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ANUAIUO DE OEBEGHO PENJ\L

Editado por; INSTITUTO NACIONAL DE E$TUDIOS J:IJRIJ?ICOS Duque de MediJ:iaceli, 6 y 8.-Maclrid.

Periodicidad: CUA 'I'RIMESTRAL

Precio de suscripción: España, 170 ptas. Extranjero, 275.

Precio del fascicu2o suelto: Espafi.a, 80 ptas. Extranjero, 100 ptas.

Primer fascículo aparecido: IDnero-abril 1948

Ultimo fascículo apareéido: enero-abril 1960.

Publica artículos doctrinales de los más destacados Penalistas espa­ñoles y ext~anjeros, comentarios de Legislación y Jurisprudencia y no­tas bibliográficas sobre libros y revistas de la <;spec~aliclad.

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Sobre distribució11, suscripciones, ·venta de fascículos, separatas, etc., dirigirla al Servicio de Publicaciones del Instituto Nacional de 'Estudios Jurídicos, Duque de Medinaceli, núm. 6, teléfono 22-92-42, Madrid.

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PUBLICACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIDICOS

SERIE 1.•

PUBLICACIONES PERlODICAS

NUMERO 3

ANUARIO DE DEREGHO PENAL y

CIENCIAS PENALES

El ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidas ·por los autores de los originales publicados.

MINISTERIO DE JUSTICIA f CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGAGIONES GIENTIFIGAS

.l\NUAR.10 DE DERECHO PENAL y· ClENCIJ\ S P~EN J-\LES

TOMO XIIl ·

F ASCICULO 11

MAYO· AGOSTO MCML:X

Es propiedad. Queda hecho el depósito y la inscripción en el registro que ·marca la Ley. Reservados to4os los derechos;

Depósito Lega.1, M. 126.--1958.

Ar~e~ :(~ri!j.e;i.s y Ediciones, S. A.-Ro<lr~ez San P"l!ro, 32. ·Ml!-dri<l.

SECCION DOCTRINAL

Dr. ARMIN KAUFMANN

EI.i DOLO EVENTUAL EN LA ESTRUCTURA DEL DE­J,ITO

DOMINGO TERUEL CARRALERO

LOS DELITOS CONTRA LA RELIGlON ENTRE LOS DELITOS CONTRA EL, ES'l~ADO

JOSE MARIA NAVARRETE URIETA

EL ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES'

El dolo eventual en la estructura del delito ias repercusiones de la teoría de la acción y de la teoría de la culpabilidad

sobre los límites del dolo (*)

Dr. ARMIN KAUFMANN Docente en Bonn

Traducción del alemán por el Dr. R. F. Suórez Montes, Profesor de Derecho penal

en el Estudio General de Navarra .

. Las tesis de la doctrina de la acción finalista y de la moderna «teoría de la culpabilidad» obligan no sólo a una modificación del sistema del Derecho Penal; ellas modifican al mismo tiempo las premisas a partir de las cuales han de ser resueltos problemas dog: niáticos concretos, siendo precisamente aquí donde tienen que mostrar su fec.undidad. En esta respuesta ·a cuestiones antiguas, pero planteadas de nuevo, debe asimismo mostrarse si fa teoría d~ la acción finalistá y la «t~oría de la culpabilidad~> se arlilonizan en­tre sí, más aún, si la una necesita de la otra como presupuesto o complemento 11ecesario. ·· .

Todo esto tiene validez también--quizá induso de· un modo es' pedal-para la problemática .del dolo· eventual. Aquellas dos doc~

(*) NQTA DE1, TRADUCTOR.-Esfe -trabajo se ha publicado en Zcitschríft für die gesamfe St-rafrechtswissenscha,ft (Walter de Gn1yter & Co., Berlín), tórno 70 (1958), fase. l, can el título: Der Dí!lus eventzwlis in> Deiriihtsaufbmi, Die Auswirkungen der Ilandlu.ngs-.und, der Sc/utlillehre cwf di,~ Vo1'Satzgrenze; En él se plantea un t:ema .mUly t:le!icado y de gran aicance dogmático para Ja doctrina de fa, acción finaUisfa. La n~esidaj'.[ de u'n deslinde neto entre las exigencias ontológicas del concepto de .la acción finalista y 'los puntos de vista valurativos, propios <:le •J,a culpabilidad, obliga, a juicio del autor, a una revisión <le los cr.iterios tradicionalmente manü~nidos en orden a la delimitación <fel dolo eventual frente a la, culpa c.onscicr¡tc. Mas ta.i rnvisió11 de la delimitación entre dolo y iculpa! es exigida no s6lo por La tioctrina de la, acción, sino · ~:ambién por ila ¡W la cu1l1pabilidad, de;sde· que la llamada uteoría <le 1a culpabil.idad» {te<)ría según la 'l."Ua·l el dolo .no nx¡ui~:-1'<e la con­ciencia de ila anti}urLdici<lad) •renuncia a la¡ conciencia de fa antíjul'idicid:a<l y se contenta con la posibili<iad <le esa conciencia ; con <:1lo ~lc:saparece la posibilidad de .referirse, para la· ddimitación entrei dc:Ylo y1 cu1pa, a c.riterios que <'sh\n ligados g<'! modo .inseparable ª'esa concie.ncia de la ant.ijlu'i.tliddad . . . · Pór trntarlle de un problema ~fo la estrnctura del delito, h0)1 en primer plano del ,interéS1, a esrte estudio ha seguido otro, proveniente también del ca!npo del finalismo, en el que S(;• examina, de forma iguailment{~ amplia, el 1?1Sino tema) aunque 1ior · c:'!mino y con conclJusiones distintas (vid. GüNTER S!RAi;>NWF.RTH, D?'//us eventuaJis u.na bewttsste J<'ahrliissigk~t, en z~ftschr.ift fur d1>e gesalmt.e Strafrechlso¡mssenschaft, t. 711 (1959), fase. r).

186 _Dr. Armin Kaufmann

trinas repercuten aquí ya en el planteamiento mismo : los princi­pios de la «teoría de la culpabilidad» tienen como consecuencia que no se trata ya <le la determinación de los criterios del dolo malo, sino de la delimitación de la frontera entre hecho-dolo y hecho-,culpa. Por más que e_ste pensamientoQ sea cvicl:cntc, sus con­secuencias ·todavía n0 ha~n siclo .éstuclia&ts:c-qne yo· :sepa__.:.clc un ipodo preciso. Por el contrario. la relación entre dolo eventual y éstrnctui-a fi'na! de la acción ha sido ya tempi·ariamenle ·objeto de consideración ; pues de la congruencia o incongruencia entre he-· cho doloso y acción final depe.nde d modo cómo .la do·ctrina de la acción finalist<L repercute sobre la· estructura del delito:

Para la doctrina de la acción finalista el dolo es un caso parti­cular ele la <<voluntad de realización final». «concreta,mente, la vo­luntad de :·calización final en referenieia a 'circunstancias de un tipo legal'» (1). Que con ello el dolo no se limita a la <<intenció1rn, a la (<aspiracióm> o incluso al <<querer tenern, ha sido recalcado a me­_n·ndo (2). Ciertamente, el nexo final es acuí)idü por la dirección ha­<;:ia nn objetivo apetecido ; pero él no compren,d.:e 'sólo el Iogi-ü '.del fi11 mismo, sino todo el curso causal pues.~o en 'movimiento por la <t<;:ción dirigida, en cuanto es abarcado por· 1a vofo~itad dirigente: Por ello_ la vol\mtad de realización pue<le--con palabras de vVel­zel (3 }-abarcar no. sólo el fin apetecido sino también los medios· y las consecuencias .a<;:ce~orias con ellos. liga(ias. · . , Est_o ya lo l~abía cqil.ceclido · Engüich (4) .en sq 'sagaz crítica de la doctrina de la acción fÍn3Jista: <<Si alguien obra a la vista de efectos recotiocidos corno necesarios o incluso" sólo cÓrúo posibles; entonces tales efectos no son causados ·en ~n.odp algÚno ciega­mente, sino que SOll {ncluídos r•n la ··,sÚpra.dcte.1:1Í1ín'aci/Jri','. aiinqué 110 hayan sido perceguidos>>. Pero Engisch dedujo de aquí la con­secuencia ele qne ello dehe tenEfr ·ntlidez tamhién para tod!J el ám­bito de la calt1a co11scíenú: '"«Con 1iliras a la esfr1ichWa de la: ac" ci/111, doló ~,v:e;1i:u~tl v c1i.lpa· con sc.iení'c' jJ'át:énccéi.1' a 1-Ítl.¡i · riiis:hi.::j realidad;·, micnti·ás q;1e. e.amo gni(1;).~.--c1¿;· 'fa .. cnl])ahfHdad s.e 'srP'.0~ ra1111 (;;) · , ... Gallas ha hecho.suyo el peilhrhíeilto>¡fo Engisdi:·e ido todavhi más allá: (<Al concepto de lci finahi «pei-t:ei1ecé.' no sólo lá rcpteseti: tación determinante cld acto de vohmtad .. sino áuí.s hien la Ú;pi·e, sentación total del hecho, que el ·autor· ·tiene.·, ante. la vista ·a.i íJbrarn (G). <<Si esa representación comprende; jü11to al resültad<"i apetecido, tod.il\'Í.á niro~ resnlta-clos. o. 1i1ti'.(la}irl<Cdes de fa acdón, q·~~~

":(:r) VVEl.ZEL-, /)us 1\rcue !Jil. 1 3.n "~'9.., pág. ló. ··· 1:

{2) v. \Vim1m, Gnmd·ri'ss ·p'.1,\~. 031 y si~. ~ \VELZJ•:L, :Sti'afrecht, 6. 11 co..,, flág. 60 ;·'Das Neue Bild, pá~. 4. ;1 MAURACU, Lehi>bd'ch; I, pág·. 22:i; G.Ú,LAS, Zeit:scl1i'i'(L: für' die ~<:[esam/e Stn1frechls1i!.iissenschajt, · 67, '42 ·y sig'. '· ·.(3) . Str,a..frecht, ó.f' ed .. , p:-'tg. óó. · · ·

. · (4) Koh7'r11usch··FesW:hrifl, pág. ·r55; .... ·· \·' (5) fü'1mscn; KoMrdziscli¡-Fe·stschrift; páj;t,: ·1·55: ·

(6) GALLAS', .ZStW, 67, +~. súbr1llyado· eh'·éJ'·t~iifd:·cfo"·Gil.r.:óís·~,

El dolo eve"tfütal en la·· e'structm'a del delito t87

sé presentan al autor como cbnsecnencias necesaria-s o incluso sólo como posibles del resultado apetecido, o como posible i·esnltado alternativo de su hecho, entonces éstos pertenecen también al éon, tenido final de la acciómJ, con indiferencia de que sean deseados o irtdeseaclos (]). Según esto, «difícilmente se puede evitar que el concepto de la finalidad se extienda también a la culpa eonscien­té» 03)~ l<:sto constituye sin duda una «imperfección)), pero está <Wb­jetivani.ente justificada)). En cuanto el dolo se extienda, como acontece en el dolo eventual, '<más allá del ámbito de la finalidad y, por tanto, del tipo clelínjustoJJ, pertenece «al tipo de la culpabili, ;dad y por ende al tipo delictivo del hecho doloso» (g). Qtie de ello ho ·se d~riven ningunas dificultades sistemáticas especiales, como cree Gallas {ro), ·es ciertamente dncloso. Pues s1 la muerte culposa consciente representa una acción fil;al de muerte, la 1"dentidad entre rea.lil:.ación final del tipo '\! dolo es abandonada .. Ese «dolo», -que irrumpeén el «tipo.de la ci.~lpabilidad)), no es ya suficientemente de­lerinfr1üdo por la descriptión conio voluntad de realización. final c.:o.'n relación al cümplimiento <leí tipo ( II). Todo lo contfario : en d' ·srstehia de Gallas la finalidad yá no es criterio necesario del dolo: hay delitos idolosos, que no tienen por furidarnento una rea· lizacíón final del típo. Pues Galfas mantiene pará el ámbito de los dditos de omisión dolosos, el <<reqüisito clel ·dolo» (12), aunque .nie­ga, con razón, 'para la pufa omís'iói1, lo 111ismo que para el -defüll de omisión, <da finalidad actual» .

. Así- pues, de la exaeta fijación de los límites del dolo depende 31 mismo tiei11po un problema de la estructura del delito, que hoy está eú r>rimer p1ano ele" interés.

l. SOBRE l<:L MÉTÓDO' DE l./ELlMTTACIÓN

En _contraste .con la referida tesis de 'ltngisch y Gallas, de que l:a .. finalidad tiene que rnmprcnder todas las circttnstaiicüts rccono, cidas .como posiblemente. existente:s. o coni.o de p9sible producción, S:iguen maptenicnclo v. v~eher.(13), \Velzel {J4), ::VIaurach (15} y Nies•: ( 16) iquc sentido final de la acción y dolosiclad c-oiDciden y que, por ta1ito, los límites Jle la voluntad de realización deben t:ra, 7.ars.c. entre dolo ·ev:entna1 y culpa consdente, es decir, dentro. del

'(J) GALLAS, Jf11terialien ;WJ' St·rnfrúli!srcfm'rll, I, púg. r:18; zsnr, fr¡, 43·

(8) GAr.I.,\S, ZSt TF, 67 .. ttJ. (9) CrALLMi, .ZS/:Tr, 6•¡, ·13 y si·¡~. (ro} ZStW, 67, 43. (r r) Las Nmsccuencias ~le esta consintad6.n para ila c.on.sti't.i,~ción del

deilito. de •t:Omisió:1 noi intrn~snn aquí. (r2) GALI~\s, ZStTF, 67, 4i. (13) Gntndl'iss, púg; 64. · · · ú4) Sfl'lifrncht, 6.«> i-:d., pág. 6o y sig. ; Das Neue fl:ild, púg. 4·.

"·(r!)) · Leh1'/nJch, I; p:{ugs. ::218 y sigs., 2i7._ (r6) Ji'irH1W·at, T!orsdtz ·unir F11hPliiSsigheít, pág. ·9.

í88 Dr. Armin Kmtf1ruµin -

ámbito de las modalidades y consecuencias accesorias de la acción representadas como posibles.

Con .ello surge claramente la cuestión dl.!cisiYa: ;. Hay criter;m, según los cuales se pueda delimitar dentro del ámbito de las con­&ccuencias y modalidades de la a0ción previstas como posibles lo que no es abarca-do por la voluntad :de 1'"ealizacü'rn ? Con esto parece plantearse con toda su magnitud la vieja cuestión de la línea de separación entre dolo y culpa. Mientras tanto se han producido profundos cambios : Para la acción .final interesan solamente cri­terios ontolr5gicmnente aprd1ensibles. Pero también do g1nátfram.en. te se.plantea la cuestión de nuevo, desde que, con el desarrollo de fa «teoría ·de la ·culpabilidad», el ·dolo ha dejado de ser .el <lolo malo para quedar contraí·do al conocimiento y yoltmtad de la realización del tipo.

a) En primer lugar debe extraerse una consecuencia negati­va·: Todos los residuos del do.lo malo deben ser c-li:mhzados jlM

completo. Por ello es de aprobar plenamente la tesis fundamental de Gallas de que todas las «Consideraciones que no afecten al sen·~ tido final de la acción, sino a la medida ele su reprochabilida<h>, deben excluirse (17).

Tal elimi~1ación de criterios de delimitación del dolo precisa todavía una e.xplicación más detallada. Restos del dolo «malo» los encontr_amos principalmente en dos direcciones, que con poca fre,. cuencia suelEm destacarse nítidamente entre sí.

I. La frontera entr<;>. <lo:lo :eventual y culpa consciente se bus­ca. frecue11temente en una valoración del contenido,. p'síquico. Este método, manejado conscientemente por l\'f. E .. Maye_r -(18) y Boc­kelmann (19), juega un papel en muchas teorías, especialmente en las llamadas ((emocionales)> (20).

Para el problema aquí discutido debe eliminarse toda clase de valoraciones, por la sola razón de que la cuestión está planteada cntológicamente. Pero tampoco dogmáticameúte hace prosperar fa cuestión el recurso a una valoración como elemento de diferen­ciación; este recurso {~ontiene en sí: mismo m; problema: d de sa­ber cuándo debe ser valorado algo «como dolo». Pero aco.ntece que, .cfogmáticamente, ·de lo que se trata es de la determinació.n de lo que es dolo, y porque es dolo está sujeto a 1111 juicio de valor.

2. El 0

dolo malo aflora también cuando los criterios del dolo eventual son buscados en la clase de relación psíquica con el re­sultado, pero entendiendo acto seguido por ((resultado>> la lesión del bfrn iu.ridfro ; lo mismo· acontece si se equipara realización

(17) GALLMi, ZStW, 67, 43· (r8) Parte\ G{~n., p.ltg'. 24:¡. (19-) TiitlJ'rschaft:. un.d Tef.Znah-me, pág. 2.h nota 44. (20) Confr6.:1tese a <,Ste res.pecto, ENG1so11, Unta1·suchunge11 iibei• Vor­

S'(J,tz ·und Fa.hrliissigkeit, pltgs. 186 y sigs. ; GRossMANN : IJfo Grenze ~wi. sche~i VorsMz nnif. Fahrlüssighcit, pltgs. fo- y. sigs.

El dolo eventttdf·-en la' eiftructúra del delito 189

ael tipo y lesión ju.rídiw. Esta concepción domina casi por compk~ to las actuales teorías y 'formulas sobre -la distinción entre dolo y cúlpa. Así, en la precisa tesis de Engisch el Kcarácter específico de culpabilidad del <lolOJl es designa·do con to·da clarida.d «como el cri­terio esencial .de la exactitud .de la delimitación <le fronteras» (21). Engisch destaca de una parte la «falta de indiferencia frente a la lesión jurídica¡¡ (22), y de otra, <da falta de oposición frente a la le~ sión jivrídic.a rcpresentadall (23), y .determina el dolo según el grado de «indiferencia)) frente «ª la ,posible· producción de un resultado anti,fiwíd1:coJ> (24).

Coincidiendo con esta dirección, para Robert v. Hippel el «re­proche>J «en los tres grupos del ámbito del dolo>J suena así : «la producción del resultado antijurídico foé para el autor más que­rida que la' renuncia a su hecho, el egoísmo le ha seducido a colo­car sus fines ¡ior encima de la les·i6n del ordenamiento jurídi­ro» (25), Según esto hay dolo eventual «Cuando la producción del res1tltado apetecido junto con el resiiltado antijurídico representado como posible, fué para el autor más querida que la renuncia a su hecho (26). Poc" ello, «la reflexión del autor determinar.te -cle la re­solución» sólo puede rezar aquí: «¿me es más querido el resulta­do deseado, junto con e1 antijurídico, que el estado de cosas ac­tual?» (27).

aa) Que con ello aparece aln·di·da la conciencia de la antijurídi­ridad, es evidente. sjólo quien sabe, o considera como posible, que la producción del resulfado representa 1111a lesión jurídica o que la i ealización de la acción es antijurídica, puede acusar esa clase de relación psíquica. Ya Beling hizo notar correctamente (28) : <da representación, de que uno mediante sn conducta 'mata a un hom .. bre' o \laña una cosa ajena', etc., no está, como tal, en el sentido del ordenamiento jurídico, en absoluto llamada a detener su obrar. Por tales represe~taciones per se, nadie necesita cohibirse de la realización ... >l. Con razón echa de ver en esto Engisch (29) «el

(21) Njff, 55, 1689. (22) YD1'sa.tz mid Fahrnassigheít, p~'tg. 197· (23) ENmscu, Vorsatz 1md Fa.hrliissigke'it, págs. 207 y sig. '(24) Eimrscn, KohlrmtsDh-Festschrift, pág. 155, nota 52, suhra;y.ado

por mí (25) R. v. I-ln'PM., Sirafrecht, II, pág. 317, subrayado por mí. (26) Rc v. HIPPEL, St1rafrecht, II, pág. 313, subraya.¡lo en v. Hrr>PEL. (27) R. v. HrPrEL, 5"trafrecht, II, ;p<Íg. 313, 1nota II, subntl)'ado· en e:l

t(·Xto. E.l cjem¡)fo .de ambos tc6ricos .significa¡los del dolo puede bastm' aquf. Quien, CO'lflO S~mRoDfü{ (Smtcr-Fcstscrwift, pág. 214), púrta de que <do ·es.cn­cinl clel doh no rnd:.ca < ;1 el co:::tcnido de vo:untad, sino en el ci!em1cnto LI<• la rcp.rcsrntaci6n dcll cnrí1ctcr prnhibítlo 9ei hcchon, parf\ é·l la cucsti6n do las front< rns del dolo se dcsplazn sin más <lcsdn u:1 ..pl"incipio a, la concien­ria dt! fa antijuricliciüa1tl. ,\sí, ya BrNDING, No·r1nen, II, pág. 807 y sigs.; s.~hu~d, pitg. 4r. A este· respecto., mi trabajo Lebend·igas imd Tates ·in Bin­d1>ngs Nonnentheorí_e, págs. 31 y sig.,, 2o8 y sigs. y 214 y sigs.

(28) Unsclwld, s;,:ft.uld wz.d Sc:hul'dstufen, p{ig. 33, subrayatlo pcr mí. (2ct) V6rsat.'.'.! zi11d Falirliissigl~eit,' pflg. 235. ·

lfü) Dr,- Arniin Kaufmann

cónocimiento claro de la situación del probl(:ma)). Mientras se c9n~ ciba- la conciencia de la antijuridícidad como parte mtegrante· <Jel dolo, este camino en búsqueda de criterios de delimitación es tD¡e­túdicamente legítimo. Pero aparcc;e cerrado en el momento en ,qu~ con la moderna «teoría de la culpabilidad)) se produce la separ;;u:ió_n de la conciencia de la antijuridicidad respecto del dolo, como con­ciencia y voluntad de realización del tipo. Consecuentemente, -~ual sea la actitud del autor frente a la «lesión jurídica)) o «perjuicio jurídico)), no puede tener entonces la más mí-nima significación para el.dolo. · · __

bb) El recurso a elementos de la conciencia ele la antijuridici~ dad, dentro de la «teoría de la culpabilidad», no sólo es teóricamen­te falso sino que tiene que conducir también en la práctica a di­fkutades irnmperables. A la antigua e intrincada problemática de. c!eli111itación vienen a _unirse nuevos casos en los que sin remedio pierden su sentido todos los criterios emocionales de deli111ítació11. Inténtese, po1: ejemplo, en. casos de error de prohibición llegar a criterios prácticamente utilizables con ayud<-t del rey_uisito de la <mprobación)), del «consentimiento», del «correr el riesgo>>, de la <<indiferencia)), o con la fórmula ele Frank. Los ejemplos ele con, currencia rde ·error de prohibición y casos límite del dolo no son ciertamente demasiado frecuent:es, pero sí significativos.

Un extranjern no conoce el lunite de edad del § 176, ;6iff. 3 StGB, sino solamente el de doce años de su país. El realiz:a. en Alemania actos deshonestos con una muchacha, encontrándose en duda acerca de si ésta. tiene Ú:ece o catorce años. o bien : X lleva consigo al extranjero 1.100 marcos. El no saber que la cantidad de divisas libres es de 1.000 marcos, tampoco sa~é e:p absoluto cuánto dinero tiene consigo ; X sabe sólo que seriín

. de 800 a 1.200 marcos. ¿Se puede preguntar aquí seriamente si el autor «a,probó» o «corrió el riesgo» de que la muchacha fuese menor de catorce afi.os o que la suma de dinero pasnrn de 1.000· marcos? ¿Es lógico preguntar si el autor «esperaba» que,. o \(Confiaba» en que, lo que ocurría era el caso contrario? Oiertamente, el autor puede haberse dicho: «Sea así o de otro moclo, en todo caso obro» (30). Pero, ¿por qué debía hab<:!"Se dicho esa? Y si se lo ha dicho, ¿qué significa ello aq:uí? Sin duda, la indiferencia del autor frente a las circunstancias ju, rfdicamente relevantes, es aquí evidente; pero, ¿habría que re· solver ele modo distinto en el supuesto .que X, por no quero¡• ex­poner más dinero a los peligros del viaje, se hubiese entregado a la .esperanza de que entre !'Ü dinero de la cartera, suelto y bolsa de peoho no reunía más efe 800 marcos? Lo lnismo ocurre en los casos de duda sobre la casualidad: A no se deja desron­certar en s~ entrenamiento· de tiro por un perro que mf:rodea en la proximidad alrededor del blanco, porque cree que es permi­tido matar perros callejeros. 4 quizá .espera no dar al perro,

El dolo eve;ntual. en.- la.-estru.ctu,ra del delito 191

:,o-a' que ,sj no, se perdería inútilmente un tirp; y en todo caso ((desa,p-ruéba,»: que el-perro cor.ra alrededor. ~ero, ¿rio «aceptó' Ja posibilidad>) de dar al péri:o? ¿No ie era ello «indiferente»? ·Én rea.i1dad, una diferenciación a base de la «actitud>> del autor nG tiene aq1:lí. sentido, por falta de la conciencia de la antijuricidaa.

- . .

ce) No es la dirección de la solucíón de nuestro problema lo que estos ejemplos deben mostrar, sino sólo poner en claro los varios aspectos del mismo : si, con la doctrina hasta ahora impc­·rante, se elige como punto de ref,erencia de la <nprobació1rn, del «consentimiento», del «correr el riesgo>> o de la «indiferencia», la t·elei1ancia j11rídiccr de la c~rcunstancia (el «perjuicio jurídicml, la «lesión jurídica», etc.) parél el autor dudosa, entonces el error de prohibidón-lo mismo ·el· evitahle que el inevitable-tiene necesa­rwmente que condü-ci'.1s siempn? a negar el dolo C7.•c1itual y a admi­tir la culpa consciente. Pues quien no sa1Je que la producción de un resultado, para él dudosa, _es antijurídica, ése no consiente «positi­vamente» en una lesión jurídica ; la medida ele su indiferencia fren­te al bien jurícjico protegido no se puede avetiguar.

. Y a, en general, antes de que el error de derecho pudiera ser examinado en orden a sn ·evitabilidad, habría qne negar el dolo. En casos <le ;~rror de derecho podría haber tan sólo dolo directo, pero no eventual; el crror ele prohibición--también -el evitable-converti­rá todo el ámbito fronterizo de las consecuencias re.presentadas como posifües, pero ho apeteCidas, eh. «culpa consciénkJJ. Con ello se sa­caría de qU:icio 1a teoría c(e la culpabilidad, al merios en parte. En la detcrminacióri del objeto de referencia, de la «aprobacióm>, etcé­tera, se· ha partic1<2._ hasta ahora, expresa o tácitamente, de que ·fa conciencia d::. la antijuridicidad existe. Si s·e abandona esta prcm:sa ~y la temía <le la :ctllpal;ilidad tiene que abandonarla, ya que la con­ciencia de la antijuridicidad no es parfo integrante del dolo-, crr­tonces aquel punto de refcrenciz, cae en el vacío ; el autor que se ~ncuentra en u:ror de prohibición nci sabe nada de la lesión jur·í­dica; que él pudiera aprobar.

dd) Ahora parece quedar abierta una salida : en \-ez de referir la "«aprobaciórrn, etc., a la lesión jurídica, referirla a "los hechos misrí10s, dudosos para el autor. Cuáles sean fas dificultades que esto depara, lo han mostrado los ejemplos anteriores. Quien se encuentra en error de prohibición no tiene la mayoría de las veces motivo alguno püra tomar posición aprobando o rechazando las consecuencias o modalidades de la acción reconocidas wmo po­sibles. De qué 1hoclo deba ser realizada la «aprobacióml de los he­chos mismos (y 110 la de su desvalorización), permaneée inaclarado. Que este cambio en el punto de conexión de la <mprobacióm> no debería limitarse a los casos ele error 1de prohibición, sino que ten­dría que ser elevado a principio general, es obvio. _Con ello se

(30) FRANK, StGB, § 59, Anm. ·v.

Dr. Armfu;-J{dufiminn

)iá.bi.:_ía abandoliado el génUino · Sirit.fao de todas está~ doctrinas, qÚe. hacen que decida la actitud del -autor-· frente· al 'ordenamiento jurídico. _ ' · · Si_ se refiere la ap~obac1ó1f o indifer·encia· exclusivamente a los hechos ·mismos, nó se podría evitar en los casos de error de prohi­ción caer en el extremo opuesto : En vez de excluir siempre-como arriba en cc)--el dolo eventual, el error de prohibición fundamen~ taría la5 más de las veces el dolo eventual y excluiría la culpa consciente. Pues, ¿por qué no habría de serle indiferente al autor_, por qné no habría <le {(aprobarn, lo que-caso <le que exista-- -con.­sidera conforme al Derecho? (3r).

Más: Si se deja de referir la «aprobación» al atributo de valor áel estado de cosas para el autor dudosas, entonces el aprobar o desaprobar tiene que s·er dependiente de motivos por completo con­tingentes para el .Derecho. La, «aprobación» tendría que ser i-den­tifücada con el «Ser deseada» la circunstancia dudosa. Que esto uo puede ser así es hoy la opinión preponderante (32). Pues entonces --prr·scindienclo <le otras objeciones--./cen<lría consecuentemente que quedar fuera de consideración también el resultado accesorio reconocido como de producción necesaria, caso de que sea inde­seado, lo que es un resultado insostenible.

Con ello se ha puesto en evidencia lo que, tanto ontológka­mente-de-sdc el campo de la doctrina de la acción finalista--­como también cíogrnáticamente-conforme a las premisas de la teoría de la culpabilidad--, debe ser eliminado para la delimita~ ción de la voluntad de realización: Todo recurso a la conciencia del injusto o partícula de la misma, y toda valoración del proceso de motivación, debe ser evita.do. Si no, estaría justificada la ob, j-eción de Gallas: «Detrás .de basar .el dolo eventual sobre la su­pnesta v-oluntarie-da-d,. y la culpa consciente sobre la no voluntarie-

{31) Aquí se ;puede ·.obJetar <lidendo que es precisamente efeeto ordina­do del error <le derecho <>1 que se realice una acci6n quf' de otro modo no se hubiera reai:izado. Esto es--al menos para muchos casos-exad'isimo. Pero no modifica en na\la el absurdo- que radica en afirmar d objeto del juicio de antijuridicida<l. e-1 dolo, a causa deI error sobre la antijuridid, dard: Si X eme que la pr·oJucc:6n ~iei un efecto a-cc1•sor.io rc.pr<~sentado corno posible está cubie:11ta por una causa de justificación, ;en realidad :no exis.ten­!'c", entonces le~ será «indifo-re:nten, «ª causa del crro-1"»., d efecto accesorio o incluso Co -«aprobará)). Sería, pues, .punible por hecho doiloso en er.ror de: ¡-k~~ rcd10 evitable. Si en cambio X considera antijuríd-ico su oHJ:ai-, entonces pue­de, pn'C'Ís¡mwnte 1>or eso, \fa!tark la cui.prn1.K1ción» dr·l res1:1ltado o la <dndi­fcrt'nl'im>. Resultado : Culpa •cor11sdenite, caso -dt~ qUt•., en genera1: sc:a puní .• ble. Cicirlame1atl' estas friocioncs se pueden evitar si uno, por sn' pat·te,, de" termina d(• nuevo la <<aprobación)) se-gún otros crit:edoH. Poro ésta es prcci­snmonto la cuestión en debate.

