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1 PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA BAJO LAS FIGURAS DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE Y AFECTACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR SERGIO DANIEL ORTIZ BENAVIDEZ ANDRÉS MAURICIO ROMO GONZÁLEZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2017
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PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA BAJO LAS FIGURAS DEL
PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE Y AFECTACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR
SERGIO DANIEL ORTIZ BENAVIDEZ ANDRÉS MAURICIO ROMO GONZÁLEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI
2017
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PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA BAJO LAS FIGURAS DEL
PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE Y AFECTACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR
SERGIO DANIEL ORTIZ BENAVIDEZ ANDRÉS MAURICIO ROMO GONZÁLEZ
Proyecto de grado para optar al título de abogados
Director del proyecto DR. PABLO RUBÉN VERNAZA GARCÍA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI
2017
TABLA DE CONTENIDO
3
Pág.
1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 5
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.......................................................................... 6
2.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 9
3. OBJETIVOS ................................................................................................................ 9
3.1. OBJETIVO GENERAL .......................................................................................... 9
3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................ 9
4. JUSTIFICACIÓN ..................................................................................................... 10
5. MARCO DE REFERENCIA ..................................................................................... 12
5.1. ESTADO DEL ARTE .......................................................................................... 12
5.2. MARCO TEÓRICO ............................................................................................. 14
5.3. MARCO CONCEPTUAL ..................................................................................... 17
5.4. MARCO JURÍDICO ............................................................................................ 18
6. DISEÑO METODOLÓGICO .................................................................................... 20
6.1. TIPO DE INVESTIGACION ................................................................................ 20
6.2. MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN ...................................................................... 20
6.3. RECOLECCION DE INFORMACION ................................................................. 21
6.4. FUENTES DE INFORMACION .......................................................................... 21
7. PATRIMONIO DE FAMILIA ....................................................................................... 22
7.1. LA FAMILIA ........................................................................................................ 22
7.2. CONCEPTOS BÁSICOS .................................................................................... 24
7.3. EL PATRIMONIO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA.............. 26
7.4. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL ......................................................................... 29
7.4.1. Sentencia T-950 de 2004 .......................................................................... 32
4
7.4.2. Sentencia C-664 de 1998 ......................................................................... 33
7.4.3. Sentencia C-192 de 1998 ......................................................................... 33
7.4.4. Sentencia T-1165 de 2001 ........................................................................ 34
7.5. LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................................................................... 35
8. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR ..................................................................... 38
8.1. LA DOBLE FIRMA .............................................................................................. 39
8.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL ......................................................................... 39
8.2.1. Sentencia C-560 de 2002 ........................................................................ 42
8.2.2. Sentencia C-664 de 1999 ......................................................................... 42
8.2.3. Sentencia C-192 de 1998 ......................................................................... 43
8.2.4. Sentencia T-308 de 1993 .......................................................................... 43
8.3. LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................................................................... 44
9. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE AMBAS FIGURAS............................................ 45
9.1. SIMILITUDES ..................................................................................................... 46
9.2. DIFERENCIAS ................................................................................................... 47
10. CONCLUSIONES .................................................................................................... 50
11. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 53
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1. INTRODUCCIÓN
La protección de los derechos fundamentales es algo que se evidencia en el diario vivir,
pues requiere de la implementación de mecanismos que garanticen su defensa en todos los
escenarios y situaciones posibles.
Este es el caso de la presente investigación que se enfoca en dos herramientas legales,
establecidas de larga data y que buscan consolidar y proteger el derecho a la vivienda digna en
Colombia. Estas son el patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar.
Ambas presentan dos ejes estructurales y un eje central. El primer eje estructural es la
vivienda como concepto y derecho fundamental, en el entendido que para que sea considerada
digna debe recoger ciertos elementos esenciales, dentro de los que se cuenta la seguridad
jurídica, el segundo eje es la familia, pues ambas buscan garantizar el derecho a la vivienda
digna para la familia.
El eje estructural de esto es la sociedad, pues se considera que la familia el eje de la
misma y en repetidas ocasiones ha sido reiterada por la Corte Constitucional como en la
Sentencia T-070 de 2015, en la cual afirma:
“(…) consagrar una expresa y particular protección constitucional a la familia nació como
consecuencia de la revisión de instrumentos de derecho internacional como lo es la
Declaración Universal de los Derechos Humanos [12], cuyo artículo 16 consagra el
derecho que tienen todos los hombres y mujeres a casarse y fundar una familia, señalando
que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.” (Corte Constitucional, 2015).
Además la Corte ha manifestado con claridad que se deben respetar todos los tipos de
familia, por lo cual este derecho es amplio y cubre a todos los miembros de esta.
Entonces, se pretende vislumbrar la relación existentes entre cada uno de estos
elementos y como un mecanismo legal de uso común se convierte en un factor relevante a la
hora de proteger y garantizar un derecho fundamental relacionado con la familia y la sociedad.
Con este fin se estructuró el presente trabajo en 3 capítulos, en el primero se hace un
análisis del patrimonio de familia, partiendo de la base conceptual de la familia y su estructura
tanto legal como sociológica, la cual sirve para sustentar ambas herramientas.
6
En el segundo capítulo se habla sobre la afectación a vivienda familiar, su sustento
jurídico y alcances, así como sus características. En ambos capítulos se hace un análisis
jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional, con el fin de encontrar la base
constitucional de estas figuras y como propenden por la protección del derecho a la vivienda
digna.
Por último se lleva a cabo un análisis comparativo de ambas figuras, tanto desde el punto
de vista legal como jurisprudencial, con el fin de encontrar las diferencias y similitudes entre
ambas y determinar la forma como cada una de ellas propende por la vivienda digna.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La vivienda es un concepto que contempla varios factores, pues a partir de ella se
determinan las circunstancias de vida cotidiana de los seres humanos, al ser el lugar donde se
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desarrollan buena parte de las vivencias más importantes de las personas, por lo tanto la
habitabilidad de esta, determina en buena medida cómo se desarrolla la vida familiar.
Se debe entender también que es en el entorno de la vivienda donde las personas
ejercitan una serie de labores colectivas, por lo tanto se puede afirmar que la vivienda identifica
a las personas que habitan en ella y a la vez se adapta al contexto particular de territorio,
costumbres y cultura (Espínola, 2010).
Sumado a ello, para que una vivienda sea considerada como digna se requiere que esta
cumpla con las necesidades básicas del hombre, entre las que se cuenta un cierto nivel de
privacidad y un equipamiento elemental con los servicios públicos básicos, que permitan que
quienes la habitan tengan una vida digna (Ferrando, 1992).
Para ampliar el concepto de vivienda digna se puede retomar lo manifestado por
Checinska (1987) citado por Ferrando (1992), según el cual, esta debe ser legal y
razonablemente suficiente desde el punto de vista de una persona individual que, además de
ser independiente, realiza un papel social en un grupo más amplio. Por lo tanto debe cumplir
con ciertos requisitos mínimos para garantizar el cumplimiento de los derechos sociales y
económicos de las personas.
Si bien el derecho a la vivienda digna no se encuentra considerado dentro del listado de
derechos fundamentales, de acuerdo a lo manifestado por las Altas Cortes si se tiene entendido
que el Estado tiene la obligación de garantizar su protección a partir del desarrollo de
mecanismos legales y jurídicos.
En la actualidad, la vivienda digna como derecho ha sido objeto de una evolución
jurisprudencial considerable, lo que indica la importancia que tiene para el Ordenamiento
Jurídico Colombiano, al observarlo como un derecho relacionado de forma directa con la
conservación y supervivencia digna del ser humano, además de que de ella se desprenden
derechos que afectan en concreto la subsistencia familiar (Santana, 2012).
Ahora bien, la vivienda digna como derecho no solo contempla el hecho de que el Estado
proporcione o facilite a las familias, en especial a las de más bajos ingresos, la adquisición de
una vivienda propia. Sino que además les permita en el transcurso del tiempo conservarla y
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verla protegida ante la amenaza de que pueda ser embargada a raíz del incumplimiento de
algún tipo de obligación hipotecaria.
Se encuentra entonces, que uno de los mayores riesgos que sufren las familias es la de
perder la posesión de sus viviendas a través de un embargo1 como consecuencia de la
ejecución de una medida cautelar2 por parte de una entidad financiera o un tercero, lo cual
pondría en riesgo a la familia que habita en la vivienda.
Al respecto, según lo informado por la Cámara Colombiana de Construcción –
CAMACOL-, en el período comprendido entre el 2012 y el 2014 se evidenció un comportamiento
ascendente en el número de viviendas que fueron objeto de procesos de embargo y
lanzamiento por el incumplimiento de créditos hipotecarios. Según esta misma institución en
este periodo más de 200.000 familias perdieron sus viviendas a causa del incumplimiento en el
pago de sus créditos hipotecarios (Dinero, 2015).
Por lo tanto, se debe tener claro que si bien la vivienda no es un derecho fundamental,
si se encuentra protegida por la Constitución, es decir, que aunque la Carta no obliga de manera
directa o taxativa al Estado a entregar viviendas a las personas, si le exige a partir del artículo
51 superior que considere y fije condiciones para que el derecho sea efectivo, lo que incluye
que las familias que ya poseen una vivienda las preserven en pro de la protección de sus
derechos (Olano, 2006).
Con este fin, la ley contempla figuras jurídicas que buscan con su accionar proteger la
integridad de los miembros de la familia, por medio del establecimiento de medidas que evitan
la pérdida de la vivienda. Estas figuras son el patrimonio familiar inembargable3 y la afectación
a vivienda familiar4
1 Es una medida cautelar ordenada por el Juez o funcionario administrativo competente que busca
garantizar el cumplimiento de la obligación debida y evitar la insolvencia del deudor. Su principal efecto es dejar el bien objeto de la medida fuera del comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor consienta en ello. (art 1.521 del C.C.)
2 Son actos jurisdiccionales provisionales a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que garantizan la eficacia de los procesos. las medidas cautelares relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposición del art. 2 del D. 1250 /70. (Superintendencia de Notariado y Registro, 2011).
3 Ley 70 de 1931. Que autoriza la constitución de patrimonios de familia inembargables 4 Ley 2258 de 1996. Por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y otras disposiciones.
