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ANUARIO DE

IJEREGHO PENAL y

CIENCIAS PENALES

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIOICOS

SERIE 1.ª

PUBLlCACIDNES PEHlODICAS

NUMERO.;)

ANUARIO DE IJEREC;HO PENAL y

CIENl~lAS PENALES

1Cl ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidas , por los autores de los originales publicados.

,<\IINISTERIO JJE JUSTIGIA Y GON!S.EJO SUPERIOH DE INVb!-iTIBAGIONES GIENTIFIC:AS

AN-UARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIA8- PEN A_L_ES

TOMO VII

FA.SCICULO 1

ENERO ~ ABRIL

MCMLIV

'!:s propiedad. Queda hecho el depósito y la inscripción en el registro que marca la Ley. Reservados todos los derechos.

·------ ·----Artes Gráficas y Ediciones, S. A.-Rdguez. San Pedro, 32, Madrid.

SECCION DOCTRINAL

JEAN GRAVEN

EL PROBLEMA .JUI-tllHCO DEL ABORTO Y SU SOLUCION EN EL CODIGO PENAL SUIZO

VALENTIN SILVA MELERO

LA NOfVELA PICARESCA COMO PROBLEMA CRI­MINOLOGICO

ANTONIO QUINTANO RIPOLLES

CULPA E IMPRUDENCIA EN I~A DOCTRINA Y EN LA PRACTICA

El problema jurídiciJ del aborto y su solución en el Cúdigo penal suizo(*)

HAN GRAVEN Profesor de la 'Facultad de Dere<ho y Juez de la

•Corte de Ca~ació,.;~, de Ginebra {Suiza)

La dificultad, riero también el interés de situar, definir y resol­·v-er el problema jurídico del aborto, estribo. en que no es un proble­ma puramente jurídico. Ciertamente corresponde al Derecho, y debe ser reglamentado por el mismo, a cansa de sus importantes consecne:E<;fas j'nrÍ dica~s.. .Pero no debernos v.er lÍ.nioamen:te: esta causa motivadora, sino, al prupio tienipo, principios éticos y mo­rales, vínculos personales y familiares profundos, a los cuales está ligado frecuenteruentc, coexistiendo, además, con condiciones eco­nórni,cas y sociales, que pueden actuar poderosamente y hacer des­aparecer el fruto de la concepción. He aquí que la solución varía grandemente con el tiempo, las costumbres, la evolución de las ideas filosó:fica'S y las condiciones de vida, en orden a la función preponderante y de cxtraordirmria importancia, dada a uno. de sus elementos y de sus aspectos más particulares, y, por consiguiente~ también constituirá, en definitiva, para cada uno de ellos una cues­tión sentimental y personal, ante todo cuando en sí mismo ·se busca el modo de zanjar el problema, en razón de las causas que le pro­ducen, y pesando los argumentos con buena fe.

I

Si considerarnos lá evolución histórica de las costumbres y del Derecho para llegar a nuestra legislación actual, el mejor medio de comprenderla consiste en distribuir la materia en tres grandes concepciones principales que expliquen los diversos tipos de regla~ inentación que podemos encontrar :

I .º Las legislaciones antiguas, sobre todo en el mundo paga­no,, consideraban a los niños nacidos y por nacer como propiedad y bien •patrimonial de sus padres o de la familia, que eran, pues, libres de disponer de ellos a su antojo. La interrupción de la pre­fi.ez no revestía los caracteres de un delito punible ; lejos de ello, era un asunto pirivado, o .más bien, de reglamentación y sanción

(") Traducción del francés por DIEGO .MosQCRTE.

Jean Gl'a'IJen

doméstica. El interés del srrupo famiHar. más tarde el de hi ciu­dad o del Estado, llegar{}~l a intervenir, según las circunstancias, para limitar o, por el wntrario, para autorizar el aborto. Las ciu­dades e islas griegas recurrieron a este procedimiento por razones económicas y sociales, con el fm de equilibrar el movimiento de la población. Mas casi siempre, por interés de todos, pcrrnitióse su­primir o evitar el nacimiento de los niños por motivos de eugene­sia o por causas ele pobreza o venderlos corno esclavos. A pesar de ser los romanos modelo de juás,tas y maestros de los legisladorc'l antiguos, el derecho primitivo remitía la sanción del aborto a la autoridad .del c<pater familiasJJ, jefe del tribunal doméstico y d<:> los censores ; si los padres o los ,parientes habían consentido, el hecho quedaba impune. El aborto no estaba considerado, en efec­to, como un atentado contra el embrión en sí Illismo, si:no contra la familia. Para los jurisconsultos romanos el feto concebido no era más que una parte del cuerpo o de las vísceras de la madre ; no tenía título para gozar de una protección es,¡1ecial. Aquélla fu~ concedida tardíamente, bajo Séptimo Severn, cuando d interés del Estado planteó al legislador la necesidad de intervenir a fm de luchar contra, 'la despoblación o la destrucción de las. familias Los intereses tornados :en cünsideracionc.s con el sistema jurídico son, desde <~Dtonccs., consútut:ivos del orden puramente social, eco · nómico y político. Toda la rcglamentaci6n está ins,pirada por ,prin­cipios morale'S. imperantes parecidos ;1 los nuestros y también por el principio utilitario.

2. º :\ifas con perfecta claridad, el cristianismo y el Derecho canónico vinieron a transformar la noción básic<t e introdujeron en el régimen jurídico una gran corriente nueva. Por ella, la vida hu­mana, que Dios solamente puede quitar, es intangible; la vida es .sagrada por sí misma en su. germen, tiene derecho a desarrollarse y desenvolverse normalnienk. El embrión humano, ser futuro, des­de el momento •que habita en el claustro maten10 se siente animado, dotado de a.lrna, que constituye su ·principio divino ; tianc derecho a la vida y su destrucción y su expulsión es un crimen homicida. El fieticidio es una forú:na del homicidio y . constituye, como el infanticidio, el crimen máximo, despu(~s de la muerte de Abel, una de las rnavores infracciones ank Dios v ante los hombres. Semejante concépción cristiana y religiosa, J.á del aborto punible, considerada corno un delito contra la vida, domina en todo el De­recho medieval; y en el antigno régimen, donde las ideas de Ja Iglesia irradiaron a través del mundo y no han dejado de influir en la civilización sobre la que vivimos y ha sido consagrado du·· rnnte siglos por los grandes sistemas jurídicos europeos. Encuén·· trasc también en la célebre Constitución criminal de Carlos V, pro­mulgada ipara el ((Santo.Imperio romano-germánico)), de 153·2, y en el Edicto Reai francés de Enrique II, las leyes y los códigos penales clásicos todavía en vigor y, particularmente, todos los dc­red1os sancionadores de los Canlones foderales suizos hasta 1942·,

El pmb'..e-ma. JtM·id!ico cfol abo.rt() 11

están fundados sobre esta secular y estricta tradición cristiana, tan profundamente respetuosa con la vida, que prote&"e, . a?crná'O, mediante el rigor intimaclor de sus sanciones, el pnnc1p10 pre­cioso de h vida del niño y la integridad corporal y la salud de la madre.

3. 0 La Rt:volución, buscando la laicización del Derecho, hacf' <pe la Ley no sea la servidora de la teología, ·y tiende' a exaltar el individu<J y la libertad individual en rebelión contra los casille­ros estáticos y religiosos antiguos ; nuestro mundo tiend-e a descris­tianizarse; sobreviene el exagerado interés material, el ansia de comodidades, las consideraciones económicas son fuente primaria de preocupación; también tendenéias nuevas acaban por im,¡ioner­se en el Derecho, y como éste, en efrcto, es un reflujo de la vida y las costumbres, las consagra casi siempre y termina por regular­las. El materialismo y el malthusianismo hallan fácilmente argu­mentos en favor de la limitación voluntaria de los nacimientos y de la impunidad· --vista la defensa de la legitimidad-del aborto Vuelw: a tomar carta de naturaleza la idea de que el feto no es más que una p·artc o un producto del cuerpo de la madre, que debe ser libre de disponer de su cuerpo corno quiera. Llega hasta 'considerarse que .no se podrá castigar la e20pulsión, voluntaria del feto, cual si se tratase de la extirpación de un quiste, y aún llegó a. afirmarse que la mujer era dueña de la concepción, como lo era «de sus cabellos y de sus uñas)). Por otra parle, se hizo valer, desde el· punto de visita de la culpabilidad, que el iiistinto ma­ternal ,no se había todavía despertado en la madre que abortaba y no existía el sentimiento de cometer verdaderamente un atentado contra fa vida, corno ele contrario ocurre en el caso del infantici­dio. Otro ·punto de vist<t relacionado con los móviles y las circuns,­tancias s0sticne el temor al escándalo, al deshoeor o las discusio­nes familiares, la perspectiva de dificultades de todas clases, mo·­rales y económicas, par<L la madre del nifio, y más <lÚn, razones decisivas de salud o de· higiene demográfica qnc~ deben ser teni­das en cuenta por el legislador y constituir una excusa legal o un mismo hecho justificativo admi·úblc. Tal ha sido la posición que ha prevalecido, sin reserYa:s, en la Rusia soviétic<.t, donde el aborto es no c.olarncnte excusable, sino reconocido como un acto lícito y regulado por la Ley, hasta el nrnmcnto en que razol:1es de política social le han hecho abandonar esta posición.

4." Dos grandes tendencias opuestas, la corriente espiritua­lista y cristia·na estricta y la corriente materialista y socialista li­beral se. enfrentan en el momento en que fueron elaboradas las disposiciones del Código penal suizo, en vigor y antes en el trans­curso de los afí.os de. r 894 a 1937. Es fácil imaginarse las contro­versias suscitadas, las luchas sostenidas, el ardor de cruzada que dieron lugar al articulado sobre el aborto y comFrender que ha­bían de ser objeto de un comp•romiso. Fué la materia más dis­cutida, como sucedió con la de la abolición de la pena de muerte,

12 Jean Gnwen

precisando tm interminable forcejeo entre las dos Cámaras fede­rales, antes de conseguirse un acuerdo, sin llegar completamente a satisfacer ni a 'los unos ni a los otros.

E1 Profesor Stoos, autor del· anteproyecto del Código pernil suizo, y la mayor parte ele los miembros de las Comisiones de téc­nicos, eran naturalmente partidarios de la concepción tradiciona1 y cristiana, que era la de todos los Cantones, y la que impulsaba .personalmente su opinión a _seguir. Consideraban el aborto corno un crimen grave~contra la vida en génnen, la persona humana y la salud de la mujer, contra la familia y la sociedad-y querían una legislación que contrarrestase seriamente la infracción, me­diante la amenaza y la aplicación de una penalidad severa. Pero no se apartaba del acto humano, teniendo también en cuenta, el drama ps.icol,)gico, económico y social que puede revestir d abor­to, cuando aparece como un caso de necesidad en su aspecto juri­dico. Estaban dispuestos a conceder a la madre, en situación an­gustiosa, amplias circunstancias atenuantes, pero, al propio tiem­po, 1pretendían ser rigurosos. con los tei;:ceros complicados, y espe­cialmente, con los profesionales del aborto, que explotaban esta si­tuación angustiosa. para obtener emolumentos con los remedios aplicables, En fa excelente Exposión de motivos del anteproyecto de 1908, redactado 'Pºr el Profesor Zurcher, de Zurich, y traduci­d~ por d Profesor · Gautier, de Ginebra, miembros eminentes de ~a Comisiói1 de técnicos, a,cusó bien pronto esta. posición funda­mental. La· C·::mlÍsión, sin embargo, 1poco a poco. tuvo que batirse en ·retirada, a fm de impedir el asalto incesante. de aquellos que, queriendo la represión del aborto, en principio, reconocían la de­rogación de las sanciones en ciertos casos o interrumpir la preñez cuando pareciese justificada, y reclamaban que fuera autorizada por la Ley. El ante1.tiroyecto de 1916, terminó por recorwcer la su­sodicha posibilidad en tres casos : el de la indicación. o dictamen médico, cuando «la intervención constituía el único medio tera­péutico de descartar el peligro para la vida o la salud de la ma­dre>J ; el de la indicación jurídica o ética, cuando el embaraw «era el resultado de una violación o de un incesto)) ; y, por último el de la indicación eugenésica, cuando el embarazo ((es el resulta­do de un atentado cometido sin violencia contra una mujer idiota .• alineada, incorisciente o incapaz de resistirn (art. 02).

El ·proyecto definitivo del Consejo General, presentado a las Cámaras federales, de 23 de julio de r918, consagró el sistema general de la punición, distinguiendo el aborto cometido por per­sona en estado de embarazo .. bien por sí misma, o con la ayuda de un tercer.o, del «aborto cometido por" un tercero)) oon o sin con­sentimiento de la mujer encinta (arts. IO_) y 106), a fin de penarlos de un modo diferente y en diversos grados. Pero no pudo prospe~ rar por inadmisible .esta extensa derogación del prinicipio puni­ble ; el aborto practicado por un médico di·plornado, no debía es­tar autorizado ((más que en el caso de ser operada, con mira•s a

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evitar un peligro, imposible de detener de otro modo, amenaza­dor de la vida de la madre, o cuando quebrantase su salud, de un modo atentatorio, grave y 1cermanente_n (art. 105).

Las exposiciones, de los raporters ante las Cámaras federales, analizaron perfectamente, punto por punto., los diversos aspectos del inmenso alcance del 1)roblema, al tie.rnpó que sus dificultades. El ·ponente, en lengua alemana, ante el Consejo nacional, Seiler, décía particularmente: ce Ningún problema de derecho, sin duda, que dependa de la evolución de las ideas, ha sido objeto de con­trovérsia en la actualidad, tanto como el tratamiento correctlvo del abo;rto criminal. Las cuestiones discutibles, ligadas a este con­cepto, son innumerables, y van, de la exigencia del castigo incon­dicional, al de la impi,midad más absoluta. l> Las consideraciones médicas y jurídicas, caminan a la par. Las convicciones religiosas y puntos de vista moral, desempeñan su papel, y los argumentos sociales, son esgrimidos en la lucha cotidiana. Aquel que por ca­sualidad fluctúa dentro <'J.,e una doctrina, que no a~aba de con­vencerle, corre el riesgo de sucumbir ante el a:salto de razones, con­trarias, y de no poder decidirse. El problema no se dirige única­mente a la clanL razón, sino que toca el corazón y subleva y fuer­za el sentimiento. Desde el momento que d caso se ofrece bajo la forma ele una expfotación deshonrosa' que afecta a la situación de agobio y arnargun1 en que se encuentra la mujer, la cólera y la in­dignación nos sobrccojen, pero si nos hallamos ante una víctima seducida y temblorosa, por su deshonor, experimentamos indul­gencia y piedad ... Es un problema tan terriblemente grave el que se plantea c¡nte nosotros, que debernos extraer todas las conse­cuencias, sobre el terreno del Derecho penal.

, Veamos cómo nuestra kgislación lo ha resue~to,

II

La cuestión de la impunidad del aborto ha s.ido inadecuada­mente planteada, con miras a la evolución general de las ideas y del desarrollo d-c las concepciones materialistas, económicas y so­ciales, que acabamos de indicar. Fué p:anteada por vVelti, uno de los dos diputados comunistas, que, por entonces, tenían asiento en el Consejo Nacional, preg-untando si era conveniente todavía re­p:imir el aborto, y proponían bifurcar, ,pura. y simplemente, las disposiciones del proyecto en que estaban contenidas, A los argu­mentos extraídos 'del Derecho natural y del Derecho canónico, que el uso inveterado había hecho suyo en los Cantones y en el sentimiento general de nuestra población, tradicionalista y cristia­na, oponía la tesis del materialismo \histórico y social, y la expe­riencia de la U. R. S. S. Semejante posición no produciría carn~ bio alguno, caso de prosperar entre nosotros, por esas cccloctrinas destructoras del orden social>> que han sido razonablemente refu-

Jean .Graven.

t.adas, ·y ht pro~1osici:':n de convertir en lícito el aborto, fué recha,... zada, casi podríamos decir, por unanimidad. El principio de la represión cstaha consolidado ; su organización y '-'l establecimi2n­to de sus prcce;1tos en casos ordinarios y corrientes no dieron ]u­g-ar <l serias dificultades. El Código penal suizo, de 20 de diciem­bre de 1937, que entró en. vigor el I.º de enero de 1942, lo regula en sus artículos I I 8 y r l 9.

l. 'No solamente el aborto consumado debe ser punible, sino también su tentativa, cuando se ha dado comienzo. a la ejecuciém del mismo, sin det2nerse en su propósito o ·prosiguiendo la .acción hasta sobrevenir su frustración o fallo (arts. 21 y El problema de- la tentativa de aborto, practicado por una mujer o sobre una mujer no encinta, pero que creía estarlo, ha dado lugar a grandes controversias en la doctrina y a e~citaciones de la jurisprudencia. Como nuestro Código habla siempre de pers01ut encinta, el Tribu­nal federal había admitido de conformidad y apoyándose en el texto legal_, que sus términos fueron elegidos_, precisamente, por­que no se quería excluir (conforme a la tradición francesa) el c.as­tigo de las maniobras abortivas ejecutadas en una mujer no en­cinta; la existencia del embarazo habría sido en otros términos, nn elemento cor2stitutivo de esta infracción, partiendo de la con­dición misma para toda sanción. Esta solucién fué impugnada por diferentes. Tribunales cantonales ~Zurich,. Br>rna, Lucerna, St Gall, Schwiz, Basika), y vivamente atacada por la doctrina, es­recialrnente por el Profesor Gerrnann, de Basilca, como verdade­rarnr.·.n1 e chocante y contraria a la intención certera del legislador, qtw acertó a interpretar el s·entimiento de la mayoría del pueblo suizo, y lüs intercsrc:s legítimos ele la protección. Esta interpreta­ción acabó por triunfar en ckfrnitiva, y el Tribunal frcleral mocli­fi.có su j'urisprndencia, admitieudo la culpabilidad en el sentirlo de que las maniobras abortivas practicadas sobre 11na mujer no en­cinta, y también por la misma· mujer no encinta sobre ella misma, en Sentencias de 1944 y 194G, son punibles como delito imposible, en cuanto a su intención criminosa, en d sentido que expresa el artículo 2 3 dd Código penal.

2. La mujr~r, que «por sus propios acto·s o pór mandato de un tercero)) ejecuta el aborto será castigada con prisión, cuya du­ración se fija entre tres días y tres años (art. 36), según la culpa­hilidad de la autora y teniendo en cuenta sus móviles., sus antece­denll's y su ;>ituacióD personal ,art. 63). No distingue en princi­pio, entre madre legítima "Y madre ilegítima, porque las dos pue­den tener razones igualmente presionadorns y urp-entes, ·para no dejar de cometer el acto ilícito que la ley reprueba~ Y teniendo en cmnta esas razones .. que pueden ser igualmente imperiosé!.'5, y por sí mismas dramáticas, (:Xplican que son frecuente5 las funestas determinaciones. tomadas rápidamente, aunque conviene alejar la. pena infamante de reclusión, que es la indicada para los crímenes, por lo que es preferible la. de prisión, que pena los delitos e infrac-

El pi"Qb- en1a. ju.rídicu del. abar.to 15

ciones menos graves. Se ha querido evitLr rebajas_ sistern<iticas y frecuent:cs, después de la expniencía, porque la pena parece de­nnsiado dura y severa, y la práctica judicial francesa en 1nrticu­lar lo ha demostrado, en los Cantones donde funciona el Jurado. El tercer instigador, o cómplice de la mujer que se hizo abortar, bien sea d que ayudó a df'cidirla <;L ejecutar el hecho, o hien el que asistió con su consejo a realizar el acto, está por su actitud pasiva comprendido dentro de la misma pena (arts. 24 y 2.S~'­Pero es menester que haya participado rf2almente en. la -,~omisión dei hecho, que haya contribuído al acto delictuoso que es la c;on" dición esencial para imponer toda pena, ya que- el solo hecho, por parte, de la mujer, ele' consultar a su marido o a. su amante, y de prestar éstos su conformidad, asintiendo· a su determinación, no es suficiente ·¡:iara pronunciar contra ellos una condena.

Las circunstan~ias at·ennantes legales, tales cum:o el agobio profundo, los móviles honorables o el estado de clcpedencia ~ar­tículo 64), pued-en ser apreciadas y tomadas en consideración, por el Juez, para reducir la pena, si lo estima justificado, dentro de Jo::; límites de la Ley (art. 65).

3. J\h~cho más rigurosas. son, naturalmei:ite, las prescrirxio­nes en los casos de aborto cometido por un tercero (art. r rg). :El aborto así noalizado, constituye un crimen, que puede conducir a su autor- <L la rec~h!sión y la pena asignada varía, según haya o no consentido la mujer, pues en este último caso, al delito de aborto se aílade el de coacción que representa un atentado contra la liber­tad y segnridad de la persona dé la víctima, concurriendo con el delito princi·¡:ial el perpetrado contra el embrión humano.

El que obliga a ahortar a una per·sona encinta, con stt consenti­mi!'.nto es el que presta la mano y ayuda, como autor, durante la ejecución, ya que_ es considerado como un partícipe príncipil, un coautor, y es castigado con reclusión, que -puede durar hasta cin­co afios, o prisión, hasta tres afios, según la. gravedad de la falta, En co;ltraposici6n a la autoría, la cooperación prestada al abor-­tadoi-, antes o después del parto, representa los actos de p1rticipa­ción accesoria, o de simple complicidad ;(art. 2'5)- Y la pena puede ser atenuada o mitigada por el Juez (dentro de los límites üjados en el art. 65). Desde el momento que consiente la mujer, dejando .lmc1:r, por ausencia, de circunstancias atenuantes, taxativamente prevista por la Ley (art. 64), debe imponerse la pena de reclusi6n que puede durar ha·2t<1 diez afios.

4. Por ültirno, mús gravedad a{m ofrecería Ja situación de­lictuosa, y la pena de reclusión es. de tres a.ñ.os, por lo menos, y llega. al máximo de dnrnci6n ordinaria, de veinte años :(art. 35 1

párrafo r .º), si el cldincucnt:e convirtiera en profesión habitual el ejercicio del aborto (fait métier de l' ávortement) y por otra parte ((Si la mujer embarazada fallece a consecuencia del aborto o ma­nipulaciones abortivas y el delincuente había podido 'Preverlm>.

i) Por la expresión «faire de mét:iern, nuestra ley no entien-

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de, necesaria y exclusivamente, como tiene lugar en el derecho francés, a aquellos que por oficio o profesión pueden proporcionar abortivos-médicos, cirujanos;· farmacéuticos, matronas, herbola­rios, ortopédicos, enfermeros, masajistas, etc.-; ·es decir, según la Exposición de Motivos del Código 11enal francés, las personas que, abusando de sus conocimientos, «hace uso, para destruir, de un arte que ellos no deben emplear más que para conservarn. Nosotros co:nsidcramos más justamente como profef~ionale.s del aborto a aquellos que lo practican cada vez que se presenta la ocasión para obtener recursos pecuniarios, aunque éstos sean se­ctmdarios ; •pero si el autor es <tl mismo tiempo ·persona que ejer­ce una profesión que necesita autorización oficial, como es la rle médico, farmacéutico, matrona, etc., puede serle aplicada por el juzgadm una pena éWcesoria conjuntamente con la 'pena princi;nl, que además puede ser fijada en grado más alto si la culpabilidad e::; ma:yor, como es la prohibición de ejercer la profesión, por un término de duración de seis meses a cinco años, si hubiere temor de nuevos abusos {art. 54).

b) Respecto del caso de muerte, la severidad, sin duda, está justifica.da. Pero fiel al principio de que no puede ser. castigado un hecho sin culpabilidad, intencionalmente o ·por negligencia, y no .por el hecho del resultado producido, el Código exige que este re:mltado haya sido por lo menos previsible; es decir, que se pro .. duzca por una imprudencia o imprevisión culpable del autor, el cual se atribuye «sin necesidad de tenerse en cuenta las conse­cuenciaS¡ de su actQll, cuando debía hacerlo, a fin de evitar el acci­dente, ;no «utilizando y adoptando, al efecto, las precauciones mancléúlas por razón de las circunstancias o por su situación per­sonal)) {arts. 3. 0 al 18). La noción es, pues, justa y, en verdad, variable e individual; no es necesario que el autor sea castigado por el hecho en sí, sino por su negligencia o impericia, cuando haya, originado un acto particularmente grave y «consciente)), cuya gravedad influirá sobre la medida de la pena, aunque no sea una condición de la misma. Por el contrario, su imprudencia debe, naturalmente, implicar un peligro particular para la vida de la persona encinta--··a título de ejemplo, por la falta u olvido de las precauciones de higiene más elementales-que sobrepasen la sim­ple posibilidad, vista en términos generales y en lontananza, por un empleo fatal de maniobras abortivas.,.

5. º Puede estimarse, de una manera general y ··en conclusión, que el sistema represivo contra el aborto punible no puede dar lu­gar .por sí mismo a grandes críticas, a no ser por parte de aquellos impugnadores que, por principio, lo encuentran demasiado rigu­roso, acaso porque estiman que el aborto no debería ser castiga­do, y de otros que, opinando en contrario, hallan excesiva la in­dulgencia en el Código en ciertos supuestos, y más aún por la acción de los Tribunales, que, desde hace bastante tiempo, vienen reda.mando una penalidad más severa.

El pi·oblema! juríddt:o del (Jjborfo 17

En realidad, mientras tanto, prosiguen serias y regulares cam­pañas en petición de penas más severas, siendo urgente, por el momento, una decisión uniforme en la represión incesantemente reclamada. Acaso peque en este punto el ·Sistema. En ciertos lu­gares, especialmente en los campos, en cantones católicos y en ciertos cantones protestantes de la Suiz.a. alemana, son aplicadas estrictainente, sin distinción, las disposiciones legales; abortado­res y abortadas son severamente tratados por la justicia, a los que se aplica •sin contemplaciones y sin diferir la sanción del texto escrito ; pero en otros cantones., en contra del anterior criterio, es­pecialmente en las grandes y populosas ciudades, donde las cos­tumbres son más relajadas y los jurados más indulgentes, la per­secución y la represión son mucho más inciertas y dan una im­presión vacilante de fluctuación y, por consiguiente, con frecuencia, de arbitrariedad muy censurable.

Así vemos que en Ginebra, en virtud del principio del «opor­tunismo en materia de persecucióm), que consagró el uso del. pro­cedimiento ·penal sobre el modelo de tipo franoés, no se persigm; generalmente a las abortadas y sus cómplices, lo que, lejos de be­neficiar a la justicia, causará mayor escándalo que la ausencia mis­ma de persecución. El jurado considera, sin duda, que es más urgente el problema desde el punto de vista social, y se manifiesta con toda claricla.d, rechazando la culpabilidad, y no quiere con­denar. Solamente los provocadores al aborto y las abortadas que hicieron oficio ele esta actividad comparecerán ordinariamente ante la justicia cuando el caso sometido a deliberación cause alarma o se mulüplique o produzca escándalo manifiesto que resplandezca, motivado, por ejemplo, por el fallecimiento de una de las desgra­ciadas víctimas. Semejante situación es notoria, y ha sido abier­tamente reconocida en determinados procesos. La verdad obliga 2 decir también que ocurren siempre en gentes modcstas--parteras «ángeles prO'picios)) y practicones clandestinos, sin di ploma ni ga­binetes mé.dicos, que tienen una clientela mucho más humilde, comparecen en audiencia p{1blica a sufrir la prueba del rigor re­lativo de la ley-. Corno ocurre en la mayoría de los casos, 1~0 falta el :;entimentalismo compasivo en esta clase de asunto~, y aunque el Código amenaza seriamente a estos practicones, se encuentran amparados por sus dientes, a los que ayudaron y asistieron, por­que no podían soportar los gastos de <rnna pequeña intervención clínica'>, por nn ((pretendido fibromall. La tolerancia es frecuente en es.tos casos, y todo ello explica la indulgencia del jurado por la clientela de condición modesta que de ordinario plantea la. mi­seria, con su cortejo de dificultades, y en atención al remedio ca­ritativo prestado hallan protección, a pesar y en contra de la Ley.

Las desigualdades legales flagrantes son, pues, frecuentes, se­gún los lugares, la mentalidad del ministerio público y los Tri­bunales y según la condición personal de los a,cusados.' Hay prác­ticamente impunidad aunque el delito sea cierto. No podemos

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terminar aquí y ·se impone, naturalmente, dilucidar el otro aspecto del problema; es decir, la cuestión compleja del aborto cono:::ido por lícito y no punible, que vamos ahora a examinar.

III

Esta cuestión ha dividido profundamente a las Cámaras fede­rales y a la opinión pública, a pesar de que en la elaboración del Código penal vigente, sobre punto de tan ca:pital interés, no se apeló en definitiva a denominación de «aborto puniblen (como tn et proyecto de l9I 8, sino la <CÍnterrupción no punible del em­barazcrn {art. 120), puesto que el aborto, por sí mismo, está pwhi­bido y constituye una infracción siempre punible. Se ha tenido cnidado ck soslayar la diferencia jurídica por medio de la termi­nología; pero el citado artículo, todavía en los. momentos aduales, da lugar a la discusión, de manera que aun sigue vivo y remite a nuestro sistema la causa de donde dimana, sin qne deje de pro­vocar dificultades y chocar de críticas muchas veces justificadas, bien '~n su aplicación o bien en la institución misma. El desacuer­do en esta materia ha sido profundo, y continúa y ·perdurará du­rante bastante tiempo.

_ i. Fieles a sus principios, los católicos conservadores de la tradición, desearon y, en efecto, no pueden por menos de seguir deseando, la eiclusi6n de toda disposición que autorice, aun re­vestida .de toda clase de garantías, la interrupción de la preñez. Debe desecharse toda excepción a la regla. Como decía Morard, representante del cantón de Friburgo en el Consejo Nacional, el simple hedho de legisJ.ar sobre la excepción, en materia tan deli­cada y sagrada como la vida del concebido o niño pr·oximo a nacer, prueba que vivimos en un período penoso de decadencia mo:rnl, que desgraciadamente tiende a generalizarse. El cristiano debe oponer un enérgico non possumus. No puede haber compro­miso posible sobre un principio sagrado imperativo. Nos parece inadmisible que después de haber proclamado la intangibilidad de la vida del concebido o nasciturus el legislador decida imne­diatamente, por una regla especial, derogar uh principio general y disponer que la práctica del aborto sea lícita. Las palabras fa­tídicas, no son punibles, más bien parecen un velo que oculta mal 1a reaEdad de las cosas. El derecho penal condena, reprime, acude donde hay que atajar un mal, y no debe decir que tm acto repu­tado de crimen no es punible cuando en la comisión del mismo intervienen personas en condiciones determinadas. 1Con la dispo­sición en, que se contiene semejante excepción no se gana en pres­tigio y se pierde mucho en autori.dad, porque abre. la puerta a otras licencias. Los ejemplos cunden rápidamente, sobre todo en materia de moralidad sexual. La instituéión del aborto ofiéial . ... constituye, en s.Í, un aliento a esta práctica peligrosa. Con el

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tiempo provocará una atracción general análoga al que arrastra a muchos por la ley de imitación, como ocurre hoy en materia de divorcios. Es la puerta que se abre a -la vida demasiado fácil, a la ligereza de costu1nbres .. . , mientras que. en esta materia la más grande reserva, -si -no es con Ja mayor severidad, es de rigor (1).

2. A propásit{) de la oposición que, con motivo de la di:scu­sión de nuestro Código penal ante las Cámaras federales, hicieron los socialistas, cncontrarnn muy rcstringid<L y limitada la adIDi­sión de la impunidad relativa a la autorización de practicar _la intérrupción del embarazo en los {m:icos casos de indicación mé~ di'.::a. Proponían que alcanzase mayor amplitud el corto texto legal aprobado, dándole un desarrollo inconmensurable: «Si el delin­cuente está en situaJCió1r angustiosfl, el Juez podrá atenuar a su libre arbitrio la pena o absolverle de ella.>> Farbstein, autor de la proposición, argüía que sus partidarios no se pronunciaban en: fa_ -vor de la impunidad del aborto, <<porque no ignoraban el peligro que representaba para la mujer las manipulaciones abortivas», ni se mo$trahan adversarios de la vida en germen, puesto que lucha­ban por la protección y el mejoramiento efe cada vida humana, pero se oponían a que se quisiera confundir y ((Casar la moral reli­giosa c.on el Derecho penal, que no tienen nada de común». En principio, la vida del concebido debe ser protegida por la reclu­sión necesaria, más aun en los comienzos cle la gestac:i:ón, y .puede ser moralmente una concepción justa, oponiendo otra _concepción -según ellos-socialmente indi:scutible: la sociedad no tiene el derecho moralmente 'de indignarse 'por un acto y castigarlo, cuan­do no hizo nada para convertir dicho acto en imposible. Preten­demos que una sociedad que soporta un estado tal, en que ciertos actos deben producirse con una necesidad férrea, no hay derecho para erigirse en juez de esos actos que reprueba para castigar a

(I) Conocida la posición católica, Su Santidad I'ío XII 1·ecuc.rda, en su discurso de 29 de febrero de 1951 al COIJ·gireso de Unió11 Católica de Ma·tronas y .!:'•o fes oras - en Partos, que alcanzó gran resonancia, lo siguiente : «Todo ser humano, y lu- 111ís1ir0o el niño en el seno- de .la madre, recibe Ja vida inme­d;ata1mentc de Dios, y 110 de sus padres, ní de cualquie'.t°<L sociedad. o autoridad humana. No existe, pues, ningún hombre, ninguna auto1ridad hutnana, nin­guna ciencia, ninguna -indica:ci6ti médica, eugénica, social, económica y mo­ral que puedan presenta¡¡· o dar título jurídico, valedero para disponer de­liherada y di·rectamente de una vida htunana inocente; es decir, para dis­poner con 1tr,iras a su destrucción. bien considerada en ccnjunto, o bie1~ como medio a una finalidad, no puede por menos qne ser declarados en sí mismos nulos e ilícitos.» El Correo _de Gmcbra también [·ecordaba, valiéndose <le la plttma de su, Redactor Jefe René Lcyvrn~, el rx de octubre. de r95í, la doctdna católica, en tm artícuio a propósito del aborto, titulado «La ley y las cos­tumbres». Esta posición de principio, que tiene la fuerza que emana del Jefe de la lglesia cij,tólica, viene a t'Obustec.er la posició11 tradicional ciristiana, como hC'lt~os dicho ; y. en la propia Inglaterra, por cjc111plo, a continuación de las discusiones apasionadas que_ suscitó _ el discurso . pontificio, se oirganizó .. un referéndum cnt,re Jos estudiantes de Londres, que se pronunciaron, por una enonrc mayorla (251 votos contra 53), según despacho de la Agencia Kipa de ro de enero de 1952, a favor de la tesis segú~ la cual la interrupción del embarazo está en contradicción esencial con la ley divina.

20 Jea<n Gra'Ven

sus autores. Por fin, concluye el autor de la proposición diciendo que no es la. sensualidad o la inmoralidad lo que aquí desempeña el papel decisivo ; son las condiciones económicas y sociales, la falta de protección a la madre, la imposibilidad de contraer ma­trimonio o de tener hijo"s por falta de los medios necesarios.

3. La controversia sobre el terreno de los prinópios filosófi­cos :J' políticos puros resulta. insoluble. También Haeberlíng, re­presentante del Consejo Federal, llamó la atención de las Cámaras a ca.usa de la gravedad que entrañaba el problema aludido, de la.' responsahi~idad que las mismas habían contraído ante el pue­blo y la converiiencia de resolverse a cumplir sus tareas, muy es­pecialmente el cometido de la tarea jurídica, que les lha sido wn­:fi.ad<i. Las Comisiones d~ctaminadoras hablaron de hacer un lla­mamiento a la confraternidad liberal, a la comprensión mutua y a la tolerancia; y no faltaron diputados qne solicitaban un justo medio o que se detuviera la discusión en un compromiso aceptable para todos. Tcrminóse por restringir ex:presamente la autorización de interrumpir el embarazo en los únicos casos de necesidad mé­dica verdadera, merced a una fórmula estrictamente reducida, y añadiéndose a la disposición toda una serie de condiciones y de garantías que se pensó fueran suficientes para impedir el abuso. Se esperaba haber encontrado, según la manifestación final de Lachenal, diputado ,por Ginebra y uno de los ponentes, "una fórmula que .satisfrciera al Derecho, a la razón y a la equidad, ante la. cual todo el mundo ti~ne que indinarse".

4. Este sistema {arto>. r 20 y I 2 I) principal es el siguiente : Regula especialmente todos los problemas propuestos y plantea­dos, y excluye, expresamente (art. 120, párr'. 4.º), la in:vocación de la disposición general, declarando lícitos los actos ordenados por un deber profesional (art. 32); esto es, precisamente para im­pedir que el médico, prevaliéndose de su. cargo, considere la in­tervención, en circunstancias incriminadas, alegando un deber, en cumplimiento y justificaci·Ón del acto realizado. No debe desvir­tuarse este argumento ; cualesquiera que sean fas· convicciones· y apreciaciones personales, está ligado al sistema legal.

Este distingue dos hijYÓtesis: el caso normal es que durante el curso de la gestación pueda preverse la necesidad de un a.borto médico y recurrir a la vía ordinaria y corriente, y el caso excep­cional, cuando la intervención se revela de un modo urgente y es preciso recurrir a una vía más rápida y excepcional. Pero en todo caso la gestación no puede ser interrumpida más que «en vis.ta de alejar un peligro imposible de evitar de otro modo que amenace b vida de la madre o amenace seriamente su salud ,por un ataque mo­tivado por enfermedad grave y permanente». Vemos con qué insis­temja está formulada la exigencia legal. La prescripción médica debe estar bien establecida, el peligro existente grave, serio, du­radero y que amenace profundamente la vida o la salud, física y p-:,Íquica, de lá futura madre. Y debe actuar no solamente en caso

El pr-0blemai juYi(h"co del aborto 21

de. peligro o riesgo general, inherente a toda gestación, sino que puede sobrevenir en el parto, y,_ además, en el caso de un ·peligro panicular, directo y amenazador. Por último, la intervención debe ser constitutiva del zí.nico y ezclusii,·o medio de escapar o rechazar el peligro, y no debe utilizarse si se cuenta con otro medio tera­péutico normal.

a) Cuando esas condiciones se realizan en el caso normal o el peligro es inmediato, o <ÓnminenteJJ, se ha ·querido asegurar, ante todo, que la intervención no sea '11ec'ha con demasiada f~cili­dad, y, en caso de realizarse, se· ha de verificar en las mejores condiciones :posibles. Por ello, en primer lugar, está subordinada al consentimiento escrito de la persona encinta ; si!i embargo, cuan­do es menor e incapa7, de discernimiento, es bastante, en su de­fecto, el consentimiento escrito de su representante legal, que debe ser requerido al efecto, y es constitutivo de una garantía de refle­xión y acierto por naturaleza, que pone obstáculos a dccisione'> inconsideradas. En segundo lugar, la operación no puede jamás tener lugar si no es efectuada -por un médico diplomado, a fin de que garantice de tm modo serio la pericia profesional cp,1e ·se ha qm:~rido asegurar. Por último, la intervención no se llevará a. efec­to cuando no exista un <<dictamen conformen ele un segundo mb· dico diplomado, que debe confirmar si la prescripción facultativa formulada en el «certificado base¡; del médico consultado es.tá jus­tificada y permitida la interrupción. Este médico de control debe, para reforzar la garantía legal, ser un <<especialista. en razón del estado d:e la persona encinta)) (no es né:cesarío un ginecólogo, y pt.ede serlo un cspecialist:<t del corazón, de. la. tuberculosis, de la psiquiatría, etc., según el estado de la madre) ; debe, además, estar ((autorizado de una manera. general, o en cada caso particu­lar-según el sistema cantonal-, por la autoridad competente fe­deral, o :por la persona encinta de su domicilio o de ·aquel donde la operación tenga lugarn. En muchos cantones donde las peti­ciones o requerimientos son numerosa·~, y singularmente en Gine­bm, funciona una Comisión cantonal de <~specia1istas, cuyos miem­bros tienen comp(~tencia para estimar o desestimar las autorizacio­nes. Además, el técnico es designado, caso por caso, cuando las exigencias no revisten carácter excepcional, ·pero, naturalmente, bajo la inspección necesaria, a fin de evitar abusos. ·

b) En ca:so de urgencia, esas. formalidades no pueden ser cum­plidas en tiempo útil, porque se trata de ((alejar un peligro inmi­nente)) imposible ele contener de otro modo. Las disposiciones sobre el estcido de necesidad (art. 34), que faculta sacrificar un biten jurídico a otro, cuando es la única condición posible y cuan­do el sacrificio del bien ajeno no es desproporcionado, hallarán, pues, su aplícaóón en el sentido de que el médico puede proceder a interrumpir la gestación sin recurrir a:l dictamen con/orme de otro segundo médico especialista ; no puede comprometer la vida o la salud de la paciente en espera de la respuesta. Sin embargo,

22 Jearn Gr.1JJVen

el íegislador no debe dejar de adoptar precauciones para impedir que médjcos poco escrupulosos invoquen con demasiada facilidad el hecho ju;:.tíficativo de la necesidad ; el consentimiento escrit.0 siempre debe exigirse y la intervención operatoria debe ser prac­ticada por un médico diplomado. Y para reemplazar la garantía del <e dictamen de conforrnidadn, el médico que practiqUJe fa infor­mación debe ponerlo en conocimiento de la autoridad competente del cantón dentro de las veintiouatro horas quel la intervención tuvo lugar, bajo pena. de arresto o multa i(art. 12r). Este aviso obligato­rio incumplido puede motivar la apertura. de un proceso en investi­gación de las condiciones reales de necesidad y urgencia, y el facul­tativo debe responder de su intervención y sin peligro de quebran­tar el secreto profesional, puesto que el prece:pto del Código penal sobre la violación de dicho secreto {art. 321) le releva. de guardarlo expresarn<';nte, con arreglo .a las clis,posíciones de la legislación fe­deral cantonal, como ocurre en d presente, por tratarse de una obli­gación de comunicarlo a la autorida<L

e) La impunidad no puede otor.garse si no se reúnen toda'> las condiciones legales y sólo en el caso de indicación médica ex· presa; y no pued_e estimarse el altruísmo del médico, a lo sumo apreciarse. como circunstancia atenuante si .se alega, porque hay un aborto punible. Entretanto, el legislador ha querido permitir también al Juez que tenga en cuenta, de una manera equitativa, otras indicaciones económicas y sociales, éticas o jurídicas, y, más aún, cugénicas, sobrepasando el cuadro de las circunstancias ate~ nuantes ordinarias ;(arts. 64 y 65). También faculta para atenuar <cli.bremente)) la pena, (en el sentido del art. 66) sin necesidad de sujetarse por razón de su género al m:ínimu1n corriente «si la g<.'.s­tación ha sido interrumpida a causa de miseria grave en la que se hallaba sumida la persona encinta)) {art. 120, párr. 3. 0

). Y tarnbién cuaiido las circtmstancias que pueden ser dramáticas lo aconsejan, puede el Juez fijar una ·pena m11y baja--aunque el prin­éipio de la pena sea siempre mantenido-, de manera que no pue­da chocar con el sentimiento de la humanidad y el de la justicia.