(32) R. v. füpPEL, Strafrecht, II, págs. 309 y sig.; Miizmm, Lehr.l1uch; págs. 345 y sig. ; Studienbuch, I, pá~. x65; v. Wimm~, Gru<nd1•iss, pág. 64; WELZEL, Das Ne1.1e Bild, pág. 4; Strafrecht, pág. III; MAURACH, Lehr. bnch, I, pá.g. 224; DREHER-J.\.ÍAASSEN, StGB, § 59, Anm. l., 4; BGJISt._, 7, pág. 363 y sigs. · · ·

El dolo eventual ert la estruct1Lra del delito 193'

.dad,_ s~ ocuita realmente una ·diferencia en la valoratiún <le la mo­tivación y del consentimiento>> (32"),

b) Tras esta darificación negativa dcl>e coiocarse una exigen­cia positiva: Lo que hace falta es una doctrina unitaria del dolo que, según la estructura y los criterios del dolo, determine también las fronte,ras .de éste; no, en cambio, nna doctrina especial del dolo¡ eventual. Es decir: Los criterios según los cuales ·debe ser tra-zada la frontera entre dolo y culpa, deben caracterizar no sólo el dolo eventual, sino estar en armonía también con el dolo directó. A esta .exigencia da satisfacción la doctrina de Engisch; pues la «medida de indiferencia>¡, que: determina el dolo, se .encúentra no sólo en el dolo eventual sino también-de manera elevada-en el dolo directo.

Por el contrario, la teoría del consentimiento tropieza aquí con <lificultades, por lo menos, cuando se reviste del manto del «con­-sentimiento positivm1 y del «aprobar». ¿Es, en realidad, «aproba­.da positivamente)) la consecuencia accesoria reconocida como de producción cierta, pero no deseada? Si se contesta positivamente a la pregunta,. y se eleva de este modo la aprobación a criterio ge­neral del dolo, la respuesta sólo pue,de fundamentarse diciendo que el autor, en cuanto que obra a pesar de la representación del resul­ta.do, .aprueba también la consecuencia. Entonces tendría que ser contestada la pregunta de p01- qué falla (o puede fallar) esa con­clusión de qnei del obrar se sigue la aproba(:ión, cuando el autor considera las consecuencias sólo como posibles. Si, por -el contra­rio, se contesta a aquella pregunta negativamente, entonces habría que explicar por qué la «aprobaciórn> es <ledsiva .en el <lolo even­tual y, en cambio, en el .dolo direcfo no.

Todavía mayores, bajo este punto de vista, son las· c~ificulfa­des de la teoría de la pro habilidad; la producción del resultado considerada como ·no probable puede ser también apetecida. Si no <:¡uiere uno negar el dolo en este caso, entonces Ja representación de la probabilidad no pued.e ser una característica general del dolo. La teoría de la probabilidad es, .pues, desde un principio, sólo una teoría del dolo eventual.

Un reparo seméjante existe contra el intento de Schmidhiiw;cr, <ligno, por otra parte, de tenerse en cuenta, cqnsistente en de­terminar de modo indirecto, mediante la fijadón d·e los criterios <le fa. culpa consciente, también la frontera del dolo (33). En primel' lugar, aquí no se desarrolla la frontera del dolo a partir de la est:rt1cturn del hecho doloso. Por otra pai-te, de una restricción de la culpa no fli1ye necesariamente una correspondiente e:x:ten· sión <!el concepto del dolo, tampoco en el ámbito del «considerar ·---con.10-posible»., Al contrario, la pregunta por la culpa presu- .-

. '

(32ª) GALLAS, ZStW., 67, 43· . (33) SCHMIDHAUSER, G-.4, 1957,_f~ágs: '3_05.Y .sigs., :especiai\mr;ntepágs: 3Úi

y s1gs. ·

2

D'r. Atmin Kci:lifttum:n

pone, precisaihénte, que nó 'exi&te üoto (referido a1 mís1110 resul­tado)· (33").

II. LA A{JTODEL:rl\UTAC!l>N DE LA VÜLUÑTAD DÉ REAÚZ'ACION

a) Se debe partir {te que .fa voluntad de ,.realización se .pued·r:: 'extendet a todas las consecuencias .y modalidades del obrar, si el autor cuenta con la posibilidad de su existencia ·O de su •pro­ducdón. Preguntar:. a:quí por lo que el autor cmo quiere)), aunqu<:: obra y toma en cuenfa la. posihiHda.d .Je la existencia o de la produc­ción de las circunstancias, conduciría a la equiparación entre «que-1·ern y «des·earn ; en este sentido la posición de E.ngisch y Gallas ~respecto a la extensión ·del nexo final~,es inatacable.

P,ero sí puede, en cambio, plantearse a la, hwersa la pregunta acerca de si acaso la voluntad de realización del .autor fué dirigida precisamente a no dejar producir la •consecuencia accesoria tenida en cuenta como posible, esto es, dirigida más bien a impedirla. Pues la voluntad de realización 110 puede estar dirigida, por una parte, a dejar producir el resultado reconocido como posible, y por otra, sin embargo, tender también, mediante la forma de obrar, a evitar precisamente ese resultado. La voluntad de realizacián encuentra stt límite, por tanto, en la voluntad de. realisación.

b) Esto se desprende necesariamente det desarrollo de la direc-· ción final (34): A la. anticipación del objetivo perseguido sigue la elección. de los medios que pueden producir ese objetivo. El

(33ª) P:ero no Sólo BXistem reparns contra la vfo de solución. ScHMlD­HAUSSER lle·ga a:l resultado de que ·<cdolosidad y culpa deben sc;.r distingui­·dos taimbién en el <li~cutfüle campq :fronterizo plenamente como 'conoci, miento' y 'no conocimiento'» y <<que a:l dolo eventual» ceno pertenece nada más que la sola previsión de la cQlacreta posibilidad dd resultadon (GA, 57, págs. 3r2 y sig.). Esita, soluci&n, ccen el sentido de la teoría de 8a ·rnp1·es<m­taciónn, o viene a ser lo mismo que1 e:l ccdofo en caso cfo dudan de Bin­ding, y de es.te modo lleva a una deter111inaci611 del dolo como conciencia ·.del injusto en el sentido de la llamada ccteoda \le¡! dolon ; confrórltese arri" ba nota 27 ; o bien el dolo en d sentido de ScrrMIDHAUSER dche cnten. derse como dolo de hecho dir:!lltrn de la «teoría d{~ la culp¡¡,bilidadn ; en­fonces ese concepto colncidiría con fat estructura final, ta.! como lo entiende GALLAS, esto es, abarcando todo d ámbito de lo rop1·esentado como posiblA, A .este respecto, se .tomará posturn en lo que sigue. Por !lo demás, no puedo seguir a Scn~HDHAUSER <>n qun cmt su ccmcepción <csn compren!ie en reali­dad aquel estado de cosas que comúi1mente--aunquc hasta ahora no reeo• ncddo"-"{tcos,tumbramos a prcsuprmer pa.ra la culpa consciente)) (GA., 57, 3x3). Tampoco en la judsprudmcia y en la ciencia se entendido hasta aho. rn como ccculpa conscknte)) el ca~o tic !¡¡ 11t>gaci611 e<de la peligrosidad concre. tan, «a pe,sar del conodmiento del peligro abstracto», s1ino el caso en que l'l auto1- ccnoce la «posibilidad concreta, del resultado)), Pcir tomar sólo un t>jemplo· muy tratado: ¿Puede, en el caso P.e Lac.niaonn, existir duda de qu-0 e•! autor tiene· conciencia :de la peligrosidad concreta de su hacer? Sin embargo., se ha aqmitido aquí muchas veces oulpa consciente y no se ha afirmado ül dofo porque existie,ra. cch1. previsión !le la posibilidai:¡. ooncreta del re$ultadon. Compá-resc abajo y. en la ·nota 45. ·

(34) Cfr. WELZEL, Das Neue Bild, pág. 4.

Ei dolo even.tw:il en la .estructura d;il deU.to

11rue p.r-o-yecta ele,girá prime,.r;m;1e¡itc., partiendo de la, meta hacia ;rtrás, aquellos fac~ores causales que le parecen los más adecuadps, es decir, más fáciíes de poner en movimiento. Si el autor toma conciencia de que los medios mismos le son írideseados o de que el empleo del medio conduce a una consecuencia accesoria que le -es indeseada, entonces puede echar mano de otros medios (35).

l. Si acontece esto, entonces la acción dirigida al logro del objetivo es en.derezada al mismo tiempo a la· evitación de resulta­dos accesorios indesea<los (36). Aquí hay qu-e distinguir 'dos su­puestos:

aa) Si el autor cree erróneamente que la acción dirigida a la evitación del resultado accesorio alcanzará con seguridad ese ob­jetívo, entonces la voluntad de realización ya no puede compren­der la producción· de la consecuencia eccesoria, porque faltan componentes intelectuales de la voluntad de realización.

bb) Pero también cuando el autor permane,zca en duda so­bre si sus precauciones bastarán para la evitación del resultado accesorio, es decir, si él, lo mismo antes que después, sigue con­tando con la posibilidad d~ la producción del resultado, tampoco esto modifica en na,da el que sn\ voluntu.d final <le realización sea dirigida a la e7Jitcicíón <le ia consecuencia accesoria y se hayan pues­to medios para el logro de ese objetivo. Pues--como hace notar v, \V-eber (37)--falta el dolo «cuando el autor reconoció ciertamente la posibilidad 0 de la producción del resultado, pero realizó la ac­dón en la confianza de que podría ei1itarlo». La «voluntad de evitación» excluye la aceptación de una «voluntad de produccióml, bÓlo, en verdad, si se trata de una voluntad eficaz, es decir, si la puesta de los contrafactores para la evitación del. efecto acce­sorio realmente se ha realizado ; correctamente define Finger : «Si el autor considera coino posible, o probable (juicio problemático) la producción de su resultado, entonces se considera doloso el result<ldo si el autor obra precisamente por amor a ese resultado, o si realiza su acción en atención a otro. resultado, pero no hace nada para evit(tr ese resultado previsto <ll mismo tiempo como posible (dolo eventual)» {38). Un «querer evitan>, en el sentido del .mero desear, tampoco tiene aquí relevancia.

2. Pues en el último caso existiría ya una (tercera) hipótesis completamente distinta: Aunque el autor reconoce la posibilidad de la prodticc;ión de un resultado accesorio, no corrige ¡;n elección

(35) Caso dq que se ünem:ntrcn a disposición. (36) vyELZEL! Da,s Neue Bild, pág. 4, subrayado por WELZEL. (37) G·l'undnss, pág. 64, suhraya¡:ló por mí. (38) Frnmm, Dwtschcs Stl'afrccht, I, i?i1g .. 259, subrayado por mí. Tras

-es:te certei-o l'ealce de. la «volunta,d de avitaciónn, añade FING,ER la frase, met<'>dicarnent0 característica : «El\ dolo, en el ·senti!lo arri~ba descrito, e'S ju, rídicamente incoloro; jurfdicamentD rde:vante <lc•viene de su contenido; porqu~ !-\e refiere a una actuación pem1Hida o p1·ohibid:rn (Deut.sches Straf~ recht, l, pág. 26o). Más tarde ha va'riado Frn<mR su pensamiento; cfr. Strafrecht 1932 (St'aillm!c-r), págs. so6 y sig.

19\i Dr. Ar1nin Kauf1nann.

de- k>-s medios,: no dirige; per tanto, el curso .de l<i" acc:íhn. hacia l;i evitación de. la- consecuencia accesoriá: Esta no. reálización de ·uii cambio para la evitación de la consecueneia puede tener tres mo­tivos: O no es en absoluto ,ti asible una configmadón: distinta de la acción (pero -el objetivo <le la aoción es al autor .demasiado importante para abandonarlo a fin de evitar. la consecuencia ac­cesoria); o el .empleo necesario para la modificación de la elec.ció11 de los medios resulta ai autor demasiado cosi:cso; o es fndifcrente 3.J autor la producción de la posible consecuencia accesoria (39). Sin consideración a la diversidad ele los rnotivos, el efecto sobre l:t voluntad de realizaciún final es siempre el mismo: La repre­sentación <le la consecuencia accesoria conduce «a ·1a recepción de las consecuencias accesorias en la voluntad de· realización como parte integrante del resultado total que debe ser realizado para el· logro del objetivo)) (40). Aquí~de nuevo con palabras de \Velzel~ _(iCS inclní<lo en la voluntad de realización un resultado accesorio, que c·s al autor indiferente o incluso indeseado, porque, y en cnanto que, el autor sólo puede a2cauzar el ohjet~vo jnntamc·ntc con el resultado accesorio» (4I).

e) Un ejemplo puede aclarar lo tratad.o: El .ch.teífo de m; jar·­dín qttiere extirpar las malas hierbas de un vivero de flores. Porque su azada es ancha y la distancia entre los macizos de flores pe­queña. reconoce el peligro de lesionar ios ·delicados t.allos. Si cava con entera despreocupación, entonces acoge en sl'.1 voluntad· de realización. el daño de 1os tallos. DL;tinto, en cam1)io, si se pre­ocupa de conducir su instrumento de tal forma que s,~a e\'ita.da u'rn lesión. Entonces sn voluntad de realización está dirigida precisa­mente a proteger las flores, y no comprende, en cambio, lo con-trario, esto cs., la posible lesión. _

En ambos casos no depende ello de que el jardinero· se haya dicho: «Sería lástima qn:e dañase las !Jonitas flo1-.es>>, o «los viejos tallos deben arrancarse prm1to, en todo caso ; si arran­co alg·1mo, · r..o importa)). Hasta qué punto alcanza aquí'' la vo­luntad ·d.e realización, si por encima d~l objetivo ai)etecido-eli­minación de las malas hierhas--comprende también el daño de los tallos, previsto como posible," depende tan sólo de lo que el jar­·dinero se propone y realiza: si por!e ahención y «dirig;e>> sn ins-· trnmer!-to para .evitar el r·esultado <l:Cc·esorio, o no.

Al mismo tiempo aparece claro en este ejemplo que, de ese modo, la delimitación de. la volnnta<l de realización no se hace depender del «sentimiento», de fa «actitncb> y ni siquiera sólo de la representación del autot, sino de un criterio objetivo; pues la vohmtrld de realización qne ge propone -c:omo -ohjetivo la cvi-1-ación del resultado ncccs·orio, y con ello ex.c1nyc la l)roclucción

(39) Los motivos· de· esa «indiferencia» del autor -cD-recc11 de iríip:irfan­da· 1wi.ra- P\ ·enjuicfo.mie.nto< <ltí la es:truDtura de su hecho.

(40) WENz°EL, Da·-~ Neue Bi'ld, pág.; 4. · (41) Da.~ Nene Bild, pág. 4.

E! dolo ecentuai en la estructura del. cielito

del resulta.do. accesorio como contenido posible de la voluntad de 'realización, tiene qm: S{'r vdunfa<l diri.g;erz.t:e qüe <;e manifiest{: en d acontecer externo.

Por ello no puede convencerme ei siguiente ejemplo de Wel­zel (42): «Un cria;do ha causado un incendio por haber entrado en el. pajar con un cigarro encendido, siendo consciente de la peligrosidad de su acción. Si hubo confiado en que no surgiría incendio, obró con culpa (consciente). Si en cambio estaba de acuerdo con ·1a posible consecuencia (por ejemplo, porque había precisamente reii.ido con el amo), produjo el incs;ndio con dolo eventual>>. Me pa.rece que aquí la, solución se hace depender de la indiferencia del autor frente a la lesión del bien jurídico. Si tanto la representación de la peligrosidad, como la configu­ración do la acción, son en ambos casos exactamente las mis­mas, e..1'.ltonces no pueden ser re1meltos los casos, a mi modo de ver, de modo diferente. Esto se muestra a{m más claro en li>

siguiente modificación : F:l lunes por la noche sube el criado al pajar y se preocupa de que el cigarro encendido no roce con el heno, y de no dejar caer ninguna brasa, pero sigue teniendo conciencia de 11t pelig1·osidad. El martes por la noche, después que el criado habia reí.í.ido con el amo, ocurre exactamente lo mismo ; só~o que el criado piensa : «Si pasa algo, bien inrcrecido lo tiene». En ambos casos confía el criado en que no estH1lará fuego, o más precisamente : confía en su habilidad para evitar el posible incendio. El que su actitud SE~ntimental frente a la consecuencia accesoria representada como posible haya ¡¡ufrido cambio, es, a nü modo de ver, irrelevante; tampoco existe dolo en el segundo caso, y por tanto ninguna tentativa de incendio. Por el contrario: si el criado arroja la colilla encendida a la .era siendo coIL«eiente del peligro, pero no hace nada para ha­cer frente al peligro, entónces obra con dolo eventual respPcto de un incendio. El que él esperase que no surgiría fuego alguno, no puede modificar nad,1; en ello ( 43).

d) Sólo existe una dicaz voluntad de realización respecto a la evitación ele las consecuendas accesorias si el autor, a la pticsta de su dirección, y a su jn·opia habilidad, atribuye una posibilidad real ck ·evitar el resultado. Según esto, en el qso .de Lacmann, -ele la 8eííorita de la barraca de tiro, distinguen <'011 razón Mez­ger ,(44) y \Veliel :. <6i creyó_ el autor {':dtar el resulta.do medLmte su 'pode1·', entonces obró cttlposamente; si, en cambio, lo aban­donó a su suerte, es decir, al azar, entonces obró dolosamente» (45).

(42) Stra/recht:, 5·" e4., pág. 57. (43) M{i~ ejNnplos ofrece lV!Ezmm, quien -.\o mismü que v. W1mm~ y

\VJlLZEL~cQmpai-tc en lo esendal la cpinión aquí dcfrndida (Mn:zcmR, Lelw­huch; págs., 345 y sirg:S. ;• S:t'ndien./mch, I, piíg. r66).

(44) Lehrbuch, pág. 348. (f5) \VELZ.EL, Stratrecht, 6.a ·e.:L, pA:g. 62. Por completo semejanf:e es

{·! C"Jl'mplo de LoFFLER d<' los rncndi~os n1soc<;, qut> "han mutilado a niño,;

Dr. ;lrmin Kaufnwnn

Por supuesto, en su dirección final para la evitación de una. consecuencia accesoria, puede el autor servirse de otras personas, ya. sea de un «<ir:.strrnnentO>>, ·de un «cómplice>i o :·de un· «coautorn.

· Que la voluntad de realización, dirigida en un principio tanto al logro del objetivo como a la evitación de la consecuencia ac­cesoria, puede camUiar ·durante el curno de la acción-y entonces ::cr acogida, en la voluntad de ·realización, la producción de la consecuencia accesoria represeatada como posible- -ya lo ha puesto de manifiesto vVelzel (46) .en el ejemplo de BGHSt. 7, 363.

e) Co:n dlo está descrito el principio conforme al cual se delimita el nexo final dentro del ái:nbito de las posibilidades re­presentadas por el autor. El pensamiento ha sido desarrollado des­de la t:::oría de la acción mi:-ma: es obtenido ele la contempladón dd curso y de la natnraleza de la dirección final. La existencia de esta frontera rebate la afirmación de Engisch y Gallas de que la fmalidad~·si no se la quiere reducir a la aspiración de un ohjetivo-~ tiene necesariamente que comprender todo el ámbito de las cir­cunstancias de la acción tenidas en cuenta como posibles. Esta tesis se muestra errónea debido· a que hay casüs en los .que el curso de la acción es precisamente dirigido en forma final a que no se produzca una consecuencia accesoria representada como posible.

La .voluntad de realización tiene, pues, su· límite an sí misma, :N'o es preciso ningún criterio valorativo proveniente <le fue­ra para delimitarla, y con ello delimitar el nexo fornl ; tam¡mco ~~ necesario un recurso al sentimiento, que sólo puede ser enten­dido como ·actitud jurídica o antijurídica ante el hecho. Si se ~Oll·· templa l.a voluntad ele realizadón en sn ámbito total, (entonces re" sulta claro que la misma puede dirigirse, a la vez, a la realización de varios objetivos, y que, por tanto, pueden ser propugnadas, al mismo tiempo, tanto la obtención de un objetivo deseado como h evitación de nn resultado accesorio.

f) De este modo S("'. alcanza a la vez nna objethmción del limite del dolo; pues el «confian> eE poder evitar un resultado solo es voluntad ele realización, y excluye, por tanto, el dolo, si, por la forri1a de elección de los medios y de la direcci61;, se hace patente

para sus fines im~n<licantes, pereciendo vados do ellos; ellos repiten, sin cmbowgo, su acción, y de nuevo muere un niño. lI.ELn1ern MAYER (Straf­r):cht, pAg. 253) objeta contra la solución; de ;,\fazGER d<; este ejemplo que la nwra e''1mranza .f'S privilegiada. Pero ME%mm distingue todavía ;tnúcho m{1s Pl l'itSü: ·«Que· hayan matado o no dolnsament<', dep.cmk {fo las drcuns­t:ancias parl:kulares : Si 1consiclernron cierta b muerte ~le u11 niño, enJon­t'es resultn 4ololl, como. {'osn sobrecmümdida ; ((Si esperaron .c•vitar la con. secuencia mediante ía forma de su¡ intervendón, .¡mtonc<'S han obta.do s6lo culposamente; i;;i a.bandonaron fo<lo al azar v considt•nn·on la muerte como probabile, {';ntonces pesn sobre ellos la muer-le dolosa» (MEzmm, Leh rlni.c11, pág. 347, subrayado por MEzmm). Est;a so.luci6n me parce<', ;;i se :tiene c,n ¡menta lo 11r;libado de dedr, completamente objetiva; que: aquí surgirán cli­ficultades para averiguar 01 ve1·da(lero mwdro de rnpresentacioní:'s de· los au­ton'R, es cuestión distinta, que ·tdnguna teoría puooe; evitaa·.

(46) Das Ne1ie Ii'I'H, p{1g. 4; Straf1•echt, 6.'' ed., pág. 29 y sig.

El dolo eve<¡~tual · ~ la e_stri¡ctura del delito 199.

en :el c1wso_ de li:i. acció1z, niisma. La suptie_sta «Sttbjeth:a» tiqctrina de, la a:cció11 finalista. c<;>!l:duce, :l)ues,. a la, objetivaci[>n: de u.:r.1. <les7 lh1<le <le fronteras, qut la doctrina imperan:te ha hecho <lepende_r n.o ya de la representaciqn del autpr, sino de sus sentimientos, moti­vos, actitudes y aprobaciones. Esa <liferenciaci6n, basada en con_si­<leraciones <le una ética de sentimientos, ;110 puede dar al hecho do­loso contornos c;laros. No puede ·depender 0de esto lo que es <<aedón final», «vohmtad de realización)), «hecho doloso». El hecho dolos<~ 110 es excluído por «esperanzas» con cuya decepción contó el autor, ni por una «desaprobacióm} que no impide al autor en s11 oq1ar, ni por un <<confían> en· un feliz resultado para cuya justificación nada hace el autor mismo. Por el contrario, las formulaciones p0 sitivas de la «teoría de la aprobaciómi~«correr el riesg0>i, «co11 !'entirn, «aprobarn-pueden perfectamente ponerse en consonancia ~on el pensamiento que aquí se defiende. Así v. \Veber y J.iiezger, y en parte también Welzel, -derivan de la teoría c1el consentimien­to el ,reconocimiento ·de la icka <lei que la vol1111tad de realización dirigida a la evitadón excluye el dolo. Gradas a la flexibilidaid de esta ,doctrina y de sus fórmulas no ofrece ello .dificultades lin­giií.stz;cas. Sin embargo, el pensamiento ·de la aprobadón procede realmente de un mundo distinto, que reconduc-,e, en definitiva, a. consideraciones de ética de sentimic-nto, y no puede, por ello, aportar nada a la comprcilsión de la estructura <le la acción, a la delimitación del «hecho doloso}). ·

g) En cuanto la expuesta. rcstricció!.l de la voluntad .de reali­zación no se manifieste fuera de sí misma, están en lo cierto Engisch y Gallas. Si el curso de la acción no es dirigido a la {tvitación del resultado accesorio tenido ·en cuenta como de posible producción, la v"oluntacl de realización abarca la realización del resultado total, tanto <del objetivo principa_l~ como del efecto ac­cesorio (47). Aquí falta una voluntad de evitación final.

Es~o vale también para los casos en que· falta desde un prin­cipio una supraconfiguración de la dirección. final para· la evita­ción de lo representado como posible. Se trata, sobre todo, de particularidades del objeto del hecho y de modalidades de la ac­cióri; Mezger ha puesto aoertadamente <le relieve la especialidad de este grupo de ·casos '(48). Aquí considera el autor «el resultado po­~íble cotno inc!epencEente de su 'rnluntad ; cntonc~s lo ha querido en

(47) Cfr. \VELZEL, Das Ne21e Bikl; pág, 4. (48) Lerhbuch, pág~. 345 y sigs., cfr. Studi1mbu-c11, I, 7·ª ed., rpág. r66.

El otro ~nipo de casos ha si-do tratado ai-riba ; «C•l atl'lor considct"a el rcsuJ!­tado posTh.Je ~!ependiente de su volun'bdn. Aquí llega también MEZGER (par iien.do· .. de la basc ~le la teoría del con&~ntimicnto) al resultado de que la HY.ohmtnd de evitaci6nn @cluyc: el dolo. Que en este grnpt) se trnte de' «ca­sos poco kccucntcs», no puede <:once<lcrs•) a H. :\1A1:ER (St1'afrecht, pág. 253) ¡ al ·coni:rnrio., estos casos de .Ja «<luda sobre la causalidad», me parece que ¡weponderan. Muy¡ próximo a; la opinión ~le MEZGER, y con dlo a la del téx, to, está también E.BERHARD SCHMIDT ;~·cfr. v. LisztrSchmidi, 26 ed., pág. 26r v pág. 26?., nota 15.

Dr. Armin Kaufnw.nn

tanto en cuanto lo consi<l-era probable, esto· es, cuenta con la posi~ biHda<l <le la producción» (49)'. «Cómo independientes de su vohüi-. ta<l consi-dera el autor, por regla general, las circunstancias que ya existen con anterioridad a. su obrar ; es decir, que están ya pre~ sentcs, y. que él, según se imagina, no puede en absoluto modi­fican> (50). En efecto, si el autor obra con duda acerca de la ;-:.jenidad de la· cosa qu~ va a tomar, la edad de la YÍctima, o toma en consideración que el ciervo que va a matar se encuentra a1 otro lado de los Endes de su coto, entonces ninguna «e&pe­ranza» en el <mO·'ser-asÍ}} puede exduir la voluntad 9.e realización ; tampoco. es necesaria una aprobación positiva de las circimstan­cias tenidas en cuenta como posibles (51). A tal residuo del dolo malo no puede conectarse ni la teoría de la acción ni la dogmá­tica del dolo descargada de la conciencia de la antijuridicidad. Por ello, con razón considera suficiente \Vdzel para el dolo <le la seducción, «que el autor que quiera seducir.ª la nrnc,hacha al acto carnal, cuente con la posibilidad de que es honesta y menor de 'dieciséis años. Só1o la creencia positiz1a en la ·deshonestidad y ei1

11na edad superior excluye el dolo» (52). lz) Sólo falta por aclarar -de qué clase tiene que ser la duda

para imputar una circunstancia al dolo. La respuesta a esta cues­tión, acerca del grado necesario de representación, aquí tan sólo pued·e ser indica·cla; basta un oosquejo, ·tanto más cuanto que este problema se plantea a toda. doctrina del dolo.

De antemano se excluyen aquellás dudas que más tarde han sido nuevamente eliminadas, ya sea por una reflexión objetiva, ya por un inocente auto-engaño ; pues aquí falta ya el presuptH~sto .más elemental de toda voluntad de realización, a saber, la e:Xisten-

(49) MEZGER, Lehrbuch, pág. 346. Ultimamen:te · {Sttulienbuch, I, pá­ginas Ifu} y sigs. ; LK, I, 8.u e\i., § 59, Anm. II, 20) no contrapone 'MEz­GER <le tanta nitidez como en el Trata<fo ambos grupos de casos; !!.in em, bargo, fo mismo .ahora que antes, la diferenciación se hace fructífera en IJ:a solución j:le 1o:s casos particulaires. Sólo que la ccprnbabilidad» es considera­da como hase pe! <ec.ons~..ntimien)o :posití.vo» : ccEl que el cázador que mata un ciervo sin saiber si e,~tá a <;!~Ja o a fo otra parte !le! límite de su coto de caza, lesione dolosmnente d de.rccho ,le! caza ajeno, dependerá, en general, dell grado de probaJbi.Jipad con que se ha rc;:presentado lo l111Ó o lo otro, pueól segúnl estu s<i jur-ga por regla general, acerca P.e si ha que·rido aceptar tal lesión o evi;tarfan (Stiulienln~ch, I, pág. 166).

{50) MEZGER, Lehrbuch, p<ig. 346. · (51) Confróntese fa acertad<~ crítica de fa teoría <fo la a1>robaci611 h<!cha

por H. .J\.~AYER, l)lrajrecht (r953), págs. 25r y sig. ; véase también SCIIMID­,llAUSER •. GA .. 1957, 308.

(52) W·ELZEL, Stntjrecht., 6.• cd., pá¡~. 357 : \ltibmyad.o por \VELZEL. Es tambiP;n opi~1ión ¡.fo v.. WmmR (Mer:.gc·r~Festschri"(t, pág. 185) que sólo la ,t'rcetvcrn positiva <.>n la <'dad, supedor ex.e.luye d ·dolo. Si v. \V1m1m es, sin duda,_ de la opinión de que no es precisa la conciencia ¡fo la. fa1'.ita de edad supc:r!Of\ .. s<>Io puedo estat~ de acue,rdo con esto con la .restricción ¡fo: que 'tiene , que exrnhr, por fo menos, la duda sobre la existcncj¡¡_ d0 la cMacteristica ; .e!1 caso cootrari~ fa:l1tf111 componentes. intelk'{:tual¡;s del doio. La discrepan­c1•:JJ r~onduce; al prol.>1eima ¡le la'S «Ckcunstrn1cias negativas»,· que aquí nü es del caso discutir.

EL dolo eventual e1i la--estnictura del delito io1

cia real de la r"epresentación. de -que es posible exista una circun,s~ tanda o de _que posiblemente - se prndnzca. -Por -lo demás, para •admitir el do1o tampoco puede bastar cualquier «duda ligera». Ello estaría en contradicción con el conocimiento práctico de que, debido él la limitación del conocimiento humano, casi nunca son posibles representaciones ciertas, «indudables». (53). Si la dudá no es aún seria, entonces no existe todavía dolo eventtial; si ha pasado ya <le ser seria, éntonces no hay dolo eventual, sino dolo directo. Aquí alcanza el pensamiento de la probabilidad uma razón rclati·va, caso <le .que trno defina, con lVf.ezger (54),. el «tener por probabkll como «-contar con la posibihdad de la producción>> (55). Engisch (56) describe de un modo más preciso el grado de representación que puede devenir -releYante para el dolo: >Jo hasta «cualquier posibi­lidad 1·epresentada de la realización del tipo», sino que «tiene que ser realizado psicológicamente nn juicio ohjeti\'O de adccuacióm>.

