11 Procedimientos Judiciales en materia de aguas_ Gonzalo Arévalo Cunich (3)
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1 PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA DE AGUAS Gonzalo Arévalo Cunich Profesor de Derecho de Aguas Pontificia Universidad Católica de Chile I. INTRODUCCIÓN La garantía constitucional del debido proceso se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, el que en su inciso 5° dispone que toda sentencia de un organo que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las cuales no sólo se encuentran los tribunales ordinarios de justicia, sino que también otros organismos como la Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la Dirección General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan la substanciación justa y racional de los juicios y contiendas. El principio indicado es una lógica consecuencia de otra importante garantía constitucional, como es la de la “igualdad ante la ley”, con la que se pretende que toda persona que recurra ante los tribunales ordinarios de justicia, o ante autoridades administrativas que en virtud de la Constitución y la ley ejerzan jurisdicción, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica, sin que existan privilegios y sin que sean admisibles discriminaciones de ningún tipo. Así, para que una resolución de la autoridad judicial o administrativa, sea válida requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. En virtud de ello, toda resolución debe haber sido pronunciada, luego de haber oido previamente a las partes, y que ellas hayan rendido, o al menos tenido la posibilidad de rendir sus pruebas.
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PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA DE AGUAS
Gonzalo Arévalo Cunich Profesor de Derecho de Aguas
Pontificia Universidad Católica de Chile
I. INTRODUCCIÓN
La garantía constitucional del debido proceso se encuentra
consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la
República, el que en su inciso 5° dispone que toda sentencia de un organo
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso legalmente tramitado,
correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.
De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las
cuales no sólo se encuentran los tribunales ordinarios de justicia, sino que
también otros organismos como la Contraloría General de la República, el
Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la Dirección General de
Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan la
substanciación justa y racional de los juicios y contiendas.
El principio indicado es una lógica consecuencia de otra importante
garantía constitucional, como es la de la “igualdad ante la ley”, con la que
se pretende que toda persona que recurra ante los tribunales ordinarios de
justicia, o ante autoridades administrativas que en virtud de la
Constitución y la ley ejerzan jurisdicción, para la protección de sus
derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica, sin que existan
privilegios y sin que sean admisibles discriminaciones de ningún tipo.
Así, para que una resolución de la autoridad judicial o
administrativa, sea válida requiere de la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) La existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. En
virtud de ello, toda resolución debe haber sido pronunciada, luego de
haber oido previamente a las partes, y que ellas hayan rendido, o al menos
tenido la posibilidad de rendir sus pruebas.
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b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En
caso que la ley nada diga, corresponderá a la autoridad, antes de resolver
la cuestión controvertida, cumplir con la exigencia constitucional del
racional y justo procedimiento, puesto que en caso contrario, dicho acto
podrá ser declarado nulo por la justicia ordinaria.
De este modo, todos los procedimientos judiciales en materia de
aguas que pasarán a indicarse deben cumplir con los elementos que
constituyen un “racional y justo procedimiento”, los que se pueden
sintetizar de la siguiente forma:
1. Notificación y audiencia al afectado, pudiendo procederse en su
rebeldía ante su no comparecencia, luego de haber sido válidamente
notificado.
2. Posibilidad de que ambas partes presenten sus pruebas, la
recepción de ellas, y su examen porel tribunal.
3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable.
4. Que la sentencia sea dictada por un tribunal u órgano imparcial y
objetivo.
5. Que exista la posibilidad de revisión de lo fallado por una
instancia superior que también sea igualmente imparcial y objetiva.
II. ESTUDIO DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA
DE AGUAS
1. Procedimiento sumario
Sumario: I. Generalidades; II. Características del juicio sumario; III. Tramitación.
I. Generalidades El juicio sumario es de indiscutible importancia dentro de nuestro
sistema judicial, por cuanto permite una oportuna, expedita y económica
acción de la justicia, y de este modo obtener la declaración de un derecho,
sin que el titular de la acción tenga que someterse a formalismos
especiales, y a la lentitud del juicio ordinario.
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Los tratadistas del derecho procesal son contestes que dentro de las
cualidades de todo buen procedimiento, para que surta los efectos tenidos
a la vista por el legislador se encuentran, los que pasarán a indicarse, y
que se encuentran presente en el procedimiento sumario.
a) La seguridad, esto es, que proporcione a las partes litigantes la
oportunidad de alegar y probar su derecho en absoluta y perfecta igualdad
de condiciones.
b) La brevedad, o sea, que el procedimiento esté exento de trámites
inútiles que puedan dificultar la pronta declaración del derecho
controvertido. Aquí, resulta válido el aforismo jurídico que dice que la
justicia tardía es sinónimo de la denegación de justicia
c) La economía, en el sentido que los litigantes tengan que efectuar
los menores desembolsos pecuniarios posibles para demostrar su derecho.
La justicia cara también es sinónimo de la denegación de la misma, sobre
todo, para las personas de escasos recursos.
d) La actividad, entendiendo por tal dotar a los jueces del mayor
numero posible de atribuciones, a objeto de que dentro del proceso, pueda
tener un papel activo y de dirección efectiva del mismo, y no ser un mero
espectador de la contienda sometida a su conocimiento.
El artículo 680 del Código de Procedimiento Civil establece que el
procedimiento sumario se aplicará en todos aquellos casos en que la
acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que
sea eficaz y además, de acuerdo al número 1º de la norma en estudio, en
los casos en que la ley ordene proceder sumariamente.
Pues bien, El Código de Aguas establece en su artículo 177 la regla
general en materia de juicios de aguas, al señalar que “Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan
procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil”.
En suma, todos los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de
los derechos de aprovechamiento de aguas, y todas las demás cuestiones
relacionados con ellos deben tramitarse de acuerdo a las normas del
procedimiento sumario. Esto es, el juicio sumario constituye el
procedimiento de aplicación general en materia de aguas, cumpliendo de
esta forma un rol análogo al que en la legislación procesal común cumple
el juicio ordinario
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Sin embargo, la regla indicada tiene excepciones, las que tienen
lugar en aquellos casos excepcionales en que la propia ley (Código de
Aguas) establece procedimientos especiales en determinadas materias,
como es el caso del amparo judicial de aguas; de la organización judicial
de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia; del recurso de
protección; del procedimiento arbitral entre miembros de una organización
de usuarios, etc.
Ahora bien, dentro de los casos más comunes en que se aplica el
procedimiento sumario, se pueden destacar los siguientes:
a) El procedimiento de regularización e inscripción de derechos de
aprovechamiento de aguas por el artículo 2º transitorio del Código de
Aguas;
b) Los juicios de reclamación en contra las resoluciones del Servicio
Agrícola y Ganadero, en el caso del artículo 5º transitorio del mismo
Código;
c) Los juicios a que dan origen las reclamaciones de los miembros de
las organizaciones de usuarios, que se sientan perjudicados por los
acuerdos o resoluciones del directorio de las mismas.
d) Los juicios que se susciten sobre constitución, ejercicio,
modificación o extinción de las servidumbres, etc.
e) Los juicios que se suscitan con ocasión de lo dispuesto en el
artículo 309 del Código de Aguas.
f) También se aplica el procedimiento sumario al perfeccionamiento
de títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, tal como lo dispone el
artículo 46 del Decreto Supremo N 1220, de 1997, del Ministerio de Obras
Públicas, que aprueba el Reglamento del Catastro Público de Aguas.
II. Características del juicio sumario
1. Es un juicio declarativo, esto es, tiene destinado obtener el
reconocimiento de un derecho.
2. Es un juicio común y especial. Es común porque es de aplicación
general, puesto que sirve para hacer valer cualquier clase de acción
siempre que, por su naturaleza, requiera de un procedimiento rápido para
que sea eficaz. Por excepción es también un procedimiento especial o de
aplicación particular, cuando así lo ha dispuesto expresamente el
legislador.
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3. Es un juicio extraordinario, desde el punto de vista de su
estructura, porque difiere en este aspecto notablemente del juicio
ordinario.
4. Es un juicio que admite substitución de procedimiento, esto es, que
iniciado como sumario, puede decretarse su continuación conforme a las
reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello, y
viceversa, si aparece la necesidad de aplicarlo.
5. Es un juicio breve, rápido, lo que se demuestra por las
circunstancias que pasan a expresarse:
a) Por su estructura, ya que el juicio sumario se reduce a la
demanda, comparendo de contestación, término probatorio de ocho días y
sentencia;
b) Por la oportunidad en que deben pronunciarse sus resoluciones,
esto es, tan pronto como se encuentre en estado el proceso o, a más
tardar, dentro del segundo día (art. 688 del C. de P. C.).
c) Por la facultad otorgada al tribunal de alzada para pronunciarse, a
solicitud de parte, sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no las resuelva el fallo
apelado, en vez de casar dicho fallo, o bien, de ordenar al juez de primera
instancia que lo complete (art. 692 del C. de P. C.).
d) Por la preferencia para el fallo en los tribunales unipersonales y
para la vista y decisión en los tribunales colegiados sobre el resto de los
negocios jurídicos.
6. Es un juicio concentrado, en el sentido de que, tanto la cuestión
principal, cuanto las accesorias, o sea, los incidentes, cualquiera que sea
su naturaleza, deben promoverse y tramitarse en la audiencia respectiva,
sin paralizar el curso de aquella, debiendo la sentencia definitiva
pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o sólo sobre éstos
cuando sean previos o incompatibles con dicha acción (art. 690 del C. de
P. C.).
7. Es un juicio en que la rebeldía del demandado presume la
efectividad del derecho del demandante, de forma tal que éste puede pedir,
que se acceda provisionalmente a la demanda, debiendo para ello invocar
fundamento plausible. Lo anterior, es sin perjuicio del derecho de
demandado a oponerse posteriormente a la demanda. También, el
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demandante puede pedir que el juicio siga adelante aun sin la oposición
del demandado.
III. Tramitación a) Aspectos generales
De acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del Código de Aguas es
competente para conocer de los juicios sobre constitución, ejercicio y
pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás
cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, el juez de letras que corresponda, de acuerdo con las normas sobre
competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.
En estos juicios, se podrá decretar de oficio la inspección personal
del tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección
General de Aguas (art. 179 del Código de Aguas). Estas diligencias
probatorias resultan muy importantes, y constituyen una particularidad
que tiene el procedimiento sumario en materia de aguas, y una excepción
al principio general que ordena toda nuestra legislación procesal civil, en el
sentido que el Juez sólo actúa a petición de parte.
Atendida su importancia, nos referiremos a los principales aspectos
relacionados con la inspección personal del tribunal.
La inspección personal del tribunal es el examen que éste realiza por
sí mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas en el juicio
para adquirir la convicción acerca de su verdad o exactitud.
De lo expuesto se desprende que el mencionado medio de prueba,
presenta dos particularidades, a saber:
a) Que los hechos que se pueden dar por acreditados por este medio
de prueba son aquellos que aprecia directamente el tribunal, y
b) Que este medio de prueba sólo puede ser utilizado para apreciar
circunstancias o hechos materiales.
La inspección personal del tribunal, es un medio de prueba que
tiene las siguientes características:
1. Es un medio de prueba directo, ya que los hechos materiales los
conoce directamente el tribunal, sin que medie la intervención de otra
persona.
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2. Es un medio de prueba circunstancial, por cuanto el tribunal
aprecia los hechos o circunstancias meteriales sólo una vez iniciado el
juicio de que se trate. Sin embargo, y en forma excepcional puede tener el
carácter de prueba preconstituida cuando se realiza como medida
prejudicial probatoria.
3. Si bien, el Código de Aguas no establece la obligación que el
tribunal decrete este medio probatorio, es importante que se disponga de
él, atendida la importancia de dicho medio de convicción.
4. Es un medio probatorio que puede ser decretado de oficio por el
tribunal cuando lo estime necesario. También puede decretarse a petición
de parte. En este caso, la oportunidad procesal para solicitarlo es durante
el probatorio. Excepcionalmente, puede solicitarse como medida
prejudicial probatoria.
5. Es un medio probatorio que tiene el valor de plena prueba,
cuando concurren los requisitos y circunstancias establecidos en la ley.
Estos requisitos son los siguientes:
a) Que se trate de hechos o circunstancias materiales;
b) Que los hechos o circunstancias materiales hayan sido apreciados
por el tribunal;
c) Que los hechos o circunstancias materiales apreciados por el
tribunal consten en un acta que de la diligencia se levante, tal como lo
exige el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil.
b) Procedimiento
Deducida la demanda, el tribunal citará a una audiencia el quinto
día hábil después de la última notificación. Si el demandado no está en el
lugar del juicio, el plazo se ampliará con todo el aumento que corresponda
de conformidad a lo previsto en el artículo 259 del Código de
Procedimiento Civil.
Con el mérito de lo que se exponga en la audiencia, se recibirá la
causa a prueba o se citará a las partes a oír sentencia. Así lo dispone el
artículo 683 del Código de Procedimiento Civil.
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma
audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar ésta (art.
690 del Código de Procedimiento Civil).
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En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el
actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda (artículo 684 del Código de Procedimiento Civil).
En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición
dentro del término de cinco días, contados desde su notificación; y una vez
formulada, se citará a nueva audiencia, procediéndose como se dispone en
el artículo 683, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo
decretado con esta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes
(artículo 684 del Código de Procedimiento Civil).
No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o
citará a las partes a oir sentencia, según lo estime de derecho (artículo 685
del Código de Procedimiento Civil).
La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la
forma establecidas para los incidentes (artículos 686 90, 91, 318 y 323 del
Código de Procedimiento Civil).
El auto de prueba debe notificarse por cédula. El término de prueba
es de ocho días y, para los efectos de la prueba testimonial, la lista de
testigos deberá presentarse dentro del plazo de segundo día del probatorio.
Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las
partes para oir sentencia (artículo 687 del Código de Procedimiento Civil).
Como puede advertirse, en el procedimiento sumario no existe el trámite
de citación para oir sentencia.
Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a
más tardar, dentro de segundo día (artículo 688 del Código de
Procedimiento Civil).
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días
siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes a oir sentencia
(artículos 162 y 170 del Código de Procedimiento Civil).
La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el
juicio sumario sean apelables en el solo efecto devolutivo; por excepción,
son apelables en ambos efectos: a) La sentencia definitiva y b) La
resolución que dé lugar al procedimiento sumario cuando éste se hubiera
iniciado como ordinario.
Sin embargo, la sentencia definitiva y la resolución que ordena
substituir el procedimiento ordinario en sumario serán apelables en el solo
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efecto devolutivo en caso que, concedido el recurso libremente, hayan de
eludirse los resultados.
2. Recurso de Protección
Sumario. I. Aspectos generales; II. Derecho de aprovechamiento de aguas; III. Procedimiento. IV. Jurisprudencia.
I. Aspectos generales El recurso de protección de garantías constitucionales tiene por
objeto amparar a las personas que por actos u omisiones arbitrarias o
ilegales sufran privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de las
garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, con la finalidad de restablecer el imperio del Derecho.
En consecuencia, y de conformidad con lo prevenido en el citado
artículo 20, para que un recurso de protección pueda ser acogido es
necesario la concurrencia de las siguientes condiciones:
a) La existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal emanado de
alguna autoridad o de un particular.
b) Que tal acto u omisión signifique privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de ciertas garantías y derechos.
En atención a que ni el constituyente ni el legislador han señalado lo
que debe entenderse por tales conceptos, debemos recurrir al sentido
natural y obvio de ellos.
Así, el concepto de “acción” implica un hecho positivo, una
actividad, un hacer algo que amenace, perturbe o prive a alguien en el
legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados en el artículo 20
de la Constitución, dentro de las cuales se encuentra el derecho de
propiedad (art. 19 Nº 24 de la Constitución), con la finalidad de restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes.
El acto ilegal o arbitrario que se imputa a un recurrido de protección
que perturbe, amenace o quebrante una garantía constitucional amparada
por el ámbito de este recurso, debe ser lo suficientemente explícito y claro
para que permita, con la rapidez prevista para un recurso de esta especie,
restablecer el orden jurídico.
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Una acción es arbitraria cuando ha existido carencia de
razonabilidad en el actuar, falta de proporción entre los medios empleados
y el fin que se pretende obtener, o la ausencia o inexistencia de los hechos
que fundamentan la actuación recurrida.
II. Derecho de aprovechamiento de aguas El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real que
recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el citado
ordenamiento. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de
dominio de su titular, quién podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley (art. 6º del Código de Aguas).
Por su parte, el artículo 19 Nº 24, inciso 11 de la Constitución
Política de la República establece que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.
De las normas indicadas aparece de manifiesto que el titular de un
derecho de aprovechamiento de aguas tiene sobre el mencionado derecho
la propiedad plena, esto es, el uso, el goce y la disposición. Es por ello, que
todo aquel propietario de un derecho de aprovechamiento (reconocido o
constituido en conformidad a la ley) que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de su derecho, puede interponer, en contra del causante
de dichos actos u omisiones arbritarias o ilegales, el correspondiente
recurso de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de
la Constitución Política de la República, y del Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema de 24 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial de 27
de junio del mismo año, que establece normas sobre tramitación y fallo del
recurso de protección de las garantías constitucionales.
III. Procedimiento
El Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de junio
de 1992, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio del mismo año,
establece normas sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las
garantías constitucionales.
1. El recurso o acción de protección debe interponerse ante la Corte
de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido
en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
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amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas, dentro del plazo fatal de quince días corridos contados desde
la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de
éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los
mismos, lo que se hará constar en autos.
Si los actos relativos a una actividad ilegal se ejecutan en forma
permanente, el plazo de 15 días para entablar el recurso de protección
debe entenderse renovado día a día. (Corte de Apelaciones de Temuco,
confirmada por la Corte Suprema 1997).
2. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra
persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para
ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o
télex.
3. Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará
que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o
personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del
Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya
podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los
derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio
para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el
obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que
existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el
Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente previo sorteo,
en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las
diligencias decretadas se despacharán por comunicación directa, por
correo o telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por medio
de un ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso,
podrá decretar orden de no innovar.
4. Las personas, funcionarios u Organos del Estado afectados o
recurridos, podrán hacerse parte en el recurso.
5. Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las
diligencias que el Tribunal estime necesarias.
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La sentencia que se dicte tendrá el carácter de definitiva y en ella se
apreciarán en conciencia los antecedentes que se acompañen al recurso y
todas las probanzas que se produzcan.
6. La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la
persona que hubiere deducido el recurso y en la misma forma se hará
respecto de los recurridos que se hubieren hecho parte en él y será
apelable ante la Corte Suprema, apelación que podrá interponerse en el
acto de la notificación, si fuere personal, o dentro de los cinco días hábiles
siguientes, y no necesitará ser fundado.
7. Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el
Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en
alguna de las salas indicadas en los artículos 99 y 101 del Código
Orgánico de Tribunales, según proceda, la cual si lo estima conveniente o
se le solicita con fundamento plausible podrá ordenar traerlo “en relación”
para oír a los abogados de las partes, en cuyo caso se agregará
extraordinariamente el recurso a la tablas respectiva, de la misma Sala.
La cuenta deberá darse dentro de los cinco días de que sea
ordenada.
8. Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del
fallo, la Corte Suprema, podrá solicitar de cualquier autoridad o persona
los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el
estado diario.
9. Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema,
cuando en ésta se traiga el recurso “en relación”, la suspensión de la vista
de las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente,
cualquiera que sea el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque
fuere más de uno el funcionario o persona afectada, sólo cuando el
Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La
suspensión no procederá de común acuerdo de las partes.
10. La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará
el recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías
constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13 del
artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del
segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado de
fallar la causa.
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11. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo
estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.
12. En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no
procederá el recurso de casación.
13. Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más
recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a
una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el
punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que
hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del
Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma
sentencia.
14. Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el
plazo para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere
deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere
procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o
autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección,
por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.
15. Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Organo
del Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o
subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere
cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los
plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren,
conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al
renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes
medidas: a) Amonestación privada; b) Censura por escrito; c) Multa a
beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni
exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y d) Suspensión de
funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario
gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en
que pudieran incurrir dichas personas.
IV. Jurisprudencia
El recurso de protección es procedente no obstante existir otros
recursos que puedan hacerse valer ante la autoridad o ante los tribunales
de justicia. En efecto, el recurso de protección puede interponerse sin
perjuicio que el interesado tenga a su vez la posibilidad de interponer un
recurso de reconsideración ante el Sr. Director General de Aguas (art. 136
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del Código de Aguas), o de reclamación ante la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 137 del Código de Aguas).
