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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

FRANZ VON LISZT


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NDICE

I EL PUNTO DE PARTIDA............................................................................................ 9

II LA PENA COMO ACCIN INSTINTIVA ..................................................................... 15

III LA OBJETIVACIN DE LA PENA .............................................................................. 25

IV EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA ................................................................. 31

V LA PENA COMO PROTECCIN JURDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD ...... 41

VI OBJETIVOS PUNTUALES ......................................................................................... 51


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INSTITUTO PACFICO 9

IEL PUNTO DE PARTIDA

La antigua oposicin del pensamiento losco, que recibe una expresin limitada,

pero precisa en la frmula dkaion nmoiy dkaion physei, no tiene para disciplina

alguna, incluida la tica, la signicacin prctica inmediata que tiene para la cienciadel Derecho penal. Que la pena, como retribucin, sea una consecuencia conceptual

necesaria del delito, o que, como forma de la proteccin jurdica de los bienes, consti-

tuya una creacin intencional y consciente de la sociedad estatal; si ella encuentra en

la expiacin del pasado quia peccatum est su fundamento suciente, excluyente detoda otra justicacin, o si ella encuentra su base en su ecacia futura ne peccetur,que no precisa de una justicacin adicional, no es una disputa escolstica frente a

la cual pueda el jurista prctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su in-

conmovible fe en la autoridad del Derecho vigente. En la respuesta a tales cuestiones

subyace ms bien la delimitacin de las acciones amenazadas con sanciones por el

Estado, como tambin la medida para al contenido y extensin de la pena; medida

que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco punitivo para un concepto

delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corresponde

al delito especco; al funcionario de prisiones, cuando conere a la pena impuesta

su concreto contenido en el proceso de ejecucin. Y de la respuesta a aquellas pre-

guntas deducimos nosotros el criterio de solucin en la lucha tanto a favor como en

contra de los propsitos de reforma. Quien contemple en la pena una creacin libre

de la inteligencia humana, establecida para prevenir las acciones nocivas a la socie-

dad, se inclinar fcilmente a esperar de una reforma legislativa el remedio radical de

todos los males sociales, sea que l vea el objetivo de la reforma en el mejoramientodel sistema primitivo o en su restriccin a travs de medidas preventivas. Quien con-

sidere la pena la necesaria consecuencia del delito, anterior e independiente de toda

especulacin humana, dudar, a pesar de cualesquiera concesiones puntuales, de

la virtud curativa de las profundas reestructuraciones. Basta una mirada a la historia

de la pena para percatarse de la exactitud de esta armacin: toda la evolucin del

sistema penal, tanto en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la congu-

racin y desguracin de la pena privativa de libertad como elemento caracterstico

de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la ludia

entre las teoras absolutas y las relativas, o de unas u otras entre s, es decir, por laacentuacin de los nes del castigo.


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Por ello, incurren en autoengao los que, como Th. R. Schtze(1874), creen posi-ble desterrar tales temas de los manuales de Derecho penal. No se puede entender

la historia del Derecho penal, ni valorar el Derecho positivo, ni determinar la direc-

cin de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos los mviles de toda evolucin

del Derecho penal.

Debe reconocerse que tal cautelosa retraccin encuentra su justicacin psicolgi-

ca en el estancamiento general que dominaba este terreno de la ciencia del Dere-

cho penal. Durante decenios ejerci la concepcin de la pena retributiva un dominio

indisputado en la communis opiniode los penalistas; sea que se apoyaran en Kanto Fichte, en Hegelo Herbart, y aun cuando so hubieran propuesto articial, afano-samente y sin xito injertar en el tronco de la represin absoluta el brote del pensa-

miento del n, en algo estuvieron de acuerdo: en la reprobacin sin miramientos, y

me atrevo a decir, en la estigmatizacin cientca de todas aquellas teoras que se

atrevieran a hacer de la idea de n su punto de partida. An en 1878 podr el mismo

Binding1quitar a las teoras relativas, con su caracterstica resolucin, el derecho aproseguir participando en la discusin cientca. Como sus expresiones describen la

posicin considerada todava entonces como inatacable, y como sobre ellas deber

volver ms adelante, same permitido reproducirlas textualmente. Bindingdice:

Junto con la quiebra de la concepcin iusnaturalista del Estado se decidi el triunfo,

repetido en tiempos recientes, de las teoras absolutas sobre las relativas. Y con ra-

zn! Porque, por respeto que tengamos a la agudeza y la noble intencin de algunos

seguidores de las distintas teoras, no se puede negar su inconsistencia cientca.

Segn ellas, el delito no es fundamento, sino solo necesario presupuesto de la pena.

Pero esto, por qu? Por qu solo se castiga una vez que se ha delinquido? Por

qu constituye el delito el nico sntoma del que se pueden inferir los riesgos de la

sociedad? Cmo llega luego la teora relativa a castigar a aquel cuya accin no es

fundamento de la pena, sino que ha escondido con ella el real fundamento punitivo,

que es la inseguridad social? No sera ms apropiado que acordramos darle las

gracias por ello en nombre de la sociedad? Desde este punto de vista, no sera lo

nico procedente responder al delito con un mejoramiento de las instituciones edu-

cativas y de polica? Y cmo puede justicar la teora relativa que el delincuente, esdecir, un hombre, sea degradado al convertrsele en objeto de un experimento que

verique si por medio de su castigo se ocluyen fuentes de futuros males para otros

hombres similares a l? Y agreguemos que tal experimento se realiza en muchos

casos sin resultado positivo: o sea, que la pena, cuyo nico fundamento jurdico

debiera ser la adecuacin a n, no alcanza su objetivo! Por ltimo, la teora relativa

debe, consecuentemente, arribar al principio siguiente: no el Estado, sino los crculos

sociales amenazados son los que debieran poseer el derecho de castigar, mientras

1 Grundriss der Vorlesungen ber acutsches Strafrecht (Esquema de las lecciones de Derechopenal alemn), 2 ed. 1879. p. 91. Tambin Binding, en la Zeitschrift fr Privat and ocffentl. Recht(Revista de Derecho Pblico y Privado), IV (1878), p. 417 y sigs.


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la realidad nos ensea lo contrario. Pero una teora penal que no sepa decir por qu

realmente se castiga, por qu solo se castiga despus de haberse delinquido, y por

qu se castiga al delincuente, aun cuando el acto de ste no d el fundamento jurdico

de la pena, y, en n, que reconoce que es el Estado quien pune al delincuente, una

semejante teora no puede seguir pretendiendo un lugar en nuestra ciencia2

.

Sin embargo, rpidamente se alter la situacin. Los enemigos que haban sido

declarados muertos levantaron de nuevo la cabeza y desenvainaron la espada en-

mohecida. Nada menos que Ihering, en su Fin en el Derecho, haba hecho, en 1877,de la idea fundamental de las teoras relativas el punto de partida y de llegada de

todas sus reexiones y haba designado el n como el mvil que hace emerger de

s Derecho y Estado; y esto solo hubiera bastado para revelar el, en cierto modo,

anacronismo de la pretenciosa reluctancia a discutir la idea de n. A ello se agreg

una segunda circunstancia. El general descontento con los logros prcticos de la

legislacin penal, dominada por la communis opinio, y el creciente pnico por laimpotencia de la justicia punitiva de inspiracin doctrinal, puesta de maniesto en

forma irrefutable por la estadstica criminal, hicieron crecer en crculos cada vez ms

amplios el escepticismo acerca de las doctrinas que haca decenios que se ensea-

ban en todas las Universidades alemanas. Se precisaba tan solo un motivo exterior

para desencadenar las fuerzas latentes. Y tal motivo lo dio la conocida monografa

de Mittelstaedt, Contra las penas privativas de libertad (1879). En ello reside susignicacin, frecuentemente desconocida, y en ello tambin el misterio de su xito.

Expres sin reserva alguna, acaso de manera demasiado brusca y seguramente

con excesiva unilateralidad, lo que haca tiempo intua la masa de los juristas que no

estaba bajo el anatema de las escuelas. No constitua un programa, pero s un grito

de guerra3; y cumpli tal objetivo. Desde 1879, la lucha estall a lo largo de toda

la lnea4. Sea cual fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante han con-

quistado ya hoy el reconocimiento como potencia beligerante; tres aos despus

de que Bindingescribiera las palabras recin reproducidas, prorrumpi H. Meyer,que intentaba situarse delante de la brecha, con la siguiente proclama: Luego de

que, por largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones idealista y realista en

2 El subrayado es mo.

3 Sontag. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft(Revista de la ciencia conjunta delDerecho Penal), I (1881), p. 48-1.

4 Se puede destacar; Von Schwarze, Die Freiheitsstrafe(la pena privativa de la libertad), 1880;Sichart, Uber Rctfaelligkeit der Verbrecher (Acerca de la reincidencia de los delincuentes),1881; Krohne, Der gegenudertige Stand der Gefaenguiswissenschaft (El estado actual dela ciencia penitenciaria), en la Zeitschrift fr die get. Strafrechtswiss., I, pp. 53-92; Sontag,Breitraege zur Lebre von der Strafe (Contribucin a la teora de la pena) ibidem, I, pp. 480-529 (apareca tambin en edicin separada bajo el ttulo Fr die Freibeitsstrafen[Por las penasprivativas de libertad]), y Mittelstaedt, Fr and wider die Freibeitsstrafen (Pro y contra de laspenas privativas de libertad), ibidem, II (1882), pp. 419-429. Adems: Kraepelin, Die Abschaffungdes Strafmasses(La eliminacin de la medida de la pena), 1880 (indicacin del contenido, en

Zeitschriftu. s. w., I, p. 157), y Willert, Das Postulat der Abschaffung des Strafmasses und diedagegen erbobenen Einmendungen[El postulado de la eliminacin de la medida de la pena y lasobjeciones al respecto), en Zeitschrift, II, pp. 473-496.