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Ambas figuras tienen un término en común, familia, el cual se constituye en el eje de lo
que se busca proteger el patrimonio familiar y a sus miembros, en especial a los más
vulnerables a través de una especie de blindaje jurídico que hace la ley de los bienes inmuebles
de que se vean afectados por acreedores hipotecarios (Muñoz, 2015).
Si bien ambas figuras tienen un fin similar, son distintas, en especial en lo que refiere a
sus requisitos y la forma como cumplen con su objetivo. Sin embargo, coinciden en la protección
que hacen de la familia como unidad básica de la sociedad, la cual requiere de un espacio digno
para desarrollarse, para esto no podrá ser sujeto de embargo.
Por lo tanto, es importante llevar a cabo un análisis de ambas figuras y del desarrollo que
han tenido como factor de protección de la vivienda digna y los derechos de la familia que están
aunados a ella.
2.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuál es el marco de protección del derecho a la vivienda digna bajo las figuras del
patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar?
3. OBJETIVOS
3.1. OBJETIVO GENERAL
Analizar el marco de protección del derecho a la vivienda digna bajo las figuras del
patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar.
3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
-Analizar los antecedentes, marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la figura del
patrimonio de familia inembargable.
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- Analizar los antecedentes, marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la figura
afectación de vivienda familiar.
-Identificar los elementos comunes y diferenciales entre las figuras de patrimonio de
familia inembargable y afectación de vivienda familiar, en relación con el derecho a la vivienda.
4. JUSTIFICACIÓN
Cuando se piensa en los derechos sociales fundamentales se suele suscribir a la salud
y a la educación, dejando de lado el derecho a la vivienda sin tener en cuenta como el derecho
a un techo y a un espacio que las personas sientan como propio tiene una importancia
fundamental pues en este donde las personas llevan su día a día y pueden educarse y
conservar su salud (Santana, 2012).
Al analizar el derecho a la vivienda digna se hace necesario pensar en que esta va más
allá de cuatro paredes, e implica la capacidad de poder acceder a un hogar y a una comunidad
seguras en las que vivir en paz, con dignidad y salud física y mental. Para cumplir con estos
preceptos el Estado Colombiano ha suscrito y reconocido lo establecido en el artículo 11 del
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Protocolo de San Salvador5, en el cual la vivienda digna se constituye en la forma en la cual el
Estado garantiza un ambiente sano para los ciudadanos (CIDH, 1988).
El derecho a la vivienda digna tiene una serie de implicaciones y obligaciones para el
Estado, como lo manifiesta a Observación general Nº 4 del Comité (1991) sobre el derecho a
una vivienda adecuada y en la Observación general Nº 7 (1997) sobre desalojos forzosos, en
la cual se establece que hay unas libertades relacionadas con la vivienda digna:
La protección contra el desalojo forzoso y la destrucción y demolición arbitrarias el hogar
El derecho de ser libre de injerencias arbitrarias en el hogar, la privacidad y la familia; y
La seguridad de la tenencia (ONU Habitat, s.f., p 9)
En este sentido, la ley ha dispuesto figuras para proteger a las familias y garantizarles
una vivienda en condiciones dignas y permanentes, además de que esta no corra el riesgo de
ser expropiada por ninguna causa y a partir de esto se ejerza una adecuada protección contra
el desalojo.
Estas figuras se constituyen de forma voluntaria, y son el patrimonio de familia
inembargable y la afectación de vivienda familiar, las cuales tienen diferencias en su
configuración, la forma en la cual se constituyen y cómo actúan para proteger la vivienda aun
de sus mismos propietarios.
Entender cómo funcionan estos mecanismos legales diseñados para garantizar esta
protección es fundamental para poder identificar ¿cómo, cuándo y en qué situaciones deben
ser utilizados por las familias para evitar que la vivienda que garantiza su derecho fundamental
sea vulnerada por embargos y remates judiciales?
Justo en este punto radica la importancia, pertinencia y actualidad del tema, pues a diario
las familias adquieren viviendas y deben protegerlas para no correr el riesgo de perderlas, de
5 Artículo 11. Derecho a un Medio Ambiente Sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos
básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.
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allí que se deba conocer claramente cómo funcionan las dos figuras mencionadas para saber
cómo, cuándo y dónde se deben aplicar.
Además permite identificar figuras legales y administrativas que son conocidas
tradicionalmente por la ciudadanía, como medios de protección de los derechos económicos,
sociales y políticos, así como la forma en la cual se lleva a cabo esta protección y la efectividad
de la misma.
5. MARCO DE REFERENCIA
5.1. ESTADO DEL ARTE
El derecho a la vivienda tiene muchas aristas y enfoques, debido a la complejidad del
tema y de todo lo que conlleva para el Estado y para las personas, desde este punto de vista la
Universidad del Rosario (s.f.) hizo un amplio y completo análisis del tema en su publicación
“Política de vivienda: alcances y perspectivas” en el cual se estudian las diferentes políticas
públicas del Gobierno nacional que se han diseñado para combatir el déficit de vivienda que ha
estado presente en el país tradicionalmente.
Otro estudio que explora la relación que tiene la vivienda digna con las condiciones
socioeconómicas de las personas es el llevado a cabo en Bogotá, por la Universidad Piloto de
Colombia (2011), y analiza el derecho a la vivienda comparando su costo con el de suplir otros
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derechos como la educación y salud, y entendiendo que en muchas cosas su cumplimiento y
protección van ligadas a las condiciones de pobreza6, a menor capacidad económica menor es
la posibilidad de adquirir y sostener una vivienda digna (Universidad Piloto de Colombia, 2011).
La fundación Techo (2013), publicó una investigación sobre la vivienda digna en
Latinoamérica, enfocándola como un derecho y a la luz de las diversas declaraciones que sobre
el tema han suscrito los países latinoamericanos. Para esto la publicación analiza cada uno de
los países de América del Sur y el cumplimiento y avances que los Gobiernos han tenido sobre
este derecho fundamental.
No se puede desconocer que el derecho a la vivienda digna se contempla dentro de los
DESC, y se han encontrado una serie de estudios al respecto que sirven para entender la
importancia de estos en el país. Uno de estos es “los derechos económicos, sociales y culturales
en Colombia (DESC). Un modelo por cumplir” que se enfoca en la importancia de los DESC en
las sociedades pues permiten a las personas vivir en el marco de la dignidad humana
(Céspedes, 2010).
Los DESC no solo son garantizados por las vías administrativas o a través del diseño de
políticas públicas, sino también por medio de acciones legales y jurídicas en los estrados
judiciales como última instancia de garantía y protección de los mismos. El artículo de
investigación “Protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el ordenamiento
jurídico colombiano – el papel de los jueces” (Martínez & Marín, 2015). Analiza el accionar de
la Corte Constitucional como garante de estos y hace un estudio jurisprudencial de los diversos
pronunciamientos del Alto Tribunal sobre estos.
Sobre el tema en particular de la protección de la vivienda digna y las herramientas
jurídicas para esto se encuentra el documento de trabajo “Definición y atribución del domicilio
familiar”, en el cual se entregan conceptos básicos sobre el tema así como generalidades
6 El BID la define como la falta de acceso o dominio de los requisitos básicos para mantener un nivel de
vida aceptable; con lo que ser pobre significa carecer de comida o no tener acceso a una combinación de servicios básicos como educación, salud, agua potable, entre otros. Es decir que no es solo una carencia económica sino de bienes y servicios necesarios para vivir. Ministerio de Economía de la provincia de Buenos Aires (2002).
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jurídicas al respecto y las figuras que han sido diseñadas para evitar su embargo (Domínguez,
2008).
Por último, la tesis de grado “Derecho civil bienes-derechos reales”, explora toda la
normatividad existente en Colombia sobre el tema del patrimonio, dentro de los que se cuentan
la afectación a patrimonio familiar y su desarrollo legal (Caycedo & Lara, 2000)
5.2. MARCO TEÓRICO
La protección de los derechos humanos se puede observar desde diferentes
perspectivas y ha ido evolucionando con el tiempo de acuerdo a la dimensión de estos y la
importancia que la sociedad les ha brindado. El reconocimiento de los Derechos económicos,
sociales y culturales –DESC- en el Siglo XX y la implementación de mecanismos de protección
internacionales de estos le han otorgado una nueva dimensión a estos derechos (Nikken, 1994).
Los Estados tienen una serie de obligaciones con respecto a los DESC y que están
consagradas en las Directrices de Maastricht de 19977, sobre las violaciones de los derechos
económicos, sociales y culturales, estas obligaciones son:
OBLIGACIÓN DE RESPETAR Exige de los Estados que se abstengan de ingerir en el
goce de los derechos económicos, sociales y culturales.
OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR Exige de los Estados que se opongan a la violación de
estos derechos por terceros
OBLIGACIÓN DE SATISFACER Exige de los Estados que adopten disposiciones
legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otra índole para promover el pleno
ejercicio de estos derechos (Jaspers, 2009, p.3).
7 Entre el 22 y el 26 de enero de 1997, se reunió en Maastricht (Países Bajos), un grupo de más de 30
expertos invitados por la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza), el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati, Ohio, Estados Unidos) y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Países Bajos). Dicha reunión tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de Limburg con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. De dicha reunión surgieron las denominadas directrices de Maastricht. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México (2005).
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Los derechos sociales, económicos y culturales les entregan a las personas condiciones
mínimas de satisfacción de sus necesidades básicas, permitiendo a su vez ejercer sus
libertades políticas. Dentro de estos se concibe el derecho a la vivienda como un derecho
fundamental para garantizar una satisfacción y mejoramiento de la calidad de vida de las
personas y sus familias (Jaspers, 2009).
La vivienda tiene una serie de conceptos que han ido evolucionando de acuerdo a la
época, en la actualidad se puede hacer uso de la definición brindada por Giraldo y Torres, citado
por Espínola (2010):
“(…) un lugar con privacidad, espacio suficiente, accesibilidad física, seguridad
adecuada, seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructural, iluminación, calefacción
y ventilación dignos. Una infraestructura básica que incluya abastecimiento de agua,
saneamiento y eliminación de desechos, factores apropiados de calidad del medio ambiente y de
salud, y un emplazamiento adecuado y con acceso a fuentes de trabajo y a los servicios
básicos, todo ello a un costo razonable (p. 230).”
El derecho a una vivienda adecuada se encuentra incluido dentro de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, pues para
alcanzar este se requiere de una serie de elementos que lo constituyan (ONU hábitat, s.f.).
