2. aguilar calahorro augusto corretta

Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea dell’Università Kore di Enna

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LOS CIUDADANOS EN LA UE: ¿SUJETOS U OBJETOS

DEL DERECHO EUROPEO?

SOBRE IDENTIDAD, DEMOCRACIA Y

PARTICIPACIÓN EN LA UE*

Augusto Aguilar Calahorro

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada

1. El ciudadano como sujeto de la comunidad de derecho europea

La Unión Europea (UE) es una organización política de naturaleza supranacional. Esta

naturaleza se fundamenta en su configuración como una Comunidad de Derecho, es decir, la

aplicación del principio del Rule of Law en el ordenamiento europeo. Como señaló de forma

expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los años ochenta, en la sentencia

Parti écologiste- Les Verts1, “la Comunidad Económica Europea es una Comunidad de Derecho,

en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus Instituciones pueden sustraerse al control de

la conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que es el Tratado”. La

consideración de la Unión Europea como Comunidad de Derecho implicó equiparar la fuerza de

los Tratados constitutivos a la más elevada manifestación del rule of law a nivel nacional, es

decir, no sólo como principio de legalidad sino también como principio de constitucionalidad2.

En la UE ciudadanos y poderes públicos de los Estados miembros se encuentran sometidos

a un Derecho Común que establece las relaciones entre éstos y aquellos. Esto es lo que distingue

* Estas líneas no son más que algunas reflexiones realizadas con motivo de un seminario en la Universidad Kore de

Enna. No pretende ser un estudio exhaustivo, sino un compendio de dudas en torno a la idea del sujeto de la

Comunidad democrática y el ciudadano en la UE. Mi único empeño es suscitar dudas.

1 Sentencia del TJUE, C-294/83, de 23 de abril de 1986.

2 En doctrina, el término “Comunidad de derecho” fue acuñado por WALTER HALLSTEIN, Der unvollendete

Bundesstaat. Europäische Erfahrungen und Erkenntnisse , Düsseldorf, 1969. Ver STOLLEIS, Europa como

Comunidad de Derecho, Historia Constitucional , n. 10, 2009. Consultado en http://www.historiaconstitucional.com,

pp. 475-484. Ver igualmente DÍEZ-PICAZO La naturaleza de la Unión Europea , in InDret, n. 4, 2008.

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a la UE de otros organismos internacionales. En el ámbito del Derecho internacional público los

ciudadanos no son considerados sujetos de Derecho, sólo los Estados, pues no basta con ser

destinatario de derechos y obligaciones por las normas de naturaleza internacional para ser

considerado como tal, sino que se requiere una capacidad jurídica para hacer valer tales

derechos. Sin embargo en la Unión Europea los ciudadanos y particulares de los Estados fueron

pronto elevados al rango de auténticos sujetos jurídicos del Derecho. Esta capacidad jurídica de

los ciudadanos en el ordenamiento europeo fue expresada en las esencialísimas sentencias del

TJUE Costa c. Enel y Van Gend en Loos del TJ por medio de los principios de eficacia directa y de

primacía del Derecho europeo3.

A través de la construcción de los principios de primacía y eficacia directa, el TJUE,

concedió naturaleza autónoma al ordenamiento europeo, afirmando que de los Tratados

derivaban directamente derechos para los ciudadanos de los Estados. Se establecía así la

capacidad de los ciudadanos de los Estados para fundar pretensiones jurídicas directamente en

disposiciones de Derecho europeo e invocarlas ante los jueces nacionales. Pretensiones que

3 Ver Dictamen del Tribunal de Justicia (TJ) 1/09, de 8 de marzo de 201, párrafos 65 y ss.: “De una jurisprudencia

reiterada del Tribunal de Justicia resulta que, a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, los tratados

constitutivos de la Unión han creado un nuevo ordenamiento jurídico, dotado de instituciones propias, en favor del

cual los Estados han limitado, en ámbitos cada vez más amplios, sus derechos de soberanía y cuyos sujetos no son

únicamente los Estados miembros, sino también sus nacionales (véase, en especial, las sentencias de 5 de febrero de

1963, Van Gend en Loos, 26/62, Rec. p. 1 y ss., especialmente p. 3, y de 15 de julio de 1964, Costa, 6/64, Rec.

p. 1141 y ss., especialmente p. 1149). Los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario así creado son,

en particular, su primacía sobre los Derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie

de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (véase el dictamen del TJ 1/91, de 14 de diciembre de

1991, Rec. p. I6079, apartado 21). Como resulta del artículo 19 TUE, apartado 1, el Tribunal de Justicia y los

órganos jurisdiccionales de los Estados miembros garantizan el respeto de ese ordenamiento jurídico y del sistema

jurisdiccional de la Unión. Además, incumbe al Tribunal de Justicia garantizar la autonomía del sistema jurídico de

la Unión, así creado por los Tratados (véase el dictamen 1/91, antes citado, apartado 35).” Sentencias del Tribunal de

Justicia (SSTJ) de 5 de febrero de 1963, asunto Van Gend en Loos, C-26/62; y de 15 de julio de 1964, asunto Costa

contra ENEL, C-6/64.





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serían invocadas tanto frente a los poderes públicos de todos los Estados miembros como frente a

otros particulares4.