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al Derecho penal pareca estar resuelta en favor de la primera, ahora la direccin

realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su ataque5.

Tambin fuera de Alemania se gener el movimiento. La joven escuela antropol-

gica de Italia6

, conducida por Lombroso, Ferri y Garfalo, que ha conquistado rpi-damente adeptos y que particularmente en Francia ha sido saludada con simpata,tom la lucha contra la criminalstica clsica, con juvenil mpetu en la valoracin de

resultados apenas logrados, pero tambin con fuerza y entusiasmo juveniles. Ella

disputa al Derecho penal el carcter de disciplina jurdica y lo transforma en una

rama de la Sociologa; desconfa de la ecacia de la pena y quiere reemplazarla en

una amplia extensin de su reciente dominio por medidas preventivas (sustitutivos

penales); quita al proceso penal su estructura jurdica y lo transforma en un examen

tcnico psiquitrico-antropolgico del delincuente; ve su principal tarea como la de

la investigacin de las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurdicos

como mdicos, compiten en investigaciones estadsticas y antropolgicas.

No cabe duda de que todo este movimiento, lo mismo con Alemania que en Italia, no

ha llegado a claricarse. Aun cuando nosotros prescindamos de las apreciaciones

revolucionarias de los italianos, los adherentes del movimiento de reforma siguen, en

sus exigencias, direcciones divergentes: mientras Mittelstaedt exige marcos punitivos

estrechos, que excluyen en lo posible todo arbitrio judicial, Kraepeliny Willertcreenque el remedio del futuro no se encuentra sino en la indeterminacin de la pena. Sin

embargo, el movimiento est ah; puede ser desaprobado y refutado, combatido y

rechazado, pero no puede ni debe ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente

a l. Y es ste el primer triunfo que la idea de n se haba propuesto.

***

Ya en mi Derecho penal del Imperio(1881)7haba planteado yo mi posicin frente aeste movimiento. El espacio que tena a mi disposicin me exigi gran parquedad.

Deba limitarme a alusiones; tanto una exposicin como una fundamentacin eran

imposibles. Por ello, mi posicin fue la mayora de las veces mal entendida, princi-

palmente por aquellos escritores que la apreciaron ms a conciencia8. Quisiera queestas lneas lograran despejar las causas de tal malentendido.

5 H. Meyer, Die Gerechtigkeit im Strafrecht(La justicia en el Derecho penal), en Gerichtssaal (Sala dejusticia), XXXIII, pp. 101 y sigs. y 161 y sigs. (indicacin del contenido, en Zeitschrift, I, p. 604).

6 ber den Ursprung, das Wesen und die Bstrebungen der neuen anthropologisch-kriminalistischenSchule in Italien (Sobre el origen, la esencia y los objetivos de la nueva escuela de antropologacriminal en Italia) inform ampliamente el profesor Csar Lombroso, de Turn, en la Zeitschrift, I pp.130-154. Los trabajos italianos y franceses originados por este movimiento y publicados hasta lafecha, estn consignados ntegramente en la Zeitschrift, con indicacin de sus resultados. Por ellome conformo con una referencia al ndice temtico de los volmenes aparecidos hasta ahora, y hagoespecial mencin de los trabajos de Ferri, autor particularmente destacado en el ltimo tiempo.

7 Pgs. 14 y sigs.

8 Von Bar, Handbuch des deutschen Strafrechts(Manual de derecho penal alemn), I, 1882.


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Pero ante todo quisiera volver a resumir mi punto de vista, en estrecha conexin

con mi exposicin de entonces. La pena es originariamente, o sea, en aquellas

formas primitivas que se pueden reconocer en los comienzos de la historia de la

cultura humana, una reaccin de la sociedad frente a perturbaciones externas delas condiciones de vida, tanto del individuo como del grupo de individuos, ciega,

instintiva y no intencional ni determinada por la representacin de un n. Pero poco

a poco la pena transforma su carcter. Su objetivacin, es decir, la transicin desde

la reaccin de los crculos inmediatamente afectados hasta entregar el examen del

asunto a rganos no afectados, capaces de examinarlo con serenidad, posibilita la

sobria observacin de sus efectos. La experiencia lleva a la conclusin del carcter

nalista de la pena. A travs de la idea de n, ella gana objetivo y medida, y se de -

sarrollan tanto elpresupuestode la pena (el delito) como su contenido y su mbito(el sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento nalista, la violencia punitiva

se convierte en Derecho penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma direc-

cin el desarrollo iniciado; transformar, consecuentemente, la ciega reaccin en una

proteccin jurdica de bienes consciente de su objetivo.

La posicin debiera ya reconocerse como contraria a las teoras anteriores. Se

dirige contra las teoras relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de la pena,

independiente de la idea de n; combate las teoras absolutas, al comprobar el des-

envolvimiento de la pena por la idea de n, como resultado de la evolucin hasta

hoy, y al plantearla como exigencia del futuro. Permite y en ello hago especial hin-

capi cualquier fundamentacin metafsica de la pena y prohbe al mismo tiempo

y en ello no hago menos hincapi a toda especulacin metafsica inuir en la

conguracin emprica de la pena. Es, si se quiere, una teora unitaria, pero funda-

mentalmente distinta de las que antes se denominaban as. En efecto, encuentra la

posibilidad de unir elementos en apariencia inconciliables mediante la admisin de

una paulatina adicin de pequeas diferencias cuantitativas.

Podra, por lo dicho, denominarse una teora evolucionista, si no fuera por el hecho

de que tal trmino se emplea para designar una concepcin del mundo esencial-

mente diversa, que niega el origen absoluto de las cosas.


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IILA PENA COMO ACCIN INSTINTIVA

1. Al calicar la pena primitiva como ciega e instintiva reaccin, en una palabra,

como accin instintiva, quera yo en primer lugar y principalmente expresar con

agudeza una cualidad negativa de la pena primitiva. La pena, en efecto, no es,como lo suponen unnimemente los sustentadores de las teoras relativas, una

sutilizacin del ingenio humano, el resultado de un clculo estatal; no ha sido

gestada por la idea de n, sino independientemente de ella y ha entrado prece -

dindola en la historia de la cultura humana. Si la pena fuese una invencin de

la sagacidad humana, cosa que nosotros negamos, sera imposible que pudi-

ramos encontrarla en todas partes, en la prehistoria de todos .los pueblos, en la

misma recurrente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar en forma tan

brillante, como convincente, la ciencia del Derecho comparado, no obstante los

vacos de su material y a pesar de la inseguridad de sus movimientos9. Si fuese

una invencin del ingenio humano, cmo podramos explicarnos los distintos

fenmenos observables en los animales, anlogos a la pena primitiva, y diferen-

ciales de ella tan solo cuantitativamente? Pues, precisamente, porque la pena pri-

mitiva fue accin instintiva, esto es, una reaccin no determinada por la nalidad,

contra perturbaciones de las condiciones de vida del individuo y de los grupos ya

existentes de individuos; lo que quiere decir, contra acciones que nosotros, para

emplear una formulacin breve, aunque imprecisa, podramos designar como de-

litos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia necesaria del delito. Esta

conclusin, a mi juicio, diere fundamental y denitivamente de todas las teoras

relativas. A n de expresar con la mayor fuerza y precisin posibles esta necesi-

dad de la pena, su independencia del ingenio humano, y de la sagacidad estatal,

y destacar el rechazo de la idea de n en la pena primitiva, la he designado como

accin instintiva. Puede el dkaionphyseiser acentuado an ms?10

9 Cfr. Especialmente los distintos trabajos de A. H. Post: Die Gesblechtsgenossenschaft der Urzeit(Lassociedades de estirpes de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Rechts(El origen del Derecho),1876; Die Anfaenge des Staats und Rechtslebens(Los inicios de la vida del Estado y del Derecho )1878, y Bausteine fr eine allgemeine Recheswisswnchaft auf vergleichend ethonologischer Bacis(Elementos para una ciencia jurdica general sobre base etnolgica comparada). vol. I, 1880 vol. II,1881 (Zeitschrift, II, p. 117).

10 Por ello la observacin del Handbuch de Von Bar, I, p. 195, radica en un malentendido.


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Pero, de dnde procede esta accin instintiva? Cmo podemos explicarnos igual

aparicin de la pena primitiva en todos los escalones iniciales de la historia humana?

Cul es la causa de esta instintiva y por ello necesaria reaccin contra el delito?

Quien quiera recurrir a la metafsica para responder a esta cuestin, es dueode hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin

del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la existencia em -

prica del hecho, y tan solo esto ltimo es lo que me preocupa. Una sola cosa

no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafsica. Si el

empeo de traspasar las barreras del conocimiento emprico, de descifrar el

enigma del universo, de levantar el velo de la maja; si este impulso, el ms

serio y santo de todos, arraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y no

solo arraiga, sino que es una exigencia para nosotros, qudenos en claro que

por tal camino no se llega a la verdad cientca. La ciencia del Derecho penal

no es hostil a las explicaciones metafsicas de la pena, ni en s las rechaza,

pero necesariamente tiene que considerar extraos a ella todos estos intentos

y permanecer alejada de los mismos.

Me engaar la esperanza de que es precisamente en este punto donde

podra lograrse un entendimiento de las concepciones opuestas, un entendi-

miento entre el Derecho penal y la losofa frente a la lnea infranqueable, ni

desde ac ni desde all?

