C 1460

SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- San Salvador, a las

quince horas del dieciocho de octubre de dos mil dos.

Vistos en apelacn de la sentencia definitiva pronunciada por la Cmara Tercera de lo

Civil de la Primera Seccin del Centro, a las nueve horas del trece de septiembre de dos mil

uno, en el Juicio Arbitral promovido por los abogados Roberto Oliva, Francisco Jos

Barrientos y Ren Alfonso Padilla y Velasco, como Apoderados Generales Judiciales de

"Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.", contra el Gobierno y Estado de El Salvador, en

el Ramo de Obras Pblicas.

Han intervenido en primera instancia, la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamara, en

calidad de Agente Auxiliar del seor Fiscal General de la Repblica, as como los doctores

Roberto Oliva y Francisco Jos Barrientos y los licenciados Ren Alfonso Padilla y

Velasco y Mauricio Francisco Viana Durn, como apoderados de "Aseguradora Agrcola

Comercial, S. A." - En esta instancia han intervenido los citados: doctores Roberto Oliva y

Francisco Jos Barrientos y el Licenciado Ren Alfonso Padilla y Velasco, en la calidad ya

dicha, y los licenciados Ramn Antonio Morales Quintanilla y Ana Cecilia Galindo

Santamara, en representacin del Estado y Gobierno de El Salvador.

El fallo de Primera Instancia dice:"""POR TANTO: de acuerdo a las razones expuestas,

disposiciones legales citadas y Arts. 1 y 23 Cn.; 417, 421, 427, 428, 431, 432, 439, 974 y

siguientes Pr. C., 15 y 120 L. Pr. M., a nombre de la Repblica de El Salvador, DIJERON:

---- l) Declrase que no ha lugar a la excepcin de ineptitud de la pretensin por falta de

legtimo contradictor a que se ha hecho referencia; 2) Declrase que no ha lugar la

oposicin incoada por la licenciada ANA CECILIA GALINDO SANTAMARIA, como

Agente Auxiliar del seor Fiscal General de la Repblica, respecto del arbitraje solicitado

por la Sociedad "ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S. A.", contra el Estado y

Gobierno de El Salvador, en el Ramo de Obras Pblicas; 3) Procdase al Arbitraje

solicitado. Y, 4) Condnase a la parte opositora al pago de costas.-HGASE SABER........

VISTOS LOS AUTOS: Y,

CONSIDERANDO:

1-A) En la demanda, presentada en la Cmara Tercera de lo Civil, la actora dijo: """Que el

da veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el Gobierno y Estado de

El Salvador, a travs de la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, celebr con el

Consorcio DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. el

contrato de obra pblica nmero 86/94, para el programa de Rehabilitacin y Mejoramiento

de Caminos Rurales III Etapa prstamo GOES-BID No, 844/SF-ES en el proyecto No. 68:

El Litoral-Cantn Llano de las Rosas, con una longitud de 4.86 Kilmetros, por el valor

total inicial de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y

CUATRO COLONES SEIS CENTAVOS (5.200.964.06), que por resolucin

Modificativa No. 44/96, emitida por esa Proveedura el 23 de abril de 1996, se aument a

CINCO MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS

VEINTISEIS COLONES SESENTA Y CUATRO CENTAVOS (5.337.226.64) ----- Para

garantizar a la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, (que en el transcurso de la

demanda llamaremos "la Proveedura") el fiel cumplimiento de la obra pactada as como la

correcta utilizacin del anticipo por parte del Consorcio, la ASEGURADORA AGRICOLA

COMERCIAL, S.A. (que para los efectos de este libelo llamaremos "Aseguradora") se

constituy fiadora solidaria ----- Que en vista del incumplimiento contractual del Consorcio

DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V.- CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A., en virtud

de resolucin emitida por la Proveedura Especifica de Obras Pblicas el uno de julio de

mil novecientos noventa y seis con base en los Documentos Contractuales Especificaciones

Tcnicas de Construccin Seccin 10-1.19, literal c) numeral 2, prosigui hasta su

terminacin la ejecucin de la obra objeto del contrato, subrogndose en todos los derechos

y obligaciones de aqulla, habiendo surgido en el transcurso de la misma reclamos que no

fueron satisfechos oportunamente por la entidad contratante ----- Que en la clusula Dcima

Tercera del Contrato 86/94 se estableci que la solucin a los conflictos que surgieron entre

las partes con ocasin del mismo, se resolveran mediante juicio de arbitramiento, una vez

que se hubiese agotado la etapa del trato directo.----La Aseguradora inici la etapa del trato

directo comunicando a la otra parte contractual su decisin y puntualizando los reclamos

con fundamento en la clusula Dcimo Tercera del Contrato 86/94. La etapa del trato

directo no produjo resultado alguno, habindose dado por agotada la referida fase.----De

acuerdo a la clusula citada, la Aseguradora notific al Ministerio de ObrasPblicas, su

decisin de someter a arbitraje los reclamos planteados requirindole que hiciera uso de la

potestad de designar un Arbitro.----El Ministerio de Obras Pblicas nombr Arbitro al

Doctor Jos Enrique Argumedo, y la Aseguradora design al Doctor Rodolfo Antonio

Parker Soto. Una vez nombrados los Arbitros Arbitradores, stos procedieron a nombrar al

Arbitro Tercero, designacin que recay en el Doctor Roberto Escobar Garca.----Sin

excepciri los Arbitros Arbitradores nombrados han aceptado su cargo. Para el efecto de su

juramentacin proporciono los lugares donde pueden ser citados y notificados. Dr. Jos

Enrique Argumedo, en Colonia La Sultana, Calle Los Lirios No. 6, por Hacienda de Los

Miranda, Ciudad; Dr. Rodolfo Antonio Parker Soto, en 31 Calle Poniente No. 3689, entre

69 y 71 Avenida Norte, Colonia Escaln, de esta ciudad y Doctor Roberto Escobar Garca,

Calle Nueva No. 2, Pasaje 1, Casa # 4 B, Colonia Escaln, de esta ciudad. --- En tal virtud

y estableciendo la clusula arbitral que el arbitramiento ser de acuerdo a lo estipulado en

el Cdigo de Comercio, interponemos al Tribunal a vuestro digno cargo la presente

solicitud con los caracteres de una demanda, contra el Gobierno y Estado de El Salvador,

relacionando los hechos constitutivos del conflicto y puntualizando los extremos

controvertidos sobre los cuales debe recaer el laudo.----II HECHOS CONSTITUTIVOS

DEL CONFLICTO Y PRETENSIONES DE ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A ----- a) PRETENSIONES DE INDOLE ECONOMICA.----

Aseguradora Agrcola Comercial, S. A. puntualiza las pretensiones del presente arbitraje a

que se le reconozca y pague de parte del Gobierno y Estado de El Salvador, los reclamos

siguientes: ---- l) A que se le de cumplimiento a la frmula polinmica tal y como se

encuentra reglamentada en el contrato de obra pblica 86/94, clusula DECIMA

SEPTIMA.- Frmula Polinmica a aplicar para concesin de ajustes en la mano de obra y

materiales debido a modificaciones.----La clusula analizada indica los parmetros de los

precios a los que se debe someter la aplicacin de la frmula polinmica.- En primer lugar,

no todos los costos directos derivan en coeficientes de ponderacin, sino nicamente tres:

a) la mano de obra; b) el cemento; y c) el combustible diesel.----Para que la frmula

polinmica opere en los trminos contractualmente convenidos, se establecen los precios

denominados bsicos, en relacin a los cuales los precios contractuales se ajustarn y

actualizarn.-El contrato conceptualiza los precios bsicos como "aquellos precios vigentes

en la fecha que corresponda a treinta das calendario antes de la fecha de presentacin de

las ofertas". Los precios vigentes carecen de cualquier dosis de arbitrariedad puesto que se

seala de manera clara, simple e inequvoca, el mecanismo destinado a precisarlos fijarlos.-

---El costo bsico de la mano de obra es el que aparece en la publicacin oficial

correspondiente; el precio bsico del combustible diesel el que cobre RASA por galn,

puesto en el plantel; finalmente el precio bsico del cemento el de la bolsa de 42.50 puesta

en la fbrica misma.----Se advierte que los precios son objetivos, que basta una simple

inspeccin para determinarlos y que nunca seran los fijados por el oferente en su propuesta

econmica, como aparentemente es el criterio de algunos funcionarios de obras pblicas.-

La polinmica jams puede quedar al arbitrio o voluntad de alguna de las partes -----

Nuestra representada circunscrbe su reclamo a que se d debido cumplimiento a la frmula

polinmica en los trminos y condiciones que qued estipulada, en la clusula dcima

sptima del contrato de obra pblica 86/94 y que en consecuencia se condene al Estado y

Gobierno de El Salvador a que le cancele el ajuste de precios derivados de la polinmica y

que asciende a la suma de DOSCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS

COLONES VEINTE CENTAVOS (206,326.20) as como de los intereses calculados a

partir del 17 de enero de 1997, hasta el da de pago de la obligacin que da lugar al devengo

de intereses, de conformidad al Art. 84 inciso 31 de la Ley de Adquisiciones y

Contrataciones de la Administracin Pblica.----2) El contrato de obra pblica objeto del

presente reclamo fue celebrado por la Proveedura Especfica de Obras Pblicas y el

Consorcio integrado por las Sociedades DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. y

CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A., en calidad de contratista.- En virtud de la

CLAUSULA QUINTA. PRECIO Y FORMA DE PAGO del contrato de obra pblica, el

consorcio tendra derecho a que del precio total de la obra se le entregara, en calidad de

anticipo, el veinte por ciento de su valor total, equivalente a UN MILLON CUARENTA

MIL CIENTO NOVENTA Y DOS COLONES CON OCHENTA Y UN CENTAVOS

(1.040,192.81) ----- El desembolso del anticipo requera el previo otorgamiento y

presentacin de una garanta solidaria, la cual fue rendida por la Aseguradora ----- El monto

del anticipo sera amortizado descontando el cuarenta por ciento del valor de cada

estimacin a partir de aquella que alcanzara el cincuenta por ciento del valor total del

contrato.----Queremos destacar lo inusual y extrao de esta clusula contractual.- En efecto,

casi invariablemente el descuento es del veinte por ciento y opera a partir de la primera

estimacin.----Cuando la Aseguradora asumi la responsabilidad de ejecutar directamente

la obra convenida, no se haba efectuado ningn descuento, por lo que se tuvo que sufrir

descuentos del cuarenta por ciento casi en todas las estimaciones que se le pagaron.---Lo

trascendental del caso radica en que la Proveedura pag mal el anticipo puesto que no lo

hizo respecto del consorcio contratista, sino de una sociedad, DELTA INGENIEROS, S.A.