IV

Ei mporter francés en el Cons:ejo Nacional, profesor Logoz, interpretó claramente el !:enticlo ele estas disposiciones· prudentes, creyéndolas seguras. 2 No es ütil~~pensaba él-((quc cuan.do aque­lla.s disposiciones se solicitan el médico pueda. oponer un texto pteciso? Por lo mismo, decía el profesor Gautier, ante la Comisión de técnicos, que no solamente se sentirá fortalecido contra la ten­tación de operar un aborto por· mera complacencia,· cubriéndose con una predisposición más o menos vaga sobre el deber profe­sional, sino que rechazará el requerimiento empleando el argumen­to decisivo del propio texto legab. Además, añade el profesor

El problema¡ §uríd!z'co del aiborto 23

Logoz, difícilmente sería comprensible la actitud de la doctrina jurídica católica si se propusiera abolir la disposición conlcmda en el artículo 120 del Código penal actual, ya que precisamente <<el objeto del referido artículo, relativo. al aborto médico, es ca­balmente p:roteger la maternidad del modo más co1npileto, cosa que no hace la regla general (del art. 32), gue considera y declara lícito todo acto ordenado por el deber profesional>J.

Pero, en realidad, ¿quó es lo que ha sucedido? La disposición legal ha funcionado como un cerrojo en los cantones que se han atenido a su letra y lo aplicaron estrictamente. Los abortos tera: péu:ticos, autorizados son en extremos raros, por no decir inexis tentcs. l)1ero no ha dejado de observarse, de una parte, que eii ciertas grandes ciudades~-Zurich, Ginebra y Lausana en particu­lar~-·se crea a favm de la disposición restrictiva del artículo l 20

del Código penal una práchca extensiva que, en realidad, va con­tra el espíritu y fines que se propone y· constituye la ruina de una obra protectora de la sociecfad~y no del aborto--~que el legislador había querido edificar.

· l. Debe hablarse con entera libertad, a. fin de hacer una crí­tica justificada, puesto que la opinión ptiblica ha sido oficialmen­te contrariada y profundamente perturbada.

a) En Zurich la inquietud sobre la aplicación de la Ley ha sido tal, que el problema tuvo que someterse al Gran Consejo, en septiembre de 1947. Se ha citado el caso de un médico que recibió más de 300 ·dictámenes conformes; es decir, otras tantas. autoi:í­zaóones para practicar el; aborto en un solo año, y han sido objeto de indicación r.or l interrupciones de embarazo (según el art. l 20 del Código penal}-sin hablc:tr, naturalmente, de todos los demás abortos, conocidos y clandestinos__,que habían · sido practicadas en r 944 ; y ·r 5 7 solamente en Berna y en Valais, por ejemplo. La autoridad suiza hubo de adoptar medidas a fin de ei1cauzar el flujo de abortos camuflados, bajo el pabellón de la ley, exigiendo especialmente para contrarrestarlo que el médico competrnte re­mitiera a la Dirección Cantonal de Sanidad una copia de todo «dictamen conforme'> expedido. La conmoción que levantf> esta decisión en el mundo médk:o, que se tradujo en ur1 recurso diri­gido al Tribunal federal (que fué desestimado, desde luego) nos parece injustificada-a condición tk guardar el anónimo de la diente~, porque la emoción puede agitar a la opinión pública p.::ir abusos enormes de una ley que ha sido promulgada precisa­mente para impedir tales hecatombes sobre seres foturos y un trá­fico de autorizaci~:mes.

b) En Ginebra, la situación es aún menos satisfactoria. Et desarrollo de los casos autorizados alcanzó una extensión tal que han llegado a sobrepasar de 620 .en 1947, 1.r60 en 1948, 1.686 e.n 1949, 2.or r en 1950 y en 195 r hubo 2.563 abortos legales, contra 2.216 nacimientos. Una cuarta parte solamente de esas interven~ ciones, corresponden, en verdad, a los -moradores de Ginebra, o

24

de ·mujeres que habitan regularmente en esta: capital, o la colonia extranj¡::ra de suya bas.tante numerosa. La situación fronteriza 0 de Ginebra y la reputación de indulg~ncia o de cccomprensiónlJ de ciertos miembros de la Comisión, encargados de facilitar e1 certificado ele <(dictámenes conforme&ll, atraen una multitud de dientes embarazadas de Cantones más severos de la Suiza alema-na y de lois cantones; católicos, lo mismo qu<e del extranjero y espe­cialmente de Francia, donde la Ley de 1939,- -que les parece más estricta de lo que es realidad, con bastante analogía con la legis­lación suiza,---no les ofrece las mismas facilidades. Desde el pun-to de vista adoptado en 1949, el número de médicos especialistas de la Comisión {;ncargados de expedir los dictámenes conformes, que constaba de 0seis al entrar en vigor las disposiciones del Có-digo penal federal, de 1952, debía llegar a diecisiete; y Ginebra estaba en vías de llegar a ser la capital europea del aborto legal, como Reno gozaba de la muy detestable reputación de ser la ca-pital del dfoorce express, subV"encionado por los .Estados. Unidos. Una verdadera revolución moral de una parte dd servicio gineco­lógico cid Hospital cantonal, producida·· en presencia de hechos comprobados.

No solamente la opinión se manifestó alarmada, en los círcu­los más extensos-religiosos, médicos, jurídicos y populares·-, sino que también la. autoridad cantonal de Ginebra se decidió a int:erc. venir: Al finalizar 1950 (por Decretos de 21 de noviembre y 15. de diciembre) el Consejo de Estado nombró una Comisión de técni­cos (presidida por Logoz, Juez federal) pctrn revisar las disposicio­nes aplicables en el Cantón de Ginebra. El grupo médico del Círcu­lo protestante de estudios discutió el problema a fondo, presen­tando una Memoria con proposiciones precisa'S a la Comisión de técnicos <i.º de enero de 1951). La Comisión terininó s.u trabajo, y depositó su informe ( r 7 de febrero de r 95 r) con conclusiones ca .. kgóricas ele un gran interés por la modificación del régimen en vigor {2).

La publicación del Dr. Floumoy, en la Revista médica Pra­xis, en agosto de r 95 r, contiene interesantísimas aunque alarman­tes «Consideraciones psicológicas sobre abortos médico:,')), que lleva el problema al colmo de la actualidad. Estas consideracio­nes han sido discutidas en la Prensa y en los círculos jurídicos y médicos, invocadas ante los. tribunales ginebrinos en los procesos de aborto e so brc todo en 4 de oc tu hr<c: de 195 l ) . ::\oso l:ros hem021 contestado en la. «Remte penale su:isse)), colocándonos en el pun­to de vista que creemos es el verdadero, en tm trabajo sobre el

(2) En el Cantón <le Ginebra, la materia estuvo regi<la hasta aquí iior los textos legales siguientes: Reglamento de 27 de enero <le 1942; art. 4·º de la Ley Cat:\tonal de1 r926/r946 .,obre ejercicio de pirofesiones médicas; art. 6.o de] .Decaeto de 1927, sobre orga11ización y atribuciones de la Comisión de Vigilancia l\,1édica ; a<rt. 33 de la Ley ginebrina de aplicación del Código, penal SUIZO,

El vrob!ema~ ju1-ídtico de~ aibMto 25

"aborto lícito" o la reglamentación de la ''interrupción terr:ipéuti­ca de la gestación en el Derecho suizo" {núm. l, pág. 61, y :nú­mero 2, pág. 165). También hemos expuesto nuestros propósitos y proyectos. de reforma del art. 120 del Código penal. El Doct.:·r Flournoy ha replicado con una nueva. exposición muy circunstan­ciada, por cierto, citando numerosos casos prácticüs y desenvol­viendo una multitud de argumentos sobre los cuales no podemos cxtend·ernos en este lugar, para mantener y, defender, con mnciha franqueza y valentía la posición (<extensiva)) que representa, como práctico en «Medicina P sicosonzáticaJi y su expresa convicción de que el sistema. estricto del Código penal suizo es demas.ia.do estre'­cho, y debería ser suavizado, con el fin de tener en cuenta situa­":iones psicológicas y sociales, con frecuencia trágica'S, o cuando, con su dictamen, la interrupción de la gestación no puede rehusar­se sin inhumanidad y sin riesgos· de desastres (Praxis, agosto, I952; Encare les tzvortfiments medicaux) (3).

c) Sabido es que .las mismas preocupacioucs, las mismas con­troversias y los incesantes esfuerzos en busca de una solución sa · tisfactoria, preocupan en el Cantón de Vand. Una Comisión ha estudiado el problema. El profesor Théllin, Director del Instituto de :Medicina legal, ha. tenido a bien comunicarnos a este objeto, observaciones, aun inéditas, que contienen ,propos.íciones de refor­mas interesantísimas, bajo el título: '' 11 vortement therap-eutíque ou interruption de grossesse''.

2. La situación es en realidad tan grave y digna de una aclaración, que unét revisión de los preceptos del Código penal suizo sobre el aborto es inevitable, y vamos a examinar :

a) En diciembre de 1949 discutióse en los Cantones federa­les acerca de la revisión pa.rcial del Código, y llegó a tomar es­tado en 5 de octubre de 1950, dirigiéndose una. proposición for­mal al Consejo de los Estados (por los diputados catóJicos Item, Antognini, Clausen y Egli) de volver a examinar nuevamente los famosos artículos acerca del aborto, redactándolos de nuevo, para mejor asegurar la- protección del niño, en interés d,e la familia y del Estado. Hacían resaltar que su aplicación había C?nducido en ciertos casos a resultados deplorables, dándose una extensi6n al aborto <c propiamente horriblc>J : los abortos practicados en Suiza se elevaban, por decirlo así, a medida que iban conociéndose, a 50:000 por término medio cada año, y dentro de ese porcentaje, {micamente un 5 por roo fueron sancionados con la pena asigna­da en la ley, en méritos a la amenaza. que r·epresentaba: ((El aborto era, en mncnos. casos, reemplazado por los medios anticon­cepcionales, y adquirían desde luego, la importancia, de funci6n reguladora de los nacimientus.>J. Se ha estigmatizado con palabra dura la <(industria ginebrina>> de los abortivos, y se ha. insistido

(3) Podemos añadir otra tesis de doctorado sobre esta •n.ateria, en pre.~ paración en la Facultad de Derecho de la Cníversidad de Ginebra, bajo 11uesfra dirección.

26 Jedrn Graven

sobre el hecho'. de que 'Son sobre todos los «d~ctámenes psiq_uiátri­cos>l los «manifiestamente utilizados, constitu,yen un abuso, so.bre todo. en el sentido que dictaminaban algunos psiq_uíatras que pre­tendían demostrar con sus experiencias que la gestación provoca­ba en la mujer encinta una tendencia al suicidio, qne no podía desaparecer más que po.r prescripción médican. Las dictámenes declarato.rios del estado de depresión desesperadall o de «trans­tornoll de la peticionaria, conducen a admitir, por un raZDnamien­to en apariencia impecable, pero que contribuía, en realidad, al escarnio_.de la Ley-----un «peligro para la vida)) de la mujer encin­ta, etc.---y en consecuencia, una autorización para que se inte­rrumpiera la gestación, cuando en realidad de lo que se trata fre­cuentemente es de indicaciones socia1es y ele comodidad perso.nal que el legislador a todo trance quiso excluir. Típico caso es-y no se trata de un caso aislado--el de aquella mujer que amenazó con arrojarse al tren, para obtener, sobre golpe seguro, la autorización deliberadamente deseada (4).

b) La cuestión ha repercutido y el problema de la aplicación del art. r20 del Código penal ha sido admitido para su discu­sión ante el Consejo :Nacional, en junio de r952, después del exa­men de la gestión del Consejo federal.

El raporter de la Comisión (Profesor F:wre, ·en la actualidad Juez federal) revdt1 que la ccopinión pública suiza había sido sor­prendida)) por la aplicación hecha, en ciertos' cantones, de la dis­posición legal permisiva de la interrupción del embarazo «por ra­zones puramente médicaS>l. Resaltó las cifras de la estadística gi­nebrina, indicando, que des.pués ele los estudios e informes sobre esta materia, «los peritos médicos concedían cada vez más auto­rizaóones, de interrupción en ia gestación, por razón de considera­ciones propiamente clic!has, de orden social o humainitario, mien­tras, que el texto legal no permite semejantes interv.enciones más que para salvaguardar la salud de la madrell. Una estadística de r95 r demuestra que en el 60 por roo de los casos la paciente es~ taba casada: ((Tales han sido las razones económicas que han apa­recido con frecuencia co.mo determinantes)). El raporter concluye afirmando que con dichas «condiciones no es posible convenir en la necesidad de interrumpir la gestacióri. .. >> No es más que una medida de facilidad y los abusos que sefialamos, no deben envol­ver amenazas hacia la autoridad a fm de que examine el caso .rá­pidamente, lo que 110 hará generalmente, -:i nuestro régimen so­cial responde a exigencias de una política familiar suf1.cientement.e eficaz. Por lo mismo, la Comisión gestora «interpeló al Consejo federal, para que dijera qué es lo que la Con:úederación había he-

(4) La proposición no ha podido se,r englobada en esta «pequeña revis'órrn, aunque debió se~· declarada ele urgencia, pero tendrá que ser revisada. Lo,s autores de dicha proposición concluyeri que es «grave en tal situación que el Estado practique la polítie<t del «avestruz» y tolere que, por una imperfecta reüacción ele Ja ley, innumerables vidas hun:a11as sean sacrificadas a un bajo egoísmo y a nná sed de lucros sin venganza».

El prob!enia; jurid¡Wo del a·bo·i·to 27

cho para que el art. I 20 del Código penal sea aplicado de una manera correcta en todos los cantonesll.

Otro diputado r(Huber) ha revelado que, en efecto, la aplicación de la Ley variaba considerablemente de un cantón a otro. Más era preciso no perder ele vista que si en ciertos cantones la autoriza­ción de interrumpir la gestación era acordada ((Con una extraordi­naria facilidach, en otros, por el contrario, el art. I 20 del Gódigo, es aplicado con tal restricción que dicha inte-rrwpción resultaría (!prácticamente imposible allí donde las condiciones legales son plenamente cumplidas''. También prefieren los médicos que la in­tervención no sufra demora. En el Cantón de Gall, por ejemplo, ha sido :Prevista que en la eventualidad de una intervención, por ra-· zones psiquiátricas, la observación tenga lugar en el estableci­miento cantonal, público y cxclusiv<unent~ y que el dictamen fa­vorable sea aprobado por toda Ja Comisión sanitaria que comprue­ba el nombre, la dirección y el estado .de la paciente. De tales si­tuaciones-~y no es demasiado riguroso-se ex.plica el ·aflujo anor­mal, ,en ciertos cantones y la imagen falseada de las estadísticas, que .ju·stifi.ca la crítica no solamente en atención a los cantones, en los que las disposiciones legales son ampliamente aplicadas, sino en atención de aquellos en los que su aplicación vendría a ser im­posibJe por exceso de rigor.

En su respuej \ta, el Jefe del Departamento General de Justicia y de Policía (Consejero federal, Feldmann) ha replicado que la esencia dd principio del artículo. 120 del Código penal no puede ser rechazada sin causa~la cuestión había sido daramente resuel­ta por el legislador----y sólo la aplicaci6n entra actualmente en discusión. El legislador <mo admite más que una indicación pu­ramente médica y social. Estas indic~ciones deben- adoptarse se­veramente, si no queremos abrir todas las puertas a los abusos)). Los casos límites determinarán singularmente los experimentos psi­quiátricos que entran en consideración. «Es preciso mantener la regla de qv.e la prescripción médica estricta, en el sentido .de la ley, debe ejecutarse.,, En. conclusión, el Consejo Federal ha de­clarado mantener contado con los cantones '(en el sentido que ex­presa. el artículo 102 de la Constitución federal y el "artícu'lo 392 del Código penal) con objeto de examinar de común acuerdo la aplicación del artículo r 20 sobre la. interrupción del. embarazo, te­rúendo en cuenta las dos tendencias opuestas, a fin de llegar a una aplicación tan conforme con la Ley como con la igualdad posible.

V

Tal es, pues, la situadón legal en Suiza, en espera de que pueda conseguirse una nueva discusión, sobre el terreno de los principios, de una eventual revisión de la 1ey. Dos tendencias bien distintas están en juego,· hoy día, en la aplicación .de nuestro sis-

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tema legal y en las contro~·ersias que ha suscitado : una tendencia restrictiva y otra tendencia extensiva. Ambas corresponden a las oposiciones distintas, doctrinales y fundamentales. Las refonnas han sido reclamadas en ambos sentidos. Conviene menicionarlas para terminar esta rápida exposición de síntesis:

r. No podemos estu.diar, naturalmente, en detalle la reforma deseable, a fin de, evitar el abuso en la aplicación demasiado am­plia-y ,sin duda deformada del texto legal en vigor--~ie precep­tos vigentes, porque resultarían cxtcensísimos y las proposiciones restrictivas muy interesantes, que se han hecho desde diferentes lugares con este objeto, particularmente al Com;,:::jo d,e los Esta­dos por el de Berna, al de Ginebra por la Comisión Técnica y al Círculo Médico de Estudios Protestantes, aparte de otras comu­nicacione3 de personalidades competentes en la Prensa y las del cantón de Vand. Y hemos de recordar las sugestiones que hici­mos de lege ferenda en un ,trabajo nuestro aparecido en la Revue Penale Suisse en 1952.

En general, y en resumen, puede, estimarse, para asegurar el rt.~speto a la ley, ya, que no puede esperarse seriamente una aboli­ción de ia interrupción terapéutica de la gestación, como del ch­vorcio: por ejemplo, la conveniencia de introducir las garanitías siguientes: r .ª Exigencia de ((Ull cert:ifi(;ado básico>> conciso dei n1éclico consultado (que corrientemente se contenta con responder a una llainada telefónica preguntando al médico especialista si puede por si mismo hacer el servicio qqe precisa d embarazo). 2. ª Designación de técnicos cuidadosamente elegídos, pero con mandato de duración limitada, no solamente competentes por ra­'lÚn de su cargo, sino por Jos conocimientos exactos del sentido y alcance de ]a ley (lo que no es. frecuente encontrar en cada caso) y realmente decididos a, respetarla. 3 !" Exigir también, antes del alumbramiento. el «diagnóstico conforme)) autorizando la inter­vención, de un examen médico formal, con arreglo a la necesidad que determina la observancia de la hospitalizada, sin que, en todo caso, pueda prescindirse del domicilio o residencia en el cantón durante cierto tiempo, corrigiendo anormalidades que la práctica patentiza, pues es corriente comprobar que la mujer consultó con el esp<ecialista en Gincbrn o en Lausana y pidió la interrupcicSn en un lugar donde no estaba domicili2"cla, ni era conocida, de na­die ni se conocía su situación legal, sus antecedentes sanitarios y sociales, etc. 4.• Depósito de «dictámenes conformes)) de alumbra­mientos por escrito, con copia, con fas solas iniciales de la mujer para respetar el secreto profesional, y las circunstancias de la vida SJorÍvada, con intervención de una autoridad de vigilancia profe­sional ;(Comisión de Vigilancia Cantonal, o médico cantonal). 5.ª P<,·)<r último, remuneración de la función de los peritos por el Estado, 110' directamente por la cliente que acude en consulta, por­que esto constituye, y hay necesidad de decirlo, una fuente de tentaciones constantes, y si el propio médico no cede, una razón

El prob:ema\ ju,rídifco dd aiborto 29

de sospecha que puede hacer odiosa una práctica, cuancio la que Sé admite no tiene más objeto que un alivio social de humanidad. y nunca puede representar, como viene repitiéndose con alguna frecuencia, una fuente de ü1gresos considerables y bastante im­puros.

Tal es, a grandes rasgos, el sentido con que el nuevo Regla­mento del Cantón de Ginebra, de 12 de dióembre de 195°3, apro­vechándose de los trabajos, proposiciones y dictámenes de la Co­misión de peritos cantonales, ha venido a modificar, a partir de l .0 de enero ele 1954, el artículo 33 de la Ley de aplicación gine­brina del Código penal suizo de 7 de diciembre de 1940, que no daba garantía suficiente para la a;plicación del artículo 120 del re­ferido Código (5).

(5) Según el nuevo reglamento de Ginebra, los médicos autorizados parra el alumbramiento, de c.cue0rdo con el «dicta:n~,en co11fonne>>, prrevisto por el arüculo 120, 11úms. r y 2 del Código penal suizo, son designados por el Conse­jo de Estado (Gobernación Cantonal), por 'lt11 tém:ino de duración de tres años (que puede ser renovado). Sus fonciones son gratuitas. Los facultat:vos cons­tituirán Colegios, a fin de adoptm· las medidas ( confercndas plenarias perió­dicas, etc.) propias para garantizar e11 el otorgamien~o de dictámenes con­formes una unidacd de criterio, conforme al art. 120 <le! Código penal. El Colegio debe presenta"· a las subcmr.isiones médicas de la Comisión de Vigi­lancia Cantonal de Profesores Mé<licos y Auxiliares, cada tres meses, «t11l Íll­forn.e de sus adividades, detallando el número <le dit::ámencs c::nfonnes, oon­ceclidos o rechazados, por: cada uno de los médicos autorizados, con expresión del domicilio y proceclcncia de las personas rcccmocidas. scf'ialando el caso o sollcfümdc las sa11ci011cs que deben se~ infligidas". Los médicos autorriza<lo.s tkneg la oblig<tción. de facilitar con rcguhrridad al Presidente del Colegio los datés sobre los «dic.támenes confor1mcs", ·tanto los concedi<los como los rehusa·· dos, y la procedencia y el domicilio de las personas sometidas a examen. (Ar­tículos I al 4.)

El ;\lédito autcrizaclo, al que el :\Iédico Inspector o su cliente p.ropqr¡en Ja intcr.rupción ele la gestación debe exigi:·: a;) Un certificado médico moti­vado, acompafüHlo de los <locuin.entos neceswricis, donde consten el consenti­miento escrito de la persona encinta y, en caso urgente, el ¡k. "11 represen­tante legal, si carece de discernimiento (las per.scnas menores de dieciséis afios son eonside:ra<las como tales por el Reglamento). b): Los documentos ne­cesarios para establecer ·Ja identidad, nacionalidad y do11dcilio de la pcn>ona. encmta, y, en caso do iirgenda, de su ·repre.sentante legal (pasaporte, per­miso de residencia o <le permanecer en la misma, tarjeta de identidad, etc.). Aun hecho así, el Médico, naturalmente, no queda ligado poi; el certificado básico : <cDehe, en todo caso-, proceder a ttn examen pe1r.sonal de la persona embarazada», y parn dar a este exwn.en la eficacia necesaria, aduptará la opm-tl11Hr medida, anotando y crde.nando previamente el modo de efechtar la observación ele la persona encinta y de su internamiento en un hospital, sin expreBar la clt1ración del h1te.rnado, indicair focha dado el avance del estado de la paciente ; si el ] 11ez considera estas medidas supcdhtas, razonará su decisión. Además, el .Médico autorizado motivará ·SU decisión de aceptar el dictamen de co11foi-mídad o desestimrnrlo, mediante un infor·m.e personal, des"' pues de haber reclamado al :\~édico que extendió el cc1rtificado básico todos los datos CO'll~plcmentairios que estime precisos, particularmente sobre fas cir­cunstancias que ind11je1ron al :\1édico a reconocer a la persona encinta, sobre la dt1ració11 de h observación clínica, sob[·c los tratamientos seguidos, sobre sus resultados. Asimismo, ü1dicará en su informe Jos datos precisos acerca de si la fie<rsona encinta •se dirigió a otro Médico autorizado con anterio:ridad y sin éxito, y si, en tal caso, no dejó de consultair a este Médico. El certificado

30 Jean Gr&ven

Dentro de semejantes límites y de tales aseguramientos gene­ralizados se desenvuelve el sistema penal suizo, perfectamente sano, y a nosotros nos convence y aceptamos, porque no condena y apar~ ta sistemáticamente toda intervención· por convicciones doctrinales y religiosas. Aquellas que pueden concurrir-al parecer--parcial-· mente, son ck:fendidas por los partidarios de UDI sistema <<mixton o transaccional, corno .el que pretenden establecer, en nu~stro país, y que es análogo .al defendido por los prácticos, juristas, médicos y soci61ogos de otros países de civilización y costumbres análogas en discusiones de orden general organizadas por las Segundas Jor­nadas Franco-be-lgas-luxembnrguesas de Ciencias Penales, celebra­das en Bruselas del 8 al 9 de mayo de 1953, sobre «la prevención y represión contra el abortan (6).

2. Mas no conviene disimular que la tendencia a una revisión en el sentido de ensanchamiento de las disposiciones. actuales se acentúa también en nuestro país, y será, sin duda, propuesta con ocasión de una revisión legislativa. Los conclusiones del doc­tor Flournoy en este sentido son formales. Médicos, abogados, so­c;~ólogos, que están en contacto directo en la vida práctica con los problemas reales, concrcto&--frecuentemente prácticos, sin ningu­na duda, sobre el aborto-, nos aseguran. que el sistema actual es muy estrecho y no responde ya a necesidades. sociales, a las cos­tumbres y a las ideas· presentes. La verdadera alternativa, nos di­cen ciertos médicos bien informados, no puede ser otra que _la in­terrupción terapéutica o nacimiento forzado; más bien: interru;,:i­ción médica legalizada con todas. sus. garantías de higiene, de salud, de legalidad o abortos clandestinos en las peores condick.­nes, con ·secreto, sin regateos, con todas sus consecuencias peli-

!l'ec1bido, con los documentos que se exigen y van unidos, se conservará du­rante cinco años, y por duplicado, ele los dictá1T.enes (conformes o discon­tormes), y no puede extenderse el clictamen a ,sus propios enferrros. Las disposiciones son establecidas pa>ra asegurar la normalidad de la decisión, desde el momento que la intcrnupción ha sido solicitada, atendiendo a las muchas afecciones, aunque ninguna ;ea la determinante, o po>r incurriir otra-s, o si el ttr.éd1co consultaclo c01rprueba otra afección en la que no está especia!'.zado (artículos 6 al n). ·

En caw de dictámenes conformes con el alumbramiento, el Médico auto­rizado remite al Médico que propone la intern1pción de la gestación, o la persona que Ja pide directamente, para t1t·a11smitirlo al facultativo . encargado de 111tentm:pirla, el i11for1rr:e con los docnmentos anejos demostrativos (con­sentimiento escrito, i<lcntificación, nacionalidad y domicilio). «El Médico en­cargado de interrnm].Jir la. gestación llO• puede proceder a esta intervención si no está en posesión de un dictamen de conformiditd, con stts .itrntificantes.» !Je)Jefit conservar estos documentos durante cinco años. Si el Médico auto­rizado rehusa «el dicta.me¡;¡ conforme», infonna al facttltativo consu:ta:!o, o a la per.sona e"ncinta que Jo pidió, directamente. Y si tiene lugar el Médico a11tor1zado, informará.· la solicitud, ((CO!l la segt1'rid;1d de que la pctic:cnatia puede hallar socorro y apoyo dii;creto en la institución «Ayuda y consejos a las ±ttturas madre si>, avisando a esta institución (arts. 12 y 13).

(6) l ,os . informes franco-belgas, médicos y jttrídiccs, que fueron objeto <1e discusión, han i;ido publicados en la «Revi1e de Droit Penal et de Criminologie», de Bruselas, H)53·

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grosas para la vida y la salud de la madre y para su descendencia futura.

Invocóse, a título de ~jemplo, la Ley finlandesa de 17 de fe­brero· de 1950; que autorizó el aborto no solamente en el caso dé' enfermedad o debilidad que ponga seriamente en peligro la salud física o psíquica de la mujer, sino también desde el rnomé'nt:o en que la concepción resulte de un acto criminal, como la violación o el incesto, y más aún, 'Si puede sospecharse, con sobrada razón, que la mujer o el _padre del futuro niño ha heredado por natura:­leza un mal que puede causar entre los descendientes una enfer­medad mental grave. El nuevo Derecho. penal yugoslavo, al cual nos hemos referido en otras ocasiones, va más lejos todavía (7).

Seguramente la solicitante encinta es, con frecuencia, una víc­tima-víctima de su propia ignorancia, de circunstancias, de egoÍ's­mo masculino , qe condiciones materiales o morales sofocantes-, y su drama, ese drama que se revela en hts manipulaciones recomen­dadas, no •podemos por menos de considerarlo, sin hacer abs­tracción de fos principios, y merece meditación. Cabe preguntarse si se puede imponer sanción a una niña de dieciséis años., o menos aún, sorprendida en su inocencia; a una jovencita de la que abu­saron y fué después abandonada, o la m<Jchac:ha violada por su padre, a una madre gastada por nacimientos repetidos o fatigas excesivas, con un ajuar agobiado por las cargas financieras ... Y también ·pudiéramos preguntarnos, por las indicaciones económi­cas, sociales, jurídicas y eugenésicas, que no pueden o no deben ser admitidas más que en casos de excepción_ y verdaderamente extremos.

Por tanto, aun limitado por las condiciones de un texto exhaus-

\7) El Código penal de 1951 dispone que «no será punible el abo-rto prac­ticado a los efectos de descartar un peligro, an:enazadcr de la vida o de la s;llud de !a :rr.ujcr encinta, 0 cuando ha sido mandado ejecuta-r por otras n·a­zones justificativas. Las disposiciones legales definarán los casos en que el aborte. es lícito» (art. 140, apart::vda. 4.0 ). A. ello tiende el Decreto núm. 127, de l l de enero <le 1952, -sobre la interrupción lícita de la gestación. El ar­ticulo r.o prevé que «la interrupción del embarnzo será au:oriz:ida en los casos .siguientes: r.0 Desde el momento en que esté establecido como cierto, sobre la base de Ja ciencia médica, que ningún otro. medio exista factible para peder salvar la vida de Ja rr.ujer encinta, o p1reve11ir un atentado grave a stt salud. 2.0 Cuando sea permitido supo11er er< buenos principios de derecho, que, en 1razón de una cnfor1u~eclad de sns padres, el niño vendtía al mundo atacado de graves deficiencias física.s o psíquicaH. 3.0 Si el nacimiento ha sido p~·o~ vocado por un acto C<ritninal, como violación, acto sexual co1, uqa personi! incapaz de resist:r, acto sexual con un menor, acto sexual cometido con abuso de h111ció11, seducción o incesto. Al lado <le esto.; casos ordinarios, y «a título excepcional», la interrupción de Ja gestación puede sel' auto1·izada a partir del mon:e11to en que se ab1·iga sospecha y admite el buen .sentido- juiíclico qne el nacimiento del niño podría co11r.promete:r la salud ele la mujer encinta, por razón de condiciones ele vida mateTia!es, personales o familiares. y particular­mente difíciles, estas últi"!nas. Los arts. 2 al 15 regulan las condiciones y gar;mtias de la intervención, y el art. 16 precisa las penas señaladas a Jo;; rr. éd1cc.s que omiten Ja redacción ele las notificaciones o informes, previstos en el Uecreto estatutario.

32 Jean GnliJVen

tivo, no es, de hecho, la puerta abierta el aborto para todos los que lo deseen y lo piden. El ejemplo de la primera concesión he­cha por nuestro 'legislador nos muestra el riesgo que entrañaba. Como en el caso de eutanasia, el principiis obsta no es regla de sabiduría si, además y a todo trance, quiere ,evitar toda suerte de <idegüeUo de inoccntesii por egoísmo, que d profesor Portes, de la Academia de Medicina de Francia, llamaba un «nirvana que agonizaba)) con apariencias de legalidad. Antes de abrir estas pe­ligrosas facilidades conviene agotar los medios educativos de la juventud, de los padres y del público en general, los medios de la protección jurídica y de la acción de socorro social prestado a las futuras madres.. N ucstro Código penal no solamente castiga los crímenes o delitos clásicos, rapto, atentados al pudor, a la libertad sexual (violaciones y ultrajes al pudor), la seducción y Ja trata, sino también <<el abuso de la miseria. o la dependencia en que se encuentra una mujern (art. r97), la violación de una obli­gación de manutención {art. 217) y ((el abandono de una mujer encinta,n que alumbró en la 'mayor pobreza (art. 218). Preceptos que deberán ser aplicados muy sistemáücamente y con severidad. La proteoción del Derecho civil, la cnratela y la adopción debie­ra,r¡ ser también reforzados. Si, a pesar de todo ello, alcann gran extensión la interrupción terapéutica, por razones sociales, econ6-micas y de eugenesia, deben realmente aducirse y nunca olvidar que se trata de un problema de los más graves y discutibles, que, en ningú.n caso, puede reducirse arbitrariamente ·por el médico, según sus sentimientos personales. Lo que no puede ocurrir des­pués· de haber sido discutido en todos sus aspecto" y con toda la claridad de conciencia de todas sus repcvcusiones, y que para nues­tro legislador y, en definitiva, para nuestro pueblo, son los com­petentes para modificar la Ley en sentido re;;trictivo, tal como e:ástc y se impone a todos.

I.a novela picaresca como ·problema criminológico VALENTIN SILVA MELERO

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Oviedo

La literatura clásica española ha hrindado con frecuencia te­mas de estudio al jurista: Salillas, Carretas y Artao, Rojas de la Vega, Valdés, Alcalá Zamora, Valledor y Bernaldo de Quirós, entre otros, se han ocupado ele espigar en el campo fértil de las producciorics literarias de nuestra época áurea.

La moderna Criminología, en su concepción contemporánea, puede colaborar en la búsqueda de soluciones para la comprensión de mia época de la Historia de España, que ha sido entendida de muy diferentes modos, y no siempre de un modo objetivo e imparcial, ensombrecida p9r la llamada leyenda negra.

Al penalista y al criminólogo le interesa particularmente la lla­ma.da nove1a picaresca, en la que tipos perfectamente descritos, ofrecen múlti,ples posibilidades de estudio, y permiten establecer cnn.clus.iones que contribuyan d- un esclarecimiento de la realidad auténtica de la sociedad española de épocas. pretéritas, y colaborar de este modo a deshacer más de un equívoco, no siempre casua! ni bien intencionado.

Las conclusi<)nes criminológicas anteriores a nuestros días, al supervalorar el factor constitucional de la delincuencia, y el medio ambiente, 110 como visión conjunta, sino como elementos aislados, permitieron establecer una consecuencia probablemente errónea, de que en la Espafia de los siglos iXVI y XVII el tipo de pícaw delin­cu.en tc se daba con tal profusión, qne era b figura representativa de aquel tiempo, como consecuencia de un mundo circimdantc ex· trnordinariamente propicio para su proliferación. Pero conviene no exagerar, ni tampoco hacer exclusivo de nuestro país un estado de cosas que más o menos aparecía en otras partes. Lo que im­porta es señalar que no caben generalizaciones, y es ésta quizá la conclusión que puede brindarnos un estudio criminológico de la l.lamad.a novela picaresca, naturalmente sin propósitos exhaustivos.

·Y.·+:·*

La novela picaresca, una de las formas más originales de nur-s­tra literatura, tiene preceden.tes anteriores al siglo XVI, en el que se ha concretado su. aparición. En los libros de caballería, como «El Caballero Cifarn, Menéndez y Pelayo ha querido ver un precur­sor de este tipo novelesco, y el libro del «Buen Amorn y «La Ce-

s

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lestinall, entre otros, son también ejemplos conocidos. Para ex-. pl:ícar la picaresca castellana se ha pensado en diferentes factorc:> sociales, como el empobrecimiento de la España del siglo •X:VI cor: 1a emigración hacia América de conquistadores y colonos, y ulte­rior abandono de las faenas del campo. Salillas la considera hija de-1 parasitismo por la abundanCia de desheredados, segundones-y expósitos, que producía una sociedad hampona, propicia al ardid y al engaño para procurarse medios de vida distintos al fecundo trabajo. Ambiente y actitud, que contrastan con el heroísmo a!. uso, y que aparece en un moment01 de cansancio, en tanto qne otros espaifoles luchan por la conquista de la gloria. Cuando había an­helos de grandes ideales, es como si el pícaro, cómodamente tum­bado al sol, se preguntara sardsticamente si valía la pena de ju­garlo todo a esa carta.

España era un país naturalmente pobre, y el suelo árido no siempre se fecundaba por la lluvia ; por eso Salillas aseguraba que a nuestro parasitismo social hay que hacerle el correspondiente descuento : el parasitismo natural. La guerra constante impidió el progreso de la agricultura y de la· industria., mermando la pro -ducción y produciendo, sin embargo, el fenómeno de un Estado rico

0en un país pobre, como consecuencia de las aportaciones de

Indias, y por ello el contraste entre la miseria y la riqueza tendrían que ofrecerse necesariamente en medio de un contacto compen­sador.

Las tres tendencias profesionales, o serniprof.esionales, de los españoles en aquel tiempo Oa monástica, la militar y la universi-· taria) respondían inmediatamcnte, y en íntimo consorcio, a los «humos de nobleza)) y a la ·pobreza de recursos. De las· tres hay doo~ que parecen encaminadas, al propio tiempo que a satisfacer las exigencias de una. inclinación mas o menos imperiosa, a buscar modo de vivir ; pero la inclinación universitaria no era libre, ne­cesitaba un sostén, pesaba inmediatamente sobre el peculio de la familia y suponía, por tanto, un capital. Si esto fuera exacto, no concordaría con la realidad de nuestro estado ccon6rnico, porque una población universitaria tan numerosa y permanente, que sólo en Salamanca ascendía a diez o doce mil estudiantes, parecería indicar un grado equivalente de prosperidad y desahogo. De que no fué así lo testifica Cervantes cuando dice «yo pasaba una vida de estudiante sin hambre y sin sarna, que es lo más que se puede encarecer para decir {1ue era buen a».

La Universidad, a imagen y semejanza del. pa.ís, reproducía el. mismo {;uadro de pobreza general y de fortuna acumulada. Cada pudiente tenía en su derredor tm círculo de parásitos, y este parasitismo se condensa en el estudiante sopista, perpetuado por Quevedo, que en la época de vacaciones apelaba para vivir al re­corrido emigrante y bribiático de la tuna. Entre la (csopa)), la «tuna)) y la servidumbre escolar, con tal o cual beca o pens.ión benéfica, podría distribuirse el mayor contingente de la numerosa

La niovela. pic:airesaa C:IYlno problema arim,iini0lógü;o 35

población universitaria, destinada a nutrir los conventos, los ofi­cios burocráticos y también las compañías de los tercios, porque los estudiantes solían ser «más amigos del haldeo {espada) y ron­dandho {:-xoquel) que ele ((Bartolo y Baldrni, como dice Cervantes.

Con tales precedentes, agreg·a Salillas, la organización nacir)­nal explica el carácter nacional. Es un carácter históricamente, for­mado en la necesidad y en la lucha. La lucha le dió la altivez qne lo di·stingue y esas condiciones de tenacidad y arrojo que lo hi­cieron imperante. La necesidad lo picardeó con distintos métodos de picardía sin bastardearlo. Por eso la picardía en, sus modalida­des, precisadas en una literatura eminentemente nacional, consti­tuye un elemento de ~arácter español, que se conoce en los carac­teres más nobles y en . los má:s villanos, y que afecta formas de ingenio y formas de astucia.

Todo español, ele la: gran masa de españoles desheredados, que comprendía desde los segundones a los exp6sitos, nacía con d estigma parasitario de ((buscarse la vida)) o de ((huscárselall, se­gún las locuciones españolas, que equivalían a «ganarás el pan con el sudor de tu frente)). En la picardía lo que sudaba era el ingenio, y lo que se ejercitaba, el disimulo. Su índole parasitaria la impulsaba a uno de tres modos fundamentales de adaptación, al organismo de que se nutre : la servidumbre, el halago y la lástima.

González de Palencia, al hablar de la organización social de la EspaJfa del Siglo de Oro, se refiere al vagabundo, producto del orgullo nacional, en una clase de gentes no habituadas al trabajo, y que viven de ciertos servicios, y no se avergüenza de comer la sopa de los conventos. Literariamente, dice, es el pícaro, hombre que, sin ser verdaderamente criminal', pertenece al hampa ; tiene pocos o ningunos escrúpulos, parüculannentc en proporcionarse medios de mantenimiento; es humano, buen creyente, aunque pe­cador; no está habituado, en modo alguno, al trabajo regular y constante, sino que es perezoso y holgazán ; su ocupación normal es la de servir a otro; hurta, pero no roba, ingenioso e imprevisor y simpático.

Con el vagabundo andaba siempre el mendi,go, verdadera lacra sociaL Cristóbal P~rez de Herrero presentaba al Rey en i 595 los remedios para que los pobres de Dios se amparasen, y por su texto conocemos los vicios y engaños de los falsos mendigos, que a veces cegaban a los niños con hierros candentes o los lisiaban. para luego explotarlos. Parece se organizaban en forma de cofradías, que se­rían tan ((piadosas» como la de «Monipodio>> de Sevilla, o aque­llas otras descritas en el «Guzmán de Alfarache».