Lo anterior, en atención a que tanto del texto que regula la
protección constitucional como de la historia fidedigna de su
establecimiento, permiten concluir que el citado recurso es procedente sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el interesado.
Al respecto, debe tenerse presente que atendido que el recurso de
protección tiene por finalidad resolver situaciones fácticas sin producir
coza juzgada material, sus fallos, en estricto rigor, no generan una
doctrina jurisprudencial.
Sin embargo, ello no es obstáculo para descubrir marcadas
tendencias en la solución de algunos problemas planteados comúnmente a
los tribunales superiores, a través de esta acción constitucional. Es así,
que la actual jurisprudencia es uniforme en el sentido que la existencia de
otros recursos no impide la interposición de la acción de protección.
Por vía de ejemplo: 1) existe un rechazo permanente a todos los
actos u omisiones-provengan de órganos públicos o de particulares- que
importan una autotutela; 2) Salvo situaciones muy excepcionales, se
declaran inadmisibles los recursos intentados en contra de resoluciones
judiciales; 3) No corresponde resolver por la vía de la protección las
materias propias de un juicio de lato conocimiento; 4) La existencia de
otros recursos no impide la interposición de la acción de protección; 5)
Una acción legal puede calificarse de arbitraria cuando carece de
racionalidad; 6) Las perturbaciones de carácter permanente inciden en el
cómputo del plazo para la interposición del recurso.
3. Amparo judicial de aguas Sumario. I. Aspectos Generales; II. Concepto del amparo judicial de
aguas; III. Características del amparo judicial de aguas; IV. Requisitos de admisibilidad del amparo judicial; V. Procedimiento.
I. Aspectos generales Este procedimiento fue creado por el actual Código de Aguas, ya que
no existía como tal en el Código de Aguas de 1951, y en las modificaciones
que le introdujo la Ley 16.640, de 1967, conocida como la Ley de Reforma
Agraria.
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Otro aspecto que es importante destacar es que no obstante que el
Código de Aguas, en alguno de sus artículos, lo denomina como recurso de
amparo judicial de aguas, en el hecho no es un recurso, sino una acción
que tiene por objeto amparar a un titular de un derecho de
aprovechamiento, o a quién goce de la presunción a que se refiere el
artículo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, cuando por obras o hechos
recientes de terceros son privados del agua, a fin de que se les ampare en
su derecho.
Al respecto, debe recordarse que la doctrina es unánime para
considerar que los recursos judiciales tienen por objeto impugnar
resoluciones que emanan de un tribunal, lo que no ocurre en el caso del
amparo judicial de aguas, donde las obras o hechos que perjudican el
legítimo aprovechamiento de un derecho de aguas, provienen de terceros.
II. Concepto del amparo judicial de aguas De lo expuesto y de lo prescrito en el artículo 181 del Código de
Aguas, podemos adelantar un concepto del amparo judicial de aguas. Así,
podemos señalar que es aquella acción que tiene el titular de un derecho
de aprovechamiento o quién goce de la presunción a que se refiere el
artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, que estimare estar siendo
perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos
recientes, para que pueda ocurrir ante el Juez competente a fin de que se
le ampare en su derecho.
El amparo judicial de Aguas se encuentra reglamentado en los
artículos 181 al 185 del Código de Aguas, y en el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema, de 1º de agosto de 1986, publicado en el Diario
Oficial de 7 de agosto del mismo año, sobre Tramitación del Recurso de
Amparo en Segunda Instancia.
La finalidad del amparo judicial de aguas es similar a la del recurso
de protección. Así, en virtud de su interposición se pretende poner término
en el más breve plazo a cualquier entorpecimiento, privación o
perturbación que esté sufriendo alguna persona en el ejercicio de un
derecho de aprovechamiento, y que esa situación le esté causando
perjuicios, razón por la cual se requiere ponerle remedio inmediato.
III. Características del amparo judicial de aguas a) El procedimiento en que se tramita el amparo judicial de aguas es
sumarísimo.
16
b) No se requiere del patrocinio de abogado en primera instancia
(artículo 181 inciso 2º del Código de Aguas), lo que constituye una
excepción a la regla general establecida en la Ley 18.120, que establece
normas sobre comparecencia en juicio. c) Procede siempre la habilitación de días y horas inhábiles, para la
práctica de actuaciones judiciales, (artículo 60 del Código de
Procedimiento Civil), esto es, para los efectos de la acción de amparo de
aguas procede siempre la habilitación de feriados.
d) No tiene término probatorio
e) No procede que en él se cite a las partes a audiencia de
conciliación, ni para oir sentencia.
f) En este procedimiento sólo se discuten aspectod de hecho y no de
derecho.
g) Si el actor pretende demandar perjuicios, debe hacerlo a través de
un procedimiento de lato conocimiento, esto es, a través del
juicioordinario.
IV. Requisitos de admisibilidad del amparo judicial de aguas
El Código de Aguas, al regular el procedimiento del amparo judicial
de aguas, establece requisitos de admisibilidad, esto es, presupuestos de
procesabilidad, sin los cuales no es posible entrar al fondo del asunto.
Estos requisitos son tres:
1. Ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, lo que de
conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 20 del Código de
Aguas, se acredita con la competente inscripción en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
2. Ser presunto titular de un derecho de aprovechamiento de aguas,
derivado de la calidad de dueño del inmueble en que se utilizan, según lo
previene el artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979.
3. Ser presunto titular de un derecho de aprovechamiento de aguas,
por encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua, de acuerdo a
lo establecido en el inciso 2º del citado artículo 7º del Decreto Ley Nº
2.603.
17
Al respecto, debe recordarse que el artículo 7º del Decreto Ley Nº
2.603, de 1979, establece una importante presunción, esto es, “Se presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”.
4. También, pueden deducir la acción de amparo de agua aquellas
personas que sin ser titulares o propietarias de un derecho de
aprovechamiento, estimen estar siendo perjudicadas en el ejercicio de ese
derecho, por obras o hechos recientes de terceros, como ocurre en el caso
de un mero tenedor de un derecho de aprovechamiento, como ocurre en el
caso de un arrendador de un derecho de aguas. Igual cosa ocurre con
aquellas personas que tienen constituido en su favor un derecho real sobre
el derecho de aprovechamiento, como ocurre en el caso de un usufructo.
En suma, pueden deducir la acción de amparo de aguas todas
aquellas personas que encontrándose haciendo un uso efectivo del agua
exhiban una relación legítima con el poseedor inscrito del derecho de
aprovechamiento, o con el que goce de la presunción a que se refiere el
artículo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979.
Además de los requisitos anteriores, el interesado debe acreditar un
perjuicio en el aprovechamiento de las aguas, provocado por obras o hechos recientes.
Esto es, el actor debe invocar un perjuicio en el el ejercicio de su
derecho de aprovechamiento, el que podrá ser total o parcial, es decir, que
haya sido privado del todo o de parte del legítimo ejercicio del derecho de
aprovechamiento. Para dicho efecto, se entiende por perjuicio todo
detrimento o menoscabo que experimenta una persona en su patrimonio.
El Código de Aguas no señala lo que debe entenderse por obras o
hechos recientes, de forma tal que ello constituye una materia de hecho
que debe ser ponderada por el tribunal que conozca del amparo judicial de
aguas. V. Procedimiento a) Tramitación en primera instancia La acción de amparo debe interponerse ante el juez competente de
acuerdo a las reglas generales, en la especie, ante aquel que ejerza
18
jurisdicción en el lugar donde se hayan cometido las obras o incurrido en
los hechos recientes que impiden o perjudican el legítimo aprovechamiento
de las aguas por parte de una persona. En esta materia el Código de Aguas
en su artículo 178, se remite a las normas generales sobre competencia
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, y específicamente en el
artículo 144 de dicho ordenamiento legal.
La solicitud de amparo debe contener las menciones que indica el
artículo 182 del Código de Aguas. Ellas son las siguientes:
1. La individualización del recurrente;
2. Los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de su derecho;
3. El daño que dichos entorpecimientos le ocasionen o pudieren
ocasionar;
4. El o los presuntos responsables de tales entorpecimientos;
5. Las medidas que se solicitan para poner fin inmediato al
entorpecimiento, y
6. La organización de usuarios a que pertenece el recurrente o, en su
defecto, la nómina de las organizaciones constituidas en el canal, embalse
o captación de donde provengan las aguas, y la individualización de sus
representantes legales, cuando estas organizaciones existan.
Por cierto que a la solicitud de amparo, deberán acompañarse
además, los antecedentes que justifiquen el derecho de aprovechamiento o
la presunción, según corresponda. La solicitud de amparo deberá ser proveída, dentro de las
veinticuatro horas de recibida y se notificará en la forma prescrita en el
artículo 44, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil, al o los presuntos
responsables y a los representantes legales de las organizaciones
señaladas en el número 6 del artículo 182, para que éstos, dentro del plazo
de cinco días, hagan sus descargos o formulen las observaciones que
procedan, según el caso (art. 183 del Código de Aguas).
El Juez dispondrá una inspección ocular, cuyo costo será de cargo
del recurrente, y podrá, si lo estima conveniente, requerir a la Dirección
General de Aguas, que informe al respecto, dentro del plazo que le señale,
el que no podrá exceder de cinco días (art. 183 del Código de Aguas). El
juez solicitará el informe del mencionado Servicio cuando tenga dudas
19
sobre aspectos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos
especiales de una ciencia o arte (artículo 411 N 1 del Código de
Procedimiento Civil).
El informe que emita la Dirección General de Aguas tendrá el valor
de un informe pericial, razón por la cual y de conformidad con lo previsto
en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, su valor probatorio
debe ser apreciado de acuerdo a las normas de la sana crítica.
Transcurridos los plazos señalados en el artículo anterior, el Juez
dictará, sin más trámite, una resolución acogiendo o denegando el amparo
(art. 184 del Código de Aguas).
La resolución que acoja un amparo judicial de aguas deberá
expresar las medidas que se deberán adoptar para poner fin al entorpecimiento. El requisito indicado es esencial, pues en virtud de él se
establecerá la forma en que debe ponerse término al entorpecimiento.
La resolución que se pronuncie sobre la solicitud de amparo, deberá
ser notificada por cédula (art. 184 del Código de Aguas en relación con el
artículo 48 del Código de Procedimiento Civil).
b) Tramitación en segunda instancia 1. Recurso de apelación El Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1º de agosto de
1986, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto del mismo año, se
refiere a la tramitación del amparo judicial de aguas en segunda instancia. De conformidad al artículo 185 del Código de Aguas, la resolución
que resuelva el amparo judicial de aguas será apelable en el solo efecto devolutivo. Esto es, la interposición del recurso de apelación no suspende,
por regla general, la ejecución del fallo recurrido.
Sin embargo, y de conformidad a lo previsto en el inciso 2 del
artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal de alzada a
petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de
no innovar. Decretada dicha medida se suspenden los efectos de la
resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento, según sea el caso.
Asimismo, el tribunal de alzada podrá también restringir los efectos de la
resolución recurrida, para lo cual se requerirá igualmente de una
resolución fundada.
20
Ingresados los antececedentes a la Secretaría de la Corte de
Apelaciones respectiva, el tribunal dispondrá su conocimiento en cuenta,
sin que sea necesaria la comparecencia de las partes.
Al no exigir el auto acordado indicado el hacerse parte en segunda
instancia, no tiene aplicación lo previsto en el artículo 201 del Código de
Procedimiento Civil, en lo referente a la obligación del apelante de
comparecer al tribunal de alzada dentro del término de cinco días de
recibidos los autos en la Secretaría de la Corte de Apelaciones respectiva,
bajo apercibimiento de ser declarada desierta la apelación.
Lo anterior, es sin perjuicio de lo previsto en el artículo 211 del
Código de Procedimiento Civil, relativo a la prescripción del recurso, en
caso que las partes dejen transcurrir más de tres meses sin que se haga
gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de
fallarse por el superior.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, de acuerdo al citado
auto acordado, la Corte de Apelaciones respectiva, si lo estima pertinente,
podra ordenar que se traigan los autos en relación, sin que ello implique la
posibilidad que la causa se vea en relación si es que las partes solicitan
alegatos.
La petición indicada deberá presentarse dentro de los primeros cinco
días de recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectivas, con el
objeto de que este no disponga el conocimiento del recurso en cuenta.
2. Recurso de casación en la forma
En atención a que en la acción de amparo de aguas sólo se discuten
hechos, es posible de la interposición, en contra de la resolución de
primera instancia, del recurso de casación en la forma, y no el de casación
en el fondo, puesto que como es sabido este último, tiene por objeto
invalidar sentencias, cuando ellas se hayan pronunciado con infracción de
ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia (artículo 764, en relación con el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil).
En efecto, podría interponerse el recurso de casación en la forma
cuando en la sentencia de primera instancia, el tribunal omite practicar
una diligencia probatoria obligatoria, como es el caso de la inspección
ocular prevista en el artículo 183 del Código de Aguas.
21
Lo anterior, en atención a lo previsto en el artículo 795 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone: “En general, son trámites o diligencias
esenciales en la primera o única instancia en los juicios de mayor o menor
cuantía y en los juicios especiales. N 4 La práctica de diligencias
probatorias cuya omisión podría producir indefensión”.
La norma indicada se encuentra en íntima relación con lo previsto
en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en orden a que el
recurso de casación en la forma debe fundarse en algunas de las causales
allí enumeradas, dentro de las cuales se encuentra aquella señalada en su
numeral 9, esto es: “En haberse faltado a algún trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”.
También procede el recurso de casación en la forma, cuando la
sentencia de primera instancia ha sido dictada ultra petita (numeral 4 del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil), esto es, otorgando más de
lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar
de oficio en los casos determinados por la ley.
En relación con lo anterior, existe una importante jurisprudencia de
la Excelentísima Corte Suprema que señala en la parte pertinente: “de esta
normativa aparece claro, en consecuencia, que la demanda de amparo y su
respuesta, fijan los límites de la controversia que se debe dirimir, más allá
de los cuales no le es lícito al juez pronunciarse, so pena de viciar
formalmente su decisión al incurrir en la causal de ultra petita, ya sea por
otorgar más de lo pedido por las partes o por extenderse a puntos
diferentes a los que fueron sometidos a su fallo”. (Alberto Tala Japaz. Pág.
169 Corte Suprema. Sentencia de fecha 15 de junio de 1992. Jorge
Dacaret Buloz con Jorge Marambio Avaria).
4. Procedimiento ejecutivo en materia de aguas Sumario. I.Concepto; II. Títulos ejecutivos en materia de aguas; III.
Procedimiento. I. Concepto El juicio ejecutivo es un procedimiento de carácter compulsivo o de
apremio que conduce al cumplimiento de una obligación que consta en un
documento indubitado, al que se considera como título ejecutivo.
II. Títulos ejecutivos en materia de aguas
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La jurisprudencia de nuestro tribunales ha dado diversas
definiciones sobre lo que debe entenderse por título ejecutivo. La primera
de ellas señala que título ejecutivo es el documento que da cuenta de un
derecho y una obligación indubitada y al que la ley otorga la suficiencia
necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que consta en él.
Otra definición señala que título ejecutivo es la declaración solemne
en la cual la ley le otorga específicamente la fuerza indispensable para ser
el antecedente de una ejecución.
Como puede advertirse de las dos definiciones anteriores, existen
tres elementos que son esenciales en los títulos ejecutivos, saber:
a) Los títulos ejecutivos sólo pueden ser creados por la ley;
b) Los títulos ejecutivos tienen siempre el carácter de solemnes, y
c) En ellos siempre debe constar la existencia de una obligación, que
puede ser de dar, hacer o no hacer.
Los títulos ejecutivos se encuentran indicados fundamentalmente en
el artículo 434 del del Código de Procedimiento Civil.
Es importante destacar que el número 7 del citado artículo 434
dispone que son títulos ejecutivos: “Cualquiera otro título a que las leyes
den fuerza ejecutiva”.
La citada norma deja claro que existen otros títulos ejecutivos, los
que se encuentran establecidos en leyes especiales. Pues bien, entre estas
leyes especiales, se encuentra el Código de Aguas, el que establece dos
títulos ejecutivos. Ellos son los siguientes:
1. Cuotas adeudadas por los miembros de las organizaciones de usuarios
El primero de ellos, se refiere a las cuotas adeudadas por los
miembros de las organizaciones de usuarios reguladas en el Código de
Aguas. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 Nº 3
del citado ordenamiento, entre las obligaciones de los comuneros de toda
organización de usuarios, se encuentra la de concurrir a los gastos
necesarios para la mantención de la organización, a prorrata de sus
derechos.
23
Dichos gastos son acordados por la respectiva junta general
ordinaria de comuneros y una copia de tal acuerdo, debidamente
autorizada por el secretario de la comunidad, tiene mérito ejecutivo en
contra de aquéllos. Tal es, entonces, el título ejecutivo.
La misma norma resulta aplicable respecto de los acuerdos del
directorio sobre fijación de cuotas, cuando proceda, y sobre multas
(artículos 212 Nº 3, 213 y 226 Nº 2, todos del Código de Aguas).
Como puede advertirse, los miembros de las organizaciones de
usuarios tienen para con la respectiva organización una obligación de dar,
por cuanto deben cancelar las cuotas necesarias para su mantención, a
prorrata de sus derechos. Dicha carga pecuniaria que deben soportar los
miembros de las organizaciones de usuarios, tiene por objeto el buen
funcionamiento de la entidad.
Ahora bien, el artículo 214 del Código de Aguas dispone que los
derechos de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno
derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen
constituido sobre ellos, en garantía de las cuotas de contribución para los
gastos que fijan las juntas y directorios. Los adquirentes a cualquier título
de estos derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las
cuotas insolutas al tiempo de la adquisición.
En relación con lo expuesto, es importante precisar, que la norma
indicada sólo resulta aplicable en la situación clara y precisa determinada
por el legislador, de forma tal que si una organización de usuarios tiene
algún crédito en contra de un miembro de ella, y dicho crédito no se
encuentra comprendido dentro de los términos previstos en la norma
indicada, no goza de privilegio alguno, debiendo en consecuencia,
concurrir al pago como un acreedor valista.
Pues bien, dándose el presupuesto previsto en el artículo 214 del
Código de Aguas, el directorio de una organización de usuarios puede
señalar para la traba del embargo, el derecho de aguas del comunero
moroso en el pago de sus cuotas.
El gravamen indicado, constituye un importante instrumento de que
disponen las organizaciones de usuarios, y presenta las siguientes
particularidades:
a) Es de pleno derecho. En atención a ello, no es necesario que sea
pactado entre el comunero y la respectiva organización de usuarios.
24
Sin embargo, lo anterior no exime a la organización de usuarios para
solicitar la inscripción del gravamen en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes y de Prohibiciones e Interdicciones de Aguas del Conservador
de Bienes Raíces competente, con el objeto que este sea oponible a
terceros. También, la organización de usuarios debe practicar la
inscripción correspondiente en sus registros.
b) Goza de preferencia, respecto de toda otra prenda, hipoteca u otro
gravamen constituido sobre tales derechos de aguas (art. 214 del Código
de Aguas).
c) Los adquirentes a cualquier título de los derechos gravados en las
condiciones antes señaladas, responderán solidariamente con sus
antecesores de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisición.
Finalmente, y en relación con la materia, es necesario precisar que
las normas indicadas resultan aplicables también a las asociaciones de
canalistas y a las juntas de vigilancia, de conformidad al claro tenor de lo
previsto en los artículos 258 y 267 del Código de Aguas.
2. Obras efectuadas en cauces naturales o artificiales sin autorización de la Dirección General de Aguas
Cualquier obra de modificación que se pretenda realizar e algún
cauce natural o artificial, debe contar con la autorización previa de la
Dirección General de Aguas y, tratándose de regularización o defensa de
cauces naturales, deberán contar, además, con la aprobación el
Departamento de Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas; todo
ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 171, ambos del
Código de Aguas.
Pues bien, en caso de infracción a esa normativa, la Dirección
General de Aguas puede fijarle al infractor un plazo para que modifique o
destruya la obra de que se trate, si ésta entorpece el libre escurrimiento de
las aguas o significan peligro para la vida o salud de los habitantes; y si el
infractor no lo hiciere, la Dirección General de Aguas puede encargarle a
un tercero que lo haga. por cuenta de aquél.