De forma genérica se puede definir el derecho a una vivienda digna como “el derecho
de todo hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad seguros
en que puedan vivir en paz y dignidad” (Dede, s.f., p 1) por lo tanto es un derecho integral y en
el cual confluyen una serie de factores que lo constituyen, dentro de los que se cuentan:
Seguridad de la tenencia
Disponibilidad de servicios e infraestructura
Posibilidad de manutención
Habitabilidad
Accesibilidad
Ubicación
Adecuación cultural
Acceso a agua potable
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Acceso a saneamiento
Seguridad de la tenencia
Durabilidad de la unidad habitacional
Área suficiente para vivir (Dede, s.f. p. 2)
El derecho a la vivienda digna debe ser garantizado para todos los seres humanos en
igualdad de condiciones, sin embargo para la realización de este se requiere de superar una
serie de limitaciones como las económicas y sociales que afectan a todos los países, incluso
los más desarrollados (Espínola, 2010).
Se observa como la vivienda representa mucho más allá de proveer un techo para una
persona o una familia, protegiéndola de la pobreza aguda, pues juega un papel importante en
los hogares más pobres proveyéndoles un espacio donde habitar con dignidad y seguridad para
el entorno familia (Espínola, 2010).
Por eso es importante analizar la vivienda digna como un derecho social y en el cual
confluye la protección de la familia, y que requiere de elementos claves para determinar la
protección efectiva de estos. Dentro de estas herramientas de protección se tienen el patrimonio
de familia inembargable y afectación de vivienda familiar.
En cuanto a los medios existentes para la protección de este derecho el Estado ha
contemplado la figura del patrimonio de familia inembargable, con el cual se evita la afectación
de la vivienda familiar de actos dispositivos de sus propietarios o de embargos por terceros
acreedores (Gaviria, 2015).
El patrimonio de familia se constituye de los siguientes objetos, el predio que la familia
habite, estar constituido por la pareja o uno de los padres y sus descendientes o hermanos.
Cuando se constituye esta figura los bienes cubiertos tendrán las siguientes características:
Los bienes que constituyen el patrimonio de familia serán considerados fuera del comercio
y en consecuencia no podrán ser enajenados, ni gravados, ni embargados en procedimiento
alguno.
Los bienes que constituyen el patrimonio de familia no son transmisibles a los hijos por
lo que dicha propiedad es temporal no definitiva.
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El bien afectado queda como resguardo para el bienestar de la familia a cuyo favor se
constituyó (Flores, 2013).
Por lo tanto a partir de que se constituye esta figura la vivienda se encuentra protegida,
por lo tanto se ejerce la protección a los derechos básicos de la familia que la posee.
En cuanto la afectación de vivienda familiar, esta permite que los inmuebles cubiertos
con esta figura sean excluidos de la prenda general de los acreedores. Esta puede presentarse
en dos situaciones: constituirse con posterioridad al estudio de títulos o que aparezca en el
certificado de libertad y tradición y es exclusivo de viviendas destinadas a la habitación familiar
y no para el arrendamiento o anticresis (Peláez, 2000)
Una vez delimitados los actos jurídicos que se celebraron durante el lapso en que la
afectación a vivienda familiar estuvo vigente , podemos clasificarlos en distintas categorías; así
encontraremos que la realización de ciertos actos como el arrendamiento por ejemplo, no afectan
la favorabilidad del concepto ya que el inmueble no estaba fuera del comercio y nada impide que
el mismo sea objeto de un contrato que no implica enajenación; tampoco la constitución de
hipotecas durante ese lapso, debe afectar el concepto favorable ya que si fueron canceladas
posteriormente, carece de sentido examinar los vicios jurídicos que tuvieron. (Peláez, 2000 p. 20)
Se encuentra como se constituyen dos figuras legales que buscan proteger el derecho a
la vivienda familiar, en el marco jurídico que el Estado debe proporcionar a sus ciudadanos para
garantizarlo y protegerlo.
5.3. MARCO CONCEPTUAL
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Son derechos humanos y, por lo tanto,
los Estados tienen los deberes de respetarlos y garantizarlos, adoptando todas las medidas de
gobierno que sean necesarias. Dentro de estos se encuentran: El derecho al trabajo y los
derechos derivados de la relación de trabajo, derecho a la seguridad social, Educación y cultura,
Derecho a un nivel de vida adecuado (este comprende Alimentación, Vestimenta, Vivienda,
Protección contra el hambre y Salud), Derecho a la protección de la familia, La protección de
las personas adultas mayores y la protección especial de las personas con discapacidad, entre
otros. (IIDH, 2010).
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Vivienda Digna: Una vivienda es un espacio natural o construido por la mano del hombre
en el cual este habita de manera permanente, para que sea considerada digna debe contar con
la cobertura a las necesidades más básicas del hombre, dentro de las que se cuentan la
privacidad y un equipamiento esencial. (Ferrando, 1992).
Protección de los derechos humanos: Uno de los mayores avances en la protección
de los derechos humanos es la internacionalización de estos que nació como consecuencia del
derecho de gentes y que creó instituciones de carácter transnacional que promulgaron normas
legales y que impusieron la adopción de tratados internacionales por medio de los cuales las
partes, es decir los países, se comprometen a respetar los derechos reconocidos en ellos y a
establecer medios para castigar su incumplimiento (Nikken, 2010)
Patrimonio de Familia: En el conjunto de bienes libres de gravámenes e impuestos,
inembargables y no susceptibles de enajenación, que la ley destina a una familia con el fin de
asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los acreedores alimentarios.
Embargo: tiene como naturaleza propia el desapoderamiento del bien y se convierte en
una medida de aseguramiento con el fin de hacer efectiva la condena de cosas ciertas y
determinadas, constituyéndose en un derecho de garantía del cual su titular está facultado para
exigir al Juez, en su caso, su ejecución (Tribunales Colegiados de Circuito, 2010).
Afectación de vivienda familiar: Un bien inmueble adquirido por una persona con una
sociedad conyugal vigente o con unión marital de hecho y destinada para la vivienda de la
familia, debe afectarse a vivienda familiar. De esta forma la vivienda quedará blindada de
cualquier intento de medida cautelar (Notaria 5 Pereira, s.f.).
5.4. MARCO JURÍDICO
El marco jurídico en el cual se sustenta la presente investigación se compone de una
base constitucional y de leyes expedidas por el Congreso de la República. La Constitución
política en su artículo 51, manifiesta:
“Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará
las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda
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de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de
ejecución de estos programas de vivienda.”
La Ley 285 de 1996, “Por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan
otras disposiciones”, tiene como objeto regular y reglamentar esta figura jurídica, sin embargo
la Ley 854 de 2003, modificó algunos conceptos con el fin de dar una protección integral a la
familia, un ejemplo de esto es el artículo 1 de esta, así, “Definición. Entiéndase afectado a
vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o
después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia” (Congreso de
la República, 2003).
La regulación de los patrimonios de familia inembargables se encuentra consagrada en
la Ley 70 de 1931, cuyo objeto es: ARTICULO 1o. Autorízase la constitución a favor de toda
familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de
patrimonio de familia. Esta ley fue modificada por la Ley 495 de 1999, la cual amplia algunos
conceptos y principios para que se proteja de manera más efectiva la vivienda familiar.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte Constitucional se ha referido en diversas
sentencias sobre el patrimonio de familia, un ejemplo de estas son Sentencia C-340 de 2014,
Sentencia T-378 de 2011, Sentencia C-317 de 2010 y Sentencia T-950 de 2004.
Sobre la afectación de vivienda se pueden encontrar las siguientes sentencias emanadas
del Alto Tribunal Constitucional: Sentencia C-340 de 2014, Sentencia T-076 de 2005 y
Sentencia C-560 de 2002.
Estas serán analizadas conforme a las directrices recomendadas por el Tratadista
Colombiano Diego López Medina en su obra “El Derecho de los Jueces”.
20
6. DISEÑO METODOLÓGICO
6.1. TIPO DE INVESTIGACION
Esta investigación es teórica, ya que parte de analizar un fenómeno desde el tratamiento
que ha recibido por diferentes autores, dinamizando así la ciencia jurídica.
6.2. MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN
El método escogido corresponde al Método Hermenéutico ya que el objeto de la
investigación está orientado a lograr la comprensión de un fenómeno importante para la ciencia
jurídica. Gadamer (2007) explica la comprensión de la siguiente manera:
El que “comprende” un texto (o incluso una ley) no sólo se proyecta a sí mismo, comprendiendo, por referencia a un sentido – en el esfuerzo del comprender – sino que la comprensión lograda (…) Implica la posibilidad de interpretar, detectar relaciones, extraer conclusiones en todas las direcciones, que es lo que constituye al “desenvolverse con
conocimiento” dentro del terreno de la comprensión de los textos. (pp. 325 – 326).
Posibilitando que con su abordaje no solamente lleguen a comprenderse sus
implicaciones y características, sino también logre darse una apropiación por parte de los
investigadores. Así también, comprender implica interpretar los datos e información que se
recopila sobre el tema analizado, sobre lo cual puede decirse que interpretar es extraer el Ser
en el mundo que se halla en el texto con lo cual trasciende la noción del vocablo a otros campos
más extensos (Ricoeur, 2002).
21
Esa interpretación para efectos de esta investigación, se logra a partir de la identificación
del derecho a la vivienda digna en diferentes escenarios donde adopta la forma de derecho, es
protegido desde el ámbito jurídico, adquiere connotaciones individuales y colectivas.
6.3. RECOLECCION DE INFORMACION
Dadas las características de la investigación, la recolección de información se realiza a
partir de lo aportado por las fuentes primarias y secundarias.
6.4. FUENTES DE INFORMACION
Las fuentes consideras en esta investigación son referencias bibliográficas y se clasifican de la
siguiente manera:
Fuentes primarias: Corresponden al texto de la Constitución Política, leyes y
jurisprudencia que abordan lo relacionado con el derecho a la vivienda digna bajo las figuras de
patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar.
Fuentes secundarias: corresponden a artículos de investigación, estudios y demás
documentos que aportan al conocimiento sobre la evolución histórica y desarrollo jurídico de las
de patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar, en un marco de
protección del derecho a la vivienda digna.