·nr. Co::-rSECl'EXCTAS l'ARA L_\ DOGMkrIC.\ DEL DOLO

Con esto queda trazado el límite de la voluntad de realización: Todas las circunstancias ·que el autor toma en cuenta como po­siblemente existentes o como ele posible producción, son abarca­das por su dolo, _a no ser qpe su voluntad _de realizaeión esté dirigida precis;¡,mente a evitar una consecuencia accesoria reco nocida como de posible producción. D~ -este modo ·es "elin1ina<fa la_ «fealdad» lamentada por_ Gallas, puqs _ la_ finalidad no comprende todo_ el ámbito de lo· representado como posible, _ sino-fanibiéE aquí-sólo un sector parcial, debido al límite que la voluntad de realización comporta en sí misma. No hay, poi- tanto, motivo alguno pata_ abandonar la identidad entre finalidad y dolo, y re­mitir así el dolo a un tipo .de culpabilichtd, con la c-onsecuencia de que sólo aquí podría ser trazado el 1ímite entre dolo v culpa cons~ ciente. ,

En cuanto el límite del dolo queda reducido a la estructura ch~ la dire,cción final, y_ con ello al curso de la acei-ó:n, -se ohtiené', además de la objetivación, todavía otra cosa: La diferenciación gradual, puramente cua'ntitativa, entre dolo y culpá, tal como es hoy, CQnfesada O inconfesadamente, dominante, se transfonna en nna separación esencial de dos clases de injusto, fundam,entalmente distintas. Tampoco el ropaje con que la llamada teorh~ del con­;;·entimiento positivo ha -encnhierto sus }wincipio:-; d{c del:mitaciór;

(53) Cfr. ENGrscn, N] W, 55, x689: «Los grados su¡x;riorcs ¡le proba-1.lilidad equivalen pd~cticamente para (ll jurista a la segurklit<l.n Cfr. tam­bién MEZGJ>R, Studienbuch, Jo, p-ág".' 164; L.K, 1, 8.n cd., plig. 516.

{54) Leh1·/>i1ch, .pág. 346. · -{55)· La <lcfinici6n de H. MAYBR {Strajrecht, pág. 251} es más restrio-­

tiva : ((Probabilidad -si,gnifiéa más que me'ra posibilidad y xnenos que oro-ba bilida<l prnpon<lenm te.» '

-(56) T'orsa.tz, und Fahr/:iiss(~kei'.t, pág. 220.

Dr. Armin Kaufmann

<leb.e engañarnos sobre el hz:cho <le que, conforme a ella, no puede t:l1.. absoluto ser trazada ,entre {lolo eventual y culpa conscie.nte u,ila líne.a ·de ,delimitación cualitativa, sino tan sólo cuantitativa. Sólo consideraciones ·difíciles sobre diferencias sutil~s <le la actitud o de·i sentimiento conducen a una respuesta teórfra. <le la cuestión. Un ligero ·desplazamiento a la izquierda o a la ·derecha---y del dolo re­sulta culpa, o a la inversa. Que la pra:i'i.s 1de los tribunales inferio­r.es nunca ha trabaja.do s.eriamcnte con la teoría de la «aprobacióm), es notorio ; se ·conformó con nn sano juicio y la fórmula no dema­siado precisa del «aceptar d riesgoJ>, abandonándose en lo demás a la seguridad de la revisión de los fundamentos de la sentencia ¿Cómo podría depe.nder de matices emocionales la diferencia lapi­daria queº existe entre una muerte dolosa y la causación culposa <le muerte? ¿Se convi·erte la culpa en {lo lo si d con.ductor, que por ligereza ·está a punto de pasar rozando a un peatón, que estima ser su competidor, se ,dice: «:Si co}o a ése, no hay nada qne la-mentarn? ·

Que en la doctrina imperante se tr'ata en realidad de una deli­mitación puramente cuantitativa, lo ha puesto claramente de mani­fiesto Engisch ; en st1 profundo análisis parte de la. premisa : «Dolo y culpa tienen la fot~ción esencial de som,eter el hecho, respecto a su tipicidad inequívoco, a límites. distintos de pena, de conformidad con el diverso grado de reprochabilidadJ> (57). Engisch llega, con­secuentemente, al resultado de que <mna dife1;encia entre dolo y culpa consciente sólo puede enco,ntrarse en. el distinto grndo de in­diferencia» (58). Por más que sean en si cotlvincentes. las deduccio.-11es de Engisch, no es compatible con l~ «teoría de la culpabilidad>> la premisa misma. Además, ¿deberíamos tener realmente una ky tan mala, que para sutiles difen:mcias de grado de la reprocrhabili­dad prevea marcos de pena tan notablemente difer.e11tes? (59). ·A mi más bien me parece que es precisam.en,te la ley la que da motiyos para advertir la ·diferencia ·decisiva ya en la «imagen del he.cho», o lo que es igua'l, en la tipiddad y en la antijuridicidad.

El sistema de la doctrina de la acción finalista tiene en cuenta ia profunda diferencia que media entre dolo y culpa ya en la con­figuración ·de 'los tipos. Para i:i-ansicio.nes fluctuantes no hay aquí lugar. En el «traslado _de domicíli0>l del dolo desde· el tercer piso (la reprochabilidad) al primero (la tipicidad), el mobiliario de la teoría de la aprnbación tiene que permanecer en el piso superior; nio <~abe utilizarlo para la delünitació:n del tipo del delito doloso respecto de los tipos culposos. Con razón destaca Gallas qne la. eli­:minadón de toda .c·onsideración Yalorativa emocional responde al

(57) ENGlSCU, Vorsatz iind Falwliissig:J~eit., pág. 58; cfr. págs. 27 v sigs. (58) ·vo1•sat·s tmdi Fahrlassiglu~1t, pág. "-33· ' ' .. (59) Si no, podría depender ~le meras d.ife.rendas graduales de indife-

rencia, el si 9,ebe castigarse por asesinat<> o por muorte culposa. Asf si A mata a:! policía que está a .. punto ~le encontrar el cscondrijn del robo. El caso ~eda todav1n má-; P·xtr<>m.0 si hay S<>la:men(·;¡,. tentativa d"' asesinato.

El dolo evei/itual en la es_tructura del delito 203

sentido <le los tipo¡; de p-nrhibicióu (fo) : ((Prohibida, :en el s?uti<lo del desvalor de la acción, eii la conducta con la que_ el i·esultado delictivo es pro_pugnad9, pero lo es también una conducta en la conciencia -de que el resultado delictivo está necesaria o posible­mente unid-o a cllm>. Sólo hay que afíadii- a ello la restricción tra­tada : Si la volunta-d -de realizaciún se dirige precisamente a la evitación del «resultado deEctivml, falta el .dolo, y el tipo prohibi­tivo 1'0 se cumple.

De este modo, el dolo, como voluntad de realización, recibe sn contenido y su límite desde sí mismo, desde su posición en la estructura de la acción. ~o necesita de una valoración del senti­miento que lo acompafí([.. La ética de sentimientos, a la que recu­rren las teorías emocionales, no constituye ni siquiera el principio deci:ii\'o para la fundamentación <le la reprochabilidad, y mucho menos decirle sobre el cumplimiento del tipo prohibitivo.

Tras estas anotaciones al sistema de la teoría <le la acción fi­nalista, debe dest'i.c·arse expresamente una vez más que la exactitud de las consideraciones aquí. hechas no se limita a este sistema, sino que, por el contrario, afecta a toda conccpcióü que separe el lw­cho-clolo, corno conocimiento y voluntad ele realización del tipo. de la conciencia ele la antijuricidad. Vna reconsideración de la pro­blemática de delimitación es obligada, por de pronto, para la mo­derna «teoría de la culpabilidacb>, pues c.on ella se desquicia la an-· tigua delimitación de fronteras a base ele las teorías emocionales, según se ha demostrado arriba (6!).

J\r. LA DUDA SOBRE L\ ANTIJURIDICIDAD

Según ha mostrado la investigación, las teorías emocictnales son acnfia<las rlesde un principio con vistas a expresar la diferente gravedad del ·contenido de culpabílida.d ; por otra parte'., ellas van referidas a la actitud frente a la «lesión jurídica)), por tanto frente ~· la antif11rid1cidad de la acción. ¿Poseen, en ese· sentido propio de. ellas, todavía significación en el Ristema del finalismo y de la teoría de Ja ~-n~µahilichd?

(6o) GALLAS, ZStW, 67., 43· (6I) Sólo, a lo sumo, i:a teorín ~le 1a prob~rbilidad puede ofrecer una

orientación .Jibn~ ¡le- una va}oraci6n sentimental cuaqtitativa. Por (lila ha abogado rccie·nte1m:11fo eon n:hinco H. MAYER (Strafrecht, p{tgs. z50 y sigs.). Sólo que. pc.r mús quo sea contuncfonte la cdticH de- M.\YER n¡ la teoría de' la aprobación, contra el p<·.nsamiento <le la probabili-tlwl como prindpio general d<1 ,fa ""stn1{'tura riel do.Jo. debe.: objetarse lo mismo que contra la determi­nación del n(·xo final al morln c<nno Jo. hace (}ALJ,AS : Queda sin considera!' que la voluntad dci n•aliznci6n puede• dirí¡:;irse prccí;mmcnte t::unbi(>.n n ovi­tat la conSt}cue:ncia ª'ccesoria, reconocida como posible- o probable, me\:lirrnte In, clase de dlrecci6n cldl curso d'o la acción. E! condudor que osn, conscien­temente ·una maniobra peligrosa de n<lelantamlent.o no obra con «9olo de mucrten ; no es; punibk por muerte -i'nt:cnüi.da o consumada si ha 't~onside­rado la pnxlucd6n de una muerte como «no p.repondrn·antemente· probablen, Emplen pn•cisarneiltF todo su <t.podrr de con9-nctor11 para· {Wifoi- ese re­,:ultndo.

Dr. .t)._rmin Kau,fmann

Parece natural recabar la teoría _de la aprobació11.o la de -la in­diferenci<J. para la solución de una cuesti(m que parece semejai-:;t: <t aquella -del _dolo eventual: los casos en que el .autor consi-dcra posihl,.; que su actuar sea an'i.ijurídico. Aquí hay <rue partir, por d{: pronto, del principio de que h duda acerca del deber tiene que 5er resuelta q1 favor del deber (62). Si el autor cuenta con que su conducta es antijurídica, su responsabilidad por el injusto cometldo está fuera de duda (63).

. Pero con esto no s~ lw. dicho todavía qué grado de reprochabi­lidad ~orresp_onde al autor que_ se halla en duda acen~a de la :m­tij'uridicida<l. La duda sobre la existencia del deber jurídico 110

puede. quedar _por completo sin consideración;. pnes a _quien tiene la ·seguridad, no afectada de duda, de la antijuri<licidad de su conducta, l:e es, bajo este aspect:o, más_ «fácil» seguir el de­ber que a aque_l que solamente cuenta .con la posi!Jílidad de su exis­tencia (64). Por qtra parte, sería injustificado tratar, sin más, la duda sobre el injusto más suavemente que el conocimiento de la antijuricidad; pues el que la duela subsista puede obedecer a que el autor no se ha preocupado en absoluto de aclarar la duda_; a qne le era., por tailto, «indiferente» la _antijuridicidad o lic.ítud <le: su condncrn. Corll respecto al lím.ite punitivo legal -de los §§ 51 Il/41 StGB, tiene en todo caso que ser c.onte::;t-ada la cuestión acerca. de si el mero Qontar con la posibilidad de la antijuridicida<l puede ser tratado tan suavemente como el error: de derecho evitable.

El BGH ha acuiíado el principio: «Quien tiene la representa-­ción de qu-e posiblemente: comete injusto, y acoge esa posibili-uad en su voluntad, tiene conciencia del injusto)) (65). A esto se adhiere expresamente Lange (66). De modo semejante lo formul_a \iVel­:;;el (67) : Si el autor «cttenta con la po¡;ibili\lad de un comporta­miento antijurídico y quiere cor,net~r el hechQ en todo caso, obra con concienCia del injusto». Estas direcciones parecen estar orien­tadas eh la llamada teoría positiva del consentimiento, según foé desarrollada para el dolo eventual. Y con efecto, aquí, en el ca.tu·· po de la rcprochabilidad, el empleo del pensamiento del asentí-· miento es metódicamente legítimo. Pues aquí hay lugar para gra­duaciones; d reproche de culpabilidad es cuantificable (68). El límite unitario de pena, que solamente puede ser extendido hacia ahajo, permite aqüí una consideración de todos los factores; un «salto», corno el qt~e hay entre los lílfiites de' la pena del delito doloso y del delito culposo,. o entre el hecho doloso pmlible y la

(62) KAUFMANN, Nor-men.theor·ie, .pág". 22!. . ('6(5) W'ELZltL, JZ, 5~;, 267 ; Das N 1me Bil{l, pág. 6c¡. ; KonLRAt;scu--LA:NGE,

.~tGB, § 59, Anm. JI, h h. ; BGIISt, 4,,t; HGI~ {,'11 Uvi Nr. 6 al 59 SiGB. (64) KAUFMANN, Normentheorie, rpág. 22r.

(65). BGII .on LM, Nr. 6 al § 59, StGB; BGHSt, 4,, ·'t·. {66) KonLRAUSCH-LANG!i, StGB, § 59, Anm. IJ, 2 h. (6'¡) Das Neue Bild, pág. 64.; JZ, 53, 267 j' Strafreclvt., 6." ed., pág. 15r. (68) KACFM.\NN, Nmmentheorie, pág. Tqq y sigs. ·

El dolo event!iaF·tn;;.[a es-ttuetttrc(- del delito 205

culpa· lió p.unibie, · i10 viene en -consideración. Aquí es también legí­tima la prégunta por: d sentimiento· del autor ; ·la ad:itud del autor frente 'a: la <dcslón del bien jurídicmr-o frente a la «antijuridiciqad» _simplemente, n·o· sólO puede, sino ·que -dehe ser plantea-da y res· poúdi·da aquí, . pnes pata el grado d~ reprochabihda<l; y con ello para b. medición· de la pena, es codetermina:hte esa actitud del au­tor. I ,as teorías emocionales, desarrolladas para la delimitación del dolo eventual; afirman, pues, de -este modo, su relativo derecho en el marco del reproche de culpabilidad. Aquí encuentran, .pues-se­paradas del· dolo-hecho y, por· tar:to, con completa .daridad-, el miembro de. referencia, al que exc1usivamente pueden ser conecta­das: la <luda sohre fa «lesión jit.rídica·>>. Si uno reconduce estas consideraciones a su más-profundo sentido, se muestra que, dentro de los Iímites--necesariame11.te trazados por una ética de responsa­bilidad~quc conciernen a la funda.mcntación de .la reprochabilidad, debe merecer consideración todo elemento ético-emocional, y pre­cisamente para la medida del reproche de culpabilidad.

Con tocio esto no se ha dicho todavía qué teoría se debe seguir para la graduación ·de la rcprochabi1idad, bajo d aspecto explicado Sin duda, las anti.guas discusiones sobre la formulación <le esas teorías pierden considerable peso 1)Qr razón del marco en que ahora son colocadas. Ya no deciden -en absoluto en orden a -si tiene lugar pena por dolo o pena por culpa, o incluso absolución, sino que afectan tan sólo a la modesta caestión de la apfü.~ación del § 44 StGB.

Pero también aquí snrgen-viejos~reparns contra la teoría del consentimiento: ¿Cuándo podrá uno realmente decir, con el BGH, que el autor ha aceptado (<Cn su voluntad>l la posibilidad· de la an­tijuridkidad ele su obrar? Se cae en el viejo rec11rso a fórmulas que, interpretativamente, sólo muy pocos grupos de casos pueden abarcar. Pero prescindiendo también de la cuestión del manejo práctico., me parecen muy certeras las consideraciones que para la du.cla sobre la antijuridicídad ha hecho Engisch (para los límites del dolo) (69). La indiferencia es aquí el criterio decisivo, que tie­ne, además, la ventaja de ser cuantificable (70). Para la cuestión especial acerca de cuándo la ·duela sobre la antijuridicidad es equiparable al conocimiento del ir:justo (y no {le aplicar el § 44 StGD), resulta, ·de acuerdo con Engisch (71), que: La aceptación de u:1a «elevada prob;i,hilidad de la antijur~didda,.d)) debe tamriién <tq11í ser equivalente a la -certeza; si, en. c<J:mbio, el autor se re~ presenta Ja antijurici<lad como «Solamente posible o simplemente probable>l, entonces es preciso que el autor «haya siclo indiferente frente a dlm>.

(69) ENGISCH, Vorsatz und Fahrliissigl~eit, especialmente pág, .r88 y sigs. (70) Cfr. también WEI,zgL, .Das Neue Bild:, ·pág. 72." (71) Vorsatz und. Fahrliissigkeit, .pág. 238, 219 y sig.

Dr. Ar-in.in Ka:ufmann

En ,or-den ,a si ;re$pecto a ·ia duda. sobre el caracter .prohibido del heeho se déhe .seguir Ja teoría de fa ·aprobación del B.GH o la teoría de fa cindifcrencia :(los efectos de la diferencia son sumamen­te _pequeños en este campo), debe hacerse todav-ía, en todo caso, una restricción esencial: Si, antes o durante el hecho, la duda del autor -era eli·;m\na-ble en favor :de una clara comprensión del injusto, entonces no cabe una po.nderación de la aprobación o indi­ferencia -respecto a la anti juridicidad. Quien ya tiene conciencia, aunque dudosa, de la antijuridicidad, y puede rc·solver esa duda, no merece el privilegio que radica en la aplicación del límite de pena de los §§ 51 II/44 StGB (72). Sólo, pues, cuando el autor se encuentra en una duda para él insoluble sobre la antijuridiciclad de su conducta, puede depender de su aprobación o del grado de su indiferencia respecto a la antíjurididdad, la cuestión acerca de si halla o no aplicación el límite de pena más suave: .

Con ello se ha hallado también el lugar dogmático para los le-­gítimos deseos de las teorías emocionales de delimitación : ellas solucionan los casos de duda sobre 1a antijuridicidad. El hccho­dolo, empero, tan sólo se pueae comprender y delimitar desde su posición en la estructura de la acción. El comprende todas las con­secuencias y modalidades cuya producción, o existencia, ha sido te­dirigida en cuenta como posible, a no ser que la vohmt:ad rectora dirigida a su evitación.

(72) Cuestión distinta es la· de si puede tener lugar en ocasiones una atenuación dentro dél límite normal de la pena ·en .atención a aa duda sobre el injusto. · --

Los delitos contra la (\eligiún entre los delitos con­tra el Estado

DOMINGO TERUH CARRALERO

Magistrado

SUMARIO: l. LA CUESTIÓN Y su ESTAD0.-11. HrsrnRIA.-111. Los OEREClIOS INDIVIDUALES COMO BASE DEL ESTADO. A) La proclamiació1i de asto!S derechos. a) En América. b) En EuropJ.. B) Su clasificaoión.~IV Los

DELITOS CONTRA LOS DErmcnos INDI\'IDCALES COMO DELITOS CONTRA LA SEGURI­

DAD DEL EsTADO.--V. L()s DEUTOS CONTRA LA, RELIGfÓN COMO DELITO CON­

l'RA LOS DERECHOS IKDIVIDUALES.~VI. EL PROBLHMA EN ESPAÑA _A) La ConsUtución de Cádvz y ei Código penal de 1822. B) El EstMuto Real d.e: 1834, la Constitución de 1837, la; RefMma, de 1845 y, el C4iJ(l{o penal de 1848-50. C) La Constitución ele 1869 y el Código penal de l87ó. D) La Constitución de 1876, su coexistencia con el Código penal de: 1870 y el C6~ digo pe.na[ de: 1928. E) La. Constitución da ;931 _y el ( ódigo penal de 1932.­VII. RbCAPlTUL4.CIÓN y FI;-¡.-VIlI. BIBLIOGkAFÍA.

l. LA CUESTIÓN" Y SG J<:STADO

Quizá con las apasionadas polémicas que durante el siglo pa­sado ocasionó el problema religioso los delitos contra la religión, que en España se sobreentiende la Católica, no han merecido un inclividnalizado estudio a fo1:do.

Nuestros primeros penalistas de la época contemporánea te" miendo que perturb~se su serena ciencia las declamacfones y <.ipa·­sionamiento que en el campo del Derecho político ·y de la contienda política se produjeron desde que se planteó, como de libertad de cultos, rd1üían tratar estos delitos,, pasa han: so hr:.C ellos dominados por este temor y Eie limitaron a alguna declaración más de tipo político que jurídico. Así, García Goyena se limita a cqmparar el Código de ·1822 con la legislación anterioi- a él, y a pedir un mayor castigo para estos:· .delitos (1) ; VizmanoH y Alva1'ez tienden sobn; todo a justificar el derecho y el deber de los gobiernos de prote~ ger con la severidad de las sanciones penales las cre~ncias religio­sas; de ·sn pueblo y a jnstificar en este punto el Código penal de 1848, que comentan, diciendo que desarrolla preceptos de la ley ftindamental, defendiéndolo tanto ~te los que lo creen reaccionario

(1) Tomo I, págs. 128 a l5I.

2ú8 Domingo 1'eruel Carralero

como de los que lo critican por no castigar los delitos de religión y por la suavidad de t.u penas (z), justificación y defensa que re­r•ite Pacheco, aunque con más fundamento y brillantez, haciendo además un comentario individualizado de sus preceptos (3).

Ya sobre el Código de 1870, Groizard, escudado en las discor­dancias entre dicho cuerpo legal y la Co;nstitución de 1876, ad­.vierte que no hará. comeilta::io algu.11'0 (4), precisamente cuando por ello es más necesario ; Viacl<t hace una exégesis más extensa de las en él corrientes, aunqnc limitada a hacer resaltar esta <lis·· con1ancia (5), e Hidalgo también •en estos delitos se limita a explicar los grados de la pena conminada y anotar jurispruden­cia :-:;ob::e el Código penal de ~928 Jaramillo se limita a resaltar que en este punto dicho Código está inspirado en la adaptación que en 1879 s~ hizo del de 1870 para que rigiese en las que enton­ces eran nuestras Antillas (7).

Entre los modernos y ya sobre el Código· penal de r942, si bien Casteión se limita a decir que los artículos consagrados a su inmidón están redacta·clos1 conforme a la ley que ordenó la refor­ma del ·Có.digo, transcribiendo preceptos del· de 1948 qne recuerdan leyes muy antiguas (8), el temor a que hemos hecho referencia desaparece, y así Ferrer Sama encabeza su comentario con una alusión a la historia de su punición y a su justificación, apoyán­dose en :Vfcnéndcz Pelayo y Pacheco (9), con análisis detallados de los preceptos que los contienen, y Quintano Ripollés distingue delitos de religión y delitos contra la religión, si bien no fija urt criterio diferencial, viendo la diferenciación como un proceso his-· tóriéo, como una evolución, creyendo los primeros propios de los tiempos anteriores a la revolución francesa y los segundos de los posteriores, y la punición de éstos, consecuencia. ele un proceso de hización 01 sec111arizaciÓ:l de aquéllos (ro). .

De tratadistas, por el abandono en que tuvieron la parte espe­cial, no puede hablarse hasta Cuello Calón, que entra en una exposición perfecta del articulado tras un preámbulo dedicado a la Historia. ele su punición, completado y abrillanta.do con numero­sas notas del más subido valor (rr). Quintano, al formular su Com. ¡lendio, revite ia· consideración que expusimos, y la 1¡eccsidad de pmteger' la. 1·eligión por ser un bien jurídico (12). Puig Peña se 1imita, apoyándose en el anterior, a señalar la transformación de

(2} Tomo II, pítgs. 8 n II. ·(3) Tomo· II, pág. 8. (4.) Tomo 1 I I, .púg. 559. (5) Tomo II, pág. 160. ( 6) (forno I, píigs. 4 90 a 6or. (7) Tomo n, p<l.g. 36. (8) Génesis, .p{tg. 62. (9) Tomo III, págs. 16:¡... y sigs. (ro)" Comenta.ríos, vcil. II, pág. 79. (u) Tom-0 II, pág. go. ~12) Tomo II, pág. 42.

Los delitos contra. la Relígión entre los delitos contra ~l Estado . 209

los <lelitos de religión en delitos contra la religión a partir del ilu­minismo (13), y Antón üneca señala. la correlación entre los pre­ceptos políticos; <le las constituciones y su punición, y su sanción en los Có<ligos penales, criticando la colocación que en el Có­digo tienen (I4).

De monografías no puede hablarse, pues, no pueden conside­rarse como tales las memorias presentadas al XXI Congreso Eu­carístico por Fernández de Castro (15) y por Valdés. Rubio (16), y los obligados. artículos para la formación :de un <licdonario ju­rídico de De Benito (17) y de Puig Peña (18).

En resumen, ya sea por temor al apasionamiento, por el desdén y abandono ·en que s-c tuvo el estudio de los delitos en particular, ·e por el fin y naturalez8.( de las obras en que se consideraron, ce~ ñidas a las limitadas necesidades de la cátedra o de la oposición, un. estudio, una exposición completa de estos delitos no se ha hecho en España, pese a su apasionado interés y permanente, ac­ü1alidad. La comparación de nuestra legislación en esta materia con la de de otros países sólo tiene en nuestra literatura jurídico-penal una nota necesariamente ,;mcinta de Cuello Calón (19), el valor orienta:dor· de la jurisprnclencia producida •sobre el Código pcmil de 1870 en la interpretación del actual no se ha destacado, los concretos antecedentes históricos de sus preceptos no se han bus­cado y, sobre todo, no se ha ahondado en la advertida correlación entre las concepciones. políticas refleja.das en las- Constituciones y la sanción penal, ni en relación con' ella el porqué de su colocación en los Códigos españoles a partir de 1870 como delitos contra el Estado: referidos a su Constitución o a su segul:idad interior, entre los que atacan derecros individuales especialmente protegidos, no ha sido analizada nj explicada. .

A este fundamental y primer esclarecimiento va dirigido este trabajo.· ·

II. HISTORIA

Para el fin expresado hemos de recordar que en la Roma paga­na el culto religioso era función del Estado, y la violación de los c!eberes- religiosos equivalía a. la inobservancia de deberes civi-

(13) Tomq III, pág. 87. (14) Tomo II, pág. (15) Los deli"tos contra. la. Religión. Reus, 1913. Un volumen de 35 pá­

ginas. 'Pidct una mayOQ' severidad pm·a Ios de:litos contrn la Religión oficial q11c parn los contra fas toleradas. · . .

(16) Delitos conlcra la Religión. Reprnsión legal .on España y .on el ex­tranjero.

(17) Eiicicloj1edia. ju1:ídiica españ.ola. Scix, Barcelona. r.a ed!ción. De1"itos contrn e~, lib1'e ejercicio dé los cultos. Censura la dcnominadtin de delitos contra 1n religión, y propone 1n de contra fos. derechos de los ciudádanos en el 0'1:dcn ·religioscl'. - . . (r8) Nueva Enciclopedia jMídica española. Sdx, Barcelona. Re:pH:e lo

q1.1c ya había dicho· en su lib.rc~ para opositór<;s. (19) Tomo II, pág, 9r.

210 Doritíngo Teriiel ca'rraleio ·

les (20) qne como delitos contra el Estado fueron apareciendo lá afátatio regni, la-- coecfam noctui·nar-um agit(r.tio,- la perfidia., el fr.crdúelio y la prorj,itio, y al lado de ellos se fueron configurando -otros que como la revelación de lcis oráculos sibilinos, la violación de los preceptos religiosos relativos a fiestas y ceremonias, aca­baron constituyendo eí crinz:en, laesa.tJ romancr.e relígionis, y que cttéwdo los primeros se s11bsumen y forman d crz'.men laesae maies­tatis absorben los últimos al rendirse en v~da culto divino a los emperndores1 y que ya católico el Imperio, en Bizancio, Constan­tino y Justiniano castigan la herejía corno delito político (21) e inician con esto la evohtción que ha ,de líevar a la consideración -de lesae ·maiesta#s de lesa-e dh:in1i maiestatis a los delitos contra -la religión ya oficial, concepción que ya perdurará <lurnte la E~lad Media y se vigorizará en el principio de la, 1foderna.

Pero la necesidad de humanizar las penas que castigaban la lescM in.aicstatis propiamente clicha, hace que al finalizar la época moderna estos delitos se consideren no contra la Majestad del Rey, sino contra el Estado del que el Rey es cabeza. pero sólo f(SO, c01>tra, la ,seguridad -de 1sn funcionamiento, y nacen lo:s ,delitos contra la scgm·idad del Estado, que cuando la codificación advino, se entiende creado para la protección de los derechos individtlales', de tal forma que el ataque a éstos es un delito contra aquella se­guridad.

b III. Los DERECHOS INDIVIDUALES COMO BASE DEL ESTADO

Es preciso insistir sobre esto: ver _cómo naceü estos dei:echos y córi10 se consideran como el sustrato, fundamento y justificación dd Estado, cómo se identifican con fa concepción que de 'él se tiene, hasta considerarse-insistimos-los ataques a tales <ierechos como delitos {\el Estado y cómo esto se estima como la gran conquista · política que 1egislativamcnte consagra la codificaciór¡_.

A) La proclanilición de estos derechos:

a} En Amúrica : I Ja proclamación -de estos ,der'echos individua­les como hase, fondamento y justificación .de un Estado no podía hacerse para los que exfatían ya, sino para, alguno que se crease, por mucho que fuese el predicamento -de los filosofistas que los propugnaban. La ocasión histórica fué la Secesión americana; la reheli0n de las trece colonias qtte la Corona inglesa. tenía en la costa atlántica, del norte de América. La primera jnstifirnción <le es-ta rehclill11 fo& J,á, 1)olítica ; -como miembros ,de 1a comnnida-d in .. glc,ga, como súbditos ,ele la monnrqnfa ingle,%, 1os colono·s no de~

(w) ::.\foN%11'L Tomo VI, púg. 2. . (21) Crcaron---dke CuEU.o Cuim -·apoyá11dosc en :\1.0MMSE:-1 y ·Fmmrn1

una seriCl de tle-lito-s. t'el'.igiosos : la apostas-ía, la herejía y la blasfemia fueron easti-gados con gran severidad; -itamblé•n en 0sta época se ,castigó c.on la muerte la tm·batio sacrorum, y la violadón c::!d asilo ec-lesifltico.; la violación <le sepulturas se consideró crimen extr:aordinarium.

Los delitos c:ontrn la Religión entre los delitos contra el Estado 211.

bían satisfacer mús impuestos que l~s que sus representantes ha­bían concurrido a votar; como esta votación se hacia en los C0-muncs, en los que las_ colonias no tenían representación los co­lono'<; que no habíart dejado ·de ser ingleses, por cruzar el mar, no se creían obligados ,a pagar impuesto alguno y se rebelaron cuan­do se les trató -de imponer uno sobre el té.