Pero este rechazo de la metafsica, no desde las concepciones del mundo que

compiten buscando aceptacin, sino desde el punto de vista de la ciencia que pre-

tende conocer, no signica el rechazo de hiptesis cientcas, supuesto que ellas

no pretendan aparentar ms de lo que son. Conforme a las hiptesis que ya insinu

en mi Derecho penal del Imperio, acerca de cuya fructfera idoneidad me convenzoms y ms, la pena primitiva es accin instintiva, no solo en sentido negativo, sino

tambin en el sentido positivo y autntico; accin instintiva, queriendo signicar

consecuencia del afn de autoarmacin del individuo, y autoconservacin indi-

vidual (y con ello tambin y en ltimo trmino conservacin de la especie), la que

reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus condiciones vitales a travsde acciones que repelen la causa de tales perturbaciones. As quedara a la vez

justicada y explicada de nuevo nuestra tesis sobre la ausencia de la idea de n en

la penalidad primitiva, toda vez que el instinto se distingue, tambin en esta signi-

cacin positiva, por su ciego e impulsivo actuar, de la voluntad en sentido estricto.

Ahora bien, la referencia de la pena primitiva a aquella reaccin de repulsa con-

tra perturbaciones externas me parece tan conrmada por los hechos, y en lo

esencial tan generalmente reconocida11, que, personalmente, no quisiera intro-

11 Dhring, Kursus de Philosophie (Curso de Filosofa), 1875, pp. 219 y sigs.; E. Von Hartmann,


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ducir en la explicacin de la pena el instinto individual de conservacin, ni si-

quiera como hiptesis, aun cuando no tenga motivo para plantear reparo alguno

en contra de esta argumentacin. Tal como el animal, as tambin el hombre

primitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea que provengan de un

ser vivo, racional o irracional, sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzasnaturales; como en aqul, as se da en ste la reaccin como una autoarma-

cin, por destruccin o lesin de quien se capta como autor del entorpecimien-

to. Aunque el progreso de la civilizacin haya hecho retroceder las reacciones

instintivas, procurando vas indirectas para la satisfaccin del instinto, todava

en nuestros das, en el caso de la ley de Lynch, el instinto sojuzgado barre conelemental violencia (su signo distintivo) las barreras que le coloca la sociedad.

La hiptesis comienza solo si nos guramos el instinto de autoconservacin

individual al servicio inconsciente de la conservacin de la especie12. No qui-

siera proseguir con tal hiptesis, que nos podr proporcionar alguna profunda

visin en la esencia de la pena, y que por ello se justica a s misma13. Sin em-

bargo, acaso no carezca de inters observar cmo tal pensamiento reaparece

siempre con las variaciones ms diversas, desde el physei politikn dson,de Aristteles, hasta la coincidencia de los nes, de Ihering, segn el cual elegosmo trabaja al servicio de la totalidad como el infusorio: vivindose a s

mismo, construye el mundo14

Ser necesario recalcar expresamente que, tambin por la aceptacin de

nuestra hiptesis, subordinndose el instinto de autoconservacin al instinto

de conservacin de la especie, no se excluye la explicacin metafsica? La

teora cientca natural de la descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido

Phaenomenologic des sitslichen Bewustseins (Fenomenologa de la conciencia moral) 1879, pp.196 y sigs. Post, Baustenie, I, p. 141: En todas partes la venganza acta como la fuerza de unaley natural. Su no uso equivale a la opresin o a la destruccin de la individualidad. Cfr. TambinJellinek, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrech, Strafe (La signicacin ticosocial delDerecho, de lo ilcito y de la pena), 1878, pp. 90 y sigs.

12 La fundamentacin y el desarrollo de esta concepcin del instinto de conservacin se encuentran en los

siguientes trabajos de G. H. Schneider, con amplia base emprica: Der tierische Wille(La voluntad animal),1880, y, especialmente, Der menschliche Wille vom Standpunkte der neueren Entwickelungslheorieen(des Darwinismus) (La voluntad humana desde el punto de vista de las recientes teoras de la evolucin[del darwinismo]), 1882. Por otro camino va Post, Bausteine, I, p. 140: El sentimiento de venganza esmuy general; no se dirige solo contra otros hombres. Cuando no es domeado por el intelecto, se dirigetambin contra animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre; lo conoce asimismoel animal. Esto guarda relacin, al parecer, con la forma de expresin teluricoorgnica de una leycsmica general, que acta sobre el hombre por ser ste un individuo csmico. El mantenimiento dela individualidad en toda su fuerza frente a otros individuos csmicos es el contenido de todo acto devenganza, y en cada individuo csmico se asienta el instinto de conservar su individualidad. Solo cuandohayamos comprendido la posicin del hombre en el universo como sistema csmico parcial, podremospensar en referir la venganza a sus orgenes csmicos. Por el momento debemos renunciar a ello.

13 Aquel para quien el trmino resulte hiriente, escriba, en vez de conservacin de la especie,humanidad.Mientras se trate de la pena humana como emanacin del instinto de conservacin (ysolo de esto se trata aqu), el cambio no supone diferencia.

14 Von Ihering,Zweck im Recht (El n en el Derecho), pp. 38 y sigs., y especialmente p. 52.


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resolver, el enigma universal. Colquese el instinto de conservacin de la es-

pecie al servicio de un poder superior, de una idea, de un ordenamiento divino

del mundo, y con ello queda tendido el puente para todo aquel que no tema el

viaje al reino de las cosas en s. Pero la ciencia del Derecho penal se traicio-

nara a s misma si pensara en seguirle15

.

2. El valor de toda hiptesis se determina por los servicios que presta. Ella debe

aguzar la vista del observador cuando ste investiga los hechos, y debe facilitarle

las conclusiones, cuando l examina y juzga los hechos que ha descubierto. La

remisin de la pena primitiva en forma inmediata al instinto de conservacin, y en

forma mediata al instinto de conservacin de la especie, se acredita, en seguida,

al procurarnos reconocer y comprender con claridad un hecho a menudo, por no

decir regularmente, pasado por alto, que es de la mayor importancia para la com-

prensin de la historia del Derecho penal. La pena primitiva, como consecuencia,

aunque sea tan solo mediata, del instinto de conservacin de la especie, debe,

desde su principio, tener carcter social, aparecer como reaccin social contra

perturbaciones sociales. Tal cual el bellum omnium contra omites como estadooriginario de la humanidad no existi sino en la ahistrica especulacin de tiempos

pasados, as tampoco ha existido en la historia de la humanidad una venganza pri-

vada desprovista de todo elemento social. El hombre entra como politikn dson a

la historia universal: lo que acaso precediera, cae tambin desde el punto de vista

del darwinismo y precisamente desde l, antes de la humanizacin16.

La observacin de la historia conrma esta consecuencia, extrada de nuestra

hiptesis.

La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza

privada, sino venganza de la familia o de la gens. Tiene su raz en la primitiva aso-ciacin, la sociedad de la sangre, la Sippe. Originariamente, aparece como desafode dos gentes; constituye derecho y deber de la Sippedel muerto o del lesionado17,y se dirige contra toda la Sippedel autor18, como portadora colectiva de la deudade sangre19. Lo propio puede decirse del dinero dado en reparacin, que aparece

sustituyendo a la venganza de sangre, el que, en un principio, es pagado y recibido

15 Von Bar, Handbuch, I, pigs. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinin el reproche de ser una descripciny no una explicacin de la pena. En cierto sentido, esto es correcto. Quien pretenda explicar loinexplicable, que abandone el terreno de la ciencia. Pero si explicar quiere decir retrotraer a la ltimacausa conocida, el reproche es injusticado. En el instinto de conservacin de la especie humanahemos llegado al a frontera del conocimiento natural.

16 Cfr. Jellinek, op. cit., p. 17.

17 Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el hermano de la madre o el hijo de la hermana.Post, Bausteine, I, p. 146.

18 Tambin aqu es decisivo el sistema de parentesco femenino. Post, op. cit.

19 Acerca de la pena de la familia, cfr. Post, Bausteine, I, pp. 238 y sigs., y Vernhoeft, Staat und Rechtder roem, Koenigstein (Estado y Derecho en el tiempo de los reyes romanos), 1882, pp. 48. Nota 1.


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por toda la comunidad20. Solo paulatinamente se limitan la venganza y la responsa-

bilidad de la sangre: aqulla, al heredero ms prximo; sta, al autor del dao. Y lo

propio vale para el dinero de reparacin. Pero aun las formas del proceso judicial

alemn del Medioevo nos remiten al origen del derecho, vinculado a la comunidad

consangunea: el juramento con los comuneros que auxilian, los que, totalmentearmados, y unidos en un apretn de manos, refuerzan a coro el juramento de los

principales actores, nos remite a la hostilidad (Faida) de la comunidad 21.

Ms claro an se nos aparece el carcter social en la segunda forma de la

pena primitiva, en la proscripcin (Friedloslegung), es decir, en la expulsin dela comunidad, del comunero de paz (el expulsado se convierte en libre como

el lobo, gerit caput lupinum), en sus distintas, cada vez ms debilitadas, mani-festaciones, las que conducen inmediatamente a la muerte, a la conscacin

patrimonial, al destierro y a la deshonra22.

Con la transformacin de las comunidades gentilicia y de paz en sociedades esta-

tales se liega a la tercera forma de da pena primitiva: la pena estatal; sea ella ejer-

cida por el caudillo o por el jefe del ejrcito en la guerra, o por el sacerdote como

jefe de la asamblea del pueblo, como guardin y vengador de la comunidad en paz

y en guerra23. El carcter social de esta forma es imposible de soslayar. Pero tal

carcter no conviene solo a esta forma, sino tambin a las dos primeras. En todo

caso, la total objetivacin de la pena no es posible sino con el castigo estatal, que

constituye un presupuesto de su ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido

propio no surgi de inmediato: no constituye una contradiccin radical frente a la

venganza de la sangre y la proscripcin, sino que ha emergido de stas como el

Estado emergiera de la comunidad gentilicia y de la comunidad de paz.

El carcter social de la pena primitiva, sin embargo, constituye a la vez una

nueva conrmacin de nuestra concepcin de la misma como una accin ins-

tintiva. Si la pena fuera una reaccin consciente y adecuada a n, no podra-

mos explicarnos su carcter social en las etapas iniciales de la cultura humana.