DE.C.V, que si bien formaba parte del consorcio, no era el consorcio ----- Reiteramos que

la Aseguradora Agrcola Comercial, S. A. se constituy fiadora del " consorcio"

conformado por dos Sociedades: CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. y DELTA

INGENIEROS, S.A. DE C.V. Si las obligaciones se cumplieron respecto a una de ellas,

DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V., el pago fue mal hecho y la Aseguradora carece de

responsabilidad patrimonial, puesto que en el documento de fianza se obliga a garantizar

obligaciones del consorcio.----Al respecto, el Art. 1446 inciso primero del Cdigo Civil no

seala a quin debe hacerse el pago para que sea vlido, expresndonos:----"Para que el

pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo, bajo cuyo nombre se entienden todos los

que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular, o a la persona que la Ley, o el

Juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro"----En

el caso que nos ocupa el acreedor lo constitua el Consorcio DELTA INGENIEROS, S.A.

DE C.V. - CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. y a l se debi efectuar el pago y no a una

de las Sociedades que lo formaban. Ello se traduce indubitablemente en un mal pago y

como lo expresa la mxima jurdica: quien paga mal, paga dos veces".----De lo anterior se

colige, que el pago hecho a persona distinta del acreedor, que carece de facultad para

recibirlo en lugar de ste, es nulo o ineficaz, no produce el efecto jurdico de extinguir las

obligaciones. En sntesis se tiene por no realizado el desembolso.----En este mismo sentido,

Alessandri y Somarriba nos manifiestan: que "todo pago efectuado a otra persona que no

sean stas, (refirindose dichos autores a los acreedores legtimos o al diputado autorizado

para recibir el mismo) no produce el efecto de extinguir la obligacin y, por lo tanto, el

verdadero acreedor tiene derecho a exigir el pago, y el deudor queda obligado a pagar dos

veces, por pagar mal." ---- En atingencia a ello, Don Luis Claro Solar en su monumental

obra EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO TOMO VI,

nos expresa: que "para la validez del pago se requiere que en el momento de efectuarse la

persona que recibe sea el acreedor mismo, o sea persona que est en posesin del mandato

o diputacin dado por el acreedor que la habilita para recibir vlidamente, o que est

vigente la designacin que de ella se ha hecho por ambas partes contratantes para que se le

pague a ella, o a ella o al acreedor; no bastara la sola razn de proximidad de relaciones

entre la persona a quien se paga y el acreedor, pues el padre o madre por ejemplo, por el

hecho de serlo, no tiene calidad para recibir lo que se debe al hijo; ni el marido para recibir

lo que se deba a su mujer separada parcial o totalmente de bienes en los que ella administra,

ni menos la mujer para recibir lo que se adeuda a su marido".---Parafraseando, las

ejemplificaciones anteriores para el caso en concreto, podemos expresar que no basta la

relacin de enlace que pudo haber existido entre las dos sociedades que constituan el

Consorcio, para concluir que slo una de ellas tiene la facultad de recibir lo que se le

adeuda a todo el consorcio.----Tambin debe tenerse en consideracin que de conformidad

a los Documentos Contractuales Especificaciones Tcnicas de Construccin tem 10-1.19

literal c nmero 2, se dispone: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades

seleccionadas por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo

bajo la direccin del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del

contrato original. En este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y

obligaciones y mantendr los mismos derechos, con relacin al Fiador que los que tena con relacin al Contratista original, establecidos en el Contrato inicial.----La

Aseguradora, se advierte, ocupa la misma posicin jurdica del Consorcio y en

consecuencia le corresponden todos los derechos y obligaciones pertenecientes a DELTA

INGENIEROS, S.A. DE C.V. y CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A., en su calidad de

Consorcio ----- Tambin queremos resaltar que la Aseguradora mediante el cumplimiento

de las obligaciones del Contrato de Obra Pblica se subrog en todos los

derechos,privilegios y acciones que les correspondan al Consorcio y a sus miembros a

tenor de lo dispuesto en el Art. 1480 numeral 3 del Cdigo Civil que a la letra dice: "Se

efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en

todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio: 3. Del que paga una

deuda a que se halla (sic) obligado solidaria o subsidiariamente...". Tambin hay que

atender al Art. 1482 del mismo Cdigo que a letra dice: "En la subrogacin legal, por el

hecho del pago, se traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y

garantas del antiguo, ya sean contra el deudor principal, ya contra terceros obligados

solidaria o subsidiariamente a la deuda".----Si el acreedor ha sido solamente pagado en

parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con

preferencia al que solo ha pagado una parte del crdito." -----Consecuente con lo expuesto a

los descuentos realizados a la Aseguradora en las estimaciones 10, 11 y 12 y que ascienden

a la suma de DOSCIENTOS VEINTITRES MIL TREINTA Y CINICO COLONES

NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (223,935.94), a ttulo de amortizacin del

anticipo, les falta fundamento contractual y legal.- Comparten idntica situacin jurdica los

descuentos que en el mismo sentido e idntico propsito se pretende efectuar en la

liquidacin final a la Aseguradora.----La pretensin de Aseguradora Agrcola Comercial, S.

A., en relacin a la cuestin expuesta en este numeral, se reduce a que se condene al Estado

y Gobierno de El Salvador a restituir las cantidades de dinero descontadas en concepto de

amortizacin al anticipo supuestamente recibido, que ascienden a la suma de

DOSCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO COLONES

NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (223,935.94) y a que se declare que no existe

derecho de parte del Estado y Gobierno salvadoreo a descontar del pago final y

liquidacin del contrato descuento alguno que se justifique y fundamente en la

amortizacin del anticipo.----3) La Aseguradora Agrcola Comercial, S. A. otorg a favor

de! Gobierno y Estado de El Salvador, en el Ramo de Obras Pblicas Garanta de Fiel

Cumplimiento de las obligaciones del Consorcio DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. y

CONSTRUCTORA SANTA FE, en relacin al Contrato de Obra Pblica que ha dado

origen al presente conflicto, tal como ha quedado diseado.----En virtud del pago realizado

por la Aseguradora, a travs de la terminacin de la obra pactada, pas a ocupar la posicin

jurdica del Consorcio, esto con fundamento en el Art. 1480 nmero 3 del Cdigo Civil ya

citado, por el cual oper la subrogacin legal a favor de nuestra representada. Que

asimismo la clusula, tambin ya citada, de los Documentos Contractuales Especificaciones

Tcnicas de Construccin tem 10-1.19 literal c nmero 2---En la misma secuencia de ideas

y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1446 siempre del Cdigo Civil, los pagos de

las estimaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 realizadas por el Gobierno y Estado de El Salvador

fueron mal realizados por la circunstancia que se hicieron exclusivamente a uno de los

miembros del Consorcio y no al Consorcio.----Nuestra pretensin se concretiza a que se

condene al Gobierno y Estado de El Salvador, a pagar a "ASEGURADORA AGRICOLA

COMERCIAL, S.A." todas y cada una de las estimaciones antes indicadas que

indebidamente cancel a DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. y que en su conjunto

ascienden a la suma de UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL

SEISCIENTOS OCHENTA COLONES CINCUENTA Y TRES CENTAVOS

(1,996,680.53), ms intereses desde el da 17 de enero de 1997 hasta la completa

cancelacin de la obligacin que genera los intereses, calculados con base al Art. 87 inciso

31 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica ----- 4) Que

fiel a su norma de conducta de honrar sus obligaciones y compromisos a requerimientos del

Seor Ministro de Obras Pblicas, la Aseguradora en su calidad de fiadora prosigui la

construccin de la obra pblica pactada hasta su debida conclusin, debido a que sus

contratistas incumplieron el contrato.----En virtud de la fianza la Aseguradora se subrog y

ocup la misma situacin jurdica que las sociedades fiadas, DELTA INGENIEROS, S. A.

DE C. V. y CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. con sus mismas obligaciones y

responsabilidades, pero tambin con los mismos derechos y prerrogativas.- Los trminos y

condiciones de las obligaciones del fiador a tenor de lo dispuesto en los Arts. 2093 y 2094

del Cdigo Civil, no pueden ser ms gravosos que los del deudor principal ----- Para ser

consecuente con lo expuesto todos y cada uno de los derechos del Consorcio, pasaron por

ministerio de ley al patrimonio del fiador, en este caso la Aseguradora.- De tal manera que

las estimaciones que dejaron de pagarse al Consorcio ya no le pertenecen, ya que la

liquidacin del contrato debe realizarse en forma integral, tomando en consideracin que el

fiador, (la Aseguradora) se sita en idnticas condiciones legales que los contratistas

(DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V y CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A.) y a l le

afecta tanto en su beneficio como en su perjuicio la totalidad del contrato, de tal suerte que

asume la calidad de deudor respecto de las obligaciones pendientes y la de acreedor

respecto de los derechos.----Nuestro aserto tiene asidero tambin en los Documentos

Contractuales Especificaciones Tcnicas de Construccin Seccin 10-19, literal b) No. 2,

que a la letra reza: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades seleccionadas

por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo bajo la direccin

del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del contrato original.- En

este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y obligaciones y mantendr los

mismos derechos con relacin al Fiador que los que tena con relacin al Contratista

original, establecidos en el Contrato inicial." ------ El Consorcio DELTA INGENIEROS,