Pero eil la pro1i:ia Inglaterra este mismo principio lo sostenía el parti-do wíght, entonces ci1 la oposición; si llegaba al poder, cosa muy probable clada la mala marcha que para Inglaterra lleva­ba la guerra qne dirigía nn gobierno tor:1•, el ·reconodmiento de la postura -doctrinal .de 1os americanos quitaría p1-.etexto a la secesión, que ya tras cruenta guerra estaba en su voluntad y en su pensa­nüento, y entonces por el ·desarrollo de .un nuevo principio, que después había de tener una amplitud universal, el de el derecho de los pueblos a gobernarse por sí mismos, se declararon indepen­dientes por su sola voluntad, sin invocación de otro derecho que E:-1 que tenían hacerlo y han de decir cuál va a. ser el fundamento de los 1111evos Estados que nacían, y esta es la declaración de de­rechos qne se van dando en cada estado que se declara indepen­diente, no sólo por la razón política generalmente de hacerlo sobre pl'incipios contrapuestos a los que regían en la metrópoli, sino parn atraer y tranquilizar a, la fuerte minoría tor~,i, realista y anglófila que quedaha en las recién separadas colonias.

Cnando se unen en ·un solo gohicrno, en bu.sea de mayor fuer.za los de las trece antiguas colonias, formar:do una sola naci{m en l;:i Cor:stíti.ición que se <lan, sobre el pri12cipio. de libre determinación, así expúesto: «Nosotros (el pueblo de :N ortcamérica) nos damos la· siguiente Constitución», y proclama en su articulado los derechos ¡}olítico cuyo cles~1rrollo y protección justifican la creé~ción <lel mtevo Estado, entre los que entran en primer orden los de carácter o contenido religioso, por razón de su naturaleza y por la. razón histórica de haber sido motivos religiosos los que impulsaron a los primeros colonos a abandonar Inglaterra y establecerse en Aménca.

Este hecho insólito en la Historia de creación de un pueblo por sí mismo es el centro de la atención y comentario de toda Europa ; lo es mucho má:s en Francia, donde coinc.~cle la vuelta de los que ·rnluntariamente habían ido a combatir ºpor la ihdependencia ame­ricana, simbolizados en Lafayette, con la iniciación de un proceso político revolt1cionario-Revoluci(m franecsa~-oq1w bahía de tener trascende11 citi 111 nndial.

b) En Europa: En Francia el Estado m1evo se crea por una ficción, se da por

muerta la antigna Mo11arqnía, de la qne sólo se ha matado· al Rey, que momentáneamente la . encarnaba, y se da por creada, como nacida sin .vínculos con el pasado, una república que a imitación ele la realmente nueva· de Norteamérica declara unos principios

212 Domingo Teruel CarraLero

o derechos políticos fundamentales a salvaguardar y se da una Constitución. Esta escasa novedad tiene, sin embargo, por el genio de universalidad de los franceses y por la propaganda armada que hacen sus ejércitos en lucha con Europa, una expansión que la primera no tuvo y todos los movimientos liberales y nacionalistas del siglo x1x tienen su Constitrn.:iónf. su gran meta, en la que los derechos políticos consignados son una justificación de la ludw por ella.

B) Sit clasificación.

Estos derechos son de tan diversa índole, que el primer pro­blema que se plantea a los penalistas que han de estudiarlos para protegerlos con la sanción penal, es el de clasificarlos. Batbie los divide en· inclivichmles y políticos, siendo estos últimos los conce­didos por las Cartas 1Constitucionales ; Rossi distingue en ellos derechos ciYiles, políticos y públicos, siendo políticos los que se refieren <1 la participació'n de los mdividuos en la gobernación del Estado y públicos los consagrados en la, Carta constitucional fran­cesa, libertad individua1, religiosa, industrial, de comercio, etc. ; J.ellinek al crear su teoría de los derechos públicos subjetivos, de los que tiene el individuo frente al Estado,. los divide en derechos públicos, que son los referentes a su participación ,en la; soberanía a través ·de la Constitución, y ,derechos de libertad, ,sienv:lo éstos para Romano los que protegen al individuo frente a las ilegales intromisiones en sus actividades.

A nosotros sólo nos interesan los derechos que Batbic llama individuales, Rossi civiles y RomaEo, .desarrol1.ando l.a teoría· de Je11inek, derechos .de libertad, vistos por Florián como un único derecho a la libertad, de los qne cada uno de los enumerados de libre emisión del pensamiento, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, etc., son sólo aspectos.

J.V. Los DELiTOS CONTRA LOS DERECHO~; INDIVIDeALES co:vro DE­

LITOS CO)[TRA LA SJ<~GGIHDAJ) DEL ESTADO

Quccí2. ahora por ver cómo los delitos contra estos derechos son considerados como delitos contra la seguridad del Estado.

Es natural qt1c esta conccpcifm de los . derechos individuales como hase del Esfado en cuanto sn gohernación dencnde de stt libre ejercicio, porqne en stt aspecto de derechos. políticos llegan a se.r la base del eierdcio de la soberanía, y en su aspecto de de­rechos civiles son la ju:;tificaciún del Estado, creado se.gún el fon­rn rnsso11ia110 ·de ella parn aseg-nrarlos, se n:>fkje más directamenk• eri: los CócllFos frances·es, en los qnc las constdac.iones de delitos q1w p1·otegc~; esto:; derechos, los políticos y los i11dividualcs, íW co" loouen l'1Üre los contra la Constitnción y, en estos últimos en un cpí'grafo de delitos contra los der.eclws cívicos y contra la lihe;·t¡1d, y aún ·una r{ihrica más de delitos contra fo. paz pública, que :¡;':O la segnridad interior del Estado, entre los que se incluyen los abusos

Los delitos' contra, la Religión entre los delitos. contra. el Estado 213

de la autoridad contra íos particuíares y los que a nosotros más nos_ interesan, contra el libre ejercicio de los cultos.

·:Es natural que esta concepción y sistematización influya sobre los::Codigos que siguen a l~s Constituciones a que he hecho refe­rencia, reforzándolas y-variando al adaptarlas a las peculiaridades na_cionales propias, se reflejen en los Códigos europeocontinen­tales del siglo xix y actual y -en los ele Sudamérica, aunque sea pocó perceptible- en los Códigos germánicos, porque estos pueblos consideran la libettad como uno cualquiera de los bienes jmíclicos ;:, tutelar por la Ley penal, más que derechos nacidos con las -Constituciones y para servirlas de fundamento.

V ... - Los DELITOS coxTRA LA RELIGIÓN co:Mo DELrTos coKTRA Los

DERECHOS DJDIVIDUALES

Es hoi·a ya. de ver cómo los delitos contra la religión entran en este grupo ele delitos, cómo el derecho a la religión llega a considerarse (:omo un derecho individual, como el más sagrado de los derechos individuales.

R-ein6 dura11te mucho tiempo la mayor confusión respecto a los delitos en materia de religión. La existencia de ttna religión oficial y excluyente hacía que todo ataque a eJla se sancionase con los más duros castigos, tanto por lo que oft:ndían al sentimiento religioso nacional, como, porque se esperaba que con tan duro castigo para estos delitos, sobre todo,_ para los - de sacrilegio y blasfemia, se desarmase la cólerá divina ofendida con su comisión.

F;l dogma era protegido no solamente contra los que abierta­mente lo atacaban o renegaban de él, sino contra los que_ errónea" mente lo interpretaban, realizaban prácticas que eran supervivencias de rcligione¡; extinguidas u ofendían a la Iglesia o al septimiento

-religioso, así' Campolongo estudia los siguientes delitos en mate­rfa de religión: herejía, apostasía, cisma, sacrilegio, sortilegio o magia, simonía .. Yiolación de clausura, simulación de sacerdocio, _proselitismo. hlasfemia, perjurio, violacir'm de sepulturas y usu­ra (22').

Esto hizo que al llegar el liberalismo, al atacar los encidope­distas la existencia ele los delitos de religión en nombre de la li­bertad ele c:onciencia, cnglohflsen todos en el atilque, aunque en nomhn~ de e:;a misma libertad tnviesen que proteger el sentimiento religio>'o l'Xpresado en el e alto, y c:;:ta rpnfosió11 s-e t;xterioriza en las vacilaciones de los Cói:lig-os. mientras se va abriendo paso 1111a ·diferenciación.

Esta l'S la de considerar distintos los dc·litos de rl'ligión o d1sickncia de: la n~ligión oficial ele lo:-; delitos coritrn la. religión, crc·ados para proteg'C'r ya In oficial del Estado, ya las admitidas donde se admitían más de una, c:s decir, del sentimiento rcligfo.

(22). Reatti ccmt-ro la l-ibcrra- <Pe-i c1_1lti, en -«Digesto Haliannn, \I tamhiún J delití. amtro Ta -rcTi-¡,f>l'.on-e e ra pictá dM'. defunti. Nápolf"S,. 1930. ~ '

214 Domingo Teruel carralero

so y de los <lentos contra el culto, creados para proteger el de la religió.n oficiai o los de las admitidas, es decir, la manifesta­ción de dicho sentimiento, y sobre todo de separar totalmente de ellos los que sólo por ser castigados por la Iglesia se conS:i­derarJan en este grupo.

Los primerns-.,apostasfa, herejía, cisma, magia y proselitis­mo-,.-foeron más o menos rápidamente eliminados de los Códigos ; íos contra el culto permanecen.' en ellos sin ·disc'usión; los últimos han ido a engrosar otras agrupacioaes ·de delitos. Así en nuestra legislación, de los entunerados por Campolongo, la usura, la de los delitos contra la propiedad, la violación de sepulturas, aunque con vacilaciones, a la de) los ·delitos contra la salud pública, o se transforman o se confunden, olvidm1clo su original carácter religio­so con ·otros delitos. como .la violación de clausura no nombrada en los códigos para ser allanamiento .de morada, el perjurio para confundirse con la acusación o denuncia falsa, o el falso testimonio, ta sinwlación de sacerdocio con la usurpación de funcio11es y trajes.

Son los delitos contra la religión los que han dado lugar a va­cilaciones, pues si por una parte ideas políticas qne plasm~n en constituciones permiten la crítica racional de los ritos, creencias y ceremonk1.S relii~·iosas o mejores los fnr;damentos de ellas, en g·enernl,, o referidos a la religión oficial o a las permitidas, .no Iíegan. salvo la excepción rusa, a omitir en sus constitncionés U11

precepto cuyo d<;'sarrollo suponga la protección penal del senti­miento y el culto religioso, como· exteriorización de lo más no hlc de la personaHd.ad lmmar:a. Esta protección que también se da a los derechos in<li vuales qne las constituciones declaran, a que nos hemos referido, hace qttc~ los delitos cn'aclos para dársela vayan en la mayoría de las legislaciones junto con los creados para la de dichos derechos indi>/nales, en correlación y consecuencia con los estahlecido en los ordenamientos jurídico-políticos fnndamen·· tales (23·,.

Consideración aparte merece la hlasfornia, ultraje co11tra Dio,;, los santos }' las COS<l.S S<:tgradas, qtte siempre se ha castigado y se sigue castigando en sn forma hrcve, en l;t <le horrenda inter·· jección, en la de frase hedionda, anuqne varíe la gravedad de la pena conminada y el lugar de los códigos en qtte se conmine, peró ha dejado de castigarse la lwrttical, consistente en fa atri­hnci(m <L Dio:~ de nna crn11id;icl contraria a su esencia o en la ne­gación •.k n1gmrn qtte le c·s esE.·ndal, por ser éste un delito ck re­ligión ( .. q l.

(23) La Cll!T(·ladón clt· las sanciones. 1wwtles. -t·.stablec.ida;; <'ll t•l C6d.ign vi¡:,c nlt' con los ·dt'1 .. t•d1os. imlividur1'.<>s procfamados <'n d F\w.ro. ~1<' los Espa_ ñok~., ;lo ht; •C'St.u<l-ia.do en Ji~ dt"sa.n'ollo ¡henal del, F;;.c1·0 <l!e los Espan61..f!,¡¡, «Rl'VÍ:>ta ·dP· la Rc•-a:l Aca.d(•rnín ck J urispnidPncia y L€gisladónn, nüm. XVT J, 1958 (2." seinestn•). · · .

(24) Con el det:n1lle que merece' traté <:ste aspecto <le fa <Cuestión •~u El deUto <le blasfemia, .fose. IU, tomo IV, dd ANUARIO DE DERECHO PENAL ,Y

C'mNCIAS PENALFS. Instituto "Nncicnal ch: Estudios. Jurídicos. Madrid, r951.

Los delitos contra la . .Reljgión .. ·entre los .. delitos contra el Estado 215

Queda ahora buscar la .correlación entr.e ·las prescripdones de nuestras constitucione,s a este resp.ecto y los c.6digos penales ,que se van sucedi.endo en nuestra Patria, para seguir la evohtción :de la punición de estos delitos hasta el Código penal vigente.

A) La Constiti;,ción de Cádiz :Y el Código penal de 1822.

Aquélla foé la 'del 12 y no es de extrañar que por su entraña na­cional, por lo fundamental del catolicismo eli el Estado ·español, que nadie mejor que un penalista, Pacheco, ha expr-esado (25), re­chazase por que las Cortes de Cádiz que la formularon .la recha­zaron, la redacción ·del proyecto de artículo\ que en aquella Cons­titución había de encarnar el principio de miidad católica así formulado : <da nación española protegerá la religión católica, apos­tólica, única verdadera, con exclusión de cualquier otra>l,. por pa­recerle tímida y poco expresiva para que dicho principio .se con­sig:nase aS¡Í en ,ella: IPa teligiiá-n de la nación esp.añola eis y Stl,rá per/,et1wmente, lá cd¡tólica, ap'o¡.siotóli;ca )' 1'o·mana, única z:erda­

dcra. j,a Xadón la. protege jior le·yes sabias )' justas 31 prohibe el ejercicio de cualq1t1'.er otra, que encontró .el aseüso unánime de Jos ·Diputados (26).

La Constitución del 12 no tiene inm(xliato "1.esarrollo. Los c':­digos que mandó formar para todos los pueblos de la. Monarquía es mucho .después c:1ando ~ie .formulan, pues vuelto al poder Fer~ I?.ando VII borra· toda Ié~ labor de las Cortes ele Cádiz y es pre­ciso nna etapa liberal, annqnc fuese efímera el trienio r820-1823, para qne restauracla aquella Constitución se empiecen a desarro­llar sus principios, y en trnn breve etapa, el 9 ele julio de 1922 se da el primer ~~ódig-o de los mandados formular por aquella Cons· titucifm. y éste es el Código penal que tuvo la corta vigenda de nn año y tres meses, .a pesar ele lo cnal dejó una honda huella en l;1 punición de estos delitos, tanto en la P<~nínsnla corno en los recién .separados Estados ele Sudamérica. ·

En él se dedica un título, el tercero del Libro I, a los «Delic t.os contra :a religión {h:l Estacli))). El. primero ~'stá dedicado a los delitos co11h"a la libert:ad de fa nación y el segundo a los cldi~

(25) Comentarlos,· 101110 II, FÚg's. 8 y c;igs. '(26) El Alzamit•nto :Nado.naí ~k i8o8 110 fné un{mime; hubo una mino~

rfo: disidvnte, tn:n minoría, qrn! ttpc•naH pu¡lo1 jnntar unas Cortes; ta,n anti­nadnnal, qtm S<!· llamó a los qul'· la integraron ((!ns af.rnno\JSados.n, y ~le tan poca hrfhH·ncia en la: vida nacfonnl qne !ns C'ortcs q1ie a duras pc>:nns n•unió no tuv.l<:ron dudnd c;;pnííoln parn t"lfo, y: ful> cm ·«1 c'.Íl:!Lranjero, en Bayona, dom!<' lo t·onsiguiP1·on dando también su Constitución, llamada por ello 4c Bayona, qwht pesar dt; su ptocedcncia, y quizlt parn at:rncrsc a la mayoría ele fa Na_ citín, quz! la odiabil, t'stabkció -c•11 !a Consütución q\I<' dió {'11 18081 ('11 su nrtfr·ulo primero, que <tla· Religión católica, apostólica y ronmna ~~;.;.la <le ln.,Nación y no se permiiirft ninguna otra», si >bien no pudo :desarrollar este principio un Códig»r :¡w·nal, por b fu:gaci<l-a~l Y' poco efectividad "dt'l goMern:o <le José I.

Dom.inga Teruel -carratero

tos contra el rey, la reina y el príncipe heredero_, antes de los contra la libertad indi v-idual de los españoles, y dado que la dife­renciación a que aludimos no se había hecho entremezclados de­litos de religión como los de los artículos 229,- 230, 231 y 232 (27) y sobre todo, la apostasía del artículo 233 (28), deiitos contra la religión, como los de los artículo 241, 227 y 228 (29) y delitos

(27) Art. 229.~El que de pa[abra o por escrito ,enseñare o propagare ptl­blicamente 1docn-inas o máximas contrarias a alguno de los µogmas de la Religión ct'ttó!ica, apo~tólica romana, y persistiere en ellas después de dec!a_ radas tafos con ~trreglo a la ley por la autorida{l ec:lcsiás;ticar ,compeü;irte, sU­frirá la pena de uno a t·res a1ños !le .reclm;ión, quedando sujeto po·r otro más a la vigilancia especial de !las auto.rida9-es. Si fo<ere extranjero no ca,tó!ko el que cometiere este delito, se fo impondrá una reclusión o pdsi6n P.e cuatro a diez y ocho meses, y después será expelido para siempre de Espapña.

Att. 230.-EJ ,que: sin licenda · ~ie ordinario, edesiás:tico, respectivo o sin ohse;rvar, en su caso, lo dispuesto prn· 1la le1r, dien: a luz en .España por medio de la imprenta algún escrito que Vt,'1'Se principalmente o directamente sobre la Sagrada Eseritura y sobre los dogmas Jde' la Religión, perderá todos los: ejemplares: impresos, y pagará- una multa de diez a dncucnfa: duros, o sufrirá, en vez dél la mullta, ·un arresto de veinte días a tres. meses.

Art. 2jr.--Iguales penas se> impondrán al que introduzca, venda o distri­buya en España algún libro contrario a: la religión, sabiendo que como tal se ha~la prohibido por e'1 Gobierno con arrerglo a las leyes.

Art. 232.-Eil que prohibido un_ libro poi· el Gobierno con aprnbadón de las Cortes y! con arreglo a las ley¡es, {:orno .contrario a la religión, lo co:n oorvare en SU poder sabiendo ,Ja p:rÓhibición y no hafüíndose exceptuado p<W la ley, perderá el libro si st~ i:e aprehendiere, <Y deberá inutiHzarlo en d a0to a lo menos en fa pairtc prohibi,fa y sufrirá además una nnilta de uno a cinco duros.

{28) Art. 233.-El español que apos·tatare de la Religión Ck~tólica, apos. tólica rnmana, perderá todos. los ·empleos, suel!los y honores que tuviere en el reino , y se-ni considerado como no espaiiol, p<~ro si volviere vollnntaria.. menteJ al sene~ de la Iglesia, rGcobrnrá su cons.ideraci6n y honores, podrá ob. tener otra vüz sus empfoos y suel,!os si el Gobierno quisiere cónferfrselos.

(29) Art. 2'4r.--El ed'.esiástico secular o regular' que del mismo modo predicare o enseñarn doctrinas repugnantes a las máx:mas. evangélicas, prác_ -tka:>i supersticiosas, supuestos milagros o profedas y otras co$as sem{'jatl­tes, con pcrjuido de la ireligión y• del pueblo será denunciado a su obispo por las autoridades loca1les; pa·ra que ponga el conveniente i-emcdio. Si no lo pus!«re inmrdiata.mcnte, las autoridades dar{m ctmnta al Gobierno, y po. drán entretanto impedir al cclcsiás-tico qu0 continüe ej(~1rcien9.o su pi·cdica. ción o enseiianza. Sin {;.mhaq:,('o, ·si por alguno d(' los medios ·<:xpr<:sados en i~sto artículo el eclcsiásticü catrnare al~·gún Dscltt1dalo grave o turhaci6n del orden ¡n'rhliM, 0 nlgú11 per}nido a las, lnw1ias co·stumbres o a la seguridad y 1tranquilitlitd de alguna. o algunas ~fo ilns j)('rsotias., st'.rá procesa:lo sin 11<~­cesidad <le dennndarlo a su obispo y sufrid igual<:s .petH\s que las qtm qu<>dan pn·scrfüts. en el articulo ifJ~«'cedente.

Art. 227.-,-Todo, el ,que ,éonspirar<•i dir<•clamentc' y {le" hecho a estabfocet otra rdi¡4:i6n {'ll las Espafias, o a que la )fadón Española dej¡: d<>, prnrfosm' la Re:ig.ión católi<'a, apo~t6lica romann, <>s traidor y sufdrit la pena de ll1!1Ctl:f', ,

A1rt. 2:18.- ·El qtw de pai!abra o por escrito propagare máximas o dod:ri. nas que tengan tendencia direota a destruir o trastornar la rdigi<í11 del Estado, sufrirft las penas prescritas' poir los artículo:> 212, zí3 y 214 en lo$ casos res1wctivos.

Los delitos aontm la Religión entre -ios, t:Ielit,os ·contra el Estado 211.

contra el culto; comq íos de los artículos 235, 236, 237 y 238 (30), el delÍto de blasfemia en el artículo 234 (31) y aun l~s hurtos sá-­crílegos en el artículq 239 (32),_ y las faltas de disciplina en Ja -ca­lificación de doctrina, como en el artículo 240 (33).-

B) El Estatu,to Relil, fa- Constit11,ción del 37,' la Reforma del 45 y el Código p\enal del 48-50.

La afirmación de'' que la unidad católica hace la Comtitución del I.2 no se había; de repetir de una manera tan tajante en las

(30) Art. 235.~~-El que con palabras, acciones o gestos ultraíarc o es­carneciere manifiestamente• a. sabiendas ailgnno ~le los objetos del cul:to re. ligioso €11 los lugar:es ,destinados a,l {ejercicio de éste,' o en -cualquier acto en que sei ejerza, sufrirá una -reclusión o prisión <le quince días a cuatro meses; dobllánclosc esta pena si el -reo• fuere eclesiástico ser:ular o regular, o funcionario püblico •en d ejercicio de sus funciones. Comp1·éndese en las disposiciones de este ar,tkulo e.l ultraje o escarnio manifiesto de dichos objetos hecho por medio ifo· pin•turas, estampas, relieves u otras manufactu. ras de esta clase e:s;,ponién<lola:s en püblko, vendiéndolas o distribuyéndolas a sabiendas dr~ cuar:quier modo. •

Art. 236.-Igual pena .sufrirá eJ quo a sabiendas- deirribai-e, rnmpiei-e, mutilare o destruyere alguno 9-0 los objetos- 9-cstfoados al culto público.

Art:. 237" El que! hiera o maltrate de obra, o ultraje o injm·ie a un ministro d(~ ::a Rc1ligión cuando s0 halle ejerciendo sus :fümciones, sen). cas­tigado con; una multa de dnco a cuarenta duros, sin .perjuicio dd -Ja pena que merezca por el delito contra la persona con arreglo a la 2.ª parte. Si el ministro de la Religión correspondiere a fa >Clase de los -funcionarios p(1 .b!icos-, y como tal fue1·e -ofon<lid<}, se übserva-rán las reglas prcsc'Titas en €-! artículo G." del Tít. III de esta¡ primera parte.

Art. 238.-Los que· con alguna re~mión turnu!ituaria, aJlhorn-to, desacato u otro desorden .impidieren, rntardar-en, o interrumpieren, o turbaren el cjcr, cicio -do! culto púb.Ji.co; o de alguna función rE<ligiosa en d templo, podrán ¡yer arrestadns y e-xpeHdos en e-1 ado· y con<luddos a 1ia presencia del Juez, y .sufrirán una mulita de cinco ai setenta duros¡ y un arre,sto de ocho días a cuatro meses, sin perjuicio de mayor ¡H~·na s: la mereciesen por el desorden que· causen. ·

(3r) Art. 2;)4.-Los que públicamente b1asíemarcn _ o prorrumpieren en imprecaciones contra Dios, la Virgen o los Santos, sufrirán una reclusión o prisión de quincei días a tres •meses, y si lo bicicrnn .privadamente; s.enín rastigado-< -con un arresto de ocho a cuarenta días. P'ara la1 ca1ificaci6n dt· l"i la hlasfomia es püblica o privada, s0 atenderá a fo que sobn' ella Sf'

prescribe rns.pecto de fas calumnias t' injurias <"ctl' d cap.¡ I, Ht. 2.'', la 2.0. parte. Si d reo 9c la blasfemia, fuese un eclesiá>1lico s-ccu1ar o nogular, u algún funcionario público cuando <'jer~a funciones, 'scril. ·rlohle mayor In ¡wna <'11 los -casos re1pectivos.

(:¡2) Art. 239.~-~Lo,; qu<': 0n d tl'mplo e sus dqwndencias o <'n algún acto -rr•-li,<:;ioso robare· o hurtare vasr>, vest.idui-a. u otro efocto sagrado·, o aJ­¡~nnns. 1de las <:c•sa~ de:ztinndas al culto púhErt> o al aclomo- del mismo tem­plo ~rr:í. cn.st:gado con <>l rnúximo dí'· In pena corrcspondientü al hurto e rob(} que c·onwtiPrn., lt <"ttal se· pt:drá aum<m tn•r hasta una t<·rcPra part•n de d'cho máximo, según el g·rado del delito.

1.33) Ar!'. _24<>.~--"El <•:dc-·;dftstko s-reular o t·(•¡4ular qtH~ en d ej('rddü <l<" st1 minifft<·rio <'alifira-ra de• antirn,Jigiosu, herético o >;01spe.cl10sa a algmrn p<>riinna o doctrina no fkdan:ich tal todavía por 1a autondad com¡ll't0ntc< •~on arreglo a :a~. h•yc~, ;¡.ufridt la pena de· rcprensit'm y un arrPstu• ~1-e uric a sds 1ne-ses, yr;várn'!o:o:<>k · {'ntrc,taúto de- la mitad de SIUS tempc,raH<lade& para que S<'· aplique su impnrte como multa, sin perjuició tlcl east.i.go que merezca. por -la injuria, si la -df'manda$p el i11juriado. ·

2J8 Domingo Teruel Cari:¡alero

que le sigu1eron. Tras ·el Estatuto .Real de 1834, dado por Maria Cristina. la viuda de Femando VII, constituída en Reina Gober­l'adora' por el testamento de aquél, que sólo fué un~ convocatot'ia de Cortes y una regulación de su funcionamiento y que, por tan­to, no conteonía declaración de derechos, la Constitución del 37 proclamaría prin:iero los derechos individuales y allá en su ar­tículo I1 hace la declaración de que: la Nac·ión se obliga a. mante­ner el culto y los iWinistros de la. relíg·ión católica que profesan los españoles. La reforma del '45 deja la declaración sobre esta materia en ei mismo lugar que la Constitución reformada, pero es más rotunda la afirmación de catolicidad, que fué ''uno de los motivos de ella. Tamb1én en el artículo r 1 sienta esta declaración <le la siguiente manera: La religión de la nacion e~·pañola es la católica, apostólica ronwna. El Estado se obliga a nwntener el culto :Y stts ·Jninislrós.

Este es el principio que ha de desarrollar el Código penal J.el 1848, da·do. 1n1ra proteger esta Constitución, y lo hace de tal manera que parece más inspiradó, no ya en ésta del 45, sino en la del I3, porque toma de m~delo el Código penal del 22,, aunque no lo confiese, ni lo quieran ver lo.s histori·Ógrafos del derecho penal patrio, y aun acentúa la interpretación de esta protección colocando los delitos contra la religión al principio de la enume­ración de ellos. qne es sU' ,Título I en el Libro liI de di<;ho libro.

Esta influencia se nota también en él, la confusión o indeter­mi.nació:i >de las diversas dases de delitos en materia de religión. Así conserva· los delitos de religió.n, annqne en menor número y señalándole penas más leves, como la <tpóstasía, que exige, ade­más que sea pública (34), es deór, · que escanrlalice a los antiguqs correligionarios del apóstata, y los de los artículos 128 y r30 (35), y a111:c¡m'. crea otro en el del artículo 129 que ni «tttn para su repre­sión l1ahía imagirwdo el. del 22. la pública cdebración ele 1111 culto que no sea el de la religión católica (;36), p'ero desaparecen los de im-

(:14) Art. 136.-EI esipafío:'. ~¡ue apostatare públicamente de la Rdigión católica, apost.ólka romana, · ser:í castigado con la pena ~le cxtrnñamiento petpctuo. E.stn :)rnn: cesar{t de~'Cit'' e1 momento que. vudva al serw de• la Iglesia

(35) Art. 128.-La t<;niativa ,¡<' abolir o variar <'D E8pafüt ila Rdlgion ·católica, apost:óEca roumna, s<,rú rnstiga<lo con las Jl' nas de rcclw;iém temporal y R:&trañamicnto perpetuo. si {;] ,cnlpnblc: se hallarn constHuí<lo en autoridad núb1lica '.' c<lmPtictc d delito abus1mdo <fo ella. No cntN~nrriendo <1stafi ciren'11st1u1ci1i~ la pen:ll S<'r:Í prisión mc,nor y «m c·nsc> de rdncld<'lldn 'la de .r?xt.rafíamie·11.o perpe1tuo.

At'l" 130 .. --Sürlm castigados ·ccm la pena de· prisiún corrFccional: x. 0 El «JlW incukairn pt'lbi'.icmnruh~ la inobservnción de· los procr:ptos 1·eHgiost'S. 2." El que "ºª igual :publiddad S(' mofare· dc1 algunüs <le los :.VIistcdos o Sncrn­mcntos dP, la Iglesia, o de otra manera., cxdlare a su·<le•prccio. 3.0 El qm.\ habiendn prnpa>,:ado doctrinas o m{ixi.mas contra1rias al dogma eató!ko per" sisti0sc en publicadas después <le haber sido condenadas. po~ ta. autoddad <:cl0siástica. El .reindd<'Jlt(• ,¡n . cs05 <l.clitos será castigado con el extraña­miento tennporaL

(36) Art. r 2<J.· -El que celebran• a.etc~;; ·públicos dt' :m culto qw• . po

Los delitos contra. la Religión .entie los delitos contra el Esta:do - 2 l_9-

presión de libros sobre religión sin la licencia .del Ordinario,· :la introducción en España de· .iibros contra la religión prohibidos por el Gobierno y la conservación de los declarados contrarios a la religión, que contenía el del 22 en los artículos 230 a 32 trans-critos por nota. ·

De los delitos contra la religión hace desaparecer el del cclc­::::iástico que propagare -doctrinas rqmgnantes a la religión cató~ Iica, realizare prácticas su1)crsfa:iosas o supuestos milagrosos ·del artículo 247 de aquel Código, pero atrae a este título, como dcli-· to contra la religión, la exhumación, mutilización o profanación de cadáveres (37), que en el del 22 estaba en otro lugar y crea un daro delito ele sacrilegio en el artículo 131 para el que hollare, arrojare al :nielo o de otra manera profanare las sag-radas· formas de la Eucaristía que el legislador del 22 sólo h<thía podido imagi­nar para los objetos destinados al c111to, ·en el artkulo 236.

Con.serva los delitos contra el culto en los artículos! 132 y I33, que más hien tiene el carácter ele sacrilegio (38) que no tuvo en el 235 del 22 y en los de los artículos 134 y I 35, aunque d11lcifique sus penas (39). .

En cuanto a la blasfc:mia la castiga fuera de este lugar, entre las faltas (40) con multa y arresto de uno a diez días y represión, y-a sólo cuando es pública.