En efecto, una reaccin adecuada a n de la sociedad est determinada por un

claro reconocimiento del sentido que tiene el delito para los grupos dados deindividuos (familia, comunidad de paz, Estado).

20 Sobre la distribucin, en particular entre los francos del valle del Saale (reparacin hereditaria y de losparientes), cfr. H. Brunner, en la Encyklopaedie(Enciclopedia) de Von Holtzendorff, 4 ed. 1882, p. 196.

21 Puedo dar por sabida la concepcin del Derecho germnico. Cfr. al respecto los distintos escritos dePost, pero especialmente sus Bausteine, I, pp. 142 y sigs.

22 Cfr. Post, Bausteine, I, pp. 164 y sigs. Por ello, en el sentido de que tampoco fueron extraas alDerecho alemn (como lo sostiene Von Bar, op. cit., p. 57), cfr. Brunner, op. cit., p. 199.

23 Post, Bausteine, I pp. 171 y sigs. Si acaso la forma sacral de la pena primitiva tena signicacinindependiente, puede quedar aqu al criterio del lector.


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FRANZ VON LISZT

20 ACTUALIDAD PENAL

Ahora bien, tal interpretacin es el resultado de una experiencia de siglos, lo-

grada en la lucha y en la vida. Pero la pena aparece antes de toda experiencia.

3. La concepcin de la pena primitiva como una accin instintiva nos hace posible,

adems, un importante panorama de la relacin de la pena con la tica. Comoaccin instintiva no puede ser la pena expresin de un juicio valorativo de quien

castiga; no puede tener su origen en una accin del castigado, reconocindolo

como inmoral. La accin instintiva no tiene nada que ver con la tica. El origen de

la pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la tica, sin necesidad, por ello,

de que sta sea negada o repelida. La ventaja de tal separacin debe tenerse

en alta estima: ella libera al Derecho penal del peligro de ser arrastrado en el no

decidido combate por la fundamentacin de la tica, y tambin de la obligacin

de revalidar cotidianamente el ttulo jurdico en que basa su existencia.

Pero tal consecuencia de nuestra hiptesis, queda conrmada por la historia

de la pena?

La tesis contraria ha sido, tan solo hace poco, sustentada) de nuevo, y lo ha

hecho, con mucha rmeza, von Bar24quien aparece especialmente llamado ala solucin de tales problemas por darse en l una poco frecuente combinacin

de vastos conocimientos histricos con una profunda formacin losca. Por

ello, en adelante ser recomendable confrontar la justicacin de la tesis arriba

expuesta con la teora barianade la reprobacin moral (teora de la reprobacin).

Von Barse adhiere a Hegel. Pero el principio activo no es el Derecho, comoarmaba Hegel, sino la moral25, Pertenece a la esencia de la moral el formar o

pretender formar un juicio acerca de la moralidad o inmoralidad de toda accin,

tambin de las de otros. El juicio acerca de la accin inmoral es la reproba-

cin. No obstante, con la reprobacin in abstracto no se da an el modo de

su expresin concreta. En principio, toda expresin de la reprobacin, hasta

el aniquilamiento total, y an ms, todo dao imaginable como expresin de la

reprobacin, es justa en relacin con el culpable. Ante grandes inmoralidades,

la comunidad reacciona con la supresin del malhechor; por ello, la pena pri-mitiva consiste por doquier en la privacin de todo derecho. Pero mientras ms

fuerte es el orden moral, menos fuerte precisa ser la expresin de reprobacin;

con el avance de la cultura se morigeran las penas.

Hasta aqu las disquisiciones de von Bar26que nos interesaron. Desde nuestropunto de vista resultan las siguientes objeciones:

24 Ya en sus Grundlagen des Strajrechts (Fundamentos del Derecho penal), 1869- Luego, en suHandbuch, I, pp. 311 y sigs.

25 Cfr. especialmente Von Dar, Handbuch, I, p. 2792726 Al abordar el principio de la medida de la pena, volver a la teora de Von Bar.


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Primera: La pena como accin instintiva es cosa distinta del juicio de valor mo-ral. Este ltimo es un hecho psquico, que ocurre en la conciencia del juzgador

y que no precisa en absoluto asomar en todos los casos al mundo exterior. En

cambio, la pena es accin que repele; es accin, o sea, movimiento corporal;constituye una intervencin en el mundo exterior, un ataque a la causa de la

accin perturbadora; se dirige contra el delincuente, a n de quebrar o doble-

gar su voluntad27al daar o destruir les bienes jurdicos de que aqul es titular;

constituye proteccin de bienes jurdicos realizada a travs del dao de bienes

jurdicos.

Para refutar tal observacin, claro es que von Bar podra recalcar que por

reprobacin l entiende precisamente la exteriorizacin del juicio de condena

moral, es decir, una accin que se dirige contra el delincuente. Pero con ello

le sera necesario comprobar la potenciada actividad de la moral: la moral no

deber tan solo generar el juicio moral, sino, adems y luego, la exteriorizacin

del juicio moral28. No hay motivos para reconocer este segundo efecto, y su

prueba no se ha rendido.

Segunda: La pena como accin instintiva con carcter social presupone orga-nizacin social y rganos sociales. Como accin instintiva no puede partir sino

de los individuos aislados que son llamados, o que estiman serlo, a intervenir

en inters social. La pena, por ello, es conceptualmente posible y de hecho se

da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz,

Estado; no es conceptual mente posible ni se da donde falten organizacin y

rganos. La humanidad como tal no puede actuar; por tanto, tampoco castigar;

la tica, sin embargo, es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena tica es

inconcebible.

No se replique que la humanidad acababa de organizarse en el Estado. En

efecto, con ello se reconocera que antes de la creacin del Estado habra

faltado la organizacin, es decir, que la pena primitiva, indubitadamente exis-

tente ya en tal situacin, ser independiente de la pretendida organizacin dela comunidad moral-humana.

Tercera:La pena como accin instintiva debe existir antes del juicio moral.Porque ste presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimiento

del cdigo moral, como la medida de los valores y la mxima reguladora a la

que deben adecuarse los actos humanos. Pero la accin instintiva se carac-

teriza precisamente en oposicin a la accin voluntaria por ocurrir sin ade-

27 Esto es reconocido por el propio Von Bar, Handbuch, [I], p. 322.28 Von Bar, al parecer, no advierte sucientemente esta diferencia entre juicio de valor y expresin del

mismo. Caractersticas de lo dicho son las referencias de la p. 313.


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cuacin a una norma reconocida, a algo reconocido corno tal norma. En otros

trminos: la tica es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior

a la formacin de dicho producto. As se da, tambin aqu, la independencia de

la pena primitiva respecto de la tica29.

Y tal independencia es raticada por la historia de la manera ms lapidaria. La

pena, como accin de repulsa contra trastornos de las condiciones de vida,

como defensa por medio de ataque, no es nada peculiar de la historia humana.

Y aun cuando se rechace esta formulacin, la pena primitiva que aparece en

La historia humana es independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva

perturbacin de las condiciones de vida. Ella se dirige contra el animal que

ocasiona un dao, contra el nio, contra el insano mental; entra en escena sin

consideracin alguna respecto de la responsabilidad del autor, sin distinguir

intencin, negligencia o casualidad, y tampoco se limita exclusivamente al cul-

pable, sino que, en la venganza de sangre, se dirige contra toda la Sippedeaqul. El concepto de responsabilidad resulta de una larga y paulatina evolu-

cin30. El juicio de valor moral no es pensable sin el concepto de culpabilidad,

pero la pena apareci antes que l. Por ello, la pena tiene que ser independien-

te de la tica31.

4. Y en la misma relacin se encuentra la pena respecto del Derecho. En el Dere-

cho existe la idea de adecuacin a n; constituye la esencia del Derecho. Tal es

el pensamiento bsico de la concepcin de Ihering. Pero la accin instintiva es

conceptual mente independiente de la idea de adecuacin a n y la ha precedi -

do. De lo expuesto no cabe deducir la incompatibilidad de mi concepcin de la

pena con la idea de Ihering, de adecuacin a n; ms bien, aqulla obtiene a tra-vs de sta una nueva aclaracin y conrmacin, y viceversa. Como lo arma el

propio Ihering32, la experiencia es la fuente, tanto del Derecho como de la moral.La pena primitiva, sin embargo, queda antes de toda experiencia; no solo antes

de la moral, sino tambin antes del Derecho33. Tan solo en un grado ms alto de

su evolucin, como pena objetivada, ella se asienta en la experiencia; tan solo

como pena de Derecho [jurdica] asume la idea de adecuacin a n.

29 El subrayado es de Von Bar, p. 316.

30 Para los Derechos germnicos, especialmente los septentrionales, cfr. Wilda, Strafrecht derGermanen(Derecho penal de los germanos), pp. 6-10 y sigs. Adems, en particular, las numerosaspruebas de todos los continentes reunidas por Post, Bausteine, I, pp. 145 y sig., 176, 230 y sigs., y241. Cfr. tambin Jellinek, op. cit., pp. 110 y sigs.

31 Pero no la tica de la pena. Precisamente de la reaccin instintiva se forma y desarrolla el juiciomoral. Lo ilcito es la palanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego del hechopara la conciencia antes vigilante.

32 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al captulo prximo (en especial, pp. 90-01), que esdnde puedo exponer y justicar tal postulado.

33 Comprese lo que dice Ihering, Zweck im Recht, p. 368, acerca del sentimiento jurdico, el cual, asu juicio, precede tanto al Derecho como al Estado y tiene su fundamento ltimo en el instinto deconservacin de la persona.