Por las calles de las ciudades españolas se mezclaban con los vagos y mendigos otros muchos tipos extraños, como caldereros, p,regoneros, mozos de mulas, traficantes,. buhoneros., arrieros, titi­riteros, prestidigitadores, músicos. ambulantes, cómicos de la le-

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gua, esbirros, ihabituales de tabernas y figones, donde alternaban con fu1leros, salteadores y otra gente perdida.

Los esclavos, los negros, los indios, los gitanos, los mismi:Ys moriscos acababan de completar este cuadro de aguafuerte, más allá del cual estaba ya la auténtica hampa, los fuera de la ley, los estafadores y ladrones, designados con el nombre común de ger­manía. Estas gentes, que de ordinario habían pasado por galerns y prisiones, o ihabían. sufrido penas afrentosas, usaban una jeri­gonza especial como lenguaje, y por cuenta ajena o propia se ejer­citaban en toda clase de engaños, trapacerías y crímenes, hasta que iban cayendo en manos de la justicia ·para ser sometidos a la dura penalidad de la época.

Tal era el mundo circundante donde la picaresca tuvo su ori· gen y desenvolvimiento, y esta confusión de tipos dificulta sobre­manera el aislamiento del «pícaro)) a dectos de investigación cri· minoló.gica.

'* * * Sobre el significado de Ja palabra <<pícaro>> se han formulado

diferentes hip.ótesÍ:3; a veces se emplea en el sentido de criado o escudero, y el concepto de pícaro de cocina se generaliza rápida­mente, y has.ta en las versiones de los libros de devoción de la época se empl~a en ocasiof,f$ el término como «el pícaro de las bodas que entra roto y desarrapado» sin el vestido apropiado a la ceremonia, o, como en «El hijo pródigm>, del que se decía venía hecho un «picarón». Se ha creído también que deriva de picar o del nombre geográfico que adquirió gran relieve por las hazañas guerrera:s españolas en Picardía, designándose así al propio tiem­po al soldado de fortuna y también a la gente desvalida que venía de aquel lugar hacia Espafia impelida por la necesidad. En otra opinión <<pícaro» se deriva de ccpican o ((asta>l y de ((picaño)), pensándose ig·ualrnente en etimologías árabes.

Cervantes resume los. distintos matices del término al comienzo de «La ilustre fregona>l, donde se dan elementos y ambientes pi­carescos y donde se encuentra esta exclamaóón : «Oh pícaros de cocina, sucios, gordos y lucios, pobres fingidos, tullidos falsos, cicateruelos de Zocodover y de la plaza de Madrid, vistosos. ora·· cioneros, esportilleros de Sevilla, mandilejos de la hampa, con toda la caterva innumerable que se encierra debajo de este nombre: «pícaro)).

Por lo dcrnás, el tipo se nos persenta con toda claridad en una edición antigua de la «Vida y hechos de Estebanillo González», donde en un grabado aparece con cara angulosa y huesuda y ojos saltones de degenerado, describiéndose en la misma obra, en el prólogo en verso, múltiples cualidades y actividades, entre otras: «Fullero de todas tretas, barbero de mendigantes, cirujano de apariencia, amparador de garduños, peregrino con cautelas, buho­nero con engaños, traseg-ador. de bodega'S, sentenciado a ser ra­cimo, mono de todas tabernas, raposa de los caminos, cuervo de

La novelro ·picwresca cMn<> 7y¡·ubll7mC1o arirmilnKJiógico 37

todas las mesas, gaceta común de todo y embajador sin gran­deza ... )>

Pero en ocasiones, la vida picarescá se aleja del factor consti­tucional e incluso del ambiente de pobreza. En ((La Ilustre Fre­gona se lee: ce Trece años o poco más tendría Carriazo cuando, lle­vado de una inclinación picaresca, sin forzarle a ello algún. mal tratamiento que sus padres le hicieran, s:?lo por su gusto y anto­jo, se «<lesgarróll, como dicen los muchachos, de casa de sus pa­dres y se fué por ese mundo adelante, tan contento de la vida libre, que en las incomodidades y miserias que trae consigo, no echaba de menos la abundancia de la casa de su padre, ni el andar a pie 1e cansaba, ni el frío le ofendía, ni el calor le enfadaba, para él todos los tiempos del año le eran dulces y templada. primavera ; tan bien dormía en parvas como en colchones ; con tanto gusto se soterraba en un pajar de un mesón como si. se acostara. e;ntre dm; sábanas de Holanda ; finalmente, él salió tan bien con el asnnto de «Pícaro"ii, que pudiera leer cátedra en la facultad del famoso de Alfarache. >>

Más de una vez, pues, un caballero de la. mayor alcurnia me­reció el apodo de pícaro, sin que falte tampoco el virtuoso lirn­pio, bien criado y más que medianamente discreto, ni tampoco el pícaro bueno, como el de Marcos de Obregón, o el Donado Ha­blador, o los <<Devotos1) del patio de }fonipodio cervantino.

Un tipo representativo. de nuestra novela picaresca, en el que se ha querido ver la figura. del pícaro, es sin duda el Guzmán de Alfara.che, tan magníficamente estudiado por el Profesor Moreno Báez ; Guzmán, con un concepto de la maldad del hombre, pero con la convicción de la salvación, (<porque todos se pueden salvar en su estadoll, del libre albedrío, brevedad de la vida, caducidad de lo terreno y castigo de los malvados, es, a veces, un cínico que hace alarde de gran desenvoltura desvergonzada. Personaje com­plejo y iiolifacético, 'que se nos presenta culto y que, sin embargo, comete múltiples atentados contra la propiedad, desde simples hurtos hasta estafas y robos. Es un embustero, jugador y fullerc que ofende a la castidad, y se gloria. del rufianismo y de sus ten­dencias y malas inclinaciones, así como de las compañías desfa­vorables. Todo lo qne contntstan, a veces, con un buen natural y con su fondo de religiosidad, caridad y amor para sus semejan­tes. Paci·ente en las adversidades, humilde y mesurado en el co­mer y ,en el beber, y se nos aparece tan abrumado por el número y gravedad de sus pecados, qne, contrito al .final, se arrepiente.

Hay tipos de «pícaro» que aparecen en la vida llenos de bon­dad y de ;sencillez, en contraste con la. petfidia, el engaño y la crueldad del medio en que viven. Tal es el caso del Lazarillo de la primera parte. Este contraste se observa con frecuencia: Cons­tanza es una fregona, pero ilustre por su modales, su origen, su dignidad honesta y su hermosura encantadora. Junto a los ham­brientos hampones desgarrados, ha dicho Angel Valbuena y Prat,

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Cervantes une el idealismo a la Picaresca, y en el mismo (<Quijotell se percibe el contraste, quizá con mayor vigor que en cualquier otra producción literaria de nuestros 'clásicos. El episodio de los galeotes enfrenta al héroe caballeresco con los ladrones, hechic-e­ros y alcahuetes,. Ginés de Pasamonte es un perfecto tipo de ccpí­caroll, y en el retablo de lVfaese Pedro aparece claramente la dua­lidad de ilusión y realidad. Como dice Ortega y Gasset, es fron­tera de dos continentes espirituales, y el mismo Sancho l)anza, a pesar de algunos fraudes infantiles que rozan la picardía, mantie­ne la fidelidad al caballero como la nota del mayor relieve.

El dualismo no aparece sólo en las novelas, estaba también er:c la vida. Mateo Alemán, por ejemplo, era un creyente, hombre cabal del siglo XVI y tuvo que hallar en el ascetismo religioso la solución que no encontraba en la sociedad. El diálogo entre 1o que foé y quiso ser. Esto explica la difí.cil y contorsionada mez­cla, hasta la fusión, del mundo ético y el picaresco en su novela, como se daba en la propia vida del escritor.

Esta variedad de tipos matiza, por consiguiente, característi­cas. de un g:énero literario que, en la mayoría de los casos, nació con una finalidad didáctica v docente. Una colaboración con las preocupaciones teológicas y {cligiosas de la época. Con toda cla­ridad, en el comienzo de (e La Pfrara J ustina)J se plantea ya el pro­blema de la moralidad, y se afirma que en aquel tiempo ((no ha­bía rincón que no esté lleno de romances impres0'5, inútiles, las­civos, picantes, audaces, improp·ios, Ii1entirosos, ·ni pueblo don­de no se representen amores en hábitos y trajes y con ademanes <p1c !nccntivan el amor carnal, sin que haya quien arrastre a leer un libro de devoción ni UlléL historia de Santos)).

Por eso es difícil tomar la novela picaresca española como un fiel retrato de un estado de cosas en los tiempos que se describen e independientemente de lo que pueda haber en ella de autobio­grafías o de retratos de la ralidad; hay a<-1uella fi.inalidad, en ge­neral., de plantear el dualismo y, sobre todo, la de adoctrinamien­tü, salvo, nat:uraltnente, cuando se trate <le caricaturizar, como -Ocurre en «La vida del BüscÓrnl. ,

Así no será posible la interpretación peyorativa del estilo y modo de ser de los españoles de los siglos XVI y iXVII,. con base en la novela picaresca. Corno dice Menéndez y Pelayo, por todos los carnpos de batalfo ele Europa iba derramando su sangre una población aventurera, en que apenas había término medio entre el caballero y el <<pícaro)) y en que a veces andaban juntas las dos cosas.. Lo que nunca ocuri:e en el conjunto de las manifesta­ciones naciC>nales. es qne la picardía dé tono a nuestra manera de ser, destacando por encima de ese color el que históricamente nos ennobleoe, preponderando en el estilo del pueblo una caballerosi­dad nativa que ni ha degenerado ni se extingue: el caballero cristiano y español tan perfectamente descrito por García Morente.

* * *

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Sin embargo, a la Criminología le interesa la información que brinda la novela picaresca: ele un lado, por reíle:jar más o menos auténticamente ((Un mundo circundante)), propicio a la delincuen­óa ; de otra 1Jarte, por la información que suministra sobre el sis­tema carcelario y, además, por la variedad tipológica de seres hmnanos, unas veces delincuentes por tendencia, por incstahili­ciad, degeneración o necesidad y, sobre todo, la gran masa víc­tima del ambiente que la rodea.

A la Criminología le interesan también los llamados lugares truhanescos, que eran generalmente los de ((adobo~ salazón y trá­fico de los pescadoSJl ; eran Jas islas de Riarán o Percheles, de Málaga; pesquerías las famosas Almadrabas de Zahara, <<finibus­terre de la picaresca)) al decir de tan bien sentada autoridad Domo la de Cervantes; la playa de Sa.nlúéar no signifi.caba me­nos que la concurrencia de las flotas de Indias y el comercio ma­rítimo de la gran .ciudad del Gualquivir, que llegaron a llamar Babilonia; representación de actividad industrial eran el Azoque­jo de Segovia y el Zocodover de Toledo, y aún el Potro de Cór­dc·ba, si se tiene en cuenta que pudo ser centro de comercios me­nados, como el de las agujas, insinuándolo la enumeración pica­resca de Cervantes en el cétpítulo XVII de la primera parte de ((El Quijote)) ; y algo relacionado con el comercio marítimo de­b~cron ser también las Barbacanas de Sevilla, que Cervantes nombra.

Eran el Corrillo de Valladolid, a que alude Rojas en su c<Via­jc entretenickrn, «el compás de Sevilla)), «la Olivera de Valen­-cía)), :<fa Ron:dilla de Granadall y «his Ventas de Toledo)), entre otros.

Pero todos estos emplazamientos, en su mayor parte, prescin­c!.iendo de aquellos centros industriales, son antiguas mancebías o Jngare.3 de disipación, donde anfitriones y parásitos a:cudian a soLLzarse entre la embriaguez del vino, la presencia de mujeres «de vida airadai) o «mo1.as del partido)) y sitios donde no eran raras las pendencias. :Fácil es· suponer que los autores de la nove­la picaresca buscaron de propósito y describieron estas aglomcra-­ciones del vicio que no fueron típicas ni exclusivas en nuestra Patria. º

En la novela picaresca existen también otras referencias inte­resantEs al criminólogo, por ejemplo las alusiones al sistema car­celario y a la organización judicial: en c1 «Guzmán de Alfara­che)) y, sobre todo, en la ((Desordenada codicia de los bienes .ajerJOS)l, entre otra·s, hay datos de gran interés. Pero no se crea por eso que las prisionc;s españolas, con fi.nalidad preventiva ca.si exclusivamente, en aquel tiempo, según lo preceptuado en nucstr;1 legislación histórica, eran peores qne las de otros países. John Hmvard, en su <cState of Pásons)), nos ha dejado posteriormente una. referencia mundial que corrobora este aserto.

También interesa al penalista lo que se refiere a las comuni­dades de delincuentes y su organización: en este aspecto; · << Rin-

40 Vale>ntín Silva Jldie Mro

conete y Cortadilloll, (<La Garduña de Sevillali y la ya _citad::t ((Desordenada codicia de los bienes ajenosJJ son cantera mapre­ciable para el estudio del llamado mundo circundante especial para el delincuente, con sus reuniones con otros delincuentes, para fraguar planes delictivos, pero, sobre todo, para percibir lo que podríamos calificar su mundo valorativo ético de carácter inver­tido, fijo sólidamente en sus convicciones y en su modo de vivir. El estudio de estas organizaciones de malhechores en nuestrá no­vela picaresca pone de relieve la evolución de las. misma·s, ya que las actuales se ~alejan bastante de las del pasado, estando influen­ciadas hoy fuertemente por d tipo de (( gan;:;terisnm)).

Es, pues, evidente que la novela picaresca española tiene un notorio interés criminológico, pero no por el (<pícaroJJ precísarnen­te, que si bien bordea la ley penal, no siempre entra dentro de sus mallas, aunque evidentemente exista el :pícaro delincuente en eJ que lo propiamente picaresco se diluye dentro de la actividad crimínosa. Pero este género literario sirve, además, para darnos cuenta del arraigo que en la sociedad española de entonces tenían las fundamentales verdades teológicas y lo que pudiéramos ca­lificar de pensamiento español de la época : el libre albedrío y la dignidad humanas, las dos grandes conquista·s de nuestros pen­sadores de entonces con dimensión universal,. la expiación como finalidad de la pena con ansias de corrección y arrepentimiento que no siempre se alcanzan.

Por lo demás, si la sociedad española no sale muy bien libra­da se debe fundamentalmente, aparte de lo que pueda haber de verdad en los relatos, a que quien habla aparenta ser un pícaro, y a veces, un delincuente, y es verdad inconcusa que siempre se trata. de buscar. disculpa a los propios yerros, atribuyéndolos a los demás, o medir la actuación ajena, por la propia ruindad, en muchos casos, haóendo váJido el refrán castellano de ccpiensa el ladrón que todos son de su condiciórrn.

* * * Importa que c;oncretemos ahora cómo la literatura criminológi­

ca contemporánea ,perfila el concepto de personalidad delincuente, ba;¡ado en una concepción dinámica, lo que evidencia que no cabe separar los distintos elementos para obtener conclusiones en orden a la etiología del crimen. De este modo re:mltará ~ácil obtener la conclusión de que el ambiente por s.í so1o no produce la inexo­rable secnela de la delincuencia.

En la literatura criminológica aludida, el mundo circundante es todo lo que es.tá fuera del ser humano, corno, por ejemplo, para Von Rohden. Por otra parte, Lenz pretende limitar el concepto a las circunstancias que determinan la manera de ser del individuo y, respectivamente, condicionan "su hecho; Saucr define el mundo circundante como las fuerzas .naturales y sociales, que desde el exterior actúan sobre el autor, y según Popp pertene-

La 'fltYuela; picwresca c:mno prublema criftrw?1J1Y.l6gico 41

ce al concepto del mundo circundante lo que ejerce una determi­nada influencia en la formación.

Pero como dice Exner, naturaleza y humanidad son los pri­marios elemcnt0s del mundo circundante, por eso cabe hablar de un mundo circundante natural y un mundo circundante social. El concepto de medio ambiente es en el sentir del autor citado demasiado restringido, ya que parece referirse a estados más o menos ocasionales, excluyendo el concepto de totalidad, que es el que interesa, y, en definitiva, el que con el factor constitucional. conjuntamente, determina lo que se llama personalidad. Se trata de un cojunto de cualidades espirituales, psíquicas, ele un hombre que le caracterizan en un determinado tiem,po, y no se trata de una suma de cualidades, sino de una unidad. La base para la formación ele la personalidad, según Exner, es la disposición, que es lo permanente, es la posibilidad ele desarrollo de una perso­nalidad mediante el despliegue regular de nna disposici6n hajo influencias exteriores. Lo qne ·forma, pues, la personalidad, se­-gún este punto ele vista, es, dicho gráficamente, lo heredado y lo vivido, criterio que ya había mantenido Listz. Téngase en cuenta, sin embargo, que no es posible haocr extensivos los mismos jui­cios a la totalidad de los. seres humanos, ya que, en definitiva, la personalidad está siempre conexa a la sensibilidad particular ~n relación a un mundo circundante .

. La conclusión, pues .. a que cabe llegar en relación a los prota­gonistas ele nuestra novela. picaresca es ·que el medio ambiente en que sus personajes se mueven, aun reputánclolo auténtico, no bas­taría para producir fatalmente actuaciones punibles o peligrosas, si no se cuenta con el faCtor constitucional. Una concepción di­námica del delito con base en fa criminología contemporánea exi­ge la valoración conjunta de los factores constitucionales y del mundo circundante. Sería muy peligroso, pues, aventurar diag­nósticos retrospectivos, tanto más, tratándose ele tipos artificial­les, en los que -al lado de lo propiamente auténtico, aparecen ras­gos dictados por la fantasía o los propósitos de los autores.

La personalidad íntegra de cada ((pfcaron es muy difícil de captar por el dualismo e íntima contradicción que aparece en mú.ltiples oca'SÍones, y no basta para alcanzar un resultado seguro una mera concepción sociol6gica del delito, que hay que rechazar por estar anclada en el materialismo y la fatalidad. Por lo demás, la llamada personalidad del delincuente impone evitar generaliza­ciones analizando cada supuesto individual y concreto, que en personajes nov:elescos es muy difícil de haoer revivir, porque plan­tearse el estudio de la personalidad con base crimino16gica es ana­lizar la acción delictiva en sn determinación íntima, y ello puede dar la medida de la dificultad de una concreción. Gemelli ase· gura que frente al acto humano hay que considerar que existen eri el mismo matices originales, absoluU1mcnte nuevos con carac­teres propios y típicos, no siendo posiblé encasillar todas !as even

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tualidades pasadas ni prevcer cómo podrán realizarse en el foturo otros actos. Naturalmente, se excluye d·e este concepto las conduc­tas de sujetos enfermos, incapaces de una libertad de detenúi­nación.

La concepción dinámica del delito trata de aclarar el juego recíproCD ¡1e la disposición y del ambiente, e invita a determinar cómo en virtud de determinadas circunstancias, por qué rea;ccio­nes un hombre en el caso concreto obj·eto de estudio ha ·sido conduci­do al crimen. A este respecto, se ha hablado de una criminalidad latente, que todavía no ha perpetrado actos criminosos, o de disposi­ciones especiales, ·pero todo ello es dudoso que sea útil al criminólo­go, puesto que, en definitiva, el hombre puede sorprendernos con insosipechados modos de actuar. Parece, pues, ilusorio referirse ?..

clasifrcaciones para encasillar un supuesto dentro de un esquema, {> según un modelo, poPque sólo el caso concreto es .el que intere­sa, y por ello, el estudio de la criminalidad parece difícil de rea­J.izarse de un modo abstracto.

En cuanto al ambienk ha.y que consiclerarlo a través de la vida psíquica concreta. también; la sociedad, la educación, la instruc­ción, las condiciones sociales, las económicas, etc., sólo influyen a través dd propio yo. Si así no fuese, no sería explicable el hecho de que en las mismas circunstancias y condiciono,; no se produ­cen Jos mismos resultados. En un. cierto sentido tienen poca im­portancia las estadísticas que la Sociología ha recogido. Sirven, s.i.n duda, para determinar a qué leyes obedecen el fenóm{~no de la criminalidad, y son muy útiles desde el punto de vista de la política penal, pero desde el ángulo del caso concreto no pueden utilizarse, y en d estudio ele la personalidad del delincuente sin­gular pueden incurrir en errores.

La dinámica de la acción ambiental es, pues, inseparable de la dinámica de la personalidad. Es imposible, pues, separar la personalidad y ambiente, y sólo este modo de contemplar el pro­blema pude dar la solución buscando la 16gica íntima que existe en todos los actos humanos, incluso en los aparentes ilógicos, a fm de conectar la acción delictiva con. las causas que la han deter­minado. Las circunstancias ambientales pueden considerarse como potencia del delito, y sólo cuando se filtran a través ele la vida psí.iquica de U'n dielincuente o.oncrcto. cabe rdacio/1Jarl.as .. No es posibe, pnes separar las causas exógenas de las endógenas, y por ello sería rnny aventurado sentar conclu;;iones en relación a tipos i1ovelescos.

* * ·X·

Otra cuestión de importancia es e:l posible encuadramiento de los «pícaros)), cuando perpetran infracciones penales, d<'nt:ro de alguna de las clasificaciones de los delincuentes.

Comencemos por sentar en este respecto que la dasifi.cación de los deli.ncuent.es no puede concretarse a círculos cerra.dos 0 ino-

delos prefabricados, sino a varios esquemas de clasificación com­pletamente distintos.

Aparte de las da:sificacioncs' pretéritas como la de Lombroso, Ferri o Von List-:, entre otras, contamos hoy con los tipos de la personalidad de Mezger, y otras modernas dasiíicaciones de la Criminología contemporánea como la de Aschaffcnburg, que se refiere a cuatro tipos: delincuentes por convicción, capaces de re­sistencia, ,efectivos e instintivos, inestables predispuestos y ac­tivos. GrU'hle, que alude a delincuentes por inclinación, por debi­lidad, por pasión, por estimaóón y eonvicción. Exner, que señala clasificaciones caracteroiógicas, sociol6gico-criminales, psicológico­criminales, biológico.J1ereditarias, político-criminales y de tipifica­ción legal. Prescindiendo de otras muchas clasificaciones, diremos que la doctrina sigue ,preocupándose a los fmes de tratamiento de buscar tipos de la personalidad, lo que es, sin duda, difícil, como con razón ha mantenido Mezger, por ser todo delito un aconteci­miento individual en la vida del sujeto, y, por tanto, algo sin­gular que no se repite nunca de la misma manera,

Si trasladamos estos problemas a la cuestión objeto de nues­tro ~studio, podernos llegar a la conclusión de una imposibilidad absoluta de obtener consecuencias de tipo general en relación al «pícaroli y menos, con base en él, trazar conclusiones en orden a la sociedad eS'pañola del pasado, y tanto _importa. que el ccpí­caro,) fuera, a veces, un inestable predispuesto, un delincuente por inclinación o por debilidad, como un inmoral constitucional o que se le quiera encuadrar en cualquier das.ificación carnctcrológica. La Criminología conbemroránea, como hemos visto, al poner e,n pri­mer plano el estudio del caso singular y concreto, aparece enfren­tada con cualquier «diagnóstico)) retrospectivo, que precisada de una serie de elementos de que carecemos.

Pero si es útil nuestra novela picaresca para poner ck relieve, como es verdad de que no basta para mantener la inimputabi1i­daJ, acreditar la influencia de un ambiente fisico y social des.fa-, vorable con afirmación del imperio de los instintos y de los im­pu)sos, ya que había que demostrar también que la voluntad con­creta, en aquel supuc:sto, era, incapaz de dominar estos estímulos. La 1ntima contradicción de muchos personajes de la picaresca pone de relieve una lucha con base en el libre albt~drío, con excepc~ión, n:üuralmentc, de los casos patológicos.

Si con base en el mundo circundante del ((i)ícaro)) se quiere llegar a la conclusión ele qne sea necesariamente un producto am­biental, con una simple conce;:ición sociológica del delito, diremos que ello significaría tnnto como derrumbar los cánones sobre lo;; que ·se asienta una noción teleológica de la responsabilidad. Pre­cisamente es en nuestra picaresca donde se salva la libertad pro­fnncla del hombre como si fueran reflejos de la luz deslumbra­dora de Trcnto.

De todo lo expuesto podemos llegar a la conclusión de que es preciso distinguir la picaresca de fa delincuencia. Sin duda, exis­te en el «pÍcaroJJ una actuación destacada que se separa bastante de los imperativos morales, unas tendencias antisociales y cla­ras situaciones de peligrosidad. Todo esto es cierto, pero el (cpí­caro)) no es fundamentalmente un delincuente, ni tam,poco cabe haNar de un tipo .especial único, como 1ina especie del género hu­mano, al que se pueda aplicar el calificativo. La picaresca es uni-· versal, y la espaíí.ola no comienza en el siglo iXVI, sino mucho an­tes, y se mantiene después, 'incluso en nuestros días, corno en los demás países.

Pero es bastante claro que el ccpícaro)) espaíí.ol es producto de un pueblo, naturalmente inteligente, que busca una soluóón fren­te a las dificultades de la vida fuera del cauce normal de la labo­riosidad. El de nuestra época áurea es, en la mayoría de los ca­sos, un hambriento que se busca la vidg, en lucha frente a un am­biente desfavorable. Un hombre que se defiende corno puede, pre­tendiendo afirmar su individualidad, y al que no faltan, en oca­sioi1es, ni el orgullo ni lo religiosidad. Y si todos los personajes de nuestra «picarcsca>J tienen características individuales que los diferencian, hay también notas ·comunes como el ambiente de po­breza, de deéepción y desilusión, y sin que falten en ocasiones ta­ras hereditarias, hogares incompletos, progenitores delincuentes, madres dedicadas al celestineo y a la brujería, hombres lanzados a la vorágine de una, lucha por la existencia, constitucionalmente indefensos en un ambiente difícil, iµgrato y sin J10rizontes claros para quienes el diario sustento era un problema casi insoluble.

Pero si la picaresca hemos dicho que es universal, la espa~ola se diferencia de la de otros países por especiales características de estilo y modo de ser, como se diferencia también el hidalgo español de sus contcmporáncoo,. :E·s.to no 'Se ha comprendido siem­pre desde el exterior, aunque sea una gran verdad. En cualquier mso es sabido que será inútil pretender encasillar, desde el pun­to de vista 4e la Criminología, a estos personajes novelesc<)S. Cada uno de ellos es distinto y plantea, en dcfmitiva, el proble­ma individualista de afirmación de la personalidad, que es eviden­temente una característica fundamental del modo ele ser español.

Culpa e imprudencia en la doctrina y en la práctica ANTONIO QUINTANO RIPOLLES

DOCTRINA DE LA CULPA PENAL

Culpa, en el lenguaje no específi.camcnte penal, y aun en éste hasta tiempos bien modernos, todavía hoy en los idiomas ger­mániws, equivale a imputación personal de responsabilidad. En este sentida, pudo afirmar Haffter, que d problema -de la culpa r(Schuld) es el del propio destino del Derecho penal, y que quien la niegue debe lógicamente demandar la supresión del m:üsmo. En una acepción mucho más estricta y de técnica latina, la culpa es una de las for­mas posibles de manifestarse la <<culp·abilidadil penal, en un grado psicológico, moral y jurídico inferior a la otra principal: el dolo {I).

E'S natural que de la unicidad de origen lingüístico surjan cier­tas ambigüedades y confusiones, por lo que el lenguaje legal pre· &ere emplear los términos de imprudencia y negligencia que, en la práctic<L, resultan equivalentes al de «culpall, preferente, en cam­bio, en el léxico científico adual.

La culpa como noción morfológ·ica del delito paralela al dolo ostenta, antes que nada, una rntturaleza daramcnte negativa y como susidiaria respecto a éste, y de tal modo, una acción es culposa cuando no es dolosa ni fortuita. Esto sitúa estructuralmente la cul­pa en una situación intermedia entre dos afirmaciones : la de la ac­ción directamente querida y la no querida en absoluto . .Precisamen­te en rellenar de contenido dogmático esa negatividad, estriba todo el complejo y a menudo laberíntico problema de la culpa penal so­bre el que tantas construcciones doctrinales han sido edificadas.

La primera difocultad, aparte de la de léxico aludida, radica en la diferenciadón entre el doble concepto, parigualado asimismo en lo idiomático, de culpa civil y penal. Aunque no falten doctrina­rios que desprecien tal discriminación y opten por su sustancial equivalencia, en nombre del unitarismo jurídico, la común opinión se pl'Onuncia ,por una distit1ción tajante, bien que no siempre sea

(1) En las lenguas germánicas la culpabilidad abstracta de atribución y la genérica formal tienen dos expresiones distintas: Schuld y Fahrliissigkeit. equi. valente ésta a nuestra imprudencia o negligencia.

Antoni:o Qu:intiano' Ripollés

ésta fácil de prefijar. Manzini, para lograrlo, sostiene que la cul­pa civii es más vasta y sDbre todo impersonal, mientras que la pe­nal es más angosta, personalísima e individualizada ; y que la ci­vil, en fm, es de obligada exigencia en todo evento, mientras que la culpa penal sólo lo será en los casos expresamente queridos y de­terminados por. la ley) argumento, este último, que no es válido en el derecho i~ositívo español, donde c:ada delito que lo permita su naturaleza, es susceptible en principio de ser incriminado do­losa o culposarnente (2).

Es necesario prescindir, en el estudio de la culpa criminal, de las normas civilísticas y, antes que nada, de las concepciones ob~ jetivas, como la de cu:lpa in abstracto, así como de las ideas de mensuración, compensación y privacidad, pues corno institndón penal perfecta que es, la culpa. ostenta. un indeclinable aspecto per­sonal y público. La subjetividad es el primordial criterio para en­focar los .principales problemas atañentes a la culpa. Con razón observaba. Binding a este respecto, a. pesar que en derecho alemán k>s delitos culposos, tienen una vida legal aparte, que «la realidad objetiva de cada delito cul,poso es exactamente la misma que el doloso de la misma esFecie)) {3). No es cíentí:fi.co, en consecuencia, hablar de un delito sustantivo de culpa-o de imprudencia--, como tan impropiamente se hace en nuestro C6digo penal en d Titulo XIV del Libro II, sino de una forma o modo de culpabili­dad o responsabilidad.

Sobre. los presupuestos mmunos antedichos procede exponer las doctrinas más sobresalientes elaboradas por la ciencia penal en torno a la culpa..

a) Doctrina de la irresponsabilidad Es esta doctrina una secuela de la identificación conceptual, ya

aludida, entre la culpa penal y la civil, que estima snpcrfluo un tra­tamiento doble v sacrifica el criminal por considerar el civil sufi­cientemente <ide¿uado. Se reclama, no siempre en estricta justicia., dd Derecho romano y estigmatiza como ilógica. e injusta la res­ponsabilidad penal a título culposo por llevar implícita la con::;e­cuencia de reconocer voluntad a la causa y no al efecto. Fueron mantenedores de este punto de vista el clásico alemán Almendin­gen, el filósofo y penalista francés Tarde y lo son modernamente, en Italia, Parisi-Giardina (4), Gramatica. (5), que pretende susti-

(2) ,MANZINI,, Trattato di Dirítto pen.ale, Turln, U. T. E. T .... r938, T. I, pág. 682. .Para el conjunto del problema de la distinción e11N·e ·la culpa civil y Ja J.lenal, v. Gt:.uunmr, !Jiritto f1enale e infliien:::e civilistiche, Milán, Bocea, I<)47, cap. lll. · (3) DrNDINr;, Jlie Normen un ihre Ubertrfitimg, Leipzig, r890, 'f. IV, pá-

rra!o 45x. (4) l'ARISJ-GlARDl~A, Dottrina sulla colpa, Messina, r88r. (5) GRA~mATICA, La irracionalittí del/.a colpa nel diritto pena.fe, Génova, 1929,

y en «Scuola positiva», 1930, I, 304, limitando la responsabilklatl a la peligro­sidad y dejando a la determinación civil la extensión obje:iva del daño cau­sado.

luir el criterio de,, culpa por el de peligrosidad, dentro del po­sitivismo el disidente Puglia y en Alemania Gennann, enten­diendo que la culpa tiene una problemática totalmente distinta, del dolo, rckgablc aquella al terreno de la policía (6 bi0s).

b) Doctrina de la <l>ntijuridicidad o culpa normativa.

Es doctrina, eminentemente alermma, que concibe una fórmula normativa de la culpabilidad (normative Schuldauffassung) en ín­timo contacto con la noción de la antijuridicidad. Desgajando en lo posible la noción de culpa de sus postulados subjetivos pone el <1cento en la ((Conducta diversa de la querida por la normall, con lo que se pretende dotarla de contenido objetivo. La ley es pues la defmidora, tanto del dolo como de la culpa, y en ambéts acciones u omisiones existe una cor::culcación normativa. Von Liszt esquema­tizó lo que hay de antijurídico en la culpa, aunque sin prescindir del todo de sus clásicas determinaciones subjetivas y menos que de ninguna de la previsibilidad (7). En cuanto a Exner considera las normas de dcfmición de la punibilidad de la imprudencia cual una ((exigencia objetiva de la vida sociah, lo que hace posible, según él, una «culpa sensible)) ( (;efz'ihlsschuld) en inmediata re­lación rnn dicho valor (8), :.\fas el verdadero campeón de la culpa normativa es Goldschmidt, quien llevando a sus últimos extremos los principios de la tipicidad belingiana, no estima prevalentes los elementos subjetivos de la antij uricidad y prefiere los normativos del «tipmll>, concebidos en un sentido valorativo de carácter teleo­lógico, a lo Erik Wolf (9). Trasplantada a Italia, la doctrina r!e la. culpa normativa ha siclo últimamente sañudamente combatida por Petroi::elli y otros, que la motejan de lucubración nebulosa y germanizan te { I o).

e) Doctrina de la conducta contrn el deber

'Viene a ser una desviación de la doctrina anterior, en cuanto que identifica la conducta dolosa con la culposa en la objetividad de una infracción; es decir, de una actividad antijlJrídica en lo formal. Sin embargo, clistínguese de ella en poner el signo diferen­óal no tanto en la norma como en un concepto del deber, defi-

(6) PUGLTA, La. psicologia della. colpa, en «Scuola positival>, r898, pág, r29. 06 bis). GERMAKN, Das Verbrechen im, neuen Strafrecht, r943, pág. 94. (7) VoN LISTZ, Lchrb11ch, Berlín, r908, párr. 32. E<l. espaíío!a. :Yla<lri<l, r927,

T. Il, púg. 419. , (8) EXNER, Das Wesen der FaMiissigkeit, Viena, Leipzig, r910. (9) Gor.DSCH'.MID1', Normatfr:er Schzddbeg6ff, en «II0111ena.ie a Frank», 193º;

las últimas doctrinas alemanas sobre la culpa, en :YIAURACH, Schuld itnd Ve­rmHwortzmg im Strafrech, "\Volfenhiittler Verlatíg, 1948.

(ro) !'ETROCELLI, La con,cezione norma0frva, della colpavolezza., KIHvist<t ita­h<tna di D, penalei>, 1948, pág, 16, y VANNI)."'.I,, Colpílc normativa, «Archivio pe­nale», 1949, pág, 30,

'18 Anfun:io Qwimtla<rio Ripollés .

niendo la culpa como ((conducta del anti-debern, pflichtwídrig en la terminología de Von Hippel, y antidoverositá en la de Antoli­sei, Santoro, Delitala, Ranieri y otros modernos cpenalistas que la han adoptado.

En el campo de la más aparentemente perfecta objetividad la defiende Antvlisei diciendo que en la convivencia social surgen necesariamente reglas ele conducta no escritas, como, por ej,emplo, que el poseedor de un arma de fuego debe descargarla cuando deja de usarla, tan válida'S para predeterminar la culpa como las expresamente impuestas por el Estado ; unas y otras ligan con un (<valor de clebern, cuya no observancia hace nacer el delito (r r) (define la culpa como la inosservanza 'di ft'Tecauzioni doverose). Es curioso hacer notar, a este respecto, que la definición propues­ta por el profesor de TurÍll viene a coincidir, en lo esencial, con la vieja ele nuestro Código al aproximar fatalmente la idea de culpa a la de imprudencia, pues dice así: «Übra culposament<': quien, sin hallarse en dolo, realiza un hecho prohibido por la ley penal por no haber usado las precauciones a que estaba obligado.li Se oponen a esta definición, tachándola de objetiva y normati­vista en demasía, Petrocelli y ::\fagg-iorc (12), en tanto que Man­zini trata de precisar la idea de infracción a un deber con la de la preexistencia de una norma de policía o disciplina.

d) Doctrina del error.

Defendida por Von Liszt, en combinación con otras, estima­ba dicho autor que «la culpa descansa en un error relativo a la significación-causante o no impediente del r,esultado~de la ma­nifestación de la voluntad, o en el conocimiento defectuoso de los elementos esenciales del hecho)) {13). Ha sido modernamente reha­bilitada y 'Perfeccionada por Francisco Alimerm, hijo, que trata así de lograr un pretendido «cDncepto unitario del delito culpo­son (14). La conducta culposa reposaría, según eso, sohrc un error de apreciaciones fácticas, pero la dificultad estribaría siempre en diferenciar el error culposo del error fortuito, por lo cual esta teo­ría sola no puede ,satisfacer los anhelos de la represión objetiva, precisando acudir, en última instancia, a los de matü: suhjctivista.

e) Doctrina de la causalidad.

Otro intento de fundamentar objetivamente la culpa, posible­mente proveniente del campo cívilístico, es el que pretende hacer,, lo sobre la causalidad. Ofrece tres manifestaciones bastante

(n) A't-."rOLisEl, Marvuale di Dtrítto prmale, Milán, Giuffre, x947, T. I, pá­gina 192, pone el acento de la culpa en la ínosservan:Ja, di precai1~::fone' devero,se,

(r2) l'ETROCELU, op. cit., y Principi di DirUt:o penale, l'adua, 19441

página 307, y MAGGIOR}:, Normatívísmo e antmormativismo tiel D. penaie, en o:Archivio penale», 1949, pág. 3·

(13) VoN LlSZT, ob. cit., ed. española, pág. 420. (14) Al.IM~:NA (Firancisco), La colpa nella· dottrina. gen.e-tale del rea;to, Pa-

diversas en lo formal: la de la ce causalidad jurídica.ll ele Mos­ca (r·5), la de la ((causalidad eficicnten ele Stoppato, Del Giudice y Paoli {r6) y la de la ((Causalidad humanaii· de Cavallo (r7). Sus esfuerzos ele intz~grar la culpa en el mecanismo causal son, en el fondo, superfluos, puesto que, aunque haya ciertamente en ella una relación de causa a efecto, la hay también en· el dolo y, muchas veces, hasta en el caso fortuito. Y al tratar de diferenciar y esco­gitar una ucausaliclad culposa)), se hace menester acudir a crif·e-­ri0s subjetivos que privan de originalidad y sustantividad al sistema.

f) Doctrina p·ositivista de la jJ'eligrosidad.

El positivismo italiano no tomó partido uniforme y cerrado en el asunto del tratamiento penal del delito culposo, bien que re­chazase de plano la posición clásica de atender primordialmente al doctrinarismo de la voluntariedad y previsibilidad. Algunos de los penalistas militantes de la escuela, corno el ya mencionado Puglia, mostrarónsc incluso decididos adversarios de la inclusión de la culpa en la ~órbita de la criminalidad, pero el positivismo, en general, mantuvo fa necesidad de incrinüna:ción. La defendió Ferri en base a la dogmática de la defensa social y de Ja respon­sabilidad social, ya apuntada por el propio Carrara; pero hizo cfo su mera existencia en los códigos tradicionales un argumento contra la doctrina clásica de la voluntariedad determinante de l;:i, culpabilidad {18). C0nsecuente con los puntos de vista subjetivi:s­tas y antropolcSgico-sociales de la escuela, el positivismo no pro­fundizó demasiado en la esencia jurídica de la culpa, siendo su contribución más valiosa la aportada en torno al problema físico·· psicológico del «criminal imprmlente)). Sobre este tema Alfrecfo Angiolini y Altavilla erigierón sus famosas clasificaciones; a las qu::c se hará mención al tratar de la división de culpas. Jiménez de Asúa y Sánchcz Tejerina, entre nosotros, se adhirieron decidí· darnente a la fórmula del est<1do peligroso como la sola que pueda ncsq,lver la cuestión cfrl fundamento de la penalidad culposa, in­sistiendo el último de dichos aulores sobre la característica omi­sional de esta especie de delit.os que integra en clasificación ,,n los de ((mis.ión espiritual!l C19).

lermo, r947, pltg. 28, y Il concat:t'o un1itario del reato colf,oso, «Rivi:<ta italiana <Ji J)iriitü penalel>, 1939, IV,

(IS) .:J;loscA, .Nwovi studi; e miovc dot'tr¡.nc sul/a colpa, ]{oma, 1896, phg. 18. (16) 0TOPPA1'0, ]}evento pzmibile, Padtta, 1898, phg. 20, y Causalitá e coifm

pe11ale, en dZivista penale», T. LIII, pág. 483; DEL Gn::mcic, Fondamento e condifJiorz.e della pun1bilz.ta dci reati colposi, Fetrnra, r9r8 .: P.\oJ,r, Pri11cipi~ di Llintto penale, Padua, 1936, T. III, pág. 55. .

(I7) CAVALLO, La. responsa.bilita. obi'etiva 'IMI Diritto pena:te, Nápoles, 1937, pag. 436.

(18) .Fmuu, Sociología criminal, Madrid, Góngora, s. a. T. II, pág. ¡¡7. (19) Jni:f::-<:Ez DE AsúA, Ad'c'nnes al Prngramma de CARRARA, l\fadri<l, R{·tts,

1922, T. l, pág. r76.

50 An.tonio QiúnfJaxno Ripollés

Fuera de la estricta disciplina escolástica del pusitivismo, la valoración juríd.ico~penal de la culpa sobre la noción de peligm vuelve a acentuarse en Carnpili, Jannitti de Cuyanga, Corsonelio y Cecchi, si bien los últimos estiman de mayor prevalencia el con­cepto de peligro en la conducta Ji que el de u peligro en el agenkn.

g) Doctrina clásica y neoclásica de la previsibilidad.