Este Código penal, pn~via. la revisión y reforma que imagino periódica, pero que i10 tuvo más que una, la de 1850, tendelitc a la agravación de pepas y al reforzamiento del principio de autó­riclad impuesto· por lo:::: trastornos políticos que ·se producen en toda Europa el· año ele su publicación, pero que no cambiaron esencialmente su estructura política, y que son scílo las tormentas del 48 como habían de llamarne después. Dura así refonnado ·v·eíntc años más. ha;;fa que lo sustituye ei de 18;?0.

C) La Constit'llci:ón d1: 1869 3' el Cddigo j 1 cnal de 1.870.

Para el nacimiento del Código de 1870, que rompe en lo ljHé,

a n11estro terna se refiere, y a otros temas que no hemos de tra·­tar .. con la tradición legi.--dativa penaL espafíola, ha sido necesario que el ambiente, el Clíma pol.ítico, de 1111estra patria haya cam-· biado. El partido liberal con sus do,.; ramas de 111odcrados y pro­gresista'' ha ;1poya<lo durante una agotadora gnC'rra civil a una rama de los Borlione,~. la ele Isabel II, que en la India contra la

S('n d t!P la RcEgión calólka. npostúlica romana, s<•rú castigailu con la ¡w:rn d(' extrnüami¡•-nlo t<;m.potal.

(37) Art. x38. (3,'l) Art. 133.~El 'JU<' con palabras <r lwchos cscm'ncrit'l"<> públicament.e

nlgunu . .; rito.-; o .prúctiras dt" !.a Rdigió,1. c.atólica, si lo hiciere en el í-em­pfo n cn rualquier otni del culto.

(39) Aquí es prisit'in muyor e-n ¡·} pdmE'r caso y prisi<•n correccional en ,-.,¡ segundo. .

(40) >!üm. i. 0• del artículo +Sr.

220, Dqmtngo Teruel Carralero

otra ·de don Carlos, tuvo que ser liberal. porque ésta era ahsoln­tistit; pero perdida. ·sn pujanza por d carlismo, ni fa Reina . .cree_ que le es necesario ya seguirse apoyando en los liberales, ni éstos para . oponerse al carlismo necesit_an apoyarse. '.en una legiti~nida<l dinástica, y ei rompimiento se produce. Este rompimiento es _la revolución de septiembre, en la que triunfan de la manera más absoluta los liberales, más exaltados.

Lógicamente, en la lógica de aquel tiempo, a una nueva situa­ción política nueva Constitución; ésta es la idel 6c)', que en lo que <;. nuestro estudio se_ refiere sigue incluyendo los derechos de religión entre los derechos individüales, que proclaman en lós artknlo-s .2 al 31 inclusive; soslaya fa declaración -de Unidaid Ca­tólica y no afirm;a tajante el principio contrario de libertad de cultos, sino que tras de aludir al problema ecónómico del mante­nimiento del culto y clero católico como escudada .en una especie ck co·niifos l-"t·entiurn autoriza el cnlto de la religión, cualquiera que sea, a los extra11jeros y Inego para que\ los ·espafíoles 110 ten­gan menos derechos, .los equipara a éstos en este aspecto, cuando 110 sea la católica 1a profesada.

He aquí la fórmula de sn artículo 21 ;

Lci ización se obliga a mantener el culto y los ministros de. la religión católica. El ejercicio público o p1·iz;ado de cualq11,ier otro culto qued<t gara111tizado a todos l.os e-"dranjeros reúdentes en Espaifa, sin más liniitaciones que las reglas universales de la mo­ral y de~ derecho. Si· algunos espafioles profesaren otra religión qu-e no sea la. católica, es aplicable a los 1nismos todo lo dispuesto tn el párrafo anterior. '

Con esta base constitncional, el Código penal ;del 70, nacido pai:a respaldar esta Constitución, al sacar las consccuencias del precepto transcrito se separa totalmente de sus antecesores. En cuanto a su colocación lo hace entre los delitos contra la Con.s-­titució11, títnlo nuevo para cuya redacción tan apresuradamente se iormula el Código y en el hace la división de dos capítt1los, uno cm'l los· (lelitos de lesa majestad, contra las Cortes, Consejo de 2\Iinistros y la forma de goJ?ierno, y otro con los delitos contra ios derechos individuales garantizados por ·la Constitución, éste .con la división en tres secciones, úna para los cometidos de los partidos, otra para los realizados por los fnncionarios públicos y mrn Ü'1T<'nt co11 los delitos contra la lihre ejecución de los cultos.

La con5ecttencia que ha de deducirse de esta sistemática es qtte los. delitos en 1mt!eria. de .1:cligió11, lo son contrn los derecho_s recor10c1dos por la l oi;stitnc1011, que estos derechos son c.oHSt·· dt•raclo:; de categorb (listint:l, aunque no snperior, a los demás derechos iny.Jividuales, qnc unos y otros son la justificación de la Constitndón qtw Cii la lm;;e dd Estado, son delito;; contrn la seguridad interior del Esta·do, pues los del Capítulo l <le e~.;te. 'fítulo II, y los <lcl título siguiente, los contra el orden púhli- · co han teni<lo este carácter, y como veremos jnntos con \'stos

Los delitos contra. lá Religión entre los delitos contra el Estado 221

de cóntra los del'echós individuales reconocidos pnr las leyes van a volver a tener.

En la formulación de los delitos va más allá de la propia Constitución que respaldaba, pues si en aquélla la libertad de cul­tos que se ·da como: excepción para los extranjeros y con las limita­ciones de las reglas universales de la moral y del derecho, que hubiesen impedido, por ejemplo, la ceremonia religiosa del cuarto matrimonio viviendo ,las otras tres mujeres, de uú musulmán, en d Código dichas limitaciones desaparecen y los delitos se refieren al culto sin especificar cuál, en completa equiparación de todos, cuando la base constitucional lo más que autorizaba era a refe­rirlos al culto c:;tólico o a cualquier otro permitido por no estar el que lo estuviese en contradicción de las reglas de la moral y del derecho a que se refería el texto constitucional.

Aunque tiene la natural preocupación de borrar los delitos de religión y la menos natural de los contra la religión, dejando sólo los contra el culto, consigue la eliminación de los primeros, pero en cuanto a los segundos se escapan a este propósito algunos \1echos que no puede dejar de castigar, coino el escarnio de los dogmas (4r), el de profanación de imágenes y vasos sagra" dos {42), que sólo puede referirse a la i.-cligilin católica y la ofei1sa al sentimiento religioso (43). En los contra el culto da una for­mulación distinta a la de los anteriores Códigos y crea delitos desconocidos en ellos (44).

Quita todo aspecto de delito en. materia de religión a las in-

(41) i\'ú:1i. 3." del artículo.240: «El que escarneciere públicamente <hl­guno de 1:os dogmas o ceremonias 9e cualquiera , religión que tenga prosé­litos en Es;pañan.

'(42) Kúm. 4. 0 <lel artículo 240: «El que con el mismo fin prnfanwrc pÚ­l:rlicamt;n:te im{tg<"nes, vasos sagrados o cua,lesquiera oj:ros C>!Jjetüs destina.. .do al culto».

(43) Art. 24I.- ·El que en lugar raligioso ejecutare ccm escándalo actos sin cstar compren9idos en ninguno de los artículos anteriore·s, ofendiernn el s;;ntimiento religiosü de los· concurrenrtes ....

(44) Art. 236.-· .. }<] que¡ por medio 9c amenazas u otros apremios. ilegí­thnos forzar·e a un ciu<la<lano a ejca·c{'l' actos religiosós o a asistir funciones de unl culto que· no sea el suyo.

Art. 237.~--Eií que por lo·s medios mencionados 011 el ar.tktüo anterior forzare, ª' un ciudadano a: practicar los actos ndigiosos o asistir a las ºfun, dcnts del culto que ésk~ profose. 2. 0 El que por 1(}3 foismos. medios im­pi<lfort>: a .un ciudn:dano observar la :fiestas religiosas fle su ctúh). 3.0 El. qtw por los mismos medios •:e~ impidie.i·e abrir su tien<la, a1maccín u otro esta~ b!Pdmicn!o o k' forzan' a abstt>ncrse de trabajos. ele cualqui0r cspcci1;1 en (!du-m:nadas fiestas, rcli{[ios.as.

Art. 23<¡.-Los que:; sinrnlü'tneamc.nte impidieren, pertudlaren o hicieren retardar la cekbrnci6in de ilos titos de' cualquier culto en e¡! <'difido dcstinaj'.[o habitualmente parn l'llo o 01. runlquk'r <Otro s.Hfo do:,1de rm 'l'('lebranm.

Art. 240.· ·"El que c<:n lwdrn~, palnbrns, gestos o amc-nní:eis uarnjarc al ministro de cualquier ·culto 'ctia!:Hlo se hallare desempeíí.ando su;; funciones. 2." El que por los mismos medios impidiere, perturbare o. ititerrump'.cre la celebración .:le las funciones. re.lig'iosas •~n et! 'lugar, c!c'stnado hobitualmentc ~\ ellas., o en cualquier otro ('tl que se celebrare<ll.

2-22 Doiningo TeriieF Catralero

humaciones ilt~gaíes y a ia violación de sepulturas, formand0- jm1-to con los delitos contra la salud pública ( elaboráción, expendi­c:ión ilegal de sustancias. noC1vas. a la salud pública o de medica­mentos falseados o deteriorados, alteraciones de comestibles o bebidas ron snstémcias nocivas y exhumaciones y traslado de res­tos h111na11os con infracci<'m dt' reglamentos; un tíblo, que es el· V de su Librn I.(.

Entre las faltas contra el orden publico C<tstigaba con ·arresto de 11110 a diez días y multa a «los que perturbaren los actos de un culto que ofendiere los sentimientos religiosos de los concurren­te~~ con actos no constitutivos ele delito (45_1, es decir, con menos pena que los que perturbaren un espectáculo público, para los que el arresto podría lleg;is a quince días (4ú).

La blasfemia ni <LU11 la nomhra, solamente establecida en el número :2. 0 de sn artículo 586 .. pena de arresto hasta diez días para «los qne con exhibición de estampas o grabados o con otra clase de actos ofendieren la moral y las lmenas costumbres sin cometer delitos)).

D) La Constitución de 1876, su coe,xistencia con el Código pe1ial de 1870, y el Código pl'nal de I928.

Si fué efímera la situación política que creó la Constitución del 69, al no poder los revolucionarios de septiembre aclimatar una dl.nastía extranjer:a ni címentar una repúbica, terminando en di-· ciembre de 1874 aquel período de; Espaíía sin :·ey y restaurada la Monarquía de los Borbones por el golpe de Sagunto en la perso­na de Alfonso XII, dicha Constitución foé sustituícla por la del 76, votada en las primeras Cortes alfonsinas, d Código penal del 70 que respaklab<t la Constitución del 69 siguió Yigente sin interrupción hasta :r928, es decir, durante cincuenta. y ocho <1ííos.

Durante elios se vivió E'.Í régimen anómalo de una discordancia entre la Constitución y el C0digo penal. Aquélla en lo que atañe ;¡ nuestro ttahajo entre el principio de unidad católica de las del 12, 37 y 45, y el de la libertad de cultos del 69, declara en su artículo 2. que fo religión católirn, apostfflica, romana, es la df?l Estado. Lci nación se obl·iga, ·a mantener el culto y sus ministros. Na.die será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas n·i jJOf" el ejercici:o de su rcsputh10 culto, salvo el res~ peto debido <i fo moral cristiana. No se permitirán, sin e'/7ibargo, otras nu1nifcstaciones públicas que las de la religión del Estado, es decir, nn régimen de i-ehgión oficial con tolera11cia de cu:tos para los de las religiones disidentes. Como la~ anteriores,, la pi-o·· cfamación de este principio viene entre los demás individuales, aqní. l'n:1pleaú.do la rúbrica ·ele los espafí oles y st1s derechos.

Esta anomalía trató de evitarse, en lo que a los delitos en ma~ teda de religión se refiere,, pidiéndose la reforma del Código en

(45) Núm. r;<1 ~el attículo 586. (46) Núm. r. 0 del artículo 588.

Los delitos cantm la 'Reiígión. entre los délitos contra el Estado 223

este "punto, que no se consigtliÓ, y respecto a la punición de la blasfemia, se llegó a elfa por dos caminos, uno - el judicial, por­que el Tribunal Supremo interpretó que en el núm. 2.º del' ar­ticulo 586 que hemos transcrito estaba comprendida la blasfe­mia (47), pero que para su punición era preciso que tuviese, en el momento de cometerse, real y positiva virtualidad para ofender ia moral y' las buenas costumbres C.'1-8), que la tenía cuando :-;e pro­nunciaba en público (49), siendo el segundo camino el gubernati-­vó, porque al amparo del artículo 22 de la Ley Provincial <le 1882, que señalaba entre las atribuciones _de los gobernadores el repri­mir los actos contrarios a la. moral y a la decencia pública con niulta de 500 pesetas o arresto! sustitorio <le quince días, se casti­gaba la blasfemia por tales autoridades, y hubo <le declararse que E'1 castigo por la autoridad gubernativa no excluía que lo fuese por los Tribunales (50).

Por otra parte, la jurisprudencia interpretó el Código del. 70 a través o en vista de la Constitución del 76, y el sentido católico de nuestro pueblo, ele tal manera quelas sentencias. dictadas sobre ,iquel Código pueden orientar la interpretación de los preceptos r~el vigente, de signo tan contrario a aquél, y cuando en 1879 se adapta el Código penal del 1870 a 1as entonces nuestras AntiIIas, se agrupan estos delitos bajo la rúbrica de «delitos contra el pre­cepto c01~stitucional en materia de religión y cultm) (Capítulo II del Tit. Il igual que el del 70) la adaptación se hace también al texto constitucional formulado el año anterior.

Sólo concuerd<tn en esta materia la Constitució.n del 76 y un Código penal. Durante la efímera vigencia del r928 obra de la dictadura del General Primo <le Rivera, que aunque parezca para­clójko había suspendido la Constitución deI: 76 y ambicionaba, sii:i que Ilegase a conseguirlo, la formulación de una nueva. Este Có­digo conserva como. Título II de su Libro II los ·delitos contra los poderes públicos y contra la Constitución, con sus dos capítu­los como el del 70, pero el segundo tiene cinco secciones, las. dos primeras con rúbrica idéntica a las ·del 70 y la tercera <le delitos contra la religión uel Estado, la cuarta, de delitos contra la to­lerancia religiosa, :y la quinta, de la violación ·de sepulcros y se­pultnras -

La blasfemia estaba castigad<e entre las faltas con arresto . de tres a treinta días y multa de ·cinco a :250 pesetas, englobán:dola con otros actos qnc ofendan a, la decencia pública, en el que es una falta contra la moralidad pública entre las que está inclnícla for-

(47) Sentencia de 8 ¡:]_(~ noviembre dl~ 1902 y 4 1de enern d<" rgo6 entre otros.

(48) St'.ntencia de 25 :de junio de r91 I.

(49) Sentencia de 4 de eni=ro·de 1956. (50) R. D. !le competencia de 4 de octubre de 1913.

224 Domingo Teruet Carralero

mando el Título IV Jel Libro III (51). Las inhumaciones y exhu­maciones ilegales van a integrar un Título-el VIII-de delitos rnntra la sálud púbíica.

A su articulado vuelven a referirse a la católica delitos de religión _como el <lel artículo 270 (52) ;. de sacrilegio, como los <le 1os artículos 272 y 273 (53) ; <le escarnio, como el del artí.culo 274 (54) ; contra el '.:ulto, como el .del artículo 271 (55) ; otros cuya na­turaleza no es tan fácilmente determinable como los .de .los ar, tíeulos 275 (56) y .:q6 (57), y a los contra la tolerancia religiosa de­dica -dos artículos, 278 y 279 (57 bis), y a la violación de sepulturas otros dos, el 280 y :z8r (58). ·

En la corta vigencia de este Código, que promnlgado el :i3 de Reptiembre de 1928 y. anulado el 15 éle abril <le 1931, y hasta la del 32 tan radicalmente opuesto a él, habían cambiado más radi­calmente aúti la:. circunstancias políticas <l.e España. Denocada en enero de r930 lá dictadura que le formuló, la sobrevivíó du-

(5r) Ar-t:. Sr8.-El que üO!lJ su desnudez o por medial de discurncis, pa­!a!bras o actos. blasfemia'> cantares obscenos o de cualquier otro modo ofendiern la .decencia púb.Jica ...

(52) «Los que ej-ecutar'en cualquier {'fase de actos encaminados a abolir o va.dar por la! fuerza, mmo ReHgión del Estado, la: católica, aipos... tólica romana ... ,,,

(53) Art. 272.- ··El que hollare, arrojaré ah suc-lo o de otra forma pro­fa:i.are las Sagradas Formas de :a Eucaristía ...

Art. 273.--Los1 que con ofensa <le la Religi6n de1! Estadf~, hollaren, destru_vesen, ,rompieren o profanaren Ios objetos sagrados o destinados al culto, Yl'i lo ejecutaren en las' iglesias, ya fuera: de ellas-...

(54) «El que cm ánimOI deliberado hiciere escarnio de na Religión ca. fólica de palabra o por e.scrito, 1ultrajanclo púh!icamente a sus dogmas, ritos o ceremonia<> ... n

.(55) «El que· praicticare fuera del recinto. destirtado a los cultos que no sean eI ~e la Religión católica, cemmonias o manifestaciones públ.icas propias !le los mismos ... » ·

Art. 273.-Los que con viofot:tda, vías d(l heoho, amenaza o tumulto, impidieren, interrumpieren o turbaren las, funciones. actos, ceremonias o manifcstadones de la, Religión <l-el Estado... ·

(56) «El que practica1re, fuera de1l recinto desti'llado a los cuiltos que no sean el ele la Religión católica, ceremonia;;; o manifc:">taicionesi públicas propias de ellos.n ·

(57} ccH que maltratare de obra a un ministro de .Ja Religión cató!!ica, cuando se hallare cumpliendo fos oficios: de su mbisterio ... n

Art. 278.-El que po.r medio de amcmazas, violencias y otros apremios ilegítimos forzare a cnalqui(~r persona a cjt:-r•cer actos 1·eligiosos o a a~is.. tir a f11neion·cs: <fo· un culto quq no era: dl ~uyp,

¡\rt. 279.-Los .que cmpfoanrlo los rn('dio8 1mumcradns en d artículo w:rt~do~ !mpldal! o hm·t>e1~ drn1!·rn do lw; r<·:di?tos o com~i;tcrios rcspc·ctivo,s, <>1 "'.1;rrc1c10 y lM crrr'momas; de un culto- disünto- al cat:()lhco.

(58) Ad:. 28c>.~~-E1 qrnc violara Sle!_¡ntl'.cros o sepulturas. des<>ni.crrnndo los cadáveres o practiocnndo1 oú.alquicr 01trn ac!:o· qur, tienda n f¡y!tnr d rDspcto dobido a los mu()rto". · ,

Art .. 28I.-,·E.l que violare los lapidero-s- o ·sepulturas. con ánimo de lu­cro para sustr.a<ir objetos o rea11izar otros actos de grave p[·ofanación en los cadáveres. , ' ,

Los delitos contra. la Religión entre los delitos contra el Estado 225

rante los gobiernos aún monár:quicos que la sucedieron, pero había sido objeto de tan duras críticas, más debidas a su origen que a sus defectos, por los enemigos de aquel régimen que las aprove­chaban para la critica de la situación política que lo promulgó, que triunfante la República, r4 de abril de r931, al día siguiente de su proclamación, no se creyó bastante su derogación, sino que fué anulado, con .lo que automáticamente volvió a regir el Código penal del 70 al que había sustitnído.

E) La Constitución de r931 y el Código penal de 1932.

Pero el cambio de régimen obligó primero a una adaptación a el del antiguo Código formado para una monarquía liberal, cosa que se hizo con una simple circular ele la Fiscalía del Tribunal Supremo, y a la formulación después de un nuevo Código que «repubhcar'.izase» el automáticamente establecido ; éste fué el de 1932, qu no aspiró más que a hacer una reforma del de 1870.

Pero por modestas que fuesen las ambiciones de la reforma <.'uando creado el Código penal para respaldar otra Constitución, la ·del 31, había de desarrollar los principios de ésta y en materia de religión proclamaba entre las garantías individuales y políti­cas, en, su artículo 27, que la lilJertacl de conciencia y el derecho de ¡~rofesar y practicar l-ibremente cualquier religión quedan garantz .. zados en el territorio español, salvo el respeto debido a las e.:i:i­genc·ias de la ·moral pública, que todas las confesiones podrán ejer­cer sti culto privadamente. Las manifestaciones púbicas del culto habrán de ser en cada caso autorizadas por el Gobierno y qne «la condición religiosa no constituirá .circunstancia modificativa de la personalidac1 civil, ni política», reforzando estas declaraciones con las ele que «no podrán ser fundamento de privilegio jurídi­co ... la~ ~rcencias ~eligiosa_s)> y la de que «todas l.as congrega:io­nes rehg10sas seran coi:,s1dcra·das como asocia•crnnes sometidas a una ley cspecialil (59).

Consecuencia de estas premisas es qnc del Código penal del i932 se horr<;. toda diferencia entre los cultos, toda referencia a la. religión· católica, comprendiendo esta clase de delitos bajo la rú­brica de «delitos relativos a la libertad de conciencia y libre ejer­cicio ele los cultos)), que volviendo a las sistemáticas del Código penal del 70 es la Sección 3." del Capítulo JI «'de los delitos co­nwtidos col1 ocasión de los derechos individuales garantizados por la Co11.stitnció11» del Título II de su Libro II, es decir, signen sien­do delitos c011tra la Co1rntitució11, base y fundamento del Estado, <:ontra el libre desenvolvimiento de la actividad de los ciudadanos, que aquélla asegura contra la seguridad que el Estado ha de pro~ porcionade para d desarrollo de dicha actividad en suma contra <'l Estado.

(59) Esta fué la Ley de Confesiones y Congregaciones. religiosas de 2 de junio de I93;1, posterior, po•r tanto, al C6,ligo penal, .en el. que no pudo influir.

Do1il:ingo Teruel · Carralero

En su articulado recoge o transcribe preceptos del Código pe­nal del 70 como los artículos 23r, 232, 233, 234, 235 y 236, que lo son de los artículos 236 y 241·, de aquel· Cüdigo sin más variantes ·qúe establecer cuatro nuevos delitos referidos a los funcionarios publicos para el que reuniendo tal cc.rácter «de cualquier modo coartare la libertad de conciencia de un ciudadano o le obligase a practicar actos de alguna religión» (Go) o «impidiese a un ciuda­dad<ino la libre práctica de cualquier religióm> (61), o ((impidiere a una confesión religiosa el libre ejercicio de su culto» (62), u «obligare a un ciudadano a declarar oficialmente sus creencias r~ligiosas)).

VIL RECAPITULACIÓN y FIN

Creo que he expuesto la evolución legislativa de la pu111c1on de los delitos contra la religión, sobreentiéndase la católica, con los precisos antecedentes del castigo de los delitos religiosos en Li Roma pagana para marcar el origen de esta evolución. Para-' lela ha tenido que correr la de los delitos contra el Estado, por ;;ucinta que haya sido para demostrar la contim!Jdad legislativa en la consideración de los _delitos 'contra la religión como delitos contra el Estado. He tenido que exponer el nacimiento y articu­lación constitucional de las declaraciones de los derechos ind!vi­clttales, porque el derecho a la religión es 11110 de ellos y porque ~JU violación se considera como delitos contra el Estado, contra la seguridad interior o contra su Constitución y, por tanto, <lecü· como los delitos contra la religión separados ya de fos délitos de religión y de los que sin tener ni uno ni otro carácter fueron cas·~ tigados por la IglesLt, son los que se consideran contra el Esta·· do, dando así el enfoque y la perspectiva histórica que explique su colocación y articnla.cíún en el Código vige11te y qt1e haga po­fible el estudio y exposición sistemática de esta parte del Código, tan necesitada de ello, c11 la que no ha de entrar no sólo por pa~ tentes tazones de espacio, sino por esperar que otro mejor lo haga.

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--·----. .(6o) P~í.:rrafo Lº del artículo 228. (6r) Páh;afó 2.0 del artículo 228. (62) Art. 229. . (63) Art. 230.

Los delitos contra. la Religión entre los delitos contra el Estado 227

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228 Domingo Teruel Carralero

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El encubrimiento entre parientes (Art. 18 del. Código penal)

JOSE MARIA NAVARRtTE URIHA Catedrático de Derecho penai

Dentro del encubrimiento, en <el artícuio i8, se establece una <'xen­ción de la penalidad a favor ele determinadas personas ligadas por vínculos familiares con el autor del delito. La figura tipificad.a en d a.rtkulo 17 sigue siendo, a pesar de fa reforma de 1950, nna forma de partfripación, encontrándose el encubrimiento en una sitnación de accesorie<lad en re1ación con el hecho principal. También en las le-· gislaciones qne consideran al encubrimiento como un áel·ito autónomo, se nos presenta como una wi.riable dependiente de otro delito funda­mental que lo condiciona, respectó a la pena. Se trata no de una1 pat­ticipación ¡«a posteriorÍ>), sino de ;ma conexión objeú71a de del·itos, de un delito subsiguiente. De. esta manera el encubrimiento viene a ser un delito adherente que supone otro principrnl al qu~ va necesa­riamente unido ( r).

La reforma de 1950 no ha influído para nada en el oontenido clel artículo que nos ocupa, pues las ,cond1.lctas qn:~ han pasado a integrar icl artículo 546 bis, ya estaban foern del rarEo de acción (lel artícu­lo r8 (2).

* * * Comenzamos el estudio de la:i vicisitudes histórica.~ del encubri­

miento entre parientes en d punto en qne comienza la codificació1i española, es decir, en el Código de 1822.

La Comisión designada por las Corte:i presenta c"1 z r de abril de

. (I) Sobre el c11cuhrimicnto en general, véase 1fosQGE'n;, B { deli~t> dr ,;nw­brimicnto, Barcl'lona, r946, y la ohm más. reciente de CoNDE-PUMPTno JH e11-cubrinz.icnto, Barcelona I955., Sobre las razones en Jiro y en ccmtra del' encubd­micnto c.omo delito autónomo vid. A:i;TÓ::-.l ÜNEl\\" Tratado de Derecho Pi•1za!, tomo I, págs. 433 Y si¡~s,, Madi-id, I94!J. Sobre lo dicho en el tcxtü, vid. P. J¡.;" R6NIMO MONTES, Derecho f1rnal !'Sf1m7ol, 1fa.cldd 1917, Parte Genernl. v01. J:, página 408.

(2) Sobre la reforma de 1950, vid. CUELLO CALÓN, Derecho p1?11al, Apéndice 1il tomo II (Parte especial), 7,a ed. Barcelona, 1950. JUAN DEI, RosAr., Reciente tnod-ificGciión del encubrimiento en la Legislación Penal esPa.ñola, en Stmfi en memoria de ARTURO Rocco, Milán, 1952, t. I. '

230 José J>iaría Na.i)(trrete Urieta

r82r (3) un Proyecto de Código penal. En este P1·oyecto preliminar el artículo que trataba del encubrimiento entre parientes figuraba con el número 217 y estaba, redactado en los siguientes términos: "Las personas n:ceptadoras o encubridoras de sus padres o <lscendientes en línea recta, de sus hijos o des{:cndientes en ?a misma línea, de sus maridos o mujeres, de sus parientes consaguíncos {) afines, hasta el cuarto grado inclusive, de sus amos, m_aestros, tutores o curadores o de aquellos con quienes estuvieran unidos por amis 1.ad, amor, m;)­tivo de gratitud o compañía, 110 serán . castigados, sino con la ce·· tava a la cuarta pi!rte de la pena prescrita contra los autores dd de­lito". ;En esta redacción inicia:l los vínculos familiares, amistosos, amorosos .o ele gratitud o compañía, sfilo tienen el carácter de una ate­nuante.

Este artículo 27 se discute en Ja S1esión del 10 de diciembre de r82I, si bien d texto que se discute no es el primitivo del Prnyecto, sino uno nuevo reformado por la propia Comisión en vistas de las ennliiendas presentadas. El artículo pc:,sa a ser el 21 del Proyecto rn, formado y su texto, dividido en dos párrafos para hacer más f'ádl la discusión, queda redactado en los siguientes términos: "Las p_cr·· sanas receptad.oras o encuhridoras de sus padres o ascendientes en H­n1ca recta, <le sus hijos o descendientes en la misma ]'.nea, de sus ma~ ridos o mujeres o <le sus hermanos, no sufrirán por esto pena al­guna, excepto si expendieran o distriht1yeren alguno de los efectos en que consiste <el delito, o se aprovecharen de alguno de d\1s, sa·­biendo su procedencia, en cuyo .caso serán castigados con la octava a la cuarta parte de la pena prescrita contra los antores <lel deHto".

"También se castigará solamente con la octava a la cuarta parte de dicha pena en todos Jos casos, a las personas receí)tadoras o encubri­doras ·de sus parientes consangttíneos o afines hasta el cuarto ~rado inclusive, de sus amos, maestros, tutor1es o curadores o de ac1udhs con quienes estuvieran unidas por amistad, ~rn.or, gratitud o c~impa­ñía doméstica de dos meses por lo menos antes de la receptación o encubrimiento y de una manera qire sea conocida <'11 el pueblo res­pectivo Ja amisfacl, amor, motivo ele gratitud o compañía doméstica."

La innovación introducid<t consiste en elevar a Ja categoría de exi­mente fa relación di': parentesco en línea reda (asce1~de11te y des­cendente) y a los hermanos y al cónyuge siempre que .<·e t1~ate de encubrimiento y dejar en pie el carácter de atenuante par"' el pa­rentesco consaguíneo o afín hasta d c11arto grndo y para los YÍnc11for; de amistad, a.mor, gratitud y compañía doméstica.

Calatrava expnso en nomhre d1' la Comisión las di(•cisietr rnmien­das prescntada:s a este ~1rtí.cttlo, ct1miendaE< qtte co1rntih1ye11 la hase de h r-eforma y que 1JOdt~111os si11tctizar así :

I .0 Parti<lal'ios ele c:rimir frota!11-1cnfll a los asccndir11t«s. <k~t'en-

(:-l) La Comisión csiaba comptte~ta po-r los. Diputados Jl,:fariua, CaJ.atrava. Vadil1o, Caro, Victr1rica, Crespo Cantolla, Rivera, Flórez Estrmfa y Rey. Y\-a:·t: d l lirtdo de. Se,;ioues de r (le noviembre de r82r, Apénd;ec al. núm. 3B.

El encmbrimiento· entre ,parientes

dientes, hermanos y cónyuges, los informes del Tribunal de Ordenes y de las Audiencias de Valladolid, Granad.a y Madrid. · ' 2.º Partidarios de ez·imir total·mente a los .ascendientes, deseen~ dientes, hermanos y céinyuges; excepto en los casos en que se trate de un delito de conspiración, los informes de la Audiencia de Mal1orc.o1. y de la Universidad ide Osuna. ·

3.0 Partidarios de la e.'l:ención solamente en los casos de "recepta­-i:·ión personal" pero 110 cuando se trate de "e,t:pedición", que habrá de -castigarse con la octava parte de la pena señalada a: autoi::, el informe <le la Audiencia: de Sevilla. ·

4.º La Audiencia de La Coruña se manifresta en el sentido de que con las personas enumeradas en el texto se pueden hacer dos gru­pos. El primer grupo estaría constitu'..do por los ascendientes, descen­dientes, hermanos y cónyuges y el scgUlldo grupo por todas las demás personas. De esta división resulta que la pena impuesta a los primeros es e%cesiva, mientras que I)a.rece demasiado blando el tratamiento im-puesto a los segundos. ,

5.0 El informe del Supremo Tribunal de Justicia se inclina porque 1a rebaja de la pena sólo debe comprender a los pai·ientes hasta el cuar­to grado; los demás no merecen tal rebaja o si 'Se considera que deben ser beneficiados, nunca en el grado en que lo son, sino que debe i¡:npo­nérselcs penas inás graves.