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Por ello, cuando Ihering, en su fundamentacin de la tica34dice que al hom-bre no le est permitido matar, robar, hurtar,... ha debido aprenderlo solo en

el camino de la experiencia... tambin en el Derecho, como en todos los otros

planos, el hombre ha debido aprender sufriendo dao, no podremos interpre-

tar mal esta frase. Por lo dems, el hombre primitivo, como el animal, reaccionade manera instintiva e inconsciente contra la perturbacin de las condiciones

de vida, y tal reaccin no precisa ser previamente aprendida, como tampoco

el animal precisa aprenderla. En aquellos casos (que no necesitan constituir la

regla general, ni siempre y efectivamente ha sucedido as) en que el robo, el

asesinato, el hurto hayan sido realmente amenazas de las condiciones vitales,

all se da tambin siempre de modo espontneo, y no solo como inferencia

luego de un perjuicio, la reaccin en forma de pena primitiva. Pero la evolucin

de la norma jurdica y de la norma moral, la apreciacin de la accin en su va-

lor jurdico y tico, y la reaccin en la forma de pena jurdica objetivada, estn

determinadas por la experiencia y por la idea de adecuacin a n ganada a

travs de la experiencia.

34 Die geschichtlich-gesellschafrlieben Grandlagen der Ethik (Los fundamentos histrico-sociales de

la tica). en el Jahrbuch fr Gesetzgebung. Verusdlung und Vollswirtschaft im deutschen Reicht(Anuario de legislacin. administracin y economa del Imperio alemn), de Schmoller. vol. VI, pp. l-2l(Zeitschrift, II, p. 6l4).


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IIILA OBJETIVACIN DE LA PENA

Todo progreso de la evolucin espiritual, tanto del individuo como de la humanidad,

consiste en que la accin instintiva se transforma en accin voluntaria35, lo que quie-

re decir que se reconoce la adecuacin a n de la accin instintiva y que la previsindel n pasa a ser el motivo de la accin. Es la idea del n lo que distingue la accin

voluntaria de la accin instintiva. El instinto se coloca al servicio del n, y la accin

se adeca al objetivo. Cuanto ms claro se ve el n; cuanto ms perfectamente se

realiza el consciente ajuste; cuantos ms nes lejanos y mediatos se proponen, en

vez de los directos e inmediatos; cuanto, en n, ms se subordina todo el obrar con

sus actividades parciales, a un objetivo superior que acaso sobrepase la existencia

de un individuo, tanto ms perfecto es el desarrollo cuya ltima meta la total coin-

cidencia entre la voluntad individual con la voluntad general debe ser abandonada

como ideal y por ello, precisamente, no se da.

Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tambin su desarrollo es determinado

por la ley general de la evolucin.

1. La pena, como accin instintiva, es accin instintiva adecuada a n. Las condi-

ciones de vida, no tan solo del individuo, sino tambin de los grupos dados de

individuos, son protegidas de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales

condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni nalmente la fuerza

protectora de la pena, sean reconocidas y comprendidas.

Para hacer posible el conocimiento de la conexin entre mundo de los bienes

jurdicos, delito y pena, se precisa de una apreciacin libre y desapasionada

de la experiencia vivida. Ella est determinada por la objetivacin de la pena,

es decir, por la traslacin de la funcin de castigar desde los crculos inmedia-

35 No es ste el lugar, ni considero ma la tarea, de comprobar la correccin psicolgica y losca detal postulado, que ya discut en mi Reichsstrafrecht(Derecho penal del Imperio) (p. 15). Pinseseen los primeros movimientos del recin nacido y en su desarrollo. Por lo dems, la ya citada obra

de Schneider, Der menschliche Wille(.p. 188), est basada en la misma idea. Como paralelo con eldesarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las pp. 480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus,Steinthal, Wundt y otros acerca del desenvolvimiento del lenguaje a partir de los movimientos reejos.


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tamente afectados a rganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena

primitiva hay una cierta objetivacin. Pero no es sino con el ntegro traspa-

so de la pena al Estado, cuyo poder soberano y objetividad desapasionada

(Laas) hacen posible y aseguran el libre examen, cuando se da el paso decisi-

vo36

. Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial delpropio Medioevo alemn tardo, padece de deciente objetivacin; podramos

tambin decir, de deciente estatizacin de la pena. Solo cuando se generaliza

la prosecucin de ocio se pone trmino a una etapa del desarrollo.

2. La objetivacin de la pena permite, en primer trmino, el conocimiento de las condi-

ciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes

se dirige el delito. Ellas quedan jadas, sopesadas recprocamente, declaradas in-

tereses protegidos, elevadas a bienes jurdicos por medio de los imperativos gene-

rales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de

tu prncipe, ni portar el escudo del ejrcito fuera de los lmites del territorio, etc.37

.

Esta catalogacin de las normas contiene una signicacin sobresaliente: cons-

tituye la primera autolimitacin del poder punitivo estatal; la primera sedimenta-

cin del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una formidable palanca

para el desarrollo del uno y de la otra; el primer paso hacia la prevencin.

Al reconocimiento de los bienes jurdicos est conectada una observacin ms

exacta de las acciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el ms

amplio sentido. Son descritos primero en forma casustica y luego median-

te una generalizacin conceptual; el imperativo jurdico se transforma en elprecepto jurdico que desarrolla el concepto. Esta paulatina formacin de los

conceptos de los distintos delitos38, que corresponde a uno de los sucesos ms

interesantes de la historia del Derecho penal, no est hoy en da terminada por

completo; tambin en nuestro Cdigo penal del Imperio encontramos, junto a

actos delictivos muy elaborados, otros concebidos an casusticamente, que

no han alcanzado todava la nota conceptual de la generalidad39.

Debe darse otro paso ms. De los conceptos delictuales singulares hay que abs-

traer aquellas notas de que cada delito es portador; ha de crearse el sistema de

normas formadoras de conceptos que constituyen la Parte general del Derecho pe-nal. As se generan paso a paso los conceptos de culpabilidad, de imputabilidad, de

36 Sobre la historia de esta objetivacin, cfr. Von Haller, Restauration der Staatswissenschaften(Restauracin de las ciencias del Estado), II, pp. 241 y sigs.; Von Hartmann, Phaenomenologiedes sittlichen Bewusstseins (Fenomenologa de la conciencia moral), p. 202; Laas, Vergeltung undZurechnung (Represin e imputacin), en los Vierteljahrsschift fr wissenschaftliche Philosophie(Cuadernos trimestrales de Filosofa cientca), vol. V, pp. 137 y sigs.; A. Merkol, Recht und Macht(Derecho y poder), en el Jahrbuchde Schmoller, vol. V, pp. 439 y sigs., y Von Bar, Handbuch, I, p. 323.

37 Cfr. Binding, Die Normen und ihre Ubertretung(Las normas y su infraccin), vol. I, 1872, pp. 56 ysigs., y Jellinek, Die sozial-ethische Bedeutung von Recht, Unrecht, Strafe, pp. 43 y sig.

38 En este punto se trata solo de poner brevemente el acento en los diversos grados de objetivacin dela pena, cuya expresin es la abstraccin creciente en relacin con el caso concreto.

39 Pinsese en la alta traicin y la traicin a la patria, en la indelidad, etc.


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tentativa, de participacin, de legtima defensa, de estado de necesidad, etc. Tam-

bin aqu nos encontramos actualmente en medio de la corriente; los elementos del

tipo general del delito constituyen el tema preferido de la ciencia moderna40.

3. La objetivacin muestra sus efectos tambin en otra direccin no menos impor-tante. En el instinto viven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena primitiva

se dirige con elemental violencia contra el delincuente; el instinto natural de la

venganza no conoce otra medida que la magnitud de la irritacin y de la fuerza

de accin que se han reunido en el individuo41. La pena primitiva constituye,

por ello, la aniquilacin del delincuente. Lo es en la venganza de la sangre,

que encuentra su meta solo en el efectivo agotamiento de la fuerza; lo es en la

proscripcin, como total segregacin de la comunidad jurdica; lo es tambin

en las primeras formas de la pena estatal, casi siempre inmediatas al rechazo

de la proscripcin, que se nos presentan como aniquilamiento de la personali-

dad fsica, jurdica y econmica42

Pero, con la naciente objetivacin de la pena, sta gana en medida y objeto. La

venganza de sangre es dejada de lado por los coasociados, limitada y prohi-

bida por el creciente poder estatal; la proscripcin asume formas ms suaves,

segn presupuestos y contenidos, hasta que, al consumarse la transicin de

la comunidad de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y esta ltima se

conforma con el debilitamiento en vez del aniquilamiento de los bienes jurdi-

cos de que es titular el delincuente.

La observacin sin prejuicios permite ms adelante vislumbrar los efectos de

la pena. Es entendida como medio de proteccin del ordenamiento jurdico.

Obviamente, este reconocimiento es provisional, poco claro, protagonista, to-

dava, de una evolucin a saltos. An no se reconocen ni se valoran en todo

su signicado las fuerzas instintivas que subyacen en la pena, y a las que

ella debe su global ecacia protectora de los bienes jurdicos y preventiva de

delitos. As se explican las oscilaciones y los tanteos en la legislacin y en la

administracin de justicia, cuya energa est determinada por circunstancias

exteriores y necesidades del momento. A pesar de todo, tal reconocimientode la ecacia de la pena, aunque imperfecto, coloca precisamente tal efecto

como objetivo; hace recurrir a la pena en aquellos casos en que ciertos bienes

jurdicos precisan proteccin contra determinadas perturbaciones, y recurre

40 Por ejemplo, todava hoy se discute en el Derecho alemn si en determinados casos no cabe la penacon independencia de la existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestin, cfr. H. Meyer,Lehrbuch des deutschen Strafrechts (Tratado de Derecho penal alemn), 3 ed., pp. 155 y sig., yla bibliografa y la jurisprudencia por l citadas. Si la respuesta es armativa, o sea, contraria a laopinin expresada en mi Reichsstrafrecht, p. 107, se habra rendido con ello una nueva prueba deque tampoco hoy existe en todos los casos una congruencia entre pena y reprobacin moral.