22
7. PATRIMONIO DE FAMILIA
Al momento de abordar ciertos conceptos es necesario tener claro cada uno de sus
componentes para poder desglosarlos y comprender la complejidad y alcances de los mismos,
en el caso del patrimonio de familia se debe abordar desde diversos puntos de vista, como el
sociológico, el histórico y el legal.
7.1. LA FAMILIA
Para entender que es el patrimonio de familia se debe tener claro el concepto de familia,
el cual puede ser abordado desde diferentes puntos de vista, dentro de los cuales se destacan
el de la sociología y el derecho, por mencionar algunos.
Desde la sociología la familia se puede definir a partir de lo preceptuado por Comte, el
cual afirmó que se trata de una unidad básica sobre la cual se sustenta toda la estructura social
y que a partir de ella se generan las demás formaciones sociales (Rodríguez, 2012).
Por lo tanto, se encuentra que se trata de un grupo y a su vez es una institución social
que actúa como la célula básica de la sociedad según el enfoque institucional de la sociología.
Otro concepto ampliamente aceptado por los sociólogos es
La familia es una institución social y económica, compuesta por un grupo primario de
personas unidas por lazos de parentesco (familia de origen o familia de procreación) o
de amistad, que cumplen funciones de reproducción generacional y de reproducción
cotidiana de la capacidad de trabajo de los individuos y la transmisión de valores, normas
y creencias, con roles asignados a cada uno de sus miembros. (Parra, 2005, p. 12)
Sin embargo, en la actualidad el concepto de familia ha ido cambiando como lo manifiesta
Zygmund Bauman, pues en la actualidad no se trata de una estructura social solida sino que se
ve afectada por la transitoriedad de las sociedades líquidas (2003).
23
Desde el punto de vista del derecho, el concepto de familia se refiere al grupo social
formado por una pareja, sus ascendientes y sus descendientes y aquellas personas que están
vinculadas por sangre, matrimonio, concubinato y otras formas contempladas en el código civil
(Vela, 2015).
Por estas razones el Estado moderno tiene un interés especial en la familia, en su
conservación y en sustituirla cuando sea necesario, pues se constituye en un elemento
fundamental para la cohesión social y su equilibrio, por lo cual en la actualidad su protección se
ha convertido en un principio de tipo constitucional (Martín, 2004).
En la Constitución Política Colombiana la familia aparece consignada en el artículo 42
que manifiesta
ARTICULO 42. Desarrollado parcialmente por la Ley 25 de 1992. La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la
intimidad de la familia son inviolables. (República de Colombia, 1991)
Por lo tanto, se observa como es deber constitucional del Estado defender y proteger
esta debido a su papel como núcleo social, pues al mantenerse se preserva la base de la
sociedad, por lo que a partir del mencionado artículo han ido desarrollando otros que propenden
por su intimidad y los derechos sociales, culturales y económicos de cada uno de sus miembros
poniéndolos en igualdad de condiciones (Vela, 2015).
Esto se debe fundamentalmente a la satisfacción diaria de las necesidades de los
miembros de la familia que requiere de la adquisición y mantenimiento de una serie de bienes
que corresponden al patrimonio.
24
7.2. CONCEPTOS BÁSICOS
El concepto de patrimonio puede ser analizado desde diversos puntos de vista, pasando
por lo jurídico, como Derecho Subjetivo8 y Atributo de la Personalidad9, lo contable, hasta llegar
a lo social. Desde el punto de vista etimológico la palabra patrimonio tiene su origen el latín
“Patrimonium”, que significa “hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes o
bien los propios que se adquieren por cualquier título” (Flores, 2013, p. 1), también se define en
el derecho civil como
Se llama patrimonio al conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una
persona, apreciables en dinero. Si se quiere expresar su valor con una cifra, es necesario
sustraer el pasivo del activo, conforme al proverbio ‘bonanon intelliguntur nisi deducto
aere alieno” (Planiol, s.f., p.13)
El patrimonio se compone del activo y el pasivo, para el caso que ocupa la presente
investigación se tratará sobre el activo que son los bienes y los derechos apreciables en dinero,
específicamente la vivienda familiar y su protección dentro del derecho.
De acuerdo a la teoría clásica, el patrimonio cuenta con algunas características que lo
definen y que son obligatorias para que este exista, sobre esto se refieren Aubry & Rau citados
por (Flores, 2013.)
Solo las personas pueden tener un patrimonio, ya que solo ellas son capaces de
tener derechos y obligaciones.
Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio, ya que este es una
entidad abstracta y no comprende únicamente los bienes presentes del individuo,
sino también aquellos que podrá adquirir en el futuro. En esta teoría el patrimonio
también se refiere a la aptitud del individuo de poseer, es decir la posibilidad futura
de tener bienes, derechos y obligaciones.
Toda persona solo puede tener un patrimonio, es decir nunca podrá tener dos o
más patrimonios, al ser el patrimonio una emanación de la misma, participa de las
cualidades de unidad e indivisibilidad que lo caracterizan.
El patrimonio es inalienable durante la vida de su titular, no puede existir una
enajenación total de patrimonio durante la existencia del individuo al que le
8 Patrimonio como derecho subjetivo: Hace referencia a la facultad otorgada por el Ordenamiento
Jurídico a la persona natural o jurídica que sea titular de un patrimonio, de ejercer las respectivas acciones de derecho que la Ley le asiste en procura de su defensa, dado su carácter de inalienable, imprescriptible e inembargable. (Flores, 2013)
9 Patrimonio como atributo de la personalidad: Conjunto de derechos y obligaciones, pertenecientes a una persona natural o jurídica, que son susceptibles de valorarse económicamente.(Medina, 2010)
25
pertenezca, ya que sería como admitir que la personalidad puede enajenarse.
(Flores, 2013, p. 3)
En otros casos se encuentra que el patrimonio es considerado como originado en la
familia y depende de ella para su constitución, pues de esta institución se derivan todo lo que
al patrimonio se refiere (Baqueiro & Buenrostro, 1999).
Sin embargo no se puede desconocer y acogiendo lo manifestado por la teoría clásica
que las familias están compuestas por personas físicas, naturales según el régimen jurídico, las
cuáles se caracterizan por ser poseedores de un patrimonio con el cual responde ante las
obligaciones jurídicas de contenido económico (Álvarez, s.f.).
Uno de los primeros registros de la existencia de una institución asimilable al patrimonio
de familia se encuentra en el libro del Deuteronomio, considerado como una de las leyes del
pueblo judío, en su capítulo XXXIX, versículo 6 en el cual se lee “no recibirán en prenda muela
superior o inferior de un molino porque el que la ofrece empeña su misma vida, entregándole el
único arbitrio de su subsistencia que tiene…” es decir que el pago de algo no podía en ningún
caso significar la ruina para la persona.
En Roma, fue solo hasta el reinado de Justiniano que los hijos adquirieron algún tipo de
derecho patrimonial sobre los bienes del padre, que buscaba protegerlos en caso de divorcio.
En Europa, el patrimonio familiar si bien se dividía en el patrimonio de la madre, del padre y de
la comunidad, era administrado por el jefe de familia, pero los bienes eran protegidos por la ley.
Sin embargo, el patrimonio de familia como figura legal actual tiene sus orígenes en el
derecho anglosajón, más exactamente en el Homestead el cual en el español significa “Lugar
estable u hogar seguro y firme”, la cual evolucionó a partir de la ley de Texas en 1839, y consistía
en la protección de los terrenos que eran entregados por el Estado a las familias para que estos
las trabajaran y obtuvieran bienestar a través de esta labor (Zurita, 2014).
A partir de esta figura legal que se extendió por toda la federación el derecho
norteamericano incorporó el homestead exemption en el cual el propietario quedaba exento de
ser embargado civilmente en el bien sobre el cual se sustentaba (Zurita, 2014).
26
Con la creación del bien de familia en Estados Unidos se promovió la carrera que llevó
al poblamiento de las vastas regiones del Oeste norteamericano, pues buscaba la protección
del patrimonio familiar y en especial a los hijos y esposas de las acciones irresponsables que el
jefe de familia pudiese tomar y que pusiera en riesgo los medios de subsistencia (Peralta, 2015).
Se puede definir el patrimonio de familia de diversas formas, pero una de las acepciones
más generalizadas es la que lo califica como:
“la afectación de un bien inmueble para que sirva de vivienda a los miembros de una
familia o este destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, para que
el entorno familiar tenga recursos suficientes que aseguren su subsistencia” (Flores,
2013, p.5)
De otro lado, para la Corte Constitucional Colombiana su concepto va ligado con su
finalidad y afirma en su Sentencia C-310 de 2010 que esta “Es la de dar estabilidad y seguridad
al grupo familiar en su sostenimiento y desarrollo, salvaguardando su morada y techo y los
bienes necesarios para su supervivencia en condiciones de dignidad.”
Esto es acorde con lo establecido por la doctrina que manifiesta que el patrimonio de
familia recae sobre la casa de habitación de la familia o el predio destinado para la actividad
económica, la cual puede ser agrícola, artesanal, comercial o industrial, y que de ella detente
su sustento el núcleo familiar (Baqueiro & Buenrostro, 1999).
7.3. EL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
El Congreso de la República legisló sobre la materia en la ley 70 de 1931, la cual
estableció las pautas para determinar el patrimonio de familia inembargable voluntario, así como
sus elementos, los cuales son: las partes, el objeto, los beneficiarios, los titulares de los bienes
objeto del patrimonio, la forma de construirlo, la extensión del beneficio, la limitación en cuanto
al número de inmuebles sujetos al beneficio y la valorización.
Las partes son dos, el constituyente y beneficiario, el primero es el que establece la figura
de patrimonio y el beneficiario es la persona es a cuyo favor se constituye. En este punto se
debe hacer claridad sobre el concepto de parentesco el cual es determinante y se define como
27
los vínculos que son reconocidos jurídicamente entre los miembros de una familia (UNAM,
2014).
“El parentesco por afinidad tiene como fuente primaria el matrimonio, la filiación surge de
la consanguinidad y la adopción genera el parentesco civil, esta relación se mide en grados10 y
líneas11, este tiene efectos legales sobre el patrimonio de familia y afecta de acuerdo a los
grados y líneas de consanguinidad” (UNAM, 2014).
Para el caso colombiano pueden concurrir varios constituyentes y varios beneficiarios lo
que significa que hay pluralidad de personas en cada una de sus partes (Celemín, 2015).