Adrede se ha. dejado para un último examen la doctrina de 1'1 previsibilidad por ser, a la vez, la más antigua y la rná.s moderna de las ideas para fundamentar jurídicamente la ratio essendi de la culpa.. Aparece ya en el jurisconsulto ro.mano Gayo en la. defi­nición famosa de (<Culpam esse quod cum a. diligente provicleri potest pon esset proevisum a.ut tum denuntiatum ·es.set quum pe­riculum evitari non pote5tll (de la Lez A.quilia, L, 3r. Digesto). Aunque concebida con vistas al Derecho civil, integrando la clá­sica cul¡Ja aquiliarn~, ha seguido siendo hasta hoy, con ciertas sal­vedades, la base de la morfología de la norma criminal no dolosa. Lo~; postglosadorcs transmitieron el concepto, ya en el campo de lo penal, a la escuela clá'Sica italiana, en la que Filangieri hizo de la previsión el signo diferencial entre el dolo, ·la culpa y el caso (~o). Carrara, a su vez, distingue entre la ,previsión en sí, como hecho, y la .previsibilidad posible, ideas que antes se confundíci;on, y propone, como dechado de clasicismo.. la dcfinióém siguiente : ((culpa es' la omisión voluntaria de diligencia al calcular las con­sec.:iencias posibles y 11revisibles del propio hecho)) (21). Bru~a afiadió a las condiciones ca.rrarianas· el requisito de la «prevenibi­líclad)), para sortear la dificultad provinient2 de la fuerza mayor. definiendo la culpa como «la oinisión voluntaria de la diligencü 1wccsé;.ria pa.ra prever y prevenir un resultado penalmente écntiju­r1dico, pos.ible, previsible y prevenible)). ·'.22). Así concebida, la culpa viene a integrarse en nn vicio de la voluntad y, según Tosti, de las facultades intelectivas del agente., caracterización subjetiva qU<' es comím a la mayor parte de los maestros ~mtiguos y moder­ílOS del Derecho 'penal. En Italia pueden contarse entre ellos, ~par­te de los clásicos de la antigua generación, los nombres. de Rocco. Battaglini, Pannain, Antolisei, :\Ia.ggiore, Va.nnini, De :\:farsico, Frosali y tantos otros, aunque en algunos se a:P.ne y complete con otras, com;idcrnciones, caso en el que se hallan, también, los neo­positivistas Alta.villa y Grispigni. En Alemania la doctrina de Ja pre\'Ü;ibilidad, generalmente enlazada al efecto o resultado CVo-

(20) FILA::-;"GIERI, ó'cfonaa del/e¡ legisla:::ione, Florencia, r820, Libro III, pag. 37·

(:.n) CARRARA, Program111a, T. I, párrafo 80. En nota añatle otras propues·',a¿ de definición, pero señala siempre como trípode, en el que. cJ concepto· des­cansa : r, la voluntad del acto ; 2, la falta de previsión del efecto ; 3, Ja posi-b:Jidad de prever. ·

(22) BRUSA, Saggfo di ima dot'trina genera.le del reato, Turín. 1884, pág. 90.

raussichbarkeit des Erfolgs) ha logrado, igualmente, enorme difu­sión, pudiendo ser citados como sus adeptos Binding, Berner, Gcrland, Liszt-Schmidt, Allfeld-Mayer, Lilienthal y Mezger, in­sishendo es.te último en que el criterio regulador de la cu1pa ha de ser absolutamente individual. Por lo que a Espafia respecta, aun­que la tesis de la previsibilidad no esté recogida. en la. de:ftnición del texto legal, :ha hallado eco continuo en la ciencia como en la jurisprudencia, desde Pacheco, inspirador de la innovación en el Código de r848, hasta Cuello Calón, quien propone la definición siguiente : (<Obrar sin intención y sin la diligencia debida, causan­do un resultado dañoso previsible y penado por la leyll (23).

La variedad de doctrinas a que acaba de hacerse referencia, que no agota el tema de las a:portadas por los autores, no contri­buye demasiado, sino todo lo contrario, a la clasificación del con­ce_;Jto. Por lo demás, todas ellas valen, con:o punto ele re.ferencia e3encial, en cuanto que acentúan la prevalencia de tal o cual carac­terística, que suele ser cierta, bien que el dogmatismo escolástico intente luego sobrevalorada a expensas de la:s demás. En los. me­jores sistemas no se rehuye, sin embargo, la admisión ele plurali­dad de signo&, inevitable tecnicismo en materia de tan extraordi­naria complejidad ; vemos así al positivista Fc'1:ri no rechazar mu­chos. de los atributos típ'icos del clasicismo, corno el de la previsi­bilidad; a Von Liszt aunar su teoría del error con la de la con­ciencia social y la peligrosidad, y a Cuello Calón enlazar el dato de la previsibilidad con el del deber estricto de la dilig~ncia, po­sición que permitiría igualmente catalogar su postura en el grupo de los adictos a la doctrina <le la antidoverositá.

En realidad, la tan batallona cuestión de la teoría de la culpa encaja en toda construcción jurídico-penal, lo mismo en el clasi­cismo ir1tegral causa,lista que en el positivismo más consecuente. Quizá la mayor dificultad de adaptación la ofrezca el idealismo finalista y conceptual de \Velzel, y ésta fué una de las censuras a él dirigidas por Mezger en la polémica famosa. El «antinatura­lismo >) welzeliano, para el que sólo el proceso externo hacia la meta es acción, que ve el delito no como un resultado causal ge­nético, sino cual un «acaecimiento finah, parece efectivamente re­pugnar a una idea de culpa. Vv'elzel, no obstante, evita lag, con­secuencias extremas de su teoría de exacerbado teleologismo,, acu­diendo a la distinción de que sólo el dolo aparece dirigido a la meta de la perfección antijurídica, mientras que la culpa puede ser determinada por la causalidad evitable en forma de una «ac­ción a:cortada >) ; es decir, que no :ha desenvuelto todas y cadu una de las posibilidades dimétnantes de su original concepción (24).

(-23) CUELLO CALÓN, Derecho penal, Barcelona, Bosch, I948, T I, capítulo XXIX. , _ (24) WELZEL, Der Allgern-eine Te'il des deutschen Strajrechts, Leipzig, I940, l'. I, cap. 2, y Ka.usalltiit il•nd 11mzd'ulimg, en «Zeitschrift für die gesammtc St.rairedltswissenschaft», 1931, III.

52 Antonio Quim:b.mrw RipoUés

Sobre la ingente masa de definiciones descriptivas y concep­tuales de la culpa hay siempre un dat0> común infalible, que es d.c especialísirno valor en riliéstro derecho positivo: el de su negativi­dad, completable con la idea welzeliana de la «acción acortadai;. El delito culposo es una imperfecci6n de la normalidad típica, siendo esta normalidad representada por el doloso, el único que prnsenta la adecuación normativa a cada definición criminal. Ello, naturalmente, salvo en los casos en que la propia norma describa sustantividades culposas p~er se, en los que el problema es distin­to .• pues ya no se trata de formas abstractas de culpabilidad, sino de delitos específicos; por ejemplo, la prevaricación del artícu­lo 355 o la corrupción de menores del 439 de nuestro Código pe­nal. La imperfección normativa de la culpa requiere, en consecuen·· cia: por ser (rntípica>1, un complemento logístico y psicológico por parte del juzgador, consistente w Ja doble apreciación de ausen­cia de intención maliciosa y presencia. indudable de daño. Sobre esta base se construye la culpa, que puede ser independiente de otras consideraciones metajurídicas, como la del peligro y la mis­rm: ele la previsibilidad, pues hay actos culposos que 110 pierden tal carácter por haber sido previstos; elemento que puede agra­var la responsahilídad, pero no, por sí solo, determinar el dolo. Así por ej,emplo, un conductor de auto"móvil que V<t sin freno3 puede prever y prevé el aJropello y muerte de un viandante ; pero si esto oc;urre, su acción no deja de ser culposa, ni por la mera presencia .. del. elemento psíquico de la previsión transformarse en dolo, ni eventual siquiera. Y a contra s.ensu, quien no ha previsto seguramente que de un bastonazo ha ele causar la muerte a un se­mejante, la falta de previsión no le exime de la responsabilidad dolosa, simplemente atenuada por la preterint:encionalidacl. Estas pos.ibilidades de culpa con previsión, que se dan en todas.las legis~ laciones aunque no se mienten en los textos, están ex~Jresamentt: admitidas en el Código canónico, en el que con toda claridad se reconoce, zanjándose así positivamente la. tan debatida cues­tión (25). Nuevas referencias a ella han de hacerse al tratar de la •::lasificación de culpa, puesto que las con previsión forman, como es lógico, las formas rnás graves y, hasta cierto punto, un grupo aparte.

La doble caracterización de la culpa por la ausencia de inten­ción dolosa y por la presencia del daño, tienen inmediatas conse­cuencias en la estructura de e.sta forma de culpabilidad. r 'ª pri­meta es que no cabe su apreciación en los delitos en que se requie­ra, ¡:or propia naLuraleza, una inb:nción y que no puedan set concebidos de otra manera, como, por ejemplo, el asesinato. Tam­poco cabe, excusado es decirlo, en )os delitos ya snstantivamente

(25) Dice el can011 2.203: Qiwd si re-in preaeviderit et: 11ihil'o·mhws ca.zdiones ad eam ·vitandam omiserit, quas diligen.s qui vis adliibwisset, culpa est dolo pro­xt<1na1 ·(es decir, proximidad al dolo, pero culpa al fin).

estructurados cmno culposos o afines, pues no puede hacer culpa de culpa, ni en los que tengan una peculiaridad estrictamente for­mal, sin t:rascc":t1dencia alguna del demento ?sicológico de inten­cionalidad, como acaece en la tenencia de armas tipo. La razón es obvia, pues donde no se exige dolo no puede trascender la ausen­cia de 61, que no otra es la esencia de la. culpa. Por motivos seme­jantes tampoco es factible la construcción culposa en las infraccio­lll$ de duplicidad d·e voluntades criminales dolosas, en las que la culpa no puede operar piara enervar o acortar una de ellas sin in­fluir definitivamente en la otra; es la razón ele por qué no se puede calificar un parricidio de culposo, pnes sobre la voluntad de matar ha de valer otra, la de que la víctima:. sea precisamente un pariente cid grado determinado por la ley.

La exigencia positiva de un darfo uo es condición menos esen­cial en la culpa que la negativa ya aludida. Lo cual equivale a .afir­mar que en esta forma de culpabilidad no se admiten imperfeccio­nes de ejecución, resultando inconcebibles la tentativa o frustra­ción de culpa. Esta característica, que puede servir también de iig.no diferencial respecto al dolo, suele .ser exigida en las defini­ciones legales de la culpa, como lo es •é'Il la de nuestra ((impruderi­cia)), que perfilan así una infraución típica de resultado o daño, aunque subj:etivamente sea de rie:sgo. Excepcionalmente, el Pro­yecto de Código r:cnal de Austria (iJarágrafo 6, párrafo 3. 0

) la construye como infracción de riesgo (F erletzung oder Gefiihrdung); pero esta técnica obliga a forzar innecesariamente su naturaleza. Lo cual no irnphca que no puedan tipificarse formas culposas de riesgo sin daño efectivo, como el hecho de conducir· un vehículo ;:.Íu autorización o a. excesiva· velocidad;. pero en tales eventos ya vuelve a tratarse ·de delitos específicos y no de formas de culpabi­lidad en sentido estricto.

II. LA CL~ESTIO:N DE LAS CLASES DE CUJ,PA

A semejanza de la culp<t civil, en cuya doctrina fué gcnera.1-:nentc embebida fa 'penal en el Derecho romano y medieval, s.e ha procurado :itilizar la elemental y civilística división" tripartita de la culpa la:ta, levis y Ü'vusúna. Su inadecuación a la esfera crimi. na1 fn6 ya señalada en el despuntar del clasicismo por Bucearon, Barbacovi y Carmignani, rechazándola definitivamente la técnica de Carrara., quien censuró como injusta y antipolítica la <''Xigen­cia de la lcvissima «por no deber imponer la ley :humana a los ciu­dadanos cosas. insólita·s y extraordinariasll. Modernos autores, sin emóargo, corno Maggiore, critican como ilógica la inexigibilidad penal de la culpa levfaima, pues ello equivaldría, según ellos, a sostener qu~~ en ella la previsibilidad qm:aa reducida a cero ; esto es, que se trasmuta en caso fortuito (26). Esta observación de :Yiag-

(26) J\lAC;GIORE, op. cit., pág. 428 (de Jos l'rici.pi).

54

giore es impecable ; pues, efectivamente, una cosa es el quantum de la culpabilidad y otra su cualidad, no desvirtuándose ésta por la esca:sez de contenido cuantitativo. Más adelante se verá cómo la tripartición de la culpa, traducida a la terminología de impru­dencia temeraria. simple con infracción de reglamentos y simP,le sin dicha circunstancia, tiene reflejo directo en la rcgulaci6n de 'ia materia en el C6digo penal es:¡:iañol.

El positivismo italiano se mostró radicalmente opuesto a toda tentativa de graduación apriorística de la culpa y dado que, se­gím su punto de vista, la peligrosidad personal era el factor rl.e­terminante, trató de rcemp\l.azar las clasificaci0nes objetivas por grupos de delincuentes culposos, con base a las consideraciones físico-psíquicas de cada caso. Entre estas divisiones es famosa so­bre todo la ideada por Angiolini en cuatro categorías: I .ª La de imprudentes o negligentes por defecto de sentido moral y de al­truísmo :(contagio sexual, explotación de débiles y menores, etc.). 2.ª La de culpables por :inexperiencia, ina:ptitud o ignorancia }no­fesionales (de médicos, cirujanos, enfermeros, ingenieros.. 3.ª Cul­p2.Ll«:s por defecto en el mecanismo de atención y de asociaciém de ideas {conductores d.e vehículos, cazadores, etc.); y 4.ª Culpa­bles por influencia del medio, como consecuencia de un· sobrecx­ceso ·físico o intelectual (como obreros obligados a trabajos excesi­vos). La. peligrosidad de tales grupos y aun la personal es diversa y, en .consecuencia, su penalidad, siendo nula en el cuarto supues­to, en el que cabría sólo la responsabilidad civil de la eni:prcsa o la criminal del jefo o inspector del trnba jo (2 7). F erri aceptó en lo esencial la clasificación de su correligionarió Angioiini, repro­dvr::iéndola con insignificantes variantes de tenninología. La cri­ticó, en cambio, Campili, y más modernamente· el neopositivista Alta.villa trató de reducirla a una división tripartita: I."', por de­fecto rl.e altndsmo con conciencia de evento dañoso; 2."', por ·dc­focto psicofisiológico que impida la previsión y evita,ción del daño, y 3.ª, por impericia.

Las clasificaciones de signo positivista poseen un valor más bien criminológico que penal, a.unque, naturalmente, puedan también ser aprovechables en este terreno al reflejar el temperamento sub­jetivo en la modalidad del acto. En relación con la acción misma (o con la omisión, daro está) y con la estructura jurídica del de­lito culposo, es d? gran importancia la distinción entre culpa. cons·· cif!nte e inconsdeute, que ha motivado rica biogra:fía y discusiones doctrinales sin cuento, especialmente en Alemania, donde la doc­trina nació con empaque científico. Arrancando de ideas. y aun nomenclatura latina, como la luxuria, petulantia y negligentia, la noción de la culpa .:::011sciente, que es la que verdaderamente plan­tea la discusión, se halla íntimamente vinculada a la ya aludida

(27) A:-.;mou:>r, Dei de[itti co/posi, Turín, 1901; tirad. española, Los deli­tos culposos, en Barcdona, Henrich, 1905, capítulos IV y V.

-:le la previsibilidad .. Es claro que para quienes exigen esta última condición como sine qua non ·para que la culpa surja, el problema no existe, -por acarrear dicha circunstancia la presencia del dolo. Sin. volver, pues, a la esencia -fundamental de la cuestiém y si se acepta que haya una posibilidad de culpa con pr-evÍsión, es natural que se achcriba a ésta una máxima gravedad po:nal, lind~te, aun­que no idéntica, con el dolo eventual, que viene así a ser una figu~ ra intermedia de incómoda situación doctrinal. La licitud inicial y su dolosiclad pudiera ser el hilo de Ariadna que orientase en este laberinto, )~ lo ha sido para algunas decisiones científicas y jnrisprndenciales. Este sistema no exduye, empero, todas las di­ficultades, especialmente en nuestro derecho positivo, .en que para la imprudencia no se exige, como para el caso-fortuito, la licitud del acto inicial, bien que a ello se incline la jurisprudencia, s~gup­mente por el motivo aludido ele diferenciar del dolo eventual. La discriminación ha de hacerse, sin embargo-, sobre otra base ; en el dolo eventual hay un error en la cantidad del mal, pero no es su cualidád delictiva dolosa (v. gr. en el sup11esto de quien que· riendo pegar mata); pero en la culpa más grave, en la consciente, hay voluntad de obrar imprudentemente (de conducir sin frenos o sin luces), pero sin intencionaliclad maliciosa cuantitativa ni cua­lüativa de ocasionar daño alguno. Sería mucho más sencillo, en camoio, adscribir en nuestra: terminología legal el concepto de cul­pabilidad consciente al de la imprudencia temeraria; pero, como más tarde se verá, ésta tiene otras peculiaridades independientes del mero dato de la previsión.

ILI. LA C0:\1PEKSACTO~ DE CULPAS EN" :VIATERIA PENAL

La progenie indudablemente civilista de la culpa criminal, obli­ga a plantear la cuestión de ia posibilidad de compensaóón en los supuest<n de concurrencia ele factores culposos determinantes por parte del agente y de la ,víctima. En d Derecho romano parece ser que tal cornpensaci6n era la regla, al menos en los delicta j;r~vata, conforme a los conocidos. aforismos de paris dclicta: mutua. com­jJensatione dissolvzáztur' y de qui e:x cu.lj;a sua da.mnum sentit 1to1t

intellegitztr danmum sentir e (D. 24, ITI ; 50, r 7). Actualmente pue­de sostenerse que, t'Il tanto que en el derecho privado la común opini6n es favorable a la -compensación de culpas, en el penal es netamente adversa, aunque no falten, ciertamente algunas doctri·· nas isladas en pro de la posibilidad y aun -conveniencia de la asimi­lación. Cuéntense en estas últimas las de Carrara v Nicolini entre los antiguos y la de Delogu entre los tratadistas re'ci«ntcs (28). La

(28) Dl'LOGe, 1l prindpi'o della comensazióne delle colpe ne/ diritto pewile, «~tudi Sassaresi,,, 1936. La opinión favl?rable a la compensación por parte de CAR.RARA aparece en el Progrmmna, Parte speciale, T .. I, pára·afo I.roo.

más grave dificultad que la teoría de ht asimilación y compensacicín entraña no es tanto la doctrinaria y especulativa como la práctica del impunismo nefasto que supondría la no incriminación del acto imprudente, ,con el consiguiente riesgo para el público, en cuanto que conductas culposas y peligrosas quedaban sin la debida, san­ci6n que ·la conciencia social rcdanrn. No "sin razón criticcaba Sto~1-pato a Carrara su posición compcnsacionista diciendo que esta con­ducía implícitamente a regresivos criterios de Talión en que el daño se considera una deuda susceptible de privada retribución y con-· :,iguiente inmoral granjería. Pero aparte de estas claras considera­ciones de política criminal, hay otras de carácter más técBico ,que abonan tamb.ién contra la compensación; sobre todo la de la consi­Jeraciói1 eminentemente subjetiva y personalísima que la culpa re-: clama. Si ciertamente se prueba que hubo cnlpa iJC>r parte de la víctima, habrá, en puridad de principios, una doble responsabili­dad, a condición, claro está, de que su conducta, haya ocasionado también daño. En consecuencia, el concurso de culpas por parte del sujeto activo y del pasivo de la infracción no susciüt, en ·10 concep­tual al menos, otros problemas que los inherentes, a los concursos de causalidades y de culpas entre personas div<;".rsas. El todo, se re­suelve en una cuestión de juego del principio de causalidad que há de engranar la conducta de cada cual con el resultado deter-· minado.

Lo dicho no implica que, en la práctica,, la concurrencia de culpa. por parte de la víctima no desvirtúe algo la c.u1pabilidad del sujeto agente; en definitiva, lícito es valorar las culpabilidades y, cuando la del sujeto pasivo es la prevalente y determinante, su volumen puede absorber en sí y, por consiguiente, borrar la concu­rrente del sujeto activo. Piénsese, por ejemplo, si un sordo se ~a­loca imprudentemente en una vía férrea,, su culpa es, tan obvia y voluminosa, que desvirtúa y hasta anula la menor del conduc­tor del tren que impcritamentc no frene a tiempo para evitar el atropello. En igualdad cuantitativa, en cambio, la compensación es irnp9sible y razonablemente ha sido siempre rechazada por nues­tra Jurisprudencia (Sentencia de r 8 de marzo ele r 942-que se pro .. nuncia por la .t)luraliclad delictiva~ y Senteucias de 29 de enero de 1943 y Ir de enero de 1945).

IV. SISTEMAS LEGISLATIVOS

La incriminacióú de la culpa, unánime en toda·s las legislacio~ nep,, es comprendida de modo muy diverso s,egún su propia estruc­tura científi:ca y tradiciones históricas. El sistema más corriente, que responde al ejemplo romano y medieval, es el de prescindir de una definición dogmática de culpa, limitándose los textos a castigar presupuestos culpas.os con cierta sustantividad o en refe­rencia atenuada a modalidades· dolosas. Le dió enorme impulso

el heoho de haber sido adn¡:Jtado por el Código renal francés, que no c0110c:e, en efecto, una norma general sobre la responsabilidad criminal de la culpa, ateniéndose a incriminar ciertas. conductas culpables en su parte especial, notablemente en- las lesiones (articu­lo 320), homicidio (arL :)19) e incendios {art. 458). La. terminolo­gía legal empleada .es múltivle y vaga en demasía, totalmente in­adecuada a. las más elementales exigencias del tecnicismo científi­co penal. Así la sección III del capítulo l, título 11, se intitula:

Homicidio, lesiones y golpes involuntariosn, como s.i en la culpa no cupiese una voluntad; igualmente se barajan caprichosamente los términos de impericia Cmaladresse), imprudencia, desatención, negligencia, falta de pr·ecaución, inobservancia de reglamentos y otros (art. 3 r9), parangonando toda_s estas modalidades en el trato penal <ciue es. el el': prisión de tres meses a dos años y multa en el homicidio y de arresto de seis días a dos meses y multa en las le­siones). Parecida desorientación de principios y ausencia de 1.111

criterio firme de sistematización en la materia se observa en la ju­risprudencia francesa ; generalmente insr;irada por las tradiciones del má:s rancio clasicismo, se inclina últimamente, según observa. Donnedicu de Vabres, a una aproximación unitaria de las culpas civil y penal (29). Es caracter~stico de <lidia jurisprudencia el cüil­siderar que la culpa criminal ha de ser probada por el actor, :¡;-ero 3e presume, siquiera s.ca excepcionalmente, en los delitos que por esté. motivo se denominan (<puramente rnaterialesiJ, ·cmno las con­travenciones de 'Simple policía ·o la violación de las prescripcione~ rcfercnte3 a la constitución de sociedades anón:irnas.

Análogo sistema al francés siguen los Códigos luxemburgués ) bdga, aunque este último simplifrque no poco la terminología y el trato. En su artículo 418 dice que es culpable de «<homicidio o lc­siunes involuntarias el que las ha. causado por defecto de previsión o precaución, pero sin intención de atentar contra la persona de o trol>. A tenor de la jurisprudencia belga, el defecto de previsión o de precaución ·comprende todas las formas doctrínales. de la cul­pa (Casación l 3 de enero de 1927) y la. compensación aparece uná· nimemente rechazada. En el mismo capítulo del Código belga (el segundo del título VIII del libro II) se tipifican otras modalida­des culposas, como la negligencia en· el trato de mendrcs de dieci­:3éis afí.os (art:. 420 bis, incorpora.do por ley de 3 r de marzo de 1936), el suministro culposo ele sustancias nocin~s o contagio de cónfernwdades (art. 42r) y ciertos accidentes. ferroviarios ~art. 422).

Fuera del ámbito cultural francés, el Código alemá.n procede ck sern.ejante manera df. enj:uiciar la culpa ~Fahlassig!eeit), de la que 110 conoce una clefmici6n dogmática. ni siquiera un tratamiento general, circunscribiéndose· a declarar punibles el homicidio culpo­so (par. 222~, las. lesiones. (par. 230), el falso testimonio (par. r63).

(29) Do1\XEDIET: DE \'ABRES, l'recis du 1.Yro·it crimine[, París. Dalloz. i946, párrafo qr.

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la infidelidad en la cu:-;todia de presos (pars. 121 y 347), la cjeca-­ci6n arbitraria de penas (par. 345) y algunas infracciones de peli­gro general. Es unánime la opinión de los comentari'Stas más pres­tigiosos (Frank, Schoenke), así como de los tratadistas (Mezger), la de que en derecho positivo alemán no puede hablarse de un crimen culpue, sino de varios crimina cttlji'osa espccificarnente pre­determinados. Tampoco conoce los grados de culpa, aunque los pa­rágra.f.os 222 y 230 agraven ciertos supuestos de imprudencia de funcionarios y profesionales. Una regulación muy parecida de la materia ofrecen los proyectos y anteproyectos alemanes, incluso el tle 1930 (par. 16, capítulo II).

El sistema del mmu'rzts clmtsits en la determinación legal de los delitos culposos subsistente también en Holanda :art. l 58), Hun­gría (par. 75), Grecia {arts. 43 y 44), Noruega {par. 40), Rusia soviética (arts. 138 y 139) y Argentina .~art. 84). Existió igualmen­te en Italia hasta el Código Rocco de 1931, en cuyo cuerpo legal se ha introducido alguna modificaciém en este orden de {;Osas, ai menos en el de precisar técnicamente el concepto en la parte ge­neral, cuyo artículo· 43 define, en sendos epígrafes, el delito do­loso. el prcterinternacional y el culposo. Da este último la defini­ción siguiente: (<Es culposo contra .la intención, cuando el even­to, aunque previsto, no es. querido por el agente y se verifica ¡Jor causa de negligencia, imprudencia, impericia o por inobservancia de leyes, reglamentos, órdcn2s o disciplina. )J Por lo demás, sigue el tradicional sistema nwpoleémico de no incriminar genéricamente la culpa, sino caso por caso en los previstos por la ky, como expre­samente determina el párrafo segundo del artículo 42. La más. ca­pital inovación del Código italiano ·es, comq puede comprenderse, la de haber ab<indonado confesa,darnente el clásico módulo de la culpa en base a 1a prcvisi11ilidad, admitiendo netamente la cons­ciente. Hay que ai1adir, sin embargo, que esta culpa consciente oonstituye, a su vez, la forma má·s· agravada de esta clase de res­pmisabilid.ades conforme al percepto número tercero del artículo 6r ; por muy re\·olucionaria que la novedad se estime justo es precisar que, corno ya se dijo, se adelantó a ella, siqúiera en lo conceptual, d Código canónico.

El doble procedimiento de definir la culpa en general, pero de aplicar la penalidad Cll los casos es¡;eciahnente previstos, ha sido el ·siegnido también en d Código p:>nal suizo de 1937. En su ar­tículo r 8 se definen por separado el dolo (l' orsatz) y la culpa (Fa.hrliissigkeit); .el •primero corno la ejecución del hecho <ccon CO··

nacimiento y voluntad)) (mit wissen und \:Villen\ en tanto que de la segunda s'e ofrece una descripción nptableme;1tc más complica· da: ((Tiénense corno culposos el delito o falta si el hecho es eje­cutado por el agente por nna imprevisión o sin tener en cuenta la·s consecuencias de su acto; la imprevisión es culpable {Pflichtwidrig) cuando el agente no ha usado las precauciones requeridas por las circunstancias y por su situación personal. J> Al comienzo del mis-

Uu,ípa, e 'ÍiTt1;p;<udl?m<5ia en la doctrrina. y en la P1''ádfort 59

mo artículo se establece que -<(salvo disposición expresa, en contra­ri'-1 de la ley, sólo es punible el delito o falta dolo.so)). Luego, en la parte especial, prevéense el homicidio culposo (art. r 17), las lesiones (art. 125), el incendio {art. 225), la explosión (art. 223, pá­rrafo último), los accidentes de circulación (art. 237, párrafo últi­mo y 238), etc.

El prestigio de Códigos tan científicos y progresivos como los de Italia y Suiza han influído poderosamente en los proyectos y Códigos ulteriores. Baste citar, a este respecto, el Código del Bra­sil de 1940, que en su artículo l 5 define en sendos apartados el crimen doloso y el culposo: el primero, «cuando el agente quiso el resultado o asumió el riesgo de producirlmJ 1 y; el segundo, ce cuan­do el agente dió causa al resultado por imprudencia, negligencia o impericia)). En el mismo parágrafo estatuye, como c1 Código sui­zo, que ((Salvo los casos expresamente dekrmina.dos por la ley, naé1ie puede . ser perseguido por hecho clt>Ectivo sino cuando Jo ejecutó dQlosamenten.

Una mención especial, en cuanto a. la sistematización de la cúl­pa criminal., . merecen las legislaciones anglosajonas, no p:recisa­u.rente pot ofrecer una doctrina general de esta forma ele respón­sabilidad, sino' por la desmedida y rigurosa acepción que pres­tan a la 'vieja máxima del qui in jur,e illicita versatur tenetur etianz pro casu. La ilicitud inicial priva de relevancia a la culpa como tal, destruyendo su esencia por una teoría de la. com.mon Law, que ha­bla de la «malicia ímplícitaiJ, válida, aunque de antiguo haya sido certeramente criticada por los mejores tratadistas (30). Con este punto de vista, la jurisprudencia inglesa ha podido llegar a la cons<~cuencia de lo qu.e se llama dono;;amente el ((asesinato del gansOJJ ; es decir, a castigar como asesino ·(mztrder) al ladrón de un ave, que queriendo matar a ésta, causa im~1rudenternent:e la muerte de una. persona. Cbn licitud inicial, la muerte por impruden­cia suele incluirse en el derecho: anglosajón en el concepto de homi­cidio simple (nzanslr.rughter), presentándose .Ja mayor gravedad en los supuestos de infracciones reglamentarias.. En el moderno d::>­recho inglés escrito (Statute La'i.<') se pueden señalar casos de deli­tos de culpa con vida legal propia de riesgo y no d~ resultado ; así el artículo l l de la Road Tmffic A~ct. de 1930 el hecho ele con­ducir un vehículo de motor mecánico en forma o velocidad peli .. grosa para el pú.blioo '(aunque Ja velocidad no está previamente tasada en las. carreteras de la Gran Bretaña) constituye una fa.ita (nzisdemecmour), pero si del hecho resulta muerte, un homicidio (manslaughter).

(30) KENNEDY, ()z;tli"11e of Cnmi11al Lmw, Xueya York, r907, pág. 125; Ja doctrina actual en CRoss-Jo:s-Es, An !nt1•od111ction to Criminal La;w, Lomfres, Butte;rworth, 1948, pág. 217. ~

60 Antonfo Qwini>a;rw Rivollés

V. LEG1SLAC10N ESPAÑOLA

ÜEFINICIÓN" Y FI\{TE.'.'(SIÓX DE LA CCT,PA (IMPRUDEt\CIAl.

En la aiitigua legislación cs,¡:iañola los delitos culposos fue. ron tratados conforme a la sistemática general romano-francesa de la incriminación en casos concretos. En el. Fuero Juzgo (Ley 3, tí­tulo II, libro VHI) hay precet1tos contra los ince1idiario& impru­dentes {(<por venturan), a los que simplemente se ohligab<!- a pagar el daño ocasionado e ((peche cuanto valía la cosa que quemó))) ; en el Fuero Real '(Ley 7, tít. XVIII, lih. l'V) se prevé la culpa del ji­nete que ((remetiere su caballo en rÚaJl o del jugador de ((pelota, chueca o texuela que por ocasión matare algúñ hmne)), castigán­doseles a «pechar el homecilloiJ, con la observación de que el he­cho resultaría impune si se hubiere realizado fuera de poblado; en las Partidas se repite este criterio (Ley 4, tít. VIII, p. VII), abun­dando los preceptos ejemplificadores y asimilando, a veces, la muerte culposa a la perpetrada en estado de embriaguez (Ley 5 del luga citado). Otro tanto 1puede decirse de la :N ovfsima Recopi­lación (Ley 14, tít. XXI, lib. XII) y aun del Código renal de 1822, en el cual falta aún un tratamiento común de culpa, ca,stigándose, al modo francés en el artículo 627, el homicidio ((involuntario, por ligereza, descuido, imprevisi:6n, falta dt,~ destreza, equivocaci6n, contravención a las reglas del buen gobierno o por otra causa seme­jante que pueda y debe evitarn. Sin embargo, aunque se pene sólo en los casos previstos, en dicho cuerpo legal aparece, en su artículo 2, una definici6n general muy plausible de la culpa, di­ciéndose que «cornete culpa el que libremente, pero sin malicia, in­fringe la ley por causa que puede y debe evitarn. Fué el Código de 1848-50 el que inauguró el original sis,tema aún dominante y genuinamente español de considerar la culpa con nombre propio de imprudencia y aplicable a no importa qué especie de delitos, aunque dentro de un título de la parte especial {a la saz6n el dé­cimoquinto del libro II). Persistió, en lo esencial, en el Código de 18}0 (art. 581), en el de 1931 (art. 558) y en el actual de 1944 (ar­tículo '565), y {micame;:ite fué caml;>iado en el dictatorial de 1928, en el que la materia culposa se regulaba, con metodología indu­dablemente más correcta, dentro de la parte general <art:. 33 y 34 en d cap. 1, tít. I, del lib, 1). A lo largo de esta historia legísla-1iva, el concepto de la cnlpa ha ido sensihkmente mejorando, so­bre todo desde que, ell r93 r, se prescindió de la absurda manera de graduar la respom;abilidad por la gravedad mayor o menor del delito doloso de obligada referencia. Con todo y con eso, la noción legal ofrece motivos más que suficientes para lrt crítica, que no le ha sido, ciertamente, regatead.a por los, comentarist<vs, aunque r:or motivos diversos, y no siempre justos.

El artículo 565, integrante él solo del título XIV y último U.el libro Il del Código, dice así :

((El que 11or imprudencia temeraria ejecutare un hecho, que si mediare malicia constituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor.

Al que, con infracción cie los reglamentos, .cometiere un delito por simple imprudencia o negligencia se impondrá la pena de arré's­tn rnavor.

EU' la aplicación ele estas penas procederán lo~ Tribunales se­gún su prudente arbitrio sin sujetarse a las rcgla:s prescritas en c.l artículo 6 r .

Los dispuesto en los dos primeros párrafos de este artículo n<1 tendrán lugar cuando la pena señalada al delito sea igual o menor que las contenidas en los mismos, en cuyo caso los Tribunales aplÍ·· carán la inmediata inferior a la que corresponda en d grado que estimen conveniente.

Tod<1 infracción sancionada en este artículo cometida con ve­hículos de motor llevará aparejada la privación dd permiso para conducirlos por tiempo de uno a cinco años. Cuando se produ­jere muerte o lesiones graves a consecuencia de impericia o negli­gencia profosional, se imi;ondrán en su g-rado máximo las pe1w.s señaladas en este artículo, pudiéndose aumentar dichas penas f:ll

unü o dos grados, según los casos, a juicio del Tribunal, c1mnd0 los daños causados fuesen de extrema gravedad, teniendo en este caso carácter definitivo la retirada del permiso de conducción. En ningún caso se impondrá pena que resultare igual o superior :•. la que correspondería al mismo delito cometido intencionalmente. J)

Concordado est:a definición de la imprudencia con la genera' del deiito que ofrece el artículo primero del Código, surge la ar­dlt.a dificultad de conciliar ambos conceptos. Dificultad qnc resulta insoluble de acei:;tar, como fa mayoría de los comentaristas, que el término de ((acciones voluntarias)) del artículo primero equiva­k: a <<rnaliciosall, pues, en este caso, no pudiera comprenderse en la d.cfmición genérica del delito la forma culposa a que el artícu­lo i;O~ hace referencia ni" otras muchas modalidades del mismo tipr;, -no esrecíficamente malicio;;as, que a lo largo del libro IJ aparecen tipificadas,. Es la razón ele por qué, en otro lugar (31), he preferido acogerme a una lata interpretación de Ja noción de <cvoluntarÍcdad», que sea capaz de abarcar las dos posibilidades de responsabilidad penal: la del dolo y la de la culpa. Forzoso es re­conocer, esto no obstante, que la letrci del artículo 5(55 no abona demasiado para el conoordismo, que se impone más por necesidad que por otras consideraciones., pues al decir que <<el que por im­prudencia temeraria ejecutare un hecho.. que si mediare malicia constituiría delito)), una lógica gramatical implacable, en base a1 infeliz uso del futuro condicional, deduciría que no son <<delitos)) las ((imprudencias temerarias)), solución que, a su vez, la más ele-

(31) QUI:\TMW RIPOLL~:s, Comentarios al Código penal. ?vladrid. Ed. ~Re·· vista ele De11ccho privado», 1946, T. I, art. r, y T. II, art. 365.

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mental lógica jurídica repele. Siguiendo los dictados de ésta, que es la que al fin y al cabo :;nanda a los juristas, la acción (u omi­sión) imprudente constituye delito, y, .por tanto, quiera o no, ha de encuadrarse en 1!1 diciplina del artículo primem del C6digo. Hay voluntad en la imprudencia como la hay u1 d dolo, y lo que las distingue es que en aquélla. la dirección volitiva se extravía, cosa qt;e,- por cierto, acaece también en dolos excepcionales como el eventual. El signo diferencial hay que buscarlo no en la ausencia de voluntariedad, sino en la de la ((maliciall, puesto que en nuestra legislaci6n no hay otra base de discriminación. Sin volver al tema ya tratado, de la1s que sc señalan tan profusamente por los cientí­ficos., ni insistir sobre la lamentable imprecisión técnica de nuestro Código, las dificultades prácticas son fácilmente soslayable;3 con s6lo añadir al sustantivo delito el calificativo de c1iliposo o impru­dente. Así se evita la conclusión ele admitir en el dereoho positivo español un crimen culpae, aunque el hecho ele incluir el artíc11-ti 565, en el libro II, así parece imponerlo. Pese al grave clef<~cto metodológico, la imprudencia no es ni puede ;;;,er un delito típico y sustantivo, pues está, en realidad, cond.icirniado por la tipicidad de cada delito doloso principal, que es rel que fija la perla y que debiera determínar también el nomen. La expresión consagrada por e1 uso en las calificaciones culposas de ((delito de imp:ruden­cian debe ser sustituícla más correctamente por la ele «delito de X por imprnclencian.

En 'compensación a los defectos léxicos. y metodológicos, tan obvios en la concepción legal española ele la culI1a, debe ser pues­ta en evidencia su originalísirna y valiosa posición de permitir la incriminación en to(los los delitos en que no lo impida su natura-1eza ¡.:cculiar. En efecto, el hoy predominante sistema del nume­rus clauszts de culpa, con o sin definición en ella en la parte gene­ral, es de pobrísimos resultados en la práctica. Aun en el C6digo alemán, con ser de los más amplios, puesto que, .como ya se vió. consigna hasta doce casos ele imprudencia tipificada, se obliga a los Tribunal.es, en infinidad de ocasiones, a dejar en la impun:ldad acciones que, siendo notoriamente peligrosas. e injustas, no en­cajan precisamente en la antijuridicidad del dolo, la única posible a aplicar por imperativo de una ley inflexible en d(~masía. El nuestro, en cambio, con su amplitud, tan inconsid.¡;radamentc cri­ticada, del artículo 56.5, permite una envidiable flexibilidad de individualización, qne 'hace posible romper la disyuntiva de la plena responsabil.idacl del dolo o del total impunismo.

La foi:rna de culpabilidad «abierta)) que el Código penal espa­fíol adrnite es jus.ta., útil y científica, aunque implique, natural" mente, ciertas difü::ultades de coorclinaci6n con los tipos básicos en que la modalidad culposa haya de encarnar. Pues claro es que no todas las infraccioties ·son apta:~ por su naturaleza a la ¡;¡,pre. ciación culposa, siendo quizá imposible decidirlo ele un modo rn­tuncio y a priori. I .a capacidad de imprudencia de los humanos es

la_n inagotable crnno la de su malicia, y bastante hace la ley con predeterminar los tipos delictivos sin necesidad de descender a la de las formas de responsabilidad. Por lo mismo es labor perdida la de intentar un catálogo exhaustivo de las formas culposas pu­nibles, con rigor verdaderamente científico, pues es cosa que sólo el imperio de una ley puede hacerlo, generalmen(e de un modo tan irnperativo como art)Ítrario. No falta, sin embargo, aLgnrnts reglas li.tile:::. ele exclusión, a las -que ya se aludió más arriba con ·carácter general· y que conviene examinar ahora algo más con­cretamente a. la luz de nuestro Derecho positivo. Una de ellas es la de negar la posibilidad de imprudencia a aquellas. infracciones que requieran, por su estructura, un dolo duplicado o, simplemente, voluntades diversas; por ejempío, el as.esinato-de matar a tra1~ ción~-, el parricidio--de matar concretamente a ciertos parientes----, el de infanticidio-de matar al hijo y de ocultar la deshonra-~,, el atentado-de agredir y desconocer la autoridad-, la es.tafa-de lacrarse y engañar---, el robo--de lucrarse y agredir o violentar·-, el hurto-de lucrarse y substraer-, y así otras muchas. Incluir en estas infracciones de imposible calificación cu1,posa, las de estruc­tura meramente formal, es otra regla útil, aunque no sin excepcio­nes . .>fo cabe, ciertamente, la imprudencia eu modalidades de puro formalismo, cual la tenencia de armas o explosivos sin licencia, pero es factible en otras de no tan específico carácter formal, como la bigamia, ciertas falsedades y los mismos dal':í.os. Sin poder des­cender a más detalles, pues ello equivaldría a pasar revista a toda la parte especial del. Gódigo, es conveniente la referencia a estas dos últimas. eventualidades de falsedades y daños culposos, en que la c;ucstión es más encarnizadamente debatida.