Del estudio de la norma aparece que ella es aplicable cuando
concurran copulativamente los siguientes requisitos:
a) La ejecución de una obra de aquellas a las que se refiere el
artículo 41 del Código de Aguas, sin la autorización de la Dirección
General de Aguas.
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b) Que dichas obras entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas
o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes.
c) Que la Dirección General de Aguas aperciba al infractor, fijándole
un plazo perentorio para que modifique o destruya dichas obras.
d) Que el infractor no dé cumplimiento a lo ordenado por la
Dirección General de Aguas dentro del plazo fijado.
Cumplidos los requisitos indicados, la Dirección General de Aguas
puede encomendar a un tercero para que modifique o destruya las obras,
por cuenta del infractor. Para dicho efecto, el Servicio indicado debe emitir
una resolución por medio de la cual se fije el valor a que ascienden las
obras que sea necesario ejecutar.
Ahora bien, la resolución de la Dirección General de Aguas que fije el
valor de las obras ejecutadas por cuenta del infractor, tendrá mérito ejecutivo en contra de éste último para cobrarle dicho valor.
III. Procedimiento
Tal como lo dispone expresamente el artículo 180 del Código de
Aguas, los juicios ejecutivos en materia de aguas deben tramitarse de
acuerdo con las reglas generales establecidas en Código de Procedimiento
Civil, esto es, resulta aplicable íntegramente lo previsto en el párrafos
primero y siguientes del Título I, del Libro Tercero del citado ordenamiento,
sin que el Código de Aguas contenga modificación alguna a su respecto.
5. Acciones posesorias
Sumario. I. Aspectos generales; II. Tramitación.
I. Aspectos generales.
Las acciones posesorias se encuentran definidas en el artículo 916
del Código Civil, en los siguientes términos: "Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.
Las acciones posesorias sobre aguas están reglamentadas en los
artículos 123 y siguientes del Código de Aguas. En subsidio de dichas
normas le resultan aplicables los artículos 916 y siguientes del Código
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Civil; y, en cuanto a su tramitación, se sujetan a los artículos 549 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, se trata de conservar o de recuperar la posesión de un derecho de aprovechamiento de aguas. Cabe recordar aquí que la posesión
del derecho de aprovechamiento de aguas se adquiere, de acuerdo con el
artículo 20 inciso 1º del Código de Aguas, por la competente inscripción en
el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente.
Pero la posesión del derecho de aprovechamiento de aguas no es el
único objeto que pueden perseguir las acciones posesorias en este campo.
En efecto, ellas pueden tener por objeto, además, conservar o recuperar la
posesión de un inmueble de que alguien se vea privado, en los siguientes
casos:
a) Si se hicieren obras que tuerzan la dirección de las aguas
corrientes, de manera que se derramen sobre suelo ajeno, o estancándose
lo humedezcan (artículo 123 del Código de Aguas).
b) Si las aguas de que se sirve un predio por negligencia del dueño
en darles salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio
(artículo 127 del Código de Aguas).
Una diferencia fundamental que presenta con el amparo judicial de
aguas es que las acciones posesorias pueden ser interpuestas aunque se
funden en obras o hechos que no sean recientes.
En efecto, la única exigencia a este respecto, contenida en el inciso
1º del artículo 124 del Código de Aguas, es que no haya transcurrido el
tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre.
Otra diferencia fundamental que presentan con el amparo judicial de
aguas, y también con el recurso de protección, es que a través de las
acciones posesorias se puede, obtener además, la indemnización de
perjuicios. Así se desprende de los artículos 123 parte final (" ... y se
resarzan los perjuicios ... ") y 127, también parte final (" ...tendrá derecho
para que se le resarza el perjuicio sufrido ...).
Proceden no sólo cuando se trata de hechos del hombre, sino
también cuando se está en presencia de un hecho de la naturaleza.
Evidentemente que en este caso no se podrá demandar indemnización de
perjuicios. A esta situación se refiere el artículo 126 del Código de Aguas,
el cual sólo permite al afectado entrar al predio en que ha ocurrido el
27
impedimento para que se le permita entrar a aquél para removerlo; o bien,
obligar al dueño del predio para que lo remueva él mismo.
II. Tramitación a) Aspectos generales
De acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del Código de Aguas es
competente para conocer de los juicios sobre constitución, ejercicio y
pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás
cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, el juez de letras que corresponda, de acuerdo con las normas sobre
competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.
En estos juicios, se podrá decretar de oficio la inspección personal
del tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección
General de Aguas (art. 179 del Código de Aguas). Estas diligencias
probatorias resultan muy importantes, y constituyen una particularidad
que tiene el procedimiento sumario en materia de aguas, y una excepción
al principio general que ordena toda nuestra legislación procesal civil, en el
sentido que el Juez sólo actúa a petición de parte.
b) Procedimiento
Deducida la demanda, el tribunal citará a una audiencia el quinto
día hábil después de la última notificación. Si el demandado no está en el
lugar del juicio, el plazo se ampliará con todo el aumento que corresponda
de conformidad a lo previsto en el artículo 259 del Código de
Procedimiento Civil.
Con el mérito de lo que se exponga en la audiencia, se recibirá la
causa a prueba o se citará a las partes a oír sentencia. Así lo dispone el
artículo 683 del Código de Procedimiento Civil.
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma
audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar ésta (art.
690 del Código de Procedimiento Civil).
En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el
actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda (artículo 684 del Código de Procedimiento Civil).
En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición
dentro del término de cinco días, contados desde su notificación; y una vez
formulada, se citará a nueva audiencia, procediéndose como se dispone en
28
el artículo 683, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo
decretado con esta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes
(artículo 684 del Código de Procedimiento Civil).
No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o
citará a las partes a oir sentencia, según lo estime de derecho (artículo 685
del Código de Procedimiento Civil).
La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la
forma establecidas para los incidentes (artículos 686 90, 91, 318 y 323 del
Código de Procedimiento Civil).
El auto de prueba debe notificarse por cédula. El término de prueba
es de ocho días y, para los efectos de la prueba testimonial, la lista de
testigos deberá presentarse dentro del plazo de segundo día del probatorio.
Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las
partes para oir sentencia (artículo 687 del Código de Procedimiento Civil).
Como puede advertirse, en el procedimiento sumario no existe el trámite
de citación para oir sentencia.
Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a
más tardar, dentro de segundo día (artículo 688 del Código de
Procedimiento Civil).
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días
siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes a oir sentencia
(artículos 162 y 170 del Código de Procedimiento Civil).
La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el
juicio sumario sean apelables en el solo efecto devolutivo; por excepción,
son apelables en ambos efectos: a) La sentencia definitiva y b) La
resolución que dé lugar al procedimiento sumario cuando éste se hubiera
iniciado como ordinario.
Sin embargo, la sentencia definitiva y la resolución que ordena
substituir el procedimiento ordinario en sumario serán apelables en el solo
efecto devolutivo en caso que, concedido el recurso libremente, hayan de
eludirse los resultados.
6. Procedimiento judicial de reconocimiento de comunidades de
aguas, comunidades de obras de drenaje, o de juntas de vigilancia
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Sumario. I. Constitución judicial de las comunidades de aguas; II. Constitución judicial de las juntas de vigilancia.
El procedimiento judicial en cuestión se encuentra establecido en el
caso de las comunidades de aguas, en los artículos 188 y siguientes del
Código de Aguas. En el caso de las juntas de vigilancia, en los artículos
269 y siguientes del mencionado cuerpo de leyes, y tiene por objeto
determinar a los miembros de las organizaciones de usuarios; y los
derechos que a ellos corresponden en las aguas o en las obras comunes; y
aprobar los estatutos de la organización.
Se analizarán en particular, en esta parte, cada una de las
organizaciones de usuarios que establece el Código de Aguas. Se dará
especial enfásis a la revisión de las comunidadades de aguas (sobre cauces
artificiales de aguas superficiales) por cuanto sus normas se aplican
supletoriamente a las demás organizaciones de usuarios. Como ejemplo de
ello, veánse los artículos 258 (asociaciones de canalistas) y 267 (juntas de
vigilancia), ambos del Código de Aguas.
I. Comunidades de Aguas
Respecto de las Comunidades de Aguas, no cabe hablar de
constitución, sino que sólo de “organización”, por cuanto la comunidad es
un hecho que existe con anterioridad y al obtener su consagración legal se
está únicamente reconociendo ese hecho, consistente en que los
comuneros usan el mismo canal, embalse u obra de captación de aguas
subterráneas. Es por la razón anterior que el artículo 186 del Código de
Aguas, antes citado, expresa que “... podrán reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de este hecho ...”.
Las comunidades de aguas pueden ser organizadas a través de dos
vías distintas:
1. Por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos
que se conducen por la obra común, según lo dispone el artículo 187 del
Código de Aguas. De ello se desprende que una comunidad de agua sólo
puede organizarse por esta vía si todos los interesados tienen sus derechos
de aprovechamiento de aguas debidamente regularizados e inscritos y, por
lo tanto, no hay ni puede haber controversia alguna entre ellos.
2. Judicialmente, de acuerdo al procedimiento que reglamentan los
artículos 188 y siguientes del Código de Aguas.
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El comparendo respectivo tiene por objeto que los interesados, esto
es, los comuneros en el canal o en el embalse común resuelvan:
a) Quiénes son todos los comuneros
Son comuneros todas aquellas personas que, como lo dice el artículo
186 del Código de Aguas, utilicen el mismo canal o embalse.
Ahora bien, si algún comunero es preterido en este procedimiento, o
bien, en el mismo no se le han signado lo que le corresponde, podrá
presentarse reclamando de esa situación en cualquier tiempo. Vale decir,
se trata de una acción imprescriptible. El juicio respectivo se tramita de
acuerdo a las reglas del procedimiento sumario artículos 194 y 195 del
Código de Aguas.
b) Los derechos que corresponden a los comuneros en la obra común
Cabe aquí referirse, en primer lugar a la discusión que se ha
suscitado en el sentido siguiente: Si la circunstancia de organizarse
judicialmente una comunidad de aguas implica un reconocimiento de los
derechos de aprovechamiento de aguas de cada uno de los comuneros o si,
por el contrario, en virtud de tal organización judicial única y
exclusivamente se reglamenta la comunidad que existe por el hecho que
los interesados utilicen en común el mismo canal o embalse.
Obviamente que esta discusión no tiene lugar cuando la comunidad
de aguas se organiza por escritura pública, por cuanto en ese caso el
Código de Aguas exige explícitamente que aquélla sea firmada por todos
los titulares de derechos de aprovechamiento. Tampoco va a tener lugar
esta discusión en aquellos casos en que, aún tratándose de una
comunidad de aguas que se organizará judicialmente, los interesados
tienen sus derechos de aprovechamiento regularizados e inscritos. En
otras palabras, la controversia que se ha planteado sólo se va a producir
cuando se quiera organizar judicialmente una comunidad de aguas y los
comuneros no tengan en orden los títulos de sus derechos de aguas.
Los argumentos en favor de la primera postura son,
fundamentalmente, los siguientes:
i) Por una parte, que el espíritu del legislador de aguas de 1981 fue
que el procedimiento de organización judicial de una comunidad de aguas
sirviera, además, para sanear los títulos de los derechos de aguas de los
comuneros;
31
ii) Por otra parte, que son los Tribunales de Justicia los llamados a
reconocer o declarar derechos y, en este caso, estamos, precisamente, en
presencia de un procedimiento judicial;
iii) A continuación, que el Código de Aguas consagra y le otorga
pleno respeto a los derechos consuetudinarios a que se refiere el artículo
7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979 y que una de las formas que estos
derechos consuetudinarios reciban un reconocimiento formal es,
justamente, la sentencia que dicte el juez en este procedimiento;
iv) Finalmente, que existen una serie de disposiciones legales del
propio Código de Aguas, de las cuales se desprende que por la
organización judicial de una comunidad de aguas quedan, además,
regularizados los derechos de aprovechamiento de aguas de los
comuneros. Ejemplos de esto último, son los artículos 190 (Declarada por
el juez la existencia de la comunidad y fijados los derechos de los
comuneros ...); 192 (Los acuerdos o resoluciones que declaren la existencia
de la comunidad y fijen los derechos de los comuneros ...); artículo 114
Nºs 2 y 3 (Deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces: 2. Los acuerdos y resoluciones que causen
ejecutoria y que determinen los derechos de cada comunero ... 3. Los
documentos que acrediten la alteración de la distribución de los derechos
de aprovechamiento sometidos al régimen de organización de usuarios).
Para sostener la tesis contraria, esto es, que por la organización
judicial única y exclusivamente se reglamenta la comunidad que existe por
el hecho que los interesados utilicen en común el mismo canal o embalse,
se dan las siguientes razones:
i) El derecho de aprovechamiento de aguas sólo se puede adquirir de
las maneras ya vistas (constitución originaria por la Dirección General de
Aguas; en forma derivativa; por el solo ministerio de la ley y por
prescripción) y, por lo tanto, la organización judicial de una C. de A. no
sería un modo idóneo para adquirir tal derecho de aprovechamiento;
ii) Para formar parte de una comunidad de aguas exige el Código de
Aguas ser titular previamente de un derecho de aprovechamiento. Ejemplo
de ello son los artículos 188 (Si cualquier interesado o la Dirección General
de Aguas promueve cuestión sobre la existencia de la comunidad o sobre
los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común .... Vale
decir, este artículo supone la titularidad de derechos de aguas por parte de
los comuneros en forma previa incluso a la iniciación del respectivo
procedimiento judicial); 189 (En el comparendo a que se refiere el artículo
anterior, los interesados harán valer los títulos o antecedentes que sirvan
32
para establecer sus derechos en el agua o la obra común. Este artículo
también supone titularidad previa de derechos de aguas por parte de los
comuneros); 193 (El derecho de cada uno de los comuneros sobre el
caudal común será el que conste de sus respectivos títulos. Nuevamente se
trata de una norma legal que, al igual que las anteriormente citadas, exige,
antes de la iniciación del procedimiento judicial de organización de una C.
de A., ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas).
En todo caso, se trata de definir a qué cantidad de agua tiene
derecho cada comunero y las características de ese derecho. Los derechos
de los comuneros en una comunidad de aguas están expresados en
acciones, representando cada acción una parte alícuota de la cantidad de
agua que se conduce por el canal. Así, la acción no representa una
cantidad de agua determinada, sino que una proporción sobre el caudal
total que va por el canal en un momento determinado.
Al respecto, cabe hacer presente que, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 202 inciso 2º del Código de Aguas "Se presume dueño de las obras a los titulares de derechos que extraigan, conduzcan o almacenen aguas en ellas, en la proporción de sus derechos". Vale decir, un
comunero es dueño del canal y de las demás obras, en la misma
proporción en que se dueño de derechos de aprovechamiento sobre las
aguas que se conducen por el canal.
c) Aprobar los estatutos por los cuales ha de regirse la comunidad
Con respecto a la aprobación de los estatutos por los cuales ha de
regirse la comunidad de aguas, señala el inciso 5º del artículo 197 del
Código de Aguas que ellos deben ser aprobados por la mayoría de los
derechos de aprovechamiento en las aguas comunes y que, en caso
contrario, la comunidad de agua se regirá por las normas que establece
dicho cuerpo legal. Nótese que la exigencia legal es mayoría (se entiende
que se refiere a mayoría absoluta) de los derechos de aprovechamiento en
las aguas comunes, no mayoría absoluta de los comuneros. En
consecuencia, si uno solo de los comuneros fuera titular de la mitad más
uno de los derechos de aprovechamiento en las aguas comunes bastaría
su solo voto para aprobar los estatutos.
En todo caso, los estatutos deben ser casi una reproducción de la
detallada reglamentación que para las comunidad de aguas contiene el
Código de Aguas. En efecto, según lo dispone el artículo 251 de dicho
Código, los estatutos pueden contener normas distintas de las que señala
el Código de Aguas, sólo en los siguientes aspectos: Quién es el
responsable y quién debe construir o reparar los dispositivos (artículo
33
208); forma de notificar las citaciones a junta de comuneros (artículo 220);
cómo se deciden los empates que se produzcan en las votaciones que se
hagan en las juntas de comuneros (artículo 222 inciso 3º); quién preside
las sesiones de junta (artículo 225); duración del directorio (artículo 228
inciso 2º); qué ocurre en caso de muerte, renuncia, pérdida de la calidad
de comunero, representante legal, mandatario o inhabilidad de un director
(artículo 233); periodicidad de las sesiones ordinarias del directorio
(artículo 235 inciso 4º); quórum para adoptar las resoluciones del
directorio y qué ocurre en caso de empate y en caso de dispersión de votos
(artículo 238); orden de precedencia de los miembros del directorio
(artículo 239 inciso 2º); y en los casos en que expresamente se faculte para
establecer en los estatutos una norma distinta de la que señale el Código
de Aguas.
En lo demás, las comunidades de aguas se rigen íntegramente por
las normas del Código de Aguas.
Las menciones mínimas que deben contener los estatutos de una
comunidad de aguas están señaladas en el artículo 198 del Código de
Aguas y, en o fundamental, ellas tienden a que haya claridad y certeza
sobre los aspectos ya señalados: Quiénes son los comuneros y a cuánto
asciende y de qué calidad son sus derechos. También se debe dar certeza
en los estatutos acerca de cuál es el ámbito de jurisdicción de la
comunidad.
d) Designar al primer directorio, el que tiene el carácter de provisional,
hasta que se efectúe la primera junta general ordinaria de comuneros
Finalmente, el comparendo tiene por objeto que se designe al primer
directorio, el que tiene el carácter de provisional, hasta que se efectúe la
primera junta general ordinaria de comuneros, uno de cuyos objetivos es,
precisamente, elegir al directorio definitivo. El directorio es, por regla
general, uno de los órganos de administración de la comunidad de aguas.
Los otros dos son la junta general de comuneros y el presidente.
Efectuado el comparendo a que se ha hecho referencia, el juez tiene
la posibilidad de abrir un término de prueba, como en los incidentes y
designar un perito para que informe sobre la capacidad del canal, su gasto
medio normal, los derechos de aprovechamiento del mismo y los
correspondientes a cada uno de los usuarios (artículo 189 inciso final).
Una vez rendida la prueba, o sin ella si el juez no la ha estimado
necesaria, se debe dictar sentencia, la cual declara la existencia de la
comunidad; fija los derechos de los comuneros en las aguas y obras
34
comunes; aprueba los estatutos, si ha habido quórum para ello o bien, en
caso contrario, señala que la comunidad de aguas se regirá íntegramente
por el Código de Aguas; y designa al primer directorio, el que es
provisional.
Esta sentencia, por expresa disposición del artículo 197 inciso 3º del
Código de Aguas, se notifica en la forma que señala el artículo 188 del
mismo Código, que reglamenta las notificación e la citación a comparendo.
Una vez notificada y ejecutoriada la sentencia, ésta - conjuntamente
con los estatutos, si ha habido acuerdo sobre ellos, y con las demás piezas
fundamentales del expediente (como, por ejemplo, notificaciones por avisos
de la citación a comparendo y de la propia sentencia) - se reduce a
escritura pública, la que es firmada por el juez o por la persona que éste
autorice para tal efecto.
Esta escritura pública, conjuntamente con el expediente completo,
se ingresa en la oficina regional correspondiente de la Dirección General de
Aguas para que ésta efectúe el registro de la comunidad de aguas en el
Registro de Organizaciones de Usuarios que ella debe llevar. De acuerdo
con lo que preceptúa el artículo 196 del Código de Aguas, es por el hecho
de efectuarse ese Registro que las comunidad de aguas se entienden
organizadas.
En esta parte se ha suscitado un problema de interpretación de la
ley: El Código de Aguas, en su artículo 196, ordena a la Dirección General
de Aguas efectuar el registro de las comunidades de aguas. De acuerdo
con ello, esa Dirección debería limitarse a registrar, pero no tendría
atribuciones para revisar ni los estatutos, ni la forma en que se ha hecho
la distribución de los derechos de aguas.
Sin embargo, en la práctica la Dirección General de Aguas efectúa
dicha revisión; lo que, no obstante, es conveniente, por cuanto en muchas
ocasiones existen errores en los estatutos, en los cálculos de las acciones,
etc...
