MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA

PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS

MEDIDAS CAUTELARES Son actos jurisdiccionales provisionales a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que garantizan la eficacia de los procesos. En el ordenamiento jurídico colombiano, las medidas cautelares relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposición del art. 2 del D. 1250 /70 y deben ser inscritas en la cuarta columna del folio de matrícula por mandato del artículo 7º del Decreto ibídem. El tema de las medidas cautelares lo abordaremos desde los aspectos que interesan al Registro y no desde el punto de vista procesal Las medidas cautelares que deben inscribirse en el folio de matrícula, son las siguientes:

LOS EMBARGOS

LAS DEMANDAS CIVILES

LAS PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS

LAS VALORIZACIONES * LOS EMBARGOS El embargo es una medida cautelar ordenada por el Juez o funcionario administrativo competente que busca garantizar el cumplimiento de la obligación debida y evitar la insolvencia del deudor. Su principal efecto es dejar el bien objeto de la medida fuera del comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor consienta en ello. (art 1.521 del C.C.) En el proceso de calificación de la medida cautelar de embargo, el conocimiento mínimo que debe tener el calificador es el de los bienes o derechos inembargables, los cuales se encuentran enunciados en diversas normas de rango constitucional y legal, hecho que nos obliga a estar actualizados en este tema, con el fin de evitar calificaciones o registros ilegales y por consiguiente una falla en la prestación del servicio público registral

BIENES Y DERECHOS INEMBARGABLES A continuación se relacionan de manera enunciativa y no taxativa algunos bienes y derechos inembargables:

LOS DESTINADOS AL USO PUBLICO. ART 63 C.N y C.P.C . Art 684 num 1

LOS DESTINADOS AL CULTO RELIGIOSO. ( C.P.C. Art. 684, num 9 )

LOS PARQUES NATURALES. ART 63 C.N LAS TIERRAS COMUNALES DE GRUPOS ETNICOS. ART 63

C.N. LAS TIERRAS DE RESGUARDO .ART 63 C.N EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO DE LA NACION. ART 63 C.N. LOS LUGARES DESTINADOS A CEMENTERIOS O

ENTERRAMIENTOS. C.P.C. Art. 684, num 8 LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. C.P.C. Art 684 num

14 .

EL PATRIMONIO DE FAMILIA ( LEY 70/31 Art 1) salvo los casos a que se refiere el art 60 de la ley 9/89 modificado por el art 38 de la ley 3/91, esto es, cuando el demandante sea la entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda.

EL BIEN AFECTADO A VIVIENDA FAMILIAR ( LEY 258/96), salvo

los casos del artículo 7, esto es :

1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.

LOS DEMAS BIENES O DERECHOS QUE POR DISPOSICION

LEGAL SEAN INEMBARGABLES. PRELACION Y CONCURRENCIA DE EMBARGOS Estas dos figuras jurídicas no deben confundirse con la prelación de créditos que regula el Código Civil. La prelación y concurrencia de embargos es una figura procesal que es aplicada por el registrador, mientras que la prelación de créditos es una institución de carácter sustancial que consiste en la graduación de los mismos efectuada por el legislador y que corresponde al Juez aplicarla en los procesos judiciales o al liquidador en los procesos de liquidación y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo

del deudor en el orden de preferencia establecido por la ley. Código Civil, arts 2488 y ss. En el registro de instrumentos públicos el principio o regla general es la prevalencia de embargos, en consideración a la jerarquía de las acciones en que se originen, la excepción es la concurrencia de embargos. Las acciones que dan lugar a procesos civiles, coactivos, concursales o penales o administrativo y dentro de las cuales se ordena la medida cautelar de embargo, las podemos clasificar en cinco clases, así: 1- ACCIONES PERSONALES 2- ACCION REAL O HIPOTECARIA 3- ACCION COACTIVA 4- ACCIONES CONCURSALES ( C.N. Art. 116 inciso tercero) O DE

INSOLVENCIA EMPRESARIAL O DE PERSONAS NATURALES COMERCIANTES O QUE DESARROLLEN UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ( ley 1116 de 2006)

5- ACCIONES PENALES 5.1. - Acción civil dentro del proceso penal 5.2.- Embargo en proceso penal que investiga títulos Arts 60 y 66 del C.P.P. 5.3.- Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35.

5.4.- Embargo en proceso de extinción de dominio Ley 793 de 2002, este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos inscritos sin importar su clase.

1- ACCIONES PERSONALES Son aquellas por medio de las cuales el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor. Nacen de los derechos personales. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.” Art. 666 del C.C. Pertenecen a esta clase de acciones, entre otros, los siguientes embargos:

- Embargo ejecutivo singular ( art 488 del C.P.C) - Embargo de alimentos ( Art 448, num 4 C.P.C) - Embargo laboral ( Art 102 C.P.L.)