S.A. DE C.V. y CONSTRUCTORA SANTA FE S.A. ejecut obra la cual fue aprobada y

certificada por la Supervisin que no fue cancelada y que asciende a la suma de

TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE COLONES

NOVENTA Y SIETE CENTAVOS (0376.189.97)----Nuestra representada reclama que el

Estado y Gobierno de El Salvador sea condenado a pagar a la Aseguradora la obra

ejecutada por el Consorcio DELTA INGENIEROS, S. A. DE C.V. y CONSTRUCTORA

SANTA FE, S.A., certificada por la Supervisin, que no le fue cancelada y que asciende a

la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE

COLONES NOVENTA Y SIETE CENTAVOS (376,189.97), ms los intereses

calculados desde el da 17 de enero de 1997 hasta la fecha en que se produzca el pago de la

deuda que da lugar a los intereses de conformidad al Art. 84, inciso 3' de la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.----5) La Aseguradora realiz

obra que fue certificada por la Supervisin, que asciende a la suma de UN MILLON

CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE COLONES CON

SESENTA Y SIETE CENTAVOS (1,042,987.67) que no le ha sido cancelada por el

Gobierno y Estado de El Salvador no obstante que debi haber sido pagada con la

recepcin final de la obra, a tenor de lo dispuesto en la clusula QUINTA literal c) del

Contrato de Obra Pblica 86194.----Nuestro reclamo se concretiza a que se condene al

Gobierno y Estado de El Salvador a pagar a la Aseguradora la cantidad de dinero indicada

ms los intereses contados a partir del 17 de enero de 1997 hasta el completo pago de la

obligacin que produce el devengo de intereses, con base al Art. 84 inciso 31 de la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.----6) Un principio de

equidad de observancia universal, contenido invariablemente en los diversos ordenamientos

jurdicos, es aquel en virtud del cual la persona que causa perjuicio mediante dolo o culpa

debe resarcirlo. Su aplicacin discurre en todas las ramas de la Enciclopedia Jurdica sin

distinguir derecho pblico y derecho Privado. Carece de Fronteras.----Los daos en las

relaciones contractuales derivan del incumplimiento total o parcial de una obligacin, como

tambin del atraso o demora en su cumplimiento. En los casos de incumplimiento la

indemnizacin recibe el nombre de compensatora y en los de retardo de moratoria.----

Nuestro derecho comn, el Cdigo Civil, en su Art. 1430 en forma detallada determina las

regias a que se sujeta la indemnizacin de daos y perjuicios, derivados del atraso en el

cumplimiento de las obligaciones de pagar cantidades de dinero. El Art. 1430 C. C. en los

prrafos pertinentes, reza: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la

indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1) Se siguen

debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o

empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; 2) El acreedor no tiene

necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo".---

-Este principio ha traspasado las fronteras del derecho civil llegando a ser absorbido por el

derecho pblico.----En este orden de ideas los Tribunales Franceses en el Arret. "Pechn"

del 23 de mayo de 1917 declaran que: "los principios generales de los contratos no deben

ser extraos a los contratos de Derecho Administrativo, en tanto no sean extraos a las

caractersticas propias de este contrato". Tambin sealan Laubadere y Pequignot que,

"poco a poco el derecho positivo va regulando y disciplinando aquellas figuras que en

principio fueron obra exclusiva de la jurisprudencia que aplicaba las reglas escritas del

Cdigo Civil, como base para una teora general que no exclua en su aplicacin a los

contratos administrativos" ----- La doctrina, las legislaciones y la jurisprudencia de los

diferentes pases son contestes en concluir que la Administracin Pblica debe abonar al

contratista intereses moratorias sino se paga el precio de la obra pblica pactada, en el

trmino contractual previsto. En tal sentido: "La falta de cumplimiento por la

Administracin, afirma Bercaitz en su teora General de los Contratos Administrativos,

dentro de los plazos contractualmente establecidos, al pago de las prestaciones econmicas

a su cargo, mediante las cuales el cocontratante estar en condiciones de cumplir el

servicio, de realizar la obra o el suministro, es evidente que constituye una violacin del

contrato." ---- En ese mismo sentido, Escola en el Tomo II, del Tratado Integral de los

Contratos Administrativos al abordar el contrato de obra pblica, sostiene: "Esa

puntualidad es necesaria, en primer lugar, para que el cocontratante particular perciba esas

sumas en el momento en que esperaba hacerlo para efectuar las necesarias reinversiones en

los trabajos que tiene a su cargo, evitndole una excesiva e injustificada carga financiera, y,

adems, porque el retardo en el pago del precio da lugar al pago de intereses, en favor del

contratista, por el tiempo de la mora".---Comulga con el mismo ideario Don Eduardo

Garca de Enterra, quien en su obra Curso de Derecho Administrativo II (Cuarta Edicin)

comparte la posicin de que: "Producido el retraso en el pago y con l la lesin patrimonial,

la Administracin causante de aqul debe resarcir sta, sin excusa alguna, a falta de un

ttulo jurdico especfico que imponga al titular del patrimonio lesionado el deber de

soportar el dao consiguiente".----En nuestro pas la idea de sancionar al deudor moroso

con el pago de intereses, ha alcanzado al Derecho Pblico, en este sentido fue pionero el

Decreto Legislativo 720 del 24 de noviembre de 1993, publicado en el Diario Oficial del 3

de enero de 1994, que regula el "pago extemporneo de los impuestos y dems

contribuciones que administren las Direcciones del Ministerio de Hacienda".----En la

Legislacin Administrativa el Decreto referido represent, en su tiempo, el nico parmetro

objetivo con que se contaba para calcular y determinar el devengo de intereses moratorias

derivados de obligaciones reguladas por el Derecho Administrativo, y partiendo de la

estimacin incontrovertible irrefutable que el devengo de intereses moratorias responde al

ms elemental sentido de justicia, la evaluacin de la cuanta del dao debe guardar

correspondencia y armona con el criterio con que la Administracin Pblica estima los

daos provenientes del retardo en el pago de obligaciones de Derecho Pblico ----- Lo

razonable, equitativo y lgico resulta que la tasa de inters moratoria que cobra el Estado a

sus contribuyentes, por el incumplimiento en tiempo de sus obligaciones tributarias,sea la

misma que se aplique cuando el mismo Estado ostenta la calidad de deudor y se encuentra

en mora.----La existencia de una tasa de inters moratoria para el pago de los tributos y otra

distinta, pero inferior, a las deudas en que la Administracin Pblica tenga la calidad de

deudor, ofrece el reparo de agraviar y lesionar un principio Constitucional de ptima

jerarqua: el de igualdad, en virtud el cual se condena a cualquier trato desigual y

discriminado en situaciones jurdicas equivalentes. (Art. 3 de la Constitucin).----Cuando la

Hacienda Pblica ocupa la posicin de acreedor cobra una tasa moratoria mientras cuando

debe tradicionalmente no ha querido pagar intereses y, en el mejor de los casos, el inters

mercantil (uno por ciento mensual) y a veces, casi con cinismo el inters civil (seis por

ciento anual).----La demora en el cumplimiento de obligaciones de Derecho Pblico genera

perjuicios de idnticas proporciones y cuantas tanto al Estado como al Contratista y en tal

sentido para ser congruentes y consecuentes la tasa de intereses moratorias debe ser la

misma cuando intervenga el Estado, ya sea en calidad de deudor, ya sea en calidad de

acreedor ----- La reciente promulgada Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la

Administracin Pblica, ha aceptado la posicin expuesta el Art. 84 inciso 3 en los

trminos siguientes: " Asimismo, la institucin contratante har el pago oportuno de las

obras, bienes o servicios recibidos, despus de cumplidos los requisitos para el efecto y

dentro de los trminos contractuales. En caso de atraso para efectuar el pago devengado,

el contratista tendr derecho a una compensacin por parte de la institucin

contratante equivalente a la tasa bsica activa, promedio publicada por el Banco Central de Reserva, sobre las sumas adeudadas por los das posteriores a los sealados" ---

-- El indicado texto normativo reconoce la justicia del devengo de intereses y determina la

forma de calcularlo y establecerlo. El mismo sentido de equidad y razonabilidad que debe

conducir las decisiones de ese Tribunal Arbitral los debe llevar a concluir que en conciencia

el Gobierno y Estado de El Salvador debe reconocer y pagar a nuestra representada la tasa

bsica activa de inters publicada. por el Banco Central de Reserva de El Salvador, en los

casos en que el Gobierno y Estado de El Salvador, adeude a la Aseguradora, dineros

derivados del Contrato de Obra Pblica 86/94 que no fueron pagados en los plazos

contractuales.----Queremos subrayar que el precepto legal que invocamos se afinca en la

justicia, ya que emplea el trmino compensacin, que debe entenderse que son de los daos

y perjuicios derivados del retardo en el pago de las obligaciones a cargo de la Institucin

contratante, en nuestro caso, el Gobierno y Estado de El Salvador.- --Nuestra pretensin se

concretiza a que los intereses a los que sea condenado el Gobierno y Estado de El Salvador

y reclamados en esta demanda se calculen en base al Art. 84 inciso 31 de la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.----Presentamos un cuadro de

los intereses adeudados hasta la fecha ----- b) PRETENSIONES DE VALOR

INDETERMINADO---Finalmente solicitamos se ordene al Gobierno y Estado de El

Salvador proceda en un trmino prudencial, que estimamos no debe sobrepasar treinta das

contados a partir del da en que el laudo arbitral quede ejecutoriado y pasado en autoridad

de cosa juzgada, a verificar la liquidacin final del contrato, en los trminos que el Tribunal

Arbitral indique y reconociendo que en el Trato Directo se oblig a devolver la retencin

equivalente al cinco por ciento del valor de cada una de las estimaciones pagadas y al

reintegro de la suma de CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN

COLONES TREINTA Y CINCO CENTAVOS (51,791.35) que se pag en exceso a la

Supervisin.---III.- PETICIONES FINALES.----En base a las razones expuestas y con

instrucciones expresas de nuestra mandante, venimos a demandar en juicio arbitral al

Gobierno y Estado de El Salvador, por medio de su representante legal el Seor Fiscal

General de la Repblica, de conformidad a lo establecido en los Artculos 193 numeral 5 de

la Constitucin y 3 numeral 9 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, para que en laudo

arbitral, previos los trmites legales, sea condenada a pagar a nuestra representada las

sumas de dinero correspondientes a cada una de la pretensiones antes descritas y se ordene

la liquidacin del contrato dentro del plazo de treinta das, contados a partir del da en que

el laudo arbitral quede ejecutoriado y pasado en autoridad de cosa juzgada.""""