41 Jellinek, op. cit., p. 92

42 Cfr. Von Bar Handbuch, I, p. 317


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28 ACTUALIDAD PENAL

a ella en la forma y en el grado necesarios para la proteccin de esos bienes

jurdicos contra esos delitos, en n, posibilita, para decirlo en una palabra, la

adecuacin, siquiera sea de nuevo solo imperfecta e insegura, de la pena a la

idea de n. La pena se pone al servicio de la proteccin de los bienes jurdicos.

No conozco ejemplo ms concreto ni momento a la vez ms importante e in-uyente de esta adecuacin, que la lucha que debi sostener el ordenamiento

jurdico medieval alemn contra los picaros, estafadores y ruanes, que se

transformaban proteicamente al mismo tiempo que mantenan inalterable su

ncleo antisocial43 . Precisamente, por ello la historia del Derecho penal es

la historia de los intereses que la humanidad eleva a bienes jurdicos, y el

Derecho penal de un determinado perodo, el balance de su debe y haber

sociales.

4. As, la objetivacin de la pena ha llevado a que tanto, los presupuestos de su

aplicacin, como tambin el contenido y extensin de la reaccin que aparece

como pena, se determinen por y se subordinen al concepto de adecuacin a

n. No obstante todos los cambios en cuanto a las acciones que se designan

como delitos, a pesar de la oscilacin de la conformacin y estructura del sis-

tema de penas, cada vez se perfecciona ms, en el curso de la evolucin his-

trica, la adecuacin de la pena a la idea de n: constituir proteccin de bienes

jurdicos. Y en tal desarrollo se nos pregura el curso del progreso.

As, pues, nuestros resultados podran ser resumidos en estos trminos44: por

autolimitacin, el poder de castigar llega a ser Derecho penal (jus puniendi);por asuncin de la idea de n, la ciega e incontrolable reaccin pasa a ser pena

de Derecho; la accin instintiva, accin voluntaria. El poder estatal ha tomado

en sus manos la espada de la justicia, para defender el ordenamiento jurdico

contra el malhechor que atenta contra l.

Se trata del mismo pensamiento que ha empleado lheringen su Fin en el De-rechopara determinar el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desdeotro punto de partida. Un par de citas permitirn comprobar la coincidencia

.indicada y hacerla ms patente.

As, la violencia da a luz el Derecho, cuando acta con sagacidad y autodo-

minio (p. 250). A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la violencia que

toma conciencia de su propia ventaja y con ello de la necesidad de la medida;

o sea, no es por esencia cosa distinta de aqulla, sino solo una de sus formas

43 Cfr. la conocida, pero criminalsticamente poco aceptada, obra de Av-Lallement, Das deutscheGaunertum in seiner sozial-politischen, litterarischen und linguistischen Ausbildung zu seinemheutigen Bestande(El ruanaje alemn en su evolucin poltico-social, literaria y lingstica hasta suestado actual), 1858-1862. Al respecto, Von Bar, Handbuch, I, pp. 100-101.

44 Cfr. Mi Reichsstrafrecht 1.


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de aparecer: se trata de la recta, de la justa, violencia, porque se vincula a

reglas; es, pues, violencia disciplinada, en contraposicin a la salvaje, cruda,

violencia no regulada, que se determina solo por la ventaja momentnea (p.

251) Derecho no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en relacin

con el uso correcto de la violencia (p. 254). El tema de nuestra investigacines, para describirlo brevemente, la formacin del Derechopor la va de la au-tolimitacin de la violencia (p. 322).

Tan pronto como coloquemos en primer plano tal sentido de la pena objetivada,

la autolimitacin de la desaforada violencia penal transformada en pena, se

aclara qu valor tiene la objetivacin tambin para el delincuente y precisa-

mente para l45. Un importante derecho del ciudadano es el de ser castigado

(Fichte); en la pena se honra al delincuente como ser razonable (Hegel); stasy otras proposiciones constituyen la expresin, paradjica solo en apariencia,

del ms ntimo ncleo, de la real esencia, no de la pena absolutamente, pero

s, desde luego, de la pena objetivada.

45 Cfr. Ihering, p. 543.


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IVEL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA

La contienda entre las teoras absolutas y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar

la coincidencia de los contrarios, la liemos encontrado en la historia de la pena. Al

recordar aquella regla bsica de la evolucin, que dice que la adicin de pequease imperceptibles diferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferen-

cias cualitativas apreciables, nos percatamos del error del planteamiento tradicio-

nal del problema. Necesidad y adecuacin a n han cesado de ser para nosotros

contrarios inconciliables. La necesaria accin instintiva se nos ha transformado en

la accin voluntaria consciente de su nalidad. La disputa familiar de las teoras

absolutas entre s no ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; solo puede

tener lugar en un terreno metafsico, y pisar ste est prohibido a la ciencia como

tal. De las posibles interpretaciones de lo absoluto una est tan cerca como la otra,

y, a la vez, muy lejos.

Pero la disputa de las concepciones tiene, como subray en la introduccin, un

signicado prctico inmediato. Su decisin es prejudicial para la respuesta a las

dos preguntas siguientes: 1) Qu acciones deben ser sancionadas con pena? 2)

Cmo debe medirse la pena segn cualidad y cantidad?

Nos ser posible tambin aqu alisar el terreno y preparar la conciliacin de las

contradicciones?

En primer trmino, se debe destacar que curiosamente la historia de las dos

cuestiones no ha tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la mayora de los

autores46nos da la respuesta que est ya pregurada por nuestras disquisiciones:

deben ser penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en tal poca, aparecen

como perturbaciones de sus condiciones de vida; el ilcito criminal no es, por su es-

pecie, distinto del civil; solo la idea de n traza la lnea divisoria.

Por ello, puedo considerar tal cuestin como ya resuelta y limitarme al tratamiento

46 As, Geib, E. I. Bekker, Merkel, Von Bar, Schtze, Wahlberg, Heinz, Binding, Geyer, Thon, Ihering,Dahn, H. Meyer. Cfr. Liszt, Reichsstrafrecht, p. 13.


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de la segunda. Que desde nuestro punto de vista podamos determinar la medida de

la pena (contenido y alcance, especie del castigo y magnitud de ste) tan solo a par-

tir de la idea de n, es algo que no precisa de ulterior justicacin. Debemos seguir

marchando por la senda que la historia nos ha sealado previamente. Y solo puede

tratarse de ello: de investigar y determinar ms claramente la idea de n de la pena.

Pero esta opinin est en contradiccin aparentemente abrupta con la an hoy in -

dudablemente dominante en la ciencia, en la legislacin y en la administracin de

justicia, que pretende deducir, no del futuro, sino solo del pasado, la medida de la

pena para el delito cometido; el delito debe ser retribuido segn su valor.

Mi tarea ser examinar cmo se comporta la pena retributiva en relacin con la

pena como proteccin jurdica de bienes, con la pena protectora, para expresarlo

brevemente; ver si nos encontramos aqu con una contradiccin irreconciliable y

enrgica, o si tambin aqu impera, al menos en parte, un malentendido fundado en

un planteamiento incorrecto del problema.

1. Se habra dado un paso esencial hacia la comprensin, si hubiese claridad

de que no existe fundamentacin metafsica de la pena capaz de resolver el

problema de su medida. Ella nos puede y debe interpretar el hecho emprico

de la pena, mostrar lo esencial y lo que permanece constante a travs de sus

manifestaciones cambiantes; pero como vara de medir no podemos imaginar-

nos la idea metafsica. Que a determinado delito concreto corresponda cinco

aos de prisin o diez aos de presidio correccional, seis semanas de arresto

o mil marcos de multa, eso no lo puede decir ni debe pretender decirlo.

Kant, naturalmente, lo intent. Pero el intento fracas y debi fracasar. El talinjug un considerable papel como barrera de una irrefrenable reaccin y como

smbolo de la retribucin. Ahora bien, no puede proporcionar la medida de la

pena. Sobre eso hay hoy en da consenso unnime.

Pero Kantfue, prestemos atencin a ello, el nico entre los guas de la losofa

especulativa alemana, que se preocup seriamente de la idea de llegar desdeel principio de la pena al principio de la medida de la pena. No es ste el lugar

para comprobar el fundamento de este hecho en la concepcin kantiana de la

tica, pero urge tener claro el hecho y no perderlo de vista.

As, la concepcin de Fichtede la pena constituye una directa conrmacin denuestra tesis. La consecuencia del derecho del contrato social que yace en el

delito es la expulsin de la comunidad jurdica; el delincuente pasa a ser libre

como el pjaro. Solo por razones de utilidad conere el Estado al delincuente,

a travs del contrato de penitencia, el derecho a ser castigado, es decir, a com-prar su permanencia en la comunidad jurdica, pagando con la prestacin que


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implica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la pena, sino de la idea de

n, de donde se inere la medida de la pena. El contrato de penitencia es la

objetivacin de la pena a travs de la idea de n.

Tampoco Herbartllega a ningn principio acerca de la medida de la pena. A lomenos para m, es completamente imposible encontrar alguno en sus explica-ciones. Lo dicho vale tambin la formulacin que de la opinin de Herbarthalloen Geyer47. De acuerdo con el principio de la retribucin, tanto toda accinbuena como toda accin mala deben ser compensadas por la devolucin de

igual quantumde bien o mal al hechor. Con ello, no es el talin el que se hadeducido... La cualidad de las clases de pena se determina ms bien por la

idea del Derecho, el cual exige un aseguramiento del orden jurdico, y por la

idea de la benevolencia, la cual aboga por la correccin del delincuente. La

consideracin de estos objetivos de la pena, sin embargo, no debe conducirjams a afectar el principio de la pena: la retribucin. El quantumde mal que

en forma de pena merece el malhechor debe imponerse siempre. Solo bajo

un presupuesto puedo imaginarme algo con la expresin quantum de mal de

la pena, independiente de su cualidad, y tal hecho consiste en que las distin-

tas clases de pena sean exactamente conmensurables entre s y que por ello

puedan ser colocadas bajo un denominador comn. Espero la prueba de que

esto no es posible ni puede serlo en ningn sistema del mundo. Entre tanto, la

teora Herbart-Geyerse me reduce a la exigencia (hegeliana) de igualdad de

valor entre delito y pena.