- Embargos en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales. Art 691 del C.P.C

Estos embargos, originados en las acciones personales no prevalecen sobre otros embargos. Debe entenderse que en esta clase de procesos prevalece el primero que figure inscrito, excepto en los procesos a que se refiere el artículo 691 del C.P.C. Por mandato del articulo 691 del C.P.C. , Los embargos decretados en procesos de nulidad y divorcio del matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales, NO IMPIDEN PERFECCIONAR LOS QUE SE DECRETEN SOBRE LOS MISMOS BIENES EN PROCESOS DE EJECUCION, ANTES DE QUEDAR EN FIRME LA SENTENCIA FAVORABLE AL DEMANDANTE QUE EN AQUELLOS SE DICTE, con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del art. 558 del C.P.C., esto significa que el embargo ejecutivo singular prevalece sobre los del art 691. ¿ Cómo probar que no existe sentencia en firme dictada dentro de los procesos a que se refiere el art 691 del C.P.C. ? El articulo 691 del C.P.C. no le impone esa carga al registrador, ni a la parte interesada en la inscripción del embargo ejecutivo, razón por la cual considero que lo importante es que el registrador tenga la certeza de tal hecho, por cualquier medio de probatorio. Aunque el art 691 no se refiere a ninguna certificación, se infiere de su texto que se necesita una certificación del Juzgado sobre el estado del proceso que dio origen al embargo inscrito, razón por la cual ha sido posición institucional que el registrador la exija. Es lamentable la situación que se le presenta al interesado en la inscripción del embargo ejecutivo, toda vez que es costumbre judicial que los jueces no atiendan peticiones de terceros que no sean parte procesal. Confiemos en que el nuevo texto del art. 116 del C.P.C modificado por el art. 8º de la ley 1395 de 2010, facilite la expedición de las certificaciones que interesan a terceros ajenos al proceso y se cumpla dicha norma, la cual dispone: “ Los secretarios de los despachos judiciales pueden expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, el estado de los mismos y la ejecutoria de providencias sin necesidad de auto que las ordene. (…) ” 2 - ACCION REAL O HIPOTECARIA

Es aquella por medio de la cual el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor hipotecario. Nacen de la existencia de la garantía hipotecaria inscrita conforme al art 32 y 43 del D. 1250/70. Esta acción prevalece sobre todas las acciones personales. Así las cosas, cuando el registrador recibe el embargo hipotecario , debe remitirse al contenido del artículo 558 num 1 del C.P.C. , el cual dispone que el decretado con título hipotecario, se inscribirá aunque se halle vigente otro decretado en proceso ejecutivo sin garantía real sobre el mismo bien. Por consiguiente, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su registro, el registrador deberá cancelar el anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo decretó. El procedimiento anterior también se debe aplicar cuando recibida la comunicación del embargo hipotecario el registrador encuentra que el registrado también es hipotecario, en este caso, deberá verificar cual es la hipoteca de primer grado, que siempre es la que primero se inscribió. Lo anterior obliga a concluir que tratándose de acciones hipotecarias, prevalecerá la que se inscribió primero. En materia de hipotecas se tiene como de primer grado, aquella que primero se inscribió, sin que importe para el registro la manifestación que se haga en la escritura de constitución. De otra parte, cuando se adelante una acción ejecutiva mixta, es decir, cuando además del bien dado en garantía se persigan otros bienes del deudor, el embargo ejecutivo mixto equivale a ejecutivo singular en el folio de matrícula en donde no figure inscrito el gravamen hipotecario que dio origen a la acción.

3- ACCIONES COACTIVAS Son las que adelanta la Dirección General de Impuestos Nacionales para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de su competencia, mediante el procedimiento administrativo coactivo que se establece el Decreto 624 de 1989 ( E.T.) y sus normas complementarias. Por mandato de la ley 383 de 1997, art. 66.- Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.

El artículo 839 del Estatuto Tributario dispone que: “ De la resolución que decreta el embargo de bienes se enviará una copia a la Oficina de Registro correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, el funcionario lo inscribirá y comunicará a la Administración y al juez que ordenó el embargo anterior. En este caso, si el crédito que originó el embargo anterior es de grado inferior al del fisco, el funcionario de Cobranzas continuará con el procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si éste lo solicita, pondrá a su disposición el remanente del remate. Si el crédito que originó el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobranzas se hará parte en el proceso ejecutivo y velará porque se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. ” Las embargos decretados en acciones coactivas concurren con las acciones personales o con la hipotecaria inscrita, al igual que con todos los embargos coactivos que figuren inscritos. Art 839-1 del E.T. ARTICULO 839-1. TRAMITE PARA ALGUNOS EMBARGOS. <Artículo adicionado por el artículo 86 de la Ley 6 de 1992. El embargo de bienes sujetos a registro se comunicará a la oficina encargada del mismo, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al ejecutado lo inscribirá y remitirá el certificado donde figure la inscripción, al funcionario de la Administración de Impuestos que ordenó el embargo. Si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y así lo comunicará enviando la prueba correspondiente. Si lo registra, el funcionario que ordenó el embargo de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del mismo Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, se inscribirá y comunicará a la Administración de Impuestos y al Juzgado que haya ordenado el embargo anterior. En este caso si el crédito que ordenó el embargo anterior es de grado inferior al del Fisco, el funcionario de cobranzas continuará con el procedimiento de cobro, informando de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondrá a su disposición el remanente del remate. Si el crédito que originó el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobro se hará parte en el proceso ejecutivo y velará por que se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. Si del respectivo certificado de la oficina donde se encuentren registrados los bienes, resulta que los bienes embargados están gravados con prenda o hipoteca, el funcionario ejecutor hará saber al acreedor la existencia del cobro coactivo, mediante notificación personal o por correo para que pueda hacer valer su crédito ante juez competente. El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviará al juez que solicite y que adelante el proceso para el cobro del crédito con garantía real. PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el numeral 1) de este artículo en lo relativo a la prelación de los embargos, será aplicable a todo tipo de embargo de bienes. PARAGRAFO 3o. Las entidades bancarias, crediticias financieras y las demás personas y entidades, a quienes se les comunique los embargos, que no den cumplimiento