B)El Estado de El Salvador, contest la demanda as:"""I- Que tal como lo compruebo con

Credencial que en original adjunto, he sido comisionada por el seor Fiscal General de la

Repblica, para que en su nombre y representacin y en mi carcter de Agente Auxiliar, me

muestre parte en el Juicio Arbitral, promovido en la Cmara a vuestro digno cargo, por los

Abogados Roberto Oliva y Mauricio Francisco Viana Durn, el ltimo sustituido por el

Abogado Francisco Jos Barrientos, contra el Gobierno y Estado de El Salvador, en

relacin al contrato de obra pblica nmero 86/94, para el Programa de Rehabilitacin y

Mejoramiento de Caminos Rurales III etapa prstamos GOES-BID nmero 844/SF-ES en

el Proyecto nmero 68: El LitoralCantn Llano Las Rosas, celebrado entre el Gobierno y

Estado de El Salvador y la firma DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V.-

CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A ----- II- Que habindose recibido notificacin de la

resolucin proveda por esa Honorable Cmara en esta ciudad a las ocho horas cuarenta

minutos del da trece de junio de dos mil uno, por medio de la cual se emplaza al seor

Fiscal General de la Repblica, para los efectos sealados en el Art. 13 de la Ley de

Procedimientos Mercantiles, en tal virtud vengo a contestar dicha solicitud en sentido

negativo cada uno de los reclamos vertidos en la misma y a OPONERME al Juicio Arbitral,

solicitado por los referidos Apoderados Generales Judiciales de Aseguradora Agrcola

Comercial, S. A., de conformidad al Art. 14 de la Ley de Procedimientos Mercantiles por

los siguientes motivos: ---l) Por Ausencia de Legtimo Contradictor: a) por no reunir el

presupuesto procesal establecido en el Art. 193 inciso 21 que es la identificacin del

demandado; y b) Del fondo de la Solicitud de Arbitramento se desprende que los reclamos

deben realizarse contra el Asocio constituido por las Sociedades DELTA INGENIEROS

S.A. DE C.V. y CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A., dado que los mismos peticionarios

lo admiten, Aseguradora Agrcola Comercial, S. A., se constituy fiadora del referido

Asocio. ----2) Porque la parte actora no ha presentado Escritura Pblica de conformidad al

Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en vez de ello la parte ACTORA ha

solicitado un arbitraje de naturaleza mercantil, en virtud de la clusula arbitral, lo cual es

legalmente improcedente, porque en el contrato de obra pblica 86/94 antes identificado no

se ha pactado que cualquier conflicto que surgiere se someter a Arbitraje de acuerdo a lo

estipulado en el Cdigo de Comercio, y dado que la naturaleza del contrato suscrito entre el

Estado y Gobierno de El Salvador y la firma DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. -

CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A., es un contrato tpico de la administracin pblica

por lo que se aplicar subsidiariamente el derecho comn el cual es el Derecho Civil, y en

virtud de tal ordenamiento, el Art. 61 de Cdigo de Procedimientos Civiles que dice que el

nombramiento de Jueces Arbitros o Arbitradores se har por escritura pblica de

compromiso en que se designe el objeto, las personas elegidas por las partes y las

facultades que se les concede so pena de NULIDAD del Arbitramento - ---- En el prrafo

sexto de la resolucin proveda por esta Honorable Cmara en esta ciudad a las ocho horas

del da trece de mayo de dos mil uno, el que textualmente dice: "notifquese al Gobierno y

Estado de El Salvador, en el Ramo de Obras, por medio del seor Fiscal General de la

Repblica, sobre la admisin de la demanda a fin de que haga uso del derecho que le

corresponde, dentro del plazo de tres das, al efecto emplcese Art. 13 y siguientes Pr. M.",

en este prrafo Honorable Cmara habis SUBSANADO OFICIOSAMENTE la falta de

presupuesto procesal invocado por la Representacin Fiscal de conformidad al Art. 1299

del Cdigo de Procedimientos Civiles y el prrafo citado. ----Por los conceptos antes

expuestos a vos OS PIDO: --- a) Me admitis el presente escrito; ---- b) Agreguis en legal

forma la Credencial con la cual legtimo la personara con que acto; ---- c) Me tengis por

parte en el carcter en que comparezco; ---- d) Que una vez me tengis por parte en el

presente Juicio Arbitral, tengis por contestada en sentido negativo cada uno de los

reclamos vertidos en la solicitud interpuesta por Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.,

por medio de sus Apoderados Generales Judiciales por no ser ciertas las afirmaciones

contenidas en la misma que da inicio al presente Juicio; ---- e) Tengis por opuesta y

alegada la excepcin perentoria de Ausencia de Legtimo Contradictor; ---- f) Asimismo

tengis por parte del Gobierno y Estado de El Salvador la determinacin de OPONERSE al

Juicio Arbitral de conformidad al Art. 15 y 14 de la Ley de Procedimientos Mercantiles; ---

- g) Declaris de conformidad a los Arts. 193 numeral 20, 1299, 1130 del Cdigo de

Procedimientos Civiles NULO el prrafo sexto de la resolucin provedo por esta

Honorable Cmara el que literalmente dice: "notifquese al Gobierno y Estado de El

Salvador en el Ramo de Obras Pblicas por medio del Seor Fiscal General de la

Repblica, sobre la admisin de la demanda, a fin de que haga uso del derecho que le

corresponde dentro del plazo de tres das al efecto emplcese, Art. 13 y siguientes Pr. M.",

por haber subsanado oficiosamente la falta de presupuesto procesal establecido en el Art.

193 inciso 20 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que adolece la solicitud interpuesta

por Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.

III.-Admitido el recurso de apelacin por auto de las diez horas del doce de noviembre de

dos mil uno, se corri el respectivo traslado al apelante para que expresara agravios y lo

hizo as:"""Que por este medio evaco la Audiencia a la Representacin Fiscal por auto de

las diez horas del da doce de noviembre de dos mil uno, folios siete de la pieza de

incidente de apelacin lo cual hago en los siguientes trminos: ---- La sentencia definitiva

pronunciada por los seores magistrados de la Cmara Tercera de lo Civil de la Primera

Seccin del Centro FALLO: l) Decirase que no ha lugar a la excepcin de Ineptitud de la

pretencin(sic) por falta de legitimo; 2) Declrese que no ha lugar a la oposicin incoada

por la Licenciada Ana Cecilia Galindo Santamara, como Agente Auxiliar del seor Fiscal

General de la Repblica, respecto del arbitraje solicitado por la "Sociedad Aseguradora

Agrcola Comercial S.A." contra El Estado y Gobierno de El Salvador, en el ramo de Obras

Pblicas; 3) Procdase al arbitraje solicitado. Y 4) Condnase a la parte opositora al pago

de costas.-Hgase saber, FALLO con el cual la representacin fiscal no est acuerdo por no

estar pronunciado de conformidad a la ley por que de conformidad al Art. 131 del Cdigo

de Procedimientos Civiles la Representacin, aleg y prob excepcin perentoria de

ausencia de legtimo contradictor en el juicio sumario de Oposicin al Arbitraje incoado

por Aseguradora Agrcola Comercial S.A." contra el Estado de El Salvador por: l) Por

ausencia de legitimo contradictor, a) por no reunir el presupuesto procesal establecido en el

Art. 193 inciso segundo que es la identificacin del demandado; y b) por que del FONDO

de la solicitud de arbitramiento se infiere que los reclamos no deben ser incoadas (sic)

contra El Estado y Gobierno de El Salvador por que la Aseguradora Agrcola Comercial no

es Titular del derecho de accin que pretende hacer valer, por que no est legitimada

activamente para demandar en juicio arbitral, por que el Estado y Gobierno de El Salvador

celebr el contrato nmero 86/94, con la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V., para ejecutar

servicios de construccin para el programa de Rehabilitacin y Mejoramiento de Caminos

Rurales III tapa, prstamo GOES-BID NUMERO 844/SF-ES, en el proyecto nmero 68:

El litoral-Cantn El Llano de las Rosas con una longitud de cuatro punto ochenta y seis

kilmetros, lo cual est aprobado en el presente juicio de Oposicin, con la certificacin del

Contrato presentado por Aseguradora Agrcola Comercial Sociedad Annima, dicho

contrato fue celebrado el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, por

incumplimiento y violaciones al contrato por parte de la firma Delta Ingenieros S.A. de

C.V., Constructora Santa F S.A. y el da primero de julio de mil novecientos noventa y

seis, la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, emiti la resolucin nmero 117/96, en

relacin al contrato nmero 86/94, otorgado entre El Estado y Gobierno de El Salvador y la

firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.- Constructora Santa F S.A. mediante la cual se emiti

resolucin modificativa del contrato y se resolvi tal como aparece consignado en el

prrafo cuarto de, la pgina tercera de la citada resolucin, la que textualmente dice:

"Tinese por aceptada por la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, el mtodo

seleccionado por el fiador para hacer efectiva sus garantas, a las que se refiere la clusula

10-1-19, de los documentos contractuales en el sentido que ACSA S.A. en calidad de fiador

se responsabiliza de la ejecucin final de las obras "Proyecto nmero 68: El LitoralCantn

Llano de las Rosas". PRORROGASE el plazo de la ejecucin del CONTRATO NMERO

86/94 antes citado por el perodo de ciento cincuenta y cuatro das calendario desglozados

sic) de la siguiente manera: ---- 1 Cuarenta y nueve das calendarios contados a partir del

catorce de mayo al primero de julio, tiempo transcurrido entre la fecha en que el contratante

y ACSA S.A. definieron el procedimiento para hacer efectiva las garantas y la firma del

presente documento que legaliza la incorporacin de la afianzadora como responsable de la

terminacin del proyecto.----Como podemos observar, la sociedad "Aseguradora Agrcola

Comercial Sociedad Annima, se constituy fiadora de la firma Delta Ingenieros S.A. de

C.V. Constructora Santa F S.A., por que fue con sta firma que contrat El Gobierno y

Estado de El Salvador, no fue con Aseguradora Agrcola Comercial, Sociedad Annima y

fue hasta el primero de julio de mil novecientos noventa y seis que Aseguradora Agrcola