El desarrollo que ha tenido la teora de Hegelen los crculos criminalsticos es

para nosotros, en este punto, de especial importancia. Hegelexige, como es

sabido, igualdad valorativa y no igualdad especca entre delito y pena. Aun

cuando la opinin de Hegel haya sido precisamente el punto de partida para

toda una serie de las ms transitables teoras unitarias (entre otros, Berner),

dos sobresalientes representantes de las doctrinas hegelianas en el campo del

Derecho penal han proclamado recientemente, con agudeza y claridad, que

del principio hegeliano de la pena no cabe deducir su medida. Estas expresio-nes son de la mayor importancia. Muestran que, respecto de esta cuestin, no

est agotada an la posibilidad de un entendimiento entre los sustentadores

ms extremosos de la adecuacin a n con la losofa hegeliana, representadaen la ciencia del Derecho penal, todava hoy, por ilustres nombres.

47 Cito segn Holtzendorff, Encyklopaedie der Rechtswissenschaft (Enciclopedia de las cienciasjurdicas), ed., 1882, p. 874. Comprese asimismo Geyer, Philosopbiscbe Einleitung in die Rechts.

wissenschaften (Introduccin losca a las ciencias jurdicas), en el propio lugar, pp. 1 y sigs.,y especialmente p. 58; adems, Geyer, Gescbichte und System der Rechtspbilosophie(Historia ysistema de la Filosofa jurdica), 1863, pp. 127 y sigs.


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Von Baraclara, al referirse a las lneas fundamentales de la losofa del Dere -cho de Hegel48: En otras palabras, lo esencial del delito es la rebelda contrael principio general del Derecho; por ello, la cuestin acerca de por qu medios

externos, de la cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin efecto,

no es determinable gracias al principio ... En conclusin, lo que obviamente noest desarrollado por Hegel, es que ni la conguracin ni la medida de la penacaeran, en absoluto, en la esfera del principio.

Conforme a ello, von Barrechaza toda determinacin de la pena como retribu-cin49. Culpabilidad y pena son para l magnitudes inconmensurables. En prin-

cipio, toda expresin de la reprobacin es equivalente. La pena originaria es en

todas partes el apartamiento del Derecho, y solo el progresivo fortalecimiento

del ordenamiento jurdico posibilita y genera la atenuacin de las penas.

A estas armaciones no puedo sino adherirme por completo. Pero, si la culpa

no nos proporciona la medida de la pena, de dnde la tomamos? Von Bar

responde: La tradicin es la justicia. Mirad al espejo educador de la vida ju-

rdica de otros pueblos y la reconoceris! Difcilmente podr esta respuesta

dejar satisfecho a nadie. La advertencia que dirige von Bar al legislador y a la

ciencia, en el sentido de que la sana evolucin no conoce saltos, puede que

est justicada. Un principio de medida no hay en ella.

Haelschner50, que en su punto de partida se apoya en Hegel ms estrictamente

que von Bar, pero que en la respuesta a esta cuestin muestra mucha mayorindependencia, ve la esencia de la pena en la cancelacin del ilcito, pero su

medida exclusivamente en consideraciones de adecuacin a n. Porque en

la comparacin valorativa entre delito y pena se trata de la determinacin del

valor individual que tiene aqul para el Derecho y el Estado y sta para el delin-

cuente. De ello se inere que para la medida justa de la pena no puede existir

medida absoluta, vlida para todos los tiempos. La legislacin penal no puede

proceder de otra manera que considerando la pena como medio para el n y

determinando las penas por consideraciones de adecuacin a n.

A estos dos representantes de una corriente estrictamente losca quiero

agregar otro escritor que llega, desde distinto punto de partida, a igual resul-

tado. Sontag51se adhiere a la teora absoluta. El pensamiento bsico (de lalosofa alemana) en el sentido de que la pena no puede ser justicada sino

a partir del delito cometido, quedar eternamente inclume; y en la misma

pgina prosigue: Debiendo, de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra

48 Handbuch, I, pp. 277 y sig.49 Ibid. pp. 311 y sig. Cfr. Tambin supra, p. 76.50 Das gemeine deutsche Strafrecht(El derecho penal alemn comn), 1881, I, pp. 558 y sigs.51 Zeitschrift,I, p. 495.


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la injusticia, es decir, contra la accin u omisin antijurdica, en inters del De-

recho, no puede estar limitado en modo alguno en la eleccin de los medios

que sirvan a dicha reaccin, ya que la razn exige tan solo quey no cmosereaccione contra el ilcito. Yo mismo no he armado nada distinto52.

El resultado de nuestra investigacin es la conrmacin que se formulara an-

tes: del principio metafsico de la pena, que todas las teoras absolutas colocan

como fundamento, no se puede inferir un principio slido de medida de la pena.

En nuestro intento de determinar este principio por la idea de adecuacin a n,

debiramos contar, por ello, como aliados a los adherentes no comprometidos

de las teoras absolutas.

2. Pero la pena retributiva no se nos aparece solo como igualdad sea espec-

ca, sea segn su valor entre delito y pena. Es ms bien la idea de la justicia

proporcional la que se usa regularmente en la literatura moderna como base

de la pena retributiva. La justicia, que jams es absoluta, no puede signicar

ms que, de acuerdo al grado de desarrollo jurdico de los distintos pueblos, el

delito a la sazn ms grave se conmina con una pena ms grave que la con-

travencin ms leve53.

Es bastante poco lo que la justicia signica al respecto. En efecto, ella depende

totalmente del sistema de penas. Si la pena justa es la ejecucin capital, o la

privacin perpetua de libertad o diez aos de presidio correccional, podemos

decirlo solo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si

sabemos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta aos el mximo que

se ha establecido para las penas temporales de privacin de libertad. Dadme

el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dnde se tome el sistema de

penas, no es algo que pueda ser sabido por esta justicia.

Pero hagamos ahora abstraccin de esto y conformmonos con la armacin

de que no hay justicia absoluta. Tambin queremos nosotros suponer que

las penas del sistema dado estn determinadas y compensadas. Mas, cmo

podemos determinar nosotros la gravedad del delito, es decir, la relativa grave-

dad de este delito en el sistema de los delitos?

La respuesta que suele darse a tal cuestin diere poco de la del tiempo de

Feuerbach54. Segn l, constituyen la medida (relativa) la peligrosidad objetivay subjetiva del delito, determinada objetivamente, segn la importancia de los

52 Por ello Mittelstaed, Zeitschrift, II p. 423, observa con mucha razn, contra Sontag: Objetivamenteuye en tal forma la fundamentacin tericoabsoluta de la esencia de la pena, de nuevo a partir delsimple postulado de Binding Von Liszt: la pena consiste en proteccin de bienes jurdicos mediantela lesin de bienes jurdicos.

53 Von Holtzendorff, Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe(El delito de homicidio y la penade muerte), 1875, p. 234

54 Revision der Grundegriffe des peinlinchen Rechts (Revisin de los conceptos fundamentales delderecho penal), 1799, II pp. 131y sigs.


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derechos violados o amenazados, y subjetivamente, segn la peligrosidad e

intensidad de los mviles sensibles. Comprese sta con otras ms recientes.

Segn Sontag55, la exigencia de la justicia solo se puede satisfacer en la me-dida en que se capte el delito en lo que l signica para la vida del pueblo y

en que su valor jurdico ntegro encuentra acogida... en la ecuacin. Este valorjurdico se compone de dos factores, que son el objeto de ataque del delito y la

voluntad antijurdica del autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones. Y

Lassondice56: Mientras mayor sea la culpa, ms pesada la pena. Pero la cul-pa se determina segn el carcter ms profundo o ms somero que la accin

tenga en la composicin del ordenamiento jurdico y segn la intensidad de

voluntad delictiva que se exprese con la accin57.

Es decir, por doquier hay dos puntos de vista: uno objetivo, tomado de la gra-

vedad de la lesin de los bienes jurdicos, y otro subjetivo, situado en la vo-

luntad del autor. Apenas podr ser refutado si armo que la forma en que se

han desarrollado estos dos puntos de vista en nuestro Derecho vigente deja

bastante que desear. La consecuencia natural de ello es una inconsistencia y

un desconcierto de nuestra prctica, que el lego no es capaz, de representar-

se58. El juez debe, en la apreciacin de la pena dentro del margen legal, aplicar

los mismos puntos de vista que tuviera presente el legislador al establecer tal

margen; si estos ltimos quedan en la duda, cmo puede tener xito la apre-

ciacin?

Pero lo siguiente es ms importante an: ambos puntos de vista se contradicen

y por ello no se pueden combinar; a lo menos, no de manera que puedan yux-

taponerse como igualmente legtimos. Solo si uno de ellos es elevado a prin-

cipio bsico, esto es, como fundante del establecimiento del marco punitivo, y

se considera al otro como principio colateral, es decir, como criterio aplicable

en la subdivisin del marco punitivo y en la cuanticacin de la pena dentro del

marco normativo, podra pensarse en una conciliacin, Pero de eso no se ha

hablado en parte alguna.

55 Zeitschrift, II, p. 497.56 System der Rechtsphilosophie(Sistema de Filosofa del Derecho), 1882, pp. 535 y sig. (Cfr. Zeitschrift,

II, p. 143).