En la falsedad documental, tanto la del funcionario público dd a:rtículo 302 como la particular del 303, el elemento intencional se estima por algunos fej crina y J. A. Oncea) tan decisivo que su ansencia priva al acto de antijurídícídacl y a la vez de crímínosi.­dad, pues no habiendo en óI dolo la culi;a es incapaz de surgir (32). En contra de este punto de vista (33), la jurisprnclencia del 'Tríbun,11 Supremo, en numerosís.irnas decisiones, ha venido ccnigienclo d hieratismo demasiado formal que a nuestra legisla:ción de falsedad legó la francern, admitiendo la posibilidad ele apreciar en ella h;; modalidades de irnprndcncia CSs. 5 mayo 1926, 28 octubre r936, 3 I agosto r939 y 22 octubre 1940, entre otras muchísimas.), Tan arraigado se halla este pnnto ele vista en nuefitra práctica forense, que nna ley especial ha siclo preciso, la de r 8 de diciembre de 1946, para modificar el artículo 2j d~ la Ley Orgánica del ::\otariad.o y establecer que t<el notario que diere fo de conocimiento de alguno ele los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de éstos por la, actua.ción maliciosa de los mismos o de otras personas, no

(32) ONJ,CA, Las -fornuis de la rnlpa./Jilídad en las falsedades doC'umentales, en «Anales de la Academia ;\'lat.ritem;e del Kotariado,,, T. I, 4, 1948, pág. 9r.

(33) V. también tesis opuesta en F<~lsedad. docwrn.ent11l, .Madrid, 1952, cap. X.

64 Anton:iv Quint1ano Ripollés

incurnra en responsabilidad criminal, la cual será exigida única­mente cuando proceda con doloJi. Según este precepto, que parece y quiere derogar, en .privilegio del notariado, toda una sistemática secular del Código .penal, no cabría la imprudencia en esta especie dei funcionarios, que solamente habrían de delinqtür por dolo. El_ problema subsiste, por lo menos, respecto a todos los demás (y aun creo también que para los mismos not<Lrios cuando la falsedad no provenga de las maquinaciones ((maliciosas)) de terceros a que la ley ele 1946 hace referencia), por lo cual nuestra doctrina juris._;-Jr.u­dencial sigue en pie. Es valiosa y correcta, aunque no coincida ni pueda coincidir con las extranjeras, en que .predomin~, como ya se vió, el sistema de la culpa del nimierus claustts, pues_ si bien es cier­to que la voluntad es requisito indispensable para la mutación de la verdad, voluntariedad hay también, aunque desviada, en la culpa. Su. constatación .psicológica debe ser relacionada con el ele­mento morat de la maliciosidad y, en su ausencia, optar por la for­ma culposa que permite Ja subsistencia del tipo. Se da tal posibi­lidad en la clásica conducta negligente del funcionario, notario o nü, que firma documentos sin percatarse de su objetiva certeza y adecuación formal ; hay voluntad én el acto, aunque no malicia, y de esta doble peculiaridad positiva y negativa nace precisamente la culpa. En cambio, será ciertamente imposible la calificación de imprudencia en las falsedades de documentos privados o en la uti­lización de los públicos falsos con ánimo de lucro o de pf'rjudícar a tercero, pues la duplicidétd de intencionc,; enerva la modalidad de culposa.

Por lo que respecta a los daños, es arriesgado afirmar rotunda­m·ente, como suele hacers::-, que sean inadecuados a la calificación de ir,nprudencia, por entenderse que la ausencia de intención aca­rrea automáticamente la metamorfosis de la acción criminal en .ci­vil. El daño criminal es siempre una especie de la que el género es el civil del artículo r .902; que la intención dolosa sea el signo dis­tintivo de ambos, en e~ sentido ele que haya un dolo específico de dafio diverso en uno y otro caso, es terna muy discutible y propicio a divagaóones impropias de este lugar C34). Ciertü es que hay un dolo específico de dañar, pero no lo es menos que cada tipo cri­minal descrito a lo largo de los trece primeros título3 del libro II del Código, salvo disr:osición expresa en contrario, pres.uponc cons­tantemente una intención del mismo género que determina su anti­jnridicidad, por así decirlo, m1orrnaln. A mavor abundamiento, el artículo 600 del Código penal es terminante 'al sancionar crimi­nalmente, a titulo de falta, «un daño cualquiera no superior a 250

pesetas, ocasionado por negligencia. o descuido)) ; lo que demues·· tra hasta la saciedad que ((el daño cualquiera» superior a dicha r;antidad, causa.do también por ((negligencia o descuido)), esto es,

(34) QUINTANO RrPOLTJf;s, Antijuridlcidad civil y pena./ e-n e[ e11en-to ji~ridico Lte "da;io, «Revista de Derecho privado·>>, octulxe 1949.

culposamente, ha de constituir delito, por ·ser absurdo que los de mínima entidad tuvieren efectividad criminaJ y ·los de mayor sólo civil. Lo cual no significa, como es natural, que haya daños que, por ser de tendencia, como el vindicativo, no puedan consentir forma de culpa, pues requieren la duplicidad de intenciones a que se hizo refel'encia, la de dañar y la de vengarse. Por otra parte, a los muohos a que repugna la posibilielad culposa del daño se les pudiera demandar por qué no sienten los mismos escrúpulos al acept,ar esa misma forma en delitos ele incendio o estragos que, al cabo no son otra cosa que daños cualificados. A éstos nadie osa regatear la modalidad culposa, ·que tan peculiar les es desde el De­recho romano ; y si un dafr; perpetrado por el fuego o la inunda­ción puede ser imprudente, ninguna buena razón hay para que no pueda serio también el ocasionado por una pedrada o por el en­contronazo de un automóvil.

Sobre la apasionante cuestión de la comisión culposa de daños, la trayectoria de la j urispruclencia es la siguiente: Se requiere la intención de causar un mal (S. 12 febrero 1912); pero esa inten­ción se presume jztris tantztm como en los demás delitos dolosos (S. I 5 octubre 1934). Categóricamente, se c~cluyó la forma culpo­sa en la conocida sentencia de 8 de mayo de 1933, que lo razonó di.ciendo que ésta no cabía en los delitos «de tendencia)), como si efectivamente tocios los daños tuvieran forzosamente que ostentar tal carácter, como lo ostentan los daños vindicativos y los de ofen­sa a la autoridad. Igualmente lo rechazaron la scntenéia de . l 3 de noviembre de 1934, que ponía los requisitos de la culpa penal en 1a tipicidad y la punibilidad, y la de 5 de octubre de 1942.

Por el contrario, aceptaron la. posibilidad de la imprudencia en daños la sentencia de 9 de julio de 1940, en un guardabarera que con su descuido dió lugar al atropello de un rebaño por el tren, y las de 25 de febrero, 4 de marzo y 9 de junio de 1941. Especial­mente categórica es la sentencia de 18 de junio de 1941 revocando un auto de sobreseimiento de una Audiencia por supuesta inexis­tencia de ddito en un choque de automóviles que sólo determinó daños ; en ella. se deja sin efecto la decisrón inferior y se afuma la existencia de delito por ent1ender que la voluntariedad cle las accio­ne;:; y omisiones punibles del artículo l.º del Código abarca tanto a las formas dolosas como a las de im.prudencia.

En contraste con estos laudables puntos d.e vista de la jurispru­dencia de extender la forma cul]Josa a delitos como la falsedad y cl daño, es de citar un evidente exceso de utiliza:eión del mecanis­mo del artículo 565 en la sentencia ele 23 de diciembre de 1947, que admite la calificación de «parricidio por imprudencia>>, casan­do la del Tribunal a quo que se había limitado a apreciar la ate­nuante de preterintencionaliclad. La iticorrección técnica de la ca­~ificaci6n jurisprudencial radica en el desconocimiento de la doble mtencionalidad-prnpia del parricidio-de causar la muerte a tal persona ligada por el vínculo parental determinado, que la impru-

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66 Antonio Quin"tµ;no' Ripollés

dencia no puede destruir; en el supuesto de darse el J1ccho impru­dente, no la calificación de parricidio, sino la de homicidio culpo­so hubiera sido la pertinente.

b) Las clases de czdp'a.

Al contrario de lo que, como ya se dijo, acontece en la mayo­ría de las legislaciones extranjeras, el artículo 565 del Código pe­nal español admite no sólo varias nomenclaturas de culpa,. sino una· verdadera. graduación penal de es.ta forma de responsabilidad. Hay en él dos. formas o c~ases de ella·( a título de delito: la temera­ria y fa simple con infracción de reglamentos, y hay, además, una tercera, la simple sin infracción reglamentaria,· que se conceptúa falta en el número .3· º del artículo 586. A ellas pudieran añadirse ;oólo en lo qm! respecta a la culpa por· medio de vehículos de motor una nueva modalidad propia del Código reformado de. r944, la de ((impcúcia o negligencia profesionaln, que acarrea una agrnvacir.Sn obligada (la del grado máximo de la pena) y otra facultativa (la de aumentarse en. uno o dos grados cuando los daños ocasionados fueren de «extrema gravedadn ).

La5 diferencias de nomenclatura-de imprudencia y negligen­cia-son seguramente meramente nominales y siempre equivalen­tes, según Pacheco y Groizard, mientras que Silvela, Viada y Cue­llo Calan pretenden diferenciarlas, este último con referencia a la dinámica del acto, que en la imprudencia es de ((actividad)) y en la: negligencia ele «inactivida_d,> u «omisión)). La· conjunción di8-yuntiva usada en el segundo ,párrafo del artículo >565: c<por simple imprudencia o negligencia>l parece zanjar lá cuestión en favor de la equivalencia y aunque esta disyuntiva no exista en el texto del párrafo primero, nada impide concebir una «negligencia temera­ria,> o una «imprudencia ornis,ionaln. En cuanto a la impericia pro­fesional no parece tener ·otra trascendencia que la de una impru­dencia cualificada. ·

La· temeridad en la imprudencia envuelve una consideración más cuantitativa que cualitativa. Es la imprudencia grave o lata de los antiguos, para cuya estimación no hay base alguna legal, debiéndose resolver conforme a los dictados de la doctrina. La ju­risprudencia, de acuerdo con la clásica, gusta acudir a menudo al módulo de la previsibílidad que, como ya se ha dicho, no es del todo convincente. Lo. es mucho menos aún en nuestro Derecho positivo que para nada hace referencia, corno tantos otros, a seme­jante factor. La cuantía de previsibilidad y aun de temeridad, no definen en él Ia culpa ni la diferencian siquiera del dolo r:erfecto o eventual. :E:l caso del aborto homicida del artículo 4r r es suficiente­mente elocuente a este prop6sito. Ocasionado e1 aborto voluntario con la máxima pericia. ginecológica y precauciones higiénicas, si la muerte sobreviene hay dolo; en cambio, si falta la intención cri­minal previa y la más ignorante de las campesinas manipula te-

merariamente para asistir a un parto, ocasionando la muerte con su rnexperiencia y bárbaras artes, existiría homicidio imprudente y no doloso, ni eventual siquiera; aparte, claro está, de la posible incriminaci;ón culposa del aborto que, aunque difícil, ofrece segu­ramente ciertas modalidades culposas, según la acertada doctrina de Del Rosal ~3 5}.

De lo dicho se infiere la imposibilidad y grave riesgo de sentar reglas previas para graduar la gravedad (temeridad) de la impru­dencia, pues es este terreno irnpropio como ningún otro para las construcciones apriorísticas. A título de mera orientación la juris­prudencia ilustra sobre ello, calificando la temeridad por la ccomi­sión propia de los cuidados que la mayoría de los hombres, aun lo;, menos cuidadosos, hubieran adoptadoll (S. 26 mayo 1908); o acudiendo a la norma subjetiva y relativa de la ce diligencia del buen ,padre de familiall unida ª· la «objetiva de la naturaleza del asunto)) {S. 9 julio 1940); o a la ausencia de las medidas pre­cautorias que hubiesen estado al alcance de la inteligencia menos cultivada-criterio intelectualista--:--(S. 14 febrero )945); o el no acomoda.me a lo que en cada caso concreto aconseja la más elemen­tal prudencia {S. 28 marzo. 1945); o la invocación, de acuerdo con la doctrina de Ja antidoverositá ya citada, a ccobligaáones primor­diales e inexcusables que vienen impuestas a. todo conductor de atender al desempeño de su cometido en modo total y conipleto)) (S. I 5 marzo 1949).

Es evidente, por todo lo dicho, que sólo las considernciones de persona, lugar y tiempo son las que determinan, en cada. caso, la gra.vedad o temeridad que, aunque sea un concepto eminentemen­te jurídico, sólo pµede encarnar en una, cuestión de hecho de mag­nitud relativa y casuística.

Por lo. que hace referencia a la imprudencia simple, antirregla­mentaria o no, cil.'cunstancia que sirve para degradar el delito a falta, la exclusión de temeridad es la nonna. Bien entendido que no es posible nunca una imprudencia simple como delito ni tampo­co una mera infracción reglamentaria sin la concurrencia del factor culposo, siendo menester su conjunción para que el delito surja. La tal conjunción, de otra parte, ha de ser ocasionadora del daño y no simplemente circunstancial, pues el mecanismo U.e causalidad no es menos necesario en el terreno de la culpa penal que en el del dolo. La infracción reglamentaria por sí sola no interesa para nada al Derecho penal, ni como falta siquiera, a no ser que mediase una tipificación previa definitoría o «en blanca>J, como acontece en al­gunas <X:as.iones. En todo caso es obvio que la pura infracción no obliga, en modo alguno, a acudir al párrafo segundo del artícu­lo, pues puede darse lo mismo en la imprudencia simple que en la temeraria, consideración que ha puesto ele manifiesto, entre otras,

(35) l)EL H.os,\L, Acere¡¡ del pen.sa-rn.iento· penal esp,iiiol, :'vfadrid, Aldecoa, J94'.!, pág. 90; ejemplifica agudan:cntc <;l caso de 1111 dio-rto causado por una grave noticia.

68 Anfonfic1 Qwini!an-0' Ripollés

las sentencias de I I de diciembre de 1942, 29 de septiembre de 1943, I de marzo del r945 y 19 de mayo de r949. El concepto de Regla­mento es más bien amplio, comprendiéndose en él según sentencia de 28 de junio de r949, no sólo los emanados del Poder ejecutivo, en uso de la autorización para aplicar las leyes, sino tarnbién las Ordenanzas, los bandos de buen gobierno, las reglas de policía y ,preceptos de corporaciones u organismos para el cumplimiento de fines de ir1terés general.

Sin base alguna en el Derecho positivo, que no exige en el ar­tículo 565 del Código una licitud del acto inicial y seguramente ,por una excesivamente rigurosa 'interpretación de la doctrina del .dolo eventual del párrafo tercero del artículo r.º, la jurisprudencia patria ha mostrado de antiguo una acusada y no demasiado plau­sible tendencia a la arcaica fórmula del qui in re illicita: versatur t:enetur etiam pro casu. Ya foé censurada más ar,riba en referencia a la jurisprudencia británica, por lo que no hay por qué volver so­bre el tema ; tal punto de vista aparece con prístina claridad en la sentencia de 24º de noviembre de 1944, según la cual «la ilicitud del a:eto inicial priva de base a la imprudencia dcterminando el na­cimiento del dolo eventual, con sólo posible apreciación de la ate­nuante de prcterintencionalídad''. Naturalmente que esta conside­ración estricta nos llevaría a consecuencias .no muy distintas de la del famoso «asesinato del pavo)) ele la jurisprudencia inglesa y otros absurdos que s6lo pueden corregirse o paliarse por un perfec­to y no siémpre fácil j ucgo del mecanismo causal. Quien caza fur­tivamente en un coto y cazando mata a un bombre, no por ser ilí­cito el acto inicial ha de teiler fuerza bastante para engendrar el dofo homicida, como tampoco puede tenerlo, pese a la letra estric­ta del artículo '50I, número Lº del Código penal, el ratero que manipulando en un tejado deja caer la teja que ·mata a mi tran­seúnte. ·Bastante impropio es que el texto definidor del caso for­tuito en el número 8 del articulo 8 exija la licitud efectiva del acto inicial, para que, además, sin que el ~rtículo 565 lo haga, se pida igualmente a la imprudencia.

En materia circunstancial la Jurisprudencia rechaza, con im­pecable criterio, la concurrencia de la preterintencionalidad en la culpa {Sentencia de 14 de diciembre de 1940), admitiendo, en cambio, la de reincidencia, que debe estimarse (Sentencia de II

de enero de r945). Como ya se ha dicho, no cabe tampoco, en nuestra doctrina

jnrisprndencial, la compensación penal de culpas, aunque pueda su concurrencia engendrar responsabilidades diversas (Sentencias de 29 de enero de 1943, 1 I de enero de 1945 y r 8 de enero de 1949).

CONSIDERCIO;-JES BREVISIMAS DE LEGE FERENDA

De lo dicho en torno a la ~octrina y prá:ctica de la culpa se infiere fácilmente lo bastante necesitada de regulación que se halla

Cieípa e imp1!u.dencia en la icioct1"ina, y en l·a. prádt.foa 69

la materia en.nuestro Código. Son menester e11 él reformas sustan­ciales, sin duda, pero más de metodología que de esencias. Sobre todo deben mantenerse sus características tan genuinamente his­pánicas· de tipicidad abierta, no tan sólo, ciertamente, por ese valor tradicional, sino por su mejor adaptación a las esencias. de 1o culposo, notáblemente en cuanto a lo bien que permite las so­luciones de flexible individualización tan preferentes en el Dere­chüi penal moderno. En efecto, la técnica tan nuestra del numerus apertus es· de inapreciable valor para enjuiciar conductas ambi­guas de culpabilidad, en que la estirr1ativa del dolo es imposible y en las :que, por tanto, una sistemática de tipos culposos ce­rrada obligaría al irnpunismo a no hallarse previstos específica·­mente en la ley. Mi experiencia personal, corno magistrado en tribunales extraños, del Sarre y Egipto, en los que ere- menester manejar el sistema de incriminación culposa cerrada, me conven­ci6 de una vez para ·siempre de la superioridad del nuestro tra­dicional. En innumerables ocasiones aparecían actos evidentemen­te antijurídicos y culpables faltos de tipificación culposa. e impo­sibles de encuadrar en la dolosa, por lo que indefectiblemente que­daban impunes. La media via, utilísima de la tipificación gené­rica española, es la única solución posible y justa en tantos casos, y todo el que se halle algo familiarizado con el modo de actuar de los tribunales en lo criminal se hará cargo sin más razonamien­tos de lo beneficioso que esa fórmula resulta.

Bien entendido que el criterio de utilidad no puede ser el úni­co ni siquiera el prevalente. Lo es, sin duda, cuando, como en el asunto que nos ocupa, su utilidad no hiere ni remotamente otros valores más preciosos. Además de servir los de la tradición y la justicia, la del numerus ap~rtus se acuerda perfectamente con los postulados teóricos de la culpa, forma de cu.lpabilidad antes que nada y, por ende, susceptible de operar en no importa qué deli­tos, siernpre y cuando, naturálmente, que· no repugnen a su natu­raleza. Tampoco vulnera nuestra fórmula, como alguien piensa, el principio de la legalidad, dado que el dogma del nullztm cri­men, nztlla, poena sine lege se halla suficientemente amparado en la tipologí:a bá,sica, que es, por regla general, la dofosa.

Bajo el presupuesto· de la conservación de la sistemática abier­ta de la culpa, la reforma del ordenamiento legal español debería ser dirigida a conseguir otros objetivos menos arriesgados y harto más urgentes. En primer término d de su sitnación foera de la parte especial, que la presta regusto, ya que no, intrínseca. reali­dad, de delito en· particular. Su lugar está en la parte g':neral, a continuación de la defmi:eión del dolo, del artículo primero, como complemento o suplemento que es de ·esta forma primordial de culpabilidad.

Convendría, asimismo, evitar en las definiciones, tanto del artículo primero como en la del actual 565, la perenne antinomia

70

de conceptos, resaltando, sobre todo, en la redacción del últi­mo al decir que «el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia constituiría delito, será ca:stigado con 'pena de prisión menorn. Ese condicional de constituiría de'­lit o lleva al tantas veces criticado dislate de estimar que en nues­tro léxico legal Ja imprudencia no es «delito l). ¿Qué será en­tonces?

También en materia de punición hállase el artkulo 565 bien necesitado de reformas radicales. ConvendrÍa seguramente sim­plificar su casuísmo clasificador, con el complicado esqilonamicn­to de temeridad, simplicida.d e infracción o no de reglamentos, que tanto tiene de laberíntico y de ilógico, sobre todo al disponer­se felizmente en su párrafo tercero que «en la aplicación de estas penas procederán los Tribunales, según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas presc"ritas en el artículo 61 )). De donde re­sulta que,· de un lado, se libera al juzgador de la servidumbre ordinaria de mensuraúón de la responsabilidad, y de otra, se le sujeta a nuevos alardes de casuísmo, impertinentes más que en otra en esta materia. Tampoco es demasiada acertada la regula­ción de la responsabilidad en el plano existente de prevalencia del resultado, destacada, sobre todo, en el párrafo .último del ar­tículo, al hacer rderencia a la imprudencia mediante el uso c;le vehículos de motor. Siendo la imprudencia por definici6n y esen­cia, la forma más genuina del delito de riesgo y no de resulta­dos, es poco 16gico atenerse casi exdusivamente a éste para aqui­latar las responsabilidades. Partiendo de las base de que el mal causado no iha sido querido por el imprudente, sino el acto mismo entrañando la imprudencia, es. tal ado el que debiera ser pre­ferentemente valo:rado, no un resultado que, en la inmensa mayo­ría de las ocasiones se debe al puro azar. Nadie duda, en efecto, que hay conductas irnprudcntísimas sin resultados dañosos o que lo son en mínima cuantía, en tanto que las más tremendas · catás­trofes pueden ser motivada'S por culpas de evidente levedad y aun poi; casos fortuitos.

Como se ve, no ancla escasa. nuestra ley de defecto que coJ rregir en lo que atañe éL la imprudencia, aun en el acotado mar­gen de una eventual reforma parcial. De desear es que, llegada ésta, aunque lo preferible fuera quizá esperar a otra a fondo ·del C6digo ent~ro, resultase respetado el sistema tan entrañablemen­te nuestro de su incriminad6n de tipo abierto, que sólo venta­jas teóricas y prácticas repmta, y que {inicamente por un mal en­tendido prurito de mimetismo e:itranjerizante pudiera pdigrar. Al desaparecer se 9uebraría. quizá la única de nnestras g·enuínas i'n;;.titucfones jurídico-penales 1que permanecen y que v1erdadera­:mente merecen permanecer.

SECCION LECISLAT IVA

El delito atúmico Uso ilícito de energía nuclear

FEDERICO CASTEJON

Magistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho P~na 1

Sn.rARIO : r. Tema del presente estudio.--2. Aspectos exclttídos del misrro (fisico.s e industriales, ·precursores españoles, aplicacio11.es geofísic¡¡s y biológi­cas, guér!'a bacteriológica o de gases, táctica atóú·,ica y procesos por espio­naje atómico).-3. Enfoque jun·ídico de la cuestión: A) En las ramas no pe­nales.-4. B.); En el De;echo penal. La pnipuesta' Baruch. Las condiciones de Eisenhower.-5. Reforzamiento de las _propue.stas. El convenio atómico entre Brasil y Estad~s ür¡idos. El . et<cargo de la ONU a la Comisión de Desarme. Intercambio de informació"n atómica.--6. Objetivos a :·ealizar por. el Derecho penal en materia de delincuencia por medio de energía atómica.-7. Legislació11 española. en las ramas política y administrntiva (reservas a .favor del Estado y declaración de interés nacional de los yacimiento,;), de aplicación (Junta de energía nuclear), laboral (seguro de e11fermedad profesional) y penal (Ley de contrabando y defraudación).-8. Ccnclusión.

r. En las líneas que siguen me limito a estudiar el aspecto ju:rídico-pet<al del proble:tra derivado de la producció11, la tenencia o el empleo por un par­ticular de la energía .atói,nica ·o nuclear para fines nocivos.

Al uso público de dicha energía, ·singularmente por parte del Estado y con fines bélicos,, se alµde en mi estttdio sobre Proyecto de Código penal· in­ternacionq;: (r).

2. Omito toda !!'cfere11cia a los estttdios de física nuclear o de aplicación i¡¡dttstrial de la. energía atómica (2) y a los presursores españoles. con fina­lidad militar o industrial, como el c<tóspko)) del Comandan!e A. :Yieulener y

(1) Anuario <le Derecho penal y de Ciencias venales, tomo VI (1953), pág. 231. Véanse las acertadas observaciones de llfarfil sobre Gum·ra aérea y Gtterra sul1marina,

en lffnciclovedia Jurídica cs¡¡añola, Barcelona, s. f., · XVII, 370.

(2) "\!UR'rlll ARt.\JO: La energía atómica, Madrid, 1940. VELASC'-0 DE PANDO: Ensa¡¡os sobre ta bomba at6mica, Madrid, 1940. Rrnl: Nociones de física atómica, :\Iadrid, 11149. FlmN,\ND~Z ARAGONESES: 1,La energía atómica, fuerza industrial?, Madrid, 1950. ARitUPE: Ye> vivl la bomba atómica, Madrid, 1952. A'rHor,1 : Cómo se entera Stalin (Rspionaic atómico), Bar­celona, 1952. JANCK: 1'Jl futuro ha ,corrwnzado, Madrid, 1952. J,AWRI!XCE: La bomba H (The Hell Bombe), Madrid, 1952. MAx BORN: F!sica atómica, ::\fadrid, 1!}52. XOVOA: Utili­zac'i6n estratégica y táctica de lm: armas. nucleares, <A B C», 23 de julio de 1953.

74 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

Verdeguer, ensayado etltre 19IO y 1912 en !G8 montes de Toledo, con efectos explosivos <cva,rios millones de veces '.!L.ás fuerte que el más poderoso <le aquellos tiempos», cuyos cálculos., dibujos y planos destruyó el mismo autor el día antes de su nme<rte, según rela:a el testigo <lel hecho Teniente General )3ennúdez de Castro (3), y como los estudios y proyectos, veinte años después, del fallecido Ingeniero de minas A. Carr·bonell y Trillo Figueroa.

On:ito también los estudios del Ingeniero :Yfarchesi Sociats sobre la deseca­ción de la tierra y los peligros de la desi\üegración atómica (4), así como

.las aplicaciones geofísicas y biológicas de una t}ueva radiación y emanac10n radiactiva, dadas a conocer en su conferencia en el Instituto <le Ingenieros

Civ'.les de Madrid, el 25 de junio <le r953. Sigo· excluyendo de mi estudio los siguie1;ites temas a que aluden las no ..

ticias de Erensa del 28, el 29 y el 3.r de agosto de 1952'1 v del 3 <le .septiembre de r953, del doctor Fernán Pérr"ez sobre la guetrra bacteriológica (:erat: i­<:idios), con cita de los estudios ele! General Romieu en la. R evue de D elt':c Mondes, y ele la docto1·a \Voker en stt obra Der Kommend:e11; Giftgaskrieg (eqven.cnamiento ele pozos y ttso de mantas de· \Cariolosos en la a1~tigüedad, y hoy con la difusión de bacilos de tifus, difteria, cólera, peste, etc.). Y el empleo de gases tóxicos (5) o el gas fatigante «Co!egnanei>, de qtte trató el entonces reciente Congreso de Medicina de Bruselas, como prodncto que segregan los músculos calJsados y que imnoviliza a los ejércitos, pue.s, disper­sado aquél por el aire, provoca una fatiga indescriptible en las .Personas que no. piensan ep otra cosa que en. deoca1rnar; o el gas G-B o «gas mata nervios», que produce la muerte en cuarr0 minutos con el gas desprendido de cuatro gotas, ele que habla <cColliC'l's» de noviembre 1953, como inventado, al final de la segunda guerra mm1dial, po:· e.I Dr. Schrader, de Ja <cFarben Industrie» .(alemana). Y las declaraciones del Consejero Cieqtífico del Estado ::Ylayor in. glés llenry Anthony Sergeaunt sobre la reorganizació11 del ejército inglés con airrcglo a la nueva táctica atómica. Y Ja acción psico-atómico-biológica de las grandes armas gérmicas, de que trató el ::'.íinistro de Sa!tld Pública, docto:· Ramó11. Canillo, en ·el Círculo· Militar de Buenos Aires.

Silencio igualmente procesos resonantes por espionaje atómico, cerno el del dr.ct01· Kleus Fttchs ante el Old Bailey de Londres, el 28 de febrero de 1950, acusado de haber .cedido a RuBia secreto.s atómicos vitales, y la conderia a muerte del matrimcnio Rósenberg, que, finalmente, fué electrocutado, attnque se aplazó ttr·einta y seis horas antes d.e la fi,iada para· la ejecución el 17 de junio de 1953, fundado en que la pena de muerte fólo puede imponerse en Norteamérica con arreglo a la Ley de ene,rgía atómica (5 bis), previa reco~

me11dación ·de un, Jurado, y en que las cláusuhtB penales ele dicha Ley fueron sustituídas en esta eonclena por las de la Ley de esrlionaje.

(3) <A B C» <le! 17 clo julio de 1053. (4) «A Jl ü» del 30 de julio do 1950. (5) t:Iobrc esta materia véanse, ent1'e otros antecedentes, el Protocolo relativo n

la prohibición del empleo em. la guerra de gases asfixiarntes, tóxicos o similares, así cama todos los J!quidos, materias o procedimiento& análogos (inchrno los medios de guerra bacte .. riológicos), firmado en Ginebra el 17 junio l.925 y ratificado por España, el 22 agosto 1929 (l;a.oeta H septiembre 1929).

(5 bis) .!Huchos paises tienen leyes semejantes, y entre ellos, Inglaterra, que promulgó la Atomic Energy act. 1946, 9 & 10 Gco 6, ch. 80, con fecha 6 de noviembre de 194ll.

Sección legislativa

3. A) Sin P""eten<ler agotar la exposición de las diferentes cuestiones que suscíta la energía alón~ica en fas diversas ramas jurídicas, elaborando un com­pleto programa, a estilo del <CCiclo especial sobre la era atómica,,, org-dnizado por ht Academia de Doctores de :\·fadt-id, en lo,; Cursos de conferencias de les afws 1953' y 1954 (6) y de la Academia de Doctores de Darcelona en 1954 (6 a), o como el .Plan Phocnix, redactado por Ja universidad <le :\1ichig-:111, divido e11 dos campos la. tractación de la materia : el no penal y el penal.

En el aspecto jurídico, el primer enfoque de la cu~stión ha sido en el Dm·ccho internacional público y, más determi11adamcnte, en el De·:·echo re­lativo a la guerra, del que ha derivado hacia el campo político, .y, coetánea. mente, se ha destacado como tema de estudio en las más variadas esfer.as, desde la humanita1ria de la Cruz Roja, cuyo Comité Internacional ha hecho un llamamiento· sobre el empleo de la bomba atómica y de las armas ciegas (7), a la economía, en las aplicaciones del ·seguro (8), a la justicia de la guerra atómica en el interesante estudio de Barcia Trellcs y en las dive,i·sas fa­ccta.s que estudia Antoni (ro) en cuanto a dominio de la energía nuclear, extensión de la misma, posibilidades ele su control que tocan al Derecho civij y al administrativo, la creación en la Argentii1<t de Ja Comisión Nacional de Radio-Isótopos, pon:- Decreto nún:ero 9.697 de 1951, cuyo artículo octavo crea dicha Comisión depe11diente del Ministen:-io de Asuntos Técnicos y detenni1n sus funcion'es, que son: establecer las, normas gene-rales a que ha de ceñirse e11 lo sucesivo el uso de los ·radio-isótopos en todas sus aplicaciones mé<l.'.co .. biológicas, agrícolas, industriales, etc. ; a-segurar en forma permanente la acle. cuada. preparación y suministro <le los radio-isótopos a las pe1·sonas, e11tidacle:0, ce11,t•·o8 de investigación y de aplicación, de acuerdo con las nr::n:a" que se dicten; prnmover fas investigaciones téc1<icas vinculadas a los radio-isótopos y vigilar el cumplimiento de las normas a que hacen referencia los incisos precedente-s. Sigue estudiando Antoni la concesión a particulares para apli­cación ele la energía, que, a su juicio, está comprendida cq el artículo 40 ele la Constitución w:-gentina, agregado en la modificación de 1949, y cuyo páu:rafo segundo declarn propiedades impi-escriptibles e ína1iemb1es de la K ación,

(ü) Con intervención Q,c los ,Profesores ~· Doet'orcs I.füna., sobre El Derecho inter11acional en la era atómica (2-S de abril de 1953); Fernándoz de Sot·o, tlobre J~os i86topo,o;; d.erh.rndos <le la bomba atómica como -instrurn.entos lle investigación y <le terapéutica (12, de, mayo <le 1953), y otros. El Doctor Fernández ele Soto cit.ó a los Profesor.es ()>pañoles Gonzálcz {don César) y Vclázqucz, y a los extranjeros Sué, ele! Laboratorio de Física Nuclear del Colegio de l''raneia; Gol<lsehmi<lt, tlel Comisaria<lo de lu. l:nuergía, Atómü~a de París; Kes~ ton, de Ja. New York t•niversity; J.'euoock, del :llemorfal Hospital de N'ew York, y otro>.

La misma Acadcmfa de DO<'.tores de kfallrid ha inaugnrado su curso de conferencias de 1954 con la lle! J?rof. Baltá, sobre lndustri<tlizatiún lle la energía nuelcrtr.

(ü a) La A·cadcmia. de Doctores de Barcelona hn celebrado un cielo de conferencia' Bohre lniciaci6n en la Encrg!a <it1ímic(l, su nat1aaleM y sus aplicaciones, déaarrofüulus poi• el Doc­tor e lngonlc!'O :Slasricra Rubio.

(7) (J()mité internacional de la C'1•uz Roja: Ua;mamiento .rnbrc el empleo ele la boml>a <it6rnica v de tas annas ciegas, <Información Jurídica», número de octubre de 1950.

(8) m seguro y la energía cttó1"1ca, «Economía», llfadr,id, número de 15 de septiembre <le l!J50.

(9) lMnoIA 'l'RllLLEZ: Realidad, m.itotogia y iusticia de la guerra at6rnica, dnformaciiín Jurldica», 1950, núm. 80, pág. 31.

(10) ANTONI: La energia nuclear en el Derecho, «RcviHta del Lmtitnto de Derecho Civil», 'l'ucumán 11 (1953), ntím. 3, págs. 31, 35 y 44.

76 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

con la correspondiente pa:rticipaciór¡ en su producto, que se convendrá con las provincias, de fos .reinerales, las caída.s de agua, los yacimientos de pe­tróleo, de caTbón y de gas., y las demás fuentes de energía (naturales), con excepción de los vegetales. Por último, considera Antoni la energía nuclear en cuanto al Derecho común, singularmente ei1 el Código civil y en el de minería, los •registros de patentes, el Derecho de trabajo relativo a accidentes y enfermedades profesionales, y hace resaltar el interés del estudio en Jo

que denomina «visión necesariareente esquemática ele los 'principales planteas derivados de la eneÍ·gía atómica».

4. B) En lo que afecta al Derecho penal, es Íll,teresante la propuesta de Bernard :'.',1. Ban1ch, [·epresenta11tc de los Estados Unidos en la Comisión de energía atómica de las Naciones Unidas, en la sesi6n inaugural de dicha Comisión, el 14 de ¡unio de 1946, en la que solicitó .sean estigmatizadas ccmo delitos i1•tenuzcio11P1l'es ( 10 a) las violaciones de las no'rmas de control de la er¡ergía atómica, expresándolo asi (rr) :

En el acuen·do (de esta Comisión) se fíjarian ca.stigos, <le naturaleza tan g;rave como deseen las naciones y tan inmediatos y seguros en su ejccució1~

como sea po·siblc, por : I. Posesión o uso ilegal ele la bomba atómica. 2. Posesión o separación ilegal de materia atómica. 3. Secuestro de cualqµier instalación u otra propiedad pertenecier¡te a la

Administración o concedida por ella. 4. Intromisiones deliberadas en las· ¡ictívidades de 'la Administración. 5. Adopción o utilización de proyectos ·peligrosos en forma cmitrar.ia a

la licencia concedida por el organismo internacional de cont•rol, o careciendo de ella.

Y a continuación presentó, ei1tre. ot1·as medidas n·epresentativas <le los rasgos fundamentales del plan, las siguientes :

4. tener cos ... capaz

Explosivos atómicos. Unica y exclusivamente la Administración debe derecho a realizar investigaciones en e1 campo de los explosivos atómi­Sólo rr.ante1;iendo ·su situación de organismo mejor informado será la Administración de fijai- la· línea divisoria entre ~ctividacle-s intrínseca ..

melite peligrosas y las no peligrosas.

(10 a) J<:n punto a •categorías de delitos de que el Derecho penal internacional ha de ocu¡iarse», .fl. S. el Papa Pio XII, en rn tüocución del 3 de octubre 1953 a los miembros del V r UongrúSO de la A;;ociaeióu Intúrnacional de Derecho penal, sin menC'ionar expreRa­mente Ja guerra atómica, alude a que «incluso en nna guerra jUilta no tod¡m los proce­dimientos eficaces son dC'i'cndihlcs a lo" ojos de quien posea un sentido exado y aun razo­nable lle la Justicia». v·. tra<lncción de Q1;1NTANO en «A!luario de Derecho Penal ;¡· ciencias penales», tomo V r (19:i:l), págs. .147 y 448.

(11) l!lntre otras muclrns publicaciones, pueden consultarse : a) Oflicial Record. Atomic Bncrgy Connnission (llunter Gollcgo. The Bromi:, :New York.)

<Desde Ja primer11. sesión cel~brada <ol 14 de junio de 1946.) b) 'l'lle control of atomic energy. l'rovosals be/ore the United Nations atomlc energy

Gormnission a'nd Vnofficial plan.e:: Carnegie Bntlowment for int.ernational P~ace. «Interna .. tional Uonciliation», Septcmber, 1946, n.o 42.1.

e) 'l'lle United Statcs and tlrn UPiteil Nations Reporj¡ Series s. The international ~ontrol of atomic energy. The first Report of the UnUed Nations atomic energy Com­mission to the Security Uo1mcil, Deccmber, 31, l!l46. ~:he United States Governmcnt Prin­tiug Office, W ae.hington, 1947.

Sección legislativa 77

7. Definición de las actividades peligrosas y no peligrnsas. Debe proveerse lo 11ecesa:rio para asegurai- el constante. examen de las cuestiones y paré; permitir la revisión de la · línea divisoria (entre actividades peligrosas y no pe~igrosas), conforme puedan exigirlo· los cambios de situación y los nuevo·s descubrimientos ..

8. Realización de actividades peligrosas. Toda actividad que utilice uranio o torio después tle llegar a la posibilitl<id de. uso peligroso ... debe estar bajo la inspección y el contirol de la Administración.

Los puntos c<irdir¡ales de l<i propuesta Baruch han sido reforzados por ~¡ discurso del Presidente Eisenhower ante la Asociación N orteanmric<ma de DirectOl·es de Periódicos, el 16 de abril de 1953, en que expuso como con­diciones para el desarn~e le adopción de convenios sobre dife.rentes extremos, entre los que se comprenden:

3.0 El cont•ol intern<icíonal de la ene:·gfa atómica para fomentar stt !lti/.i­zación. sólo p({JraJ fines p·adficos y para asegurar la prohibición de las armas atómicas.

4.0 La prohibición total o parcial de oH·a clase de armas de gran potencia destructora.

5.0 La puesta en vigor de todas esas !imitaciones y prohibiciones aco.rdaclas, mediante dctallacla.s salvaguardias, entre las que figurase un sistema práctico de mspección a cargo· de las Naciones Unidas.

Posteriormente, ante la Asan~blea general .ele la O N. U., el 8 ele dic'.cm­bre de 1953, el mismo Presidente ele los Estados Unidos, EisenhO'wer, pro­:nunc1ó un discurso, en que propuso la cn·eación de 1111 organismo internacional qne se hície1ra responsable ele! co11trol, almacenamiento y protección de los ma­teriales clestinados a Ja, fabricación de las bombas atómicas y ele hidrógeno, y manifestó que los Estado,s Unidos estarían «más que dispnestosll a laborar con la Unión Soviética en el desarrollo de los plánes necesa1rios para -el uso de la ener­gía atómica destina<l<t a fo¡es padficos. l>ara reafirmar sus manifestaciones, declaró que someterá al Cong1reso de Jos Estados L:'nidos ui: proyecfo de cuatro puntos tendente a llevar .al mundo. fuera de las sombrae de un posible conflicto atómico, cttyos cttatro puntos .serán los sigttícntes :

r. Alentar a la investigació11. mundial en hJs usos pacíficos más efectivos dé los mate-dales atómicos.

2. 1Comenzar a disminuir el potencial elestructivo de los almacene:; atóm'.cos mundiales.

3. J:'eTmitir a todos los pueblos de todas las naciones ve;r que, en esta era brillante, las g1randes ptJtencias del mundo, tanto del Este como del Oe.ste, están interesadas en la~ aspiraciones humanas antes que en Ja reorganización del rearme bélico.

4. Abrir un nuevo cauce para discusiones e iniciativas pacíficas, o al me­nos una nueva aproximación a los muchos y difíciles problemas qtte deban ser resueltos en co11fe1rencü1s privadas y públicas, si es que el mundo está elispuesto :a sacudirse de la ineircia impuesta por el temor y a hacer positivcs progresos hacía l<t paz. Al referirse a la necesidad ele creació11. de un organismo inierna­<:Ional -encargado del control, almacenamiento y protección de los materiales de

78 Anuario de De1·echo penal y Ciencias penales

interés ;:tórnico, si,1girió que los Gobiernos participantes en tal plan comiencen ínrnedia1.arnentc a hacer co11trilmcicmes con juntas a sus almacenarnierttos de «U1·a­n10 normal y otras rnatcrias)) ein_pleáda$ en Ja fabricación de armas atónücas, lil · organi~mo 1ntcrnacional. J\sünis1no -señaló que dicho rnrgauistno (<Sea estable­cido baJn el escudo de las :t\acícmcs lhüchsll. Dijo que d ritmo de la ccntri­fmc1ón a tal nlt11accnamie1¡to internacional de uranio pcidría 8er acordado en «Convernaciones privadas", y que los Estados Unidos están prep<u·aclcs par<1 co­menzar ccestas exploraciones con buena fo;,. PcT' último, Eisenhowe.r deciaró qtte sin algún esfuerzo dedicado n, poner los recursos atómicos mundiales en p:·c de la paz, existir'.a siempre el constante temor ele una guennt.