Comercial Sociedad Annima, se incorpor y se legaliz el contrato nmero 86/94,

mediante la resolucin modificativa nmero ciento diecisiete del primero de julio de mil

novecientos noventa y seis, como responsable de la terminacin de la ejecucin final de las

obras proyecto nmero 68: El litoral- Cantn Llano de Las Rosas como textualmente consta

en la certificacin de la resolucin modificativa, como ellos mismos conocen al presentarla,

ACSA S.A., se incorpor al contrato para hacer efectivas las garantas ante el

incumplimiento y violaciones contractuales emitidas por su fiada, la firma Delta ingenieros

S.A. de C.V. Constructora Santa F, y se comprometi con la prosecucin de los trabajos

pendientes de ejecutar y que hasta el primero de julio de mil novecientos noventa y seis, se

incorpor como tal, y es a partir de esa fecha que Aseguradora Agrcola Comercial

Sociedad Annima le nacen los derechos y obligaciones invocados por los Apoderados de

ACSA S.A. de conformidad a la clusula 10-1.19 de los documentos contractuales,

especificaciones tcnicas de construcciones y los reclamos, y que pretende hacer valer en

Juicio Arbitral son improcedentes por no ser titular del derecho de accin, por que como

clara y expresamente lo consignan, estn haciendo reclamos por hechos acaecidos durante

la vigencia de ejecucin del contrato nmero 86/94, celebrado entre El Gobierno y Estado

de El Salvador y la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.Constructora Santa F S.A., que fue

desde el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, la vigencia de dicho

contrato se colige de la certificacin del contrato y la resolucin modificativa nmero

ciento diecisiete del primero de julio de mil novecientos noventa y seis, por lo que durante

ste lapso, la contratista y responsable de la obra, era Delta Ingenieros S.A. de

C.V.Constructora Santa F y no puede venir ACSA S.A., a hacer reclamos por hechos que

ocurrieron cuando ella no estaba incorporada al contrato como responsable de la ejecucin

de la obra, por que es a partir de la resolucin modificativa nmero ciento diecisiete del

primero de julio de mil novecientos noventa y seis, que pudiera ejercitar una accin como

titular de derechos y obligaciones en su calidad de fiadora y no antes del da primero de

julio de mil novecientos noventa y seis, motivo por el cual existe AUSENCIA DE

LEGITIMO CONTRADICTOR, por no ser Aseguradora Agrcola Comercial Sociedad

Annima, titular del derecho de accin, por no reunir la accin intentada, los requisitos de

la accin que sera estar legitima activamente para demandar al Estado y Gobierno de El

Salvador, por lo que las pretensiones base sobre la cual ha de resolver el Tribunal Arbitral,

la parte actora ACSA S.A. debe mostrarse como la que efectivamente tiene el derecho para

reclamar, colocndose asimismo, en la situacin prevista por la ley para ser titular activa de

la resolucin o situacin prevista por la ley para ser titular activa de la resolucin o

situacin jurdica material que se discute, as como tambin colocar al Estado y Gobierno

de El Salvador contra quien ha pretendido iniciar la accin intentada por ACSA S.A. en la

situacin que la ley exige para ser titular pasivo de dicha relacin o situacin jurdica, por

ende el que est llamado a respcinder por el reclamo, pero tal como lo dej consignado en

el escrito en que alegu y opuse excepcin perentoria de ausencia de legitimo contradictor

de fecha veintiuno de junio de dos mil uno, que del fondo de la solicitud de arbitraje se

desprende que los reclamos que ACSA deben realizarse contra las Sociedades Delta

Ingenieros S.A. de C.V. y Constructora Santa F S.A. dado que los mismos peticionarios lo

han admitido y probado, Aseguradora Agrcola Comercial S.A. se constituy fiadora de la

firma antes citada, sus derechos y obligaciones nacen en relacin al contrato nmero 86/94,

suscrito entre la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.- Constructora Santa F S.A. y El

Estado de El Salvador le nacen a partir del da primero de julio de mil novecientos

noventa.y seis, motivo por el cual la Representacin Fiscal aleg y opuso excepcin

perentoria de ausencia de ilegtimo contradictor, lo que convierte en inepta la demanda

intentada, por Aseguradora Agrcola Comercial por medio de sus Apoderados Generales

Judiciales, por no ser titular del derecho de accion por lo cual sera totalmente

improcedente la instalacin del Tribunal Arbitral ----Asimismo la representacin fiscal

aleg que existe ausencia de legtimo contradictor, por no estar identificada la parte

demandada, el cual es un presupuesto procesal, establecido en el Art. 193 del Cdigo de

Procedimientos Civiles, el cual es la identificacin del demandado y en la solicitud

interpuesta por ACSA S.A., por medio de sus Apoderados Generales Judiciales, no

identificaron en que ramo del Estado y Gobierno de El Salvador, pretendieron demandar.

Asimismo la Representacin Fiscal en escrito que corre agregado a folios 103 al 104 de la

primera pieza de las diligencias de nombramiento de rbitros que nos ocupa pidi a la

Honorable Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro declarara de

conformidad a los Arts. 193 numeral segundo, 1299, 113 o del Cdigo de Procedimientos

Civiles NULO el Prrafo sexto de la Resolucin proveda por la Honorable Cmara el que

literalmente DICE: "Notifquese al Gobierno y Estado de El Salvador en el ramo de Obras

Pblicas por medio del seor Fiscal General de la Repblica, sobre la admisin de la

demanda a fin de que haga uso del derecho que le corresponde dentro del plazo de tres das

al efecto emplcese Art. 13 y siguientes L. Pr. M.", por haber subsanado oficiosamente la

falta de presupuesto procesal establecido en el Art. 193 ordinal tercero del Cdigo de

Procedimientos Civiles que adolece la solicitud interpuesta por Aseguradora Agrcola

Comercial, Sociedad Annima, peticin que declar sin lugar mediante resolucin proveda

por la referida Cmara a las ocho horas y diez minutos del da veinticinco de junio del dos

mil uno, en el prrafo quinto que textualmente dice: "sobre la nulidad solicitada, sin lugar

por improcedente, Arts. 193 numeral quinto Cn., 2203 y 1 1 15 del Pr. C.", resolucin con

la que no estoy de acuerdo por que de conformidad al Art. 1299 del Pr. C. el cual

manifiesta expresamente que "ninguna providencia se dictar de oficio por los jueces y

tribunales sino a solicitud de parte" y en las presentes diligencias la Cmara ha subsanado

oficiosamente la omisin de la parte actora, resolucin con la que no estoy de acuerdo por

que vulnera el Ad. 1299 Pr. C. y que desde ya solicito declaris que ambas resoluciones no

estn provedas conforme a la ley. --- La excepcin perentoria de ausencia de legitimo

contradictor, est probada con la certificacin del Contrato nmero 86/94, suscrito entre El

Gobierno y Estado de El Salvador y la citada firma y la certificacin de la resolucin

modificativa nmero 117/96, contrato 86/94 de fecha primero de julio de mil noveentos

noventa y seis, emitida por la Proveedura Especfica de Obras Pblicas y el Contrato

nmero 86/94, las cuales se encuentran agregadas al presente juicio.----Otro de los motivos

por los cuales la representacin fiscal se opuso al presente arbitraje, es por que la parte

actora "Aseguradora Agrcola Comercial Sociedad Annima", no present escritura pblica

de compromiso, de conformidad al Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en vez de

ello, la parte actora solicit un arbitraje de naturaleza mercantil, en virtud de la clusula

arbitral, lo cual es legalmente improcedente por que en el contrato de obra pblica 86/94,

antes identificada al remitirnos a la clusula dcima tercera no se pact que cualquier

conflicto que surgiere se someter a arbitraje de acuerdo a lo establecido en el Cdigo de

Comercio y dado que la naturaleza del contrato suscrito entre el Gobierno y Estado de El

Salvador, y la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.- Constructora Santa F S.A., es un

contrato de la administracin pblica, por lo que se aplicar subsidiariamente el Derecho

Comn, por que las leyes administrativas citadas por el Abogado RENE ALFONSO

PADILLA Y VELASCO, est regulado el Juicio de Arbitramento, por lo que se deber

aplicar subsidiariamente el Derecho Comn, el cual es el Derecho Civil y en virtud de tal

procedimiento, el Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles establece que el

nombramiento de Jueces Arbitros Arbitradores, se har por escritura pblica de

compromiso en el que se designe el objeto, las personas elegidas por las partes y los que se

les concede, SO PENA DE NULIDAD DEL ARBITRAMENTO.----El arbitraje comercial

es legalmente improcedente en el caso que nos ocupa, por que en efecto el Art. 1004 del

Cdigo de Comercio, en lo pertinente establece lo siguiente: "Es vlida la clusula

compromisoria en lo que las partes se obligan a someter a la decisin arbitral, todos o

algunas de las diferencias que hayan surgido o pudieran surgir entre ellos, en relacin a un

negocio de naturaleza mercantil, aunque no conste en escritura pblica.----Es necesario

determinar entonces si el contrato 86/94 suscrito entre el Gobierno y Estado de El Salvador

y la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V. Constructora Santa F S.A., para ejecutar servicios

de construccin para el programa de Rehabilitacin y Mejoramiento de Caminos Rurales III

etapa, en el proyecto nmero 68: El Litoral- Cantn Llano de Las Rosas, para tal efecto nos

remitimos al Art. 3 del Cdigo de Comercio, el cual establece que son actos de comercio

los que tiene por objeto la organizacin, transformacin o disolucin de empresas

comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas.----

Tambin el citado artculo menciona que se consideran actos de comercio, los que sean

anlogos a los anteriores, al analizar comparativamente el objeto del contrato en referencia,

con lo dispuesto en el citado numeral del Art. 3 del Cdigo de Comercio, vemos con mucha

claridad que no estamos en presencia de un negocio mercantil, pues dicho contrato no tiene

por objeto la organizacin ni la transformacin o disolucin de alguna empresa comercial o

industrial; tampoco tiene por objeto la realizacin de un acto en masa por parte de Delta