57 Ms sencillamente, H. Meyer (Lehrbuch, 3 ed., p. 15) se explica la materia as: Son muy distintas lasdesventajas que el Estado emplea como pena; ello depender esencialmente de las relaciones y delas concepciones reinantes... Adems, la magnitud de la pena es cuestin de apreciacin legislativa,siendo la represin del objetivo determinante; solo en segundo trmino entran en consideracinaquellos objetivos prcticos de la pena. Como hasta ahora no me ha sido posible representarmeesta justicia, que aparece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo justo, remito,contra H. Meyer, a Merkel, Zeitschrift, I, p. 557, nota; Rmelin, ber die Idee der Gerechtigkeit(Acerca de la idea de justicia), en sus Reden und Aufsaetze, Neue Folge (Discursos y artculos,Nueva serie), 1881, y Von Bar, Handbuch, I, pp. 330, 335, nota, y 336.

58 Cfr. La drstica descripcin de la confusin que imper en la prctica, en Mittelstaedt, Zeitschrift, IIpp. 428, 442 y, especialmente, 443.


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A lo dicho debe agregarse una adicional vaguedad del principio subjetivo. Se

piensa en el enjuiciamiento jurdico de la orientacin de la voluntad al momento

del acto? Y la valoracin tica, se entiende en relacin con el modo de querer,

con la persistente forma del carcter? Castigamos al hombre por lo que hace

o por lo que es? Es el acto, o es el autor, el objeto de nuestro juicio?59

La mayora de los juristas, con toda seguridad, adherir por abrumadora ma-

yora, y decididamente, a la primera de las alternativas propuestas. Pero, luego

de un breve anlisis, pronto nos convencemos de que, en muchos de los ad-

herentes a la idea de la justicia proporcional, el enjuiciamiento tico de la forma

persistente de voluntad es decisivo en una serie de casos60. As, si entendemos

la pena como retribucin, no puede justicarse el castigo agravado que sufre

el delincuente habitual, sino como la consideracin especial de la adquisicin

del hbito delictivo y del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circunstancias

que, presentes a lo largo de toda la vita ante acta, pasan a constituir agravantes.

Quien aprecie como jurista la disposicin adquirida que opera en el momento

del acto y la considere una disminucin en la libertad de la voluntad, debiera

reconocer en el delincuente habitual circunstancias atenuantes61. Sin embargo,

apenas se nos lleva al plano del juicio moral, hemos perdido el rme suelo que

haba bajo nuestros pies. Con qu frecuencia deben ser recordadas, tanto a

tericos como a prcticos de la criminalstica, las conocidas palabras de Kant:La real moralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda, por ello, incluso

para nuestro propio comportamiento, totalmente escondida. Nuestras imputa-

ciones solo puedan referirse al carcter emprico. Pero, cunto de ello sea puro

efecto de la libertad, cunto de la sola naturaleza y cunto de la inocente falta

del temperamento o de su afortunado modo de ser (merito fortunae), no puedefundamentarlo nadie, y por ello tampoco juzgarlo segn la pura justicia!62

Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de la justicia proporcional es

adecuada para fundar la idea de las penas. Contradicindose, ella porta la con-

tradiccin a la legislacin y la administracin de justicia; si toma la relatividad

como fundamento, renuncia a toda valoracin absoluta; si cede al subjetivismo

idealista, en forma ms o menos consciente, sacrica el juicio jurdico al fan-tasma de una justicia ideal, que realiza el principio de la tica.

59 Cfr. Laas, Vergeltung und Zurcebung, en los Vierteljahrs-schrift fr wissenschalft. Philosophie, V, pp.118 y sigs., y al respecto, Zeitschrift, II, p. 1 16.

60 Remito a las observaciones pertinentes de Merkel Uber das gemente deutsche Strafrecht vonHaelschner und der ldealismus in der Strafrechtswissenschaft (Acerca del Derecho penal alemncomn en Haelschner y el idealismo en la ciencia del Derecho penal), en Zeitschrift, I, pp. 5 53 y sigs.,y especialmente 593 y sigs.

61 Lo que efectivamente ha ocurrido repetidas veces a partir de Kleinschrod. Vase la historia de estacuestin, en Von Lilienthal, Beitraege zur Lebre von den Kollektivdeliktem. (Contribuciones a la teorade los delitos colectivos), 1879, especialmente pp. 33 y sigs.

62 Kritik der reinen Vemunft(Crtica de la razn pura) (S. A. von Hartenstein, 1868, p. 381).


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3. Quisiramos dejar provisionalmente de lado la pena retributiva y retomar el

desarrollo ms arriba interrumpido. La idea de adecuacin a n, que nos ha

conducido felizmente hasta aqu, deber seguir siendo nuestro gua. Nuestra

concepcin de la pena como proteccin jurdica de bienes exige inexcusa-

blemente que, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido yalcance) que sea necesaria, para que, a travs de ella, se proteja el mundo de

los bienes jurdicos.

La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria. Justicia en De-

recho penal quiere decir respeto de la magnitud de pena exigida por la idea de

n. As como la pena jurdica naci como auto limitacin del poder estatal por

la objetivacin, llega a su mxima perfeccin por la perfeccin de la objetiva-

cin. La completa vinculacin del poder estatal a la idea de n es el ideal de la

justicia punitiva.

Solo la pena necesaria es justa. La pena es, a nuestro inicio, medio para un

n. Pero la idea de n exige adecuacin del medio al n y la mayor economa

posible en su administracin, lista exigencia vale muy especialmente respecto

de la pena, ya que se trata de una espada de dos los: proteccin de bienes

jurdicos a travs de dao de bienes jurdicos. No es posible concebir un ma-

yor pecado contra la idea de n, que un dispendioso uso de la pena, como

atentado contra la existencia corporal, tica y econmica de un ciudadano, en

situaciones en que no sea exigida por las necesidades del ordenamiento jur-

dico. As, el dominio de la idea de n es la proteccin ms segura de la libertad

individual contra aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales y es

necesario recordarlo no han sido superadas por los creyentes idealistas de

la pena retributiva, sino por los fundadores del racionalismo supercial. Si

Beccaria, en su famosa obra De los delitos y de las penas(1764) no hubieraalzado su voz contra la desmesura de stas, hubiera tenido que hacerlo Adam

Smith en la suya acerca de Las causas de la riqueza de las naciones (1776)63

As, hemos encontrado en la idea de n el principio de la medida de la pena, y

se sigue tratando de determinar, a partir del principio, la magnitud de la penaque corresponde aplicar a los casos particulares, de medir la justa pena que,

conforme al principio, corresponde a tal delito concreto. Para resolver este pro-

blema, debemos examinar ms exactamente los efectos de la pena. La pena

es proteccin de bienes jurdicos. Pero, por qu lo es? Cmo realiza tal

proteccin jurdica? Cules son los mviles que subyacen en la pena; cules,

los efectos inmediatos de la pena? Cmo generan estos mviles el resultado

63 Von Ihering, Zweck im Recht,p. 362. Cfr. p. 477. En tiempos ms recientes, corresponde a Wahlberg

el mrito de haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistische und national- oekonomischeGesichtspunkle mit Riicksicht auf das deutsche Strafrecht (Consideraciones criminalsticas y deeconoma nacional en relacin con el Derecho penal alemn), 1872.


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nal, y cmo se comporta este en relacin con los efectos inmediatos? En una

palabra, dnde reside el misterio de la pena? Cuando los adversarios opinan

que el n que, a nuestro juicio, persigue la pena, podra lograrse en forma ms

segura y simple por medio de un mejoramiento de las instalaciones escolares

y policiales, se trata de un reproche justicado o de un prejuicio miope?

Existe un solo mtodo para contestar a estas preguntas con certeza indubita-

ble: el mtodo de la Sociologa, la sistemtica observacin de la masa. Solo la

estadstica criminal, tomando el trmino en su sentido ms amplio, nos puede

llevar al objetivo. Debemos examinar el delito como fenmeno social y la pena

como funcin social, si queremos comprobar con exactitud cientca su eca-

cia protectora de bienes jurdicos y su ecacia disuasiva de la delincuencia.

Este es el nico terreno en el que la contienda puede, al n de cuentas, tener

lugar.

Hoy no disponemos an de una estadstica criminal como la precisamos, orde-

nada y suciente para todas las exigencias cientcas, que de respuesta rpida

y segura a todas las dudas del criminalista. Tal es el juicio de la primera auto-

ridad en la materia, von Oettingen64. Esta carencia diculta el entendimientoms que las contradicciones ms irreconciliables de los principios.

Por ello, si en adelante intento dar una respuesta a las cuestiones planteadas,

se tanto como cualquiera otro que tal respuesta no puede pretender signicar

una constatacin denitiva y fuera de toda duda. De todos modos, el intento de

reunir y de evaluar los resultados obtenidos hasta la fecha puede considerarse

como fructfero en ms de un sentido.

64 ber die methodische Erhebung und Beurteilung kriminalstatisischer Dasen(Acerca de la obtenciny evaluacin metdica de los datos de la estadstica criminal), en Zeitschrift, I, pp. 114 y sigs.


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VLA PENA COMO PROTECCIN JURDICA

CONSCIENTE DE SU FINALIDAD

1. Un logro perenne de las teoras relativas es el de haber investigado y cons-tatado, con los escasos medios disponibles a la sazn, los impulsos que sub

yacen en la pena y sus efectos prximos. La estadstica criminal no podr

cambiar nada, o cambiar levemente, tales resultados. La debilidad de las

teoras relativas resida en su unilateralidad. De ella debemos nosotros pro-

tegernos.

La pena es coaccin. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando

o destruyendo bienes jurdicos en los que su voluntad encontrara corporiza-

cin. Como coercin, la pena puede ser de doble naturaleza65

.

a) Coercin indirecta, mediata, psicolgica o motivacin. La pena ofrece al

delincuente los motivos que le faltan, que son adecuados para operar como

disuasivo de la comisin de delitos. Ella multiplica y fortalece los motivos

existentes. Opera como articial adecuacin del delincuente a la sociedad,

) por correccin, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos

altruistas,

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