oportuno con las obligaciones impuestas por las normas, responderán solidariamente con el contribuyente por el pago de la obligación. Inscrito un embargo coactivo, no procede la inscripción de embargo con acción personal ni de hipotecario, así este último tenga su origen en el gravamen inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria. 4 - ACCIONES CONCURSALES Son aquellas adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades o ante los jueces civiles del Circuito para hacer cesar una situación de derecho o crear una nueva. Estas acciones tienen su fundamento legal en el régimen de insolvencia empresarial o de personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial En este régimen existen dos procesos:

• PROCESO DE REORGANIZACION • LIQUIDACION JUDICIAL

Los embargos decretados en estos procesos concurren con los inscritos y prevalecen una vez inscritos, excepto sobre los procesos penales, salvo el embargo decretado dentro de la acción civil en proceso penal, la cual sigue la suerte de las acciones personales. En estos procesos las medidas cautelares quedan a disposición del Juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso. Art 20 y 50 num 13 de la ley 1116 de 2006. En los procesos de insolvencia de las personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial, los procesos ejecutivos alimentarios continuarán su curso y no serán suspendidas ni levantadas las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, en caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del producto de los embargados o subastados, serán puestos a disposición del Juez que conoce del proceso de insolvencia. Art. 77 Ley 1116 de 2006.

5- ACCIONES PENALES 5.1 - Acción civil dentro del proceso penal 5.2- Embargo en proceso penal que investiga títulos Arts 60 y 66 del C.P.P.

5.3- Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35.

“ARTÍCULO 35. En el evento de bienes cuya mutación de propiedad esté sujeta a cualquier modalidad de registro, respecto de los cuales se hubiere dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere producido su decomiso, se dará aviso inmediato al funcionario competente, quien inscribirá la medida sin someterla a turno alguno ni al cobro de cualquier derecho, so pena de incurrir en causal de mala conducta”.

5.4- Embargo en proceso de extinción de dominio Ley 793 de 2002, este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos inscritos sin importar su clase. DEMANDAS CIVILES Es una medida cautelar que no deja el bien fuera del comercio, pero quien compre con una demanda inscrita debe atenerse a las consecuencias de la demanda. Así lo dispone el artículo 690 del C.P.C. La demanda debe inscribirse en aquellos casos en que el demandado es o fue titular de derechos de dominio, excepto cuando se trate de demandas en procesos de pertenencia. PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS Son medidas cautelares ordenadas por el Juez o el funcionario administrativo y buscan limitar el derecho dispositivo del titular del derecho de dominio, o le imponen al registrador una obligación. Por ejemplo la prohibición de enajenar sin autorización o la prohibición de cancelar gravámenes sin autorización del liquidador. LA VALORIZACIÓN No es una medida cautelar pero por mandato del artículo 7 del D. 1250/70 se inscribe en la cuarta columna del folio de matrícula, es decir, en la que corresponde a las medidas cautelares La valorización por definición del art. 12 del Decreto 1604 de 1966 constituye gravamen real sobre la propiedad inmueble. En consecuencia, una vez liquidada, deberá ser inscrita en el libro que para tal efecto abrirán los Registradores de Instrumentos Públicos y Privados, el cual se denominará "Libro de Anotación de Contribuciones de Valorización". La entidad pública que distribuye una contribución de valorización procederá a comunicarla al Registrador o a los Registradores de Instrumentos

Públicos de los lugares de ubicación de los inmuebles gravados, identificados éstos con los datos que consten en el proceso administrativo de liquidación. Los Registradores de Instrumentos Públicos no podrán registrar escritura pública alguna, ni particiones y adjudicaciones en juicios de sucesión o divisorios, ni diligencias de remate, sobre inmuebles afectados por el gravamen fiscal de valorización a que se refiere el artículo anterior, hasta tanto la entidad pública que distribuyó la contribución le solicite la cancelación del registro de dicho gravamen, por haberse pagado totalmente la contribución, o autorice la inscripción de las escrituras o actos a que se refiere el presente artículo por estar a paz y salvo el inmueble en cuanto a las cuotas periódicas exigibles. En este último caso, se dejará constancia en la respectiva comunicación, y así se asentará en el registro, sobre las cuotas que aún quedan pendientes de pago. Artículo 13. D. 1604 de 1966. Autor. Pedro Hernando Malagón Bohórquez