Ingenieros S.A. de C,V. Constructora Santa F S.A.----El acto realizado en masa, es el acto

;repetido en masa constantemente por cuanto constituye la actividad cotidiana del sujeto

que lo hace, la repeticin del acto determina una diferencia capital entre el acto civil y

mercantil; el primero es un acto aislado, el segundo es un acto repetido, un acto producido

en masa.---- El numeral dos del Art. 3 del Cdigo de Comercio, tambin dice que son actos

de comercio los que recaen sobre cosas mercantiles, en vista de ello tenemos que remitirnos

al Art. 5 del mismo cuerpo de (sic) legal, en el cual se consignan las cosas que la doctrina

llama mercantilid'ad pura, dicha disposicin textualmente dice: "Art. 5, son cosas

mercantiles: l- Las Empresas de carcter lucrativo y sus elementos esenciales; 2- Los

distintivos mercantiles y las patentes; 3- Los ttulos valores ----- Honorable Cmara, el

contrato 61/97, relativo a los servicios de construccin para el programa de Rehabilitacin

y Mejoramiento de Caminos Rurales III Etapa, no recae sobre ninguna cosa mercantil y por

lo tanto, el pretendido arbitraje comercial es legalmente improcedente; y tomando en

consideracin el Art. 1431 del Cdigo Civil, el cual textualmente dice: "Art. 1431,

conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella, mas que a lo literal

de las palabras", en ese sentido, si en el contrato que nos ocupa, no se pact un arbitraje

comercial, debe estarse al tenor de lo estipulado en esa clusula arbitral, por lo que si no se

pact arbitraje comercial, subsidiaramente se ventilar, si acaso fuere procedente, el cual

no lo es por existir ausencia de legtimo,contradictor, en base al Derecho Comn, que es la

Legislacin Civil.---Otra razn para oponerse al presente arbitraje comercial, es por que el

contrato nmero 86/94, celebrado entre el Estado y Gobierno de El Salvador y la firma

Delta Ingenieros, S. A. de C. V.- Constructora Santa F, S. A., es un contrato tpico de la

administracin pblica, especficamente un contrato de obra pblica y como tal, posee

caractersticas que le son propias tales como: ---- a) Lo celebra la administracin pblica o

sea, la administracin pblica y los particulares, para el presente caso, el Gobierno y Estado

de El Salvador, en el Ramo de Obras Pblicas, Institucin de Derecho Pblico, deba

aplicrselas la Legislacin Mercantil, pues como lo he manifestado anteriormente, el

contrato en referencia dista mucho de ser un negocio de naturaleza mercantil,

consecuentemente las controversias que surgen con motivo de la vigencia o aplicacin de

los contratos administrativos, deben dilucidarse a travs del Derecho Comn, tal como lo

he dejado planteado al comienzo, por lo que en virtud de lo expuesto, la representacin

fiscal se ha opuesto en forma expresa al arbitraje por que Aseguradora Agrcola Comercial

Sociedad Annima, no ha presentado escritura pblica de compromiso, de conformidad al

Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles.""""""

La Sala tuvo por expresados los agravios de parte del apelante, y se corri traslado, al

apelado para que los contestara, quien dijo:"""I.- La parte apelante reproduce en su

totalidad, a ttulo de expresin de agravios, el alegato que presento en el Tribunal A quo el

da cuatro de septiembre del ao que transcurre. Se advierte que en esa oportunidad

descarg toda su argumentacin y ya no tiene ms que aportar al presente juicio, lo cual

establece tambin para nosotros una limitacin.---NATURALEZA PERENTORIA DE

LA EXCEPCION OPUESTA ----- 1.1. En su Expresin de Agravios la parte apelante,

repite sus argumentos esgrimidos en primera instancia en cuanto a que se opone al Arbitraje

solicitado sobre la base, entre otras, de que mi representada no est legitimada

sustancialmente.----A este respecto debemos repetir que tal como lo expone el autor

Enrique Vscovi, en su Teora General del Proceso, Captulo XI, la excepcin de falta de

legtimo contradictor no es una cuestin previa o formal, que se debe resolver liminarmente

para completar los requisitos de un proceso vlido; sino que, ms bien, se trata de un

requisito para una -sentencia vlida, puesto que, en orden lgico, el juez debe analizar si la

sentencia que va a pronunciar corresponde a las personas que son titulares de los derechos y

obligaciones que se discuten.---Es por esa razn, que la excepcin de Falta de Legtimo

Contradictor debe ser opuesta y resulta ante el Tribunal Arbitral, quien es la instancia

competente para analizar el fondo de la cuestin debatida; por lo tanto, en la presente

instancia el conocimien lo se circunscribe a determinar- la procedencia del Arbitraje

solicitado, no pudiendo entrarse a analizar cuestiones del fondo de la discusin, sino que

nicamente de los requisitos para la procedencia del Arbitraje y la instalacin del Tribunal

Arbitral ----- Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, en el caso que se estimare que la

Honorable Sala s deba analizar la titularidad de los derechos controvertidos y de la relacin

sustancial pretendida (lo cual no es el caso porque tal como est concebido en el Cdigo de

Comercio, la participacin del tribunal respectivo se limita a determinar la procedencia o no

del Arbitraje y la consecuente instalacin del Tribuna Arbitral), encontrarn honorables

magistrados que las partes en el presente Juicio Arbitral son los legtimos contradictores.---

-LEGITIMACION SUSTANCIAL ACTIVA. 1.2. El profesor Hernando Devis Echanda,

en su Compendo de Derecho Procesal, Tomo l, Captulo XVI, nos explica que para tener

legitimacin en la causa se necesita ser el sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica

sustancial que debe ser objeto de la decisin del juzgador (nmero 154 bis); por eso suele

agregarse al concepto de calificativos de activo y pasivo para saber si se refiere al

demandante o al demandado.----En lo que respecta a la legitimacin sustancial activa de mi

representada "ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL,. S A. tal como lo ha

reconocido la sentencia de la Honorable Cmara que ha conocido en primera instancia, sta

es titular del derecho sustancial por controvertirse en el Arbitraje, puesto que la relacin

jurdica que existe entre las partes en el presente caso est determinada por el Documento

Contractual, que se considera incorporado al Contrato segn las voces del mismo y que

corre agregado en autos, designado Especificaciones Tcnicas de Construccin, ya que en

el tem 10- 1.19, literal "C" se dispuso que: "Si el Gobierno juzgare necesario rescindir al

contratista la ejecucin de la obra por violacin de este Contrato, o en el caso de que el

contratista se declare en quiebra, traspasara sus propiedades a favor de sus acreedores, o

que por cualquier motivo no pudere proseguir con la obra, el Ministerio notificar por

escrito al contratista y al Fiador acerca de su intencin de quitar al Contratista la ejecucin

de la obra indicando los motivos para hacerlo." ---- Ms adelante, el numeral 2 de ese

mismo apartado, seala que: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades

seleccionadas por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo

bajo la direccin del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del

Contrato original. En este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y

obligaciones y mantendr los mismos derechos con relacin al Fiador que los que tena con

relacin al Contratista original, establecidos en el Contrato inicial" ----- Significa, por -lo

tanto, que el mismo Contrato previ la posibilidad de que el Fiador exigido para garantizar

el fiel cumplimiento del contrato, asumiera la ejecucin de la obra ante cualquier falta de

parte del contratista designado, que es lo que ocurri en el presente ---- La asignacin de la

obra al Fiador y la aceptacin del Estado consta en la resolucin de la Proveedura

Especfica de Obras Pblicas, de las diez horas del da uno de julio de mil novecientos

noventa y seis, donde consta que se resolvi especficamente aprobar que

ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S. A., en su calidad de fiador, se

responsabilice de la ejecucin final de las obras a que se refiere el Contrato base del

Arbitraje solicitado.---- De manera pues, que tambin en este punto, la apelante toma la

actitud inexplicable de contradecir los actos que ha ejecutado el mismo Estado, haciendo

una cosa y despus negando que la haya hecho, puesto que primero designa a

ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A. por medio de resolucin

administrativa para la ejecucin de la obra y despus, ante la Honorable Cmara viene a

negar que exista una relacin jurdica con mi representada. Por lo que la excepcin opuesta

esta totalmente fuera de lugar y as deber declararse.----ALCANCE DE LA CALIDAD

DE FIADORA DE ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A.---II.- Como

parte de la falta de legitimacin sustancial activa, la apelante ha planteado que reconoce

que mi representada ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A. ejerce titularidad

sobre el derecho sustancial y la relacin jurdica controvertidos, pero nicamente a partir

del primero de julio de mil novecientos noventa y seis, fecha de la resolucin de la

Proveedura Especfica de Obras Pblicas, en que se resolvi especficamente aprobar que

ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL S.A., en su calidad de fiador, se

responsabilice de la ejecucin final de las obras; de donde concluye que los derechos y

obligaciones que puede ejercer o reclamar son a partir de esa fecha, no pudiendo deducir

pretensiones por hechos o acontecimientos anteriores a esa misma fecha ----Tal posicin

denota un desconocimiento de la naturaleza y alcances de la Fianza Mercantil como

garanta contractual, y de las voces del mismo Contrato No. 79194, ya que en las

Especificaciones Tcnicas de Construccin, en el tem 10- 1.19, literal "c", numeral 2 se

dispuso expresamente que: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades

seleccionadas por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo

bajo la direccin del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del

Contrato original. En este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y

obligaciones y mantendr los mismos derechos con relacin al Fiador que los que tena con

relacin al Contratista original, establecidos en el Contrato inicial." ---- Esta disposicin

contractual es congruente con la naturaleza de la Fianza Mercantil, puesto que de

conformidad con el Art. 1540 Cm el fiador se convierte en codeudor solidario, y el Art.