Los principios de primacía y eficacia directa permitieron, entonces, la consideración de la

Unión Europea como una “Unión de Derecho”, es decir, la transferencia del carácter del Estado

de Derecho al ordenamiento jurídico de la Unión. Esta consideración sugiere que todos los

poderes públicos y los particulares se encuentran sometidos al Derecho nacido de los Tratados: el

sometimiento al Derecho europeo de las Instituciones europeas tanto de los poderes públicos

nacionales y los ciudadanos de todos los Estados miembros. Con esta transferencia se cumple

una de las premisas básicas de cualquier ordenación constitucional de Derecho: la característica

esencial de un ordenamiento jurídico fundado sobre el principio del Estado de Derecho es la

constatación de que el poder se encuentra limitado por el Derecho5.

Pero desde una perspectiva auténticamente constitucional sobre el desarrollo del proceso de

integración europea no debería bastar con que se haya consagrado una Comunidad de Derecho

en la que se pueda forzar la aplicación de las normas comunitarias por los ciudadanos frente a los

Estados. Para que se pueda hablar de una auténtica ordenación constitucional del poder en la

Unión es necesario que se conjugue el principio del Estado de Derecho con el principio

democrático. El Estado de Derecho, no puede ser “de cualquier Derecho, sino de un Derecho que

4 En relación con la tutela judicial efectiva y las posibilidades de invocación por los particulares de pretensiones

subjetivas ante el juez fundadas en Derecho europeo me remito a la STJ UPA, C-50/00, de 25 de julio de 2002 y

sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C432/05. Igualmente a la STJ de 2 de abril de 1998, asunto Greenpeace,

C-321/95 y STPI de 3 de mayo de 2002, asunto Jegó-Quéré, T-177/01.

5 BALAGUER CALLEJÓN, Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa.

Una perspectiva constitucional, in ReDCE, n. 1, 2004, pp. 25-46, e igualmente en Livelli istituzionali e tecniche di

riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettiva costituzionale, ROLLA, Tecniche di garanzia dei diritti

fondamentali, Torino, 2001, pp. 113-130. Como afirma POIARES MADURO el análisis del “constitucionalismo

europeo” debe ser entendido, en consecuencia, como una “teoría normativa que comprende el conjunto de

procedimientos y reglas que identifican, disciplinan y gobiernan al poder”. En el marco de la Unión de Derecho, esta

regulación e identificación del poder conlleva necesariamente la imposición de límites infranqueables de éste frente

a los ciudadanos. Estos límites se establecen en forma de procedimientos de tutela y garantía de los derechos de los

ciudadanos derivados de los Tratados, que al tener eficacia directa y primacía, se refuerzan frente a los actos de

poder público nacional. POIARES MADURO, From Constitutions to Constitutionalism: A Constitutional Approach for

Global Governance, in LEWIS, (coord.), Global Governance and the Quest for Justice, Vol I, Oxford, 2006.





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sea a la vez democrático y social6”. La construcción de una Comunidad política a través de la

constitucionalización de su ordenamiento jurídico debe basarse en el principio de Estado de

Derecho, pero en unión intrínseca con el principio democrático. Pues que los ciudadanos puedan

invocar normas frente a los Estados en garantía de sus derechos no significa que esas normas les

tengan que ser beneficiosas o les concedan verdaderos derechos como ciudadanos.

Con AZPITARTE SÁNCHEZ puede decirse que el modelo de la UE defrauda la función del

Derecho constitucional, puesto que ordena el poder (y lo limita) pero no consigue justificarlo por

carecer de legitimidad7. La cuestión democrática es el elemento clave de transformación de la

Unión europea en una verdadera comunidad constitucional.

2. Democracia constitucional y dignidad humana: participación de las

minorías e identidad

Si queremos hablar del principio democrático debemos, en primer lugar, definir de qué tipo

de democracia hablamos. Las tradiciones constitucionales comunes en las que se ha basado la

construcción del ordenamiento jurídico europeo8 nos conducen a pensar que el tipo de

6 BALAGUER CALLEJÓN, Derecho y Justicia en el ordenamiento constitucional europeo , in Revista de Derecho

Constitucional Europeo, n. 16, 2011.

7 AZPITARTE SÁNCHEZ, Del derecho constitucional común europeo a la Constitución europea. ¿Cambio de

paradigma en la legitimidad de la Unión? , in Teoría y Realidad Constitucional, n. 16, 2005.

8 En este sentido me remito a los principales autores que han discutido sobre la idea de las tradiciones comunes de

los Estados y la comunión en valores constitucionales comunes: WEILER, Does Europe need a Constitution? Demos,

Telos and the German Maastricht decision , in European Law Journal, 1995, p. 219. CÁMARA VILLAR, Los derechos

fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional ,

in Revista de Derecho Constitucional Europeo , n. 4, 2005. GRIMM, Does Europe need a Constitution, in GOWAN y

ANDERSON (eds), The question of Europe, London – New York, 1997, pp. 254 y 255. En el mismo sentido, centrado

en las posibilidades de integración de Europa a través de una const itución ver también, GRIMM, Integración por

medio de la constitución. Propósitos y perspectivas en el proceso europeo de constitucionalización, in Teoría y

Realidad Constitucional, n. 15, 2004, pp. 53-69. HABERMAS, Facticidad y Validez (sobre el derecho y el estado

democrático de derecho en términos de teoría del discurso , quinta edición, Madrid, 2008, especialmente el capítulo

dedicado a “Política deliberativa: un concepto procedimental de democracia”, pp. 363-406. HABERMAS, Reply to

Grimm, in GOWAN y ANDERSON (eds), The question of Europe, cit.





