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Voces:TRANSPORTE BENEVOLOTtulo: El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asuncin o aceptacin del riesgo comofalacia jurdica)Autor:Mosset Iturraspe, JorgePublicado en:LA LEY1991-E, 440 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, 399Fallo comentado: Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala B (CFedMendoza)(SalaB) ~ 1991/05/13 ~ Tomassetti de

Bonicelli, Mara y otra c. Empresa Ferrocarriles Argentinos.Cita Online:AR/DOC/1851/2001

1. El Derecho se orienta hacia la consagracin del deber de reparar los perjuicios ocasionados frente a todo"dao injusto"; cualquiera sea la actividad que est en su gnesis y que guarda con el resultado negativo relacinde causalidad adecuada.

Se trate de hechos lcitos o ilcitos.

Onerosos o gratuitos.

La gratuidad no crea un escudo de proteccin para el agente daador; el obrar haciendo algo o dando algo,sin tener en miras la contraprestacin, por puro espritu de generosidad, liberalidad, solidaridad, fraternidad o loque fuere, no es excusa o eximente liberatorio.

El daador no puede jurdicamente contestar a la vctima de su obrar: yo no quise perjudicarte, trat defavorecerte, nada te cobr, te ayud gratuitamente, etctera.

La gratuidad, lo reiteramos, no justifica el dao, no libera de la responsabilidad.

2. Empero, un sector de la doctrina jurdica se hace cargo de las inquietudes que al "sentido comn" ledespiertan semejantes afirmaciones, en particular cuando el obrar del victimario no es intencional --doloso--sino meramente culposo o atribuible a un riesgo creado. Y ms an cuando quien aparece como causante deldao es tambin vctima del accidente. No hay aqu, se preguntan una excesiva dureza? Una solucin que enla bsqueda de justicia para el daado se vuelve inicua con el daador?

3. Por lo dems, se piensa --tal vez en contradiccin con una fuerte corriente decimonnica, enemigadeclarada de los actos de gratuidad-- que hay que impulsar el espritu de generosidad, activarlo, difundirlo,porque es conveniente en la vida social, para la convivencia. Y una solucin jurdica que consagre semejanteresponsabilidad --en el caso que nos ocupa para el transportista benvolo-- conduce al reatraimiento, alegosmo, a la no generosidad, a no efectuar transportes gratuitos a quienes, en calles y caminos, nos piden sertransportados. Se tratara de una finalidad disvaliosa, a la cual se llega aun sin quererlo el Derecho (1).

4. Desde nuestra ptica, expuesta desde tiempo atrs en distintas publicaciones (2), la verdadera naturalezajurdica del "transporte benvolo" es la de un contrato de transporte.

"La benevolencia, la complacencia o la gratuidad no son obstculos para que se forme un contrato. Tambinla donacin, el mandato, el depsito son o pueden ser gratuitos. La prestacin del transportista, en este contratoatpico, es susceptible de apreciacin pecuniaria, art. 1169 del Cd. Civil. Y la conciencia de contratar o animusnegotii contrahendi, real no presumida, no es requisito inexcusable: pinsese en la limosna que se da a un pobre,a su pedido, que es un contrato, aunque las partes no losepan..."(3).

5. Y si bien reconocemos los propsitos atendibles que llevan a atemperar o moderar, cuando no liberar, laresponsabilidad de quien ha realizado un acto generoso, no compartimos muchos de los criterios expuestos.

Tal vez el ms odioso de todos ellos, el menos realista, y, por ende hijo de una visin ficcionista delDerecho, es aquel que libera al daador, en el caso al que transporta a otro benvolamente, gratuitamente, conbase en la argumentacin de la aceptacin de los riesgos.

Esta tesis supuestamente humanitaria, reconoce variantes: desde una exposicin generalizada o extensivaque apunta a liberar a todo transportista gratuito, por entender que el viajero que no abona la contraprestacindineraria asume los riesgos de la no profesionalidad del transporte, a una visin mucho ms limitada, quecontempla todo un espectro de posibilidades, en las cuales aparece siempre una cierta "culpa del transportado",que da pie a la ubicacin del tema en la aceptacin del riesgo:

-- persona que solicita ser transportado por un desconocido;

-- transporte efectuado por una persona en estado de ebriedad, con conocimiento del pasajero;

-- transporte solicitado a quien tiene fama de conducir a exceso de velocidad; etc., etc.

6. En el caso que comentamos, se trataba de un automotor de la Empresa de Ferrocarriles Argentinos,conducido por un dependiente de la misma empresa, que llevaba consigo a un personal calificado como"supervisor" y tambin a otro empleado y a su hijo, ajeno a la empresa ferroviaria, que luego resulta vctimafatal.