5. Tres puntos prácticos [·eiuerzan la r0alización <le tales prnpósitos ex­puestos en el discurso del Presidente norteamericano.

El prime.ro es el ccnvenio atómico entre el Bmsil y Jos Estados l:niclos, mmnciaclo en Río ele Janeiro, el IO d.; novien~bre ele 1951, por Dean Go1rdon, Dírector de la Comisión Norteamericana ele Enexgfa Atómica (II a), que mani­festó que 'e! convenio log1rado constitttia «tUl acuerdo entre caballeros» qtte no necesitaba ser firmado, y que clichc· acuerdo p;revé la entrega de equipo atómico norteamericano a cambio ele matcrr·ias prür.as atómicas facilitadas por el Brasil.

Es el segundo, coincidente con el discurso presidencial, el encargo qtte la. Vlll Asamblea General ele la OKU, celebrada del 22 de cliciemlire de HJ52 al 2..¡ de febrero de 1953, clió a la Ccmisión de Desarme, compuesta de los cnce 1¡r,lembros del Consejo de Segttddad y del Canadá, de ¡H·eparar propuestas para ser incorporadas a un proyectado· tratado (o trntaclos) pao-a la reg11lació1i, limitación y reducción baianceada (o compensada) de todas las ftwrza.s armadas y ele todos los a;rmamentos para varios fines, entre ellos el control internacional efectivo ele la energía atómica, con objeto de afianzar la prohibición de armas atómicas y .el. uso de la e·11e-rgía a1tr5mfra solwmentl! para fhws pacíficos.

Es el último de los t1·es puntos prácticos citados el interca.mbio de informa­ción atónuca, acordado entre Estados U1¡iclos, Inglaterra y Canadá el 20 de noviembre de 1953. que está autmizaclo por la Ley no1rtearnericana rnbre cues­tlottes atómirns y se refiere a lo;: efectos ele las bombas atómicas sobre las ho­pas cnemig<:s en el campo de batalla y sobre las poblaciones de las ciuclacle¡y estratégicas.

6. En resumen, el Derecho penal, que ha ido cuuociendo s11cesiva11;ente la prodttcción y tttilización c10 mtevos explosivo& con: fines criminales, y contra ellos, ha ido adoptando las medida:; que oto[·gaba a los Tl"ilmnales la legislación <11Íteriol" a la eoreación del explosivo o la dictada con posterioridad a Ja reali­zación de sus estrngoi', .se enfrenta .ahora con un medio nocivo de multi­plicada pctc11cia re~pecto a los conocido.~ anteriormente (u b).

(U a) :..¡ tfornpo de redactar,e este trahajo el Presidente \le Ja Gomioión ¡fo Energil~

.Atómica es .Lewi.::t 1:. Stl'auss. (11 h) V. .el fJSt.1Hiio lle RIVAS 1I..Ut-rfNEZ ~ohr.e Bl diurtm> de tmergfa radiada., en «Foro

Ga.Uegm>, núru. de jnlifr·agosto 1945.

Sección legislativa 79

Dicho medio nueve, que es la energía <itómica, es susceptible de utilización pacífica o delictiva, como lo son la mayoría de los pn;cedentes explosivos, y la discnminación pac-a uno u otro uso sólo puede ccnseguirse mediante el control o i11spección continuados de la Administnición.

En <lefinith-a, así como en el De•echo penal anterior comenzaron hace un ,.,iglo los ·delitos del anarquis•n:.u· y se dictó una legislación administrativa y repre<iiva del uso ele explosivos, que it!cluía -el monopolio de pólvoras y, después, de dinan~itas, de igual modo se necesita, e¡' el momento presente, dictar ttll<t legislación que contenga las siguientes normas :

r.º Prohibición abso1uta a los particula1·es de producir, te1mr o usar energía

atómica.

z.<> Conceder la producción, tenencia o uso de energía atómica a deter­minadas eqtidades, bajo rigtn-oso control de la autoridad.

3.º Castigar con medidas elfar.-inativas, como la antigua deportacóón, las

infracciones de las normas antedores.

7. En van·ios ó:·denes de actividades ha considerado el legislador español lo que ·debe ser la intervención oficial en los minerales 1ra<liactivos .

.I:i:s el p:·iwero el administrativo, que los declara. de interés nacional y

general, Jiara p<isar inmediatamente al político, reservándolos al Estado.

En efecto, el Decreto de 3 de mayo ele 1940 que alude a los yacimientos de radio en la p1:ovincia de Cóirdoba y otros luga,r·cs, consideró corr.o de interés nacional la investigación, explotación y beneficio de todos les con­tct>i<los en el territmio .naciona1.

Y uno de los <los Decretos dictados en 29 de diciembre de 194'3 declara de interés gene1ral las explotaciones de los yacirniento's referidos, y .se reservan, a favo1r dd Estado, los mismos en todo el tera·ito·:·io 11aci01,.a1 y en las zona.s de soberanía de Marrueco,; y colonias, quedando prohibida .su explotación., y exigiéndose para la inves:igación, cxplotadón, tratarr.iento y beneficio de dichas sw;tancias, por parte de los actuales concesionarios, la concreta autorización del j\linistcrio <le Indústria.

Y por Orden de 21 ·de enero de 1949 se reservó. al Estado el uranio y otros minerales en Africa occiclental y Guinea, y por Dahir ele 8 ele marzo ele 1949 se hace igual resc:·va del de Marruecos para d ::\fajzen.

El segundo ordet\ de intervención oficial en fa .materia, 6 <le aplicación, es el relativo a la creación de la Junta ele Eq.e.r•gía Nuclear, por Decreto-1.cy ·de 22 <le octubre de r951, que, encomendándole ccm;o· h111ciún primordial la de orientar y dirig'r h~s investigaciones, estudio;;, experiencia y explotaciones conducentes a la mejo,r aplicación de energía 1111c!car a los fines nacionales, le asigna, por la letra K de stt artículo .segundo, la de (<proponer· la legislación complementaria que proceda, en relación con la energía ,nuclear y materia·s afines a la m;sm<tll.

El terce:· onlen es el labornl, ma11ifestado en el Decreto de ro de e11e1ro de r947, que crea el Se-:·vicio de Seguros de enfermedades profesionaks en la Caja Kacional <lel Seguro de Accidentes del Instituto Nacional de Previsión, y con.prende en su cuadro ele enfermedades profesionales, con el número 16,

80 Anuario de Derecho penal y Cienc,ias penales

las alteracio11es patológicas producidas por los rayos X, ci radio y otra8 RUS·

tancias radiactivas y, como tales, todos los trabajes expuestos a estas ac­ciones (pe:-sonal sanitario al servicio de hospitales, sanatorios, clínicas o iµs­talaciones radiográfic<es privadas) y toda industria en· la que s_e utilicen elementos radiactivos.

Y,, por último, en la esfera penal, uno de íos dos Decretos-leyes dictados en 29 de diciembre de 1948 asigna a los minerales de uranio y a los 1·adiactivos la consideración de productos o artículos prohíbidos y las it:\fracciones serán juzgadas y sancionadas conforme a la Ley (después derogada) de Contrabando y Defraudación ele 14 de enero de 1929.

La derogación de la Ley referida poa· la disposición final segunda del texto refmidiclo de la Ley <le Contrabando y DefraudaciÓt:\, de II de noviembre de 1953 («B. o.,, del 7 de noviembre), en virtttd de la autodzaci6n <le la Ley de 20 de diciembre ele ¡952, produce la falta de sanción penal de los hechos estudiados, y asi lo acredita la Disposición TransitoTia 4·ª que habla de «habell'." perdido. la naturaleza penal que antes tenían las infracciones de contrabm,do y de defrau­dación,,, con lo que queda legal y prácticamente sin sanción eficaz la prohibi­ción relativa a las materias radiactivas.

Con aneglo a los artículc-s 22 y 88 de la nueva Ley los responsables de con­trabat:\dO y defraudación solo, sufrirán la ,sanción principal de multa, las acceso­rias ele comiso de géneros, efectos o instrumentos y de separación del servicio o caí·go, y, por último, la sanción subsidiaria de prisión por insolvencia del culpable, a razón ·de un día de prfración de libertad po¡· cadri diez pe,setas de multa y por .la duración máxima de 1, 2 ó 4 años, ·:'egún se trate, ~-e,;pectiva­

mente, ele infracciones <le mínima, ele meno1r o ele mayor cuantía.

Como puede ver,se estas sanciones son totalmente inadecuadas para los g1·a­ves hechos relativo,s a las materias radiactivas.

8. En conclusión, es <l.e desear, por lo que oSe refiere a la legislación penal qtte se excluya en absoluto la aplicación ck la Ley de Contrabando y Defrauclacfo11, en stts preceptos P\tnitivos a la. energía atómica, que <lcbe 1·egularse c011 normas p:·opias y específicas. Para ello debe ·propugnan-se:

r.0 Se extraiga todo lo relativo a la materia atómica de entre los preceptos dirigidos determinadamente <L la salvaguardia de los intereses fiscales.

2.0 Se dicte una legislación propia que tienda sobre bases rápidas y eficaces, tanto en lo procesal como en lo penal, sin incurrir en excesivos rign6smos, a ,piroclucir la eficaz defet1sa del Estado y ele la sociedad frente al uso ilícito de la energia atómica.

Si bien es de obsei·var en este punto que la iniciativa de cadn Estado se ha de ver excitada y, pl'Obablcn~ente, ch•ctmscrita por los acuerdos i11ten1a­cio11ales que¡ en <!-efensa de los países tanto beligerantes cD'mo neutrales, exija vigilancia continua para esta tea-rible energía, que no conoce fronteras, y que, segím se ha anunciado. últimamente, ha permitido, captar en Lisboa radiaciones procedentes de la bomba de hidrógeno lanzada en Eniwetok.

La actuación internacional ha comenzado, en lo relativo a fines pacífico~,

con la creación del Laboratorio de las Doce Kaciones, para la investigación

Sección legislativa 81

tiuclear i11te,rnaciunal, que se acordó e11 la Convención de París de de julio de r953, y se construirá en Ginebra (r2).

Y la actuación intCil"nacional referida prosigue, a tiempo que se imprime el

presente estudio, con la reunión que se está celebrando en Ginebra, a 1mc1ativa <le la Cruz Roja Internacional, para estudiar los problemas derivados de la guerra atómica en cuanto se n·elacionan con los fines humanitarios de dicha lnstitución.

(12) .:U. N. Bulletin», núm. 1, a¡:(osto 1953, pág. 103. La prensa del 2ll febrero W54 anuncia la .posible l'etirada do Francia del! Centro Euro­

peo lle lnvcstigaciones Nucleares, porque a pesar de que lo ilubvenciona con 350 millones de francos, sólo se le conceden einco puestos d<l investigadores en un total de cincuenta europeos, y ninguno de ellos directivo, pues para Director general y de investigaciones se ha nombrado al danés Nils Bohr, Director de maquinaria pesada al noruego Dahl, de maquinaria ligera al holandés Bakker y de servicios administrativos al francés Kowarsky. A la vez se rumorea que fi'rancia sustit·uiría su in:t-ervención en .el Centro Europeo creando doce cátedras y laboratorios de h'isica nuclear, dentro Lle! pa!s, cada una Lle las cuales costarfa de 12 a 16 millones de francos.

6

SECCION DE JURISPRUDENCIA

Del delito complejo Por J ,U A N DEL ROS AL

Vicerrector de la Universidad de Valladolid, Abogado de los l. C. de Madrid, Valladolid y otros.

SUMARIO: 1." S1»:¡yucs:i·os de hceho.-2. º Scntcrwias del Tribunr»l "a, qiw".-3.º 1'rn:pugnaciún dJc las sen,tenr:üts vory· l-Os1 recurr'entes.-4.º S>Vtua­ciow:"11 de'l "hecho" y de "autores''.-·5." La cuestiúrv d~e la, a'UtO'l"Ía.-

6.° Naiti1.1'.ate»i;a jiirii!Aoopena·l del ?'Obü con ho?'f1Jic1:d1z'.o·.-·-7.º l!Jl prnble·m'a del cí111hito1 de ap.foalúión.--8." La doc,tri1rva juri.qipriule·n.&fol.~'J'.º B1•eve emnentwri<» d,e la pr'esent!.J s.enlt encía..

l.º Supuestos de hecho

En ila pre•s:ente <Se1ntencia se han dado com,01 pr1oba<lüs dos idé111Licos s;u­puesitos de hecho sobre los cuales se han dictado sentencias 'contradicto­ria1s. L)a s·en1beJnc.i1ai de 19 de· di'ciMnbre de 1949 acept1a lo1s, "l112chrns!' sJ­gufüente1s:: "Que 12n: .la maña1rna del 3 'elle j:unfo de 1941, p;u1esto•s die a,c,ue,ridio el proc:esado M. B. L. (a) "Seisdiedos ", sujeto peligroso, sccial y nucieadio -e.n un: ambfonú2! :de dieUncU:encia c1ont:ra ,]1a pr,o¡p:.1ed1a,di, e:on ot1.10 d,eciaria'CLo rebelde y un tercera que extinguió su res,:pons:abi11d.ad p:2na:J· p.oT muerille, SaC'aron c1on enigiafios de A. de' S. J. a ".01s1 he·rm1anm'1 P. y P. M. 1'. (a) "Los Manías", a; Ios que habían visto. dinel'10. co:n :a:nte1•iocrid.a1d, e,o,n ie'l p·:r:op6sitcJ de roharfo.s,, paria: fo que !es:. prop1u1B•i1eron ir ,¡1 V.,. a, cuyo, p•nehfo· se· ,enc:a:mi­!Tharon to1dios, ha1ciendio• p:ara,dJa,s en el camino,; y a}re,dedo:r de" 1la puest1a, del so1J, el rebe·lde, 1súbit1a e iues:peradament.~', hizo, un disparo' de pistola con, tra P. M .. a medio metro, die distancia, qirn no pudo apercibirse para: su defensa, cauf\ándofo he1ridas en la parte media <le !la región frontal. repi­t,j!én1d,01J¡e ,otrn1 diiJs:paro, q111e1 11e a:lcianzó en ,Ja, temJ;>1oraQ izqu•ierda, a conse­cuencl.a de las cualc:s, }esiones falleció a los pocos instantes. Como trata­s& de huir, E. P. M. fué perseguido y 1alcanzado 'ª ,]os pocos· mefa.,os por •<'1 proc:esaidio• B. L. y aocmpañant,es, ~tl que1 el 1111i1smü di2cíl1a1·adio rehc]ldíe le h:lz,o un diispa.1:;c¡ e.on la p.~8tlo1la y.a ar.forfo1rmente utUfaada, sin que la vict1ma pud:i1era 1ai1w:est,are1e a 11a .de:f:12ns1a po,r hallars,e ine1t·me y p1dfi'end,o clemenda, que Je alcanzó en la región parietal der:echa, re,pitiéndole un s12gundo disp,aTo cuando es,taba, en e1l •s,uelo; de•sp.ués, le T'eg<is;t:rar/on y qui­ba,rQn el: .d;i.ne1r>0< en cianti.da.dl de 826 pes:eta;s, 25 oaj.a1s die tabaco y un P:º"º <le arriw;, d1el2·p1crdicianid;Qi este último1 p.o:r h:alliamse erns•ang'I'en:bado1; al ob-

8fí Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

servar que J!J, P, daba ,&eñ.ales de vfalia, para p,mfongiail.' e intensdtficar gus sufrfrm]eintos le m¡etismon un paifiueoJJ01 en 11a brnc:a, le a:bM·on un alan:n;bre al cuel1o y fué goilpead101 oon uRa p,i:edT.a ,en l!a cabeza, causándiciille ;oJ1:rr;a, he­rida Eln la región tempor.al .derecha, :lialleciell!do E. P. a consecuencia de

11a1s i}e.s~one:;· pad¡ecida,s por Lrns 1d!i:sp1aros, sieIJJito1 inne,cesarfo. para est1e fi111

tant10 Jea in:troduct;'ión del pialñ:ITelo, ~:oin la bot<;a, e.J diagal que fo 0rrr·i1mfa el <.mello y la h.eej¡d:a ca1UJs•a;d:a por 1ia p~edTa. Oe1rdoiDa1dos· el pr<>ce.s1a,dkJ, y com­paficn·os de la muerte de los hermanos M. T., trasladaron [os cadáveres a un s:2mbrado p1róximo, dondic ac.aba.rioln de ·sustr:aerh:s ,e.i 1dlilnei«o,. que repa1·­tieron, participando Tul. B. L. en la cantidad de 400 p.es.et:a1s. de las: que se apJ.'<otpió paira ingTes.ai"la!s 1em su pat1·imonio,, habi&n:di!J'se inteTvemido 15U pie.sieta:s."

En tanto que la segunda insta!llcfa., de fecha 5 de febct'el.'o de 1953, establece litm·almente los "hechos" ,siguientes: "Que el día 3 de junio die 19111, _puesto,s de ,acuerdo el pr,oce,s.ado, M. L. .S. (a) "Bt2:rgamota,", 1i:l'e pésima c,cnducta y en s<ituación de rebeldía en esta causa durrui.te, va­rios años; M .. B. L, ya juzg:aclo en la m'isma, y ,e1 p<r.(ociesaido :L. G. B., cuya responsabilidad criminal se ha .decrfürado extinguida por fallecí·· miento, pro1pusi,eron ir a V. de.sde A. de S. J., paJTa deskte aquel pum:o tTaí>1ada2·se a :M., en busca de cok,caición, a fos herm:an.cs P. M .. T., ba;n­ti:z.a,dios con 110'S no:mhres de E. P. y P. M. T. (a) "Los Manfas,", con .eI pr0<­pós1ito die robados por haher1es visto dinero en su pode~'.• para lo cucal el pTocesado M. L. S. .s·e había hecho previarnent1e con una pistola, que el menor J. R. S. tenía en su d-0rnfoilfo, y, en efecto, se enc'arninaron hada la ,exprreRada localidad, ,en la mrafüma ,del mismo día, el ya con­denado M. B. L. y el :follccido, r,. c. B., juntamente C/On los herma­nos M. T., entablándo:~e durante el camino una discusión entre el pri­m;ero de los rnfuncionadi01S y los refeTidos hermanos, re.specto a cier~<:t

cantidad, que el B. L. dc!cía debía se1ile enrtxegada pOit' los hermanos M. T., com:tinuwn1di0, no ,obs•t¡ante, t0<d¡os ,]¡¡¡, ma:rcha, haGiend.01 va:r!ras, p\a0r:ada'oi, a fin ele des{;,msar, 'Jr c1.:mndo se encontl'.aban, a ·eso de 1a puesta. de .sol, en un siti,o «~on,ociidlo po1r 1e:l '"carn:ii[l del T,ormille1ro<'', ,cJ,el ténnitn10• 1ile V., p.a­il~aje so~ii\t·a.i·fo,, c<o1n terre·no's ,d¡e :s:embrad\ull'.",a y :a· un kilóirnletl'G y medito apr.oximadament;Gi .de1l mencio1nado 'p,ueb:lio', sie .1<e1unió ,e1' grupo f.01rm<fülo p101r 101s cu1atuo anter1oir1es, el pr<oces-a,d¡o' M. L. fL, en Qoindeirto ~01n 1ois miismo1s', .r,epl1\o)d!ucién/dO'Se', a:1 po1c101, ,]1a d:i1R'cnsi1&n entr,e 'el M. B. L. y ]/()IS precii.¡ados hle11·ma111:01s 1'., en euy¡o mome:n1to1 el L. S. 'º' eiI B. L.- -lo qu¡e no s,e ha piodlidin 0oncre,Lwl' 1d:a.d:ais SUJS mutuas 'iJnmüpa1ci101ne1~--, hiaiC<iendo, us;o de Ia pi1sto1la que S'C había propo,rcio:nacfo pr.ev1amentc, hizo, un dis­patro cmrtna P. M. T. y 'ª muy coirta: d1ist:ancia,, pen1et1"ando, l1a, bal,a p101' h.11 p<t-l"i.;3 media de la i-;eg•i&1 :fir.ontaI, yendio' "'1< 'a1iojar:s1c en ,fa o.cci1pita1, haciién1dJOSe dle, nuevo us;c. d,eil ,arm:a1 <01tr.a vez, •cuy10. ,sieg;uDJd-0 pr.oly1eet:il' pe­n1etiró p0ir el temp1011«a:l hr,.quie:rdo, llegtandrn lmsiua la xisgión tetm!p1ora1 de­recha, siohrtevint~énidbl:e al agred:idio la muert'(l :a fo,s poieos. inst1ante.s !il

eon:s.e.cueneiai de fa;s. he1r1iid:as: ;re1s:ulta,nJl1.,s< de lG1s d1o;s tdispacro1s, p¡oa:' sier aquél11a5 m(O!rtalle.s de ,Tu~·es1iicl\a<d; vtilat¡o lo cua~ poT E. P. M. T. trn;tó d'e huir; pero fué alcanzado a los pocos inetr-0s ,por uno de los dos pa:oce-

Sección de Jurisprudencia 87

s,ad¡~:s Ú.ltimament.e refién.,idi'.>&, que we hiz() .un .cTI!sp:a:i~o .c:on la mrrsma pis­toilia, que Ie h!í:rió en :l:a región pairi.e\ttal •d,e¡r•,echa, h!a1ci.e:n.do ;un segundo <liSJpa'ino cuandjo s¡a hallaba en el ·s,uel.ü• el a;gredidio·, .después de l'O cu:al r.egrstr:a:r1on ·a: 1ia!S' víctima·& y 1es quá,t:aaxm t'Odo' el d!i::nler'o que llevaban <::1ons'i~o que .a;_~con1dí:a 1a, .la' c;a.nt;á:d¡acl de 10.chl().cfouta:s veimt1séis p~eisetas, así como veinticin001 c:aj:a1s de tabaco• y un poco .de :a:i'Toz, pro•ducto éste que ti­:rar1on por ;~sttail' m:a;rncha1dio· ·die .f1a11gr.e, y 1'omo cbsier'V:a:raa1 Los agr·e.sroires que E. P. daba "&eña•le:> d'.e vida, c1on ·el fin di~. :aciabla1r cr·áepddamenrbe Cio·n és!t.e, I.e metieiron· un pañuelo· en la 'brnoa, .fo a~laJ~.on ;uin .aJ:amhriB: :al cuello y f.ué g0Ipe1a1do• con una, pied1>a., p1.,oduciéndo:Ie oitr1a >lte·riida .en fa región tB!n­

pmial dereciha, no· mo:rtal .de nec€isidad, faHeci2nc10· E. P. a con.s•ecuencia i:le fos dfop:a:r-01:>. Des.pué& il!o1& pmo•oos1aid!o:s :M. L .. S. y :M. B. L. y.a condena­do, Jl L, C. B., fal1edd10 .. , t1~&siJi.adia,r.01n los C1adáV1o¡r:e.s a un s:emhr1ado p;róxi­wio, y .Sle repa:riii:G!'jOll el :d~ne'J:IO• s:usi(;r:aiJdiO', del qiW 'CiOJ.'res·p10D:dti:ó •al pl'iOCe­Sl!JdO L . .S. la cantidad de ci.1:atroicienta•s: tTece p·eset.a1s~ de ila•s quo se .apl'lo­

pi:ó cio•n ánimo' de lu1cri0·, que,d'ámd:i;se·, ;a1demás, CiOlll UJl1 T.el!06 y l10is :zlap:aito::: que quitó .a una de 1'a1s víctiimas,, .s.i bfon esto1s .. '.¡Ols/ "ªr'rojó deS'pués 1en el cainpo ante el tEmor de ser por ello d<:;scu.bierto, encaminándose este pro­ce::fado1 :a A. da S. J. donde fué vi:s:t-01 en la. ma'ñana: del día. 4 de junio d:el

pirl'JciiJeado• .atño, limpia11' con .un cepill.o y •a.gua mas: mancha,s :de sangre que le había.u q;u;e,dra.db €illi la• chaque,t.a cromo oon;s.e•CJUenci!a de lm> e:rím:e11:rcs p01·­pet.r•a1cfos el drí1a .a1nit12.riJo.r, y 1em 1cuy¡O' dia. 4 1de juniio Mzo :entrega, .de i1a pis­t1ol1a ui1iliziaid.a e.llj lo1s• hechos rela:ta•d'os, :ail menü'l' y¡a men:cicn:a-do•, J. R. S. P·C<r' la tene·ncii1a: die 1diichai .a1rma s1e deduj10. :a su tiemp.o :cil <rpqrtt:un,a fos-ti­moni!oi".

2.º Se'ntencias del Tribunal "a quo"

Po.r lo que bJa·ce .a. l1ai primera se·UZe!l'.JJC:~a., .s,e eslt\imo p10r ·el T.ribun:a:l "l:l

qu,oi" que Lo1s bJ¿1chos e:ria,n ilega.Imentie: éol!lsd'tui:liv:os de .dlo:s 1deli1itos de rob.a., del q¡UJ'l •l1e13ru'liba\l'-Oi!l do1s. hoim:i,cidio:s1 p'l'eV'i1sfos y ca.st'i:gadi::s en el a:r­tícul10 494 :d;el Có.dligo P:eil1;aU: de 193,2,. mod1itficadio• p1'.lr el :aparl:aidr8: b) d~

[a Ley de 5 de julli'O! de 19•38, ~'1alt,iific:ad:o p1o::r' el :die 2;5 <lleI misnw mes; que de dichos delitos qra c.-riminaibnente r'esponsable, en 0ornc.epto de .aut0<r, el p1r,~1cesadi0' M. B. L., con 11a c101n:c1Uriren1c1i,a, de ilals c:i!l'C!Uinsiflamda.s m!odi­fi:c1ativ,a1s de .Ja re1E¡p•ons'aihitidad crimin1ai] l.ª y 4.ª <liG'l a1rtícu.I,o. 10 d!cl Có­digo die 1932 (ar}evicsí,a· y cnsa.ñamfo.nto); pio·r fo que respecta al :se;gund<i1

defü10, 10 .s1e:a 'affi ll''oho• ·c-~n bJomliciid.iio :di2• :M. P. y .solame1nte ,];a; :¡;rrimer•a púil' lo que .afe·c1t1a 1al •ort:r10 dielfün también du r1oho1 con hom.iciid1:o e•n .:1a per:s1oina y piat1"í'moni.o ·de P. :M. T., :ilm\p.onJ!endio1 a.l a:utor la, p.en:a rde muert1é'l por iill p.rime;r idelit1n y tre:int!a .alñ1os de ·rledus:ión may,o:r porr el s,egunid:o., con 1ws ccnsig:ui,zint,es :a1c1ee .. s10.r1ia1s.

En, t:amto que :J1os1 heeho1s <lecla1"a•rl!o:s pr:dbado•s de :lia ·sleg,unda. ;s:ent<mcia f:uerc·n e:alific:a:dio1s idic c101nstit.'ut1:v.01s de dos¡ de1],i·to1s ciomplej:o1s de roho con homicdldiiio del :a1r!tícufo1 494, n:úme'r!o 1.º,. dlel Oód¡igio P·enal de 1932, modi­fica.do pio1r el apa1rtad10 b) del m·,tfoufo, 2.0 '.lte Qa Ley ide 5 de jmUiiO de rn3.8, raitiifi0adb e'E 25 <lie id'iill101 me•s y .a.ñic¡. Q.u,e die diclhK)S delfüc1s tilia cri­miina:lmente re·sp.ons1able, en co•:rnce1pto d/e :autor, :éll p.rr0ices:a.dJo :M. L. S.,

88 Anuario de De·reeho pencll y Ciencias penales

apr:ecian<lio la concurr,.e,ncia 1de cireu:n:stan:cfa agra:vante de l;a reispon~a­

biliidia;d criminal d:¡; despobliadi01, númer:o1 12 de.J m'tfouilio1 10 dél Cód'igo Penal, y contiene; 1J1o:s ·sj¡guienites1 pr:o1n;uncíamienrt101s: Que debemos ciOnd!c·­ima.r y 1cond:en:am:0Si al p11,o;ce:s1adiü, :cmurJa a urt'Dr de <ljc,s, <l1en~bJs compi'.ej'Os d.e robo con homkid'ilo<, a, Ja J).8'JJ:,a :die tr.etl<n:ta: afiio.s 1d'.e reclusión .meno1r pic!r

ca1tfa uno 1de el1os, don 1a. 1iimitadón <l>e ma1 regla: 2.ª ditI a 0rtím1l1:,i, 70 diel Códi'go Pewal y con lws acceso11ba;s: coil"rersp:cni\dierntfos.

3.0 · Impugnación de las sentencias pox los recurrentes

Intexp:Uiesto el .l'e.«mr.sc die, cas1a.e1ión p.m· la :r·ep0resellltla:c<h5in. del pu::oce­siado Me B. L. contT,a 1a se1nte1n:cia de' 19 <die: d'iciiemb"-'C de 1.949., S·e apoyó en el siguiente mo,tivo· de ca1s1ación: Queb11aiidi1atmient'o, de fm·m·a:. A;l ani­

}laJl'Q 1del 111úmcr.o 1.0 del a>r<tíc:ulo1 851 de ~.a L'Eoy ]J1r\~ce1s0a[:, pcrqu:e a1l ,afir~

rniaJ.'s:e en 1Eil hecho p.r:o,]:¡ia,dio que ·.el p11oces1adb0 B. L1. :te:n,Ta, CJOin los demás,

pa:1opósi1Jo .d!e r·ohaT' a lb.;; perjudfoadíus:, 'ª quileni21s ;pr¡u:pusiier:on ~1r1 a V., el térmlino y. propós\ito d:e r\J·b'a'r> :es, :un co1ncieptb ju;:dld~eo1 que im1plic:a1 la pr01-

dete·rmillladón <l:er :flallio. Tnfra,c:e.i'ón d.e Ley. 2.º Infrace<i'é<n del artícufo1 14 ílel Códigio P1ett:tal, aiE comdisnar 0omo 1auto1r all p1io·cee1aidi'o1 B. L., ya qu1e1 e·n los hechro·s p1'\0iba,doo s,e afirma. que sóilio •eil. rebe1cfo, '"súbit•a :e ~1ne$p:1r1ada­

me!llte", htiz;o ~01s dli<spairos: de pistola, no. 1a-parec:ü~ndo1 de 'lio;s n:{ismo:s: qu.e sru 1def.enidji'do tirnrnas1e p1a¡r;f;e dli:r:eot:a e,n la 0eje1cmdón .(~e1l he;cho, 1101 lkvaba a:rm!a>S, 'ni 1d-i.s1p:a:ró y n1D' co0mietió n1íng:ún hkimi1ciidi;o. ~fo, fo:rzó ni h:tdujlt} al reberde 'ª cj.e.c;utar tales homic:üdfo1s, ni co1otp·eró a la. rew]iz;adón die los mism<os 001n •a:cto:s s~n los -c:mialeoS ést\o1S! lW s1e1 h:uhim:an klfe1c1t,um;do•, s.ietndio· su inte::rv.~mción, s•egún ·]¡0s: h;<.1eh:ns; p1,oba:díC1S, p:o;sl'eTi:o1r, .se li;rxriitó a regisc. t.r,ar a ifa·s victimas. con Io1s dem.ás y J:e¡s: quitó dinero• y :t1abaeoa, p.01r 10° que el B. L. oolio1 puedl;) sie:r; encubTid:OT die[ dJe·J'ít101 c.om];J''.ejü, po1rqu:e sófo se 3ipl\0Vechó 1dJB 1S'ilS efectos¡ tlieJS'ip;ués 1dle. 111:uer:t,lo1s. lois perjudicadJ01S pio.r e1 ref>.­ritdo rebelde. 3.0 In:fü1alc.ció11 1die1l ,númecro1 4.t> die! 1a.11tfonl.o· 10 del Código. Pena0r, r:on i•eferencioai al faillecimi'ent:o' de E. P., to:dia vez que r 1econocido que 101s dli:spia:ros qUJG· rerclibió .el mi<'Uno fue1rio¡n. 111J0<rt;a1es, de necesidad·, y le in1n;Jov:iiliza1r.on toit:almen1te :díe1:;1die ',el momenibo1 <l'e 'l'E'ci:bli'r 1}01s, tiras (dill­genda de ,autopsi1a del fo'1io: 3), 1.a initir,o:ducdón ,cJ!e1J piañue]\01 ni el dogal co1J1 que :01n,,imier¡cn .s:u. c1udlo a1}. •nto:ba,r que da:b-a se:ñla.l1e1s d0El vildla, obe!diti­dect'<on :a la id'e1a de pr:o1djucil'k\ ma13-1:c;r1e~1 s.ufri1n:1ien:tos, ·ni p.udd1er1on sierle ésrtio1s poro:duci1do,s iwr i1J1.se.nsfüiliid1a1d 12n que s,e en\c.onhaba 1el pm·judica:clo·, :pcr lo que cY·t.ima n101 .d:ebe .apr,e0c,i,a1•sz la ag11av:a11t1c: die e1ns1añamient.o •• 4.0 lnfraccdón tlambién <fol númie110: 4.ó del a-rtfoutfo 10 ¡die! GMigo, Pena.J, p1or e11t1e11de11' que 1no1 p;uedie apr:ec.iia:r1s.e e·l ens,aiíJa,mlient101 1::;11 el 1'1ob:o c1oill l1llmicidio in1tervini~mtl!o· vmri:a;s per1s1onfü~, s.c:gún d:och'1i:n1a- sent,ad\a en la s•ent:e11cJilil! !die este Alúo T.11ihuna.1 de 2r0 d,3 matyo ,d;e 1889"

El otro J:1ecur.s,o' de c1a1s1a:c:ión po:r 1fü::rf:racción de Le:y intc.rpue·sto p10'1' la TE·p1'eisentadón deil. p1'<r~cies,adlo. M .. L. S. ennrt1•.a: 1,a <Fíe:nt!en:c1i;a· p1,01ntundaifa en la misma c.aus•a /Cion fecha 5 de febr:eTo de 19ti3, al :amp1a0r10, d'.c; los númenc~s l.º y. 2.0 J,e.J 1a1J:1tfou.Io 84~) de ;J:a Ley pr,o;ce.sia.l, fi'2! .apoy.a. e::ri. }os

Sección de JwriB]Jruden0'Ía. 89

siguisntes m:otivc:s :el.e ca,s.amcm: Prifone·;1o. Er1~rnr• ¡cJ·e he,cho: E!Il 1a a1yr12.c:iia­ción de la·s pruebas que r.es,ult.a de cl1::cuun.:nto• autérntfoo1 demostrativo, de }a equivacadón evi¡dente del juzga:d':o:r, s:irn, que •e's!té d!~sv.irtua-clh po;r• ot·r<a,5 pr:U!ebas, que cUJa:ndo se' había pro:duddo• La d~sicustiióm. .enttre [¡01s herm:J\a­n:os l\'L T. y M. B. L. S. o ,el R L. (lo que nkl1 fi:e h.a. po1dildlc1 c-0rn/cT:etár tdaid:as 1ais nlJ1.lt.ua:s i1nc1uC,rp:adoneS1), h?1~fondo1 uso de 1a, pistoila que se ha·· bi.an ·Pl"°'porcion1a:cl¡o1 .PTe'V:iiame1n¡t:e, hiw mn d'iJspia:r1c; coni:r1m P. l\:L T. a muy co,rta distancia y .(fospués, dbrio1 s.egu11d!:i1 di~s1i:arn~ que· le proJdiuj.Gr,o'n la mue.rt2, y que v)ist101 lo c.uial pc1r E. P., trat.6 ést.e ¡die ihu::11\ per101 fué: .ailcan­zado a 1cs poc.os. metros rwr un;o de lo•s des proc1es1a1dicis, q¡u•e ife hizi:11 un dispiar:o .con :l1a miisr,n,a p:i!s:t.0'1•a1, que le hirió .¡;:~ la r.egión tempirnr1a:L d:er:e~ cha. D:ichas mam.ifostacicnes evidenóa el gravísim:J error de hecho e,n que incidió 11a, Siw:1a, fod.a ve:z que dzl acto: del juiceiio1 01ial, docmm:ent'Cl a,utént:í:c:o p:a:i¡a .21ste fin, .s:e ve que n.o: hubo• m:utu.as ·11nm¿l:pa:,dio:nes, sin:(} el rec:cnccifo:nient,ti p1c1• B. T '· <die quie él fué qu¡iem: únicnrmemite hiz.o los <lis­va·Yos úon,rri. los d.o,q hC?·mano•s y el qu,e llevrJba la V'istola., verd'a:d: n·) desvi:rt.uada .cl:ire.cta ni in:dii·r'e:ct1a1n1ent:e po~: :itrias' prue'has, 1s[n<; .r:at:ifica.d!a en cambiio y c,onfi.rmadia: par .J:rns ¡dec:'.;a·racfoilKS de'l: p1uc:e>sa1do fallecido L. G. B. y ¡p1001 lia misma, di1tge:nciia, de· a.utop.s:bx. Se'fjurid'.o. In:füia·cciión p•c11· a.plicia:cii6Ú indehid1a die!: a14:,fou1rn 494., p,ám:afo primem, del Có.di:go: Penal d:e Hl3Z. Y por ina;pilk:aicü:ón ':del 413 :ckJ m:í1smo cue·11po lega:!, pue1stQ que 1c:s hech:o:s qu:e se declaran p:roibaru:lls n10 .s.cin c.on!stitutiv.2;s de 1.dio·s id,e111i't<is. compkJ,cs ¡cl'e 11o}Jo c1on h:omiciidiia, y.a que la C'Ja1usia. rcfot:ermi'rn?nte ele: .ambos crímenes f.ué, .s!egún 1a p11Jop~a. S.a'11a, .sentencia.dio:r:a, Ja. reyer.ta o d'Lsput.a s·u;scita:da entirie l!o1s; i1nif:,e:fl2cto:s y 1\1'.. B. L., p:o:r1 heJcfüos dis'llintc•s y .s,in re::ación .de ninguna diase <éi0'11 el :ro:bo; ·conceTtado:, :d:e:Hí.ern1do1 en c.o:n:S'e­c:wencia tjipífi0ar:s1e c.omo ruo1s; de1d:t(li:l 1(]e: hiomfoiidio sfo1piles de1] a.rtículo. 413 dlel cit1ad~ C-O.diga1 Pen,al. Te•1'Cero. Inti11ac0i6n .del pr]ncipfo1 de ds:r'echo· 111. &ubio· p:1jo1 re101 y de l1o;s ;a:rtfoulo•S' 12: y 14 ,del Códi~gio P;erna'l ap'lka•dloi, pues 1d·edl1ará11dios:" .so1:,emnem:e:nt.e en la 1s1ent.enoia "que n¡o, ha p.Gdido co·mpnobarse qué p:ers1ona h:i>cie:ra ~.01s. !dl~sp1a1ro·:;;. cfü,us1ani.:es. 1dic l'a. mue.rte" y negándo1s·e ele un mo:dio• exp1,es,01 en e:l 0C1n:sideranclio D5T'cer;o· l1a exi1st.en­cia de uin 1acuE11'dlo' prieviJo• p:ara m:at1ar, 1o que ·EJéCl1u:ye t:o•da· p•o:SihiJ!·idaid de aecióin c:onj:u1nta y s0imultá:n:E1a, la, failta abE4c•l:u'IJa. d;e prueba ob1igaba inexc:u~1ablc·mente 1a1 .ah~:o.lver .al p:r1oce.s1a,d!::,, ·a• quien ún!ic1amente hubieTla p101did:o c:o1n1d1en·arise c:2m:o¡ auio1r, .mt1"iihuyénd!o1l:e 1de mo·do• c1sp~dfic10 y con'­e:ret1e< ·cU1a1lqu:ie•T1a id:e :Jia1s formas 1d1e aie'.:ívi,da;d' c1iimir:1a1 que clEfinen el concepto dje 1a1u1!1o1r' •Eln l101s tres párr:afo1s integnainh;.s· del ,a1rtíkil1Lo 14, como 1exigen .imperativ;a;m:ent.e la •reg:la 2.ª :d:el artíc,ub 14Z, y el párrafo .segundo 1c:\IEJ lla regl·a. 4.n. ,del 1Jll'O!J:J1i;o• .a~"tfo:n\li:'J de: ;~ª' V::y di~ E!njui.~tamiien:.o. Gri'minal, que .a~a1recen :a<tlmismo• ín:fr'i'ngi:dio1s en l.a s"entenc&a im:pug'l11ad.a. Gua·l'ta. In:l'.racción piar a:piica{!1ión indebida deJ .Ja c!1r'c1tms:t:aucia, rag:r;av.ante 12 d'el a:rtfoulro 10 (:de:sp~)b]a1do.), pnes, s.egún: !1'12sult1ai id'e los he:c:hio1s pl'obiad.o .. s, n,i :se bu1sicó idje pr.opóisito n~ se ap1mvechiaT-011 de él 110.s: aut.01.,es. de los Rllic1e1so1s srum/a:rfail1es, qnierne:s: :s·e· l!imita:rtn 'ª p.ucd::rc1i•r 111i m;u!ert~ de ]OIS inte.r:f2c:t:os c1U1an:d10 .surgió últiimarne.rnt:c la ri:yc1rt,a '° 1dis·puta1.