1382 C determina que aunque la obligacin sea divisible, los codeudores estn obligados

indistintamente al pago total; de tal manera que, en presencia de la solidaridad la relacin

jurdica es indivisible, tanto para los sujetos activos como para los pasivos, ya que como lo

explican Alessandri y Somarriva en su Curso de Derecho Civil, Tomo 111, pg. 135. "El

vnculo entre los sujetos activos o pasivos de la obligacin se llama solidaria, porque cada

uno de ellos Puede exigir o debe prestar el soldum, esto es, el todo." ---- La naturaleza

solidaria de la Fianza Mercantil otorgada por Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.

implica todo lo contrario de lo que ha planteado la Representacin Fiscal, por cuanto siendo

que la relacin jurdica sustancial entre las partes es indivisible, la parte apelante, pretende

que se declare divisible, pidiendo de que se determine que mi representada puede ejercer

derechos y reclamar obligaciones a partir de determinada fecha y respecto de determinados

hechos y rubros, lo cual contrara totalmente la naturaleza indivisible de las obligaciones

solidarias.----LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA.----III.- Tambin ha planteado

la representante del Estado la falta de legitimacin sustancial pasiva, aunque haciendo de

este punto una confusin tal que le resta validez y eficacia como mecanismo de defensa de

los intereses de su patrocinado, ya que por una parte habla de Nulidad, de Subsanacin

Oficiosa y de incumplimiento de los requisitos formales de la demanda, sin tener claridad

en los planteamientos y mezclando los conceptos y las consecuencias jurdicas.---No

obstante que la defensa as planteada es ineficaz por ser incomprensible, me detendr en

ella para demostramos honorables magistrados la inconsistencia de dicha excepcin.---La

demanda presentada en forma, indubitablemente determina que se demanda al Gobierno y

Estado de El Salvador por medio de su representan(sic) legal el seor Fiscal General de la

Repblica. Las demandas se articulan contra personas jurdicas, no contra sus rganos.----

El Estado, todos sabemos, constituye una persona jurdica de conformidad al Art. 542 C. y

se infiere categricamente de las disposiciones constitucionales, especialmente del Artculo

193 de la Constitucin en que atribuye al Fiscal General de la Repblica la representacin

del Estado en toda clase de juicios y en los Contratos sobre la adquisicin de inmuebles y

suministros. Adems, siendo como es, que los particulares ostentan derechos pblicos

subjetivos frente al Estado, esta circunstancia per se conduce inequvocamente a estimar al

Estado como persona jurdica.----La relacin jurdica que se juzga en el Proceso Arbitral

tiene como sujetos a "ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, SOCIEDAD

ANONIMA" como demandante y al Estado de El Salvador como demandado. Ante tal

circunstancia, la demanda solamente puede y debe deducirse en relacin al sujeto de la

relacin jurdica sustantiva.----Debe recordarse que los rganos que integran la

Administracin Pblica (Lase rgano Ejecutivo) carecen de personalidad jurdica y

cuando se desenvuelven en el mundo del Derecho, lo hacen utilizando la personalidad del

Estado.----En este sentido Don Jess Gonzlez Prez, en su Derecho Procesal

Adminstrativo Mexcano (Editorial Porra, 1997), ha sostenido: "Las personas jurdicas -

pblicas y privadas- desde el momento que adquieren tal carcter tienen capacida para ser

parte. La condicin de parte se atribuye a la persona, no a sus rganos. De aqu que es

impropio, al referirse a la administracin pblica, decir que es parte la "autoridad" que dict

el acto. Ser parte la persona jurdica pblica Federacin, estado, municipio, entidad

institucional- a que pertenece el rgano de que proviene el acto que dio lugar al proceso" ---

- Para identificar al demandado o persona jurdica legitimada pasivamente para actuar en el

proceso basta con sealar su denominacin, cuando se trata de personas jurdicas, en

nuestro caso, el Estado. Sin embargo en la expresin de agravios, que incurre en

confusiones conceptuales al mezclar la ineptitud de la demanda con los presupuestos

procesales, se contina aseverando que existe ineptitud de la demanda por la falta de

presupuesto procesal establecido en el Artculo 193 Pr. C., que enumera los requisitos de la

demanda. Suponemos que al que alude se ubica en el nmero 3 redactado en la forma

siguiente: "Art. 193.- La demanda escrita debe contener:----3 El nombre del demandado, y

su edad si fuere posible, su profesin u oficio y domicilio, y, en su caso los mismos datos

de su representante legal o mandatario, pudiendo agregarse cualquier otro que ayude a

identificarlos." ---- La Ley exige que la demanda contenga el nombre del demandado, y en

su caso los mismos datos de su representante legal. Estos recaudos se cumplieron de

manera clara,, manifiesta e inequvoca al sealar al Estado de El Salvador como

responsable de la relacin jurdica material y al haber orientado la demanda en su contra.

Recalcamos: el nombre o denominacin del demandado es El Estado de El Salvador, con

ello se cumple con la exigencia legal establecida en el Artculo 193 numeral 3' del Cdigo

de Procedimientos Civiles.----La disposicin legal citada agrega en la parte final:

"Pudiendo agregarse cualquier otro dato que ayude a identificarlos". El verbo pudiendo

indica el carcter potestativo. no preceptivo para el demandante.---Se concluye que dentro

de los requisitos de la demanda que contiene el Artculo 193 numeral 3 Pr. C., no se

encuentra ninguna referencia explcita o implcita en cuanto a que la demanda deducida

contra el Estado requiera la mencin del Ramo de la Administracin. Insistimos, basta con

indicar el nombre de la persona jurdica, en nuestro caso, el Estado de El Salvador ----- Por

otra parte, el Artculo 49 Pr. C., establece de manera textual: "Las demandas Civiles

contra el Estado se presentarn a la Cmara de lo Civil de la Primera Seccin del Centro,

las que conocern en primera instancia, a prevencin". La disposicin transcrita razona

sobre la idea de que basta la referencia al Estado para identificar al demandado.----Pero si

esto no bastar tenemos textos Constitucionales expresos que as lo acreditan.----

Recurdese el Articulo 184 de la Constitucin que a la letra dice: "Las Cmaras de

Segunda Instancia de la capital, de acuerdo a la materia, conocern en primera instancia de los juicios contra el Estado; y en segunda instancia conocer la respectiva

Sala de la Corte Suprema de Justicia." ----- El repetido Artculo 193 numeral 5 de la

Constitucin maneja tambin las mismas ideas y conceptos. Tal artculo, en lo pertinente,

tiene la redaccin siguiente.- "Corresponde al Fiscal General de la Repblica:---- 5-

Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los

contratos sobre adquisicin de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a

licitacin, y los dems que determine la ley;" ----De la simple lectura de las disposiciones

constitucionales y legales transcritas se colige que la determinacin del Ministerio del

Ramo respectivo, no representa ninguna exigencia legal para identificar al legtimo

contradictor demandado en los procesos contra el Estado.----Pero algo ms que debe

sealarse, el mismo inciso 31 del Artculo 450 Pr. C., recoge y sustenta nuestra posicin,

cuando seala que "las sentencias de los juicios contra el Estado". Se advierte que la

condena es contra el Estado, sin mencin a Ministerio del Ramo alguno.----Por otro lado,

cabe mencionar que el Artculo 450 Pr. C., se ubica en el Captulo V, Seccin Segunda

denominada de la Ejecucin de las Sentencias. Es en relacin con la institucin o materia

regulada que debe interpretarse el precepto citado. Para la ejecucin de la Sentencia si es

menester sealar el Ministerio del Ramo, pero este requisito es hasta ese momento que

cobra relevancia. No exigindose como requisito formal de la demanda.- El sealamiento

del Ministerio del Ramo respectivo resulta indispensable en el trmite de ejecucin de la

Sentencia, porque es a travs del mismo que el Estado y Gobierno de El Salvador cumple o

ejecuta las Sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia. Por ello, tambin se

menciona al Presidente de la Corte de Cuentas de la Repblica, a quien tambin se le hace

saber el contenido de la Sentencia y su calidad ejecutoria, sin que por ello deba estimarse

que debi demandarse tambin o incluirlo en la demanda.----La parte final del Artculo 450

Pr. C., remite para su interpretacin e inteligencia al inciso penltimo del Artculo 1488 C.,

el cual tambin discierne con la misma idea de que el Estado es el demandado sin

indicacin adicional. El citado inciso, en la parte que nos concierne, precepta: "tampoco

son embargabas los bienes que forman el Patrimonio del Estado enumerados en el Artculo

118 (223) de la Constitucin."----3.2. Por otra parte, la legitimacin es "la aptitud de ser

parte en un proceso concreto. La legitimacin presupone que no toda persona con

capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino nicamente las que se encuentran en

determinada relacin con la pretensin." (Jess Gonzlez Prez, Derecho Procesal

Administrativo Hispanoamercano, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1985, pgina 115).--

--La legitimacin en definitiva nos indica en cada caso quienes son los verdaderos titulares

de la relacin material que se intenta dilucidar en el mbito del proceso y cuya

participacin procesal es necesaria para que la sentencia resulte eficaz (Vicente Gimeno

Sendra y Otros, Derecho Procesal Administrativo, Tirant lo Bianch, Valencia 1993, Pgina

204). Citas de la Sentencia Contencioso Administrativo 20-H-91).----Las argumentaciones

doctrinarias y legales que se han expuesto en cuanto a la excepcin de Ineptitud de la

Demanda planteada, conllevan a la conclusin de que efectivamente hay un legtimo

contradictor, que es el ESTADO Y GOBIERNO DE EL SALVADOR, el cual est dotado

de una personalidad jurdica nica, que es un dato jurdico positivo incontrovertible, puesto

que tenemos que recordar que los reclamos puntuales expuestos en la demanda solamente

pueden dirigirse en contra del Estado y Gobierno de El Salvador, por ser el sujeto de la

relacin jurdica sustancial entablada con mi cliente, por la calidad de dueo que encarg la

obra objeto del presente reclamo; ya que, las Sociedades constructoras, de la cual mi

representada es fiadora, no son las personas obligadas al pago de los reclamos planteados

en la demanda, sino solamente aquella persona que encarg la obra.----Por una parte se est

reclamando a la parte que encarg la obra pagos no efectuados, pagos hechos

indebidamente a otra persona, cobros indebidos y el pago de intereses por pagos retrasados,

todo lo cual solamente puede ser satisfecho por la p . ersona que encarg la obra, siendo

absurdo el pretender que esos reclamos se hagan a las Sociedades constructoras, quienes no

son las personas idneas para satisfacer tales pretensiones, puesto que el pago desprecio de

la obra ordenada corresponde al dueo y no a quien la hizo.----SOLEMNIDAD DE LA

ESCRITURA PUBLICA---IV.- Sobre la falta de escritura pblica, en que ha insistido la

parte apelante, debemos enfatizar, as lo expondremos a continuacin, que tratndose de