Para el juez de Cmara Antonio Alberto Endeiza, "al tratarse de un dao producido por una cosa riesgosa, elautomotor en movimiento... siendo el fundamento de la inversin del onus probandi el aprovechamiento de la

Thomson La Ley 1

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cosa riesgosa, resulta evidente que en el caso del transporte benvolo tambin el transportado se aprovecha de lacosa y de los beneficios de su riesgo...". Y con cita de Llambas (4) afirma que "el lesionado por un transportebenvolo no es ajeno al riesgo inherente a este hecho, con respecto al dao que finalmente hubiere sufrido,puesto que fue su solicitacin o su aceptacin de ese transporte, el acto creador del riesgo del que resultvctima. No es pues un extrao que pueda acogerse a un sistema de reparacin de daos, concebidoexclusivamente a favor de los extraos al hecho daoso".

De donde resulta, hasta aqu, que el menor transportado por el vehculo ferroviario accidentado, ha sidococreador del riesgo, al haber aceptado esta modalidad de traslado. No obstante afirmaciones semejantes, el juezvota por la exclusin de la responsabilidad de la demandada, la empresa de ferrocarriles, por entender que elempleado que conduca el automotor actu "fuera de la incumbencia de sus funciones" y, por tanto, nocomprometi a su principal.

El juez Luis Francisco Miret pone el acento en lo que denomina "un matiz interesante": el viajero gratuito"tiene cierta culpa", afirma; y, luego se pregunta por qu, respondiendo de este modo: "por aceptar viajar en unmedio de transporte riesgoso, ms o menos peligroso..." y, ms adelante, agrega: "ambos --el conductor y elconducido-- asumen el riesgo...": asume "una cuota de culpa por las consecuencias del viaje que emprende a suriesgo". Concluye declarando la existencia de "culpas causales concurrentes" y, con base en ellas, moderando lacuanta del resarcimiento.

Finalmente, a su turno, el juez de Cmara Eduardo Mestra Brizuela coincide, en lo fundamental, con el votoprecedente, aunque vara el porcentaje de culpas causales concurrentes, estimando que slo debe indemnizarse

en un 50 % y el restante 50 % soportarlo el padre de la vctima, "que coloca a su hijo en situacin de riesgo".

7. Discrepamos con el fallo de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza:

-- no es verdad, a nuestro juicio, que el riesgo creado por el dueo o guardin de un automotor enmovimiento, sea compartido por quien viaja en el mismo;

-- no es verdad que, en la realidad de las cosas, pueda aludirse a una aceptacin de ese riesgo creado o a unaprovechamiento del riesgo;

-- menos an, si cabe, que haya culpa en el viajero que solicita o acepta ser transportado por un chofer deuna empresa, persona que cabe imaginar con idoneidad suficiente. Tampoco puede haber culpa del padre delmenor, conocedor de esas circunstancias, como dependiente de la misma empresa.

-- la propia Cmara haba declarado, como se recuerda en uno de los votos, que "el chofer tuvo la exclusivaculpa" en la produccin del accidente.

8. Para concluir, nos parecen oportunas dos expresiones que se leen en el excelente trabajo de Arturo AcuaAnzorena: "Transporte gratuito y responsabilidad en caso deaccidente"(5), la primera, de Tallon, en ocasin decomentar un fallo de la Corte de Casacin francesa:

-- hablar de "aceptacin del riesgo" significa una "arbitraria interpretacin de la voluntad"; equivale, en elcaso, a transar sobre el derecho a la vida;

-- la otra frase pertenece a los Mazeaud: "todo en la actividad humana implica una aceptacin de riesgo.Tener en cuenta esta circunstancia para exonerar a los autores de daos importara en el hecho suprimir laresponsabilidad civil".

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Nos ocupamos del tema en "Introduccin a los negocios a ttulo gratuito", en la obra Estudios deDerecho Civil, Libro Homenaje al jurista Luis Moisset de Espans, p. 310 y sigtes., Ed. Universidad, Buenos

Aires, 1980.(2)MOSSET ITURRASPE, J., "Responsabilidad por daos", t. III, Eximentes, p. 214 y sigtes., Ed. Ediar,

Buenos Aires, 1980.

(3)Es excelente el trabajo de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, sobre "La naturaleza jurdica de laresponsabilidad derivada del transporte benvolo de personas", que puede consultarse en el Libro de Homenajea Moisset de Espans, antes citado, p. 277 y sigtes. La misma eminente jurista mendocina ha escrito sobre eltema en "Cdigo Civil - Belluscio y Zannoni", t. 5, p. 335 y sigts., en donde se formulan oportunas precisionessobre la distincin entre "transporte gratuito" y "transporte benvolo".

(4)LLAMBIAS, J. J., "Responsabilidad civil originada en el transporte benvolo", LA LEY, 150-947 ysiguientes.

(5)Publicado en LA LEY, 15-209 y sigts., y recogido en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 343 y

sigts., Ed. Platense, La Plata, 1963.

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