E[ fi:sca.J :s.e inst1ruyó de .. ambos rec:u·rs·o:R, no· enc!ont.r1an1dio., p.fü su parte,

90 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

mo;üiJvo. de focrttn:a iJJd de fo:nlpiD1 pa:r:a fatET:p'OO:m'10! en b2nefici10 del reo M. B. L. en cuant-o ·a fa s.en.ten0ña de 19 d~ id:icj1e1ubn tdle 1949•; y o:po~

niénd-OS'e 1a la QdJ:nisión cdle:l pr:imer motiV{)I del l;eeur.so i1IJ.Ctemp;uest!()• piCJil' la r:eprei::ie'llitaceión de1I .p)rioces1adio M, L. S. couti~a fa, <S.cnt::il'.!:::.ia .¡fo 5 de fel:ir:en•:a .efe 1953, p-0<Tque, 1asmp:ara«linc :en :eT núme11'0 2.° del 1a1rtfoullo 849 de 1a Le·y prnceaail, i:n:v:O!c1a como· do1cm:nI;eníl:b1 aa.1tént:ilcio -e:l 1a.cta .del juicíito Ql.'la1, e.un r2fercneia ·a fa ,dliJig-enda. 1d!e e.aire<) en él practicada. i1ncu­·rr:hmdo p.ülr el1o C!lll 'La, ,ca,usia ,rJ:e illia1Cl~isión del ~;pa:rta.füi 6.0 diel 1aT­tfou1o. 1884 de la c.itiada Lie:y ,adjet:i.va.

4.0 Süuaeiones 'del "hecho" y de "auto.rC'.s"

lntei·esa a los buenos fine1s intel'pretativos del precop.to aplicable, esto es, del númerio 1.º :éLel 1aTtfoufo· 49.4 d!eI Cód:ig10 Pena:l: 1d:e 1932, <lfoeñar, siqu:iNJa seia plaT0amenté,. la ""1tu1ación 1d:e'1 heiclho" y !La 'de fos· "a:ut·orcs" paira. llega1r .a un caba1 e·ntendi111i:enfo1 de la1s c1!>nstela!Cifo1ncs1 :ex,teTillo·re:­e interior:es .re,ohtac101r1as· e.n: ~a cQ1n1d¡ud,a :dieHc:tiva. Y 1a1S!Í, po>r' ejemp'lo, V.bmos que· en la primeva ·~·ent•.enCJi1a1· 1l101s: !1Jla.s.aje.s dé\srt:acahles ·a •es.te res­pe:cto s:rnn :]K)¡¡ ;s1iguiente:s:: a.) Sac'amorn 0oin1 cngwños :a las• :foturacs victi:.. mlas•; b) más 1ade~aillt·e. se {'.1c;mpl.eta e1 cua.dii:.o co:n e.sta.s e.'l<;¡p:r•¡;:s:i,1J1n.e:.s: a ~os qu.e haibían visto· driniM10 c·on am.t e1'Ío:J1iid1ad, cd11 e1~ pi"opós•ifü· de ro­ba?·los; e) en la· vue&üa .. dr;, iwl el rcbc:li!J>; súbit.a e incsper111dam.ente, hizo uin (]i1~s:pair:o de pisf!o•l.a, . .. que njo piuü1 ape1rdhui's'e pwra. s'U. >if!.efd:n.~;a •.• rev'11t,U!/'lidole 01trl0' iMspu1Y01 •.. ; el) la .segunda vfot.ilm¡a: t\amp1Dco• pud'O: aJJll'6'f':­

t,mr•se ,r;: la dJefcnsw:, dis:par'an:d10 1s-:.ihr:e cllia t1ambién e1l reb:elde; e) des­pués, le 1·eg~:st1'.a·1'.orn, ·y qwitairon el d'llniero, y a.l 01/Jset•va<J" qw:;; E. P. daba se·ñales. de viJdJa, para 1n~o1~miga1' 6 imf1e·n;.siffo;ah<. sic;s· siif1"Ímiientos, z:e me~ tie>Yon um :pwñue.fo, ·etc.

Y en cuanto1 a la s1eg.unda .s.enrf.ce,n:ciia .apenas . .si ins:dificia e1 esqru:e!m>a ,esienci.ail de. lo:s 1supu1e.s1t101s fác:ti'.cos. ya que oialtla 'ª' l:a v.isila, vGrbigrada, parcj'a :ai~tlitud psíqutc•a--'dh·'iigii·d!a a I'char'--y 1s1imila:r situación' de.l be­c:ho, .salv.o que s'e d¡escr~ib;e con ·más. luj.01 de idet:alli:: ,a;}g.unosi 1aspect,01s:, s:o­hre todo, Ja, ·alusión a l'a ·dis·(ms1'.ón ha;btda cün amterioriidad i!umediarta cal s·uc,e.s•o . p enJa;l.

J<Jn punto a. los· ".au1:,oreis" no' debe olvidar.s21 que en la r'Bl.ac.ión dr:.. c:uns•tiainciaoda •B·e 1concre:t.a el anim.u.s 0on que 0o·nCJibe y a.H!menta. lia re.a­liz1ación lJenal Dfoe a·sí: a) que se tria.taba ,éfe inrdrivi:duo·s. de p:ésimos ant.e­cc;d:ent·es Y' CÍl'Clll~ca:nt:~,S cdentl"O' dc;l mundo de· la d·eilinotfü:enda habitual cocn'tra lea propii1ed'a:d; b) .su p11<opósiito1 ·die .r:cbair tmnbién: .z1e1 des·liaica. e;x: .. pre.s.am.entc; e) su p'ersiis•tencia en el des:eoc 1de lucr10 s1e, pcate11tiz1a en l'a cé­Iei•id,a,d •Con que .at.a.ca11 a las víctimas, en la m1aqui.;n,aeión 1e1ng.añ.osa uti­iLiza.da pia:r1a ·a1pr.civecchal's1e ·de 11a 0ccasrión delictiva, previ:amenfo pensa­da, y d) en s'l1m·a., que su pelig-ros:idad reviste c.aracteres acus.adcs, po1 'Lrat,a.r.sce de in:d:ivid.uios de ha·biti1s c•rim.ina1ii1S.

-Sec!Jión de Ji<rispriidencia 91

La euestión de la. autoría

La prime1~a cuestión planteada: S'E:o refiere w fa participa-ción tenida piO<r oo..clia unQ 1die l!Os pel1Son!ad e:s del di.ia1rn!a. E·n · la pdti:n;e.r:a. sEmtenda 1a in:culpación sDhT·e e:l a·uk1r mateT•i:ail de 1os dtspar.o:s rec:ae_:_,¿cómo n:o:?­en el rebe.Jid,e, q1Üen .ef<ectuó CXJC:lUS1ÍVament:e ,::a, :Gj'e•cuc:ión •dé J:a mue1:Ie de :1as do•s víctimas. En tanto qu:e en 1a s.E•gulllda sentend•a e:l hast.a en­ronc:m,; rebe!lde repr-0•cha. al y¡a p.enado,. e:xpDesando . los "he!e1lws• pr.oha­ha:dio1s" ,de 1:a s:egu¡nd1a d:ooistlón. q1~e "en c:u:y:~ mnment-0, el L. S: o eJ B. L.--'Lo que no se ha: p.aidl.ild•o1 c:o:ncretar diada:~: .s.us muchas: inc;u:lpa.­cioin:es"-, •en lo que, ·<"n fin de .. _cuent1as, no .s'e ac:],a.r:a qu.ién fué il~E1al­

m.ente el ia:uto.r de los dispar<:rs, .. si bien, a e.Bed:o:s de cómOJ Via ia s.cr aipi:Oi.c;ado ell delii:o :de roho c.ou hc¡mi1c,ijdfo, :l habida. cu2•n:j;a. 4e, !la :doctrina juTis,p1;uidenc:1al respecto 'ª ·la . .a:utoría, '.8'6 verá más adsCante ,el e:sca2•0 brn:'..to que repre1S!en:t1a esrte probij.ema, aun c.wandio: t:écrui:e·amente n<J, cabría pa.s:a:do por' a1t-O. P:al'la ·acallar J:aiS exÍgen'0i!a•S :d:e una, C:O•ll:Creción par .. ticuia.riza.dia :d!e c1ad:a .UIJJo ·<1e lc;s int·e:rvin,iiente:::; en eJ suces-01 pmal, se a:pieila:rá ·en -.e:st:e cas•o• 1al "·concierto·" p:'lianea.do ,p:ana• r.oba<i:-, y~ en cons~)­cuencia, a una 1ac$ptad6n de eu"a1lqu.í:er reBult1ad0; m.á& grave producido., s.iqrniera s:ea és:t:e .enl1az1m1.¿ ·en rqrrma sim¿plemsnte ca.ui:•al.

Si se maneja estte .~i!rgumenbo en r1efh·.2T.da. iin:me¡diat'a con el . con­s:e:ntimient;o ca1s:í e:x;p1r'eSio que s:e 1enti~esae1a id:e ,;a kctan'a .de ks "hechoi"l". no será ne,cle,s:a:r:iio: e·s:f1o:r2Jaa::s!e en ,bus:car un •a<d·der•o• , en or.d.s-i1 ·a liw .an1-torí:a pm: el 'l"e:s,ultia-.d:o1 :n:iayo1r, todiavía mej!C·r, no hahrá. de puntti.a:livarse. qnién s•oporta 1e1 l'.1epit1oche · die :fas mue•rtes, pue•s eis:a i~eE.p:onslahi]idad,

•e:x.traída d!el ám,b1iilfo. ptrivatísti<>,o, -0bjetíV1a y so1li:da1•i:a, · .esp1a:rce !:1.U vincu­l1a1ción a tcd:o·s V:)Sl que p1ar·t.i:dparo:n, .all · mJeno:s ·de un mo,d1n · filr:rn:e en rela­ci6n con c:l ·d:el:it() · -01riginari10 -o ba:S e, ,que no: ·es' otror ·S•i"rua el r10ibo, De la 1ect:ur'a de l<J·S "he!cihos" S•o infiere que no hubo1 •Oip:o,sición o r1épugnanci:a a,l eV!ent:o :de muer·t\e po!l: p:a.r'lle d'e fo1s· o:tr10.s:, y1a. que ra pe,r:s,eca:iidón en1-p1'endida contra: la ,s'egunda víctima y bs p:o•S'terl,o·res. acfo,s, faanto de rematie .de aqu!éHa coro0• d:e -dlespüjo• y t11Ja:oi1adó· de los ea,dáver.es., denoita a la-.s c:J!ara:s 'que la pil'.'ivadón ·de 1la:s vi:dlas fü:;é un l'esulfa,d:o· aC1ep·t1ai!Jo y

cons-e:nl i<.Zo :p:or ·,todo.s y cada uno: de los; :copa:rtfdpcS'. Ta·n e:s :ai-'Í que p!l''O­ois:amente 11a :dific.ultad de e1ncaje típfoo reEul:ta de qUle en" est1a n;a.rr.a·­ción l:a m:u:e-i'.t.e parece no• répr:esent•ar un :a1c1cntecimnento• ext1•añv a la actituid :de I'Obia1·, 1:::<ino, antes bien, S•e e•~rtima conm medilo neicles:¡,;r•¡.o pia;:a e:,l lo.gro 1d1e la :fi,UJali:ctad pN~seguid1a, que no es 1ot.ria· s-il11)' s11str1ae11·les el dine:m que ·COln an:terio1r'i'd:a:d leis. hahfan viís:bo·.

S.i ef.ectiV1am1e1i:te la. narra:ci6n 'lmmim•i:str.a ekim::nfos sufidentes piara trocar, en cierto modo, [a conexida:d de robo a homic'.dfo, por la inversa, ¡,cómo .d:ehkr1a·n configura1rs:e Ja,s, -ccmdu;ctas pre•s:ent.es?

Ve1a1tu10·S la :r.espulesta más de1spaci10.

92 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

6.0 Naturaleza jurídic-0-p.enal del robo con hoimicidfo

Ya en· otT:a ocasión nc:s ,ocu,pamcs de es'.,a figura delictiva, a priopósito de oka sentencia (1). Pl!an:teiad0< ya ·e·l J>TGhLema res:p·ecto• a 1a natu1'a­leza jur~dicQtps.nal de es.ta figura deli:cthr:a el.e si es un de!liilo cualifica.de:. IHW .e:J. resultado ü .se tT:afa de un de~ifü crn::n,plejo, parr:ece más diefendible, tanto t-écnk:a cuanto p:oHfficocriminal, la tesri'S .de .':a exist:e11cia' c1e un de.lito comp:lej.o, ecm:pm::sfo, p.o.r fanfo, .de <bs delitos, de suyo indc.pen­dient:es: un0t, el robo; otlr::i., homilcidfo. S',~bre tcrdo en e] ca;,:o aicim1a.I. Y aisí, "al creai:r la figura qu1e V•enimc,s tr1a:f:;ande., ha ailma1d10. deis deiit1os inde·p.endie:r.tes, qu.e conservan <•US c.ar·ad:erfs.:.kas pll'Opia.s d:ntr::; de 1a nueV'a unida,d en unra figur.a. más grarve a efecfo.s punitivos. Lo·s d.e.Jitos que se integran en el comp1;ej:¡ S•On un .at.aqUJe. a :2,a pir:opi:ed:ad muehlP. !a.jéma y un 1rlelito contra, J.a vid.a hmnan'a ind:epe1:dient:e. M1a.s 1an1b:o:s, e:n e&te éWS!J:, eoo1r,:".1C1"Y:an sru prrnpia fi~onomí:a y ·requfor2n, pO'r c,c.ns1ig'uiente, la 'e.u:Lpahilídad. Na les unie. un nlexOI ¡purament;e .objetiv:i, ¡:.in!o• la '"olunta:c! d'el legi•siLaodiOl', que obedece .ial desU<Jo de h11\p:Gner .en e·sfo:s s.upues.to:s una pena,:Jda:d má·, '.seveira" (2).

El prec.eí!J·'.:o en cuestión 'es un delito :c:omplej¡o .. Así fo, est.im:a tanto la d1~tri~a c•u:an:tc la jui1'Í1sprudienc:ía, .aunque 1118· ,'bJaya 1apuT•a1dio •a v.ece·s J.·-111 ,sui;mo:otcs en que ;se funoda, 'aquél." Yá que ,el d;elii't;oº oom:p:lejo· ex:iiste cuandu drm:; delit.cs E:e expresan J.egfa1l•ativamente •en uIJJa 1s,oJia figura., medi:an1do·

1 nexo. caus.al entrn ello•s, y unidad ·de mctivc. y result:a,do final, y comp.o:nen, : p•o.r consi'detr:acione•s incrim¡ina~;irva!s, un •siüwo: de.:ito, o co¡nm suR elemEntos·

const.ítuuiv.or,,, o alg,_tmo •conJJo: el'Emenfo, c·o:nisti'tutiv;a y otTo eomo circuns~ tiancia a.gra.V1ante (3). De e:srta ,:n:¡a.ne•r·a., RANIERI, monograíis;'.:a d'esta:ciado del tem1a, considera qu:e e1~1t1a nodón consta ·de los requisitiois s·ig.1uientes : n) p.Ju~a.Jidad .d'e ~cmducta,,,. en un sofo, c1ontext!o; b) más id'e un re·sul­ta.a.a.; e) más nexcs de causalidad mait'c1'.íia1; d) má:s, act•o.s die vofünta.d.

i,'.

7.° El problema del ámbito de a.pliejación

S:e h.a suscitad·\r eon serfo1 riwi•r, a la vis;ta de La regulación Lega.l y de la a.~'ctrina e1stable•c'idla po.1· est1a .Salia, p;i.r ;aUgún crcm:~nta:rist•a (4:) la cue1~tión del limite máximo y míniaw, ila. cual r1eviosrte pa,rticufar ·im!J;l.o:r­ta.n:e.ia, m·ás aún ·el pám:e1ro, ya que :s:u1ee1cle• a veceis que ent11a en jueg:i algitma cireunsta.nci1a cua1lif1ca:Qív1a; ponigia p•or clfü!i:J1, La afov:orsía, y entcn­cefl s·G prcg11n:a si el complejo abaít·ca faanbién el supue•s:t:o1 die asesinat:o. La do•ct.d:na j,ul'isprmlencia,1 tr1azó fa dfrc.cción .de integrM' en estos ca-1''1'.Al en .el delito complejo• el 1aise.sinat10, :a p.e:s,ar del! empfoo del V•ocablo

(r 1 V. J. nEJ, :RosAL: Robo coll resultado da muerte, cu "Revista de l_a Real Acn. llentia ele Legi1Rlaci611 y Jttrl~pruclet:cia", 1fadrid.

(2) v. J. A~TÚN Oimc;\ y J. A. RoDRÍGt:E'h ::\lt:Ñ(}Z: Lhwecho Penal, Tomo n. P. Es. pccial. ·)1adrid, 194i. pág. ,;62.

(3) \r. S. RANIERI: ll reato comj·lesso. :\1.ilano. Giufr{~, Ii940, págs. r7-32.

(4) Véase R. )[uÑoz, cit., oobre todo las. p{•gs. 364-366.

Sección de Ju1·ispriulencia. .93

"hcmkidfo", entendiéTud:011o en srmt~dto cainpli:o, con bs ilogicas eionsecuen­cia.s que iapm:eja tamañia pusturoa.

Int>er<1sa 1ahora veT el J.>azmrami'ell'to e1n¡p:1ea;do en el tercero de ks "c101ns-i:dermJ.dos"' pama .despej>ar i,as 1dud1ai21 que cup.ieTan respecto a. la natura:'.eza ,d!e ,e¡¡;,t,e delit!o. Y )1a .S1ala 1e;x:p·one liO'. 1siguiente: "Qué, a base. de 11as mdlsmas pr,emisa1s, deben .de:s·e:s;timarse }IQS motivc1s s1e:gun!do y ter­cea:o 1de!l ·rec,ur!Si0< d1el 001JJ.id:enado a penia·s\ idje :lilberta·d ,dJe L., en los que sos­tiene l·a ifilm<1:!1ión ,de 110.s artí!c¡ul,ois· 494, l.º; 4!13, 12: y 14 ·del Código penal de 1932, 0:icrre:spo11¡d!ilentes 'ª lc1.:J axt.fou1k1::, 51Ci1, Lº; 407, 12 y H, d·-·l Código vigernt<e, p1orque el provówito inic·ia. y dete1·minante de t:odt.i ta acción delfoti.va es el de ?'i0b1wr (5), y la, 1diís0us,ión an'te.rtl:o1r :a kis hO'llli­ciidio-s es 1acddente p1rov-0c1a:dJo o· pret..e~ta·.dio· por uno ·de 1os cuilpabJes·, que no d~st!l:uy'e la c1oncep'.1nación. P'altrím·o~fral 'de .este ,delitoi paTa la Ley, y fa fal't1a de 0ompr1obación., .en J.a, 8.eguncfa s:entlenCJia,, de la pe11~so011a< que hickr1a ,J.o;s <l¡iS¡p1a11os 1c1a.u'51ante1s· ~ las . mue·1·t1e1s lllO• ex,culpa al q,ue, según !1a p:rimex1a ·senrt.emda-, •ll!O u111arth, irne·s' •si el conci:erito fué pa1r•a ,ü~

bar y no. para ma1tar, lJos homiciidlios <ion im;putab1es a todos los piartíci­p;e.s p1rnr constHmir r:a vio·lenCÍia dd robo· en el }techo que se exam.ina."

8.0 La doctrina jurisprudeneial

La eorie11tiacíóri ji,:misp1rudencia·l di;scurrió dieil mo0dl:; S'Íguiente·: a.) La exis.tenda .de ·dos deGifos;, 'esto es, qu1e s.e t.r1a1i!a de un 'deHtio C'omp;lejo: atenta1d1c•s coi!J:tra I.a priopiedaidl y otro el realiza.do oonti~a ~·ais. per'Siülllas (s1en!.enda1s 1 mar2lo 1880 y 14 ·ol:ft,ub!r:e- 1904, 28 juni;o 1922, 16 e11ero 1931 y ,o;f;r.ms.); b) Que ·es, por tanto, uri :d:elit:o único, 1a 'efeciCJs de pu'tl'Íción, sin que s·e1a .dJaMe p.eDJaTlos :s•ep1aradamente (sentencira·s 29 j:uti:c 1880, 14 junio 1902, 9 ahr:irl 1929 y 101tna;s.); e) Q,ue carece de re;:eva¡nda que el hormrcidiio prccad.a 'º subsiga 1a:l r1obo., s'i :el puo.pósit;o fué el de r1oba.r (s.entencia·~ 30' .abril 1910, 8 ma-rzo' l!Hl, 16 enerc: 1931 y ot.11as) ; el) Que a vec.e1s ·acentúa Jia; nat'u1'.a.~e:lla cuaLific.ada ,P·Olr el r'esiultadiel, y, por c,o!ll­siguie.nte, ·n;o requte;.'e :intención y bas1'.•a que 1á muerte siobr-eveng~a p«J'l' mer·o :acicidente (sentencias 22 10.ctubr·e 1907, 14 julÍIO· 1917, 26 norv~embre 18!J2, 30 1ab1'il 191-ü y ,otr<1Js1) ; e) Que ·rn ailgum.oSI fallos. dese.arta Iá' com­pleji,dad, s1obr1e todio <.m:and0o el as1eslinatJ:J1 'e.s mEJd'io pia.i··a rólbar (senten­ciais 23 agos:· .. o l8~2i, 6 1octubre 1874 y 13 juliio1 18801), oli bien e.sba tes:is fué de•s:edhada en 10,tJr1al3' decisk:ue-s (1s,en:t1e1n'Cia 2K.) juHo 1880), porque el roibo fué el :delit,O' gener:ado:t:' :d'e 101s 1a1s·esinafo1s, c1:nnet.iid>0s' a nÍO' d¡rnd·ar con lnotivo :de .aqjuél y p:a1':a procmiar a I1c1s cUJlpil,Mes la iinipunidad"" La indi­vlsibilidad se m!allltiene .en 1s:entenda 11 ma·:rzo 1907, no1 sól10 cuando el pr10.p6sit:o de 1m,atia1r' s.urgie ya em.pieza;da: 1J:a 0cje1o~ión 1dJel r.oblo., .s;in·o tam­bién 1e·n ell ·ea·so ·de que ·el die.Ji/to en s:u plienitud s.e hayia cii11wc'biido, ma­durad-o y eJecut•aid10. ;plan1eandJ01 il!a muerte ciom101 medio p1a1ra robar, pues ";s,i .cuando ef p!t101pi6sito crimmail ¡s,e divM:e hay unid,ad .en el d:eli:to, indí­vi:sible, may.o.r h:ahrá :si es.a unidaid na1ce· y srub;s;iis;te <l1ura::n±e tolda la ge-

(5) Hemo" subrayado.

94 Anuario de Derecho penal y--Ciencias penales

nei,ación del hecho clelicthnoi''; f) La s:e¡pa1~aoión einfo:-e crobo' y homtlcid'i.o sólo se .a:dmit.e cuando C10TI1St1e que llia: intención d!éil -agente f.ué la- <re ma­tar (s-enteincfüs 27 j1U:nfo 19-05 y l3 ju1io1 18'71) ; g) Y en cuanto ~1 ámbito de aplicación, €!lltiende _ que: diebe sea:- c:cmp,rend¡ido el as.e:sinato, dentro del 'homfoi<liD,, po'r :ent-en¡d,er éis1te die ;una mane'J.',a Tu.ta y genérica (sen­tencia.s 28 jun:úo 1902! y 24 miayo 1924, entre otra!,s).

R1ecientementJe, lia doctrina j;ull'is¡p¡rUJdiencilal se 'ª1poyia· -en que: a) el án-imo deo nopa;r -es ~l :f:atc<tor importiantle, s¡iendo. indifea:e.~te qu,e prte~e<ia o subs-igru ª' k11 mue1rtJe (1sellltien:d1a:s· 19. jm:tio' -1951, '18 m:ay:o• 1948 y 2,6 fe­bre\t'!O 1949'); ,,,;e ¡51ubray.a fund!ament-almente ell -cla1r.:;icter .ee-clrn1d;ari101 d:e l!a mue1J:tie, p1ues La cu]piabi!lida1d se perfÚa -en ~rdten al T1obo1 '(s.entenr:ias 9 ma1rzo 1'950, 17 junio: y 12 junio 1950'), ya: que il:o que inte•.r-esa es el impufao in1ilc.ial, q,ue d,ebe ser el Uucm ilícit1a,, :s:i ma:ba awt:es-, en ·el mo-11Mn.fo .o de-srmés <lie cometer el a:1oibtoi, 1se lhac1e re101 1de1 "deHrt:.01_ -de :r:obo• co,n h<lmici•lio; b) Que aprecia la a~evosía en este. delito de índole contra el pa:trimonio Csentencia 11 ma:y¡o 195¡1), ,c:on lo qu;e' -diebie1ria devenir el homrc;idi10 en a:S•ElB:in·a-to. L·a misma te:s:is. en 11a s·enten1c1ia" d¡e 23 -abril 1951. en Ia que se estima l:a aTev<lsÍ:a; dJ) Q-we nad1a! üh:si:Ja 'ª J,a aprec-íiadóin de estie deilitQ el ent1rama'd10: conj.un:ta, dei roba[" y ma1t:a1r, Ueii'alllcfo •a 1a apre-­ciación de fo .. 1a-levo:s:ía y premeditación ~sentencia 24 .abril '19iiíll.), si biein s.e destarc,a "cóm:i• se :apropia-rion 1d:e cuánt·as p-r,enda:s y efectc1s perte·nie­cfan a ila miismai, ~on 1o, que, s1a1ciwron el 1anRi'a: ,clie 'lucil'o pro1pU.1ls1o·r.a d:e St1S

·actü>s ,de V1Íoleilicfa ho-inicidia, pTladucfo diel '.P'fan conjunto1 tramado de an­t-emalllo". Dr1 interés también sentencia 19 abril 1951.

Nio c1abe. dudia alguna que •1.a firna-licfa.d que· ialumbr.a fo., colllducta: de~ lictiva; es, 1a die roha-r; pero lia: mued e no re¡su;Lt.a como una ciorns•ecuencia en rE:llad&n 1objetiv1a; y p1U1r1amente •ciau;s'al c1on el p:r:opórSito1 ele Tobar, pues no puede .achacia;rlia tiam:p1oiCIO' a: f111na peripeicia provenfonte -de :11a v<iolen­cia c1a1ra1et-erísttlea <l1el rob:o1. La· mue·rte hia sá,dQ, en est-e EIU'p.uesto1, dolo;.. 1sament,e querid!a, :tan 'die:s:e!a!da que ,en.a ha sido' ne:ee-siarr-ia pa¡·a re-aiiz;;;i,r el deis-ignio de 1a -a:c,ción: -apu1dier1a1ris!e der, dine:l"O. T:an da110 Tesµlta que pudo obtenerse, e-ste id,e1s'e.o; sin ne1c;e01id1a-cl: ,cJ:e llcg.a-r ;a piroltueiT 11a mlU;e:rt,e, pues el 1mtyoo11: númeT101 en los pal'ticipa-ntes y -el ie pro;y:isito de: un ·a<rma uno -de eJIO!'.l', le,s- canfer'Íia .una •sup,eT-i1oriidad indis•cutib::.e. Y, Rin embargo, prúfit'ie1~·on mat1a¡r, y haista. -es p•rohal:)lie que ·este anriim11u-; oo>c11'denili Tua­c;i:e11a ide1s,de ¡punto' y' ho•r'a que s¡e pr-,o,vee u-iw «Ie• eUos, -die' ,un 1air1m1a·, y de buen.M! a. primElriais -;!' sin:- <1:Th6 medie d<isciusí<ln, 1di1l,iia-ró súbita e ines:p-eca~ d1amente.

En cu1antJo ·a 1la c,oncep.tlll.aeión paibrim1omliJal, n:o, es pueisba en tela- ·d:é jui1cio. Preci1s1amente ,e:s éste un pun~o vul11terabl-e de 1alguno1s fallos, en que S'Eil apreciia l1a 1ale·v1usía ,en un de1Ut,c~ de í111d•oilie! diistint•O' 'ª fo1s crontr1a fa¡¡i

péirsonas. Tmnp¡oicio cabtría 11evla;r a hu1en puerto. :c-1 pr1oces,o di.s,c;u•rsivo que cn'h(lbil'e el homfoidii'o 00-mo UilJJa ,se-eucnc!ia -del! rob.o, mej0>r •a.ú'n, em­bebiido o como1 i·esulta1d:o propi.01 1die la• -v1a·len~ia, ca\riacteriz-anfo d¡e1 \riob.o;. Este a~1gume.ntio· oare¡c,e de ie1onsfrilten01'a, n-11>es:t;io que eJ1it-e;nce1s! e:l hrnm:ic~­idio _Em·í1a un ,r•e1sultado objetivio cualifilca;LiV10 <l,eH -ddito, -el cual no S(ería ne{!.esaTio fue·ria a-batrca® po;r Qa cul¡pabilddad d1el 1agenlte'.

See1,-ión de Jw'isprudenc:ia 95

El razonamiento ut:il:iz;ad~ descartai, e:n prime:r luga,r, que. el homici­dio seai previamente planea:do; no se fué al i~obio con .e'l delibe:1'ado deseo de mat.aa:, aun cuando 1se 1ha1'<l!ado un SIU'P:ue;5;:uo de esta da•se; 1'a düc'briha jíUir'ispiruderrdaI no tuvo inconveni:ente en recwgedo .a·entro del P're.c;epto a;ctuial. El homicid)i.'O surgió cmno una de·rtivad6Tu de la¡ violencia del l'obo, y en ta1l <11enibiclü· no, :se requiere. C'on0reta1r pe1~s1nn:almente qu~én fué el autor n1'ateria1l deil hech\Jl, pue·s el con:venfo !se conciemta pa.r.a r1obar, y aquella¡ violencia es la caus:a ·deis:enoodéna.n~.e :de lia :muerte. Y <..'Omo l·a cofoc,adón de· ést,a es· im:pru'l::ahle a to:dow ello:s, no: benefiGia :.a: tos. ncJ ·eje­c;i:i;t.ar,e:s. ma:t.e1ríale•s de 1a. mue1rte, y:a que ila cu1:i;liahi!H.daid 1se ·00ntrae al hecho d'e1 r:obo, con I.o que urna vez; más1 •el 1arg1ument•o1 ,cJle 1e1alifi.0a1c1ón se •l:iJ1111ita a .l"es:afü,a·r l,a, culpahilida,d' <l1el r:obo1, dej.ando, a resultais d:e és¡t1a 1a de fo1s h°'micidio:s. D.e esta m1anea.ia1, eI extremo· final 'ª que, se llega es el que nos ,depaa::a una tip:í:fic1arción de un :d:elit10, cu;a1ilfica'clo: ¡p:01r e·1 r'e:su:l­'tado. Gon ·elfo, no, se· r.cquiere, .P°'l" :supuc;st'º" .es:e1arec:e,r e:T pr:ohlcn1a d.e qwiéncs fue:i;on lo:s: que efectiva y T«;)almente1 T.ealiz:a:r:on fo1s. :d'i:si¡im'."-O!S. Ent:l':e ot1·:as 1rulegací1one·s, porrque, .eomo1 viene a decir •eil trm1sicir:it.o, "coil1-skLer:and!o", no c~eb'e olvid!ar.se el ca.rá:ct.ei· p;at.rimoni:ail· d:el .delito s:obre el que pokmi:z;amos.

La vafo.nación ,d,e :lo:s "hcCJbio1s prn:ha<l1os" se: efedtúa, desde J:a, pul'a J?'Ia­nicie :del ·mbo, cstandio el hrn:nic.i!dio1 ·eng¡a:rza¡d·o 1rne mn momo cbj.etivo y

caus•al a aquél, el cual se [es l'epro.cha por igual a los partic:ipantc.s en ,el concÍerfo d!e roha1r, por la 1s1enci111a o:bse·rva.ción de qll'e re.sülta la muerte ,a co;ns.eeue:ncia ,de la:s, V1io1lenda.s ·ejecr-'Cidias en l:as vfotim:a1s ('6). y Jia c.ontem¡pla.ción de1l inltér~J:ete no: d¡ebe p.er:der ·eil lhilo1 1dc 11as pre­gunfa.s .sigui1mtes.: ¿10ónstH111ye en ver:dad eÍ pil'·ece.pto1 1a1p:ic:able en el ca1s10 ,c1on0rcto ',una es¡peci1e de clave o, (;it.ñ.o, a,I m;a;cJ:o, como1 'Se oülmlpir:end'e p:or la literatura penal, que agrúpa en nnild1a¡d ines;cindib1e 1a a:mblo:s de­l'ito·s? ¿O, pm· el ·Cüntr~río, existen ciríeun•s;t.anei!a1s que qui'eb1Jan .eJl fun­damento de Ílllc;rim:inadón, 'bien en atenci6n 'a;l límite mínimo, ora al máximo·? Ein una p1alahra,: habrá de lle'g'ar a la convicdóITT; d:C que s1on dos :c1e;:it1ó1s distint101s, reun,icl,os 'en unio, 1s1ofo pm·• la di:spc1si:c.ión lega11. En IT,as 1r-aznne•s jusÜficativa:S• :en pro {): en 1COi!ltI1a de e¡füa unión, el Có'.men .. t 1arist.1a hallará la. waturaler;a de ·est:e d:elilto<. Pero, ·en :tod:o& Jos c.a\S:Q1S, la figim::a;' legal S·e ba:s1ará sfompr,e sohr·e 101s element:rns que los. :hechos le cón"fkct'.en, y de el101s extraerá finalmente s:e: contr,a,en ü no '·en un único• tipo pcnaL' "Eil pr1oblem1a, pues, del delito .comp1ejo1 c,onsiJste P'r1opfa:mente en esta· pesqiu1is1a,, s1C11lamentc al término de la cua1l p1ueid:e · d1etermi-· Jial'SC" (7).

9.0 Br'e"f.e come11tario de fa prese11te se11te11cia

De mie1ro se observa, en es.te fallo esa es.ped·e de transposic.ión a la ho,ra de la conse~ueY,1:cia práctic1a, que llev,a 'ª'l T1rib11:mal a ven~r esti-

(6) V. V. CAVALLO: La respoiisabilitú obbietti11a iiel diritto pena/e. Napo!i-Jovenc. Ca­pítulo VI.

(7) V. S. RANnrnr, obra cit., p{i.g. 126.

96 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

man'd!o el mentado d¡elito como una fignra e<om!p'1eja, compues!to de dois delitOls independrentes, pern il.a .cll!al queda c•rnntmahech:a a. un deLito cuali--­ñca<lo por el ·r.e:s!Ultan<l1rn------:slemfo dos enti1d1a'.des sin pa1'Jentes>cu· alguno---; en vh'tud, •cr1eemrns, '<le 1a fuerzoa que arroga. 'el contextio <l!el precepto·, pri:ncip.a1hn:cmte el vic~·ab1o "re1srn1ta·re"_ Po1r n1ur de est•e verbo•, queda e:m¡p1a:fiad!o el r.azcHl!amient10 últímn 'ª que Tuos· debe c.onducir J;a. nat:m1aleza técnica y cb~mlática. d~I llanmdo· .delito comp1ej.o·.

Si se recuer;da la ikayed.oTiá juristpr'Uldcmdal :seguida 1al r1especto, no cabe :duda 1al:gurrru que fa v.al1Dria•C1ÍÓn chi Lo~s "he<.>lhos probados" son ins­cribibleis identro de[ lla~n:adp delifo .comp[.ej.o de r:obo: con hcm:i:ícidfo, pues un a!ll.á1is;is de 1aquélhi'S ev1denci.a 'ª toda:s luic,e:s que el segund•O· de los res.uli:,anrlio·s no ap1arece como un e:\"ento ·ext11'afio. a prhn.ero,, .a.ntes b:UC\n s1on ,abwrcables po1· la: c1Uilpa'bili1d·a;d: de 'Ia1s pers1:mas, con el reparQ c1on:s, -g;uientc al extraño giro que experim'e.nita. ·el enjiu1damiento, llegiado· el momentc de ~a de:term,inadón :de 11a. autorí1a, y¡a que ésta vh.me ;piElspun--­teada en vi.sta del "concie·rtiO" p1at1a: l'oihar, con !<o que diid101 se e;stá que per:d'ur:a •en .su evaluac¡ión ::r.esto:s 1dc una visión eiaus:a.lista., de or.den icbd etivo, y¡a que 1w ba:s:t.a la vio•lencíia de·~ r-0bo1 piar1a: embeb•e;i· el '.l'eisul­:tado de homi~i:dio·, p;i:res: e·s•te wsultado 1debe ser quc1rido po:1·• el agente.

L·a ensam:J:f,a.d:ura de t:01dio 1dieliito. c1cmp'l.ej-0., que fue1rza, quié:tJas.e que no, a re;coger l.a e&tir.ucitwr:a de diois ,delítül& en uno,. ·ad C·Olln!O·, de otra pa:rt•e, l;a prO'yeecÜm qu:e gi·¡avii!a :sohre el intér:PT·ete en fo, tocante al pmhloem;a ,de 11Ja reI,adón c1au1s1al, rev1a1o•raido )pür e!l •emrp.J.eo del verbo "resultare",, ida lugrur, co!!J:)JO cons.e:cu:encia, que en oca:si1ones el p"rorpi•v razonamienrto pia1dez.c1a ,de iturbi.a.s a11u1sicne:s que enmas:ca:r1an l:a pur:ez~

metódica de:l ,delito com,plejo, c.u:ando efed1iv.áment.e l.a rela'Ción cireuns­tandwda idemaind;a una decisión .die tamaña g1.,avedta:d .punitiva.

Tamp1000 :.reisuliJa .de fácil empeño di<lu~fd;ar lia. 1e1ue1stfon de la:s cir­cunsfa.nc<i.a¡; 1en .e1 delita eomplej.o, come; ya. SH ha• ·e:iQP1uesfo po•r algunios autiores (81,), pues p1a,11a llegar a un i1esultado: sati:Rfa:cfüo:riJo, .se temká que tener ,pre.sente, de un la1dio, ]Ja Tuatu:riaileza, j.u,rídica :díel <lielifo co1IT11pi':eJo; de otra• p!a;rte, 1a:s clases •rfo a:gr.a:v:antes genérica1s y 1c1uafüi0ati:v:as; y ~ü

111omen iiids ;d:e.l llama-do delitn base. El ipr.oblemia se com1p1lfü1a cu:ando entra en j,uego .aJg:u.nJa de il:as cir.cum1t.anda•s cualifie1a:biva1s, ya que parece de.s.ecmpcmerse la unidad d.eil motiv;o· u \c.c:asión, U1a con:vergencfa d'e l:a C·G'1ld:ucta en eil :resultiad'o yi Ja /relevanda c:aus.al. Y, sin embargo., 1'a teS'i:s jur.isíprudendal no ha hall.a:dio obstáculo• en rec·on1ocer la exiBtencfa de 1a 1allev:o.sfo: y J:a prem~e·diitaeión, ia. pesar de 11a intierna: oontlr·adíc1c:í.ón lóg'ic'l y té0nica que ent11aña. una ·esíÚma'Ción de t·ail da.se. En e1l c1a1w :actual, el tercer:o <de il01s "eon¡¡¡tde11and:is" nos ·ex:p.cne. fo, siguiente: "Q,ue "sobr1.\ la ha1se de u~ificadón de la.~· T.e,s.ofociones: re!c·ttrrid~a•s, que establece el conside·:r>an!do pidroero 1tlie esta sentenda, y p1or 1d:es1apa.re•cie·r el f,unidam.ent·o ,de hecho :s1ohre que se a.sientan 1.a1s· c;ireunsltandas• de 1a.grla'Vaeión esti­ma.druq 'en una \de 1driclha!s senfon1ciias y no iap:reeiiada:s1 en IJ1a otl"a, deben ·eons:id;er:a•r.s.c 0omo n:o eo•ncu1rrente1s en el ble'ciho d'e' .a.uto:s l[a alevo1sia y

(8) V .... S. RA....,IERI, obra cit., ¡;;;upra, págs. 15!} y sigs.