Arbitrajes relativos: a Contratos Administrativos no se requiere este recaudo; tambin

debemos recalcar sobre la buena fe que debe privar en las actuaciones de los Poderes

Pblicos, que tiene correspondencia con la confianza pblica legtima que los

administrados poseen en los rganos del Estado y sus Instituciones.----Debe reiterarse que

la Legislacin Civil, Art. 1553 C. C., en opinin de Don Gonzalo Barriga (Citado por

Alessandri, Rodrguez y Somarriva), "al impedir alegar la nulidad absoluta al que celebr el

acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una

verdadera incapacidad o inhabilidad", de la que en el caso que nos ocupa incurre la

apelante.----Obsrvese que la prohibicin establecida en el Art. 1553 C. C., se encuentra

concebida en trminos absolutos, que inhibe al impetrante alegar una nulidad que l mismo

gest y provoc al redactar unilateralmente la clusula del Contrato cuya ejecucin ahora

cuestiona. Tal conducta resulta atentatoria contra un principio general del derecho: el de

buena fe que debe acompaar a las partes contratantes en el cumplimiento de sus

obligaciones ----Si bien analizamos el precepto contenido en el Art. 1553 C. C., no es ms

que un desarrollo o consecuencia del principio de buena fe, incorporado tambin a nuestro

Cdigo Civil en su Art. 1417, en los trminos siguientes: "Los contratos deben ejecutarse

de buena fe, y por consiguientes obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas

las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la

costumbre pertenecen a ella".---La buena fe impide a los contratantes utilizar artilugios o

artimaas tendientes a impedir el cumplimiento de lo acordado. Los compromisos

adquiridos deben honrarse ms cuando se empea la palabra a travs de Instituciones

Pblicas, en las que el ciudadano tiene puesta su confianza legtima. El proceder del Estado

en el cumplimiento de lo pactado debe ser leal, recto, ntegro, honorable, honesto, an

cuando la ejecucin de sus deberes jurdicos le afecte, ya que sus actuaciones deben ser

ejemplares, dignas de reconocimiento y resplandecientes de probidad.----No debe olvidarse

que fue el mismo Ministerio de Obras Pblicas el que redact la clusula del Contrato

Administrativo que ahora impugna; que el contrato que celebramos fue de adhesin y que

los Contratistas simplemente consintieron a lo redactado por el Departamento Jurdico del

Ministerio de Obras Pblicas, que por sus conocimientos especializados en la materia

saban o deban conocer qu clusulas eran violatorias del ordenamiento jurdico. La parte

que represento podra impugnar cualquiera de las clusulas contractuales, ya que no

intervino en su concepcin y redaccin, pero el Estado y Gobierno de El Salvador, jams --

--- A lo anterior debe agregarse que el da quince de marzo del ao dos mil uno, se emiti el

Acuerdo Ejecutivo en el Ramo de Obras Pblicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo

Urbano, con el nmero 65, el cual corre agregado a fojas 88 del expediente tramitado en la

Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro, en virtud del cual se nombra

al Doctor Jos Enrique Argumedo, mayor de edad, Abogado y de este domicilio, como

Arbitro Arbitrador en el diferendo planteado por ASEGURADORA AGRICOLA

COMERCIAL, S.A. contra el Gobierno y Estado de El Salvador relacionado con el

Proyecto nmero 68 "El Litoral-El Cuco-Cantn Llano Las Rosas" formalizado en el

Contrato identificado con el nmero 86/94. Asimismo se acord que el Doctor Argumedo

conociera y resolviera el diferendo sealado de conformidad a lo dispuesto con el Cdigo

de Comercio y la Ley de Procedimientos Mercantiles. Siendo un Acuerdo Ejecutivo fue

rubricado por el Seor Presidente de la Repblica y el Seor Ministro de Obras Pblicas.

Este Acuerdo goza de la presuncin de legalidad que acompaa a todos los actos de la

Administracin Pblica y que contina produciendo sus efectos de derecho por la causa de

que no ha sido revocado y que ya no lo puede ser en la sede administrativa, sino solamente

en la jurisdiccional mediante el proceso de Lesividad ----- Con la actuacin de la

representacin fiscal oponindose al Arbitraje en qu situacin jurdica queda el Acuerdo

Ejecutivo relacionado.----Qu seguridad y certeza jurdica puede tener el Administrado si

los Acuerdos suscritos por el Presidente de la Repblica y un Ministro de Estado se

contradicen en actuaciones posteriores.----En el caso que nos ocupa parecera que el Estado

trata de desembarazarse de su obligacin de celebrar el Proceso Arbitral, a que consciente y

deliberadamente se oblig, mediante un ardid, disfrazado con el ropaje de un dbil

argumento jurdico ----- A quien asiste la justicia y el derecho, y adems ostenta pruebas

irrefutables de su posicin, no teme ser condenado en Sentencia Definitiva o Laudo

Arbitral. Si ese es el caso del Estado y Gobierno de El Salvador, entonces, por qu recurrir

a este expediente de oponerse al Arbitraje? ---- El Gobierno y Estado de El Salvador lo que

persigue es negarnos el acceso a la Justicia y as evadir enfrentar en sede jurisdiccional, ni

en ninguna otra, los reclamos de mi representada.----El Procesalista Espaol Jess

Gonzlez Prez, nos dice en relacin a la buena fe que: "la presencia de los valores de

lealtad, honestidad y moralidad que su aplicacin comporta es especialmente necesaria en

el mundo de las relaciones de la Administracin con los administrados". En el mismo

sentido Wieacker asevera, que la buena fe "es aquella conducta que revela la posicin

moral de una persona respecto de una situacin jurdica guardar fidelidad a la palabra

dada, no defraudar la confianza de los dems, no abusar de la confianza de los otros,

conducirse conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el

trfico jurdico. HERNANDEZ GIL, mantendr que la buena fe comporta una unidad de

significacin y, por tanto, valorativa y normativa, siendo en la consecuencia jurdica, y no

en el supuesto de hecho previsto o descrito en la norma, donde la buena fe despliega sus

efectos. LACRUZ, por su parte, mantendr que la buena fe comporta una conducta leal,

honesta, aquella conducta que, segn la estimacin de la gente, puede esperarse de una

persona" ------- Por su parte, SAIZ MORENO, insistiendo en la idea de la concrecin del

principio a la idea de confianza, ha destacado que tal principio queda quebrantado cuando

una de las partes acta contra sus propios actos -venrem contra factum propiun non valet-,

alega o se ampara en sus propios errores o en su conducta confusa, equivoca o maliciosa -

allegaras propan turptudinem non auditur-, ejercita un derecho con tal retraso que

razonablemente ha hecho nacer la confianza de que ya no se ejercitar, abusa de sus

prerrogativas, exige aquello que no tiene sentido pedir -dolo facit qu petit quod statim

reddturus esset- y sirve, finalmente, como criterio de interpretacin de las normas jurdicas

y de la conducta de las partes".----De lo expuesto hasta ahora podemos concluir: ---- a) Que

el vicio que se invoca encuentra vedada su alegacin en el Cdigo Civil, (lo que no implica

que reconozcamos tal vicio); ---- b) Que an cundo el vicio pudiese alegar y fuere

procedente su declaracin (lo cual es imposible) no es leal y correcto por parte del Estado y

Gobierno de El Salvador, que redact la clusula compromisoria, venir - alegar su

invalidez.----DERECHO COMUN Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ---- V.- El

impetrante recurri al argumento de la aplicacin del derecho comn para sustentar lo que

estima el incumplimiento ineludible de la escritura pblica de compromiso, establecida en

el Cdigo de Procedimientos Civiles, Art. 61.----Para dilucidar el punto y determinar la

veracidad de lo aseverado por la representacin fiscal, debe partirse de precisar en qu

consiste el Derecho Comn, la rama del Derecho que lo constituye y su viabilidad de

aplicacin en el conflicto jurdico que analizamos.----El Diccionario Enciclopdico de

Derecho Usual de Don Guiliermo Cabanellas, Tomo II, respecto del Derecho Comn dice:

"DERECHO COMUN". El Derecho Civil (v.) o general de un pueblo.ll Territorialmente,

el contrapuesto al provincial, municipal o local; es decir, al que posee vigencia nacional.ll

El opuesto a distintas ramas jurdicas; como el Laboral y el Mercantil.-11 En Espaa se

deca especalmente del Derecho de Castilla; y de all que todava sirva para calificar el de

la generalidad de la nacin, frente al privativo de ciertas regiones o provincias, el

denominado Derecho Foral (v.) ---- El Derecho Comn, en particular de la esfera civil con

respecto a la comercial, acta como Derecho Supletoro (v.) por excelencia, tanto en los

principios generales jurdicos como en ciertas instituciones. As, las normas esenciales de la

contratacin civil, en primer trmino, colman las lagunas que en esa materia puedan existir

en la esfera mercantil. (v. Accin de Derecho comn, "Common Law", Pena de Derecho

Comn.)".----El Derecho Comn tradicionalmente en El Salvador revela la idea de un

derecho de aplicacin general, que debe cumplirse ante la ausencia de disposiciones legales

especficas y precisas contenidas en las Leyes. El Derecho Comn responde a la pregunta

A falta de disposicin legal especial cmo resolver el caso? En otras palabras cmo

integrar el Derecho en la presencia de lagunas legales.----Centrado as la problemtica

varios textos normativos tradicionalmente remitan al Cdigo Civil la tarea de colmar

vacos de las diferentes Leyes. La tarea integradora del Derecho se apoyaba y

fundamentaba en el Cdigo Civil, pero para ello era indispensable que un texto legal as lo

dispusiera. En esa poca el Derecho Administrativo, Laboral, Mercantil, Tributario, etc.

tenan un deficiente desarrollo en sus principios e instituciones, no eran ramas

autosuficientes desde el punto de vista cientfico. El Derecho Civil, un Derecho milenario

ya estaba plenamente desarrollado y afinado, al grado tal que se lleg a a