Efectuado el registro por parte de la Dirección General de Aguas,
recién entonces se está en condiciones de inscribir la comunidad de aguas
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces
competente. Artículos 196 inciso 3º y 114 Nºs 1 y 2, todos del Código de
Aguas. Con esta inscripción finaliza el procedimiento de organización
judicial de una comunidad de aguas.
35
Cabe hacer presente que el registro en la Dirección General de Aguas
y la inscripción conservatoria son igualmente necesarios en los casos de
comunidad de aguas que se han organizado por escritura pública suscrita
por todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas.
II. juntas de vigilancia
Las juntas de vigilancia pueden constituirse de dos formas:
1. Por escritura pública siempre que concurran a suscribirla la
totalidad de las personas u organizaciones señaladas en el artículo 263 del
Código de Aguas, y
2. Judicialmente, siendo para ello menester que se cite a
comparendo ante la Justicia Ordinaria, a solicitud de cualquiera de los
interesados o de la Dirección General de Aguas. En estos casos será Juez
competente el de la capital de la provincia si el cauce atraviesa sólo una y,
si separa o atraviesa dos o más, lo será el Juez de la capital de la provincia
donde nace el cauce.
La constitución de la junta de vigilancia y sus estatutos, constarán,
además, en escritura pública que se someterá a la aprobación del
Presidente de la República, previo informe de la Dirección General de
Aguas, toda vez que así lo dispone expresamente la norma contenida en el
inciso segundo del artículo 263 del Código de Aguas.
De conformidad con lo prescrito en el artículo 196 del Código de
Aguas las juntas de vigilancia se entienden organizadas por su registro en
la Dirección General de Aguas. Dicho registro es igualmente necesario para
modificar sus estatutos.
Efectuado el registro procede practicar las inscripciones a que se
refiere el artículo 114 del Código de Aguas.
Son aplicables a las juntas de vigilancia las disposiciones de los
párrafos 1º y 3º del Título III del Código de Aguas, en lo que sean
compatibles con su naturaleza.
Constitución judicial de una junta de vigilancia
1. La constitución judicial de una junta de vigilancia consiste en
todos los trámites procesales que es preciso realizar desde la citación a
comparendo hasta la reducción a escritura pública de todo lo actuado y
acordado en el proceso respectivo.
36
2. Para constituir una junta de vigilancia es necesario citar a
comparendo a todos los interesados que tengan algún derecho de agua
constituido en la corriente natural respectiva. La citación a comparendo la
decreta el Juez de Letras en lo Civil de la capital de la provincia si el cauce
atraviesa sólo una y, si separa o atraviesa dos o más, lo será el Juez de la
capital de la provincia donde nace el cauce. (art. 269 del Código de Aguas)
Inmediatamente surge la interrogante acerca de saber qué debemos
entender por “interesado”. Interesado es todo aquel que tiene un derecho
de agua reconocido o constituido en el cauce natural objeto de este
procedimiento.
El objetivo principal que mueve a cualquiera de estos interesados a
solicitar la constitución de una junta de vigilancia, no es otro que aquel de
tener una institución que cautele, administre y distribuya las aguas en
proporción a los derechos de cada cual, evitando con ello los conflictos que
pudieran suscitarse.
3. La citación a comparendo se hace en la forma indicada en el
artículo 188, inciso 2º del Código de Aguas. En consecuencia, se hace por
medio de cuatro publicaciones, tres de las cuales se publican en un
periódico de la provincia o región en que funcione el tribunal, y uno en un
diario de Santiago, debiendo mediar por lo menos entre la primera
publicación y el comparendo un plazo no inferior a 10 días. El o los
periódicos serán designados por el juez.
Si los interesados son menos de cuatro, se les notificará también
personalmente y la notificación se hará en la forma determinada en el
artículo 44, del Código de Procedimiento Civil, aunque la persona a quien
deba notificarse no se encuentre en el lugar de su morada o donde ejerce
habitualmente su industria, profesión o empleo.
4. Si en el comparendo de estilo no se produjere acuerdo sobre los
canales que deban quedar sometidos a la junta de vigilancia, sus
dotaciones y la forma en que participarán en la distribución, el Juez
resolverá con los títulos o antecedentes que hagan valer los interesados. Si
lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba como en los
incidentes y designar un perito para que informe sobre la capacidad de los
canales, su gasto medio normal, los derechos totales de la cuenca o
sección y los correspondientes a cada uno de los canales y la mejor
manera de aprovechar el agua en épocas de escasez. (art. 270 del Código
de Aguas)
37
El Juez, antes de resolver, debe pedir informe a la Dirección General
de Aguas, pudiendo fijarle un plazo para evacuarlo que no podrá ser
superior a sesenta días, vencido el cual podrá prescindir de él. (art. 270,
inc. 2º del Código de Aguas)
Determinados los canales y las obras sometidas a la junta de
vigilancia, sus dotaciones y la forma en que han de participar en la
distribución, se procederá en el mismo comparendo o en uno nuevo citado
al efecto, a resolver las modificaciones que, de conformidad al artículo 251,
desearen los interesados introducir a las disposiciones del párrafo primero
del Título III del Código de Aguas, que fueren aplicables.
En seguida se elegirá el directorio. En las juntas formadas por sólo
dos canales, se designará uno o más administradores, quienes tendrán las
mismas facultades que el directorio. En todo lo demás, la formación de las
juntas de vigilancia se regirán por lo dispuesto en los incisos 2º y
siguientes del artículo 197 del Código de Aguas.
Es importante tener presente, que la resolución judicial que
determine los canales y embalses, sus dotaciones y la forma en que deban
participar en la distribución, será apelable en lo devolutivo.
5. El domicilio de la junta de vigilancia será la capital de la provincia
donde se constituyó judicialmente en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 271 del Código de Aguas, salvo que los interesados, por mayoría
de derechos de agua, acuerden otro distinto.
6. El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta
de vigilancia, se entenderá de acuerdo al artículo 268 del citado
ordenamiento dividido en acciones que se distribuirán entre los
interesados, en proporción a sus derechos.
7. La resolución judicial que reconozca la existencia de la junta de
vigilancia y determine los canales y obras sometidas a ella, como también
sus dotaciones y la forma en que han de participar en la distribución se
reducirá a escritura pública conjuntamente con los estatutos si hubiere
acuerdo sobre ellos, la que deberá ser firmada por el juez o por la persona
que él designe. (art. 197, inciso 2º del Código de Aguas)
8. De acuerdo al artículo 196 del Código de Aguas las juntas de
vigilancia se entienden organizadas por su registro en la Dirección General
de Aguas. Dicho registro es igualmente necesario para modificar sus
estatutos.
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Las juntas de vigilancia debidamente registradas se anotan en el
Registro de Juntas de Vigilancia, a cargo del Archivero de la Dirección
General de Aguas.
7. Procedimiento arbitral entre miembros de una organización
de usuarios Sumario. I. Aspectos generales; II. Procedimiento. III. Recursos. I. Aspectos generales
El Código de Aguas establece un procedimiento encaminado a que
sean las propias organizaciones de usuarios las que resuelvan
determinados conflíctos que se susciten al interior de ellas.
En efecto, el artículo 243 del Código de Aguas dispone que:
“Cualquiera de los interesados podrá reclamar al directorio de los procedimientos de los repartidores de aguas o delegados. El directorio resolverá previa audiencia de los interesados a quienes afecte directamente la resolución, y será aplicable lo dispuesto en los artículos 244 al 247”.
Por su parte, el artículo 244 del mismo ordenamiento dispone que:
“El directorio resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad”.
Es importante destacar que las normas indicadas se encuentran
comprendidas dentro de la normativa que regulan a las comunidades de
aguas, pero que por expresa disposición de los artículos 258 y 267 del
Código de Aguas, resultan plenamente aplicables a las asociaciones de
canalistas y a las juntas de vigilancia.
El espíritu de las normas indicadas y, en general, de la forma en que
está concebido este procedimiento, es que sean los mismos usuarios
quienes resuelvan sus propios conflictos. Ello, porque se parte de la base
que son los mismos usuarios o regantes quienes mejor saben los derechos
de cada uno, quienes mejor conocen las necesidades de agua de cada uno
de ellos, quienes mayor conciencia tienen de la realidad del lugar, etc.
Recordemos que árbitros arbitradores son aquellos que tramitan los
asuntos de acuerdo a las normas que para tal efecto determinan las
partes, o en su defecto, se someten a las normas mínimas de
39
procedimiento establecidas por la ley, fallando de acuerdo a su prudencia
y equidad.
II. Procedimiento
La reclamación debe contener los requisitos generales de toda
demanda, y debe ser presentada ante el secretario de la organización de
usuarios de que se trate.
De conformidad a lo previsto en el artículo 245 del Código de Aguas,
presentada la reclamación, el secretario deberá citar al directorio dentro de
los cinco días hábiles siguientes para que tome conocimiento de ella. Para
dicho efecto, el secretario deberá emitir la resolución correspondiente, la
que se notificará por carta certificada, debiendo dejarse constancia de su
envío en el expediente respectivo. La fecha de la notificación será la del
segundo día siguiente al de su remisión (art. 246, inc. 1). Asimismo, todas
las demás resoluciones que se dicten en este procedimiento deberán
notificarse en la forma indicada.
El directorio deberá oír a las partes y resolver la cuestión dentro de
los treinta días siguientes a la presentación del reclamo. Ello tiene por
objeto dar cumplimiento al principio de la bilateralidad de la audiencia.
Además, el directorio puede decretar todas aquellas diligencias que
estime necesarias para el mejor conocimiento de los hechos sometidos a su
decisión. Deberá también agregar al expediente respectivo y tener por
acompañados los documentos que las partes le presenten.
También, el directorio, si lo estima pertinente, podrá recibir la causa
a prueba, para lo cual deberá dictar la resolución correspondiente. A este
respecto, es importante destacar que el Código de Aguas nada dice
respecto de la existencia de un término probatorio en esta materia, razón
por la cual debe recurrir en forma supletoria a las normas del Código de
Procedimiento Civil, el que en forma expresa reconoce la posibilidad de los
jueces árbitros de abrir términos probatorios (artículo 638). Del mismo
modo, también resultan aplicables las normas de los artículos 633 y 634
del citado ordenamiento, en lo referente a la prueba testimonial y a la
práctica de cualquier diligencia fuera del lugar del juicio.
El directorio deberá resolver la cuestión dentro de los treinta días
siguientes a la presentación del reclamo. Si no fallare dentro de ese plazo,
el interesado podrá recurrir directamente ante la Justicia Ordinaria, en la
forma señalada en el artículo 247 del Código de Aguas.
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En este caso, cada director sufrirá una multa que será fijada por el
Juez de la causa, dentro de los límites a que se refiere el artículo 173.
Las resoluciones del directorio, sólo podrán adoptarse con el acuerdo
de la mayoría absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarán por
lo menos la firma de los que hayan concurrido al acuerdo de mayoría.
No habrá lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones
sólo serán reclamables en la forma establecida en el artículo 247 del
Código de Aguas.
Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el
secretario de la comunidad o, en su defecto, el que designe el directorio.
Según el artículo 246 del Código de Aguas las resoluciones que se
dicten en estos juicios se notificarán por carta certificada y se dejará
testimonio en autos de su envío. La fecha de notificación será el segundo
día siguiente a su remisión.
Notificada la resolución, el directorio procederá a darle
cumplimiento, para lo cual podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, si
fuere menester, en los términos señalados en el artículo 242 del Código de
Aguas.
III. Recursos
De acuerdo al artículo 247 del Código de Aguas el que se sienta
perjudicado por algún fallo arbitral, podrá reclamar de él ante los
Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de seis meses contados
desde la fecha de su notificación.
Esta reclamación, que se tramitará como juicio sumario, no obstará
a que dicho fallo se cumpla y surta efecto durante el juicio, a menos que el
Juez, a petición de parte y como medida precautoria, decrete su
suspensión mediante resolución ejecutoriada. Las apelaciones que se
interpongan con motivo de estas medidas precautorias, se agregarán
extraordinariamente, sin necesidad de que las partes comparezcan y sin
que se pueda suspender de manera alguna la vista del recurso ni
inhabilitar a los miembros del Tribunal.
En estas reclamaciones procederá siempre la habilitación del feriado
de vacaciones.
41
Finalmente, cabe manifestar que se ha discutido si, de frente a un
conflicto determinado, es obligatorio para los miembros de una
organización de usuarios hacer uso de este procedimiento arbitral y que,
por tanto, sólo podrán recurrir a los Tribunales de Justicia sólo en caso
que el fallo arbitral sea adverso, todo ello, de conformidad con el artículo
247 del Código de Aguas; o si, por el contrario, es facultativo recurrir ante
el Directorio para que resuelva como árbitro arbitrador o ante los
Tribunales de Justicia, ejerciendo las acciones que estime más
convenientes.
En general, se ha aceptado que la interpretación correcta es ésta
última, sin perjuicio de lo cual se ha estimado también que sería
conveniente introducir una modificación al Código de Aguas en esta parte,
a fin que fuera obligatorio recurrir primero al procedimiento arbitral y que
sólo fuera posible accionar ante los Tribunales Ordinarios de Justicia para
reclamar del fallo del o de los árbitros.
8. PROCEDIMIENTOS DE REGULARIZACIÓN DE DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS INSCRITOS EN EL CASO DEL ARTÍCULO 1º TRANSITORIO DEL CÓDIGO DE AGUAS
SUMARIO. I. ASPECTOS GENERALES; II. PROCEDIMIENTO APLICABLE. I. ASPECTOS GENERALES
1. Antes de entrar al análisis de la norma contenida en el artículo 1º
transitorio del Código de Aguas, conviene recordar el origen de esta
disposición, para ello debemos remitirnos al Decreto con Fuerza de Ley Nº
1-2.603, de 24 de julio de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado
en el Diario Oficial el 3 de agosto del mismo año.
El mencionado decreto con fuerza de ley, dicta normas sobre el
derecho de aprovechamiento y para, comprender su sentido y alcance es
útil realizar un breve análisis de sus dos considerandos.
El primer considerando señala “Que es necesario dictar normas objetivas que permitan establecer el sistema, por medio del cual se podrá enajenar y dar en garantía los derechos de aprovechamiento, mientras se dicta el texto definitivo del Código de Aguas”.
El segundo considerando señala “Que sin perjuicio de lo expuesto,
precedentemente, es de urgencia dictar disposiciones transitorias que
permitan facilitar el trámite de la inscripción de los derechos de
aprovechamiento cuando éste requisito no se ha cumplido con
42
anterioridad, como asimismo, facilitar la regularización de los derechos de
aprovechamiento de los adquirentes de predios expropiados por la
Corporación de la Reforma Agraria y reglamentar las limitaciones que para
la enajenación de sus derechos de aprovechamiento, deben tener los
propietarios de predios rústicos de pequeña superficie”.
El citado decreto contenía un artículo 1º transitorio del DFL Nº 1-
2.603, 1979 establece que “El dueño de un predio que actualmente no
tuviere inscritos sus derechos de agua, debiendo hacerlo, podrá inscribir a
su nombre los derechos de aprovechamiento que utilice la propiedad para
su regadío acompañando el título respectivo y previa inscripción de los
derechos de sus antecesores en el dominio de las aguas, hasta llegar a la
inscripción de la cual proceden.
En substitución del procedimiento señalado en el inciso anterior
(inciso 1º), podrá inscribirlos acompañando copia autorizada de la
inscripción de dominio del inmueble, con certificado de vigencia, de una
antigüedad no superior a treinta días.
En este último caso con el objeto de acreditar la cantidad de
acciones o regadores o el caudal correspondiente, deberá acompañar
además, comprobantes tales como recibos de pagos de cuotas al día de la
respectiva Asociación de Canalistas o Comunidad de Aguas o cualesquiera
otros documentos útiles sean públicos o privados.
En todo caso, mediante el procedimiento señalado en este artículo
no se podrá inscribir una cantidad de derechos superior a los que
correspondería en relación a la superficie regada del predio cuando éste
proviniere de la división de uno de mayor extensión, salvo que dicha
mayor cuota provenga de un acuerdo convenido por escritura pública u
otro documento igualmente indubitado entre los interesados o titulares de
derechos en el predio al cual correspondían las aguas”.
Al dictarse el actual Código de Aguas se consideró demasiado
amplia esta norma, que por su redacción permitía inscribir derechos
propios o ajenos, inscritos o no inscritos, cumpliendo requisitos formales
mínimos.
Por ello se desglosó en los actuales artículos 1º y 2º transitorios con
un distinto nivel de exigencias; menores en el caso del artículo 1º
transitorio, y más importantes en el caso del 2º transitorio.
43
El correcto sentido del actual artículo 1º transitorio del Código de
Aguas es facilitar la inscripción de derechos de aprovechamiento en uso. Tal es el sentido de la expresión regularizar.
II. Procedimiento
El artículo 1º transitorio del Código de Aguas dispone que “Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas respectivo y que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieren sido, podrán regularizarse mediante la inscripción de los títulos correspondientes desde su actual dueño hasta llegar a la inscripción de la cual proceden”.
Agrega, el inciso segundo que “Si no pudiere aplicarse lo establecido
en el inciso anterior, el Juez ordenará la inscripción y deberá, en todo caso, tener a la vista copia autorizada de la inscripción de dominio del inmueble en que se aprovechen las aguas, con certificado de vigencia de no más de 30 días de expedido; comprobantes tales como recibos de pago de cuotas de la respectiva asociación de canalistas o comunidades de agua; copia de la escritura pública a que se redujo el acta de la sesión de directorio o de la asamblea, de la asociación, sociedad o comunidad en la cual conste la calidad de socio o comunero del interesado y otros documentos útiles”.
Para aplicar el mecanismo del artículo primero transitorio del
Código de Aguas de regularización de inscripción de derechos de
aprovechamiento, se requieren sucesivamente la concurrencia de los
siguientes requisitos:
A) LA EXISTENCIA DE UN TÍTULO ORIGINARIO, QUE ACREDITE POSESIÓN SOBRE UN
DERECHO DE APROVECHAMIENTO
El primer requisito que debe concurrir para aplicar el mecanismo
del procedimiento de regularización contenido en el artículo 1º transitorio
del Código de Aguas es la existencia de un título originario, que acredite
posesión sobre un derecho de aprovechamiento, puesto que el
procedimiento en análisis sólo resulta aplicable a derechos de
aprovechamiento que alguna vez estuvieron inscritos en el Registro de
Aguas respectivo y cuya continuidad de inscripción se ha interrumpido al
efectuarse transferencias o transmisiones posteriores sin realizar la
correspondiente inscripción.
Dicho procedimiento no habilita, en modo alguno, para crear un
derecho o un título de dominio de derechos de aguas, sino que exige la
existencia de una inscripción anterior, esto es, que el derecho que se
pretende inscribir ya exista.
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En este procedimiento la actuación que le corresponde al juez
necesariamente debe partir sobre la base de la existencia de derechos de
aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas respectivo, de forma tal
que si no se cumple esta específica y primordial exigencia, no se puede
ejercer la jurisdicción no contenciosa y regularizadora, que
excepcionalmente le otorga la ley.
En suma, la resolución judicial que ordena la inscripción en este
tipo de procedimiento es una sentencia declarativa, por cuanto no crea
derechos y mal lo podría hacer, en atención a que el derecho de
aprovechamiento debe existir previamente, simplemente se limita a
constatar la existencia de ese derecho y a ordenar la inscripción del
mismo en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente.
B) QUE DICHO TÍTULO ORIGINARIO SE ENCUENTRE INSCRITO EN EL REGISTRO DE
PROPIEDAD DE AGUAS RESPECTIVO
Un segundo requisito que necesariamente debe concurrir para que
resulte aplicable el procedimiento regularizatorio en estudio, es aquel que
dice relación con el hecho que el título originario se encuentre
debidamente inscrito en el Registro de Propiedad de Aguas respectivo.
Para acreditar la posesión respecto de un derecho de
aprovechamiento, éste debe estar inscrito en el Registro de Propiedad de
Aguas respectivo, exigencia primera con que se encabeza el inciso primero
del artículo 1º transitorio del Código de Aguas. Esta norma guarda
perfecta armonía con lo establecido en los artículos 20, 21, 112 y 114 del
Código de Aguas, disposiciones todas estas que exigen inscripción en el
mencionado Registro.