Seación de Jur'isprudencia 97

<el ens1añamtentc0, que ,estfun1a. la primera sentencia, númel'os l.º y 4 o -O.el ,a·rtícul°' Hl1 del lCó.dig.o· Penal de: 1982, c&r;e1sp:on<l1ientes a los núme~ ro'S l.° y 5.0 de'1 mismo· aTtfoufo, del Gódig<"Jc ac:t;uwl; y el. d€ispoblad(}, nú­mero 12 del !artfo.ui}CJ 10, oon-.e81porudiente 'ªi: 13 del actual, qu•e áprecia la sag•urnd:a s.enitencía, y en ·este seni:ido· deben ser c·asada:s· ambaiS ie1s:o­ludone1s Q'·O<:Ul'l'ÍdJa<s, ·dando' lugalr aJ. moi:.i'V~) !die ofic:i:o, plantea;dO po·r esta SaJ,a respect;':l a .la cir.¡;:unstanciia agr.a;vante .d:e .alev.osfa, a fos motivus ter:cer:o y cuarto .del 1rec.urso de, B. s¡ohr:e eil ensañamdento. y •a1 motivo cuanto del de I,, S•obre ,desFobJ.a¡dJo,," ·

Con esta 1decisión J.a Sala '¡;mocura ajU!s:tlar la apreciación de Las cir­cunstanda:s .a la línea. nnterioa:mernte e.sta-blec.ida re:2.pecit10· .a la culpab1-lidad, coni:raída al 'hecho, .del robo, con 1o que i'esai.lt1a . .Cü!tlSeeuente con I.a premisa establecida •en o·rdcn 'ª la "~.utoTía.'' paria 0r:ob::m·. Así, 'no S€ sul:lra.ya, en 'la falta <le ciTmms;[;1ancilas· agria;v:aniJe.s. cua!!ifüiativa;s., J,a cul­pa:hifülad CLe matar, ·qu.c., aun •cuamfo e1s •exigible en l!a :re;alización del homicidfo, resultaría cho·c.ant.e, si se :e.stimara .. agir·ava1dia- 'c:on lia concu­rrencia de dreunstanc1a:s qíue sarJtian el cst-rfob ma;rco 1de,l término "hnmi­ddi(>", .:;i bfon, ·en fallos recientes 'han sidJo rceogid!a.s. Y1a que entre otros a.rgum.enfos en cont-ra, está s1ohre tc:c101B' ·elles la propia naturalez:a de la 11onna incriminativa, que Ri bien efectúa ·u:rra cons111ndón, ·en este S'll'-1:mesto se e~tiende a tél'minos i.ri:a:eept1ables., habida cum1ta del n,o•men iitri.r; t:anto de•l delito que 1dia :razón del título .cuanto d!el v:ocablo· vafori­zado--"lurmieidio"--.emple~dc· por >eJl P'l'ece.pt.o~

Y únic'amente :n'.ls <~ucda p.or tran~crihir por r.o e:xctemler (]Jl pr.esen­te c1()monto, el primer.o y s~gunrfo ,de }01s ",considerand!os ", los. cuales nos exponen "Que la. llO· OXistenda ·en llUESt•1'>0' pr.OcG'd:Í:miento. p.enal •Ol'diua­rfo del :recurso de sentencias inconciliables o contradicto1·ias c.onjugado con la fac.ult>ad ext:r'a,01fünm:ia c{lneetlida al Tribunal Su[>r.en.10, ,zn causas de muerte, IJtl.l' el pánafo, 2.º del a,rt. 95·1 de la IJey a.djetiv;a rt'ifo:rrnlad:a., 1i.2rmite, ·on c~¡sos como el presentG, en que el mismo delito y la. pa1·tici­pació11 ·en éG: de Cas rniEma;.; pm·,:¡ona:B es enjufoiado p.ar d·ois .T:ribunafos de Inst:anch,, con difertufü? aprechidón d:e hechos y :act;uaci:on2:s y, consi­guientement\ ·d.0 l'.ali1i·ciacion.es y pe11.a1idadie~, que caüw Stüa use de aque­lla facultad con l'a d.ebiid·a . amplitud y e,n. :relación con 1!a comunic'abiHdad de I.o :füwo·rnble 1aI otro reo r:c1cu1,,rente,. ·conde·nad1u a }Jena de 1ibert.ad, y y 'ª tal efe<cfo cal.Je estimru que. ·mnhas ~12ntc11eias c·cnstituyen, ::mt& la ju-1·i~,dkeión d;c cas,ación, un s·oio conjunto de hechGs probado.s. y de fallos, s.i bien la :s:~gmnda • .1:1c dfohl•H::l ·re.s1olucic11'cl'.l, 1rnr 1oper,a1r ·t'1.obre dat10\il. 'ªPO:t­tiltdos ptl'l' fa presencia. >ele! procesado 1•eb?lde, :a,l 1fomp<i. de dictarse la prim<n·a de ellais, ofrece mayore.s el'e:rnent.oE l:!.1 íos fines del juicl·o, qu2 :f:oi:me G'Sta .Sala." Qtt;) .sobre la bt11se de 1.o:s anteriores: fund1amentcs, de he des­.estim.a,r,sc, di::l recurso. d<:l coudenaclo a pena capital B.,, el mntiYO• 1.0

schr.c quebl'antamic11fo1 ·.de :f:onn:a, dc;l nú:m. 1..0 del ar~. 851 de la Ley p1'>oe,2.sal, aunque fué rcnunciad10 "invoce" por su defe.nsa, dado que e'l propósito de 'rob:ar no, c:s. coi!lcepto• jurícl:\c10-, 'sino acto pstc¡oilógico1 o. fina­lidad .delictiva :ap1reciable como, hecho; y el motivo 2.0 de:l recurso' i:i'e f{Jndo1 1s:obre infracción del a.rt. 14 4e1 Có,dig.a. penal, pueslto1 qi.te •el pre.,

7

98 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

vio acuerdo oonsltitu¡y•e a- todo:s; 101s e.;onfrab111'fado:s en r.esponsal:IIe:s solida­rios pox el resíllllt·a1ito más gr:ave, y ambas se:nten.ciias coinciden ·en afrr-1nar que ilmbio. prt-vfo 1aeu:e:rdio para r·ob:a!l' a (fa1s, viCltimías".

Hahiien:dlo ·sido -conidena.d101 l(JS 1mcccs·ados· en conce1rho de 1a:u:bo:re:;; de dos d:e1lit.os de r-0'bo ·c1e quei re>sulta11cn do1s homicidfo& sin ch~cun.stand1a~ modificativas, a cada uno a la pena de veinticinco años y demás accesQ-1riia1s (9~ ,

(9) Véase para una buena exposición de las circunstancias la segunda edición de la obra de A. SANTORO: Le drcostanze del reata. Ed. Torinesse r952. Ha sido l'ot1ente el Excmo. Sr. D. Federico Castcj6n.

J urisprudcn cia penal correspondiente al pruncr cua­trimestre de 1953

JOSE MARIA GONZALE2 SERRANO

fiscal de la Audiencia de Salamanca

CODIGO PENAL

1. Art. 8. 0 , núm. 1.º Enajenación m1enta:l.-Para la estimación del estado mental transitorio ha de existi:r en el sujeto del delito una base patológica, o :por lo menos una cfuscaci.ón que caus.e [a inconscilencia de su ment;e; no siend'º' bastante para ;a.pr:eci.ar esa hase o fundamento• primor'" dial la .sola afirmación de la sentencia de que "el prol?esado cuando realizó Los hecho1s i"el,atack:s estaba, ·d:eprimid:i en su ánimo· p:011• habé.i:s!C'le mauifes;.. ta1d10 en I.a noche anterrior· qu.2· le habían .s:ust1r1aidlo; un 1aut!omóvil"; y el Tri­bunail de instainc.:k1., que tuvo en c.wont:a: •e:sa .d:Elpr.esión die ánimo' par:a Te­gular fa pe·na, -oibró ace,r.t:ad1a1m1emte a1l no' e:R!Limar La. atenuanté p.r•imera del :artic:u:fo 9·.0 en :r·e~ia.c;ión CiO'll i1a .e:x.imente prrimera d.e1t m:tícufo 8." (Sen­tenda: 27 abril).

2. .AJrt. 8.0 , núm. 4. 0 Legítima. <liefen.sa·.-Existe la eximente, pues al ent.riar el p1~0,ces.ad:o en 11a tabcTna. eil inte1rfecto le am~ojó una, botella, que pm:;ó r¡ozánd!ole1 l:a c.a:r:a, .reaccionando· .€11 p,r:oc~c1ad:o: ·c.og:ienid10 una1 bia1nquet.a y dando a aquél un p;oipe en [a cabeza que 1o originó lesiones (S. 30· abril).

Se .a;pil'eda l1a c:xime/lJ!te, ver.o tan eó1o :como1 .incom.pfona.,. °' 'sea, la iate­mtante p1•ime·r1a de11 .a:rtfouli<Y 9 .0 : Cl;J Si el int.e-r:fecto iniela la. cuestión di­rigiend:o :a su .ad'v-ersia.rfo .I,a1s· fras•es. "mJc:s. un flam®c;o:" y "tic VIOY a p1a.r­t1tr la :c1arr.a.", y cogiénd1cle po:r' lia p.ediera fo z.ar1andE1a y llama· c1obia:rde, miO'­mento: :en que se ·ops·ró ~:a r:e.a.cción vi:oi!1e1nt:a de[ re10·,. que descargó s1obr:e su cont'Nll'io un g,o[po con un ha.cha1, ciaus,a :d:e su muerte; pue1s .aunque hublo a.gresión ilegítii:ma, no hubo' ·ll'ú'ces:il1ad' racional de· v:a~erse del medfo e:rnr pfoado: (S. 23 cncr10), b) Si •el reo, en1 faise' 'lle mofa y meno1sp.recfo•, llamó coba,r:d? a l:a vfotima, 1\o que. :originó ·1a :a¡g;r·esiión 1ilo éstba, pue1s hubo: ull'a evid•ont'e :prov,ocadón, .aunque me·di.ar.a. entre 1amhos sujcti01s. re.lacione'.S de amistad (S. 22 .abril).

No hubo 1cgttim:a1 1d'efens'a, pu1ris cuan1dlo1 e•l gu;a:rd1a. pr.01c.esa<l1n dis:p1aró su 1c:a:r:ahina, habíia ce·s,a1do Ja agresión .de que fllé .objeto1; y 1a mer.a. s101s:­pecha de que pudiera. s.er nueivaimente 1a!C1omet,~ct01 ~S· insuficiente paira, p.o-

100 A.nuario de _Derecho penal y Ciencias penales

iiler ien ej:ercicio -ei: d:e:rech.o 1tl1e sa:lvm:gua:ricJ:a¡r su vid!a que m;ist:: a too\l' ser humanoi (S. 23 mar!llo).

Excluye k-1- lcgítria111a dafeTI1sa 1a s~t-ua.ción de triñ1ai (S.. 4 mcacrwO IÜl de: mut•Uta1s -a:fons-ai3 (S. 31 -maTZ:oO.

3. Art 8.0 , núm. 11. Gumplimiení-o de i~n debe 1r o ejerci'ü6o de -un di•­;t1eelw.-Nt0t SE: ·apre-cia la -&ximente en el g.ua-rd:a1 que de~\P:Ués 1de te1'1niii1a­da la riña qt~e S.QSitu'"o- cDn rsu 1a~re·SOil.', cua:n1d¡o1 éste- marchaba d'e espaldas a eierta dií·s1t1anc:üa- Ie rdisrpax,iv; máxime si :l{ll híz,01

, _,com10 afirinm fa, s-eif!Jten­cfa., a 1caloirack poil' la 1agres1ió11 de qu-e ha.bí,a sido1 victima momc4!1tos an:trn y no gui-ado1 p 1or ningún oh·{)l m:óvi1 (S. 23 ma:rz;¡¡).

4. A:rt. 9.", núm. 1. E~;imentes incomplcta-s.-Aprecia:da la atenuan­t.e pdmel'ia. del artículo 9.0 en relación con 1a -G_x;imente séptima .de'i artícu­lo 8.°, a la vez que la agravante de reincidencia simple, no procede com­pensa1·las como si -la primera de aquellas dos fu-ese de efectos 01rdiin,axios, sin:o cumplir :10, que 1dispo1U'e ·el 1articulo 66 y rebaJaT la pena. 1en mm 01 dos gr1a-d10:.~ (S. 30 mar:i;o1).

5. Art. 9:º, núm .. 4.0 P1·et;:1;h1rf!encionalridwifJ.-Para su apreciación no ha de atcner.~e tan sólo a fa-ct{llre:;; exteTnos u objetivos, como la- proporcio­na:Jidad ,real entr21 el medio1 y cQ resultiad,o, p:u:cs, iesta. C'S' p1r-esundón que n101 puede maintener:~,e cuan1di:>< rapiu·ec:e l1a siltuacíón psicoJógica de1 agente y "tus p~·opio1s. móvi:l'es del- h:ccho1 (S. 26 ma1rzo1).

S.e aprec1a, ante -el leve moti:v<o que inupu-lsó a1l re·currcnte a, empuja-r a su víctimla (S. 6 mar2101).

N'" :s:~ aprecia, yues aunque fué un so-101 g:olpe, Jo, !<lió un indhd:duo· en plena e.dad V.fril, 1dedfoa<C]¡I} ail 1'.lttfo O'ficio de -Carhonea:101• CO;¡¡ el gianch{ll de hien·:o p1r1opik¡ dG e•s-e 10,fkio (S. 213 -en1:rno ). Ni ell eil hechD, .J1e .agar:nmr ·de un brazo y de.rrihar .a,!1 suefo. a una p-erS'Ül:Hl qus• va mont1ada, en una. b1d01eta, pue·s JHJ1 pned'e ent;end:erse de.s-a.rrai.g~airfo -e:o;'e hech()I d~. T'eltadón ea,us,_al con la·s lesiones que d cidíst•a. se rrno'duj·er.a e-n J:a c1aídia (S. 27 febrer:o).

'3. Art. 9 º, núm.. 5. 0 Provoc.am"ón .o 1u-m-e1wza.~Ln discu-s,ión po.r cuc.s­tiunes :l:amilia1"2:2 no es sulicicntie- :a :fumknnentm.' 1a 'atcn:uam:t·e de pto:vo­c.~1-clón (S. 27 :.nm·-o).

La <'itua'1:·ión de Tiña mutuamente ace;pt,a,da·, impi:de qu'c entre en juego e~.ta a'~ennant(\ (S. 23 (\U-c:ro). A no: ser que 1a riiñ.a. ·se pro:d1Ú:nca; }J01r 1as pulah1-aH J." actos. 1de la. víctima, con lo que la inicia t.iv.a de la- lucha rt'JCae ín,teg1·.amente s-:.Jbl'-e úst,a (S. 14 enm·o).

7. A1·t. 91.º, núm. 6.o Víndfoaoión zyrómim.a-.-No se aprecia la ate-1mante, cnmHlc on la mutua di~cusión se immltan los que· dfacntcn (S. 24 aln·il).

S. .Al't. 9.º, núm. 8.0 . ..11·1·ebaio u ,ol1ccc1cwión..~·N-o S'C aprecia: la a-t:e" nuante: a) Si hada m-iis d!e 1111 a:ífo q1lc e] pr.orc::,sa1cfo lwbia. s:o.stenicfo: c-<J111 su víctim:a 11na. acalorada disput1a1 "gu:arrdan:d,o d·E'Sd<~ entonces un arc1w1a.ilo­re:Eentim.i'cnto- y ·o;di,01"; pues-· 1el .agra vito ,o-rigifütri:o' del c1s:tín:iufo ha de s~r imn:e:diato -o :nimy próximo al momento en que, irn 'r-e-alina. 1ia, infracción pu­nible (S. 4 :febr:;:r,o:). b) En el dre1it:l de abmtn, en que a,lega 1a. atr.m,uan;t.e 10- del artículo> 8." 1mi: análogia signifkación al :vrrobat:o., puc-s: 1a, función do gestiación y ,sulJs:iguie-nte al.umbramient:o, 'en mujer <l:c trcilllta y ocho -años ,a,3 -edaid no pue-die ser concept.u:aida com:o: un es;l:,a,c1o- 1anormail- o extra:ño•.

Seernón de Jurisprudencia 101

e) Si las :pIDO!testas ±i01r:nl!Uiliac1as prnr cl que resultó ie!Rfoitmdo. a:l serle p'l.'18-sentada .ail :c,ob·rn· .unai f:aietur1a, pn:r ·{'!l p:r1oces¡a¡cLo, no iba!I1 1dirigidais co1niilla éste, qu:e er.a meno; ·age:ru'te de 1181 .entidla«1 ,aereecroria, :sino' ciontra es.a enti­dad, pm· iJ..o que tail.es protestas no podían constituir provocación adecuada para l:a vi:o:J:enta actitud del process~do, ni pod!ecr:o$(¡. estímulo (1ue natural­mente pwdiiera pro1ducir en el mismo 1a,11rebato' ni t0bcec1aición (S. "6: ma•rzo).

9. Ar1t, 9.~, núm. 9._0 Ar<repcnt·lmiBvn,to• es¡pontar1;1w.-Se a:p·reciia. la aJten;ua:nte en •el hecho de p•ag1ar .~:l procesa;d,o· '.a~ d:ucño. 1a eant1c1ad que éste hiabía. satiisf:~cho• al compr1ado;r .&e bi.wma, :fe ·dcil r.nfod que 1e fué sus­t11aiid!o, pues :siguific•a .Ja aimiinora•ción de;! diaño1 c•a.us1ado., p.o·r e•l delito y pa­rooe ob21decer :a:l móvil «lic •arrepen1tinüento (S. 3 febr.eiro~.

10. .Art. 9.0 , núm. 10, A.nálo1ga s·igwif11<:ación.--,Se rechaza el mortivo. d01 recurso que; para una muj(~r de sesent.a y un años. reclama la aplir,ación de 1a cir,cmi:s!trancia. décima del airtfoulo 9.0 del Código penal poir 1ana1ogía con l:a circ:unsltanda teiic:erla de igual prec.e'J?tlO· (101er el culrp1aibl:e mE'!l!O!r die dieciocho1 1año.s) (S. 13 ahrm).

11. Art. 10-, núm. 1." Aleuo.sía.-Corn1cun::r·c l;a ;aleV'o1sí.a, pues s1ob1re la agr1eisián d;e'l p1)o>e:es1atdo se dic:e "1s-in realliiz:ar :acto• 1aiJ1glU'Il~ que ld!iies•e1 al en­ten1d;en.· sus propósito:s; le hiz.o inoipinad1ament'e vari•os ;d1sp:arios" y "de un.a manerra: rápida y r:epentiina." (S.· 17 marw).

L1a alev:osfa aipar.ece .pel'fectamente. perfDa.da, tanto1 prnr Ja. posición en que sie encontraba la, víctima, s·ent:ad!ai :ante el ihogar y c:on un1 pueheJ.'.-0; en EiU'S :m,a,n1os, c.omo por 'la forma caut1e!1o•sa ·cm quei s1u 1agre·so1r se fü~ercó a ella (S. 25 .abr.i11).

12. Art. 10, núm. 9.º Abu.s'o de conf~am1za.-S1e apre1cfa ]Ja agraV'ante en die.Jito. ·de voho1, pues. 101s1 ·act01S tuvie:mn 1uga:r .en qcaisi:óru d:e ialll:Sencia morn:emtáneía, clJc1l pe1rjudiie1aido de 1a hahiitación qu'e en oOllll(ún tenía como huesp•E/~ c·on "-l hoy re:crnT.0n;t1c (S. 29 :abl'il).

13. Art. 10, núm. 10. Preva,lerse del carácter público.-No1 s1e 1ap;re­cia la .agra,viante,. pu;e:s ];a .eon:dicdón die :fíunc1oaliari10 púl::fücu sirvió y¡a;. de bas·e p.ara ]1a imposición al reo de I.a pena. de inhabilitación especial del ,a,rtícufo, 403 del Código ptcn:al (S. 24 abT:n).

14. Arrt. 10, núm. 14. Reitera•C'ÍÓn.-Nio; sie 1aprcda :la, agrarv:amrtJe de reit.cr.a.ción, ,a] des'C'üi!:1tocers1e el v.a.1o1r 1de1J 1dañoi c1au:sado .e1n •el hecho prlece­dente (S. 24 enero.); .¡¡, a:r 1silenciarc1e 1a ·extc•n1s:ión 1d:e ·]a pe•n1a que s1e imIHWo poo:< e·l <leliúO! :de d:e•s,er1ción ·objet•o. de Ia· ·an:t,~1r1or con¡d!en;a, ~S. 13 ma;rz,01). · Siempr'e que corn:cur:r1an l!a1s• :not1a:sl 1di1~füintiva•s ·de '11a :r1eit1e:r:ación, crare~~lll l1os Tribunales de facult1ade1s p:mra dcjal" de .a¡precia,r1J1a;; y :cfüb:e1 S'Hr .estima­da a.unque La coindena. prcced¡entc hubiese sido .dJic1ta.1fa po.r lois ó.rgano•s de 1,a J,usti!cia mil'ifar (SS. 13. y 24 ahril).

15. Ar·t, 10-, núm. 15. Reindclenc·ia.~L.a. ~ey no1 etllCige, 'pta.l'la. apre10ia,r J,a 1wgr1ava1nlúe.,. que l101s• die.liito·s m1tedo·1'e•i'J hay·an s1ildo1 pen;aldio:s en i!~;srtinta•s •s·en:tencia'S (S. 25 marzo•).

füs ohligato.ria en delifo de r·obo1 La impo•sición de ·la pena s11rpcrfo,r (1"C­gla S•cxta die! ·a,rtícufo1 61) si el 1'€'º' s1e hallaba, eijecut.01ri1amente conden:ado por <dos t.entativias: id1e r;oíl:m (S. 16 fobrer,o•).

Se da lugar ail re·0nr.so qu•e alegia errnr d,e, b:eclw 1aJ, no .apTe<rJar la SiaLa juzgaido1ia un •draeumento auténtico cual lo es la eeritificia~i-On diel Juzg1a<l'o

102 Anuario de Derecho penal y Ciencias prmales

de P.az en Jia que con.stw 1a condiena •antea.-ior por dos faltas d::7 hm't!()., esti­marnd!o que la hiaj:a. histhriCio:-:IJenaiL del Regis,tm· eent1:a11 die p'ena.dlll!Si y :re­beldes. que no· marc¡aba antece¡d!entes, er0a· la únfoa que .di;,bfa terus>r.se eru cuenta y que en caBO· de co0ntr:a:d!icci&n en<rresp'Onidía aJ T·rtibunal at:ribuir :la, fuerza p1:iobatrn:ia •al d¡o:c;wm'ento que .esitima:r¡a conveniente !de 1o!B aludi­dos (S. 6 f,e;brem).

Si el pr:oces1a!dio: fué c.ondena1d101 .ant<H'i0irm:ent0 po•r l1a, .Tu;r.isdicdón m!ili­t:au: por .¡}e!·it,o de rubo·, al no• ·es:taT és.te CiOilJ\IYN!ll'did:o •en:t:r¡e füm> típfoamc;ntB mfil1ta:res, si intervino• 1dicha Jur&S!d!ie6ón se.ria en ·11azón 'ª il1a1 perll'ona cul­pabl, ·pol' •ser m:ü:it.a.r en s1ervicfo a•cti:\"01; y por ·elfo }a Sala. •Sentienciadou:a obro co.rr.ect.amenibc al aprechu :alh:o•J:la, 1a cir1e1ms.tand.a de i·c.inciid!encia (S. 2'6 marzo).

16. Art. rn, núm. 16. De'spi~eofo del sexo·.-"L1a· ·agraVia.nte de di21Spre­cio del ·sexo n\J puede tenerse pres,Efüt,e mH1ncdio· 1diicha cond!ición es inher•ente a!L delito: com2•.tidio•, ·o cu.ando e.r re.n ·ail .corm!ete1rfo no. fo ha tenid.o· precis·amen­te en (!;nenta. y no ha. rteniidio p.rrorpósitOi ·d:efiuübi'ViDi y concreto de ofend,ur y ment0s.pr:eciar :a ·su víctima pioir. sler muje1r, 'Y! ·tampolc:o' c:u:ancfo, la mujer ha pr1c>V'OC·a1d10 'Jiai ii-carcción ddictiv;a 1de¡l agente. Y así no• s·e ·apreda ·en e\L cas.o d1e 1a,uto1s., pues ·SÍ .el p.I\oc'eslal'lío· r:ea'lizó la 1agr:es:ió.n en mérit01s ·die unao exa1l­ta:c:ión pasional a tod:as luces 1delictiva, 1a •eUa. TIKJ• er.a .t,0;1Jail!Ill12!nt:2 •adena la pro'pÍia víctima qUJe ,aJen'baba. un. carifi01 in11111o:m1 y re;pudia,bLe (S. l 7 ma1rz10).

17., Art. ll. P:wrenteseo•.-Nio e& die ap.reciar 1E'l paTentesoo cmno1 :agr:a­vante, pue:s estaban ·debfidtados y r:ot•rns 1os: fo:zos de' 'afinidai& :p:or !los dis­gust.o·s y ofens,as. de 1.a. victima .al ·encausado¡ (S. 14 ·enero).

18. ATit. 14. Awt.or'Íia.-Respcmd;en .en con·c'eptio dG• a:utior'e:s idie un de-1:ito e1oanto1s en común .ac¡uercfo y mnima1dio·S cfü iguarl pr:opósit·Di 'tmnian p:aTte diüecta1 y mat:e·rial ;en su eJecudón, ·a;1mque, como •es na tur•ail, ciada. u.n..o• :rea­lice actos div<ersos (S. 28 febrero).

Lü•S conceptos "unida:r1 lte pr1opósit10" y "•a.cue•i·d:o: pr·evfo"', .acredit1ain: una. i1dentidad der intención éLolosa en fo~ co!l1.d·ena1d·os: p:o1· d'e.'.füo d>e r.oho1 que los soHdariz,;,i.n n.o• :s1ola;n;1ente en fos1 de:se0os que guiaban ilos pTopóie1itc1s die t1od.os ellos, sinp en c:rnantos medl:c,o;· 1dre· ,cj·e·cución caTalc.t1erifs1tfoos de•I 1»ob:1• fue:r¡on pre.cisos· po0ne:r m1 juega. ·p·ai~a; :la: ·cc;ns.ecución perfec.1Ja. de1 tiaJes· diesigllii1os (S. 28 :Debrcr,o·).

19. Art. 19... Respo•ns:a;biUdad dian~Z..~º~,S•e 1d'e0<ll1ll'l."a no haber lugar al 1,ec.urs10 ·ant.e l•a an•omalía :v:roces,a1 de qu·~ 1el mort:.ivo 1deil mismo• i'eba¡;a el círculo .eos:ti•i0baim12n.tc ·diefensiV'.o del res.po·ns1a:ble ci;vil :subsid:ia1'Íü', <;n cu1anto. so1:,ticn¡:¡ ptmtio1:; d!e v1~1tai •s1nlJ!r:e un s.npue·sto quebr1antan:de•nit10. :ite f:o,rm:a e infria1cciór1 •del 1artícul10• 565 d!e:J Gó;difN' p:ena.l que a:l'e1ct.a:n die manera. dir!ecta a la l'·e1spon.s1abHidaid diel pro.ces•adio no rccurrente1 :die '1.a s1entonci.a, c18ndena~ to.ria (S. 20 ·e1101·0).

La riecuperación d·e 1a can:t.idad mm1.:1~.aí:da sól.o· ·ejer·ce in:llut:nc.i•a: s1o!J:m<: 1a resp:onsnbihdad civil, p,e.ro no s:cbl'e :J.a, pen;al (SS. l9 .e1niero• y 4 maTzo.).

La !l'.cy penal piai'·ª' calibrar en ~l i()•i'den ccon.ómico 11as cres:rionsaibilid1ade.s de.r1ivaihus 1die fos .div:ett'RPJS <lieU.fo:< c·ontl~a la pT1opierdiad, so:lamcnte se atiene a lia cuantía !d'e rna• l'es.ión patrimo0nd1al in:De1rid,a •a 1'a víctima., s.in p;ar.a:r· su atewción en e'l benefi:do ·Obtenido p-nr el a:gente (S. 24 maTZlO•).

Sección de Juris1>rudencia

La cuantía die lia respo,nsabilidaid .civil n:0• es materia revis:able en cia­

:s1ación (SS. 20 ene·H>, 12 y 21 ma;rzo). 20. Art. 3.6... Pena.-Se da. lugar a.l rec.ur1dO', p,u.es 1al imponen:¡e la

pena de inhabilitación especial no se corrcreta la extensión de la misma, dejándola indeterminada e imprecisa en sus efectos, infringiendo con ello el artículo 36 del Código· penal (S. 26· enero).

21. Art. 184. D(]Jficnción ilegal.-El delito de detención il:egal, tal .como se establece en el articulo 184 del Código penal, no exige sino dos condiciones: que sea funcionairfo. público con faculJta•.des pa1·a ello .el que practique la detención, y que ésta se haga ilegalmente, es de1cir, que no stenclo por razón de delito·, ningún o:tro motivo que se haya querido tener en cuenta, la legitima. Siendo inaceptable la a[egación de que la deten­dón no excedió <le veinticuatro horas y por •ello no puede ·existir delito; pues el citado artículo 184 no señala e[ plazo como detarminante de la <lulpahilidad, sino· i:a,ni .sólo en m,den a :La me:dida: de La penai (S. 20· abril),

22. Art. 201... Exacción ile{fai.-No• puede :ap.1.,eciars'e ·el .estado de necesidad en .deQito de exacción ilegal pr.evisto en los artículo:; 2fü y 202 del Código, p12na:l, .a,unqu.e :s;ci digia que el descuento en fo que s.e •CiDbéraba: se haefa con la finalidad de allegar fondos para el Ayuntamiento y Falange, pues pm·a atender a interies.es .de carácter generall .se han establecido los impuestos (S. 9 marzo).

23. Art. 231... Ateintad:o.~Exis·te .de.Ufo. 'die atent:aidfii a. 1agente 'de 1a wuto•rid'aid y falta incidental d'e Je11Eiiones, di21 .aoc~ue1rd10 1c0Ln loe'! artfoul10,s 231, 11úmerio 2.0 ; 2:36, pár,mfo pr•imer10,. y IE>82 1dieil: Gódig;o •pernaI,. en, rie1ación con 1os 'd'.e P.o:licia de Ferroc•arrili<':s a,~, 2'3 id.e 'llJOV:iemhre :d:ei 1877 y l.os. <l'e Fe­r:roc1an:i1es s.e1cund1acrios :de 23 dre feh1•e:r101 :de 19121, pue:s1t,01 qUie el pri0:02!s.ado ac101l:JiflÜi•ó, hiriéndo11.e l:ev•e1m~nte., ·a un empl'.1ea1dio• dieil ;Miet•r•orp101itano (S. 23 febrc:m1).

Hubo, .atentado en e} hecho• 1d1e 1da;r una. hofet.a1d1a: .a. un g'wa1rid1a. jur•ado, >e:on motiv:n del dis~usfo, cI:e haber fo1rmu1laido 1c¡0ntr1a1 'el r·~o· y éu ihij·o una dearnncia po•r hurto: y djaño•s (S. 25 marzo•).

2:4. Art. 237. Deisobedienda:.-Obtenido un proLU,unlc'iiamieín'to• pa.rra los c<mc.ejales por aplkación del precepto contenido ·en el último pánafo del a,i·tícu1o· 21..3 1d!e lia· L·ey Munidpaíl: de 31 de o,c:t1ul:me id1e1 1935, que libe·r:a d•e r'estponsabl'.i.d:ad a aquellois concej1a:k1s que no' p.os•ey.enrd.o· ninguna drase de ti1tu10°-aca1dlémiclo o pr10.-fesional no hu:bier1a1n sidio· ·a.dtve·ritií~s p\03." el· Sec.r'e­t·ari:o 'º' el Intt.e:rve:nto!l' ;d:0 ].a:s infr•acc:iion:es Q:egaJies en que podrían incur1rir 'C.on. sus acuerdos, •ll'Sa milsmai norma tdebc s1er ap·Lica•dia c:on ig:ua:les efedois libe1r1a1t•o:rios al AIT•calde, de •(1:ficio• 11abr.adirnr, po1rqu2 nu• CiQ"1'slta p1osey>e1se· títu11o aea:diémiJc.o• .01 profo•i'11onaI ni t1ampo1co1 que fue1»a, adve:rtidk» d~e la Heg•aHdaid d1el ac1uierd10 (S. 23 marzio1),

25. A1·t. 240·... Des:acato.-Hubo. desac:ato• a fa aíU.to1rM!lld por inju­ri1as leves, pues en e1], <)1Scrit:o diri:g<idio al Juz.giado Comairc.al s1e c1alific·a de arbitraria la confesión judicial a'cordada para mejor proveer, y "la incli~ nación qup suponía ·en favor del contrario'', "tendencia en que se adivi­haba1 e.1 propós:ifo. .d;e suplir el Juz.gadio la ll!e:gjligenC:i:a•, 1as omisiones o lois. deBcuidos de la defensa opuesta, en pugna abierta contra· la más clara y ab&oluta imparcialidad que debe caracterizar [a actuación de·l Juzgado"

104 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

Y como. el ot1·0 pil:'ooesa1dG (fü la cwusa, después. <le ent,erm·;se 1de1 e>'crifo :a1Udidi0, lo firmó sin reserva .aJgunai C()IDO' Pr1ocuradrn: rea:>r«:;s•enilamte de la parcte y 1o pl'e·sentó en -el J uzgia:d01, .se hizo• también re.sp.oill'sa'b!Le· del d'elito die .di::illwcailo• a 1a .a;uto.rid!~t'd (S, 3 e'tllero~.

Las funciones del Alcal:de collY.IJ: D:elega1dio1 d€il G()biei!.'11'.01 .s1on permanen­tes, y, p:Ol' tanto, no1 pue!do a1ceptarsc· sin un funidiament:o• "de fact:a." en }QIS prnibado:s., que •en tl1a QCa!Si6n eJ1 que dicho1 A.~c1a11d:e fué d'e:s1a:ca:ba..do car;e...

eierru del caTáctier -ch •autmridiadí (S. 3 enero). Existe dclit•o1 d'B idies.acmbo en s1u :forma menos gl"ave del ex!rocmo fina;l

del :.siegundo pári~atfo 1d'el a:r:bfou'1o· 240, pues•. en el ·escrito de recusación se diice al J'uez que "la .si.sfomática negativa de Su Señoría a todo pedimento de mi parte., su tendencia reitel'ada a prívaTla de toda garantía pro'cesa1 ... su clara detel'minación de obstruir toda ailzada, su sistemático proceder a todo escrito. de la cont1~aparte con p1<eferencia a los míos ... su posición marcada a cons.ervar contra toda ley una jurisdicción perdida hace año y medio" (S.14marzo).

26. Ar.t. 2416... Desórd•e1~es público,~.~Los gr1VtQ1•: de "m;a'era Fll·1anco", "viva l!a R,6<púbilica", 1a:n'l;a'd!OS ante un ;audito;rio1 num1el'lo1s'O: p.r:e,cdsamente en lio.s momentos •€·n que un !()\r'adiQll" ·exalt<aha la, .1ahor die:l nuevo Es.ta1d10, :integran n:o ·sólo •e1l d:eHto ca•stigialdio• p0l1' el T'ribunal de i'llist.anci1a1 1d1e de·s­·orden ptí.blfi·c:o· previsto• ·en el ar1tfoulfio 248 :cJ1e1 Código1 pe:rna•l, s:ino ibambién el de1ito c:c1nt:r;a e1l ,Tefe ,del Estaidb definMo y 1s1a:n:ciom,aidio: ·en el' aiJ:!l;fou]o1 1.47, en s¡us párrafos primen()) y p:i:ime.r inci's,o diel s1egund!o', pü'l" habea~se pil'iofe­rldo una expres.ión gravement1e injuriCisa <lontl'la el .Tefe 1de1l Esta,do fuer•a $ SIU p1retsle:rida y colll publici1diaíd (S. 3101 e'llJetr;o1).

Es !cfolito de •de's:or:d1en pú1:1lic;o1 <lOmp.rend]db en el párrafo pTimeriO del airitfou1o 247 del Códfrgio p21n1ail:, e:l h1echo !(líe capiltan:ear U1ll0 ele 1os: pr1oieeis1a­•dJos y .s.er el ·ofa:o 1C1omp·®enif:1e• 1d;e un grup°' numerosfadnniü .die vec·in1o<S que d1allidlOi gritos .die "¡ muerr:a ! " y "¡ 'ª p.0:11 éI ! ", contr:a 'el méldfoo de· J1a IooaH­dad, r12ispués· de r1op1P'er a pe'd:ra1d¡a1s lais Iámpar,a1s' di6il al'Ulmbr,adJCY 'P'úbllfoo próxima•s .a,J ,cJ1omicil1o: :cliel dtiaidio médi1c;o, :c•o1m1e1nz1a1r1on a; 1arri0jfü· pie1d!r:as contra fa: casia de1l facu1ltativ:o1, pr1oldnrei'en;d-0 }o,g, dJa,ños1 que rr·el1ata, •e.1' hecho pl'CJbado (S. 8, abrúl).

217. Art. 2154 •.. Ár'}n1ais.-La, fm~ulua!di conieedi.dla a fü1s1 T1r:ibuna·le1s· po1r e'} .a,rtícufo 256 ·die:l Códig10 petrrall: pa11a rrebaj1ar I1a p.ettJ.a; corre:spondienrbe a,1 delJito de tenencta, ilícita die armas, no• ,e1s, mate·l"ia d:e. eaiS:adón, (Sen­tencia 18 marzo).

28. Art. 264. Eajpl.os111!10;~.-La p.e.s1c.a. en agu1a:s c,o·ntJne1n:tiaU1e.s m21dlian­te 01 u,~:o de sustarncilws e:icpki•lllÍVlais integra', .a, 1n:iás, d.cl diel'it·o. de ,pe1s~a iaí­cita, la tennncia ilegal ·de dicha¡; 81.ts:tanci·a8, comprendida en el número 3.0

del artfou1o, 2'64 del GMigo1 pcma'l ·modifica!dio p•Ol" Ley d:e 27i de d1iciem~ bl'!e de l!M7 (S. l 7 ma.rzo.).

29. Art. 269... Ji'<til's1o.cl'a<l.-~S·ohr•Z' el ,de-l:ifo de fa1J1s:i:fieación de mo­ned·a establecia 1a sente:nic:ia de 27 1d'e ene,ro: ·a1) En la fai'..sifi.cación ele mone­tla ·el elemento esencial doloso es quebranta1r el crédito público; haya o no pi€'1'juic:i,o partic11:Jia1r y s1e hubier1a puestio. ·O no' en cfr1cuJ.ad6n. b)' Exist.e 'in:ft.acción id1e1 al'tículiO• 68 1en re}a1ciión con ~1 airtfou;1o 70, ambo1s tl¡e-1 Cód'i'go p•e.na'l, <p:nfls el] Trihu:nal s1entencfa1dor caJificó y s 1a111cionó los he!chos como

- Sección de Jurisvnujlencia 105

cmw.t,itmtiwis a:e 94 delitos die fallsifieadón d;e billetes d'e Banco, guiándioss par.a, ello• en ,}a mer.a circunstancia d.e que la fabricación d:e lios billebe~ se hiciera a ma\!lo, pOiI' -6llt2ndex que ta;n sólo s.i se huhi!er1an :Labri~<lo a má­quina•, 10 s:e:a, en Si<iric, habrfa un s'.oio. delit10•; pero• •C'.sa citt·c:unFJtand:a puede af:ectar ·eru todo1 aaso •a la mell!or grav<edad! ,de 1a fa1sifiGación, ¡po•rque ,-;,e obtendrían meno:s billetes y más toscam2nt:e h:n1ta1dcs, y por ello• el pr,o-pio Tribunail die inst.andw aplieh el a11,tfou1n 318 Jlel Códiig,01 íiCTilaL ·

,Se :cmnetlen t'.antos die:lit:c:s d<'. faíl:s.eid:aid :como· el •.d!e dioeU1l1(m1tq1s- que son obj'eto1 de: •ail.tera•ción, .a;nnque fa, finailid!a:d pers•eguida s1ea uina en s:n p1ro­pós.itic1 (S. 4 •abrrI).

V1ers.an sob-r1e fa.l's1e:d:aid en doeumento• púbUco Los, fallio-s sdguientes que estal>lec:en ·e-sta-s do'ct:t:'Lna:s:

a) El h-echü• ·e¡nc,aja en el a-r;ticu:::o 302 (":f:!al1se:cJla.d: ·come,tidia, por fun­cion·ar-ia pílíbl'ico•"), y no· -en <d 303 (":fa]scdla;d: c:o1n11Etiida pio:r piatrticuJa1'"), con la ag'l'aV!amt.o 1-0 de[ aTtku•l1c• 10 ("p:reva1l~er1~:e d:e-1 ca:rácter1 púbJfoo que t·engia el culpable"), pues esta. circunstancia solamente debe aplica;rse cuando -e~ funcionari-o público, fuera del ámbito de su jui·is.di'cción, .donde ya no es el lugar en que def\em:pieña su cargo, ni sobre documentos que sean propios <le sus· oficina,s, comete la falsedad, porque entonces su ac­tuación tiene carácter particular, y •e1 culpable fo único que hace es va­lers-e de su condición púb1ica para obtell!éT una mayor facilidad en cl:m­seguir su delictuoso móvil (S. 30 enero).

b) Gome;t& f1aQ1sceid.rud -dle:l 1a;rtfoulo 303 ,el is:o•ltero que p'l.•es:ent.a Óomo hij,c) legítimo para ,],a· inrnripción de s.u nacimfontoi -e:n €1 R·egiismr:o, un niliío fr.ut·o .de fas rel:acimrns' ilfoit111-s mantenidas con cic:rta. mujer casada; sin que siT'va fa, .al'egació.n die buenai fe, pue·s La: 1dis1tinc1ón entrie· hij·rns le¡gí­t:ÍJ!Ilio•s ,e H>egítimQls• 'l'e.pres1'.'!!Üa Xllrua mea. que IS'C ha11a. 1ail alcance die 1-as inteügencias menos despiert1a.:1 y; cult:ivada1s (S. 12 f-ebr·ero).

e) El c.onfe·ce1i()n.a11· un cheque al pou:tador contra un E.aneo. con un nombr~ ima;ginario1 y .entregarl'.'e pa:ria. 'p1ag10• die un.ai m1Etrc.anda, cio!ll's:t1t!uye ai más 1de una e.s.tiafa, no¡ sólio: la fa:J!E1e1dad ·de fos núm1ero1s- 1.0 , 2.° y 4.º del artículo 302 del Códligo pen-aíl. sino también [a <l•el númer·o 9.º de e_p,-e ar­

tículiO ("s:imu1and(o un diocumento1"), pue.síto, que· se orre1a un d1ocum1ento toila,Jm:ente inv12iraz (S. 16 m1a:rzo•).

d) Se ·está en e'1 cais10- :de un d'elibo1 die failse:daid e1n dio•cumenfo, ofi­d•a1, pue1s l:a. 1iqu1i!dadón id·e cuentas en que sle fa'1tó a. 1iaº verrldiad, a;u:nque ext·andida p.o.r un par.t:icul'a:r, :r·evisfo1 cará1cj;·e·r {)fici:a1' en cu•antio· se pire:. s:e-ntó piaT:a1 su.rtir e:De-cto1 en una od'h~i.na púbiliie1a. co1m1oo es la, F.ilsicalfa; d:e Tas.a:s. (S. 17 m,a;rz.o).

e) Un 1diomun·enfo1 puedie s:elr en sn .or:ige1n de c·a:1.,ácte1r priv:a1do., pero cua:ndio :se le> -aña1d'en después' :falsamente éJ:em•e-nt1cs qu1ei '1e :dam vi1rns die lega1lid1aid y que <aparentemente ac:i:editan una situación jurídica ampa­:riada: ;p.or e1! P.ad'el" públ:ico•, sre c·onviei·te en d01cument.o• •ap16crifo de carác­ter o-fiic:ial; y en · eiste ca~o, ha.ya o nio· ánimo: •d•e luc1"0 y pe:rjuicfo a ter­cero, e,] dlcHb de fü1Js-e:d:ad ·existe, po¡yque ha12ta La. 'meria volnnrl:í:JJd de :Dail­fa([' a ]Ja v:e1r.diad (S. 2·7. marza).

Y v.eTsian s;obre f:als·e1da¡d .en documento: priva.do• las sentien.cias siguien­tes, que e>'llúa:bk•cen: