SUMARIOI.- INTRODUCCIÓN. II.- EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO. III.- TIPICIDAD. IV.-IMPUTACIÓN OBJETIVA (ACCIONES A PROPIO RIESGO). V.-UN ARGUMENTO DESDE EL ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. VI.- CONCLUSIONES. VII.- BIBLIOGRAFÍA

I.- INTRODUCCIÓN:

El delito de financiamiento por medio de información fraudulenta no es tipo penal del cual se haya escrito mucho en nuestro país, ello a pesar de la relevancia que va adquiriendo la dogmática en relación al Derecho Penal Económico.

En este sentido, el presente trabajo trata de aportar con algunas consideraciones de carácter dogmático en relación al tratamiento que se le da al delito de financiamiento por medio de información fraudulenta en nuestroordenamiento jurídico, pero además se expone fundamentalmente la necesidad de utilizar criterios de imputación objetiva al momento de hacer el juicio de tipicidad de dicho delito.

II.- EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO:

La tarea de determinar el objeto de protección penal en el delito de obtención fraudulenta de créditos, es un asunto que no ha estado libre de discusión y controversia en la doctrina. Determinar el contenido material del bien jurídico es una condición necesaria para ser concientes de las diferentes consecuencias jurídicas a que se puede arribar después de asumir una u otra posición.

Por razones de espacio no se pretenderá aquí hacer una exposición detallada de todas las doctrinas que pretenden explicar ese contenido material del bien jurídico, bastará con indicar que existen tres posturas importantes: Una primera tesis, que destacando la importancia de la perspectiva macro social del bien jurídico tutelado, hace mayor énfasis en el normal desenvolvimiento del sistema crediticio y financiero. Una segunda tesis, por el contrario, dará más importancia a la lesión de los intereses jurídicos individuales, que al fin de cuenta son los directamente afectados en realidad. Una tercera postura incidirá más en la necesidad de respectar la exigencia de legalidad por parte del sistema financiero.

Sin entrar en la discusión actual, respecto a si la obtención de créditos por medios fraudulentos debe estar incluido en los delitos contra el patrimonio (Estafa), o si por el contrario, como lo ha hecho el Código Peruano, debe incluirse dentro de los delitos contra el sistema financiero, diremos que la tesis que aquí se asume, parte más bien de entender la configuración del bien jurídico penalmente protegido a partir de una concepción normativa y no empírica, lo que permite inferir que el bien jurídico se lesiona aunque no se haya verificado un daño empíricamente constatable; esta interpretación es además acorde con las figuras de peligro recogidas por el Título X, Capítulo I del Código Penal Peruano.

Sin embargo es indispensable precisar que elDerecho Penal no protege, contra lo que pueda intuirse de la denominación utilizada por el Código Penal, el funcionamiento del sistema crediticio y financiero, pues este sistema puede perjudicarse por muchas razones sin que el Derecho Penal tenga que intervenir por ello. Como lo señala el profesor García

Cavero[1], que el sistema crediticio y financiero pueda reforzarse con la sanción penal o desprestigiarse si hay una absoluta impunidad, esas no son funciones que legitime al Derecho Penal. Si aceptamos que este tipo de delitos lo que se lesiona o pone en peligro es el sistema crediticio y financiero, el inculpado podría argumentar que su conducta no ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico protegido y en consecuencia no debería ser condenado, ello en mérito al principio de lesividad de bienes jurídicos.

Y no le faltaría razón, pues es evidente que con una sola conducta defraudatoria típica de financiación de créditos por medios fraudulentos, no puede ponerse en peligro y mucho menos afectarse el funcionamiento global del sistema financiero y crediticio. Generalmente los entramados económicos siempre resultan más complejos. En consecuencia el Derecho Penal no protege el sistema crediticio y financiero, sino las expectativas patrimonialesde aquellos acreedores en tanto constituyen elementos representativos de ese sistema.

III.- TIPICIDAD:

El Texto Legal:

El artículo 247º del Código Penal, establece como presupuestos para la comisión del delito de obtención fraudulenta de créditos, el siguiente texto:  “El   usuario   de   una   institución   bancaria,  financiera   u   otra   que   opera   con   fondos   del   público   que,  proporcionando información o documentación falsas o mediante  engaños   obtiene   créditos   directos   o   indirectos   u   otro   tipo  de  financiación,   será   reprimido con  pena privativa  de   libertad  no  menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a  trescientos sesenticinco días-multa.Si   como   consecuencia   del   crédito   así   obtenido,  la  Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervención o  liquidación de la institución financiera, será reprimido con pena  privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y  con trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa.Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la   institución   que   cooperen   en   la   ejecución   del   delito,   serán  reprimidos con la misma pena señalada en el párrafo anterior y,  además, con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2  y 4.”                 

Sujeto activo del delito:

Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona, en tanto la descripción objetiva no exige ninguna cualidad específica para ser autor. Si bien es cierto que el tipo describe la conducta de “Usuario del sistema financiero”, deber entenderse que usuario puede ser potencialmente cualquier persona, y no por esa descripción deja de ser un delito común. No falta quien indica que si el crédito es solicitado por dos personas, vía una sociedad conyugal u otro patrimonio indiviso, serán penalizados a título de coautores, si es que el préstamo es asumido por la institución patrimonial[2].

Sin embargo el criterio que aquí se asume es el de previamente hacer una análisis en el caso concreto de los requisitos para la configuración de la autoría y la participación en forma individual, lo que a su vez dependerá de la doctrina que en relación a este tema se asuma. No es, en todo caso momento y lugar para ahondar sobre este punto. Lo dicho anteriormente

resulta igualmente válido para el caso del tercer párrafo del artículo 247º C.P., que también recoge el tipo penal comentado.

Sujeto pasivo del delito:

No se comparte aquí el criterio de que el Estado sea sujeto pasivo de este delito[3]; pues en atención a la posición asumida respecto al bien jurídico protegido la calidad de sujeto pasivo del delito deberá recaer necesariamente en la entidad financiera que otorga el crédito. Podrá reputarse asimismo como sujeto pasivo sobre el cual recae la acción, al analista o funcionario que evalúa la capacidad de crédito del imputado. Sin embargo no es posible considerarlo bajo ninguna razón como parte agraviada en el delito.

Acción Típica: Como puede apreciarse, del tipo penal en comentario se desprende que es necesario para la configuración del tipo penal, la acción consistente en alegar ante el prestamista (entidad crediticia), datos o hechos falsos y/o utilizar documentos falsos o utilizar engaños, con el objeto de causar una representación errónea en el sujeto pasivo, sobre la solvencia del solicitante de un crédito, lo que conduce a una concesión del crédito que de otro modo, caso de de conocer la realidad, hubiere sido denegado por el alto riesgo de incumplimiento de las obligaciones por aquel contraídas.

En el aspecto subjetivo, se requiere necesariamente la actuación dolosa; en tanto el solicitante que aparenta solvencia, en la medida en que lo hace porque duda seriamente de sus posibilidades de hacer frente al pago por su debilitada situación económica, que precisamente oculta, al menos habrá actuado con dolo eventual, que es suficiente para la configuración del delito materia de análisis[4].

III.- IMPUTACIÓN OBJETIVA (ACCIONES A PROPIO RIESGO):

Ámbito de actuación de la propia víctima:

La ficción de solvencia económica ha sido considerado tradicionalmente por la doctrina como uncomportamiento engañoso; siempre y cuando no se trate de exageraciones socialmente toleradas en el mundo financiero, que por ser habituales y porque generalmente cuenta con ellas la entidad crediticia, no tiene relevancia penal[5].

El delito de Obtención Fraudulenta de crédito tiene una relevante limitación de su tipicidad, en tanto rige (especialmente dentro del sector del sistema financiero y crediticio) un importante argumento victidogmático en relación al ámbito de responsabilidad que se encuentra dentro de laesfera de competencia de la propia víctima (es decir, para la configuración de este delito, es necesario verificar si la entidad crediticia ha desplegado una “diligencia mínima” al momento de suceder los hechos)[6].

El sólo hecho de efectuar maniobras fraudulentas con el objeto de inducir a error a la denunciante y así obtener un provecho indebido (sin observar que el engaño desplegado por el autor resulte suficiente y adecuado),conforme a criterios de imputación objetiva y a las condiciones particulares de la

víctima, resulta insuficiente para poder afirmar la tipicidad en el delito de Obtención Fraudulenta de Crédito.

El fundamento está en lo siguiente: PRIMERO,porque el tipo penal exige una relación especial entre el engaño desplegado por el autor y el error de la víctima, de modo que el error debe ser consecuencia directa y precisa del engaño. SEGUNDO, porque cuando el ardid o engaño no sea idóneo para producir el error de la víctima, no será posible tener por satisfecha dicha relación, pues el error no habrá sido consecuencia precisa del engaño desplegado por el autor, sino que tendrá su explicación en otra causa distinta.TERCERO, en este sentido, sólo se considera que el engaño es “bastante” (idóneo) cuando, a pesar de ser detectado por el hombre medio, la capacidad individual del engañado no le permitía evitar fácilmente el daño patrimonial, a contrario sensu, si el error no es consecuencia precisa del ardid o engaño, sino de la propia negligencia de la víctima, no se habrán cumplido los requisitos exigidos por el tipo penal[7], pues la negligencia del sujeto engañado también adquiere especial importancia en lo que hace al análisis de la relación que debe existir entre el fraude y el error, así cuando se infringen los deberes de auto tutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal – en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones - respecto al perjuicio patrimonial.

Por tanto, de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de Obtención Fraudulenta de Crédito evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una “mínima diligencia” hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección, siendo sin duda un medio menos gravoso que el recurso a la pena, la auto tutela del titular del bien.

El nivel de diligencia exigible a la víctima:

Llegado a este punto queda por resolver la cuestión de qué grado de diligencia es exigible a la víctima. Al respecto puede tomarse como criterio válido que “cuando la actividad (en la cual se desarrollaron las conductas) estuviese regida por normas legales, disposiciones reglamentarias oreglas de costumbre, la violación de éstas por parte de la víctima implicará una imprudencia o negligencia tales que no podrá calificarse como delito cualquier ventaja ilícita que un tercero haya podido obtener como fruto de esa negligencia o imprudencia, pues la víctima, más que inducida a error, ha caído en él por su propia culpa”[8].

Es significativo en este punto lo referido por el profesor Peña Cabrera[9], cuando señala que “(…)   las   entidades  financieras   como   garantía   para   el   otorgamiento   del   crédito  verifican como mínimo la siguiente información:

a)            Identidad:  La   mayoría   de   los   informes   de   crédito  comienzan   con   los   datos   personales,   tales   como   los   nombres  apellidos,   direcciones,   empleos,   estado   civil,   ingresos   (tanto  personales como familiares), entre otros. Asimismo, en el caso de las personas jurídicas se solicita la razón social, documentación  sobre la inscripción o constitución así como la masa accionaria,  actividad habitual, estado financiero, etc.b)           Documentos públicos:  La sección de documentos públicos  refleja   por   ejemplo,   si   el   solicitante   del   crédito   tiene   algún  

proceso judicial por deudas, en el caso de las garantías ofrecidas  se verifica si éstas están gravadas o si el solicitante del crédito  guarda derecho legítimo sobre la propiedad ofrecida. También se  incluye   información   como quiebras,   ejecuciones  hipotecarias   y  otros.c)             Cuentas de crédito:  La mayor parte de  los   informes de  crédito  brindad  información sobre  los  antecedentes  crediticios.  (…)”

En esta misma línea de argumentación, conviene mencionar además que el crédito bancario, al ser esencialmente “gestión de riesgos de impagos”, la diligencia mínima que cabe exigir a quien concede el crédito, es que investigue los datos registrales relevantes a tal efecto[10].

El problema de la buena fe contractual:

Al encontrarnos en un ámbito donde la víctima es un agente económico profesional, la buena fe contractual rige de un modo distinto, pues existe en cierta medida un principio de “desconfianza mercantil”[11]. En otras palabras, la buena fe contractual se relativiza, y la actuación de la víctima cualificada (entidad crediticia) será determinante en una conducta defraudatoria destinada a obtener un crédito. En consecuencia, si el patrimonio de la entidad financiera está sometido por la naturaleza misma de la actividad al riesgo comercial[12], lo estándares de autotutela que se exigen son especialmente altos[13].

Además de lo anteriormente mencionado, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido por el Artículo 222º de la Ley General del Sistema Financiero – 26702, al momento de solicitarse el otorgamiento de un crédito “ (…) deberá tenerse presente que para su evaluación se tomará  en cuenta los flujos de caja del deudor, sus ingresos y capacidad de servicio  de   la  deuda,   situación financiera,  patrimonio  neto,  proyectos   futuros   y  otros   factores   relevantes  para  determinar  la   capacidad del servicio y pago de deuda del deudor. El criterio básico es la capacidad de pago del deudor. Las garantías tienen carácter subsidiario”. En consecuencia la entidad agraviada no puede obviar hacer las verificaciones mínimas antes señaladas, cuando ella misma es conciente del elevado riesgo existente en el otorgamiento de créditos; y solamente después de haber incurrido en mora el inculpado, realizar las acciones de averiguación respectos a la veracidad de dichos documentos.

IV.- UN ARGUMENTO DESDE EL ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:

No se puede dejar de lado en este trabajo, un tema particularmente sensible para el operador jurídico cuando se enfrenta a la comisión de estos delitos. Comúnmente se argumenta que imponer los criterios de imputación objetiva anteriormente señalados, sería consentir una sensación de impunidad para estas formas delictivas, lo que llevaría como consecuencia la elevación de los costos para obtener un crédito con el consiguiente perjuicio para un país que busca el desarrollo y que necesita del capital como herramienta para llevar a cabo dicha tarea.

Sin embargo esta afirmación oculta un argumento falaz (petitio principii) pues lo que en realidad eleva los costos en el otorgamiento de créditos son los - a su vez - elevados índices de riesgos que maneja dicha actividad, en consecuencia de lo que

se trata es de definir quien tiene que internalizar los costos de ese riesgo, es decir establecer si debe ser el estado, la sociedad o la propia entidad financiera.

En todo caso, si el agente reduce voluntariamente y sin prudencia las cautelas en el ejercicio de su actividad comercial es por que busca mayores márgenes de beneficio en un negocio más arriesgado. Por ello, no puede pretender que, si el riesgo se concretiza en un perjuicio, esa reducción de sus costes la asuma el aparato punitivo, supliendo con la amenaza penal la cautela que él ha decidido ahorrarse. Mantener la tutela penal en estos supuestos de búsqueda arriesgada de beneficios extraordinarios supondría permitir que las empresas trasladen sus costes de reducción de impagos al ya de por sí atascado sistema penal. Aunque no cabe, por supuesto, negar la responsabilidad del defraudador en el plano civil, aquí el engaño no es únicamente reconducible a la conducta del mendaz, sino también a la propia dejación de funciones de la víctima, que pretende obtener más lucro de un mayor riesgo[14].V.- CONCLUSIONES :

1.- El bien jurídico protegido en el delito de Obtención Fraudulenta de créditos, no puede ser el funcionamiento del sistema crediticio y financiero, sino las expectativas patrimoniales de los sujetos individuales en su condición de elementos representativos de ese sistema (entidad financiera).2.- En ese sentido el sujeto pasivo del delito siempre será aquella empresa financiera que otorgue el crédito, inducida o determinada por la información fraudulenta proporcionada.3.- Es necesario reconducir el análisis de la tipicidad siempre a criterios de imputación objetiva, en donde la actuación de la víctima (al tratarse de un agente económico profesional) tenga una especial relevancia al momento de evaluar el nexo de determinación entre el fraude y el otorgamiento del crédito.4.- No es posible aceptar el traslado de los costes económicos que implican los riesgos de la actividad financiera al Derecho Penal, pues éste no ésta en condición de soportar los mismos. En general, las políticas de mercado son las más eficientes para solucionar los defectos en el sistema económico y no el aparato punitivo.

V.- BIBLIOGRAFÍA:· CHOCLÁN MONTALVO, J. A., “Obtención   Fraudulenta   de  Crédito”; en “El Delito de Estafa”, España. Editorial Bosch, 2000.· DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Comerciantes   y  profesionales como víctimas corresponsables en su propio error.  Los deberes de autotutela de las empresas y las asunciones de  riesgo” en “La estafa sobre datos registrales”, Revista para el análisis del Derecho – InDRET. Barcelona, 2006.· DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “La   estafa   sobre   datos  registrales”, en Revista para el análisis del Derecho – InDRET. Barcelona 2006, ubicado enhttp://www.indret.com/pdf/363_es.pdf, visitada por última vez el 16-04-2010.· GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal  Económico:  Parte  Especial, Tomo II”,Lima. Editorial Grijley E.I.R.L., 2007.· LEÓN ALVA, Percy Eduardo, “EL Engaño Típico en el delito  de   Estafa”, en Actualidad Jurídica, Lima. Ed. Gaceta Jurídica, 2009.· MOLINARIO, Alfredo J., “Los   delitos”, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio. Buenos Aires, EdicionesTea, 1996, t. II.

· PASTOR MUÑOZ, Nuria. “La   Determinación del   Engaño Típico   en   el   Delito   de   Estafa”, España. Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Marcial Pons. 2004.· PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal Parte Especial, Tomo III”. Lima, Editorial Moreno. IDEMSA. 2010. NOTAS:[1] García Cavero, Percy. “Derecho   Penal   Económico:   Parte  Especial, Tomo II”, Lima. Editorial Grijley E.I.R.L., 2007. Págs. 298-299.[2] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal  Parte  Especial, Tomo III”. Lima, Editorial Moreno. IDEMSA. 2010. Pág. 365[3] PEÑA CABRERA FREYRE, Op. Cit. Pág. 366[4] CHOCLÁN MONTALVO, J. A., “Obtención   Fraudulenta   de  Crédito”; en “El Delito de Estafa”, España, Editorial Bosch, 2000. Pág.315-316.[5] PASTOR MUÑOZ, Nuria. “La Determinación del Engaño Típico  en el Delito de Estafa”, España, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Marcial Pons, 2004. Pág. 101-102.[6] CHOCLÁN MONTALVO, J. A   Op. Cit.,   Pág.315-316.[7] LEÓN ALVA Percy Eduardo, también se pronuncia en este mismo sentido:  “Un comportamiento engañoso desvalorado por  el   Derecho   puede   resultar   atípico,   porque   la   víctima   podía  haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia que le  era exigible en atención a sus circunstancias personales (caso de  insuficiencia   del   engaño).”, “EL Engaño Típico en el delito de Estafa”, en Actualidad Jurídica, Lima. Ed. Gaceta Jurídica, 2009.[8] MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos Aires, Ed.Tea, 1996, t. II, Pág.. 325.[9] PEÑA CABRERA FREYRE, Op. Cit. Pág. 366[10] DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “La   estafa   sobre   datos  registrales”, Barcelona, 2006, en Revista para el análisis del Derecho - InDRET, p. 19, ubicado en http://www.indret.com/pdf/363_es.pdf. visitado por última vez el 16-04-2010.[11] DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Doc. Cit. p. 19[12] Conviene precisar lo dispuesto por el artículo 178º de la Ley General del Sistema Financiero- Ley 26702, que a la letra dice: “Las empresas deben establecer  un adecuado proceso de  administración de activos y pasivos. Dicho proceso debe incluir la  identificación, medición, control y reporte de los riesgos a los que  se   encuentren   expuestas   por   la   prestación   de   servicios  financieros, tales como riesgo de liquidez, riesgo de mercado y  riesgo operacional.”[13] En lo que se refiere a la información sobre los aspectos jurídicos y económicos de la esfera del autor, a la víctima únicamente le incumbe la averiguación de la información accesible, siempre y cuando esa comprobación no sea tan costosa que vaya en detrimento de la agilidad propia de la relación económica en cuestión o que exija de la victima un esfuerzo desproporcionado. Así, por ejemplo, para una entidad de crédito, la información sobre el estado de gravámenes de un inmueble está normativamente accesible, pues puede comprobarla en el Registro de la Propiedad sin necesidad de realizar un gran esfuerzo. En cambio, es más discutible que ese mismo esfuerzo se le pueda exigir al particular que compra un inmueble.En ese ámbito, en primer lugar, el autor tiene deber de informar a la víctima sobre las informaciones normativamente inaccesibles para esta última. En segundo lugar, la omisión por el autor de informaciones normativamente accesibles a la victima es un comportamiento permitido. En tercer lugar, la víctima no debe, en principio, confiar en afirmaciones del autor sobre

informaciones que le incumbe a ella averiguar; por ejemplo, si el solicitante de un crédito comunica a la entidad bancaria que el inmueble que ofrece como garantía está libre de gravámenes, la entidad de crédito no debe confiar en tales afirmaciones porque le incumbe a ella a averiguar la información en cuestión”. PASTOR MUÑOZ, Nuria, “La determinación del engaño bastante”, Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, pp. 239 y 240.[14] DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Comerciantes   y  profesionales como víctimas corresponsables en su propio error.  Los deberes de autotutela de las empresas y las asunciones de  riesgo” en “La estafa sobre datos registrales”, Revista para el análisis del Derecho - InDRET, Barcelona, 2006 Pág. 10.