6.0 La Universidad <le AkaJá es partidaria de que todas aquellas personas unida8 por vínculos naturafes o sociales deben quedar exentas de pena.

7.º El :Colegio de Abogados de Barcelon,a. propone que al igual que ocurre en el ,art. r30 (4), todos los comprendidos en este artículo deben quedar e%entos de pena'.

8.0 El Colegio de Abogados de Pamplona ve. bien la exención de ascendientes y descendientes· y propone el estabilecimiento de ll!1:'L esea-la para fas demás persona:s. . '

9.0 El Colegio de Abogados de La Coruña, propone qtte queden e."Centos ele pena los pcl-rientes cuando sean meros encubridores, pero que merecen más pena los ·padres y maridos cuando sean "auxilia­dores".

ro.º Según el parecer del Fiscal de Mallorca la amistad· sólo debe tomarse en cuenta, cuando sea por motivos justos. , ·

rr.0 La Audiencia ele Grana<fa propone que no deben exmtsar el amor, la amistad ni la gratitud.

r2.º Los recc¡htadores de objetos robados no deben tener excusa según el informe de don Antonio Pad1eco.

:r3.o La Univetsidad de Salamanca propone que ~tebc darse nia·, yor amplitttd a los jtteces para ,apreciar las penas, margen que po1· lo menos .(]c;]¡c.rfa osdlar entre la octava part'" y la mitad.

. (4) El art. 130 del Proyecto trataba de aquellas personas que quedaban exen­tas de la obligación de denuncia. Esta obligación queda establecida definitiva­m(:1lte en los arts. 125 y 126 y la exención en c1 art. 127.

232 José María Navarrete Urieta

Mantiene Calatrava, como deber que su calidad de miembro de la Comisión le impone, el texto refonuado, admitiendo como justas la& observaciones hechas al texto primitivo, texto que al decir de él sólo se explica en virtud de una• equivocación o de un. defecto de redacción, aunque las diferencias entre uno y otro texto son de tal naturaleza <1ue no creemos sean debidas a las razones dadas po·r C1.1atrava. Dis­tingue éste en su informe a la Cámara la existencia de dos c<m<lud<>.s distintas: fa simple "receptación". de personas D efoctos del delito, en cuyo caso y siempre que se trate de ascendientes, descendientx;is, her­manos y cónyuges debe queda impune y cuando la conducta no se limite solámente a encubrir, sino que se aprovechen o expendan a s:t·­biendas los efectos del delito, tra:tándose entonces no de encubridores sino de auxiliadores, aunque en atencion a los lazos que los un:en se impongan penas tan suaves. En r·ealidacl se trata de una serie de cir­cunstancias objetivas y subjetivas. junto a los lazos familiares se ~n~ cuentran el amor, la amistad y el agradecimiento., constituyendo víncn­los tan sagrados que en vano las ('J()rtes intentarán destruir.

El diputado Moreno impugna. d Proyecto ahogando por qll'e no se castigue a los que se encuentran ligados por vínculos ele amor, amistad o gratitud, apoyándose en textos del P.entateuco, l\lontesquieu y Ci­cerón.

El diputado, don Antonio Ga1~cía, propone una aclaración, que se diga de una manera expresa "amor o amistad inocente", pues, según su parecer, hay casos en los que estas circunstancias debieran funcio­nar ·como una agravante en vez de tener un efecto de atenuadón.

Zapata defiende el texto del artículül ien cuanto a la gradación, pero se muestra disconforme respecto al párrafo que dice: "excepto si se expendieren los efectos del crimen o se aprovecharen de algmm de ellos". Para este diputado la intervención del familiar en el encubrí-­miento puede quedar reducida a los ·siguientes supt1'esto de hecho:

r.0 No hacer ortra cosa que oculta.r :al delincuente. 2.º No ocultándo10, distribuir los. efectos del delito. 3.º Ocultar y distribuir o aprovecharse. En el primer caso no hay pena; en el segundo nada dice la ley y

en el tercero se 1Jena un conjunto ele dos surmcstos, de 1os. cuales uno se ha considerado inocente {ocultar a1 delincuente) y el otro S'e silen·· cia (el distribuir o aprovecharse sofamentc), concluyendo el citado di­putado que si no hay pena en iel primer e.as.o no hay por qtté cleter111i­nar1a en el tercero, en fondón del delito que cometió el autor. Si el fa­m.ilia1• ha contri1mído a expender o a aprovecharsie, la pena elche ser la correspondiente al que se aprovecha. Respecto a la rtmistad, critica no el que se valore_. sino el que tan a la ligera se clcclatc S'll existencia y, lo que es más, qnc es.a amistad se equipare a los parientes.

Por último., el diputado Lagrava defiende la amistad diciendo ,que el hermano es un amigo que no·s depara la naturaleza y el amigo 1111

hennano que buscamos guiados por la recta razón. E,stablece un para­lelo entre este artículo y el r30 del Proyecto (véase la nota 4) donde se eximen a todas las persotk"lS de la -obligación de la denuncia, deh1en-

El en:;;1Lbri1niento entre parientes 233

do quedar impune el que encubre siempre que no se trate de un crimen atrodsimo, pues, en definitiva, el nega•r cobijo a una persona viene a ser UDai denuncia de hecho. Frente a las afirmaciones de Lagrava pone Calatrava de manifiesto que el negar cobijo no es denunciar, lo cual supone poner en conocimiento de las autoridades. .

El artículo en cuesti(m pasa a ocupar el número 20 con el mismo texto que presentó la Comisión, el cual no sufre alteración alguna a través de la discusión parlamentaria.

Resnmiendo: la regulación del encubrimiento entre parientes en el Código de r822 pandemos sintetizada as.í:

a) Exenció·ri total en fav:or del parentesco en lín'ea recta, tanto ascendente como descendente, extendiéndose al cónyuge y a los h~r­manos.

h) Atenuación de la pena, que comprende tries grftpos distintos de personas: I) personas relacionadas por un vínculo familiar consanguí­neo o a:fín hasta el cuarto grado; z) personas unidas por una reitwión de depenáendn: atnos., ma:'estros, curadores y tutores; 3) personas uni­das por un ·uínculo senti1nental ·O. de· hecho como es el amor, la amis­tad, la gratitud o la compañía doméstica.

Et Código' de 1848 -de donde airranca la formulación actnal---, simp1ifica grandemente el contenido de esta exención que akanza sola.­mente a los ascendientes, clescendi.enúes, cónyuges·, hermanos o afines en .los mismos grados, quedando todas estas personas enunciacfas exen-· tas de pena. La exención no constituye en este código nn artículo in­dependiente, sino que pasa a integrar el último apartado del artículo 14. Lo mismo ocurre en el Código de 1850. En el Código de 1870 vuelve la e:xcnción a recobrar su independencia (art. 17}, apareciendo por pri­mera. vez la aclarnción de ciue d parentesco ptwcb ser legítimo, natural o adoptiv:o. El Código de 1928 en su art. 51, recoge la exendón con la. misma extensión que el Código ele 1870, pero hace una referencia a 1a responsabilidad civil que queda expresamente establecida. El C ód·i­go de r932 vuelve a la formulación del viejo Código de 1870 con la única diferencia mcram,entc drcunstancial de que pasa a ser el artícu­lo 18 en vez rlel 17, donde continúa con el mismo contenido ·en rcI Código ~!iyente dJ· 1944. En todos los Códigos, por expresa disposición, la eximente no cohija conductas consistente.s en aprovecharse por sí mismo o en auxilia!' a los delinc11cntes pa:ra que se aprovechen ele los efectos del delito. "

Los comentaristas Tomás M.ª de Vizmanos v Cirilo ¡\ :varcz ~J;tr­tínez (~) almndan pooo más o menos en las 1;;i!imas razones que se pusieron de manifiesto en la discusión parlamentada del Código <k r922. Para estos autores "hay una. ley. más antig11a que las socie<lades y s11pcrfor a stts leyes, la ley de la naturaleza ; y sería inmoral q11c nna ley humana exigiese de un padre, ele un hijo, de una mu ier, r¡tl(~

(s) ToMAs M.ª DE VrzMANos y Crnn.o ALVAREZ M,\RTÍNICZ, Comentarios: al mievo Códi.qo Pe1ial, Madrid, 1848, t. I, ,págs. 178 y sigs. El comentario del artículo 14 está hecho por C1RII.O ALVAREZ MARTÍNEZ.

234 José l'ilaría Navarrete Urieta

sofocase esos honrosos. sentimientos qu<e ennoblecen tan heUos nombres y que enaltecen tanto a nuestra especie". Estos autores justifican la e.~istem:ia de la exención en 1os sentimientos naturales. que ~n este caso van acordes con la moral. Pero tales sentih1ientos no son pa<trimonio exclusivo de personas unidas por vínculos familiares, sinü que pueden darse, y de hecho se dan, entre personas que .no están vim:nladas por tales fozos. Ahorn bien, la admisión de una eximente basada en la existencia de tales sentimientos fuera del circulo fami1iar (oamo se~ rían, por ejemplo, la amistad o la gratitud), llevaría consigo grandes dificultades prácticas, ya que su prueba -según el pacrecer de los cita­dos comentaristas- sería sumamente difícil. Por eso la ley ahanclona esta circunstancia. subjetiva y sigtte un camino objetivo eximiendo de 1a pena si:emprc que exista el parentesco exigido con independencia de 1a ex:stencia o rio del elemento afectivo. El adrnitfr los conceptos de amigo y bienhechor, si bien satisfacen anhelos de justicia, por la. im­precisión y vaguedad ele loes términos pudría condttcir a apiica.ciones prácticas incorrectas.

Un. autor de 1a época, don Joaquín Francisco Pacheco, cuyas opi·­niones gozan de gran autoridad ya. que t~enen ca.si el valor de una in­terpretación auténtica, nos ha: deja.do dos comentarios muy intere;::antes para oonocer la verdadera esencia de esta exención. En el primero (6) dice qtte a este respecto no sólo caben causas de excusa, sino de /itstifi~ cadón. En el s1egtmdo considera que en el encubrimiento entre parienc> tes se plante8. un conflicto entre las leyes sociales y las de la na.turaleza que debe resolverse en favor de éstas (7). ·

Viada y Vilaseca ve también una prevalencia de un deber natural sobre un deber legal (8) y 'en parecidos términos se manifiesta Groizarcl, ,quizá todavía. de forma más enérgica, declarándose inclusa partidario de que se amplie el círculo de personas que se benefician de la exen­ción ya que propone que deberían quedar comprendidos también fo¡; tíos, sobrinos y primos. La exención quedaría si'empre circunscrita al círculo, familiar (9). ·

Para Sílvdai, "las obligaciones, el cariño y el afcc110 que dehe reinar en ta}es personas, justifican a no dudarlo 1p. eX'cnción" (ro).

Para Cuello Calón se trata de una excusa absolutoria bas~..Ci.a en el respeto que a la ley merecen los lazos de la sangre (n). En otro

(6) JoA¡¿ufN J;.'R;)!CISCO PAc1rnco, Hstlldios da Derecho penal, Lecciones pro-11uncia<hrn e11 el A.tenco de Madrkl durante el curso 1839-40; 3.ª· c<l. Madrltl. 1868, págs. 188-9.

(il JOA!JGLN FRANcrsco PACHEco, íll Código fn·mt! concordadl! ;y w11wnta'.lo ,3.c ed. Madrid, 1867, t. I, pág·. ;i75,

(8) VIADA 'l VrLMll'C·\, Código penal ·reformado da 18701 ;:i.1i ed. Madrid., 1885, pág·. 66.

(9) GROIZARJJ, IU Código j111na! 1le 1870 concortlado :J.' comentado, 1fadrid. 1902, t. I, pág. 682.

(IO) Lurn SXLVgI,A, m Derecho penal estitdiado (Jft /irincif1ios y Cll la legis· ladón dgant« en Esfmfía., z.ª ed. Madrid, 1903, t. H, págs. 238~9,. · · (rr) Cum.w CAJ,6N, El nuevo Código Perwl' español :Barcelona, I929 .. u~

11ro !, pftg,;. II2 Y I73-4,

El en::tubrimiento entre parientes 235

lugar se indina por ia a,usencia de culpabilidad motivada por el influ­jo avasallador que sob·e la wnducta tiei1en los lazos de )a sangre (12).

Jiménez ele Asúa y Antón Oncea (13), estab'ecen que así como el fundamento de la pun:ción del encubrimiento es el quebrailtamiento de la solidaridad civil necesaria, que el encubrimiento significa, el dejar impune, 2'1 pariente encubridor obedece al interés que la ley tiene en conserva:::- la solidaridad familiar. Antón Oncea (14) se manifiesta en el sentido de que el encubrimiento entre parientes es una causa de exclusión de la culpabilidad por utilidad social, ya que hay que respe­tar los vínculcs ele la sociedad familiar, poniendo de manifiesto cómo hay una presunción en favor de la existencia del afecto que impone al juez la oh'.igación, de aceptarlo sin dejarle margen para su constatación como< ocurre con las d'emás causas de incumpabilidad. Es este un caso en el que la culpabilidad nos viene objetivamente excluída.

,Quinta.no Ripollés (r5), considera al encubrimiento entre parientes como una excusa alisolutoria del mismo rango y naturaleza que 1a del art. 564 y Puig Peña (r6), lo inc!uye dentro ele las excusas absolt1~orias sin plantearse el problema, de su naturaleza jurídica, Justificando su existencia por el respeto que merecen los vínculos de la sangre.

. Como hemos podido ver, en las opinione::; recogidas no reina, ni mucho menos, una unanimidad sobre la naturaleza jurídica del encu­brim:ento entre parientes. Se hablai de e:ccusa, absolu,!Dria, de e.t"clusiSn de culpabilidad, de ser justo. Es Rodríguez Muñnz quien inicia 11mt

11tteva dirección para el esclarecimiento de la naturaleza jurídica del 2rtículo 18, considerándolo como una causa de ezclitsión de la c1tljJabir Udad, "má:s c_oncretamentc, de un reconocimiento en nuestro Derecho del principio ele la no tcxigibilidacf" (17). Siguen la misma orientación Del Rosal (r8) y Ferrer Sama (19), aunque este último tnrna también en consideración otras posturas.

I .legado a este punto se hace necesario que hagamos una breve referencia al concepto y extensión de las llamadas excusas absolv­torias.

Baj.o el nombre un tanto amplio de excusas absolutorias se vie-­nen comprendiendo nn conjunto de circunstancias de dtHlosa 1~atu­raleza jnrídica qne por la difü'.nlta,d qne ,entraña sn dasifü"'.adón y

(r2) CUELLO CALÓN, Derecho pe1ial, 9.ª cd. Barcelona, 1948, t I, p:'igfoas 525-6.

(r3) Jnrii::~mz nE Asú,\ ·y A:::-1TÓN ÜNECA, Derecho f'enaí, :l\fadrid, _!<)29, to-mo I, pág. r98. ,

(14) ANTÓ:'.'-1 O:wm;A, Derecho j111nal, Madrid, x949, págs. 3r7 y sigs. Y 448. (15) QUDl'l'A:::-10 l(Il'OLLÉS,, Conien:.arfoy al Código penal. J).:faddcL t. I. víi­

ginas. 300 ·y sigs. Estt~ postura es mantenida en sn Comj,endio de nc:ri·r!:ti N:nal. tomo I, 1faddd, 1958, pág. 402.

(r4) Pi:;w Pii~A, Derecho P<ma!, Barcelona, r944, t. I, páus. (17) Roimfcmm~ Mdfoz, notas a la traducci6n del Tratado de ~:i'

cdici6n, t. I,, pág. x62 y sigs. ; tomo U, págs. 6 y sigs. (18) ]UA:N" DEL RosAL, Conwntarfos a la doct?-ina del, Tri'b1mal.

Yalhtdofül, 1952, pág. 275. (r9) F1nuum. SA~L\, Comentarios al Código fN''tutí, JY!:ttrcia, 1947, t. Il, pá­

g,~1w.s O{) y sigs.

236 José Iviar:c 1-lavarrete Ur·ieta

por\ la característica •externa ,de su colocación junto al delito «¡ne afectan, s·e han agrupado bajo aquella denominación.

Solamente podremos hahlair de la. existencia de una excusa absolu,_ toria. propiamente dicha en aquellos supuestos donde una razón de política criminal aconseja dejar sin pena la comisión de determinados hechos considerados por la ley como. delitos. Las 0.x.cusa6 absolutorias dejan indemnes la an.':ijiricidad y cu,lf;abiHáad, recayendo únicamente sobre Ja jnmibilidad. Puede darse el ca.so de que concurran razones de política criminal con ca.usas de justificación o de incu1pabilidad., pero esta concurrencia no debe enmascarar la verdadera naturaleza jurídica de la exención. La ley suele declara.r expresamente la inexistencia de pena .. pero esto es só101 la consecuencia del fallo de algttno de sus pre­supuestos. Para que ptl!eda hablarse de la existencia de una excusa absolutoria, han de darse la antijuridclad {la cnlpahilidad, quedando sin aplicarse fa pena.

Si pasamos ttna rápida ojeada sobre los distintos supuestos agrn­pc1.clos al amparo de.l concepto amplio y paco exacto ele excusas abso­lntoria·s, nos daremos cuenta ele la distinta na.turnl1eza ele las mismas. Vamos a sintetizarlas en los siguientes apartados :

r.º Exc·usa>SJ absol·1t-torias ü11prof1ias· ccmsistent¡~s en la. ausencia de tipo.-~En el a.rt. 456 se dispone que "el acusaclo1 de calumnia qll'edará' exento ele toda pena probando el hecho criminal que hubiere impu­tado". El Código habla de e:.1:ención de pena, y, por tanto, podría pa­recer a priinera vista que se tr.ata de una excusa absolutoria. Sin. em­bargo, de lo que se trata. es de un casn de ausencia de tipo, ya que al probars·e la ""Í'ertlacl ele la imputación. no llega a surgir la figura cM ar­tículo 45"3 oonsistente en la falsa imputación (20).

2.º E::ccusas 1tbsolitlorias í1npt',o'pias consistentes en ,1ma causa de justificación.-·--Dent:ro de este grupo pueden considerarse dos casos:

a) En materia de dcsc11bri111'.ento y revelación ck secretos dice el Código en el )<Lrt. 497 que 1as sanciones establecidas en ese mismo ar­tículo no son ap'.icables a los padres, tuüwes o quienes hagan sus veces en cuanto a los papeles y cartas ele sus hijos o n1cnotes que se hallen bajo su dependencia. :En este caso se trat<l de tma aplicación concreta ele la eximente Ir.ª del art. 8 y no de una exci.1,;a ahsolutmia en el sentido estricto que hemos aceptado.

b) El art. 46r, párrafo último, habla de la ahsolnc.ión dd ac11sH1o si probare la. verdad de 1as imptttaciones siempre qne se t.rnte de inju­rias profoddas contra ftmcionarios públicos sohre hechos eoncerni-en­'tcs ¡jl ejt'rcki:o de st1 cargó o cu¡1ndo en el caw del art. "¡,58, x.º, el injuriante tengá derecho a quci-ellar-se. En es1."<JS casos se trata de con·· dudas jttstificadas en virtud del principio del intc~rés prepondern11-

(20) Rorrním:nz :.\lu:i!oz, Jug. dt. t. I. p(tg, 16:;. JtYiJÍNEZ DE Asi.':,\, La Le~1

y el delito. Curso de dogmática penal, Cap. XXXVI, núms. 269-70. JIMÉNEZ m: AséA y Cmsr, Códigos pewi..les iberoamerican.os. Estudio di' legis!arión ron·z­paradas. Caracas, 1946, t. I, pág. 299.

El en'.OUbrimiento entre Parientes

te (21). En el mismo caso se encuentra el que con arreglo al art. 491 penetre en morada ajena. para evitar un mal grave a sí misnm, a los moradores o a un tercer:o, o al que lo !hace par.a prestar algún servido hmnanitario o ;i la justicia. - · 3.º E:rrnsas absoh1,torfos en sen.t1'.do estricto.-.Si compararnos les

casos enumerados antcrionnente con .kis contenidos en los artículos 226 y 564, nos daremos cuenta ele 1a diferencia sustancial que los separa. La. exención de pena que se establece en el art. 226 en f;wor de los sediciosos o rebeldes que ,se disuelvan y la establ'ecida en el art. 564 e11 favor de las ¡personas que allí se citan en atención a las relaciones fa­miliares por los hurtos y demás clefü.os contra la propiedad que come­tan entre sí los parientes, tiene una naturaleza muy distinta a la de los casos analizados anterionnente, pues eJ efecto die estas excusas se <leja sentir solamente· en la pena. La antijuricidacl y la culpabilidad quedan intocaclas, pero en cambio la pena queda sin aplicación sola y exclusivamente pm razones ele nti!ida<l y ,co1wenie11cia. Ko:; encontra­mos en estos dos casos frente a dos auténticas excusas absolutorias.

Admitimos la postura de .Rodrígnc.z Mufíoz, que ya hemos rese­ñado, e'. cual -vre, en este artículo, junto con la eximente de miedo insu~ pera.ble (art. 8, núm. rn), uno de los pila.res para sostener que ien nuestro Derecho tiene vigencia urna concepción normativa de la culpa­bilicl2:d que aflora, en 1este caso concreto, bajo la fonik1.. de no exigibili· dad de la conducta. I-:'1. acción; es la resultante de l\ma dura1 alternativa, en la que no sería lmmanarner1tc posible un comportamiento distinto, no llegando a surgir el reproche de la conducta que es lo que constituye 1a esencia de ía culpabi1idad (22).

El límite <le la culpabilidad está constituido por la no exigibilida<l. l'ero este Emite no siempre es objeto de un respeto absoluto por parte de la ley. El estado de necesidad, descansa sobre la. no cxigihiliclacl ele la conducta, aunt111e se impone el sacrificio cuando el autor tenga la oblígación de hacerlo. La existencia de la obligación de s;;:crificarse en casos ecl;ccpcionalcs nos pone ele manifiesto que normalmen~e tien1::.; vi-· gencia la no e:x:igihilidad. El ,artículo 18 exime aun en los casos en que el pari:cnte encubridor haya procedido con1 abuso de fondones públicas, lo que puede entenderse como la existencia de e:ipeciales. deberes de P'erseguir el de1ito. El deber de impedir determinados delitos (art. 338 bis) y el deber de prestar socorro (art. 489 bis) es1tá11 limitados por el pensamiento de la no exigibiliclacl, que actúa en nuestro derecho 110

como una cattsa. ele inculpaibiliclacl genérica sino como 1111 principio inf'onnativo O' regufativo (23). ·

La oh'.iga.ción jnríclic¡i ele abstenerse, impuesta por el art. J8, queda

(21) RoDRÍGtmz 1fcrÑoz, !ug., cit. t. I. pág. 166. En contrn Jiménez de ,1súa y Carsi. Como Silvcla creen que es ausencia de tipo.

(22) ScARANO La. iion e:1:igibilitá nel JJ·iritto pena/e, Nápoles, 1948, págs. 66 y sigs., 107-8 y i38 v sigs. :.\IEZGER, La1 culpabilhlad en el moderno Derecho penal, Valladolid, 1956, ,pág. I4·

(23) HENKEL, Zmmttbarkeit und Unzumutbarkcit als regitlatives Rechtsprin­.:sip, Munich y Berl'.n, !954, ·págs. 249-309· (Fcstschrift für E. MEZCER.)

!a38 José María Navarrete Urieta

eii -suspenso ante la posibilidad ,de un sacrificio, llO ya de rn1·ácter material (como es el pensamiento dominante en el estado de necesi­dad y ,en los ,deberes de impedü· determinados delitos y de prestar socorro)~ sino •de tipo anímico, del safrimiento moral que puede P.'¡­ducir' el ir en contra d.'C los scntimiento·s naturales. Unast a eslu, además, el interés legitimo que el encnbridor del pariente puede tener ,en salvaguardar el 111onor del nombre, para "V"Cr surgir con mayor daridwd el pensa.1ni.ento de la no exigfüilidad (24). Si en los casos de un sacrificio de tipo material queda el derecho en suspenso al ,entrar en colisión, con el instinto ·de conservación, en el encubri­miento entre parientes choca con el mundo cfo los afectos nobles cnya mecánica no siempre ha sido exactamente compt'endida por moralistas y juristas {z5).

El reprod1e de culpabilidad., aunque de naturaleza jnrídioa, lleva algunos impactos de carácter ético. Lo que se reprocha al autor es el desvalor ético-jurídico de su acción. De esta forma, a la par que se Hbra a la dogmática jurídico-penal de una fórmula vacía y Circunstan­cia~, se reconoce la esencia de la culpabilidad j-urídico-penal en su reali­dad objetiva: culpabilidad es el <lesvalor ético-jurídico de una ac-c:ón (26). ..

~\lás claro se ve aún la inexistencia de la reproc.liabi!·iduá sí pene­tramos en su esencia. Presupuesto existencial de la repwcbabilid:Nl es la libre autodeterminación del autor. La reprochabilidacl están cons­tituícla por elementos intelec#vos y volitivos. Dejando a un lado la posibilidad que el autor tenga de reconocer en este caso concreto la antijnricidad de sn acción (elemento intelectivo), lo que más nos interesa es poner de relieve la ausencia del elemento volitivo. El solo, conocimiento de la antijuricidad de su acción no es suficien­te para fundamentar fa reprochabilidad, sino que ésta surge cuando simultáneamente, el autor, al encontrarse en la concreta , situación de decidir, pudo determinar su voluntad, libremente, a la vista del injusto. Hay situaciones de dec+;ión en los que no es exigible 0tro oomporía­nüento 21 ·autor imputable aunque tenga pleno conocimiento de la anti­jnricidad, sí bien e: Derecho, por razones obvias, limite en alto grndo ta.les situaciones (27).

Carrnr'a a.punta. la, verdadera :esencia de esta ca11sa de exención r'd··

(24) To111:As :&Lª DE VrZMANOS y ClRILO Al.VAREZ MARTÍNllZ, lttv,. cit. t. I., pig:.;. 181-2.

(25) E/<:mplo de esto es fo. cita que trae Hinojosa ("Influencia que tt1" vieron en el Derecho Público de· su Patria y sh1gularmrntc e11 el DerC'<'ho pe­nal los filósofos y teó1oii;os españoles anteriores a nuef',tro siglo", :M:adritl, 1890, págs. r63-4), donde trae un pasaje de Alfonso de Castrn ("De insta haereti­corum ptmitione", I, II, c. 26) en el que defiende la opinión de que el hijo del hereje está obligado en conciencia a dcmmciar a su padre, sin que ni ta voz de la sangre, ni la consideración de los males que podr'.an sobrevenirle (infamia y oonfiscadón) debieran retraerle del cnrnplimiento de este deber. Confiesa Castro. que nttnca consiguió tal sacrificio por parte de uno de sus hijos de penitencia. A.un en el fuero íntimo de !a conciencia se imponen los sentimientos naturales.

(26) SEELING, Die Schuld im Strafrecht, Saarbrücken, 1953, pág. 15. (27) WELZEL, Das deutsche St-rafrecht, Berlín, 1956, págs. 128, 145 y 146.

El er...::;ubrirniento entre pafi.entes 231)

mifa;ndo que se trata de un reconocimiento por paii:e de Ja ley de l!l!- derecho natural inderogable. Según esté autor (28), hay que sacar al encubrimiento de la teor!a del grado y llevarlo a los principios _car­_dinales de la imputabilidad imlítica. La exención no puede tener su fundamento solamen~e en 1a fuerza de los afectos. Este reconocimiento de la fuerza afectiva no debe bastar para su total desincriminación. Además, en este ca-so, e1 encubridor de su familiar obra con plena deli­beración, sin que pueda aplicársele ninguna eximente de las que actúan sobre el elemento psíquico dd hombre y que producen 1a inimpuLabili­dad. Obra con pleno conocim~ento, asume toda la n~sponsabílidad moral de su actuar, l:o que ocurre -a juicio dei Carrara-, es que no _es politica:\Ilente imputa;b'e. Trasladado el lenguaje de Carrara a l:a ter­minología mod•erna equivale a decir que no surge la reprochabilidad por no serle e,xigfüle otra conducta al autor.

Esta exención del encubrimiento entre parientes encuentra eco uni­versal. Se halla reconocida -extendiéndose algunas veces a am'.gos ín­timos y bienhechores-, en los Códigos de Argentina (art. ;q8 y 279), Bolivia (art. 41), Brasil (art. 348, párrafo 2.º), Colombia (art. 202), Costa Rica (art. 402), Cuba (art. 343, C), :Chile (art. 17), Repúblicai Dominicana lart. 248), Ecuador (art. 9), Guatema!a (art. 33), Haiti (art. 206, párrafo 2.º), Honduras (art. IS), México (arts. IS, IX; 400), Panamá (art. 197, párrafo 2.0

), Perú (art. 33I, párrafo 2.0), Salvador

(art. IS, párrafo Ú-timo), Paraguay (art. 4S), Uruguay (art. 42), Ve­nezuela (art. 285).

Pero no solamente encontramos protegido el encubrimiento entre parientes en estos códigos pertenecientes a países donde tant:i influen­cia tuvo la legislación española, sino también en códigos de países cuyas diferencias con el nuestro son grandes. Así se encuentra reconocida la exención en el Código penal danés, art. 125, modificado por la Jicy de 7 de jnn:o de 1952, que agrava la pena del encubrim:ento e incluye nuevos tipos de conductas en términos parecidos a nuestro: Código . .La exención se establece en favor de próximos parientes, si bien este con­cepto no se fija ni aquí ni en ninguna otra parte del Código. El fonda­mento, según 'a opinión de lvfarcus, parece ser un derecho de necesíclacl afín en cierto modo con h legítima defensa (29). En el artículo rn5 del Código penal japonés, modific:Hlo en 1947, substituyendo fas palabras "no será castigado" por las de "podrá ser liberaQ_.(i de la pena". El concepto de pariente se establece en -el art. 72s del Código óvil, consi­derando como 'cales a los consanguíneos hasta el sexto grado, los es­posos y los frfines hasta el tercer grado. También se establece en el ar­tículo 257 la exención para los parientes reccptadores en . los delitos contra la propiedad (30). ,En el Código penal de Yugoslavia se esta-

(28) CARRARA, Programma, números 2.8;~6 y 2.837. (29) FRANZ MARcus, Das Strafrecht Diinemars, en Das ausliindische Stra,..­

frecht der Ccgenwart, publicado por MEZGER, ScnoNKE y ]ESCHECK, Berlín,. I955, t. I, págs. 93 y r41.

(30) KrnsAKU SAITO, Das fapanische Strafrecht, véase nota anterior, t. I, págs. 312-3 y 350.