En cuanto al objeto hace referencia al bien sobre el cual recae la figura, ambas leyes
afirman:
“El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble
que no posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o
anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos
cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes.” (Artículo 3, Ley 495 de 1999)
También se establecieron topes máximos sobre los cuales se puede establecer el
patrimonio de familia, y con la ley 495 de 1999 quedaron en 250 salarios mínimos legales
vigentes y que si el bien no supera este valor, se podrán incluir bienes adyacentes.
Sin embargo, la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la Ley 3ª
de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003,
tratan sobre el patrimonio de familia de carácter obligatorio, dentro de los cuales se encuentran
las viviendas de interés social, las cuales son construidas por el Gobierno y buscan proteger y
beneficiar a las familias de escasos recursos. (Congreso de la República)
Los beneficiarios están determinados en el artículo 4 de la ley 495 de 1999, de la
siguiente forma:
a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por
compañero o compañera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad.
10 Se forma por las generaciones de ascendientes y descendientes. 11 Varios grados forman la línea del parentesco, estas son: recta, trasversal, ascendente y descendente.
28
b) De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o
por compañero o compañera permanente (Congreso de la República, 1999)12
En cuanto a los titulares de los bienes objeto del patrimonio, es necesario hacer varias
diferencias entre si se constituye a favor de todos los miembros de la familia o una persona en
especial, además en concordancia con el régimen anterior se puede constituir sobre los bienes
propios o sociales.
Otro aspecto a tener en cuenta sobre el patrimonio de familia es el efecto jurídico de esta
figura, pues estos son los que realmente causan un impacto sobre las personas que lo
constituyen y los beneficiarios, estos son:
No es embargable, ni aun en caso de quiebra del beneficiario.
No puede ser hipotecado ni gravado con censo, ni dado en anticresis, ni vendido con
pacto de retroventa.
El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra
que haga entrar el bien a su patrimonio particular sometido al derecho común.
Si el patrimonio es constituido por una persona casada o tiene hijos menores, la
enajenación o cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge,
y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio y con intervención de un
curador, si lo tienen, o de un curador nombrado ad hoc.
Puede sustituirse un patrimonio de familia por otro (Celemín, 2015)
Se encuentra entonces como la legislación sobre el tema de proyecto de familia ha
propendido proteger la familia y a sus miembros más vulnerables ante las vicisitudes
económicas de la sociedad.
12 La Sentencia C-029 del 2009, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, estableció que las parejas del mismo sexo
también pueden adquirir viviendas y protegerlas como Patrimonio de Familia Inembargable. Corte Constitucional de Colombia (2009).
29
7.4. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Se tomaron algunas sentencias básicas, que han sido examinadas con el fin de entender
la posición de la Corte frente al Patrimonio de Familia Inembargable y la concordancia de este
con el derecho a la vivienda familiar digna.
Sentencia Arquimédica: Se eligió la Sentencia T-076 de 2005, pues luego de revisar
varios fallos de la Corte Constitucional de Colombia sobre el tema, se determinó que en esta se
reúnen una serie de condiciones que forman una línea jurisprudencial clara, es decir que en ella
se identifica con claridad la posición de la Corte frente a la figura del patrimonio de familia
inembargable. Complementado a lo anterior, se tuvo en cuenta las disposiciones recomendadas
por el tratadista Diego López Medina en su obra “El Derecho de los Jueces” respecto de la
Sentencia Arquimédica.13
La Sentencia Arquimédica objeto de estudio, obra dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil-
Laboral y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en relación con la acción tutelar
impetrada por Dabeiba Manrique Sánchez contra el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Villavicencio
Patrón factico objeto de estudio: Reconoce la vivienda como un derecho y la obligación
del Estado de proteger su integridad patrimonial.
Sentencia Fundacional: Sentencia C-192 de 1998, Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 8 (parcial) de la Ley 258 de 1996
Sentencias Hito de Línea:
13 Según López Medina, “la metodología de línea de jurisprudencia, si ha de tener algún éxito práctico,
debe tratar de identificar las sentencias hito agrupadas en torno a problemas jurídicos bien definidos. Esta metodología comprende tres pasos:
a) El punto arquimédico de apoyo: es simplemente una sentencia con la que el investigador tratara de dar solución a las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propósito fundamental será el de ayudar a la identificación de las sentencias hito de la línea y en su sistematización en un gráfico de línea.
b) La Sentencia Arquimédica: Debe situarse en el mismo escenario constitucional planteado en el caso bajo estudio.
c) Ingeniería Reversa: Consiste en el estudio de la estructura de citas del “punto arquimédico”. d) La telaraña y los puntos nodales de la jurisprudencia: el investigador estudiara este “nicho citacional”
formado mediante el análisis de las sentencias.”
30
Sentencia C-722 de 2004. Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el título y los artículos 1º, 2º y 5º de la Ley 861 de 2003, “por la cual se dictan disposiciones relativas al único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia ”
Sentencia T-1165 de 2001. proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela.
Sentencia C-192 de 1998. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8 (parcial) de la Ley 258 de 1996.
Sentencia C-664 de 1998. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 258 de 1996.
31
Tabla 1. Nicho Citacional sobre patrimonio de familia
Fuente: Construcción propia
Tabla 2. Observaciones sobre la jurisprudencia acerca del patrimonio de familia
Fuente: Construcción propia.
Sobre el tema del patrimonio de familia, la Corte Constitucional ha emitido varios
conceptos sobre los diversos puntos que ya han sido examinados en la presente investigación
y que se relacionan con la protección que a través de este mecanismo el Estado proporciona a
las familias en pro de que conserven una vivienda digna y propia.
Primer nivel Sentencia C-950 de 2004. Sentencia T-1165
de 2001Sentencia C - 664 de 1998
Sentencia C-192 de
1998
Sentencia C-575 de 1992 Sentencia C-192 de 1998Sentencia C-374 de
1997
Sentencia T-308 de 1993 Sentencia C-504 de 1995
Sentencia T-1165 de 2001 Sentencia 575 de 1992
Sentencia C-192 de 1998
Sentencia C-664 de 1998
Sentencia T-076-2005
Segundo
Nivel
Argumentos sobre como la constitución del
patrimonio de familia permite la protección de la
vivienda digna, como derecho fundamental
sentencia T-076 de 2005
Sentencia C-560 de 2002
EL objetivo fundamental del patrimonio familiar es
proteger el inmueble destinado a ser vivienda del grupo
familiar
Sentencia C-722 de 2004
Sentencia C-575-92
Sentencia T-308-9
Sentencia T-1165-01
Sentencia C-192-98
Sentencia C-664-98
Proteccion del patrimonio familiar frente a la extinción de
dominio Sentencia C-374 de 1997
Declaratoria de constitucionalidad de la ley
Nocion de la figura de patrimonio familiar
Sentencias
La protección de la vivienda como requisito para
garantizar el derecho a una vida digna
Sentencia
32
Dentro de las diversas Sentencias se eligieron algunas que se relacionan directamente
con este tema, estas son: Sentencia T-950 de 2004, Sentencia T-1165 de 2001, Sentencia C-
664 de 1998 y Sentencia T-192 de 1998.
7.4.1. Sentencia T-950 de 2004
Esta sentencia sentó un precedente muy importante alrededor del reconocimiento
constitucional de la vivienda familiar, por considerar la Corte que se constituye en una
herramienta de protección de la familia y de los Niños, Niñas y Adolescentes, proporcionándoles
con esto un espacio de habitación que reúna como una de las condiciones de la dignidad de la
misma, la inembargabilidad del inmueble otorgando estabilidad al núcleo familiar.
De otro lado la Corte examina los mecanismos para el levantamiento de esta figura,
aclarando que solo un juez puede en las situaciones determinadas por la Ley y salvaguardando
siempre los derechos de los beneficiarios, levantar la figura.
Al examinar los requisitos para la constitución del patrimonio de familia, la Corte se refiere
a lo establecido en la Ley 821 de 2003, que modifica lo establecido anteriormente por el
legislador al permitir que los bienes hipotecados en los casos específicos descritos por la 821,
en especial para las madres cabeza de familia.
Sobre el derecho a la vivienda digna, esta sentencia retoma lo expresado por la misma
Corte en la Sentencia C-664 de 1998, en la cual se resalta la importancia que una vivienda
adecuada tiene para la realización digna del ser humano al expresar
“La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica
un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir
con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la
personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de
existencia digna se encuentra sin duda la vivienda”. Con todo, en aquellos eventos en que
el derecho a la vivienda digna se encuentra en conexión directa con derechos
fundamentales como la dignidad humana, o la igualdad, aquél asume el carácter de
fundamental y puede ser objeto de amparo constitucional.” (Corte Constitucional, 1998)
Es decir que en la presente Sentencia se reconoce la constitución del patrimonio familiar
como un elemento fundamental para garantizar la protección de la vivienda digna como derecho
fundamental de la persona y la familia.
33
7.4.2. Sentencia C-664 de 1998
En esta sentencia la Corte analiza las excepciones y la inembargabilidad del patrimonio
de familia como mecanismo de protección de los bienes de la familia de forma independiente
de cómo esta ha sido constituida, sobre el particular la Corte manifiesta
“La inembargabilidad cubre al inmueble respectivo frente a cualquier acreedor, en
guarda y defensa del núcleo familiar como tal, aunque salvaguarda los derechos del
acreedor hipotecario que, al momento de registrarse la hipoteca, no sabía que el bien
iba a ser elevado a la condición de patrimonio inembargable.”
En este sentido, el patrimonio de familia solo protege el bien inmueble de obligaciones
adquiridas con posterioridad a su constitución, pues no puede el aparato judicial desconocer los
derechos de los acreedores que de buena fe tuvieron a bien prestar dinero con base en una
garantía real.
De igual forma esta sentencia retoma lo planteado en la Sentencia C-575 de 1992, que
manifiesta
“La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica
un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir
con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la
personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de
existencia digna se encuentra sin duda la vivienda”. Con todo, en aquellos eventos en que
el derecho a la vivienda digna se encuentra en conexión directa con derechos
fundamentales como la dignidad humana, o la igualdad, aquél asume el carácter de
fundamental y puede ser objeto de amparo constitucional.
7.4.3. Sentencia C-192 de 1998
Debido a la complejidad de ciertos asuntos del resorte público en el cual se involucra el
bienestar de la comunidad y que obliga a la expropiación de predios que estén protegidos por
la figura del patrimonio de familia.