Sobre la materia, debe señalarse además, que del análisis de las
normas contenidas en los artículos 20, 21, 112 y siguientes y 121 del
Código de Aguas, aparece de manifiesto que la actual legislación
mantiene, respecto de los derechos de aprovechamiento, el sistema de
propiedad inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas correspondiente.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 del
Código de Aguas, Registro de Propiedad de Aguas respectivo, es, en el
caso de las aguas superficiales, aquel en donde se encuentra ubicada la
bocatoma del canal matriz en el cauce natural. Tratándose de derechos de
aprovechamiento que recaigan sobre aguas embalsadas o aguas
subterráneas lo será el del Conservador de Bienes Raíces que tenga
45
competencia en la comuna donde se encuentre ubicado el embalse o pozo.
En caso que el embalse cubriere territorios de dos o más comunas, lo será
el del Conservador que tenga competencia en la comuna donde se
encuentre ubicada la obra de entrega. Al respecto, cabe manifestar que el
artículo 241 del Código de Aguas de 1951 establecía una norma similar.
C) QUE REQUERIDO EL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES A CARGO DEL
REGISTRO DONDE APARECE EL TÍTULO ORIGINARIO, ÉSTE SE NIEGUE A LA
REGULARIZACIÓN
La aplicación del procedimiento contenido en el inciso 2º del artículo
1º transitorio, supone necesariamente que el interesado haya recurrido
previamente al Conservador de Bienes Raíces respectivo, y que éste haya
estimado improcedente la solicitud de regularización. En este caso, el juez
que conozca de este procedimiento debe oficiar al Conservador de Bienes
Raíces que se haya pronunciado negativamente frente a la solicitud de
inscripción, a fin de que informe las razones que tuvo para no dar lugar a
ella. Con este informe, con los documentos que el interesado
necesariamente debe acompañar y con el informe de la Dirección General
de Aguas, en caso que sea solicitado, el juez puede resolver. Al no mediar
la negativa previa del Conservador ni su informe, no concurren las
circunstancias habilitantes de la intervención jurisdiccional que exige el
legislador para que sea aplicable el procedimiento en estudio.
Es decir, sólo ante la negativa del Conservador de Bienes Raíces
respectivo procede la aplicación del procedimiento establecido en el inciso
2º del artículo 1º transitorio. Lo anterior, se encuentra avalado por el
tenor literal de la norma, la que en la parte pertinente dispone “ Si no pudiere aplicarse lo dispuesto en el inciso anterior, el juez ordenará la inscripción...”
En relación con lo expuesto, debe tenerse presente que dentro del
ámbito de lo no contencioso, como es el caso del procedimiento previsto en
el artículo 1º transitorio del Código de Aguas, es principio inconcuso que
los tribunales sólo pueden actuar y son competentes, cuando una ley
expresamente exija su intervención, y en las precisas situaciones y
circunstancias que la respectiva normativa contemple.
Lo anterior, aparece meridianamente claro del artículo 817 del
Código de Procedimiento Civil, que requiere norma legal que autorice la
intervención del juez en estas cuestiones, como también de la
comparación de los artículos 1º y 2º del Código Orgánico de Tribunales.
Debe destacarse lo dispuesto en la segunda de las normas citadas, en
cuanto señala que los tribunales pueden actuar en lo no contencioso,
46
siempre “que una ley expresa requiera su intervención”. De esta manera, si
no hay ley que autorice su intervención, o no se cumplen los requisitos
legales que la permitan, le está vedado al juez actuar en esta órbita. Si
transgrede este límite, todo lo actuado será ineficaz, por incompetencia
absoluta.
D) QUE FRENTE A ESTA NEGATIVA DEL CONSERVADOR, EL JUEZ DE LETRAS DE SU
MISMO TERRITORIO Y SUPERIOR JERÁRQUICO SUYO, ORDENE LAS CORRESPONDIENTES
INSCRIPCIONES, DE MANERA DE RESTABLECER LA NECESARIA CADENA ENTRE LA
INSCRIPCIÓN ORIGINARIA Y LA DE SUS ACTUALES TITULARES
Como se ha señalado, sólo frente a la negativa del Conservador de
Bienes Raíces de realizar la inscripción solicitada arranca la competencia
del juez para ordenar la regularización, esto es, dicha negativa constituye
un requisito previo habilitante de la intervención del juez.
Si bien es cierto que el artículo 1º transitorio no es claro en este
sentido, a esta conclusión se llega por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 112 del Código de Aguas. Esta norma, en cuanto a los deberes y
funciones de los Conservadores que mantienen los Registros de Aguas, se
remite primero al Título VIII del Libro I de dicho Código; y, en lo no
previsto, sucesivamente al Código Orgánico de Tribunales y al Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, cuerpo este último que
nuestra jurisprudencia ha reiteradamente calificado como Decreto con
Fuerza de Ley. Ni el referido Título VIII ni tampoco el Código Orgánico de
Tribunales contiene norma atinente, pero si la contiene el aludido
Reglamento Conservatorio. En efecto, los artículos 12, 13 y 14 regulan la
situación que se produce cuando el Conservador rehusa una inscripción
que se le requiere; y el artículo 18 otorga facultades al juez para ordenar
la inscripción rehusada, previo informe del Conservador. De esta manera,
la competencia del juez para ordenar inscripciones conservatorias,
arranca de la previa negativa de este funcionario, de manera que nunca el
tribunal puede derechamente ordenarla, si no ha mediado rechazo y
previo informe del Conservador.
Ahora bien, de conformidad a lo previsto en el artículo 817 del
Código de Procedimiento Civil, actos judiciales no contenciosos son
aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se
promueve contienda entre partes.
Las características fundamentales de los actos judiciales no
contenciosos son:
a) Que no existen partes sino interesados;
47
b) Que pueden transformarse en contenciosos si durante su
tramitación se hace presente un tercero que revista la calidad de legítimo
contradictor.
En efecto, según lo dispone el artículo 823 del Código de
Procedimiento Civil, si a la solicitud presentada se hace oposición por
legítimo contradictor, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los
trámites del juicio que corresponda.
Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal,
desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal.
c) El tribunal al conocer de estos asuntos debe proceder con
conocimiento de causa. Sin embargo, no es necesario que se les suministre
este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas
judiciales. Así, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de
informaciones sumarias (art. 818 del Código de Procedimiento Civil).
Corresponde, en consecuencia, al juez actuar con conocimiento de
causa, tal como lo exige el artículo 818 del Código de Procedimiento Civil,
para lo cual deberá verificar la concurrencia de los presupuestos
necesarios para dar lugar a la inscripción. Si el juez estima que la
inscripción impetrada es procedente; que el caudal que se pretende
inscribir es el que legalmente corresponde y, finalmente, que el solicitante
es el continuador legal en el dominio del derecho de agua de aquel titular
que figura como dueño en la inscripción anterior, ordenará entonces al
Conservador de Bienes Raíces efectuar la o las inscripciones intermedias
omitidas hasta llegar a la última en favor del interesado que inició la
gestión judicial encaminada a dicho objeto.
d) Las pruebas se sumistran sin mayores formalidades: sin
notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de
término probatorio (informaciones sumarias) que son apreciadas
prudencialmente por el juez.
De acuerdo al artículo 818 del Código de Procedimiento Civil, se
entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida
sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento
de término probatorio.
También, y tal como lo dispone el artículo 820 del Código de
Procedimiento Civil, el tribunal podrá decretar de oficio las diligencias
informativas que estime convenientes.
48
Sin embargo, para que el juez acceda a una petición de
regularización a través del procedimiento en estudio, debe necesariamente
tener a la vista los documentos a que hace mención el inciso 2º del artículo
1º transitorio, por cuanto dicha norma establece expresamente que “El
juez ordenará la inscripción y deberá, en todo caso, tener a la vista...”. Además, el juez podrá exigir al interesado la presentación de los
documento útiles que estime necesarios. En caso que no se reúnan tales
documentos y antecedentes, el juez debería dar lugar a la solicitud, para
evitar lesiones a derechos legalmente constituidos por terceros. Asimismo,
si el juez lo estime pertinente, podrá solicitar un informe de la Dirección
General de Aguas.
Los tribunales en estos negocios aprecian prudencialmente el mérito
de las justificaciones y pruebas de cualquier clase que se produzcan (art.
819 del Código de Procedimiento Civil).
e) Son esencialmente revocables: la regla general es que la sentencia
definitiva no produce cosa juzgada; la excepción: sólo las afirmativas
cumplidas gozan en cierto sentido de cosa juzgada y no pueden
modificarse. De las negativas siempre puede pedirse su modificación. Igual
situación se da en el caso de las sentencias afirmativas cuyo cumplimiento
se encuentre pendiente.
El artículo 821 del Código de Procedimiento Civil dispone que los
tribunales pueden, variando las circunstancias, y a solicitud del
interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan
dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos
no contenciosos.
Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones
afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución
E) QUE TODO LO QUE SE ACTÚE SEA RESPECTO DE UN MISMO CONSERVADOR Y
UN MISMO REGISTRO, NO SIENDO POSIBLE TRASLADAR INSCRIPCIONES DE UN REGISTRO
CONSERVATORIO A OTRO El procedimiento regularizatorio previsto en el artículo 1º transitorio
del Código de Aguas se refiere, obviamente, a derechos de
aprovechamiento inscritos en el Registro de Propiedad respectivo, esto es,
a derechos debidamente inscritos, de manera que a partir de ese derecho
y en el mismo registro conservatorio, se restablezca o reconstruya toda la
secuencia de sucesivos registros, hasta llegar a los actuales poseedores.
49
En consecuencia, no es legalmente procedente invocar inscripciones
de derechos de aprovechamiento de aguas efectuadas ante Conservadores
de Bienes Raíces distintos de aquel ante el cual se solicita la regularización
por medio del procedimiento en estudio, por cuanto ello supondría crear
un título originario desvinculado de todo título o inscripción en ese mismo
registro.
F) Las resoluciones que se dicten en esta clase de procedimiento tienen las siguientes características
a) Son esencialmente revocables: la regla general es que la sentencia
definitiva no produce cosa juzgada; la excepción: sólo las afirmativas
cumplidas gozan en cierto sentido de cosa juzgada y no pueden
modificarse. De las negativas siempre puede pedirse su modificación. Igual
situación se da en el caso de las sentencias afirmativas cuyo cumplimiento
se encuentre pendiente.
El artículo 821 del Código de Procedimiento Civil dispone que los
tribunales pueden, variando las circunstancias, y a solicitud del
interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan
dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos
no contenciosos.
Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones
afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución
b) La sentencia no afecta a terceros que no hayan intervenido, sus
derechos siempre quedan a salvo; pueden oponerse al acto antes que se
cumpla la sentencia formulando un incidente que transforma el acto en
contencioso; y si el acto ya se ha formado, pueden reclamar
posteriormente.
c) En contra las resoluciones dictadas podrán entablarse los
recursos de apelación y de casación, según las reglas generales. Los
trámites de la apelación serán los establecidos para los incidentes (art. 822
del Código de Procedimiento Civil).
9. PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACION E INSCRIPCION DE DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 2º TRANSITORIO DEL CODIGO DE AGUAS
I. ASPECTOS GENERALES
50
El artículo 2º transitorio del Código de Aguas establece un
procedimiento encaminado a regularizar derechos de aprovechamiento no
inscritos, como también derechos inscritos a nombre de un tercero,
cuando el solicitante ha utilizado estos derechos por un determinado
período, cumpliendo también con los demás requisitos establecidos en la
ley.
En efecto, dispone el artículo 2º del Código de Aguas que “Los
derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este
Código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido
cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que
hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes:
a) La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o
violencia, y sin reconocer dominio ajeno;
b) La solicitud se elevará a la Dirección General de Aguas
ajustándose en la forma, plazos y trámites a lo prescrito en el párrafo 1º,
del Título I del Libro II de este Código;
c) Los terceros afectados podrán deducir oposición mediante
presentación que se sujetará a las reglas señaladas en la letra anterior, y
d) Vencidos los plazos legales, la Dirección General de Aguas
remitirá la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la
hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quién conocerá y fallará
de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 177 y siguientes de
este Código.
El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas
que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior,
solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos
que se extraen en forma individual de una fuente natural". II. IMPORTANCIA DEL DECRETO LEY Nº 2.603, DE 1979, EN LA DETERMINACIÓN
DEL CORRECTO SENTIDO Y ALCANCE DEL PROCEDIMIENTO REGULARIZATORIO CONTENIDO
EN EL ARTÍCULO 2º TRANSITORIO DEL CÓDIGO DE AGUAS
El Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, es de capital importancia para
comprender la actual legislación de las aguas en nuestro país, toda vez
que de él emana el Decretos con Fuerza de Ley 1.122, de 1981, que fijo el
texto del actual Código de Aguas
51
También, el inciso final del artículo 19 Nº 24, de la Constitución
Política de la República, que dispone que “Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”, tiene su antecedente el
mencionado Decreto Ley Nº 2.603, de 1979.
De este modo, en el artículo 19 N 24 de la Constitución, en el
Decreto Ley N 2.603, y en el actual Código de Aguas, se encuentran las
bases de la actual organización jurídica de las aguas en nuestro país.
Ahora bien, el objetivo del citado Decreto Ley, dictado en el ejercicio
de las potestades constituyente y legislativa, se fundamenta, tal como lo
señala su primer considerando, en “la necesidad nacional de iniciar el proceso de normalización de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento”. En síntesis, dicho cuerpo
normativo tuvo por objeto solucionar los problemas suscitados con
ocasión de la aplicación de la ley 16.640, sobre Reforma Agraria.
Con estos objetivos el Decreto Ley Nº 2.603 comenzó por reforzar el
estatuto garantístico de los derechos de aguas, otorgando a sus titulares
“propiedad sobre el derecho”, la técnica legislativa de entonces consistió en
incluir al Nº 16 del Acta Constitucional Nº 3 el inciso que posteriormente
repetiría en forma textual la Constitución de 1980, en su artículo 19 Nº
24, inciso final.
En relación con la materia, es útil realizar un breve análisis del
considerando 1º del mencionado Decreto Ley, por cuanto ello es de gran
importancia para una acertada comprensión de la materia que nos ocupa.
En efecto, señala el considerando 1º que la reforma constitucional y
legal que por medio del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, se introduce tiene
por objeto “normalizar”, palabra que de acuerdo al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española significa " regularizar o poner en buen
orden lo que no lo estaba". Este “poner, en buen orden” se encuentra
referido a las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento. La razón
expresada por el legislador es que “La legislación vigente en esta materia
no corresponde a los principios que inspiran al Supremo Gobierno en el
proceso de institucionalizar al país”.
En virtud de ello, se modificó el Acta Constitucional Nº 3,
eliminando la alusión al Nº 16 del artículo primero que decía que las
aguas al igual que las minas se regirían por un “estatuto especial”
Además, agregó antes del inciso final del mencionado Nº 16, la frase “Los
derechos de los particulares sobre las aguas, “reconocidos” o constituidos
52
en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre
ellos”.
La razón por la cual el legislador utilizó la palabra “reconocidos” se encuentra en el artículo 7º del mismo Decreto Ley que establece una
presunción muy importante de dominio del derecho de aprovechamiento
de aguas en favor de quién sea dueño del inmueble que actualmente se encuentre utilizando dichos derechos. En subsidio, se presume dueño a
quién se encontrare actualmente haciendo uso efectivo del agua. Al
respecto, debe tenerse presente que el Decreto Ley en estudio comenzó a
regir el 23 de abril de 1979, fecha de su promulgación.
De esta manera la ley disipó todas las dudas existentes sobre la
propiedad de las aguas, adoptando el criterio de la utilización o uso “actual” de ellas, otorgando plena protección a determinados usos de
aguas, los que cumpliendo ciertos requisitos pasan a tener el
reconocimiento de nuestro ordenamiento jurídico como derechos.
Sobre la materia, debe tenerse presente además, que la protección
no es sólo legal sino que también constitucional. Efectivamente, la
Constitución Política de la República señala en su artículo 19 Nº 24 inciso
final que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
Como puede advertirse, la clasificación constitucional distingue
entre derechos de aguas “reconocidos”, por una parte; y, por la otra, los
derechos de aguas “constituidos”. Al respecto, debe tenerse presente que la
conjunción "o" utilizada por el precepto constitucional es disyuntiva, de tal
manera, que no es lo mismo “reconocidos” que “constituidos”. III. VIGENCIA DEL ARTÍCULO 7º DEL DECRETO LEY Nº 2.603, DE 1979 Mucho se ha discutido acerca de la vigencia del artículo 7º del
Decreto Ley Nº 2.603, de 1979. Al respecto, no puede existir duda alguna,
en atención a las razones que pasan a indicarse:
1. En primer término, porque el artículo 181 del Código de Aguas
contiene una expresa remisión al referido artículo 7º, precisamente
reconociendo la fuerza de su “presunción de dueño” de derechos de
aprovechamiento de aguas. En efecto, señala el artículo 181 que quién
goce de la presunción a que se refiere el artículo 7º del decreto ley Nº
2.603, de 1979, podrá ocurrir ante el juez competente a fin de que se le
ampare en su derecho. ¿ A qué derecho se refiere dicha norma?
53
Evidentemente se está refiriendo a la propiedad sobre el derecho de aguas no inscrito.
2. La derogación contenida en el artículo 308 del Código de Aguas
no cubre, ni podría cubrir el Decreto Ley Nº 2.603, de 1979.
Efectivamente, el citado precepto dispone en la parte pertinente,
“Deróganse todas las disposiciones legales y reglamentarias que tratan
sobre materias contenidas en el presente código, y en especial las
siguientes......, mencionando varias leyes. Es ésta una cláusula de
derogación orgánica bastante ambigua, pero que, en lo que respecta al
Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, esta derogación no le alcanza por cuanto,
por una parte, no aparece mencionado en dicho precepto y porque, por
otra parte y lo que es sustantivo, el señalado Decreto Ley reglamenta otras
materias, diversas de aquellas reguladas en el Código de Aguas.
Incluso más, no tenía fuerza suficiente para derogarlo, pues el
propio Código de Aguas fue dictado en virtud de una facultad conferida
por el artículo 2º del decreto ley en estudio, prorrogada por el Decreto Ley
Nº 3.337, de 1980 y renovada por el Decreto Ley Nº 3.549, de 1981.
Además, tampoco debe olvidarse que el Código de Aguas es un Decreto
con Fuerza de Ley. En consecuencia, mal puede un cuerpo normativo
derogar la norma en cuya virtud fue dictado.
IV. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE AGUAS NO INSCRITOS El artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979 refleja el propósito
del legislador en el sentido de que los usos de aguas, que cumplan
determinados requisitos, constituyan derechos y que, por lo tanto, procede
regularizarlos a través de su inscripción en el Registro Conservatorio
respectivo. Estos usos, que como se ha dicho, constituyen un derecho, cuando
reúnen los requisitos de legitimidad, pueden optar por una regularización.
Esto significa un reconocimiento administrativo de su existencia, no de su
constitución, pues ellos ya existen, con la finalidad de incluirlos en los
registros correspondientes, y facilitar la transferencia y transmisión de las
titularidades.
Dichos usos tienen actualmente consagración constitucional en el
artículo 19 Nº 24 inciso final “reconocidos” y legal en los artículos 7º del
Decreto Ley Nº 2.603, de 1979 y 2º transitorio del Código de Aguas. En
consecuencia, el procedimiento regularizatorio en estudio, debe llevarse a
efecto de acuerdo a los términos de dichas normas, las que deben ser
54
interpretadas armónicamente. Existe como puede advertirse, una estrecha
vinculación entre el artículo 19 Nº 24, inciso final de la Constitución
Política, el artículo 2º transitorio del Código de Aguas, y el artículo 7º del
Decreto Ley Nº 2.603.
Evidente resulta, entonces, que la presunción contenida en el inciso
2º del artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, es aplicable incluso a
quien se encuentra actualmente utilizando el agua en forma legítima. La
utilización “actual” a que se refiere tal norma significa, obviamente, que el uso se tiene que estar efectuando a la época en que se invoca la presunción.
En relación con la materia, cabe recordar que el artículo 311 del
actual Código de Aguas consagra expresamente la vigencia de los derechos reconocidos o constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores, declarando
que el ejercicio de ellos se regirá por las normas establecidas en el
mencionado ordenamiento. Es decir, los derechos de aprovechamiento
considerados legítimos por leyes anteriores se rigen, en cuanto a su ejercicio por el actual Código, pero no en cuanto a su constitución, por
cuanto la constitución de esos derechos emana de la ley.