240 José 1r1aría Navarrete Urieta

blece en el arit. 28r, incluyendo al hij.a adoptivo (3r). En el Código penal finfo.nclés se estab'.ece la e.-...:ención ien el art. 20 del Capítulo r6, remitiendo al art. IO del mismo Capítulo para la determinación dé quie­nes ·son parientes eru el sentido de la exención (32;. En el Código penal suizo, donde se establece la exención en el art. 305, párrafo 2.º, con1.'­prendiendo al encubridor que esté en próxima relación con el autor (33) y E'n el Códig\J< penal alemán, art. 257, párrafo 2.º

Nuestro Tribunal Supre1nu perfi'.a la extensión d~ esta exención -en lll1a sentencia del 10 de junio de r882, donde al mismo tiempo qtte remnocia que cliaho artículo sólo era aplicable a las personas taxativa­mente .expresadas en él, establecía que no podía convertirse por ana­logía en motiYo ele atenuación ele la pena al amparo del apartado último del ar¡ículo 9.

Un, punto: importante es la determinación del ánimo de lucro por parte del encubridor, ya que el art. 18 <lej'a foera1 de ·su ámbito a. t:1.1es 1:onductas. El Trigunal Supre1110 ien las sentencias de 20 de mayo de 1905 y 22 de abril de 1910 se refiere ;a mujeres, casadas que recibieron cantidades ele sus respectiv<Js maridos con conocimi>ento ele la prnce­denda ílkit21. En ambos casos se absuelve a la acusada por estimarse que. ambas conductas estaban amparadas por el art. r8 (r7 del Código de 1870). La sentencia del :22 de abril exige que se preste "voluntad consciente al dolo específicamente propio" de f.orma que ntl constando el dolo específico ~~ánimo ele lucro- no puede consi<lcrarse encubri­dora, ya que el empleo de cantidades para, el cumplimiento de sus obli­gaciones como mujer casada no constituye iel· ánimo de lucm exigido según la ot1:a1 sentenda ele 20 <le mayo de 1905. Piar el oontrntrio la sentencia de 15 de octubre de 1951 excluye de la exención del articulo I8 (17 del Código de 1870), a; la esposa que conoce la procedcnda ilícita de los efectos, los guarda y ayuda a venderlos acümpañando a los sus"­tn:.ctores o haciéndo1o personalmente y aprovechándose del producto ya que vivían de ello. En este mismo sentido la sentencia de ro de mayo de 1954.

Respecto a la responsabilidad civil del encubridor · ~-te­nida en 1cuenta por el art. 51 del Códig(> penaJ. de 19281-~ nada dice nuestro Código vigente. Quintana Ripollés (34), se muestra pa.rticlario de su existencia basándose en criterios de justicia e:xtralegales y esta­bleciendo un paralelo entre el art. r8 y el ;J(.)4, paralelismo que ya he­mos rechazado. El Tribun;1l Supremo se manifestó en contra de· su admisión en una sentencia de 7 de diciemhr·e de r898. C:on este fallo jt1risprude11cial se casó la sentencia <le la Audiencia ele Granada en la que St' conclena.ba aJ pago de una· indemnización mancomtmada y solí-

(31) .A.uuuwi· Mu:i;rn.\, Da-s .Strafrecht Jugosla.wiens, vfas0 nota (29),. t. I, plí.g. 441.

(3'2) BRYNOtF Ho:-:-KAS:>Lo, Das fiilmische Strafrecht, véas<~ nota (29), -t. II, págs. 88 Y' 9I.,

(33) H.. F. PFENNINGER, Das schweizerische Strafrecht, véase nota (29), tomo II, pág. 338.

(34) QunITANo Rrl'OLLÉs, lttg., dt., t. I, pág·. 301.

El encubrimiento entre Parientes 241

dariarnente, al enc"Ubridor <le un hermano político, sentando el principio {le que "la irresponsabilidad criminal produce la irresponsabilidad en el"rn·den civil". La regla general esfu.hlecida en el art. I9 y hs excep­ciones cm1tenidas en los, arts. 20, 21, 22 y 564, son más que suficientes para decidir la no admisibilidad de la responsabilida.d civil, yét que estas excepciones no pueden ser extendidas a casos distintos de los expresa­mente enunciados.

En el campo civil el ·encubrimiento 'entre parientes ca1·ece de rele­vancia entre las causas de desheredación y de indignidad para suceder, ya que según el art. 75q del Código civil se 1exige el haber siclo conde­nado en juicio.

SECCION LECISLATIVA

Extradición

Ley 26 diciembre 1958

La insuficiencia de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para regir. los distintos aspectos de 1a extradición, aconseja complementarlos con la presente Ley, que contemp.Ja ftt11dame11talmcnte la denominada extradición pasiva, verdadera laguna en el orgenamicnto español, sólo sometida a disposiciones frac­cionarias y a prácticas diplomáticas no con~a!ídadas con .preceptos positivos.

Recoge la presente Ley las tendencias actuales de la doctrina científica más generalizadas, ·que propugna un sistema mixto, gubernativo judicial, capaz ·de coordinar satisfactoriamente las 'exigencias del orden público ·interno con las de­rivadas de la pertcnenda a la comunidad internacional de Estados.

Rn su virtud, y de conformidad con la propuesta. Clahorada por los Cortes Bsipañolas, dispongo :

Artículo I.0 'Las condiciones, el .j}rocedi!Jliento y Jos efectos. de la extra­clició1i se regirán :

I.0 Por fo. convenido en los Tratados. z.0 Por la presente Ley, cuando· no existiese Tratado o. para suplir lo no

previsto en él.

Art. 2.º· El G<ihierno queda autorizado, dentro .de las orientaciones de la _presente Ley, para prometer o convenir reciprocidad en materia de extradición. · '.Los Tratados de extradición que se concierten en el futuro se ajustarán, en

1o posible, a las prescripciones de la propia Le:y.

Art. 3.0 No se con.cederá la extradición de los españoles por delitos Cüme .. tidos foera de España, ni de los extranjeros por delitos de que corres1i<mda' co­nocer a los Tribunales españoles según el ordenatnicnto nac:ional, con arreglo la cual ji('; decidirá la. cualidad de es1};.tífol () extranjero de la persona reclamada. En tales supuestos, . al denegar la extradidóil, el Gobierno español invitará al Estado requirente a que remita las actua.ciones practicadas para que los presun­tos culpables puedan ser juzgados en España. Se le invitará, igualmente, y· por razones de reciprocidad, a' qtte dé seguridades de que: fa· pcn;ona así 'juzgada en España no será perseguida por los mismos hechos en el territorio (le aquél ni se ejecutará la sentencia que ya hubieran dictado sus propios Trib~males, salvo que maliciosamcute °'' 1111bierc eludido d cumplimiento de 1a pronunciada en España.

Art. 4.0 El Gobierno español podrá entregar, en virtud de solicitud formu­h1da con arreglo a la pn's<·nte I ,ey, a personas no c-0mprendidas en el articulo ~ntr-rior:

246 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

I.° Cuandt) la infraccién que motive la petición de extradición haga sido cometida en territorio del Estado requirente. ·

2.° Cuando la infracciün objeto de la solicitud de extradición hubiere sido cometida por un tercer Estado por ciudadano del país requirente que no haya sido reclamado por el Estado en que se cometió la infrncción. En este caso, si existiere Tratado de e,-.;:tradici{¡n entre el Gobierno español y el 'Estado en cuyo territorio se cometió la infracción, el primero dará conocimiento al segundo <le la solicitud de c..xtradición rec:bida a fin ele que éste pueda a su vez, fonnu­lar las observaciones o reclam-aciones que estime cmweniente, en 1a. im:ma y

términos prescritos en el Tratado existente. 3.0 Cuando la infracción objeto de· 1a solicitud de extradición haya sido

cometida en un tercer Estado por persona que no sea súbdito del, Estado re­quirente, si se trata de delitos que la Ley española sometería a la compet~ueia ºde los Tribunales españoles, iun siendo cometida· en el cxtranj ero por l{xf:l:a11-

j eros. Art. 5.0 Podrán ser objeto de extradici6n no sólo las personas a quienes

se ·considere responsables de una infracci6n como.autores en grado de tent<ttiva, delito frustrado o consumado, sino también los cómplices o encubridores de aquéllas.

' Art. 6. ° K o se concederá la extradición : I.0 Por delitos de carácter político, salvo que el hecho constituya esen­

dalmente un delito común o revelara una singular 11erversidad en el delíncuen­te, sean cuales fueren sus alegaciones respecto de la motivación o finalidad d'~

aquél. El Gobierno apreciará libremente en eada eas0 el carácter de la infraceión El atentado oontra la vida de un Jefe de Estado, de un miembro de su fa­

milia o de quienes ejerzan foncfones ·de Gobierno 110 se considerará delito P,O­

lítico. 2.0 Por infracciones de naturaleza puramente militar. 3.0 Por delitos de ,prensa. 4.0 Por infracciones de las Ley.es Fiscales y Monetarias que no constituyan

delito común. S·º Por delitos sólo perscguihles a instanc:ia' de parte, con l\Xcep.ción de la

violación, el estupro o él rapto. 6.0 Por aquellas infracciones, que: las que conforme a la legislac.ión española

o del Estado requirente, se haya extinguido, por cualquier causa, la responsabi­lidad criminal.

7." Cuando por algún motivo exclusivamente legal no pueda llevarse a ,c;fec­to la detención de ht pe.rsona cuya extradición se solicite.

8.° Cuando la persona reclamada haya: sido per~egtlida en España y sobre'" seído definitivamente el sumario o dictado sentencia absolutoria o condenatoria 1wr los mismos liechos que sirvan ·de hase a la solicitud de extradici611.

9.<• Por las infracciones que la legislación española ca1ifique como fa.Itas o contravenciones administrativas.

Art. 7.0 La concesión de <:'Xtradidón por d Gobierno espafiol se cntcnde1·á siempre condicionada :'

1.0 A, qtle si la pc11a señalada al supuesto delito µür la ley rld Estado re­qtüreute fuera una pena capital, ésta se conmute por otra que no tenga aquel carácter, debiendo expresi.\l"Se cuál sea antes de que !a/extradiCÍÓJl SC CO!M:('da.

Secáón legislativa 247

2.º A la promesa formal del Gobierno del f<..stado requirente ele que el sujeto de la extradición no será perseguido por infracciones anteriores y ajenas a la solicitud de extradición formulada, salvo que consienta expresamente en ello. ,..

3.0 A que la persona sujeta a la e...-x:tradición no sea juzgada por un Tribu-nal de excepción, salvo que aquélla lo consienta.

Art. 8.o Si la persona reclamada se halla sometida a procedimiento o con­dena por los Tribunales españoles o sancionada por cualquier otra clase de orga­nismo o autoridad nacionales, la entrega se aplazará hasta que se haya extin­guido su responsabilidad en España, pero no se suspenderá el procedimiento de e:itradiciú.n, .salvo que lo aconsejaren motivos especiales.·

Art. 9.0 Cuando sean varios los Estados que por .el mismo hecho soliciten la extradición de una misma. persona, se dará preferencia a aquel en cuyo territorio se baya cometido el supuesto delito, y si éste hubiere realizado en distintos países, .será preferido el Estado en cuyo territorio se hubiera ·llevado a cabo el hecho ¡>rincipal.

.Cuando la extradición sea pedida por varios Estados y por diferentes infrac­ciones, será preferido el Estado en °qi.1e se hubiera cometido la infracción de mayor ·gravedad; en caso de duda, se preferirá el Estado con e1 cual tenga Es~ paña convenio o tratado de extradici6n; y, ei1 Ítltiino término, se estará en la fecha en que se recibieron las diversas_ solicitudes, dando preferencia a la más antigua.

Art. ro. La solicitud de extradición se formulará por la vía diplomática. debiendo acompañarse :

i.0 La sentencia condenatoria o el auto de procedimiento o de prisjón, o resolución análoga, seg{m la legislación del país requirente Estos documentos "podrán ser remitidos en original o en copia auténtica; y deberán contener rela­ción de los hechos imputados a la persona cuya extradición se solicite, con ex­presión del lugar y fecha' en que ftteron- realizados.

z.° Cuantos datos sean coi:locidos sobre la identidad, personalidad y naciona­lidad .del sujeto reclamado, y, a ser posible, la fotografía y huellas dactilares:

3.° Copia de los textos legales aplicables al hecho o hechos motivadores de 0la solicitud de extradición, con indicacióÍ1 de la peml máxima y mínima .que a. los mismos pudiera corresponder.

Art. u. Los documentos mencionad.os en el artículo anterior deberán esta1· redactados en el idioma oficial del Estado requirente; en la forma prescrita por' las leyes de éste, y se presentarán acompañados de una traducción oficial al es­pañol.·

Art. 12. El Ministerio de Asuntos Exteriores transmitirá la solicitud de· e:it:tradici6n y docume11:tación adjunta al de Justicia, quien examinará aquéllas y reclamará, si- )o estimase oportuno y por conducto del :VJ:inisterio de Astm­tos Exteriores, los j ustifica~1tes. o aclaraciones que considere necesarios.

E.l Ministe.do de Justicia, en un plazo máximo de ocho días, computados des­de d siguente a la recepción de la solicitud o de los justificantes o <~claracio­

nes por'¿¡. reclamados, elevará al Gobierno propuesta motivada sobre si ha lugar o no a continuar e) procedimiento. Cuando el acuerdo· del Gobierno fuere detle­gatorio, e1 Ministerio ele Asuntos Exteriores lo pondrá en conocimiento del Es­tado requirente.

Si d Gobierno acordase haber lugar a continuar el procedimiento o las espe-

24S Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

dales cin:unstancias del caso así lo aconsejasen, el Ministerio de Justicia 011c1a­rá a la Dirección General de Seguridad, sin perjuicio de hacerlo al }l..finisterio de la Gobernación, para que, en el primer caso, proceda a la detención de I;: persona reclamada, y e~1 el segundo adopte las pertinentes medidas ele vigilancia, cntretantü el Gobierno decida.

El C':i0hierno deberá adoptar sú ·decisión dentro del plazo de quince días. Transcurrido este plazo sin que el Gobiern adopte r'e~olución alguna, el Mi­

nistro de Justicia lo hará en su nombre, conforme a lo establt~cido en el presente artículo.

e

Art. 13. Podrá ser ·también interesado el arresto, como medida preventiva. urgente, . en. virtud· de comunicación formulada por vfa diplomática, transmitida por el ~íinisterio de Asunt~s Exteriores al de Justicia, con ofrecimiento formal de presentar seguidamente la oportuna solicitud de extradición y los documentos a que se refien' el .artículo ro. Esta comunicación deberá expresar 1a infracción, fecha y lugar donde ftté cometida, y señafar la existencia de alg11110 de los do­cumentos concretamente exigidos.

El .plazo para la presentación de la solicitud de extradición definitiva será de quince días para. los países ele Europa y ele treinta para los restantes, compután­dose tales plazos desde la fecha en que se solicitó. la detención como ·medida pr.e­ventiva.

Art. r4 .. Las autoridades gubernativas podrán, asimismo, proceder a la de­tención de personas reclamadas por Tribunales extranjeros en virtud ·de anun­cios publicados en "Boletines Oficiales" o a ·requerimiellto directo de las mismas autoridades ·extranjeras, siempre que dicho anuncio o requerimiento contenga los datos expresados· eri el artículo anterior. En este casa; la autoridad gubernativa pondrá inmediatamente el hech0, por el medió más'· rápido, e1l.· conocimiento del Ministerio de Justicia. Este lo notificará, a su vez, taniolén>con la rapidez posible, al de Asuntos Exteriores, quien; por vía diplomática., invitará .al Gogierno del Estado que tenga interés en ello a que formule ·¡a demanda de extradición en Ja ±oraha. señalada .en esta Ley. Si en el ¡1lazo de diez días, a 'contar de !a focha éh que ;se haya traficado fa detención, el Estado interesado no hiciera saber que se propone· pedir la extrad;idón, el detenido· será 'puesto en ·libertad. ;Lo· será tam,­bién. si, a pesar de haber comunicado dicho E~tado·su:•decisión de.pedir la: extra­dición, dejare transcurrir· los pla:zQs señálados en el último párrafo d~l artícu­lo I3 sin formular efectivamente la corrcsponlliente solicitud:

Art. IS. Cuando, ~onforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, continuc su curso el procedimlentri·' de extradición y se hubiere .1n·acticado la detend()Ü, fas, autoridades gubernativas redactarán el oportuno atestado, y en el pl:IZo ele velnticuatro horas siguientes pondrán al detenido, con los objetos y papefos que le hubieren siclo ocupados a disposición del Juez de Instrucción competente en el territorio donde el anesto hubiere tenido lugar, quien lo particip.i.rá a los li1i1;¡5 .. tcrios de Asuntos Bxtcdorcs y de Justicia.

Art. IÓ. El Juez a cuya disposición hnbicrc sido puc:.sto el detenido aconb.; á. la inmediata compa;ecencia de óste, quien podrá h~ccrlo asistido de al~ogado . y, en su caso, de intérprete. Se citará siempre al Ministerio Fiscal. "

Verificada la identificación del detenido, el ] uc:z invitará a que, él ,manifü~ste, con expresión ele S;tts razones, si consiente l~ extradición o intenta . oponerse a

Sección /Bgislativa

ella; y en auto motivad(), que. habrá de dictar antes de las setenta y dos horas de .la. detención, adopt~rá la resolución. c¡ue proceda, bien o~ilenanclc> la lihert~ del detenido o bien elevando la detención a prisión, con o sin' fianza .. a rcsult¡¡s del procedimiento subsiguiente, Contra este .;_ut¿ sóio prqe~der{¡ el recurso de reforma por los trámites de. la Ley de_ Enjuici~miento Crim#iú

Del auto de libertad, de J?.risi6n o de reforma,. en su· caso, se dará traslado a los Ministeri{)s de Justicia Y. de A_suntos Exteriores, ·que acusarán inmediato recibo.

Art. r7. Si la persona reclamada consintiera en su extradición y no se sus­citasen obstáculos icgales que se opongan a ella, . el Juez podrá acceder, desde luego, a la demanda de cxtradÍción, infonnando a los Ministerios de Justicia· y

de Asuntos Exteriores y al de Gobernación para que pueda ~fc~tuarse la entregá. Si, por el contrario, el detenido s~ opusiera a la ~xtradición, el Juez elevará

todo lo actuado oal Presidente de la Audiencia Provincial correspondiente .. :Este Tribpnal. pondrá de manifiesto ,el expediente en Secretaria al Fiscal y al Defcn­s~i;, p~r {1µ plaz.~. sucesivo d~ tres día~, pudiendo ~edamar, a peticióil de cual­q\iiera de ambos o de oficio, los anteccd~ntes que juzg'iie convcnie-~tes sobre ·los extremos que aut~ri~~ d ai~tíc~lo r8, si~1 que co"ntra I~· resolución del Tribunal sobre este extremo quep~ recurso alguno. Si el <lete;iido no _túvie~e Defensor,. se lt> nombrará de oficio. ·

Dentro de los quince días siguientes al perfodo de instrucción. se señalará la vista, que tendrá lugar con asistencia del Fiscal, del interesado y de su Defensor. Asimismo, deberá asistir un intérprete, si fuera necesario.

·· Art. r8. :f!:l reclamado prestará declaración durante la vista,. pero 110 se ad­mitirá. ni practicará prueba alguna sobre lo~ hechos que le sean .imputados, y sí .solamente sobre puntos que 1-iagan relación a las condiciones exigidas por los Tratados o· por esta Ley para la concesión de. la c.xtraclición .

. Art. 19. El Tribunal resolverá en auto motivado y en el plazo improrrogable de los tres días siguientes a la vista sobre Ja prc)Cedencia de la extradición, y a! propio tiompo, sobre si ha lugar a 1a entrega al Estado requirente de los valores, objetos o dinero. que hubiere siclo ocupado al reclamado.

Contra este auto no se dará recurso alguno, y si fuere denegatorio de la ex­tradición se potidrá en li~;rtacl al inculpado.

Art. 20. El Juez: o Tribunal que hubiere dictado autQ accediendo a la extra­dición, o denegándola, librará sin dilación testimonio del mismo a los :fyfinisterios de la Gobernación y de Justicia, y este último lo comunicará al de Asuntos Ex­teriores para su notificación al representante diplomático del país que formuló la demanda de extradición. Asimismo, notificará a ambos Ministerios las indicacio­nes cfue de oficio, o· a instancia del mencionado representante diplomático, estime pertinente formular para fa entl'ega de la persona reclamada.

Art. 2x. Si en el plazo de quince dfas, para Europa, o <l<~ treinta para. fuera de ella, contados desde la antedicha. notificación, el Estado requirente m> provc·· ycse a la rcccpci(J.n del sujeto reclamado, será fJttesto éste en libertad, idp que en lo sucesivo pueda ser atendida nueva solicitud de extradición por el mismo hecho, salvo que el Gobierno lo estimare oportuno.

Art. 22. La entrega de la persona cuya extradición haya sido acordada con­forme a los Tratados o a esta Ley se Fealiza.rá por agentes ele la autoridad es­pañola, conduciéndola a la frontera o punto donde deba tener Jugar, ohseryándose

2fi0 A nuarw de Derecho penal y Ciencias penal>!!s

la legislación nacional vigente en este orden. Cori aquélla se entregarán a las autoridades o agentes del Estado requirente, acreditados al efocto, los papeles; valores y objetos que deban ser iguahnénte _puestos a disposición. Si la entrega del individuo reclamad~ no puede efectuarse, se procederá, en su caso, a la de dichos papeles .y efectos.

Art. 23. El tránsito ·a través del territorio español de una persona entregada por otro Gobierno a un tercer Estado podrá ser autorizado por el Gobierno es­,pafiol, siempre que aquella persona no sea española o que, aun siéndolo, no esté inculpada de alguna de las infracciones que; conforme ol artkulo 6.o de la pre­sente Ley, excluyen la posibilidad de acceder a la extradición. La demanda de extradición en tránsito se fornmlará por vía diplomática, aqonl:J!añándose los do­ctunentos prevenidos en el artículo rn.

La extradición en tránsito podrá ser subordinada, en todo caso, a un couveuio · o declaración de iedprocidad. ' ·

Art. 24. :Los gastos ocasionados por la extradición en te1·ritorío nacional se­rán, en régimen de reciprocidad, de cuenta del Gobierno español. Los causados por extradición en tránsito serán de cuenta del Estado requirente.

Art .. :,i,5. Qui;da subsistente lo esta:bfoc\do en,.los 'artículos 824 a º833 de la Ley de Enjuiciamiento C!-iminal y disposiciones concordantes.

SECCION .DE JU·RISPRUDENCIA

Homicidio culposo por abuso de autoridad JUAN DH ROSA~

Caredráfico ~de Derecho Penol y Vicedec.uno de la Facultad de Derecho de Madrid

Srn.\rARro: 1.0 Relación circunstanciada del hecho.-2'.'º Sentencia del 'I'ribu­nal «a quo>>.-~3:<> llnpugnación por el Ministerio Fiscal.--1.º Exposición crítica de la decisión dictada por la Sala 2.a del T. S.

l." Retación drcllnstanciada del hecho.

La sentencia dictada por la Audiencia provincial respectiva estimó como «probados» los hechos' siguientes: «Que sobre las 23 horas y 30 minutos del 12 de febrero de 1952, el prdcesado V. H. C., mayor de edad,· de buena con­ducta y siri antecedentes penales, guarda. jurado al servicio de la Hermandad de Labradores y Ganaderos de V., desde 27 de enero de 1948 y que a la sazón se hallaba de servicio vistiendo el uniforme propio de su cargo, y lle­vando, por razón del mismo, una carabina para cuyo uso SI:' hallaba autori­zado, sorprendió jur:t'to a unos. campos en el cainino de M. en las inmedia­ciones de P. N. a cuatro individ11os que 'le infundieron sospechas, por lo que lC;s dió voces de «alLol>, huyendo tres de ellos y consiguiendo detener al otro, que ha resultado llamarse 'I'. R. R., al que pidió explicaciones sobre los moti­'llOS de hallarse a la hora indicada en el lugar referido; al no ser i;,atisfacto­rias, puesto. que manifestó ir a visitar a una persona en calle que no existía en aquel pueblo, le invitó a acompañarle a la Goniisaría, resistiéndose T. R. y

r,egándose con forcejeo contra el guarda, para escapar, por lo que éste trató de esposarle, en cuyo momento sacó aquél una navaja con la que in­tentó agredirle, consiguiendo solta't-se y huyendo. El procesado repitió las voces de «alto» y como T. R. no se, detuviese hizo con, la carabina un dis­paro al aire para amedrenta·rlc y obligarle así a detenerse, teniendo la des­gracia de que la bala le produjese una, herida que penetró. por la región occi­pital, atravesó el bulbo y abrió por la región manotórica, herida qu13 le oca­sionó l'a muerte instantáneamente. El interfecto habia sido condenado por delito de hurto y, últimamente, alternaba con individuos desconocidos de aspecto sospechoso; y el servicio que prestaba el :prücesado era el especial do vigilancia montado al efecto por ser muchos los robos cometidos por en­tonces en aquella ion!a».

2." Sentencia del Tribunal «a q'lto».

La Audiencia que conoció los h~chos los va,loró exentos de significación penal, por cuanto no apreció en el comporta.miento del guarda voluntariedad

25±. Anuario de Derecho penu.l y Ciencias penales

alguna, seg(m precept:1a el párrafo primero del artículo primero. Y, en con­secuencia, por carencia de dolo absolvió; máxÍIUe cuando en el plenaiio quedó demostrado, según razona en uno de los «considerandos}), que el solo di&paro se hizo «al aire con el solo objeto de amedrentar y lograr detener al fugitivo», que por otra parte, «había hecho resistencia de obra e in~entado agredir con arma blanca al Agente de la Autoridad, que sól9 con 8:r¡uella finalidad hizo el disparm~.

3.º Impugnación por el Ministerio li'iscal.

De cara a la citada sentenda absolutoria, el Ministerio Fiscal la impugna en gracias a las consideraciones. siguientes:

1."' Por aplicada indebidamente la eximente onceava del artículo octavó («el que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo»), ya que estima que el supuesto presente no encaja en ninguna de las hipótesis exencionadoras de responsabilidad criminal, porque no estaba intentando cometer un delito, ni era fugado, ni estaba procesado, ni tall1JPOCO condenado en rebeldía. 'l'alllpdco cabe pensar que se tratase del caso en que se efectúa una detención por agente de autoridad, pues según alega la acusación la frase probada de· «ser muchos los delitos com.etidos por entonces en aquella zona» no es de suyo suficiente ; con lo que dicho está que no ~e ampara en el «cumplimiento de un deben> la actuación del guarda jurado.

2."' De igual modo no cabe traer a colación la eximente octava del ar­tículo del mismo nümero (caso fortuito), ya que mal se ·compagina las exis· gencias de esta causa con el argumento de justificarlo ·en el «cumplimiento del deber». Por si no bastase que la «debida diligencia» decae a las claras, desde punto y hora que da como resultado la muerte del detenido.

3."' De resultas de los anteriores razonamientos, nada de extraño tiene, por supuesto, que el Ministerio Fiscal aduzca 1a existencia y . como contra­partida la violación del párrafo primero del artículo del mismo número, estos es, la presencia de dolo, radicado en un comportamiento voluntario, con cuya forma de culpabilidad se lnonta la correspondiente figura de!ictiva, que no es otra, en el. sentir de la acusación, que un, homicidio doloso.

4:º Exposición crítica de la decisión dictad([!, por la Sala 2.a. clel T. S.

La sentencia del más alto Tribunal do Justicia estableqe uno, doctri.n:a, di.gna de estimar, por cuanto nos expone agudamente, de una parte, cómo es inexcusable, en un caso como el actual, ponderar objetiva y serenamente tanto la dimensión externa cuanto la interna. Y para ello, apela al fondo ra, dicalmente: humano de toda se1:itencia, o por 1nejor decir, cómo el juzgador debe situar en el cruce humanq, del p1·oblema juridico-penal' para no incidir en radicali.smos, reñidos a todas luces con la objetividad, requerida en cual~ quier valoración jurídica; todavía inás, si se trata de la penal por hallarse aquélla reclinada en su «supuesto antropológico», que hemos llamado, del pensamiento punitivo, que no es otro sino lOi humana persona del delincuente.

A esta primera reflexión provee la primera parte, cabria decir, del prime-

Sección de Jm·faprudeneia, 255

rn de los «considerandos>>, ·cuan.cío puntualiza del modo siguiente: «Que in­atacada la declaración de .hechos probados 1iay que respetar los términos en que está concedida y de ella se deducen consecuencias distintas de las obte­nidas po1· la Sala de instancia y por la acusación pública re;;urrente, porque la actuación del procesado ni es. en todo momento digna de encdn&io ni· hay hay que ·recargarla con negras tintas, puesto que está fuera de toda duda que el recurrido, en la ocasión de áutos, se hallaba en el ejercicio de las funciones propias del cargo de Guarda Jurado, vestía el uniforme corres· pondiente y portttba., debidamente autorizado una carabina, y al soi·prender, a las 23 horas y 30 minutos de la noche del mes de febrero a cuatro individuos que infUndieron sospechas, les dió voces de «alto» que fUeron desatendidas por tres de ellos, que huyeron, y al cúarto le detuvo e interrogó sobre los mo­tivos de hallarse a la hora indicada en aquellos campos, y como no diera ex­plicaciones satisfactorias, por alegar que iba a visitar a m~a persona que ha­bitaba en calle que no existía. en el pueblo, le invitó a acompañarle a la Gorn,i­sarla, a lo que resistió. forjeando con el guarda para escapar, y al tratar éste de esposarle, sacó una navaja con la que intentó agredirle, logrando sol­tarse y huir», etc., etc... He aquí, por tanto, cómo se acuña el rnzonal1liento que, dicho sea de paso, es a todas luces impecable, puesto que es insostenible alegar que el Guarda, revestido de autoridad para cuyu1• menester la ejerció y actuó-dígase lo que se quiera-, externamente en el ejercicio de sus fun, ciones; la antijuricidad: de su actuación, desde el plano objetivo es insostent ble, so pena de abocar a la postura de que sólo cuando materia!mente se quebranta la norma entra en juego los fines de la autoridad. Aquí carece de sentido apurar el término hasta el punto de cruzarse los brazos en espera de que realice la Infracción, sobre todo, si se piensa qul? existían poderosos argumentos para.presumir la sospechosa conducta del detenido, que, por otra parte, fueron aquéllas las que determinaran la invitación a que le acompañara· a la Comisaria. Si las explicaciones hubiesen· sido satisfactorias y no lmbie­se ·habido huida por sus compañeros., cabría pen,sar que el Guarda se ha excedido externamente en el ámbito de sus funciones.· Sin embargo, la cosa no sucedió de esta, forma, sino antes al contrario, se, comporta correctamente." desde el punto de vista exterior. Y a ello se debe, por .de pronto, que pos­teriormente quedó raída su acción de forma dolosa.,

Ahora bien;, co~1 esto no basta. Porque si se detiene la atención en la se­gunda parte de la narración se llegará a una conclusión distinta a la pura exención .de responsabilidad, esto es; a Ia inaplicabilidad de la eximente on­ceava, por cuanto no es suficiente con un comportamiento externo, encajable dentro del estamento de las funciones asignadas, sino que requiere insosla­yablemente que su actitud psíquica discurra por entre las ;paredes de sus fun­ciones, sin que las traspa,se, claro está, En una palabra, la eximente desapare­ce desde el instante en que la forma o uso que hace de su autoridad, es decir, del ~<munplimien.to de un deber», no se efectúa con la diligencia, cautela y ponderación. Se desvanece el cuarto de los requisitos, que asignara la Sala de 2.2 de enero de 1943, cuando .resultaba que era necesario que el. empleo del medio violento fuere adecuado para imponer el respeto a la; Ley.