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democracia que se quiere para Europa debe basarse en el paradigma de la Democracia

constitucional.

A) La Democracia constitucional significa el principio de decisión a través de la voluntad

de la mayoría política, pero con absoluto respeto y garantía de los derechos de las minorías

políticas9. El respeto de las minorías no es sólo un límite a la voluntad de la mayoría, sino un

deber de permitir la participación e inclusión de las minorías en la toma de decisiones, es decir,

en el proyecto político constitucional. Esta primera idea nos lleva a la segunda, la que conforma

la dignidad humana.

B) Siguiendo a P. HÄBERLE, la Democracia es una consecuencia organizativa de la dignidad

humana y su desarrollo en el Estado10. La dignidad humana, entendida como la identidad de la

persona formada en una sociedad, ha encontrado su expresión político-jurídica en la democracia

constitucional.

La Democracia constitucional tiene entonces como corolario dos ideas esenciales. 1) Por un

lado, la idea de la dignidad humana. Dignidad humana entendida como la IDENTIDAD de la

persona formada en una Sociedad. Identidad, debe entenderse aquí como IDENTIFICACIÓN de la

persona con el conjunto de valores, principios, tradiciones culturales que rigen en una sociedad11.

El sujeto se identifica con la sociedad en la medida en que participa de ella, de sus principios y

valores, es decir, en la medida en que comparte tales ideas y participa en ellas. 2). Por otro lado,

la Democracia constitucional requiere inexorablemente del respeto a las minorías, pero desde un

prisma de participación. Sólo en la medida en que las minorías políticas, ideológicas, étnicas,

lingüísticas, sexuales… participen en la toma de decisiones políticas (producción normativa)

para el establecimiento de los principios que rijan la sociedad podrán sentirse identificados con

9 Recientemente, BALAGUER CALLEJÓN, Una interpretación constitucional de la crisis económica, in Revista de

Derecho Constitucional Europeo , n. 19, 2013, pp. 449-454.

10 HÄBERLE, El Estado Constitucional, (Trad. FIX-FIERRO), México D.F., 2003, p. 170. HÄBERLE, Pluralismo y

Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, Madrid, 2002, p. 108.

11 Me remito a la nota 8.





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ellos, podrán compartir valores comunes, se sentirán identificados con la sociedad en la que

viven; tendrán una identidad formada en una Sociedad y por tanto se concretará su dignidad

como seres humanos.

Es decir, participación de las minorías en la toma de decisiones política para conseguir la

mayor identidad/identificación con los valores y principios acordados que regulan la sociedad (la

sociedad abierta). Hablaremos por tanto de cada uno de estos elementos. Participación de las

minorías y dignidad humana en la Unión europea.

3. Participación de las minorías políticas en la UE

3.1. Unidad y uniformidad: no discriminación

En un breve vistazo al sistema europeo podemos señalar, ya de inicio, que no existe una

verdadera democracia constitucional en la Unión. No existen adecuados mecanismos de

participación de las minorías en la política europea.

A) En primer lugar, porque el sistema institucional se basa en una “doble legitimidad”, que

juega con el equilibrio de poder entre la representación de los Estados en el Consejo y la

representación de los ciudadanos en el Parlamento Europeo. Pero esta representación se basa en

la voluntad de “Mayorías sobre Mayorías”. Quiero decir con esto que, en el Consejo, se

representan todos los Gobiernos de los Estados miembros, y éstos a su vez se sustentan sobre las

mayorías parlamentarias o políticas de sus Estados (representan sólo a un sector ideológico

mayoritario de la población de su Estado); y si en el Consejo la toma de decisiones se realiza por

el voto de la mayoría de gobiernos (cuando no se hace por unanimidad), entonces las decisiones

en Europa se toman por la decisión de la “mayoría sobre las mayorías”12.

12 Dejemos a un lado la cuestión de las minorías de bloqueo en el proceso de mayoría cualificada que supone

también la “minoría de las mayorías”, o la toma de decisiones por unanimidad, que en absoluto es democrática, pues

uno sólo puede frenar la voluntad de todos los demás.





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En el Parlamento Europeo puede notarse cierta intervención de las minorías políticas

europeas en el debate normativo, gracias al sufragio universal, libre, igual y directo; pero la

proposición de actos legislativos a la Comisión se hace por el pleno del Parlamento mediante

mayoría absoluta (art. 225 Tratado de Funcionamiento de la UE). Esta intervención política de las

minorías tampoco se sustenta en su legitimidad jurídica para interponer recursos contra las

decisiones mayoritarias, pues recordemos que no existe una jurisdicción constitucional europea

ante la que recurrir las decisiones de las mayorías parlamentarias por ser contrarias a la Carta

constitucional. El propio recurso de nulidad de los actos de la Unión se establece para preservar

las funciones del propio parlamento en el equilibrio competencial entre Instituciones (art. 128

Reglamento del PE) y, en todo caso, su mantenimiento se suele someter al voto del pleno.