V. Jurisprudencia de la Contraloría General de la República
Lo señalado precedentemente ha sido reconocido también, por la
Contraloría General de la República, en el dictamen Nº 1.408, de 20 de
enero de 1992. En efecto, expresa el Organismo Contralor en el citado
dictamen, que para determinar la disponibilidad del recurso hídrico con el
objeto de determinar si procede o no constituir un nuevo derecho de
aprovechamiento, la Dirección General de Aguas debe considerar no sólo
los derechos que están inscritos, sino que también aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artículos transitorios del Código de Aguas que faculta a quien las utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripción. Agrega el dictamen que en tal
evento no puede afirmarse que el recurso sobre los que se ejercen tales
usos están disponibles.
Como puede advertirse, el referido Dictamen es plenamente
concordante con los textos normativos señalados al considerar como no
disponibles las aguas cuyo uso es susceptible de ser regularizado o
reconocido a través del artículo 2º transitorio del Código de Aguas. Dicho
en otras palabras, en el caso que nos ocupa, existen aprovechamientos de
aguas no inscritos, los que gozan de la presunción de dominio del artículo
7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979.
55
Concordante con todo lo anterior, debe tenerse presente lo previsto
en el artículo 114 Nº 7 del Código de Aguas, en el sentido que deben
inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento.
Entre tales sentencias se encuentran, precisamente, aquéllas
dictadas de conformidad con el artículo 2º transitorio del Código de Aguas,
ya que dicho precepto legal tiene por objeto que se declare o que se deje
constancia de la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas; no
que se constituya un nuevo derecho. Es por eso que el artículo 114 Nº 7
del Código de Aguas habla de sentencias que reconozcan la existencia de
un derecho de aprovechamiento y no de sentencias que constituyan u
otorguen tal derecho.
Es posible entonces comprobar, a través de estos antecedentes, lo
cercana que se encuentra la Constitución Política de la República de
cualquier uso legítimo e inmemorial de las aguas, aunque este derecho no
se encuentre inscrito. Aquí se encuentra el estatuto constitucional y legal
de tales usos, los cuales tienen también un reconocimiento en nuestro
derecho, aunque a su respecto no exista un documento registral. No
obstante la falta de una inscripción, se puede afirmar, que se trata de
titularidades que encuentran protección constitucional, y existen a su
respecto varias vías de acción para su reconocimiento, como dice la
Constitución.
VI. Procedimientos establecidos en el artículo 2 transitorio del Código de Aguas
Como se ha dicho, el artículo 2º transitorio establece un
procedimiento encaminado a regularizar derechos de aprovechamiento no
inscritos, como también derechos inscritos a nombre de un tercero,
cuando el solicitante ha utilizado estos derechos por un determinado
período, cumpliendo también con los demás requisitos establecidos en la
ley.
El procedimiento para regularizar derechos de aprovechamiento de
aguas por el artículo 2º transitorio del Código de Aguas es complejo, por
cuanto su tramitación es mixta, esto es, tiene una primera etapa
administrativa, ante la Dirección General de Aguas, y una segunda etapa
judicial, correspondiendo al Juez de Letras en lo Civil competente conocer
y fallar la regularización.
56
Se analizarán en forma separada las dos situaciones a las que se
refiere el artículo 2º transitorio, por cuanto ellas son diferentes, no
obstante que se les aplica el mismo procedimiento. A) ANÁLISIS DEL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 2º TRANSITORIO
El inciso primero del artículo 2º transitorio del Código de Aguas se
refiere a aquellos derechos de aprovechamiento inscritos que están siendo
utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en
vigencia el Código, los que pueden ser regularizados cuando dichos
usuarios cumplan con los requisitos y presupuestos que señala la
disposición legal en estudio.
Se trata pues de un procedimiento que permite que una persona
que cumpla todos los requisitos establecidos en el inciso 1 del artículo 2
transitorio del Código de Aguas pretenda inscribir a su nombre un
derecho que se encuentra inscrito a nombre de otra persona.
Este procedimiento se encuentra sometido a una tramitación mixta,
esto es, con una primera etapa administrativa ante la Dirección General
de Aguas, para luego de lo cual pasar a una segunda etapa ante el juez de
letras competente quién conocerá y fallará la regularización.
La primera etapa en sede administrativa, en la que deben cumplirse
los trámites previstos en los artículos 130 y siguientes del Código de
Aguas, esto es:
a) El interesado debe presentar una solicitud a la Dirección General
de Aguas, la que se rige, en una primera etapa por el procedimiento
administrativo previsto en el párrafo 1º del Título I, del Libro Segundo del
Código de Aguas, esto es, en los artículos 130 y siguientes del citado
ordenamiento.
b) La solicitud debe publicarse íntegramente a en un extracto que
también debe contener los datos necesarios para su acertada inteligencia,
en los diarios que establece el artículo 131 del Código de Aguas, esto es,
en el Diario Oficial los días 1 o 15 del mes que corresponda o el siguiente
hábil si alguno de éstos fuere feriado; en un diario de Santiago, y
finalmente en un diario o periódico de la provincia respectiva, y si allí no
lo hubiere en uno de la capital de la región donde se encuentre ubicado el
derecho que se trata de regularizar. Todas las publicaciones deben
efectuarse dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la presentación
de la solicitud.
57
c) Los que se sientan afectados con la solicitud podrán oponerse a
ella dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de la última
publicación de la solicitud, tal como lo dispone el artículo 132 del Código
de Aguas.
d) Luego de lo cual la Dirección General de Aguas practica una
visita a terreno para constar la efectividad de los hechos indicados por el
regularizador, en cuanto al lugar de captación del derecho, caudal
utilizado, existencia de la fuente de abastecimiento, y en general, la visita
a terreno tiene por objeto de proporcionar al juez de letras competente de
la mayor cantidad de antecedentes posibles que le permitan resolver la
regularización.
Es importante que el informe de la Dirección General de Aguas sea
fundado con el objeto de ilustrar al juez competente acerca de la
existencia del derecho que se pretende regularizar; que el caudal sea el
que efectivamente se ha estado utilizando; la antigüedad de las obras de
captación, etc. En suma, el informe de la Dirección General de Aguas debe
ser lo más completo posible, con el objeto de permitirle al tribunal
competente formarse una convicción acerca de la efectividad de que el
regularizado haya estado el derecho que pretende regularizar en la forma y
términos previstos en el artículo 2º transitorio del Código de Aguas.
e) Evacuado el informe indicado, la Dirección General de Aguas debe
remitir la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la
hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quién conocerá y fallará
de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 177 y siguientes
del Código de Aguas.
La segunda etapa en sede judicial comienza cuando son
recepcionados los antecedentes por el juez competente. Esta etapa se rige
por las normas del procedimiento sumario establecido en los artículos 680
y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
A este respecto, cabe señalar que el artículo 177 del Código de
Aguas dispone que los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones
relacionadas con ellos, que no tengan un procedimiento especial, como es
precisamente el caso de las regularizaciones de derechos de
aprovechamiento por el artículo 2º transitorio, se tramitarán conforme al
procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código
de Procedimiento Civil, esto es, los artículos 680 y siguientes de dicho
ordenamiento.
58
Corresponde al regularizador acreditar ante el juez competente que
cumple con todos y cada uno de los requisitos indicados en la citada
disposición, para lo cual puede prevalerce de todos los medios de prueba
que establece nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, en este
procedimiento el juez podrá decretar de oficio la inspección personal del
Tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General
de Aguas, tal como lo dispone expresamente el artículo 179 del Código de
Aguas.
En fin, el procedimiento regularizatorio del artículo 2º transitorio del
Código de Aguas, debe llevarse a efecto de acuerdo a los términos de las
normas anteriormente citadas, por lo que corresponderá al juez de letras
competente determinar si la petición cumple con los requisitos indicados
en dicha norma y que el caudal que se pretende regularizar, es el que
efectivamente se ha utilizado en la forma y términos previstos en el
artículo 2º transitorio.
f) Finalmente, cabe hacer presente que el procedimiento del artículo
2 transitorio del Código de Aguas, presenta un importante problema
práctico, en aquellos casos en que no se presenta oposición alguna a la
solicitud de regularización, problema que no se encuentra resuelta por la
ley.
A este respecto, corresponde señalar que el problema indicado
obedece a una inobservancia del legislador, quién no previó la posibilidad
de que no se presentaran oposiciones a las solicitudes de regularización
de derechos de aprovechamiento de aguas por el procedimiento del
artículo 2 transitorio.
En efecto, es jurídicamente improcedente aplicar el juicio sumario,
que es un procedimiento contencioso y que supone la existencia de dos
partes que plantean ante un tribunal una controversia actual y jurídica,
que debe ser resuelta por éste, a una regularización donde existe sólo el
regularizador y donde técnicamente no existe una controversia.
Al no resolver la ley este problema, los tribunales para solucionarlo
han utilizado diferentes procedimientos, ninguno de los cuales responde a
estrictos criterios jurídicos, pero que sin embargo han servido para dar
una salida práctica al problema.
A continuación se indicarán alguno de ellos:
1. Una primera actitud es que una vez recibidos los antecedentes de
parte de la Dirección General, el tribunal los examine, y una vez
59
comprobada la inexistencia de oposiciones, dé lugar a la regularización,
siempre que del mérito de los antecedentes aparezca que el interesado
cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 2
transitorio del Código de Aguas.
2. Una segunda actitud que adoptan algunos tribunales es citar a
comprendo dentro del quinto día hábil siguiente a aquél en que se practicó
la última notificación. Esta actitud presenta el inconveniente de
determinar a quién notificar. Así, en algunos casos el tribunal ordena
notificar a la organización de usuarios por la cual se capta el derecho, o en
el caso de derechos inscritos a nombre de una persona distinta del
regularizador, se ordena notificar a dicha personas, o a sus herederos.
Si al comparendo sólo concurre el regularizador y con el mérito de lo
que se exponga en la audiencia el tribunal resolverá acogiendo o
denegando la regularización, según si se cumplen o no los requisitos que
establece el artículo 2 transitorio del Código de Aguas. Podrá también el
Tribunal ordenar las medidas para mejor resolver que estime pertinentes.
En este caso, no es procedente recibir la causa la causa a prueba, en
atención a que al no haber contraparte no existen hechos controvertidos.
3. Una tercera actitud que pueden asumir los tribunales, es la de
ordenar una nueva publicación en los diarios o periódicos que el juez
determine, con el objeto de poner en conocimiento de terceras personas
que pudieran sentirse afectadas con la solicitud de regularización, para
que puedan hacer valer sus derechos en el procedimiento sumario a que
se refiere el artículo 2 transitorio del Código de Aguas.
B) ANÁLISIS DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 2º TRANSITORIO El procedimiento previsto en el inciso segundo del artículo 2º
transitorio del Código de Aguas, es muy importante, en atención a que su
aplicación es de común ocurrencia.
El procedimiento del inciso 2 del artículo 2 transitorio del Código de
Aguas es igual al del inciso primero, con la única diferencia que en este
caso se pretende regularizar un derecho que no se encuentra inscrito a
nombre de un tercero en el registro de propiedad de aguas
correspondiente. dicho en otros términos con este procedimiento se trata
de regularizar un uso inmemorial de aguas al que como se ha dicho, tanto
la constitución política de la república, como el Decreto Ley Nº 2.603, de
1979, y el propio código de aguas, lo reconocen como derecho en la
medida que cumpla con los requisitos habilitantes señalados en el artículo
2 transitorio de este último ordenamiento.
60
Como se ha señalado la utilización deberá haberse efectuado libre
de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno.
El artículo 2º transitorio es una norma procesal no substantiva, que
sólo tiene por objeto regular la forma de inscripción de un derecho de
aprovechamiento no inscrito, no de constituirlo, porque ese derecho, como
se ha demostrado, ya existe. Consecuente con lo anterior, la presunción contenida en el inciso 2º
del artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, es aplicable incluso a
quien se encuentra actualmente utilizando el agua en forma legítima. La
utilización “actual” a que se refiere tal norma significa, obviamente, que el uso se tiene que estar efectuando a la época en que se invoca la presunción.
En relación con la materia es importante tener presente que a los
derechos no inscritos que se regularizan por el procedimiento del artículo
2º transitorio, inciso segundo del Código de Aguas no les son aplicables ni deben cumplir con los requisitos indicados en el inciso 1º de dicha norma, puesto que están referidos a situaciones distintas. Corrobora lo anterior,
el hecho que en el inciso 2º se habla del mismo procedimiento, y no de los mismos requisitos.
Al interesado le corresponde, en consecuencia, demostrar al juez
que conozca de la regularización que esos derechos se encuentran
amparados por la presunción de dominio establecida en el artículo 7 del
Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, no siendo necesario que el regularizador
haya estado personalmente haciendo uso del derecho a la fecha de entrar
en vigencia el actual Código de Aguas, esto es, al 29 de octubre de 1981.
Pretender lo contrario, nos lleva a una conclusión absurda, puesto
que si la persona amparada por la presunción vende su derecho con
posterioridad al 29 de octubre de 1981, fecha en que comenzó a regir el
actual Código de Aguas, el comprador no podría regularizar por el
procedimiento en estudio, toda vez que a esa data no se encontraba
utilizando el derecho. Una interpretación como la indicada desvirtúa la
letra y el espíritu de la norma del artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de
1979.
Igual situación podría ocurrir cuando la persona que se encontraba
utilizando el derecho al 29 de octubre de 1981, fallece con posterioridad a
esa fecha, los herederos no podrían regularizar por este procedimiento,
por cuanto no habrían estado utilizando el derecho a la fecha de entrar en
vigencia el Código de Aguas.
61
10. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 5º
TRANSITORIO DEL CÓDIGO DE AGUAS
La determinación e inscripción de los derechos de los derechos de
aprovechamiento que provengan de predios expropiados total o
parcialmente, o adquiridos a cualquier título por aplicación de las leyes
Nºs 15.020 y 16.640, le corresponde al Servicio Agrícola y Ganadero.
Dicho organismo debe establecer, en forma proporcional a la
extensión regada, los derechos de aprovechamiento que le corresponden a
cada predio asignado, a la Reserva, a la parte que se hubiere excluído de
la expropiación y a la que se hubiere segregado por cualquier causa
cuando ello fuere procedente.
Asimismo, se señala que cuando la dotación de agua que tenga el
predio fuere insuficiente para efectuar una adecuada distribución de las
mismas, el Servicio Agrícola y Ganadero podrá incorporar a estos predios
otros derechos de que disponga.
La determinación de los derechos de aguas que correspondan a
cada predio se efectuará mediante una resolución exenta, la que deberá
publicarse en extracto en el Diario Oficial, e inscribirse en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces que corresponda,
esto es, aquél que tenga competencia en la comuna en que se encuentra
ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural, tal como lo
dispone el artículo 118 del Código de Aguas.
Los interesados o quienes se sientan perjudicados por la resolución
del Servicio Agrícola y Ganadero, tienen derecho a reclamar de ella en el
plazo fatal de 60 días corridos. Este plazo debe contarse desde la
respectiva publicación y debe interponerse ante el Juez de Letras
competente, quién conocerá y fallará de acuerdo al procedimiento
establecido en los artículos 177 y siguientes del Código de Aguas.
Los propietarios de los predios comprendidos en la resolución
exenta del Servicio Agrícola y Ganadero pueden inscribir a su nombre los
derechos de aprovechamiento establecidos para dichos predios con la sola
presentación de la inscripción de dominio del inmueble.
La cantidad de derechos que corresponden a cada predio queda
establecida en la resolución exenta que se inscribe en el Registro de
Propiedad de Aguas respectivo. La petición de inscripción se hace
62
directamente al Conservador de Bienes Raíces sin necesidad de realizar
gestión judicial alguna.
11. Procedimiento para el perfeccionamiento de derechos de
aprovechamiento de aguas Sumario. I. Aspectos generales; II. Normas contenidas en el actual
Código de Aguas que establecen importantes presunciones para perfeccionar los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores; III. Procedimiento.
I. Aspectos generales El actual Código de Aguas reconoce la plena validez de los
derechos constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de
aguas anteriores. Así, el artículo 310 del Código de Aguas dispone
expresamente que subsistirán los derechos de aprovechamiento
reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgación de
este Código, y los que emanen:
1. De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio
de lo dispuesto en los artículos 2º y 5º transitorios.
El legislador, por cierto le da plena validez a las mercedes
concedidas por la autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 2º y 5º transitoriod del Código de Aguas.
Al respecto, es importante tener presente que estas mercedes
deben estar actualmente utilizadas para que se las reconozca, puesto que
de lo contrario podrían haber operado algunas de las causales de
caducidad establecidas en los Códigos anteriores, o que sean
susceptibles de ser regularizada por otra persona, como ocurre en el caso
del artículo 2º transitorio del Código de Aguas.
2. De los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil, con relación a
los propietarios riberanos y del artículo 944 del mismo Código,
adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, siempre que estén
en actual uso y ejercicio.
Para que opere este reconocimiento es necesario que el derecho de
los propietarios riberanos se encuentren en actual uso y ejercicio, de lo
contrario no existe reconocimiento legal.
3. De prescripción.
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Es obvio que los derechos adquiridos por prescripción sean
reconocidos, para lo cual supone necesariamente, que la prescripción
haya sido alegada por quién la intenta y que, además, haya sido
declarada judicialmente.
En relación con la materia, debe recalcarse que lo que se puede
adquirir por prescripción es el derecho de aprovechamiento que se
concede sobre las aguas. Nunca se pueden adquirir por prescripción las
aguas, por cuanto ellas son imprescriptibles, debido a su particular
naturaleza de bienes nacionales de uso público, siendo, en consecuencia,
incomerciables.
II. Normas contenidas en el actual Código de Aguas que establecen importantes presunciones para perfeccionar los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores
a) Norma aplicable a derechos de aguas otorgados con anterioridad a
la vigencia del actual Código de Aguas y que no se encuentran expresados en volumen por unidad de tiempo.
El artículo 309 del Código de Aguas dispone que “Los derechos de
aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Código, y que no
estén expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán
equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco
años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su
cuantía”. Este artículo debe relacionarse con la norma contenida en el
artículo 54 del Código de Aguas de 1969, ubicado dentro del párrafo 3º
del Título III del Libro I del Código de Aguas, denominado " De las
mercedes para riego".
La norma dispone que las aguas destinadas al riego sólo podrán
extraerse de los cauces naturales cuando exista la necesidad de regar y
en la medida adecuada para ese objetivo, salvo que sea para embalsarlas,
todo ello en conformidad a las reglas que establece el Código de Aguas
(de 1969) y la ley Nº 16.640.
Dicha disposición legal tiene su origen en el artículo 97 de la ley Nº
16.640.
64
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 309 del Código de
Aguas es genérica, aplicable, en consecuencia, a toda controversia en que
se requiera determinar la cuantía de derechos de aprovechamiento si
ellos no están definidos en términos de volumenes por unidad de tiempo.
De este modo, para que resulte aplicable la norma indicada es
necesario que concurran copulativamente, los siguientes presupuestos:
1. Que se trate de derechos de aprovechamiento otorgados con
anterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas;
2. Que los derechos de aprovechamiento no se encuentran
expresados en volumen por unidad de tiempo;
3. Que se produzca controversia sobre la cuantía de esos derechos
de aprovechamiento.
4. Corresponderá a los tribunales competentes conocer y fallar esta
controversia, de conformidad al procedimiento previsto en el artículo 177
del Código de Aguas.
En el procedimiento judicial indicado, corresponderá al interesado
demostrar al tribunal cual es el caudal “legítimamente” utilizado lo que
excluye una utilización ilegal, como por ejemplo una usurpación de aguas.
Para aclarar este aspecto será necesario analizar la situación legal del
derecho cuyo perfeccionamiento se pretende.
En lo referente al otro aspecto exigido por la norma, debe señalarse
que siempre en los canales existe un límite máximo que no puede
excederse en algún punto de su recorrido desde la bocatoma hasta su
entrega al usuario, punto que determina la capacidad máxima de
captación y conducción, el cual igualmente deberá determinarse caso a
caso.
b) Norma que establece presunciones respecto del carácter de permanente de los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores.
Según el artículo 16 del Código de Aguas son derechos de
aprovechamiento de ejercicio permanente aquellos que se otorguen con
dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad
a las disposiciones del mismo Código, así como también los que tengan
esta calidad con anterioridad a su promulgación.