Y aquí es don,de quiebra, efectivamente, el cumplimiento del Guarda, puesto que sólo cerrando los ojos a la realidad fádica, encuadrada en el

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{(resultando» correspondiente es hacedero hablar de que actuó de una forro¡¡ inculpable. La senten¡cia dibujá' nítidamente cómo se da la culpa, puesto que el disparo se hace imprudentemente, dando como resultado la muerte de ia víctima... «Y como no atendiera -argumenta el considerando-- las repetidas voces de «alto>> que le dió el procesado, éste hizo un disparo al aire con la carabina, para amedrentarlo y obligarle a detenerse, que alcan­zó al fugitivo en la región occipital produci~ndole la herida que determinó i:'u muerte instantánea; es, pues, evidente gue no puede calificarse de ilícita e ilegal la actuación dol procesado al, tratar de detener a quien, en unión de tres más merodeaban a altas horas de una noche de invierno por unos cmnpos en los que se ejercía una vigil;mcia especial IJOr ser muchos los robos cometidos por entonces en equella mna, y era motivo para inftUJ>­dir .sospechas no sólo la hora expresada, sino la huida de los compañeros del interfecto y el decidido propósito de éste de esquivar su detención re­cur-riendo, incluso, al empleo de un arma blanca, todo ello justificaba la actuación del Guarda y hubiera determinado su irresponsabilidad, conve-, nientemente declarada por el Tribunal Stlntenciador, si en el momento cul­minante del trágico . suceso hubiese procedido con el exquisito cuidado que ~l uso de las arml'!,S de fuego exige, por. la potencia mortífera de _+as mismas, y hubiese adoptado las medidas de precaución más indispensables que todo ser humano observa al realizar actos que puedan ocasionar graves males ·y como el procesado no obstante su propósito de amedrentar al que huía, no hizo ,el disparo al aire dirigiendo el arma en cualquier sentido que pudiera hacer blanco en el cuerpo del fugitivo y la consecuencia de este lamentable descuido y falta de debida diligencia era previsible a toda persoi:m, por mucha, que· seá su incultura, s_e está en presencia de un ~aso que reviste las características de la influenéis. elevada al rango, de temerario, porque un disparo al aire no realizado en" forma adecuada para evitar riesgos corporales es un acto de manifiesta temeridad: y si se relaciona con el resultado produ­cido, queda perfilada una figura delictiva que traza el primer párrafo del ar­tículo 565 del Código Penal por el nexo que enlaza el acto del culpable con el mal derivado del mismo».

Asi, acertadamente, la sentencia actual destaca, con bueru sentido, la legi" t1midad del acto del Gua¡·da Jurado, con lo que nos hallamos, sin quererlo, en que quiebra la eximente, tantas veces citada, como causa de justificación, ya que da por sentado que actuó lícitamente y, sin embargo, se le condena cómo autor de un delito culposo. Y una de dos: O este aserto viene impuestcJ por el arranque lícito de la culpa en la criticable doctrina jurisprudencial ó

resulta que la eximente onceava es una causa , de inculpabilidad, con, lo que se daría un m(lntis rotundo a la conocida y siempre l'eiterada tesis científica de que se trata de una causa de justificación. Sólo cabe salvar tamaña con­tradicción en base a cons~ruir la causa de justificación teñida de elemen' tos subjetivos, es decir, que ha1!ria que buscar apoyatura en la proposición «en>>, al modo como la hiciera el Profesór Rodrib"Uez Muñoz en punto a la defensa, de extraño, del número sexto del articulo octavo. Nos hallaríamos, por tanto,, con que se reqUiere para que cubra fa erx;imente once del artículo octavo, concretamente· el párrafo «el, que obra en cumplimiento de un deber», r:ue concurra' no sólo una conducta objetivamente licita, sino que ésta 'depen,

Secdfni de Jwrispriulencia 257

derá, pues, de la posición psiqui.ca del sujeto, sea dÓlosa o culposa, antici­par.do en la problemática de la antijuricidad, mejor todavía, en cuanto a la legitimidad o no de la acción una parte de la culpabilidad, siquiera sea <Jis­cut.füle si los elementos subjetivos del injusto son «anticipaciones» de la cul­pabilidad o simplemente. ingredientes de la antijuricidad. En fin de cuentas, serd., una vez más, reiterada la naturaleza subjetiva de la antijuricidad, al modo como se prnconi11a en la modernísima dogmática penal de. corte alemán (lJ.

(1) Ha siclo ponente el hoy jubilado Magistrado de la Sala 2.", Excelentí­simo Sr. D. Francisco de la Rosa.

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Jurisprudencia Penal correspondiente al pruner ct1atrimestre de 1959

JOS!: /,\.º GONZALEZ SERRANO

Fiscal de ia ·Audiencia de Salamanca

CODIGO PENAi,

l. Art. 1.0 ••• Oelito:~El delito continuado no responde a un espíritu de beneficio para el. reo, sino .que significa la exigencia penal de ¡;anciohar nna conducta delictiva de tracto sucesivo cua,ndo no es posible individua!izar cr.da una de las infracciones cometidas (S·. 27 enero). Y así carece de apli­cación., si los actos están individualizados_ en el tiempo y son independien­r.es en su ejecución., aunque sean de igual naturaleza y el sujeto pasivo sea. el mismo CS. 31 enero).

2. Art. 3.o Tentativa.--La tenta.tiva es ejecución de actos reveladores ctel p1:opósito delictivo, pero truilcados por algo que no es voluntario desis­timiento. Y en la frus1;ación se practica todo lo preciso, él;lero no se alcanza .la finalidad propuesta por motivos independientes de la voltmtad del 'l,g:ente (S. 4 febrero).

3. Art. 8.", número 1.o Enajenación mental.--EI estado de perturbación mental ha de exi,~tir en el momento de la realización del hecho (S. 28 enero). Y no fundamenta una incom.pleta exención de responsabilidad, si el acusa­do se da cuenta de que su acto es reprobable y su capacidad intelectual le permite distinguL: el bien del mal (S. 15 abril).

Para que la embriaguez se estime como trastorno menta1 transitorio, es t:-reciso se afirme que produjo inhibición total de sus facultades volitivas, por lo que no rJastai se diga que s~ encontraba. en completo estado de embriaguez tSentencia 9 marzo).

4. Art. 8.0 • número 4.º Legítima defensa.-Es requisito indispensablG para su apreciación, la existencia d0 una agresión ilegítima (S. 20 abriL.

La situación de riña excluye esa aprecia.ció!:', (S. 2G enero y 29 abril). Un acometimiento con ias manos.. no hace racional el uso de un· arma

de fuego (S. 26 febrero). 5. Arb. 8.0 , número 7.v Neoesidad.-5e precisa para su ¡¡,nreciación, .que

no haya sido creada por actos voluntarios del sujeto activo del delito, y que nn exista otro medio que el lesionar lo ajeno (S. 2 abril).

6. Art. 8.<>, númel'o 8.0 C'aso fortuito.---No puede estimarse en los deli­tos culposos <S. 5 y 1.4 enero, 2 marzo).

7. Art .. 8.0 , número 10. Miedo insuperable.~El miedo hl", de ser insu­perable y plenitmente justificado, es decir, que pase del limite que pueden

Sección de Jurisprudencia

dominar ::.a generalidad de las personas, produciendo un estado de excepción que anule por completu ias facultades anímicas y v:olítivas (S. 20 abril). Precisa ~a existencia de un mal real, inminente y grave, no provocado y no .. eludible por otros medios ; pero, aunque pudo recabarse el auxilio de la Autoridad o de sus age1ites, como esto no se hizo por la influencia de un ambiente coactivo creado por los delincuentes, se aprecia ésta circunstancia como atenuante de. efectos especiales (S. 28 .febrero).

8. Art. 8,Y, número 11. Cuinplirriiento de un de1ier.-Es necesario que e::. medio violento empleado por el acusado, sea el racional y adecuado .para hacer respetar el pl'incipiq de autoridad, o cumplir con los deberes que tuviere confiado,> ($. 26 enero.).

Obró en el ejercicio de un deber, pues vestía el uni~orme de guardia, ::i,unque no estaba de servicio y era lugar fuera de la jurisdicción en que ejercía sus funciones policiale.s; pues la ofensiva iniciada por el alborotadol' no la pudo cortar Cl'ln el empleo de instrumento de goma propio de su c¡;,rgo, y hubo de hacer ·uso del revólver m. 10 abril J.

·9. Art. 9.", número 4." Preterintencionalidad.-·'ERta circunstancia no es aplicable a los delitos contra la salud pública, ni a los delitos culposos (Sentencia 20 marZOJ.

Se a.precia, pues, no es fr.ecuente que el arrojar una piedra ocaRione fractura del cúbito &' prolongue la curación durante rnás de un año (Sen­tencia 25 abril).

10. Art. 9 . .-,' número 8.'' Arrebato.-E~ agravio ha ele :>er inmediato o mu:Y proxnno a la comiBión del acto delictivo (S. 29 abril).

Ni el odio. ni el rencor, ni la vengani;a son estínÍulos legitimos; y el arrebato ha de ser provocado por acto:;; injuBtos de la víctima, capaces de rroducir . en .la · genorahclad de los hotnbres un súbito e 1ntenso enfureci­miento (S. 18 abril) .

. 11. Al'i. 9.º, número 9.·' · Arrepentimiento.__:Son indispensables dos requi­.~itos ·: uno subjetivo, consistente en los impulsos dn arrepentimiento espon­tiineó antes do .conocer la apertura del procedimiento judicial, y otro objeti, vo; consistente (':11 la realización de alguno de los actos que ·se detallan en el precepto (S.· 20 y 21 rna.rzo).

12. Ari" 10, número 1,:i Alevosía:-Es agresor alevoso si tiende a con­rumar el ataque contra las p~rsonas valiéndose de medios encP.minados directa y espeoial!nent~ a la ejecución, sin peligro que suponga la posible defensa del agredid,o (S. 12 febrero). Y la, alevosía debe manifestarse desde el inicio c!e la acción, no si surge durante las incidencias de una reyerta en curso ·(Sentencia 28 abril). Y valorarse en vista de la totalidad de la activida(I agresiva <S. 29 abril).

Se 'ap1·ecia en la agresión por la espalda, acercándose sigilosamente (Sentencüt 10 lnar:lo).

I<Js incompatible con la discusión y riña <s. 1.7 enero). Pero no NI incom­patible con estados mentales deficientes o retrasados (S. 30 enero) .

. 13. Art. 10, mimero 6.o. Premeditación.-Se aprecia si el delito fué ·re­flei<ivamertte. concebido, .. Cc•n la ante}ación suficiente para meditar sus con­secuencias (S. 17 enero).

260 Anuario de Derecho penal. y Cienc-ias penales

'14» Art. 10, número 7.c Astucia.-Es embebida en la alevosia, y así son incompatibles (S. 26 febrero).

15. Art 10, níunero 8.0 Abuso de .superwriclaa.-Se aprecia en el agru­parse los procesados por el te1hor a las grandes fuerzas del que luego fué su víctima tS. 23 febrero).

16. Ari;. 10, Úúmero 13. Nocturnidad.-Se aprecia la agravante si para delinquir busca el autor las horas de la noche o se aprovecha de ellas inteni::ionadamcnte tS. 3 abril).

17. Art. 10, número· 14. Reiteración.-No bas~a el que no conste si el reo ha cumplido la condena que agrava su responsabilidad, pues son smo­nimas las palabras «Castigado» que emplea el Código al definir la reiteración, y «condenadoll, que usa al expresa:¡_· en qué consiste la reincidencia <Sen­tencia 6 febrero;.

Es infüfcrente que ia condena anterior haya sido impuesta por los Tri­bunales dr la Jurisdicción ordinaria o por alguno de los especiales (S. 6

lnarzo;. Se estima la agravanLe habida cuenta de la fecha de la sentencia, sin

parar en la distinción entre fechas de la, sentencia y de la firmeza (Sen,

tenc1a 27 enero). La pena de un ttiio de presidio menor es de menos gravedad que la

conjunta de presidio menor y multa (S. 11 febrero). 18. Art. 10, número 15. Reincidencia.~ merí.ción de las fechas de

sentencias condenatorias previas, ,aunque no se acompañen. de la ejecuto­riedad a que alude la circunstancia 15 del artículo 10, no constituye infrac· ción de dicho precepto (S. ro marzo).

óomo el' hech0 motivador del presente sumario ocurrió cerca de· un año más tarde de la fecha de la sentencia que sirve ~e antecedente, se ha de presumir ia firmeza de t~sta sentencia (S. 18 marzo).

La certificación negativa cie antecedentes penales, aunque es documento autentico, no lo , es hasta el punto de tener que prevalecer frente a otros documentos de idéntica jerarquía prolJatoria, cual la certificación del Juz­gado sob1<~ antecedentes. (S. 14 febrero).

19. Art,, 10, numero 16. Desprecio del sexo.-No concurre la agravante, pues la mujer se colocó voluntariamente en una situación de riña con el procesado (S. 15 enero).

2(). Art. 11. Parentesco.--Es norma general que el parentesco se.a agra-•1ante en los ,delitos contra las personas (S. 30 enero). ,

No se aprecia el parentesco, por la tirantez de relaciones (S. :1.8 abril) ; o por la situación de riña (S. 23 ~bril).

21. A1·t. 14... A'utoria.--El concierto previo, constituye a todos en au­Lores ($, 18 mario).

22. Al't. 16. ConipZícidad.---Es l'>l'eciso un conocimiento previo del delito que se va a cometer y concierto con el que proyecta ejecuta1'lo (S. 28 fe· breroJ.

23. Ai·t. 17... Encubrirniento.-La actuación del encubridor no lleva hoy envuelta una idea de .beneficio de tipo económico para quien la realiza (Sen­tencia 28 de febrero).

Sección de Jurisprudenein 261

24. Art. 19... Responsabilidad civil.-La responsabilidad civil subsidia· ria se concreta a los delitos cometidos por los dependientes en el ejercicio d.e sus obligaciones, y no lo es el acto del encargado de cargar cemento, que tiena la ocurrencia de manipular los dispositivos de mando del ca­mión (S. 13 de abril).

Puede1;. ser responsables civiles subsidiarios los Ayuntamientos y Corpo­raciones oficiales es: 12 de febrero).

No es obstáculo para la responsabilidad civil subsidiaria la relación de parentesco, ni que el servicio se prestase de mitnera accidental, pues no precisa relación laboral permanente (S. 19 de enero y 2 de abrm.

El cur.nto da indemnización no ,es susceptible de ser discutido en casa­ción cs. 6 y 18 de febrero). Pe.ro sí los conceptos por los que fué conce­dJda, y si se obsBrvaron o no los artículos 101 y siguientes del Código penal (S. 28 de febrero).

r,a Caja Nacional de Accidentes del 'rrabajo tiene pl·eferencia a que el llnporte de la indemnizi;.ción que se fije; se le reintegre de los anticipos por asistencia e inctenmizaciones (S. 18 de fobrero).

Debió declararse la responsabilidad civil subsidiaria, pues aunque no se le acusaba de tal, se le exigfa responsabilidad como autor principal y al absorvérsele de ésta, surgía ipso, facto aquella clase de responsabilidad ci­Yil (S. 3 de ab1·il).

25. Art. 2,8... Miüta.-·Es excesiva la multa de 1.000 ptas., pues hab:ía de bajarse un grado la de 1.000 a 500 ptas., señalada en el núm. 4.0 del artículo 420 del Código penal, y cabe el juego simultáneo de lo& artículos 76 y 28, el uno que exige se reduzca la mitad de la cifra mínima, y el otro que lo consient~ al no 1·eputar leve la de , 500 a 1.000 ptas., cuando no se trata de yena principal ni ,única (S. za de enero).

26. Att. 58,., ,pena.·-La 1;ercera vez que se comete el mísmo delito, se ve sometido a Ja agravación de la regla 6."' del artículo 61 del Código penal (S. 12 de febrero). ·

27. Art. 113,., Prescripción.-El tener que aceP,tar el hecho declarado probado, impide entrar en el examen de la presc1:ipción, que fué tai:diame1i. te invocada, al no' haber podido pronunciarse respecto de ella la Sala de instancia, pues no se sometió a su consideración (S. 27 de enero).

28. Art. 231.,. · Atentado.-Los hechos integran delito de atentado y de homicidio, pues los dos resultados fueron queridos al atacar al Agente agraviado (&. ,23 de enero).

No hubo atentado,, pues no pretendía más que repeler la agresión de que era 'víctima su mujer (.S. 4 de febrero). Y porque el disparo contra el Guarda :ué por ,cierto temor, al ver que le tenía encañonado (S. 20 de abril).

29. Art. 237... Desotlediencil't.~·EI delito requiere una negativa fuerte, decidida y coni;umaz; · pm lo qne no se aprecia si sólo entregó una parte de las cosas que fué requerido a entregar y no hubo nuevo requerimiento por el resto (S. 22 de enero). Es resistencia pasiva o activa a cumplir un mandato de la Autoridad, con desprestigio del principio de autoridad, y as1 se aprecia eu quien lam:ado de un local en juicio de desahucio, al día siguiente vuelve a ocuparlo cs. 2 de abl'il). Y si los procesados se niegan a firmar sus declaraciones (S. 13 de febrero).

262 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

30. Art. 240 ... · Desacato.-Los conceptos de calumnia, injuria, insulto Y amenaza, se equiparan a lo;; efectos de constituir cualquiera de ellos }un·

tos o separados. el desprecio u ófensa a la Autoridad CS. 6 de febrero). Hubo delito de desacato. pues aunque pueden ponerse en conocimient0

de quien corresponda los actos de las autoridades o funcionarios merecedo­res de se~· corregidos, no pu0dc hacerse cu términos que invadan el campo df; la ofensa al honor (S. 11 de marzo).

El desacato a} Fisr:al estaba comprendido en el artículo 244, y no en el artículo 240, pues los eiicritos presentados a los Tribunales van dirigido~

fú Ti-ibunal · (S. 30 de marzo;. 31. Art. 246.. Desórdenes públicos. No existe el delito previsto en el

·a1-tícu1o 249, pues no se dice en la sentencia que los efectos sustraídos a la RENFE estuviesen destinados al servicio público del ferrocarril y qw a_ ser sustraídos se hallasen afectos a ese servicio (S. 30 de enero). Ni ·si los carriles, en. el momento de la sustración, no estaba.n incorporados a la via férrea (S. 10 de abril).

32. Art. 302... F"alseélad.~Hoy es o!Jligado penar separadamente el de­lito de falsedad y el de estafa constituidos por el lucro punible (S. 13 y 21 de fCbrero).

Las actividad8s falsatia& en pagarés y letras persiguieron la maliciosa ficción de insolvencia busca¡;J.a para el al:>:amiento de bienes, y es esta figu-· ra del alzamiento la que absorbe l:;i,s demás maquinaciones <S .. 17 de ·febrero).

En documentos mercantiles corrientemente negociables en todos los paises, cual los· «cheques ·cte viaje» ó «travelars chacks}>, su extranjería· no puede influir en ·su· carácter público u oficial (S. 11 de febrero).

La letra p1ercantil falsa es un docuniento con valor I?Unitivo indBpen­ditmte del posterior uso que· de él pueda hacerse para producir · i¡n. perjmcin patrimonüü CS. 21 de enero).

Los datos profesionales merece11 incluirse, por razón de analogía, . en las certificaciones sobre méritos, servicios, conducta, pobreza o circunstancias !lnálogas, aludidas en el a1'ticulo 312 del ·código penal (S. 16 .de abril). Hubo una negligencia temeraria. al extender una partida de nacimiento con err.01' en la consignación dei año en que acaeció (8'. 26 de febrero). A quien prei>· ta un servicio de · cooperacion ciudadana, sin· más circunstanciai:; que su l'noralidad y cultura elemental, rodeado· de funcionarios y auxiliares que p·eparau el despacho y practican el mecanism9 administrativo, no puede reputársele negligente si fía en sus colaboradores.,. que .a su. vez obran·:sin malicia al no reflejar la verdad de los hechos que in,tegran los certificados c¡ue autorizan (S. 13 da febrnro). Conforme al artículo 313 del Código penal, 1D. cerl;Úicación de conduca librada por particulares no funcionarios, care­ce de tipificación penal <S. 14 de ellero).

La falsedad Gn documento de identidad prevista · en el artículo 308 del Código pe11al, no conoce otras modalidades que las previstas en ese pre­.cepto, por lo que incluir la forma ideológica de faltar a la verdad del nú· ll1e¡•o 4.º del a1·twulo 302, constituye una interpretación extensiva, vedada en n'lateria penal CS. 'l de febrero).

33. Art. 2?0... usurpación de Jimciones.-El cobro de honorarios .por el intruso en el ejercicio de la m'!dlcina., está incluido en el artículo 321

Sección de Jurisprudencia

del .. Código penal, por lo que· no p1J.ede constituirse, además, un delito de est.afa CS. 14 de febrero).

34. Art. 338. Simillación de delito.~Exigé, como todo acto delictivo. la actuadón. personal del reo (S. 31 de enero) ..

35. Art. 341... Sal1id pública.-El prnducto «Grifa» es el cáñamo india­no, que tiene la. condición de estupefaciente (S. 28 de febrero).

36. Art 364... Jnjidelidad en la cilstodia de documentos.--La malicia del acto C'S el dolo especifico en este delito (S. 14 de febrero). Como fueron seis 19s pliegos certificados abiertos, se estiman seis. delitos, del párrafo pri­mero del artículo 366 del Código penal, con independencia del hecho del apoderamiento de los efectos que los pliegos contenían <S. 14 febrero).

37. Art. 385... Cohecho.---La aceptación de la solicitud y la dación de la cantidad solicitada por el funcionario es la condición para que quede consumad.o el cohecllo previsto en el articulo 391 del Código penal (S. 7

de fe'orero). Cometen cohecho previsto en el artículo 38'7 de dicho Código, los :fun­

cionarios de Poiicía que solicitan y per¡;iben ciei·tas cantidades por abste­nerse de hacer registros y formular denuncias por infracciones en materia de abastecimientos CS. 20 de abril).

38. Art. 39•1.. Mal'l:·ei·sación.--La apropiación de fondos por parte· del funcionat'io que no los ingresó en Tesorería, constituye malv7rsación (S. 5

de marzo). Malversó caudales públicos, puesto .que se apropió'. de la máquina objeto

del embargo de la que era. depositario (S. 20 de enero). Y aunque exist¡¡. falta de ·observancia de la Ley de 26· de diciembre de 1954 sobre registro de hipotecas de ciertos bienes muebles y prendas sin desplazamiento (8. 18

de marzo\ , 39. Art .. 406. Asesinalo.-El asesinaito fué sólo uno, el consumado, sien·

do una sola víctima, y sin que pueda estimarse tenta~iva lo que fué un primer paso fallido, pues la comisión absorbe las reformas comisivas imper­fectas que á.l mismo fm e ininterrumpidamente la. antecedieron (S. 2{; de 1ebrero).

4:0. Art. 418... Lesionés.-No puede reduéirse la duración de las lesiones al 'tiempo en que se necesitó asistencia facultativa, cop. omisión 'de lol; 'conceptos de salud y aptitud para el trabajo, pues el elemento esencial es ·e1 estado de enfermedad o carencia de salud normal <S. 7 de febrero).

41. Art. 429... Violacion.-Existe violación, pues la, mujer pádecfa un ·déficit mental acusado. si.n que sea ·necesario valorar ese' déficit para pro· t.eger sólo a la mujer dé mentalidad inferior a los doce años, pues· ef!. '1111

-límite que la ley no marca <S. 6 de febrerol. Se presume qne la menor de doce años es desvalida, en -el supuesto· de

no ejercitarse la acción por· los padres. Y la circunstancia de abuso de con, fianza queda embebida en los delitos contra la honestidad a menol·es de doce afias (S. 8 ·de abril).

42. Art. 430. Abusos de.shonestos.-Como poi' la defensa que hizo de si · la persona ofendida, no hizo el ofensor más que ponerla la mano en la espalda, se api:ecia el delito de abusos deshonestos en grado de tentatlva, resolución ·no atacable en casación al no haber sido impugnada; plfro la

264 Anua·rio de Derecho penal y Ciencias penales

ten.tativa sólo es concebible a efectos penales en caso de realización dl'I algím. acto libidinoso (S. 2G de enero).

43. Art. 431... Escándalo vúblico.-,-Existe el delito previsto en el artículo 431 · del Código penal, pues la recur;rente · continuó en su casa el negocio de prostttución (S. 24 de enerÓ).

Hubo nota de publicidad, pues el acto libidinoso se reali:W en el ferro­ca¡·ril metropolitano, en el trayecto entre dos estacioneH CS. 24 de abril).

44. Art. 434 ... Estupro.---Se estima la promesa de matrimonio, dadas las relacione<; amorosas formales y públicas (S. 23 de enero y 10 de febrero) . . Pero esto no es regla general (S. 16 de marzo).·

45. Art. 438... Corrllpción de menore8.~Existe habitualmente en el trá­fico inmoral, pues el proeesado, dueño de una· pensión, conocía que las pa­i·ejas se reunían con á,nilno de cohabitar, y que entre las mujeres habia una de diecipueve aiios de edad; lo que encaja en el núm. 1 del articu­le 438, o en todo caso incidiría en el núm. 2 de igual precepto CS. 12 do febi·eroJ.

El delito del núm. 2 del articu.lo 438 se comete por el mero hecho de proporcionar medios a un tercero para satisfacer propósitos deshonestoB con mujer menor de veintitrés años, aunque ésta se encuentre ya corrom­pida, y aunque el culpable del delito no proporcione el sujeto pasivo, pues no se trata ~~uf de la figura de la mediadora o proxeneta (S. 13 de abrii).

46. Art. 453... Calumnia.-La .ímputación llecha a una persona en de­mantla de conciliación, de haber logrado mediante amenazas la firma de ciertos documentos y haber dispuesto de dos cainiones que se le entrega­ron en calidad de depósit;o, constituye el delito de calumnia prC'visto en el :1rtículo ·453 del Código penal (S. 16 de abril).

47. Art. 457. Inju1'ias.-EI delito de· injurias es eminentemente circuns­t.ancial, debiendo atenderse al sentido de las palabras, a la intención, a lo." .intecedentes, lugar, ocasión y demás circunstancias CS. 25 de febrero).

La disCinción entre delito iniciado y delito consumado sólo tiene aplica­ción en injurias vertidas por escrito y sin publicidad, cuando no es posible conocer la existencia de la injuria, más que por el hecho del recibo del escrito y su lectura. ·El escrito tirado en ciclostilo no deja de ser un original I'eproducido por un procedimiento mecánico, que tiene cabida en r!l vocablo «impreso» del articulo 1 de la Ley de imprenta de 1883 (S. 30 de enero).

El decir que se tiene mal concepto. de una persona, no es calumnia 111

injuria (S. 24 de abril). Para deducir la acción por injurias vertidas en 1111 acto de conoilia01ón,

no es 1ndispensable que se conceda previa licencia del Juez, pues el acto de concil:!acióll no es un juicio ; ni se necesitaba nueva conciliación, pue~ l)recisamento a.qué! se había promovido con el fin de formular que¡·ella por las mismas frases vertidas en un juicio de faltas, para lo que había con­cedido autorización el Jue7. competente (S. 14 de marzo).

El ánimo de injuriar se presume (S. 14 de marzo), y es discutible en casación ~s. 11 de febrero).

<J¡S. Art. 471... Matrimonios ilegales.-Existe el delito, pues el recu-

Secei6n <le Jurisprudencia 2()5

iTente cont.rajo matrimonio civil en zona roja, y con posterioridad celebró matrimonio canónico con otra mujer (S. 5 de marzo).

49. Art. 496. Coacción.-El ·empleo de violencia bajo los aspectos de fuerza o intimidación integra el delito del a;rtículo 496, aunque el fin que S(: persiga no sea injusto; y el delito de detención ile.gal del artículo 400

tiende a la pérdida durante e.lgún tiempo o a la limitación del uso de las facultades ambulatorias. cual el ingreso forzoso en un manicomio cüando consta.re la normalidad mental del individuo recluido (S. 16 de abril).

50. Art. 500... Robo.· -'Es indiferente que r;;l rnbo sea anterior o postcl'ior P.~ homicidio, cual si éste se produce al reaccionar y protestar el ofendido por la sustracción (S. 24 de ·enero).

Es morada el clepal'tamento de una casa en donde se desenvuelve ex­clusivamente una actividad comercial (S. 27 ele enero).

Fls dependencia de casa habitada, si concurren los dos requisitos ele uni­dad del cuerpo de edi:ficación y existencia de puerta interior que hace po­sible ei acceso a la casa sin salir al exterior CS. 14 de enero).

Existe robo, pues los procesados forzaron el cristal de la puerta del au­tomóvil tS. 6 de febrero). Pero no existe, pues sólo ·se dice que utilizaron azadones y sierras para apoderarse de los objetos, pero no se dice que para entrar (S; 20 de abril).

En los casos del núm. 2 del artículo 506 del Código penal, el. arbitrio fudicial ti_!':ne que moverse dentro de los limites del grado máximo al que ese precepto se refiere CS. 29 de enero).

Se aprecia úl delito .continuado ele robo CS. 23 de febrero).

51. Art: 514... Hurto.-El qi;.e las prendas sustraídas fueran recupera­das cuando los procesados intentaoan ganar la puerta del establecimiento, no hace perder al delito Sil calidad de consumado (S. 27 de febrero). El medio comisivo realmente decisivo en el apoderamiento de un automóvil, es la puesta en march&, de.l motor y no, el movimiento físico, no autónomo, del vehículo (S. 5 de enero).

La unidad de propósito y de patrimonio lesionado, hace sancionar como una sola infracción la a,ctividad delictiva, cuando no haya otros elemeÍJ.~ tos concurrentei: para poder estimar delitos distintos ·(S. 20 de marzo). La Hustracción de las 20.000 ptas., _ efectuada en el mes de mayo de 1956, cons­t.ituye un delito de hurto individualizado, sin posible engarce en la cadena de las diversas apro.piaciones que comenzaron un año después CS. 29 de abril).

Si los dos procesados se pusieraµ de acuerdo para realizar la. su&tracción, lo& do¡; son responsables de la totalidad de los efectos de que se apodera­t·on (S. 27 de febrero).

La cualificativa ele abuso de confianza se caracteriza por el quebran­t::nnie11to de la; lealtad debida al perjudicado y por la facilidad que para cometer el hecho proporciona su cargo o situación al culpable (S. 18 de abril) ..

Se aprecia : Porque todos los encartados eran obreros al servicio de la Empresa dueña de los materiales sustraídos .CS. 27 de enero). Porque. era guarda-muelles, ·encargado de la custodia .de los equipajes sustraidos CS. 21