En este caso la norma legal contempla esta posibilidad bajo la condición del pago de una
indemnización la cual consistirá en el precio total de la vivienda pagado en dinero (no en bonos
de deuda pública), de manera previa y como requisito indispensable para la expropiación.
Es así como la Corte manifiesta:
34
“No debe haber conflicto insalvable por cuya existencia haya de sacrificarse uno de los
dos derechos -el de la familia a la garantía de su vivienda y el del Estado a la realización
de los programas de utilidad pública- pues ambos son, por igual, asuntos de interés
social y tienen, a la luz de los postulados constitucionales, carácter preeminente.”
Por ende, sí se lleva a cabo el levantamiento del patrimonio familiar en este caso, pero
es obligación del Estado garantizar el derecho a la vivienda digna a través del pago de la
indemnización monetaria.
7.4.4. Sentencia T-1165 de 2001
Esta sentencia retoma el concepto de vivienda digna y todo lo que el conlleva y como en
torno a él se deben considerar una serie de implicaciones para que este sea cumplido a
cabalidad, en este sentido la Corte expresa
El derecho a la vivienda digna, a pesar de estar contemplado en nuestra Constitución
dentro del capítulo de los denominados derechos económicos sociales y culturales,
puede ser considerado como un derecho de rango fundamental en relación con el
derecho a la vida en condiciones dignas; pero para que esto sea posible es necesario
analizar con especial detenimiento las circunstancias que rodean el caso concreto, pues
sólo así se podrá determinar si la necesidad de vivienda, lleva consigo elementos que
involucran la dignidad, o la vida de quien acude a esta instancia judicial.
Es decir que la estabilidad de la vivienda para la familia es fundamental dentro de las
garantías de dignidad que esta debe poseer.
35
7.5. LÍNEA JURISPRUDENCIAL
Método de Ingeniería de Reversa: El método de ingeniería de Reversa propuesta por
el tratadista Colombiano Diego López Medina consiste en el estudio y construcción citacional
de la Sentencia Arquimédica. Se hace necesario este método de estudio, para establecer los
fallos de la Corte Constitucional que establecen el precedente que corrobora con el objeto de
estudio de este trabajo.
Por medio de la realización de la Ingeniería en reversa, se generaron como resultados
los siguientes nichos citacionales:
Gráfica 1. Nicho Citacional de primer nivel de la Sentencia T-076-2005 como punto de apoyo
.
Gráfica 2. Telaraña de la Sentencia Arquimédica T-076/2005 y
sus puntos nodales
Sentencia T-076-2005
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
C-575 C-592 T-442 C-029 C-374 C-664 T-1165 C-641 T-974 T-950
C-192 C-560 T-832 C-722
SU-159 T-056
T-082
Sentencias relevantes
Sentencias conceptuales
Fuera del tema
36
Gráfica 3. Nicho citacional de los puntos nodales de la Sentencia Arquimédica.
SENTENCIA C-192 DE 1998
NO TIENE NINGUNA CITACIÓN
SENTENCIA C-192 DE 1998
NO TIENE NINGUNA CITACIÓN
SENTENCIA T-308 DE 1993
1992 1993
T-439 T-139
T-102
SENTENCIA C-157 DE 2002
1992 1993 1994 1995 2000
T-402 T-598 T-334 C-394 C-925
T-523 T-110
37
Fuente: López Medina.
En primer lugar se observa como para la Corte es fundamental la protección del núcleo
familiar y de la preservación del derecho fundamental a la vivienda digna, entendiendo la Corte
que la tenencia de un espacio propio y estable es fundamental para la seguridad de la familia.
Como se ha podido observar es tan alto el reconocimiento que le da el Alto Tribunal a
este derecho que ordena al Estado que lo reconozca antes del interés social, es decir que se
debe propender porque la familia cuente con un espacio digno y protegido por figuras como el
patrimonio de familia, que es considerado por la Corte como una vía por medio de la cual el
Estado protege el derecho a la vivienda digna.
SENTENCIA C-184 DE 2003
1992 1993 1994 2000 2001 2002
T-593 T-598 C-410 C-371 C-581 C-157
T-414
SU-1150
38
8. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR
Al igual que el Patrimonio de Familia Inembargable, esta figura surge a raíz de la
constitución de una sociedad conyugal, la cual carece de personería jurídica pero obra a través
de los cónyuges bien sea de manera independiente o mancomunada, sin embargo estas
actuaciones siempre deben ser a favor de la sociedad (Celemín, 2015)
Debido a la complejidad de diseñar mecanismos que protegiesen la totalidad de los
bienes muebles e inmuebles de la pareja14, se estableció una restricción al inmueble habitado
por la pareja, el cual sería protegido por la afectación a la vivienda familiar, lo que generaría un
requisito ineludible a la hora de disponer de este y es la firma de ambos cónyuges, por lo que
es llamado “doble firma” (Celemín, 2015)
En Colombia la afectación a la vivienda familiar se creó mediante la Ley 258 de 1996, la
cual fue modificada por la Ley 854 de 2003, estas definen esta figura de la siguiente forma
Artículo 1. Modificado por el art. 1, Ley 854 de 2003. Definición. Entiéndase
afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los
cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de
la familia (Congreso de la República, 2003)
Es decir que la afectación opera sobre inmuebles que fueron adquiridos por ambos o uno
de los cónyuges y los protege de cualquier tipo de enajenación o algún tipo de gravamen si no
existe consentimiento previo de ambos a través de la firma. De otro lado el bien adquiere el
atributo de inembargabilidad15 (Ángel, Entralgo, Orozco & Ortegón, 2005)
En esta figura es necesario tener claras dos situaciones que se pueden presentar, la
primera que puede aparecer con posterioridad al estudio de títulos o estar anotada en el
certificado de libertad y tradición de la vivienda (Peláez, 2000). Cuando no se evidencia el
requisito de la doble firma los actos que afecten al bien quedan viciados de nulidad absoluta
(Gaviria, 2015)
14 De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 258 de 1996, las disposiciones referidas a los cónyuges se
aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años. Mediante Sentencia C 029 del 28 de enero de 2009, la Corte Constitucional indicó que lo estipulado en el artículo 12 de la Ley 258 de 1996 se extiende a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990 y demás normas en la materia.
15 Salvo en los casos en los cuales la hipoteca se constituyó de forma previa a la afectación, solo opera a futuro, no de forma retroactiva.
39
Sin embargo se observa una contradicción en la ley, pues el artículo segundo de la ley
258 de 1996 afirma que la afectación opera sobre los inmuebles que se adquieran con
posterioridad a la vigencia de la norma. De otro lado el artículo quinto de la misma ley afirma
que “solo será oponible a terceros a partir de la anotación ante la Oficina de registro de
instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria”
Hay una clara contradicción en el articulado, pues hay dos consecuencias muy diferentes
en ambos y en este punto no es claro el objetivo fundamental de la ley y deja de lado la
protección de la familia, que es el espíritu de la afectación a la vivienda familiar, pues esta se
orienta a proteger al cónyuge que no es propietario a los hijos del matrimonio de cualquier futuro
despojo.
No se puede dejar de lado el hecho que la afectación a la vivienda familiar es una figura
del derecho privado con un relación directa con el derecho constitucional, pues a través de él
se busca proteger el derecho a una vivienda digna.
8.1. LA DOBLE FIRMA
Se debe tener claro que la exigencia de la doble firma es uno de los requisitos que tiene
mayor valor y trascendencia a la hora de defender la vivienda de cualquier tipo de enajenación
por parte de uno de los cónyuges, lo que fue ratificado por la Superintendencia de Notariado y
Registro al indicar que además de este requisito es necesario que se cancele esta figura para
proceder a cualquier tipo de gravamen o constitución de un derecho real sobre el inmueble
(Gaviria, 2015)
La exigencia de la doble firma prevista por el legislador para ejecutar actos de
disposición sobre un inmueble sometido a dicho régimen, en ningún momento sustrae
a los cónyuges o compañeros permanentes de la obligación de cancelar expresamente
la afectación, lo cual implica que el Registrador de Instrumentos Públicos rechazará el
documento por el cual se enajene, grave o se constituya otro derecho real sobre el bien
de que se trate, sin que previamente se haya cancelado la inscripción correspondiente
a la constitución de afectación a vivienda familiar. (Gaviria, 2015, p 587)
8.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
40
Sentencia Arquimédica: Sentencia T-076-2005. Hace la distinción entre patrimonio
familiar y afectación a vivienda familiar, estableciendo el requisito de la doble firma.
Demandante: Dabeiba Manrique Sánchez - Demandado: Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Villavicencio.
Patrón factico objeto de estudio: Reconocimiento de la constitución del patrimonio de
familia como medio de protección de derecho fundamental a la vivienda digna.
Sentencia fundacional: Sentencia T-308 de 1993. Revisión del expediente T- 11947.
Sentencias hito de la línea:
Sentencia C-560 de 2002: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1°,
parcial, de la Ley 258 de 1996.
Sentencia C - 664 de 1999: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7
de la Ley 258 de 1996
Sentencia C-192 de 1998: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8
(parcial) de la Ley 258 de 1996
Sentencia T-308 de 1993: Expediente T- 11947
Tabla 3. Nicho Citacional Afectación vivienda familiar
41
Fuente: construcción propia
Tabla 4. Observaciones afectación vivienda familiar
Fuente: construcción propia
Primer nivel Sentencia C-560 de 2002. Sentencia C - 664 de 1999Sentencia C-192
de 1998
Sentencia T-308
de 1993
Sentencia C-575 de 1992 Sentencia C-192 de 1998Sentencia C-374
de 1997
Sentencia ST-
439 de 1992
Sentencia T-308 de 1993 Sentencia C-504 de 1995Sentencia ST-
102 de 1993
Sentencia T-1165 de 2001Sentencia ST-
139 de 1993
Sentencia C-192 de 1998
Sentencia C-664 de 1998
Sentencia T-076-2005
Segundo
Nivel
Argumentos de prevalencia del derecho a la
vivienda digna y los mecanimos legales para
preservarla a partir de la afectación de vivienda
familiar
Ratificación de la definición de afectación de vivienda
familiarSentencia 076 de 2005
Dabeiba Manrique
Sánchez. VS
Juzgado Tercero
Civil del Circuito
de Villavicencio.