65
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente (artículo
17 C. de Aguas) son aquellos que facultan para usar el agua en la
dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no
contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en
cuyo caso el caudal se distribuirá en partes alícuotas.
Por su parte, de acuerdo al artículo 18 del Código de Aguas los
derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual sólo facultan para
usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante
después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. El ejercicio
de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de
los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad.
De las normas legales citadas se desprende que en caso que el
recurso hídrico sea suficiente para satisfacer todos los derechos de
aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente y sólo algunos de
ejercicio eventual, éstos últimos prefieren según la fecha de su
otorgamiento; y si, el agua no alcanza ni aun para satisfacer todos los
derechos permanentes, éstos entran a distribuirse en partes alícuotas o
bien en sistema de turnos. Dicho de otra forma, sólo los derechos de
aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente, no así los eventuales,
entran a sistema de turno o rateo en caso de insuficiencia de agua en un
momento determinado.
Así, por lo demás, se señala en la obra “Comentarios al Código de
Aguas” (Ana Hederra y Ciro Vergara): ”Es decir, si hay diversos derechos
permanentes sobre una misma corriente, se dividirá el agua
proporcionalmente entre ellos, si ésta no alcanza a satisfacerlos en su
integridad”, agregando más adelante que “En este caso, se dividirá
proporcionalmente el agua entre ellos (entre los derechos de
aprovechamiento de ejercicio permanente), tomando en cuenta para
determinar la proporción, la cantidad de ella que normalmente
corresponde a cada uno”.
En relación con lo expuesto, corresponde tener presente además, lo
previsto en el artículo 312 del Código de Aguas, que dispone que para los
efectos indicados en el artículo 16 del Código de Aguas) se reputan
derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgación de este
Código:
1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con
anterioridad a su promulgación, siempre que sus titulares los hayan
ejercido con las mismas facultades que el artículo 17 (del Código de
66
Aguas) otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente,
concedidos en conformidad al presente Código;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;
3. Los que emanen de los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil
en relación a los propietarios riberanos; del artículo 944 del mismo
Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de
prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo;
4. Los mismos derechos del número anterior, siempre que hayan
sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a
turno o rateo, y
5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante
cinco años, sin contradicción de terceros.
Es importante destacar que dicha norma sólo resulta aplicable a
aquellos derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a la
vigencia del actual Código de Aguas, el que como ya se señaló fue
aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, de 1981. Ello en
atención a las razones que paso a indicar:
En primer lugar, por una razón de texto, por cuanto el inciso
primero dispone expresamente que “Para los efectos indicados en el artículo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgación de este Código.” Esto es, el legislador quiso dejar
claramente establecido al utilizar la expresión “a la fecha de
promulgación de este Código” que la norma contenida en el artículo 312
sólo resulta aplicable a los derechos constituidos o reconocidos con
anterioridad a su promulgación. Si se pretendiera lo contrario, no tendría
sentido la expresión citada.
Además, debe tenerse presente que el artículo 312 se encuentra
ubicado en el Título Final del Código, denominado “Disposiciones
Generales”. En dicho Título se encuentran, entre otras, las normas
contenidas en los artículos 309, 310, 311, 312, 313, siendo todas ellas
aplicables a derechos reconocidos o constituidos con anterioridad a la
vigencia del actual ordenamiento.
c) Norma que establece presunciones respecto del carácter de consuntivos de derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas.
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Los artículos 13 y 14 inciso 1º, respectivamente, del Código de
Aguas, definen a los derechos de aprovechamiento consuntivos y no
consuntivos, en los siguientes términos:
“Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su
titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad”. Por
su parte, “Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que
permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma
que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”.
Ahora bien, el artículo 313 del Código de Aguas establece que para
los efectos del artículo 13 (del Código de Aguas), se reputan derechos de
aprovechamiento consuntivos los siguientes:
“1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas”.
“2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y “3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante
cinco años, sin contradicciones de terceros”. Como puede advertirse el artículo 313 del Código de Aguas
establece tres importantes presunciones de consuntividad de un derecho
de aprovechamiento de aguas.
Al respecto, es importante advertir, que las mencionadas
presunciones sólo resultan aplicables a derechos constituidos o
reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores a la
actualmente vigente. d) Norma que establece una presunción respecto de el carácter de
continuo de un derecho de aprovechamiento de aguas.
Recordemos que de acuerdo al artículo 19 del Código de Aguas son
derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día.
Por su parte, la misma norma dispone que derechos de
aprovechamiento de ejercicio discontinuo son aquellos que sólo permiten
usar el agua durante determinados períodos.
68
Finalmente, derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el
uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan
sucesivamente.
Pues bien, el artículo 24 del Código de Aguas establece una
importante presunción, en el sentido que si el acto de constitución de un
derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entenderá que su
ejercicio es continuo.
Esto es, el legislador ha querido precisar que la regla general la
constituyen los derechos de ejercicio continuo, de modo que si el acto de
constitución de un derecho de aprovechamiento nada dice se entiende
que es continuo. Dicho de otro modo, para que el derecho de
aprovechamiento se entienda como discontinuo o alternado, el acto de
constitución debe señalarlo expresamente.
III. Procedimiento para perfeccionar derechos de aprovechamiento de aguas
Por medio del Decreto Supremo Nº 1.220, de fecha 30 de diciembre
de 1997, del Ministerio de Obras Públicas se aprobó el Reglamento del
Catastro Público de Aguas. El mencionado Decreto fue publicado con
fecha 25 de julio de 1998 en el Diario Oficial.
El Título II del Reglamento del Catastro Público de Aguas se refiere
expresamente al perfeccionamiento de los títulos en que consten los
derechos de aprovechamiento de aguas.
Así, el artículo 44 del citado reglamento establece que todos los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de
acuerdo a los artículos 19 Nº 24 inciso final de la Constitución Política
del Estado, 7º del decreto ley Nº 2.603, de 1979, ya los artículos 1º y 2º
transitorios del Código de Aguas, cuyos títulos se encuentren
incompletos, ya sea por falta de regularización o por no indicarse las
características esenciales de cada derecho, con el objetivo de
incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este
reglamento, deberán previamente perfeccionar y regularizar sus derechos
de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los
artículos 309, 310, 311, 312, y 313 del Código de Aguas, y demás
pertinentes, y cuya aplicación se detalla en los artículos siguientes.
Por su parte, el artículo 45 del mismo cuerpo reglamentario,
establece cuales son las características, que de conformidad a la ley y al
propio reglamento, son esenciales de cada derecho de aprovechamiento de
69
aguas. Ellos son los siguientes: objeto de regularización o reconocimiento,
las siguientes: a) Nombre del titular; b) El álveo o ubicación del acuífero
de que se trata; c) Provincia en que se sitúe la captación y la restitución
en su caso; d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 7º y
268 del código de Aguas; e) Aquellas características con que se otorga o
reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificación establecida en el
artículo 12 del Código de Aguas, esto es, si se trata de un derecho
consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de
ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias personas.
La falta de determinación o indefinición de alguna de esta
características obliga a los titulares de los respectivos derechos a
perfeccionarlos o regularizarlos previamente a su registro.
Pues bien, de conformidad al artículo 46 del Reglamento, el
perfeccionamiento o regularización de los derechos de aprovechamiento,
tiene por objetivo hacer claridad respecto de las características esenciales
de identificación de los mismos, respetando para ello las presunciones y
reconocimientos establecidos en la legislación, y en especial en los
artículos 7º del decreto ley Nº 2.603, de 1979 y 309, 312 y 313 del Código
de Aguas.
Dicho perfeccionamiento o regularización, según lo dispone el
artículo 177 del Código de Aguas, deberá realizarse a través del
procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código
de Procedimiento Civil.
12. Recurso de reclamación en contra de las resoluciones del
Director General de Aguas Sumario. I. Objeto del recurso; II. Quiénes pueden deducir el recurso
de reclamación. III. Tribunal competente; IV. Plazo para interponerlo; V. Efectos de la interposición del recurso; VI. Actos administrativos en contra de los cuales procede; VII. Notificación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas; VIII. Tramitación; IX. Intervención de terceros en el recurso de reclamación; X. Fallo del recurso; XI. Recursos que proceden en contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva.
I. Objeto del recurso
El recurso de reclamación en contra de las resoluciones del Director
General de Aguas tiene por objeto obtener de la Corte de Apelaciones
respectiva la modificación total o parcial del acto impugnado, en la medida
que éste ocasione un perjuicio reparable con esta solución; o la nulidad de
70
la resolución impugnada, debiendo en este caso, anularse todos los actos
pronunciados como consecuencia de la resolución cuestionada.
II. Quiénes pueden deducir el recurso de reclamación
Constituyen presupuestos de los recursos aquellos elementos y
condiciones subjetivos y objetivos existentes con anterioridad a la
impugnación para que ésta sea admisible.
Ahora bien, y en lo referente al sujeto activo del recurso de
reclamación, cabe señalar que sólo pueden recurrir aquellas personas que
sean "legitimados", esto es, los que copulativamente reúnan las calidades
de "interesados" y de "agraviados".
La legitimación se encuentra en relación directa con el interés que el
administrado tenga en el acto administrativo, objeto del recurso de
reclamación y que lesione un derecho subjetivo o un interés legítimo
causándole un agravio.
En la doctrina emanada del derecho comparado, el "interés" que
habilita para interponer un recurso como el de reclamación, debe ser,
primeramente legítimo, el que, a su vez, puede ser directo o inmediato, y
personal del reclamante.
El que el interés sea directo o inmediato, supone que esté
relacionado al instante y derechamente la interés o conveniencia del
recurrente, sin que medie condición o impedimento previo alguno que
obste a su detentación o goce, esto es, el interés debe ser actual y no
eventual, también debe ser real y no presunto.
Por su parte, que el interés sea personal, supone que sea propio del
recurrente y de una situación jurídica suya, sea que ésta sea colectiva o
individual, pero, en todo caso, privada y no pública o popular.
En lo referente, al otro presupuesto el "agravio", podemos señalar
que la concurrencia del mencionado requisito en el sujeto activo o
recurrente es lo que lo legitima para la interposición del recurso. Ahora
bien, en el recurso de reclamación debemos entender por agravio el hecho
que una resolución de la Dirección General de Aguas le sea desfavorable a
una persona, ya sea total o parcialmente.
Una resolución puede ser desfavorable, en la forma y en el fondo. Lo
será en la forma, cuando diga relación al contenido de forma de la
resolución de la Dirección General de Aguas impugnada. A su vez, lo será
71
de fondo, cuando diga relación con lo efectivamente solicitado a la
autoridad administrativa.
De esta forma, para que exista agravio basta que exista una
diferencia subjetiva u objetiva entre la pretensión del recurrente y el
pronunciamiento de la autoridad, para que el agravio se produzca.
Por el contrario, no pueden deducir un recurso de reclamación
aquellas personas que han sido ajenas al procedimiento administrativo
seguido ante la Dirección General de Aguas.
III. Tribunal competente
El recurso de reclamación debe interponerse directamente ante la
Corte de Apelaciones respectiva, toda vez que así lo dispone expresamente
la norma contenida en el inciso primero del artículo 137 del Código de
Aguas.
Respecto del alcance que debe darse a la expresión “Corte de Apelaciones respectiva”, resulta pertinente aclarar que la jurisprudencia ha
sido muy vacilante, existiendo fallos contradictorios algunos de los cuales
pasarán a indicarse, lo que ha ocasionado graves inconvenientes a los
litigantes, entre los que se cuenta, sólo a modo ejemplar, dilaciones en la
tramitación del recurso. Asimismo, se ha puesto en entredicho la
competencia profesional del abogado recurrente ante el cliente, al no
entender este último que no es de responsabilidad del abogado la
existencia de una jurisprudencia contradictoria; cambiar estrategias de
defensa; alto costo de la defensa, etc. Lo anterior, atenta además en contra del principio de la igualdad
jurídica:, en orden al cual se debe tratar de igual forma, a quienes se
encuentren en la misma situación jurídica.
Atenta también en contra del principio de la seguridad jurídica:, en
virtud del cual las personas tienen derecho a saber y conocer las normas
que les serán aplicadas, y de qué manera sus actos serán juzgados.
1. Sentencias contradictorias
A continuación me referiré a algunos fallos contradictorios, haciendo
presente que existen muchos más. Empezaré por aquellos emanado de la
Excma. Corte Suprema, para luego de lo cual referirme a aquellos fallos
contradictorios de algunas Cortes de Apelaciones:
A) Sentencias contradictorias de la Excma. Corte Suprema
72
1. La Excma. Corte Suprema en sentencia de 30 de julio de 1986
(publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIII, N° 2,
Sección Quinta, páginas 61 y 62), la cual acogió un recurso de queja en
contra de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, estableció que es
tribunal competente para conocer del recurso de reclamación establecido
en el artículo 137 del Código de Aguas, la Corte de Apelaciones respectiva,
esto es, “aquella en cuya jurisdicción se encuentra el cauce sobre cuyas
aguas se hallan radicados los derechos de aprovechamiento que resultan
afectados por la resolución reclamada”.
2. Sin embargo, la misma Corte Suprema, en sentencia de fecha 28 de
enero de 1993, ha dicho que cuando el artículo 137 del Código de Aguas
contempla la posibilidad de reclamar de las resoluciones que dicte la
Dirección General de Aguas ante la “Corte de Apelaciones respectiva” se
refiere, indudablemente, a aquella que corresponde al domicilio del
funcionario de tal organismo que emitió el acto administrativo que se
impugna. A la conclusión anterior se arriba considerando que la Dirección
General de Aguas es un organismo que cuenta con Direcciones Regionales,
de acuerdo a la ley, a cargo de funcionarios que poseen facultades para
dictar resoluciones las cuales son susceptibles de ser atacadas por las
personas interesadas”.
De conformidad a esta segunda sentencia, la Corte de Apelaciones de
Santiago sería la competente para conocer de los recursos de reclamación
deducidos en contra de las resoluciones emitidas por el Sr. Director
General de Aguas, aunque digan relación con concesiones de aguas cuyo
cauce se encuentra situado en el radio jurisdiccional de otra Corte de
Apelaciones.
La sentencia indicada, dejó sin efecto sentencia interlocutoria de la
Corte de Apelaciones de Santiago que se había declarado incompetente
para conocer de un recurso de reclamación en contra de la Dirección
General de Aguas, y que decía relación con una concesión de aguas cuyo
cauce se encontraba situado en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones
de Antofagasta.
B) Sentencias contradictorias de algunas Cortes de Apelaciones
Para demostrar la actualidad de la materia objeto del presente
trabajo me referiré exclusivamente a sentencias recientes, y más
específicamente expondré sobre un caso que estimo paradigmático para
73
los efectos de demostrar los inconvenientes de las sentencias
contradictorias.
1. Así, por resolución de fecha 7 de marzo de 2002, la Iltma. Corte de
Apelaciones de Valparaíso declaró su incompetencia para el conocimiento
y fallo del recurso de un recurso de reclamación deducido en contra de la
Resolución (Exenta) N° 271, de 2002, de la Dirección General de Aguas,
que rechazó un recurso de reconsideración de unas sociedades
hidroeléctricas, que se opusieron a una solicitud de derecho de
aprovechamiento de aguas a extraerse en la provincia de Los Andes, esto
es, dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, y en cuya virtud, ordenó remitir todos los antecedentes a la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago por estimar que ella era la
competente para conocer y fallar del recurso de reclamación.
2. Pues bien, por medio de la resolución de fecha 27 de marzo de
2002, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, por las razones que
expuso en dicha sentencia, rechazó la declinatoria de competencia
declarada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso antes citada; y
ordenó, como consecuencia de ello, devolver los autos a ésta última por
corresponderle el conocimiento y fallo del recurso de reclamación
interpuesto por las sociedades hidroeléctricas indicadas.
3. Finalmente, por resolución de fecha 12 de abril de 2002, y en
atención a las razones que en el fallo se exponen, la Iltma. Corte de
Apelaciones de Valparaíso tuvo por trabada contienda de competencia
entre ella y la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, ordenado remitir
los autos a la Excma. Corte Suprema.
4. En relación con lo anterior, cabe tener presente además, que otro
opositor a la misma solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas a
extraerse en una fuente situada en la provincia de Los Andes, al que
también le fue denegada la oposición y la consiguiente reconsideración,
presentó en contra de la resolución que se pronunciaba sobre esta última,
un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, poco
antes del recurso presentado por las sociedades hidroeléctricas, y la Corte
de Apelaciones de Santiago acogió a tramitación el recurso, el que será
conocido y fallado por una sala de dicho tribunal.
C) Informe de la Sra. Fiscal de la Excma. Corte Suprema
Trabada la contienda de competencia entre la Corte de Apelaciones
de Valparaíso y la de Santiago, respecto del conocimiento de un recurso de
74
reclamación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 137 del
Código de Aguas, la Sra. Fiscal de la Corte Suprema, con fecha 25 de junio
de 2002, informó lo pertinente, lo siguiente:
a) Que la Corte Apelaciones de Valparaíso declinó su competencia
para conocer del recurso, señalando que por haberse interpuesto en contra
de una Resolución emitida por el señor Director General de Aguas, que
tiene su domicilio en Santiago, era incompetente para conocer del asunto,
y ordenó remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago.
b) En conocimiento de esta sentencia, la Corte de Apelaciones de
Santiago, no aceptó la competencia declinada, teniendo presente para ello
“1º. Que, el artículo 137 del Código de Aguas permite que las resoluciones
de la Dirección General de Aguas puedan reclamarse ante la Corte de
Apelaciones “respectiva”; 2º. Que, el problema de aguas que se ha
suscitado en autos, ocurre en la provincia de Los Andes, V Región; 3º.
Que, en estas circunstancias debemos interpretar el citado artículo 137,
en el sentido que para este caso “Corte de Apelaciones respectiva” no es
otra que la del lugar de los hechos, es decir, Valparaíso. La mentada
disposición no soporta otro análisis o interpretación, pues de lo contrario
deberíamos entender siempre que la Corte de Apelaciones respectiva, en
relación con la ubicación de la Dirección General es Santiago y, en tal
evento, la terminología empleada por el legislador no sería la más
adecuada y, en caso contrario, habría señalado expresamente que de la
reclamación conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago, como lo dijo
frente a otro tipo de reclamaciones, sirva de ejemplo el artículo 46 del
Decreto Ley 3538 sobre Superintendencia de Valores y Seguros, o bien el
artículo 32 de la Ley Nº 18.902 sobre Servicios Sanitarios. 4º. Que,
corroboran lo anterior, el trato que el Código de Aguas da a otras materias,
en todas las cuales para establecer la competencia, o cita el Código
Orgánico de Tribunales o menciona derechamente al Juez del lugar, así lo
hacen los artículos 178 y 181 y la reciente jurisprudencia de nuestra
Exma. Corte Suprema”.
c) La Corte de Apelaciones de Valparaíso tuvo por trabada la
contienda de competencia, y ordenó remitir los autos a la Excma. Corte
Suprema, para que resuelva.
d) Es importante señalar lo informado por la Sra. Fiscal de la Excma.
Corte Suprema:
Que el artículo 137 del Código de Aguas establece: “Las resoluciones
de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 30 días, …….”. Según el léxico,
75
“respectiva” significa “que atañe o se contrae a persona o cosa
determinada”; sin embargo, el legislador no ha sido preciso al emplear esta
voz, puesto que no indica si debe conocer de este asunto un tribunal u
otro, según el caso planteado. Es necesario aplicar entonces la
hermenéutica, y recurrir a la intención o espíritu de la norma. Puesto que
la resolución que motiva esta contienda fue pronunciada por una
autoridad administrativa central con domicilio en Santiago, que es el
Director General de Aguas, respecto de la oposición a una solicitud de
constitución de derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas
subterráneas ubicadas en la comuna y provincia de Los Andes, V Región,
parece obvio que debe ser la Corte de Apelaciones de Valparaíso la que
conozca del asunto, ya que de otra manera siempre le correspondería
conocer a la Corte de Apelaciones de Santiago, y el término “respectiva”
resultaría inútil.
En mérito de lo expuesto, la Sra. Fiscal es del parecer que es la Corte
de Apelaciones de Valparaíso el tribunal competente para conocer y
resolver el recurso de reclamación interpuesto, debiendo comunicarse lo
que se resuelva a la Corte de Apelaciones de Santiago.