B) En segundo lugar, el sistema jurídico de la Unión no permite tampoco una verdadera

garantía constitucional de los derechos de las minorías por sus características en el ámbito de las

relaciones entre ordenamientos. El sistema jurídico europeo se compone por una pluralidad de

Ordenamientos jurídicos: el ordenamiento europeo, los ordenamientos constitucionales de los

Estados, los de las regiones y comunidades autónomas… este pluralismo, para su sistematización

y reconocimiento como verdadero ordenamiento de ordenamientos, debe ser reconducido hacia

la Unidad para su funcionamiento y para resolver los posibles conflictos jurídicos que se

planteen. En los Estados con ordenamientos plurales la unidad se consigue con la supremacía de

la Constitución. La Constitución dota de unidad a todo el sistema como fuente última de validez

de las normas de todos los ordenamientos albergados dentro del sistema nacional. Es decir, la

Unidad de la Constitución supone un criterio de producción del Derecho válido13. Pero en el

ámbito europeo no existe una Constitución suprema, por ello, para que el sistema “funcione” y

13 Por todos, BALAGUER CALLEJÓN, La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los

ordenamientos europeo y estatal, in GARCÍA HERRERA (dir.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social ,

Universidad del País Vasco, 1999.





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evitar conflictos, la idea de unidad ha sido sustituida por la de Uniformidad en la aplicación del

Derecho14.

B.1. La Uniformidad puede ser observada en un doble sentido desde la perspectiva de las

minorías políticas. Por un lado, en sentido positivo, o subjetivo, la Uniformidad puede

observarse como un deber de aplicación uniforme del Derecho europeo en todos los Estados

miembros para todos los ciudadanos de la Unión, lo que conlleva como contrapartida un derecho

para los ciudadanos, el principio de no discriminación por motivos de nacionalidad. Esto podría

suponer una garantía para las minorías en Europa. Pero la no discriminación y la uniformidad

son criterios de aplicación del Derecho europeo frente al Derecho nacional. Criterios de

aplicación que los ciudadanos pueden hacer valer ante el juez nacional para que desaplique actos

internos contrarios al principio. Pero no es un principio que actúe en el ámbito de la producción

del Derecho, no supone un mecanismo de participación en la toma de decisiones políticas por

parte de las minorías, en la producción del Derecho en la Unión. De hecho, la elaboración

posterior de las medidas para combatir la discriminación por ulteriores motivos a la nacionalidad

(raza, sexo, religión, convicciones, edad, orientación sexual) se han desarrollado esencialmente

en sede del TJUE, pues su desarrollo normativo queda en manos del Consejo a través de un

procedimiento legislativo especial en el que el PE tendría el papel de asentir o disentir a los

planteamientos de aquel: no supone ningún tipo de garantía de participación democrática de las

minorías en la toma de decisiones de la Unión Europea, que es lo que aquí nos interesa15.

14 Por todas me remito a la STJ Simmenthal, C- 106/77, de 9 de marzo de 1978. Las diferencias entre los conceptos

de unidad y uniformidad se desarrollarían desde la diferencia entre principios de producción del Derecho (unidad) y

principios de aplicación del Derecho (uniformidad). Esta diferenciación puede advertirse en SÁNCHEZ BARRILAO,

Relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho de los Estados miembros , in Revista de Derecho

Constitucional Europeo, n. 2, 2004. Igualmente, en cuanto a las diferencias entre los conceptos de pluralismo y

pluralidad de ordenamientos, diferencia basada en la distinción anterior, ver CANNIZZARO, Il pluralismo

dell’ordinamento giuridico europeo e la questione della sovranità , in Quaderni Fiorentini, n. 31, 2002, pp. 245 y ss.

15 Queda en manos del Consejo a través de un procedimiento legislativo especial en el que el PE tendría el papel de

asentir o disentir a los planteamientos de aquel. Por otro lado, la elaboración del inmenso significado que ha acogido

el principio de no discriminación se debe a la jurisprudencia del TJUE, por lo que, podría decirse, que su desarrollo y

sus efectos se han hecho depender, en defensa de las minorías , de la casuística y del planteamiento de cuestiones





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B.2. Por otro lado, de la Uniformidad aplicativa del Derecho de la Unión Europea se puede

predicar un sentido muy negativo para las minorías políticas. La uniformidad aplicativa podría

ser interpretada como un instrumento posmoderno de unificación de las situaciones subjetivas,

de uniformidad de los ciudadanos (FOUCAULT). Si la uniformidad es un principio de aplicación

uniforme del Derecho a todos los sujetos, sino tiene una vertiente de participación en la

producción del Derecho europeo, si uniformidad no se convierte en Unidad del sistema (como

elemento de producción del Derecho), entonces corremos el riesgo de hacer del sujeto del

Derecho mero objeto del Derecho, mero destinatario de normas uniformes. Parafraseando a

CARLOS DE CABO: esto ocurre cuando desaparece el Derecho como norma reguladora del poder y

de la actividad y participación de los ciudadanos para ser un elemento reequilibrador del sistema

(no discriminación) a través de la proyección en procedimientos reguladores de organizaciones

internas al mismo. O lo que es lo mismo, el Derecho europeo se transforma en Derecho

reflexivo. Mero mecanismo de seguridad del “sistema”. El sujeto de las normas se convierten en

el “sistema” y el ciudadano en elemento u objeto de ese sistema y sus normas. La aplicación de

las normas de manera uniforme y el principio de no discriminación parecen componer entonces

un principio exclusivo de igualdad formal del sistema16.

3.2. Destrucción del sujeto y conversión en objeto del derecho

Esta idea del sujeto del Derecho europeo que se convierte en Objeto del Derecho se

observa del análisis formal del sistema jurídico cuando se une a un análisis material del Derecho

derivado.

concretas. Es decir, el principio de no discriminación, permite su invocación directa frente a los poderes públicos,

pero correctamente invocado ante los jueces nacionales surtiría efectos intersubjetivo s, caso por caso, en relaciones

jurídicas concretas: no supone ningún tipo de garantía de participación democrática de las minorías en la toma de

decisiones de la Unión Europea, que es lo que aquí nos interesa.

16 DE CABO, Dialéctica del sujeto, dialéctica de la constitución, Madrid, 2010, p. 136.





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Desde la firma del Tratado de Roma de 1957 (TCEE) la creación del Mercado Común ha

sido la piedra angular sobre la que ha descansado la integración europea. El modelo de

integración europeo ha prosperado a partir de la consagración de los intercambios como objeto

del Derecho. El fundamento del Mercado Común se encuentra en la garantía de las cuatro

libertades fundamentales económicas (libre circulación de mercancías, personas, servicios y

capitales) y el principio de la libre competencia17.

Como señaló en su momento EUCKEN, exponente del ordoliberalismo alemán, la

salvaguarda de la libre competencia requiere de principios fundamentales que la estructuren

(mercado abierto, sin aranceles ni restricciones, sistema de precios efectivo, estabilidad de la

moneda), pero también de reglas que garanticen su buen funcionamiento, es decir, políticas

sociales, laborales, fiscales y medioambientales adecuadas18. Pues bien, este ha sido el principal

desarrollo del Derecho derivado europeo, su contenido se ha visto continuamente dirigido por la

idea capital de la libre competencia y la construcción del Mercado interior. Las políticas sociales

han sido observadas como meros elementos de corrección del “Sistema” que permiten la Libre

competencia y el Mercado interior. Se ha consagrado así la preeminencia de un Derecho

derivado económico19.

17 El art. 2 TCEE establece que “La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un

mercado común y la aproximación progresiva de las políticas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de

las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un desarrollo continuo y equilibrado, una mayor

estabilidad, una creciente elevación del nivel de vida y un estrechamiento de las relaciones entre los Estados

miembros». Este modelo se instaura sobre la misión de promover un Mercado Común, una Unión aduanera, y el

desarrollo de políticas comunes promovidas mediante la armonización de las legislaciones estatales desde el

Consejo por un procedimiento basado en la unanimidad. Algunas polít icas están previstas formalmente por el

Tratado, como la política agrícola común (artículo 38 a 47), la política comercial común (artículos 110 a 116) y la

política común de transportes (artículo 74 a 84). Otras pueden lanzarse en función de las necesidades, como precisa

el artículo 235 que estipula que: “Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el

funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya

previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y

previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes””.

18 PEUKERT, Walter Eucken (1891-1950) and the Historical School, in KOLOWSLOWSKI, The theory of Capitalism in

the German Economic Tradition: Historism, Ordoliberlism, Critical Theory, Solidarism, Berlin, 2000, pp. 93 y ss.

19 DE CABO, Dialéctica del sujeto…, cit., p. 106 y ss.





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Bajo este prisma, parece que realmente han sido las necesidades económicas y el ritmo de

la construcción del Mercado interior el que ha marcado las pautas del proceso de integración y la

producción del derecho europeo20. La Comunidad de Derecho, bajo este prisma, habría

respondido a la necesidad exclusiva de una estructura jurisdiccional tendente a la regulación de

la economía de mercado abierta y la libre competencia. Más que un Tribunal de garantías de

derechos de los ciudadanos parece que el TJ ha ejercido de tribunal objetivo (no subjetivo) de

garantía de los principios del sistema de libre competencia21. Siguiendo a CARLOS DE CABO,

puede decirse que el sujeto se ha convertido en un elemento más del sistema, objetivándose (en

las relaciones de trabajo o de circulación), de modo que principios como el principio de no

discriminación, junto al de libre competencia, han contribuido a un entendimiento del sujeto

desde parámetros de “mercado” (Capitalismo): desde la perspectiva de las relaciones de

intercambio que se deben realizar entre sujetos neutros (libres e iguales)22.

Continuando con DE CABO, se observa que la igualdad formal que impone el Derecho de la

Unión Europea mediante el mandato de aplicación uniforme del Derecho europeo, a partir del

principio de no discriminación conjugado con el principio de libre competencia, supone que el

sujeto es al mismo tiempo “sujeto” destinatario de la aplicación del derecho, pero como mero

“objeto” de relaciones jurídicas vinculantes (trabajo). Esta concepción de objetivación o

abstracción del sujeto oculta el pluralismo y la desigualdad social, y junto a las carencias

democráticas de la Unión, impide que se trasladen las desigualdades no sólo ya al orden jurídico

político en formas de mecanismos de participación democrática (mediante su establecimiento en

los Tratados como reconocimiento de las desigualdades), sino a la propia Comunidad de

Derecho, a la propia sede judicial, pues ésta se observa como un elemento de garantía de la

igualdad formal en la aplicación uniforme del Derecho europeo.

20 CHALMERS, European Union Law, Cambridge, 2007, pp. 510 y ss.

21 DE CABO, Dialéctica del sujeto…, cit., p. 106 y ss.

22 Ibídem.





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Los ejemplos son múltiples. Piénsese en la Sentencia Aziz del TJUE de 14 de marzo de 2013

C- 415/11. En ella el ciudadano europeo acude a los tribunales para defender su derecho a la

vivienda frente a un desahucio. La sentencia dio la razón al Sr. AZIZ, pero no en términos de

derecho a la vivienda de los ciudadanos, sino en términos de derecho del consumidor frente a

cláusulas abusivas del Contrato hipotecario, es decir, desde una objetivación de las relaciones

entre particulares. Es decir, las normas europeas ofrecen mayores garantías para el sistema de

mercado en términos de protección de la libre competencia que en términos de derechos

fundamentales. El ciudadano es protegido en el ámbito europeo como consumidor23. También

podemos pensar en la STJ Pringle, de 27 de noviembre de 2012, C- 370/12. En ella un diputado

Irlandés invoca derechos de participación y de tutela judicial efectiva fundados en la CDFUE

contra la firma por su país del Tratado MEDE, y contra el sistema de rescate financiero establecido

por el Eurogrupo. El TJ es tajante en este sentido. La CDFUE no se aplica en el ámbito de este

Tratado, porque aunque actúen instituciones europeas (la TROIKA), lo hacen fuera del marco de

aplicación de la Carta24, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva o los derechos sociales

se evaporan como límites al poder público en la Comunidad de derecho europea.

Parece que el ciudadano como sujeto del Derecho, pasa a ser un mero objeto más del

sistema, y sus derechos se traducen en términos jurídicos en cláusulas de un Contrato. No es de

extrañar que los ciudadanos europeos, entonces, no se sientan identificados como sujetos del

Derecho europeo, actores y productores, sino como meros objetos de aplicación de un Derecho

extraño a ellos. Hablemos entonces de los problemas de identificación del ciudadano con el

espacio europeo.

23 AGUILAR CALAHORRO, La reciente jurisprudencia supranacional en materia de vivienda (la eficacia de la

directiva 93/13/CE y la tutela de los derechos de los ciudadanos por el TJ, in SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA y

OLMEDO CARDENETE (dirs.), Desahucios y ejecuciones hipotecarias. Un drama social y un problema legal,

Valencia, 2014, pp. 509 y ss.

24 De nuevo AGUILAR CALAHORRO, La decisión Pringle en el proceso de constitucionalización de la Unión

Europea, in Revista Española de Derecho Constitucional, n. 101, 2014, pp. 337 y ss .





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4. Dignidad humana como identidad de las minorías con la sociedad europea

Junto a la participación de las minorías, hemos dicho que el otro elemento esencial de la

Democracia constitucional lo constituye la dignidad humana, entendida como la identidad de la

persona formada en la sociedad en la que vive. Dijimos que este concepto de dignidad humana

debía entenderse como “Identificación” del sujeto o el grupo con la sociedad en la que vive, y

esta “identificación” significaba la comunión con los valores y principios de la sociedad. La

posibilidad de compartir los valores comunes reside en la capacidad para participar en la

construcción de estos: la participación en un verdadero espacio público europeo.

Esta idea de la identidad ha sido muy estudiada en la doctrina a través del planteamiento

del “Demos” europeo. Concretamente se ha mantenido que no puede existir un pueblo (demos)

europeo dado que no existe la necesaria homogeneidad cultural en Europa (KIRCHHOFF), por

tanto no puede existir tampoco una voluntad suficientemente homogénea (como un poder

constituyente) capaz de institucionalizar una verdadera comunidad política. Esta perspectiva ha

tenido detractores como WEILER, que sustituye la idea de “homogeneidad cultural” por la de

sentimiento de pertenencia: es decir, el compromiso con los valores compartidos de la Unión,

con su afinidad hacia ellos25.

Frente a esta posición GRIMM sitúa el énfasis en el concepto de “identidad”, identidad

entendida como resultado de un proceso discursivo entre los ciudadanos de los Estados europeos,

como resultado de un “debate político-público”. Este debate discursivo es clave para construir la

identidad de un pueblo, pero en Europa se remite exclusivamente al ámbito interno de los

Estados, por lo que es necesario crear mecanismos transnacionales (partidos políticos, prensa

europea…) de debate público que den lugar a una “opinión pública europea”: un espacio público

europeo, elemento esencial de identificación del ciudadano con la Comunidad política.

25 De nuevo me remito a la bibliografía de la nota 8. Para una comprensión del debate me remito a BUSTOS

GISBERT, La Constitución red: un estudio sobre supraestatalidad y constitución , Bilbao, 2005.





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Igualmente HABERMAS considera que la identidad requiere de un espacio común de debate y

diálogo inclusivo de todos los ciudadanos: “La noción de pueblo no se puede tomar como algo

apriorísticamente establecido de manera histórico-cultural, sino como un proceso progresivo de

construcción a través de la institucionalización jurídica de la comunicación entre ciudadanos 26”.

Como observamos la democracia constitucional se construye sobre la idea de dignidad

humana como identidad de la persona formada en una sociedad y esa identidad se establece a

través de la participación mediante mecanismos que posibiliten la comunicación entre

ciudadanos: un espacio público europeo donde intervengan mayorías y minorías políticas. Esta

participación e identidad del ciudadano construida a través del Espacio europeo podría permitir,

además, solucionar el problema de la uniformidad aplicativa. Efectivamente el derecho de

participación democrática ha sido esgrimido por los tribunales constitucionales de los Estados

como límite a la uniformidad del Derecho europeo, a la aplicación uniforme del Derecho

europeo por los jueces. Hablo de los famosos contralímites del Derecho europeo.

Esta idea del derecho de participación como límite a la uniformidad (a la integración) ha

sido esgrimido, en primer lugar, por el propio Tribunal Constitucional Federal Alemán en

diversas ocasiones, por ejemplo, en la Sentencia Maastricht de 1993. En ella en cambio, no se

trata con un concepto de participación política que garantice la participación de las minorías, ni

siquiera con la inexistencia de un espacio público europeo que permita la identidad de los

ciudadanos con los valores europeos, sino al contrario. El TCFA expuso los condicionantes de

KIRCHHOFF a la integración europea. Se observó como límite al principio de primacía y eficacia

directa la idea de la participación del pueblo en los asuntos normativos desde una aproximación

26 Ver, HABERMAS, Facticidad y Validez (sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría

del discurso), quinta edición, Madrid, 2008. Igualmente HABERMAS, Reply to Grimm, in GOWAN y ANDERSON,

(eds.), The question of Europe, cit.. HABERMAS, SO, Why does Europe need a constitution? , disponible en

www.iue.it/RSC/EU/Reform02.pdf.





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colectiva27. Es decir, utiliza una Teoría Colectiva de democracia que se ha repetido en los

esquemas de la Sentencia del TCFA al tratado de Lisboa, la STCFA de 19 de junio de 2012 sobre el

Tratado MEDE, y de nuevo en las sentencias sobre la constitucionalidad de los rescates a Grecia y

Portugal: “la competencia soberana presupuestaria que se cede en el Tratado MEDE y en los

Tratados europeos no reside en el Parlamento, sino en la Constitución alemana y en la

democracia soberana28”. Es decir, utiliza, como señala P. ELEFTHERIADIS, un concepto de

democracia equiparable con la idea de poder constituyente, como expresión homogénea de un

pueblo29.

Pero el problema de los rescates y del MEDE, como opina este último autor, no debe

subrayar la idea de “dónde debe residir el poder”, sino de “cómo afecta a los ciudadanos”. Es

decir, en estos casos el TCFA ha considerado que la aplicación uniforme de los Tratados (MEDE) a

cada caso (España, Grecia, Portugal…) debe limitarse por la aprobación del Parlamento alemán,

por una aprobación específica caso por caso. La idea del límite democrático a las decisiones

económicas de la Unión no parece adecuada al proyecto de integración europea. Utilizar un

concepto democrático colectivo, en términos de homogeneidad cultural, en lugar de un discurso

sobre democracia deliberativa, sobre los mecanismos de participación y los procedimientos para

ello en la toma de decisiones en el momento de producción del Derecho europeo vuelve a

27 La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán puede encontrarse traducida al español en la Revista de

Instituciones Europeas, vol. 20, 3, 1993. Comparto la opinión del BAQUERO CRUZ que considera que a pesar de las

amplísimas críticas sobre la concepción del Tribunal alemán, la sentencia Maastricht-Urteil permitió desarrollar un

debate que de otro modo no habría tenido lugar, debido al amplio consenso entre las jerarquías políticas alemanas (y

en general de todos los partidos políticos mayoritarios de los Estados miembros) sobre la bondad del proceso de

integración europea. BAQUERO CRUZ, The Legacy of the Maastricht-Urteil and the pluralist movement, EUI Working

Papers, Robert Schuman Centre for advanced Studies, 2007/13, p. 13. Para un análisis sobre el contenido de la

sentencia, ante la amplísima bibliografía, me remito a STEIN, La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre

el Tratado de Maastricht, in Revista de instituciones europeas, 1994, n. 3, pp. 745-770.

28 De nuevo ver AGUILAR CALAHORRO, La decisión Pringle en el proceso de constitucionalización de la Unión

Europea, cit..

29 ELEFTHERIADES, Democracy in the Eurozone, in RINGE y HUBER, (eds.), Legal Challenges arising out of the

Global Financial Crisis: Bail-outs, The Euro, and Regulation , Oxford, 2013.





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incurrir en el olvido de las minorías políticas, sociales, culturales, negando el conflicto social y

rigiéndose por la mera voluntad mayoritaria.

5. ¿Conclusiones?