Sentencia C-560 de 2002
SentenciaC- 076 de 2005
Sentencia C-664-1998
Jorge Vera
Vargas y Diego
Buitrago Florez
Protección judicial del derecho a la vivienda Digna Sentencia T-1165/01
Sentencia T-308/1993
Sentencia ST-102/1993
Sentencia ST-139/1993
Jorge Enrique
Sánchez
La afectación familiar se constituye en una herramienta
para la protección del núcleo familiar fundamental, al
convertir en innembargables los bienes protegidos por
ellos, en los terminos establecidos por la ley
Sentencias
Configuración y caracteristicas de la vivienda digna
42
8.2.1. Sentencia C-560 de 2002
En esta Sentencia el Alto Tribunal reconoce la esencia de la afectación a vivienda familiar
entendiendo que dentro de la sociedad conyugal hay una posición de desventaja de uno de los
cónyuges como resultado de la tenencia del bien inmueble por parte del otro, ante esto afirma
El legislador tuvo en cuenta que la venta o constitución de gravámenes sobre la
casa de habitación por parte del cónyuge o compañero propietario, era una práctica que
frecuentemente dejaba desamparado al cónyuge no propietario y a sus hijos pues por
desavenencias familiares, aquél luego se desentendía del deber que le asistía de
procurar para éstos un lugar de habitación. Por ello tomó la decisión de condicionar la
enajenación del bien inmueble del cónyuge propietario y la constitución de gravámenes
o derechos reales sobre él al consentimiento libre de los cónyuges o compañeros
expresado con su firma. Con esta exigencia la ley evita que el cónyuge o compañero
no propietario y sus hijos se vean sorprendidos por los actos de disposición del otro
cónyuge, actos que no conoció y a los que no tuvo la oportunidad de oponerse. (Corte
Constitucional, 2002)
Es decir que en esta sentencia queda claro que la afectación protege el derecho a la
igualdad dentro de la sociedad conyugal, y entrega a todos los miembros de la familia un
derecho a preservar una vivienda digna. También entrega un concepto claro y a sus elementos
constitutivos, así como las condiciones que se deben cumplir para poder constituirlo.
8.2.2. Sentencia C-664 de 1999
En esta se encuentra un interesante aporte hecho por el Ministerio Público en el cual
señala que el fin primordial de la ley y de la afectación de vivienda es la protección de la unidad
familiar, afirmando:
“La previsión legal de la inembargabilidad protege la institución familiar en relación con el derecho
a tener una vivienda digna, en tanto se impide que se constituyan sobre el bien destinado a este
fin gravámenes para garantizar deudas de cualquier índole.”
Siguiendo esta misma línea la corte se pronunció en los siguientes términos y basada en
lo contemplado en la Carta
"La Constitución de 1991 protege de manera especial a la familia, a la que considera "institución
básica de la sociedad" (art. 5 C.P.) y "núcleo fundamental" de la misma (art. 42 C.P.).
Toda persona tiene derecho a una vivienda digna y la Constitución ordena al Estado que fije las
condiciones necesarias para hacerlo efectivo (art. 51 C.P.).
43
Pero la vivienda destinada a la familia goza de especialísima protección constitucional, en cuanto
un mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, es absolutamente
indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía. (…)
Es decir que desde el punto de vista de la Corte la vivienda se constituye en un factor de
protección y resguardo de los derechos de los miembros de la familia y el legislador cumplió
con su propósito primario al legislar sobre la afectación de vivienda familiar, pues con ella se
protege la unidad familiar, sin embargo también contempla los derechos de las personas de
buena fe de personas que llevan a cabo transacciones en las cuales la vivienda se convierte en
prenda de valor.
8.2.3. Sentencia C-192 de 1998
En esta sentencia se analiza la ley 258 de 1996 que reglamenta la afectación a la vivienda
familiar, determinando que los bienes bajo esta afectación no pueden ser enajenados por la
voluntad de una sola persona, así como tampoco pueden ser embargados a pesar de las
deudas contraídas sobre ellos.
Sin embargo no los excluye que puedan ser expropiados en situaciones específicas
como la extinción de dominio, sin embargo debe de mediar el reconocimiento de una
indemnización previa, manifestando que:
La Corte entiende que, tratándose de dos de las más importantes finalidades del
Estado Social de Derecho, en cuyo logro y cumplimiento está interesada toda la
colectividad, la ley y la jurisprudencia deben conciliar y hacer que entre sí se
complementen los preceptos constitucionales que disponen la protección de la vivienda
familiar, de manera que sea plena y eficaz, y la obtención de los propósitos de interés
social y utilidad pública a los que el Estado debe propender mediante los procesos de
expropiación de predios rurales y urbanos.
Por lo tanto el eje que es la familia deberá ser protegido por el Estado a través de
mecanismos que le permitan cumplir con su función coercitiva pero a su vez con su labor
protectora.
8.2.4. Sentencia T-308 de 1993
En esta sentencia se analiza a profundidad el derecho a la vivienda digna, reconociendo
que esta adquiere su exigibilidad a partir de ser reconocido como un elemento normativo, en el
44
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
C-572 T-308 T-442 C-029 C-192 C-664 T-1165 C-560 T-832
C-592 C-664 C-641
SU-159
T-076 - 2005
cual la vivienda debe ser “acorde con el valor de la persona humana, proyecto de vida plena
libre y auto-realizada, es el fin buscado por el Constituyente en el artículo 51 de la Constitución”
Por lo tanto considera que es deber del Estado garantizar que la vivienda cumpla con
todos estos requisitos para que la familia que en ella habita se pueda realizar de una forma
armónica y estable.
8.3. LÍNEA JURISPRUDENCIAL
Se evidencia de forma clara como la Corte sostiene su posición al afirmar que la vivienda
digna requiere de una serie de elementos para cumplir con esta cualidad.
Es decir que la estabilidad jurídica de la vivienda se constituye en uno de esos requisitos
obligatorios para garantizar la dignidad de esta, afirmando el Alto Tribunal que la afectación a
la vivienda familiar es una herramienta útil proporcionada por el Estado para darle a la familia
como institución un espacio estable.
T-076/2005
T-308/1993 T-442/1994 C-192/1998 C-664/1999 T-1165/2001 C-560/2002
ST-439/1992 T-442/1993 C-374/1997 C-192/1998 T-002/1992 C-575/1992
ST-102/1993 T-175/1994 C-504/1995 C-575/1992 T-308/1993
ST-139/1993 T-231/1994 T-308/1993 T-1165/2001
C-543/1993 C-192/1998
T-327/1994 C-664/1998
T-079/1993
T-308/1993
45
Fuente: López Medina
9. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE AMBAS FIGURAS
Si bien hay grandes similitudes entre el patrimonio de familia y la afectación de vivienda
familiar, que giran en torno a la palabra familia, la cual forma parte de ambas figuras y la cual
encierra el objeto principal de estas y es la protección de la familia a partir de la preservación
de una vivienda en condiciones dignas, con lo cual se cumple con lo estipulado en el artículo
42 de la C.P.
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
C-504 C-192
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
C-374
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
T-442 T-175
C-543 T-231
T-079 T-327
C-192/1998
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
ST-439 ST-102
ST-139
T-442/1994
C-664/1999
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
C-002 T-308
C-575
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
C-575 T-308 C-142 T-1165
C-664
T-1165/2001
C-566/2002
46
9.1. SIMILITUDES
Sin duda la mayor concordancia existente entre ambas figuras es que garantizan la
seguridad jurídica de la vivienda digna, entendiendo que para poder cumplir con este requisito
no basta con cumplir con algunos estándares básicos sino contar con una estabilidad que
garantice a sus habitantes, en especial a los menores que contaran con un espacio para vivir
con dignidad.
Ambas figuras buscan proteger los bienes inmuebles frente a posibles acreedores
hipotecarios.
También tiene como objetivo salvaguardar el núcleo familiar a partir de la protección de
la vivienda.
Pretenden evitar que cualquiera de los cónyuges tome decisiones sobre la vivienda
familiar que afecte su integridad patrimonial.
Sobre un mismo bien no se pueden constituir ambas figuras pues son excluyentes.
En ambas leyes se establecen preferencias para proteger la mujer cabeza de familia.
En virtud de la Ley 731 de 2002 y sus decretos reglamentarios, ninguna de las dos figuras
buscan favorecer de manera especial a la mujer campesina.
Se debe tener en cuenta las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, sobre el tema y la
aplicación de estas figuras, como quedó consignado en el artículo 118, así:
“En desarrollo de las disposiciones contenidas en este capítulo, en todos los casos en que el demandante
y su cónyuge, o compañero o compañera permanente, hubieran sido víctimas de abandono forzado y/o
despojo del bien inmueble cuya restitución se reclama, el juez o magistrado en la sentencia ordenará que
la restitución y/o la compensación se efectúen a favor de los dos, y cuando como consecuencia de la
sentencia se otorgue el dominio sobre el bien, también ordenará a la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos que efectúe el respectivo registro a nombre de los dos, aun cuando el cónyuge o compañero o
compañera permanente no hubiera comparecido al proceso.” (Congreso de la República, 2011)
Si bien es una figura diferente también busca proteger a la familia, pues la restitución se
hace a favor del demandante y su cónyuge o compañero permanente, como en el patrimonio
familiar.
47
9.2. DIFERENCIAS
De otro lado las diferencias entre ambas son más extensas y a partir de ellas una persona
puede decidir cuál de las dos figuras se adapta mejor a sus necesidades.
Tabla 5. Diferencias entre las figuras de patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar
PATRIMONIO DE FAMILIA AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR
REGULACIÓN LEGAL
Regulado por la Ley 70 de 1931 Regulada por la Ley 258 de 1996
VALORES DE LOS BIENES
Valor del inmueble no debe ser superior
a 250 SMMLV.
No se establece valores mínimo o
máximos
Se puede constituir sobre otros bienes
inmuebles que no superen los 250
SMLMV, es decir 154 millones de pesos
aproximadamente
Sólo se puede afectar un bien inmueble
sin importar su valor, y sólo debe ser
destinado a VIVIENDA
LEVANTAMIENTO
La mujer o el hombre cabeza de familia,
pueden adelantar el trámite ante la
Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos respectiva, llenando los
requisitos exigidos.
No procede sino por escritura pública o
por decisión judicial.