D) Corresponde que la Excma. Corte Suprema resuelva la contienda
de competencia entre la Corte de Apelaciones de Valparaíso y la de
Santiago
Corresponde ahora que la Excma. Corte Suprema resuelva la
contienda de competencia entre la Corte de Apelaciones de Valparaíso y la
de Santiago, respecto del conocimiento de un recurso de reclamación
interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 137 del Código de
Aguas.
En relación con la materia, es importante tener presente lo previsto
en la Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995, que es muy importante en
relación con la unificación de la jurisprudencia. En efecto, por medio de
dicha ley se introduce la posibilidad que se conozca por el pleno de la
Corte Suprema, un recurso de casación en el fondo, en caso de fallos
contradictorios de la misma Corte Suprema, con el objeto de “unificar”
criterios sobre una materia. Dicha ley introduce efectivamente el concepto
de jurisprudencia, en términos semejantes a como es conocida en el
sistema anglosajón.
Lo anterior, es importante además, por cuanto otorga un valor
“vinculante” al fallo de la Corte Suprema, y en virtud de ello puede
afirmarse que la jurisprudencia unificada de la Corte Suprema constituye
fuente del Derecho.
76
Al respecto es importante destacar que la norma contenida en el
artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, si bien se encuentra
ubicada dentro del Título XIX del Libro III del mismo ordenamiento,
denominado “Del Recurso de Casación”, es la oportunidad para que la
Corte Suprema, esta vez conociendo de una contienda de competencia,
determine el correcto sentido y alcance de la expresión “Corte de
Apelaciones respectiva”, utilizada por el legislador en el artículo 137 del
Código de Aguas, fijando de esta forma la correcta y uniforme
jurisprudencia sobre la materia.
E) Opinión de la doctrina sobre la materia
El profesor y autor don Eduardo Soto Kloss, en su artículo acerca
del tribunal competente para conocer de la reclamación prevista en el
artículo 137 del Código de Aguas (publicado en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXXXIII, N° 2, Primera Parte, Sección Derecho,
páginas 37 a 43), concluye señalando que “Como se advierte, (...), aparece
que la ‘Corte de Apelaciones respectiva’ a que hace referencia el artículo
137 del Código de Aguas, es para el caso consultado la Iltma. Corte de
Apelaciones de Talca, en cuyo territorio jurisdiccional se encuentran los
cauces (Canal Maule y Río Maule) por donde corren las aguas sobre las
cuales los oponentes poseen derechos de aprovechamiento, afectados por
la resolución de la Dirección General de Aguas, y en cuya contra se ha
interpuesto recurso de reclamación para que sea dejada sin efecto, por ser
contraria a Derecho” (el destacado no es del original) (se acompaña,
también a la presente minuta, copia de la citada publicación de este
artículo).
Además, cuando el Código de Aguas ha querido que un órgano o
autoridad en particular conozca y falle un determinado recurso, lo ha
designado expresa y nominadamente. Así ocurre, por ejemplo, en el
artículo 136 del citado cuerpo legal, cuyo inciso 1° señala explícitamente
que el recurso de reconsideración que él establece deberá ser deducido
ante el Director General de Aguas.
Asimismo, el artículo 46 del Decreto Ley N° 3.538, de 9 de diciembre
de 1980 (Diario Oficial de 23 del mismo mes y año), que crea la
Superintendencia de Valores y Seguros, dispone, en lo pertinente, que “Las
personas que estimen que una norma de carácter general, instrucción,
comunicación, resolución o una omisión de la Superintendencia es ilegal y
les causa perjuicio, podrán reclamar de ella ante la Corte de Apelaciones
de Santiago, (...)”.
IV. Plazo para interponerlo
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a) El recurso de reclamación debe interponerse dentro del plazo de
treinta días contados desde la notificación de la resolución o desde la
notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración,
según corresponda, por cuanto así lo establece el mencionado artículo 137
del Código de Aguas.
b) De lo anterior se sigue que para deducir un recurso de
reclamación no es necesario que previamente se haya deducido el de
reconsideración establecido en el artículo 136 del Código de Aguas.
c) En esta materia, es importante tener presente que las
resoluciones de la Dirección General de Aguas deben notificarse en el
domicilio del afectado en la forma dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y
48 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone expresamente el
artículo 139 del Código de Aguas.
Sin embargo, si el interesado no designare domicilio dentro de los
límites urbanos del lugar en que funciona la oficina donde se haya
efectuado la presentación, la resolución se entenderá notificada desde la
fecha de su dictación (artículo 139 inciso final del Código de Aguas).
Sobre la materia existe jurisprudencia que es interesante destacar:
1. En sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago recaída en el recurso de reclamación deducido por
la empresa Sitac contra la Dirección General de Aguas por haber emitido
la resolución Nº 1 de 1992 se señala “Las resoluciones de la Dirección
General de Aguas, cuando así lo señala la ley, se entienden notificadas
desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a derecho que tal
Dirección rechaze un recurso de reconsideración presentado fuera del
plazo de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas,
contado desde la fecha señalada”.
2. Otra sentencia que es interesante destacar es aquella de 28 de
agosto de 1991, de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con
fecha 17 de septiembre del mismo año por la Excma. Corte Suprema,
relativa a un recurso de protección deducido por Endesa S.A. en contra del
Director Regional de la Dirección General de Aguas de la IX Región, Rol Nº
345-91, en la que se estableció “que carece de relevancia que la Dirección
General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no
finiquitado el trámite de toma de razón por la Contraloría General de la
República de las resoluciones que motivaron el recurso de protección, para
los efectos de darlas por notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto
78
en el artículo 139 del Código de Aguas, que está referido expresamente a la
fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al trámite de toma
de razón”.
V. Efectos de la interposición del recurso
La interposición de la reclamación no suspenderá el cumplimiento
de la resolución, salvo que exista orden expresa que disponga la
suspensión, como es el caso de las ordenes de no innovar. (artículo 137
inciso segundo del Código de Aguas).
Lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 137 del Código de
Aguas se encuentra en plena concordancia con el principio básico en
materia contencioso-administrativa, plenamente aceptado por la doctrina,
en orden de que la interposición de recursos jurisdiccionales en caso
alguno suspende la vigencia de los actos y procesos administrativos
impugnados a través de ellos.
Así, y a título meramente ilustrativo se puede citar a distinguidos
profesores de Derecho Administrativo, que explican con detalle el referido
principio:
1. Don Patricio Aylwin Azocar, en su obra “Derecho Administrativo”,
al referirse a la Teoría del Acto Administrativo y Contencioso
Administrativo, Editorial Universitaria, 1969, página 78 de la citada obra
dice expresamente: “50. Efectos de la ejecutoriedad de los actos
administrativos. Dijimos que la ejecutoriedad de los actos administrativos
puede hacerse efectiva no obstante los recursos pendientes que haya en su
contra. Normalmente, contra los actos de la administración proceden
recursos legales, ya sea ante la propia autoridad o ante los tribunales que
ejercen su control jurisdiccional. En principio estos recursos no
suspenden la ejecución del acto administrativo. Empleando un lenguaje
procesal, podría decirse que estos recursos proceden en el solo efecto
devolutivo, como regla general.
Esto es perfectamente claro en el principio “solve et repete” que
opera en aquellos actos que ordenan una prestación pecuniaria a un
particular. En virtud de este principio, cuando el particular quiere
reclamar o interponer algún recurso contra el acto, está obligado a pagar
previamente la suma exigida. Si el recurso es resuelto favorablemente al
particular, la administración le devuelve lo pagado en exceso. Es lo que
suele suceder con los pagos de multas o impuestos, cuando el particular
no está conforme con su monto”.
79
2. Don Enrique Silva Cimma, “Derecho Administrativo, Chileno y
Comparado”, Editorial Jurídica, 1995. Así, por ejemplo, en la página 102
de dicha obra se dice expresamente: “Hay un efecto consubstancial al acto
administrativo: la ejecutoriedad. El acto se ejecuta por la Administración
sin recurrir a otros poderes. En cambio, en el Derecho Común la ejecución
de los actos que celebran los particulares corresponde a los tribunales
ordinarios.
La Administración puede ejecutar el acto que emane de ella misma.
El principio de la ejecutoriedad es de la esencia del acto administrativo.
Con todo y sin dejar de tener siempre este principio el mismo
significado –el de habilitar a la Administración a que ejecute por sí misma
sus propios actos -, el de la ejecutoriedad propiamente y el de la
ejecutividad -, según sea el tipo de acto administrativo de que se trate.
Así mediante la primera denominación – la ejecutoriedad
propiamente tal – se alude al efecto ya referido cuando es generado por el
acto administrativo que importa una manifestación de voluntad que
produce efectos jurídicos, vg. un nombramiento, una expropiación;
mediante la segunda – la ejecutividad – se hace referencia al mismo efecto
cuando es originado por manifestaciones de voluntad administrativa que
no producen necesariamente un efecto jurídico, como ocurre con los actos
certificatorios o de registro.
En suma, la ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que
producen efectos jurídicos y la ejecutividad se vincula a las actuaciones
administrativas o concresiones de ejercicio de competencias, aun cuando
no impliquen una decisión propiamente activa.
Pero está claro que el efecto administrativo de decisión es el de la
ejecutoriedad. Es el efecto más importante de él. La propia Administración
ejecuta su acto”.
3. Don Enrique Sayagües Laso, “Tratado de Derecho
Administrativo”, Montevideo, 1953. En la página 490 de esta obra dice:
“318 Ejecutoriedad (1). En principio el acto administrativo una vez
perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere
ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general
(2). Esta peculiar característica del acto administrativo se denomina
ejecutividad (3).
No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la
posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso
80
en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas,
pudiendo acudir en tal caso a las medidas de coerción.
La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus
propios actos tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye
un instrumento público y como tal se presume válido (4) y hace plena fe
(art. 1.574, C. Civil), hasta tanto se demuestre lo contrario. Por
consiguiente, el lógico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones
que se formulen, máxime que su ejecución tiende a satisfacer necesidades
públicas (5), y sin perjuicio de la responsabilidad en que la administración
incurra si el acto o los hechos de ejecución fueren ilícitos”.
4. De don Hugo Caldera Delgado, “El Acto Administrativo”. Editorial
Jurídica, 1981. En la página 86 señala: “7 La Insuspensibilidad. Es una
consecuencia de la imperatividad del acto administrativo. Además, ella
está en relación directa, con otro de los efectos potenciales o, más bien,
características del acto, cual es su insuspensibilidad o recurribilidad en
contra de los actos administrativos.
La regla general de la impugnabilidad del acto administrativo tiene
como contrapartida que los efectos del acto impugnado no se paralizan o
suspenden. La extinción de los efectos del acto impugnado sólo tendrá
lugar si la Administración, haciéndose cargo de la inconveniencia del
contenido del acto o de su ilegalidad o antijuricidad, decide revocarlo e
invalidarlo, procediendo a dictar, según las circunstancias, un acto de
contrario imperio revocatorio o invalidatorio. Lo mismo acontece cuando la
vía de impugnación utilizada haya sido la jurisdiccional, en cuyo caso los
efectos del acto se extinguirán en el momento en que quede ejecutoriada la
sentencia que declare su nulidad.
Durante el procedimiento de impugnación, sea que éste tenga lugar
dentro de un procedimiento administrativo contencioso administrativo, los
efectos del acto seguirán produciéndose normalmente”.
5. De doña Mónica Madariaga Gutiérrez, “Seguridad Jurídica y
Administración Pública en el Siglo XXI”, Editorial Jurídica 1993. En la
página 123 señala: “En este sentido, y conforme indicáramos en su
oportunidad, ya el dictamen N 49.825, de 1964, emanado de dicha
Contraloría, había precisado que si con posterioridad a la toma de razón se
llegare a comprobar que la medida dispuesta no se encuentra ajustada a
derecho, o está basada en presupuestos irregulares, la autoridad emisora
del acto está en el imperativo de dejar sin efecto – invalidar – su decisión
ilegítima, pese a que el decreto o resolución respectivo hubiese sido
regularmente cursado por ella.
81
Esta doctrina interpretativa es consecuencia del principio básico de
derecho administrativo que señala que todo acto emanado de una
autoridad competente, y que reúna en sí los requisitos necesarios para que
sean posibles las consecuencias que le son propias, debe ser considerado
como un acto legítimo en relación al precedente ordenamiento jurídico.
Porque la presunción de legitimidad provee a la certeza en la aplicación de
las normas en cuanto permite el cumplimiento inmediato de los actos
administrativos, “impidiendo toda dilación o suspensión de su
obligatoriedad debida al ejercicio de un recurso interpuesto en su contra
por un particular”. Ello ocurre como consecuencia normal de la
presunción, que no cesa hasta tanto no se demuestre lo contrario.
Los efectos señalados son propios de la denominada “ejecutoriedad
del acto administrativo”. Los autores de derecho público han estado
acordes en cuanto a que este principio de ejecutoriedad determina la
incompetencia temporal de la autoridad jurisdiccional para conocer del
acto de potestad pública antes de su ejecución, lo que no es sino una
aplicación concreta del aforismo “solve et repete”, que se traduce en un
“cúmplase primero con lo ordenado y reclámese enseguida”.
El principio indicado tiene dos excepciones:
1. Orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de las
ordenes de no innovar (artículo 137 inciso segundo del Código de Aguas).
2. Nunca se suspenderá el cumplimiento de la resolución reclamada
cuando haya sido dictada en los casos de la construcción de ciertas obras
hidráulicas (artículo 296 inciso segundo del Código de Aguas).
VI. Actos administrativos en contra de los cuales procede
1. Procede en contra de las resoluciones administrativas que dicte el
Director General de Aguas, funcionarios de su dependencia o quienes
obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las
atribuciones conferidas por la ley (artículos 136 y 137 del Código de
Aguas).
También procede en contra de las resoluciones fundadas dictadas
por la Dirección General de Aguas en cumplimiento de las normas dadas
respecto de la construcción de ciertas obras hidráulicas (artículo 296 del
Código de Aguas).
82
VII. Notificación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas
De conformidad al artículo 139 del Código de Aguas las resoluciones
de la Dirección General de Aguas se notificarán en el domicilio del afectado
en la forma dispuesta en los artículos 44, inciso 2º y 48, del Código de
Procedimiento Civil. Estas notificaciones las efectuará el funcionario que
se designe en la respectiva resolución, quien tendrá el carácter de Ministro
de Fe para esa actuación y todos sus efectos.
En la primera presentación el interesado deberá designar un
domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione la oficina
donde se haya efectuado la presentación, designación que se considerará
subsistente mientras no haga otra, aun cuando de hecho lo haya
cambiado. Si no se hace esta designación la resolución se entenderá
notificada desde la fecha de su dictación.
Lo anterior, constituye una sanción para aquel interesado que no de
cumplimiento a lo preceptuado en el citado artículo 139 del Código de
Aguas, y el efecto de dicha sanción es que la notificación se entenderá
practicada desde la fecha en que se dictó la resolución.
Así, lo ha confirmado la jurisprudencia de la Contraloría General de
la República contenida entre otros, en el dictamen N 25.163, de fecha 20
de julio de 1998.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en igual
sentido. Así, la Sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago recaída en el recurso de reclamación deducido por
la empresa Sitac en contra la Dirección General de Aguas por haber
emitido la Resolución Nº 1 de 1992, señaló que: “Las resoluciones de la
Dirección General de Aguas, cuando así lo señala la ley, se entienden
notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a
derecho que tal Dirección rechaze un recurso de reconsideración
presentado fuera del plazo de 30 días que establece el artículo 136 del
Código de Aguas, contado desde la fecha señalada”.
También, la sentencia de fecha 28 de agosto de 1991, de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre
del mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de
protección deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la
Dirección General de Aguas de la IX Región, Rol Nº 345-91, se estableció
que: “carece de relevancia que la Dirección General de Aguas haya
prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el trámite de toma
83
de razón por la Contraloría General de la República de las resoluciones
que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por
notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del
Código de Aguas, que está referido expresamente a la fecha de dictación de
la resolución, sin ninguna alusión al trámite de toma de razón”.
VIII. Tramitación
1. El Código de Aguas nada dice acerca del procedimiento a que se
somete la reclamación, por lo que, debe estarse a las normas supletorias
establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
2. Presentado el reclamo, el secretario debe certificar en él la fecha e
ingresarlo al libro de Rol (artículo 200 del Código de Procedimiento Civil).
3. La sala tramitadora examinará en cuenta si el reclamo es
admisible y si ha sido interpuesto en el término legal (artículo 213 del
Código de Procedimiento Civil).
3.1. Si encuentra mérito para declararlo inadmisible o
extemporáneo, lo declarará así desde luego o traerá los autos en relación
para dilucidar el punto (artículos 196 y 213 del Código de Procedimiento
Civil).
3.2. Si lo declara inadmisible ordenará archivar la reclamación.
3.3. Si lo declara admisible le dará la tramitación correspondiente.
4. La Corte dará traslado a la Dirección General de Aguas por un
plazo razonable. Al respecto, estimamos que lo que corresponde es que la
Corte solicite informe de la Dirección General de Aguas, por cuanto ésta no
es parte sino que organismo recurrido. Lo anterior, no obsta a que la
mencionada Repartición pueda hacerse parte y defender su posición ante
las Cortes de Apelaciones respectivas.
5. Evacuado el traslado o en su rebeldía, traerá los autos en relación
para su vista.
IX. Intervención de terceros en el recurso de reclamación La doctrina es unánime para sostener que terceros son aquellas
personas que sin ser partes directas en el juicio, intervienen en él por
tener un interés actual en sus resultados.
84
Asimismo, son terceros coadyuvantes aquellos que sostiene
pretensiones armónicas con la de alguna de las partes litigantes.
Es de común ocurrencia que terceros tengan un interés en los
resultados del recurso de raclamación, sea para que éste sea acogido o
denegado por la Corte de Apelaciones respectiva. Así, ocurre por ejemplo,
cuando la Dirección General de Aguas ha constitudo un derecho de
aprovechamiento en favor de una persona, y la resolución respectiva ha
sido objeto de un recurso de reclamación. En este caso, a la persona a la
que se le otorgó el derecho, obviamente, tiene interés en que la legalidad y
procedencia de dicha resolución sea confirmada por el tribunal que
conozca y falle del recurso.
La intervención de los terceros en el recurso de reclamación se rige
por las normas procesales contenidas en el Libro Primero del Código de
Procedimiento Civil, sobre reglas comunes a todo procedimiento. Los
Jueces que no lo resuelvan de ese modo cometen falta que debe
enmendarse a través del recurso de queja, debido a que el artículo 137 del
Código de Aguas que rige la reclamación no tiene disposición en contrario.
(Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1985 de la Excma. Corte Suprema.
Rev. de Derecho y Jurisprudencia Nº 3 de 1985, pág. 106).
X. Fallo del recurso
1. El Código de Aguas nada estipula al respecto, por lo que en
consecuencia debe estarse en todo a las reglas supletorias que establece el
Código de Procedimiento Civil.
2. De conformidad a lo previsto en el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil, la resolución que resuelve un recurso de reclamación
tiene la naturaleza de una sentencia definitiva.
XI. Recursos
1. Aplicándose las normas comunes a todo procedimiento, podría
concluirse que en contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que
resuelve un recurso de reclamación en contra del Sr. Director General de
Aguas, procede el recurso de apelación (artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil).
Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha fallado que atendida la
naturaleza del procedimiento al que se somete al recurso de reclamación
no resulta admisible la apelación en contra de la resolución que se
pronuncia sobre aquél. (Rev. Fallos del Mes Nº 320 de 1985, sent. 2, pág.
85
370). Lo anterior fue ratificado por la Excma. Corte Suprema en fallo de
fecha 22 de septiembre de 1993, recaído en la causa Rol Nº 21.725.
2. En contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que
resuelve un recurso de reclamación en contra del Sr. Director General de
Aguas, proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo, de
acuerdo a los artículos 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil.
3. Finalmente, en contra de la resolución de la Corte de Apelaciones
respectiva que se pronuncie acerca de un recurso de reclamación procede
eventualmente el recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, en los
términos de la ley Nº 19.374, publicada en el Diario Oficial Nº 35.097, de
18 de febrero de 1995. Artículo 1º Nº 18 y artículo 1º transitorio.
GAC/2002