La democracia formal que impone como límite el TCFA a los rescates financieros, es decir,

la posibilidad de votar en unas elecciones o el establecimiento de procedimientos y mecanismos

de participación a través de los Parlamentos, por sí sola no permite una Democracia

constitucional (veamos los graves problemas de la primera mitad del siglo XX). Un Estado

democrático, para ser plenamente legitimado, requiere el cumplimiento de ciertos valores

sustantivos como la dignidad humana, la libertad, la igualdad, que permitan una completa

legitimación del Derecho (SADURSKI). La Democracia constitucional tiene que ser también social

y garantizar las condiciones y derechos básicos de los ciudadanos para permitir posteriormente la

democracia formal.

Para que este tipo de democracia material pueda conseguirse es necesario crear a priori los

mecanismos necesarios para establecer qué valores sustantivos son necesarios en la sociedad, y

aquí juega un papel esencial la participación de las minorías, precisamente, porque se suelen

encontrar en una situación de desigualdad no sólo formal sino también material respecto de las

mayorías. Pero esto no es posible en Europa porque no existe un verdadero espacio público

europeo:

- no hay mecanismos institucionales que permitan la participación de las minorías, la

identificación de esas minorías con los valores y principios de la Unión, o mejor dicho, su

participación en la construcción de la identidad europea: no se aplica el principio democrático

constitucional en el equilibrio institucional de la Unión

- sí existe una Comunidad de Derecho, instrumentos jurisdiccionales procesales para

invocar derechos europeos. Invocar una norma es, en realidad, invocar una perspectiva propia





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sobre el Derecho europeo (“cada quien que invoca una norma ante los tribunales la co-

interpreta”, dice HÄBERLE sobre la Sociedad abierta de los intérpretes constitucionales), por lo

que en sede jurisdiccional, ante el TJUE, puede establecerse mediante el proceso un debate entre

los diversos actores políticos de la Unión. Ahora bien, como hemos dicho la uniformidad

aplicativa de la Unión que permite el funcionamiento del sistema no se basa en la participación

política en el momento de producción normativa, sino en el momento de aplicación uniforme. La

Comunidad de Derecho puede tener la virtualidad de garantizar determinados derechos a las

minorías en el momento de su aplicación, pero no garantiza su participación en la construcción

de la identidad europea.

Pero el problema es más acuciante que el de la participación de las minorías en la

producción del Derecho europeo. Es cierto, hay que cambiar el sistema institucional para dar

entrada a las minorías, pero actualmente la cuestión central es que no se puede identificar en la

UE ni tan siquiera al ciudadano como sujeto del Derecho europeo, sino como objeto. Se parte de

una idea de igualdad formal entre sujetos actuantes en el Mercado interno, se tiende a establecer

mecanismos jurídicos que garanticen la libertad de circulación, la igualdad formal entre actores

privados. Y la cuestión se ha agravado con la crisis económica.

La cuestión de la identidad del ciudadano con la Comunidad en la que vive debe plantearse

como previa a la aplicación de las normas, según lo establecido, la identidad se construye

mediante mecanismos de participación en el debate público que tiene como resultado la

producción del Derecho. Pero si observamos el Derecho derivado producido notaremos que su

contenido no establece más valores que los del Mercado interno, el principio de no

discriminación se desarrolla en términos de “Trabajo” y “Nacionalidad”, por lo que los valores

compartidos parecen ser, exclusivamente, aquellos que permiten regular y mantener el sistema de

“Libre Competencia”. Esta idea la hemos resumido diciendo que el ciudadano europeo, como

sujeto del Derecho europeo, se ha convertido en Objeto del Derecho europeo: un elemento más





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del sistema que debe ser regulado para impedir la quiebra de la libre competencia y la libre

circulación.

Tal regulación requiere, por un lado, de la igualdad formal. El intercambio comercial debe

producirse entre sujetos libres e iguales, conforme al paradigma moderno, es decir en términos

de Libre Competencia. Pero la igualdad formal requiere no sólo del libre acceso a los

mecanismos de control del sistema, requiere una igualdad material y sustantiva de partida. La

producción de normas que eviten desigualdades materiales, pues sólo así se permite la

participación libre e igual de las minorías en el sistema, sea político o económico.

En conclusión, la cuestión no es ya que no existan mecanismos adecuados a la democracia

representativa en la UE (equilibrio), las minorías, sino que no existe ni siquiera el sujeto de la

democracia: el ciudadano. Por ello el ciudadano se refugia en el ámbito estatal, pero allí se están

desmontando desde Europa las condiciones de la igualdad material, de la democracia material, y

desde allí no se puede hacer nada.

El sujeto no puede participar de un sistema en el que es contemplado como objeto, no

puede identificarse con sus normas, si no participa de ellas. Por ello, antes de realizar necesarias

reformas en el sistema institucional, la batalla de hoy debe basarse en el acercamiento de los

ciudadanos al sistema de producción del Derecho, a su participación en la producción de un

Derecho que en lugar de situar al ciudadano como consumidor u objeto del sistema (trabajador)

lo convierta en sujeto. Sólo así se podrán empezar a establecer las bases y las condiciones para la

igualdad social. Igualdad material necesaria para participar, posteriormente de los mecanismos

de debate y participación en la concreción de los valores sustantivos y principios que deben regir

la sociedad. Lo primero es lograr que en el Derecho derivado europeo se sitúe y concrete al

ciudadano como sujeto del Derecho y no como mero elemento del sistema, para posteriormente

poder construir una futurísima Comunidad política.




2. aguilar calahorro augusto corretta

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