No puede establecerse sobre un
inmueble constituido con anticresis16,
hipoteca17 o que se encuentre
embargado.
El bien puede haber estado hipotecado
con anterioridad a la afectación.
16 Según el Código Civil Colombiano, en su artículo 2485 la anticresis es un contrato en el cual se entrega
al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos. 17 El Código Civil, en los artículos 2432 a 2457, regula la figura de la hipoteca, pero no lo hace como
contrato sino como derecho real, esto obedece a que la hipoteca siempre mantiene este carácter, no así como contrato o concierto de voluntades porque puede tener su fuente en la ley o en acto unilateral, si se llegare a aceptar esta modalidad. Por eso, varios comentaristas del Código Civil prefieren estudiarlo en Bienes y no en
48
RETENCIONES
El bien inmueble es inembargable, pero
según el concepto Nro. 3335, de la
Superintendencia de Notariado y
Registro se estableció que los Notarios
SÍ pueden levantar un Patrimonio de
Familia Inembargable cuando hay
menores de edad. El Notario sólo debe
cumplir la orden establecida por el
artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012
(Ley Anti trámites).
Por regla general, es inembargable
pero, si previamente, se constituyó
hipoteca como garantía de préstamos
para adquisición, mejora o construcción
de vivienda, el inmueble podrá ser
embargado si está registrado como tal.
TIPO DE PROTECCIÓN
Protege mejor la vivienda de interés
social.
Protege igual vivienda de interés social
o estrato seis.
DOBLE FIRMA
No requiere de doble firma Se requiere de la firma de ambos
cónyuges para su constitución.
CONSTITUYENTES
El constituyente puede ser cualquier
persona que tenga el bien inmueble
bajo su pleno dominio,
Sólo los cónyuges, ante Notario o Juez,
con sociedad conyugal o patrimonial
vigente.
El estado civil del adquiriente del bien,
no es determinante para su constitución
se puede constituir favor de esposos y
compañeros permanentes con hijos
menores, o familia compuesta por
esposos o compañeros permanentes
con hijos menores de edad que estén
entre sí dentro del segundo grado de
consanguinidad.
Se debe tener vigente la sociedad
conyugal o sociedad patrimonial para su
constitución y los beneficiarios son los
cónyuges o compañeros permanentes.
CANCELACIÓN
Contratos. El artículo 2432 define la hipoteca como "El derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
49
Levantar el Patrimonio Familiar es muy
difícil, pues si hay hijos menores de edad
es potestad de un Juez de familia.
Levantar la Afectación es relativamente
fácil, basta el consentimiento de los
cónyuges, o de uno solo si invoca ante
un Juez una de las 7 causales del art. 4
de la Ley 258 de 1996, o con el simple
hecho de cambiarse de casa.
No influye la edad de los hijos.
Para su cancelación si hay hijos
menores de edad, debe ser con
autorización del Juez de familia o Juez
Ordinario Civil en los lugares donde no
haya Juez de familia.
Para su cancelación, sólo basta que
ambos cónyuges o compañeros estén
de acuerdo, sin tener en cuenta la edad
de los hijos.
MUERTE
Subsiste luego del divorcio, a favor del
cónyuge sobreviviente, muertos ambos
cónyuges subsiste para los hijos
menores. Se puede extinguir porque el
último hijo llega a la mayoría de edad,
por destrucción del inmueble, o por
decisión del Juez.
Con la muerte de uno o ambos cónyuges
se extingue la afectación.
Fuente: Construcción propia a partir de lo contemplado por la legislación vigente y lo
señalado por la Superintendencia de Notariado y Registro en el Concepto 3335 de febrero 9 de
2015.
Como lo afirma la Sentencia C-560 de 2002
“(…) mientras el patrimonio de familia, en atención a su finalidad, puede constituirse
indistintamente si el inmueble es de propiedad de uno o de los dos cónyuges o
compañeros; la afectación a vivienda familiar, en cambio y también en atención a su
finalidad, sólo puede constituirse cuando del inmueble es propietario uno de los
cónyuges o compañeros. Esto es así porque en caso de que los dos cónyuges o
compañeros sean propietarios, los dos necesariamente deberán concurrir a la
suscripción de los actos de disposición del inmueble y por lo mismo ninguno de ellos
podrá verse sorprendido por los actos de disposición del otro, ni resultará tampoco su
derecho a una vivienda digna menoscabado como consecuencia de un acto que
desconoce y que no fue consentido por él.”
50
Se observa como cada una de las figuras tiene unas características muy particulares las
cuales hacen que se adapten a los requerimientos y necesidades de cada persona y cada
familia, con el fin de proteger a sus miembros a partir de conservar y preservar la vivienda
familiar.
Sin embargo, no se puede desconocer que el patrimonio de familia es una figura con un
carácter mucho más proteccionista que la afectación a vivienda familiar, pues solo puede ser
constituida por los cónyuges.
10. CONCLUSIONES
La vivienda digna es un derecho de segunda generación lo que permite entender que la
vivienda no solo debe cumplir con unos requisitos físicos para ser digna, también debe asegurar
la permanencia de la familia en ella.
El derecho a la vivienda digna no significa que el Estado deba hacer una entrega efectiva
de una vivienda, sino proporcionar herramientas que permitan preservarla y evitar que sea
enajenada poniendo en riesgo los derechos fundamentales de los miembros de la familia.
51
Con el objetivo de proteger el derecho a la vivienda digna, en especial a las familias, se
diseñaron dos herramientas jurídicas, cada una con particularidades específicas que hacen que
las personas puedan elegir de acuerdo a sus necesidades cualesquiera de las dos figuras.
Se encuentra que el patrimonio de familia es una figura creada por la Ley que le permite
al Estado cumplir con el mandato constitucional de proteger a la familia a partir de la
preservación de la posesión de la vivienda. Esto se ejecuta bajo el entendido legal que el
patrimonio de familia como institución busca proteger la casa de habitación de la familia como
uno de sus haberes más importantes.
La afectación a vivienda es más limitada en cuanto a la protección de la seguridad jurídica
de la vivienda, pues su cancelación y establecimiento no tiene unos requerimientos tan
exigentes como los del patrimonio familia y solo procede sobre la vivienda que se tiene como
habitación para la familia.
Cuando se analizan ambas figuras legales que son de aplicación cotidiana en las notarías
y oficinas de registro de instrumentos públicos del país, estas tienen una connotación muy
especial como garantes de la seguridad jurídica de la vivienda, no solo frente a particulares sino
frente a los mismos miembros de la familia.
En el contexto del presente trabajo se puede afirmar también que el enfoque de las dos
figuras legales es diferente, pues el patrimonio de familia se enfoca en la familia en conjunto y
especialmente a los hijos menores de edad, en el caso de la afectación a vivienda familiar se
busca proteger al cónyuge y/o compañera o compañero permanente no propietario.
Con la aplicación de estas figuras, no solo se pone bajo seguro la propiedad de terceros,
sino de los mismos cónyuges y/o compañeros permanentes que en muchas ocasiones vendían
o hipotecaban las casas de habitación familiar desamparando a sus miembros, por lo que estas
figuras previenen que los hijos y el otro cónyuge o compañero permanente se vean sorprendidos
ante estas decisiones, protegiendo así su derecho a una vivienda digna.
El trámite de constitución del Patrimonio de Familia Inembargable y la Afectación a
Vivienda Familiar, se trata de un procedimiento sencillo, que busca mantener el objeto principal
por el cuál estás dos figuras fueron creadas, que es, como lo desarrollamos a lo largo de este
52
trabajo, el de garantizar a las familias, la protección del derecho constitucional a una vivienda
digna.
La anterior conclusión se logró gracias a la entrevista que nos fue concedida por la
Doctora. María Consuelo Rivas, Directora Jurídica de la Notaría 8 del Círculo de Cali, en la cual
manifestó “que la Afectación a Vivienda Familiar, no constituye un trámite como tal, puesto que
solo se trata de una mera manifestación de voluntad libre, autónoma y accesoria, a la
protocolización de un negocio jurídico ya sea de compraventa o permuta de bien inmueble”, es
decir, “Previo a la escrituración de un contrato de compraventa o permuta de bien inmueble, el
Notario interroga al vendedor o permutante bajo la gravedad de juramento, si el inmueble que
pretende vender o permutar se encuentra afectado a vivienda familiar, y por otro lado, le solicita
al comprador que acredite su estado civil. De tal manera que si éste se encuentra casado o en
unión marital de hecho, la afectación a vivienda familiar procederá de forma automática, a
menos que concurran ambos cónyuges o compañeros permanentes a la celebración del
negocio jurídico y manifiesten libre y voluntariamente que no desean someter el inmueble que
están adquiriendo a la figura de afectación a vivienda familiar”. (M. Rivas, comunicación
personal, 04 de septiembre de 2017, 10:30)
Por otro lado, respecto de la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable, la
Doctora María Consuelo Rivas manifestó que “resulta importante y necesario determinar qué
clase de Patrimonio de Familia Inembargable se pretende constituir, puesto que estos se
clasifican en voluntario y obligatorio”.
Respecto del Patrimonio de Familia Inembargable de carácter Obligatorio indicó que
“estos se constituyen únicamente sobre las viviendas de interés social, y su constitución se hará
en el mismo acto de escrituración del negocio jurídico de compraventa o permuta según sea el
caso”. Por otro lado, el Patrimonio de Familia Inembargable de carácter Voluntario “tiene un
procedimiento especial que se encuentra regulado en el Decreto 2817 de 2006 y es el
procedimiento que deben todas las Notarías de la República de Colombia cuando se trata de
constituir Patrimonios de Familia Inembargable de carácter voluntario”. (M. Rivas, comunicación
personal, 04 de septiembre de 2017, 10:30).
53
Finalmente y para efectos prácticos, la Dirección Jurídica de la Notaría 8 de Cali
manifestó que no es muy común el uso de la figura de Patrimonio de Familia Inembargable de
carácter voluntario, como prueba de ello indicó que durante el año 2016 y en lo que va corrido
del año 2017, dicha Notaría no ha tramitado ningún procedimiento de constitución de Patrimonio
de Familia Inembargable de carácter voluntario.
En conclusión, se encuentra entonces como la ley a través de las dos figuras analizadas
busca garantizar la preservación de la vivienda familiar en condiciones dignas y lejos de las
pretensiones de terceros que puedan poner en riesgo el derecho a la vivienda digna.
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