Bogotá D.C., 10 de octubre de 2013

Realismo Norteamericano

Universidad Nacional de Colombia

Sociología Jurídica

Prof. Camilo Alberto Borrero García

Ana Manoella Maria Coronado Tovar

Edith Alba Cecilia Pinchao Chalaca Santiago Aranzazu Guerrero

Sebastian Avendaño Jiménez Carlos Andrés Pérez Garzón

Tercera consigna de trabajo

La ruta que proponemos para este ejercicio es un tanto diferente a la que hemos venido

experimentando. Se trataría primero de experimentar con una sentencia en parte hipotética,

pero que es síntesis de un caso real, a ver hasta dónde se puede llevar la interpretación.

Posteriormente, en una cuarta consigna, avanzaremos en el análisis de los postulados

realistas, a partir de lo que dé el ejercicio inicial. La idea, en todo caso, es experimentar la

ductilidad del derecho. Una vez situados en dicho terreno, quedará más fácil entender y

explorar la crítica realista al campo de la adjudicación jurídica.

Hechos del ayer

El 20 de marzo de 1985, Liliana adquirió en el Banco de Crédito Solidario un préstamo por

valor de $1.988.450, para compra de una vivienda de interés social en una urbanización de

1000 unidades de idénticas condiciones habitacionales. Desde el mes de junio de 1987, al

quedarse sin empleo, incurrió en mora en el pago de las cuotas a su cargo. Por dicho

motivo, el 31 de octubre de ese año el Banco dio por extinguido el plazo otorgado para el

pago, y recurrió ante un juzgado civil del circuito para hacer exigible el pago de la totalidad

del crédito.

Los abogados del Banco de Crédito Solidario discriminaron el crédito así: $3.147.181 por

concepto de capital, correspondiente al saldo insoluto de la obligación; los intereses

corrientes sobre la anterior suma liquidada a la tasa del 28% anual causados desde el 2 de

junio de 1987 y hasta el 31 de octubre del mismo año; los intereses moratorios sobre el

mentado capital a una tasa equivalente al 29% anual causados desde el 31 de octubre de

1987; los incrementos del 20% que la demandada se obligó a pagar cada año sobre las

cuotas mensuales, las cuales se encuentran pendientes a partir del 2 de junio de 1987, y así

sucesivamente cada año hasta la cancelación total del crédito; los intereses moratorios sobre

el total de las cuotas en mora a la tasa del 43.5% desde la misma fecha; las primas de

seguro que el banco ha cancelado por cuenta de la deudora.

Consideraciones del juez para proferir su fallo

El Juez que conoció de este fallo se enfrentó a una difícil situación: cuando debía proferir

sentencia, ya estaba en ejercicio la Constitución Política de 1991, aun cuando el desarrollo

jurisprudencial era apenas incipiente. De todas maneras, como participaba de la idea de

poder impulsar la función social que él creía le competía a la Rama Judicial en un Estado

Social de Derecho, orientó sus consideraciones y fallo a tratar de resaltar lo que a su

entender era una sentencia que contribuyera al fortalecimiento del ante dicho Estado Social

de Derecho.

Su punto de partida era que el capital reclamado y los demás factores que integran la

pretensión de cobro del demandante debían surgir del título ejecutivo presentado (escritura)

de manera clara, expresa y exigible. De lo contrario, no sólo se estaría violando el derecho

fundamental a la defensa sino incurriendo en una injusticia social en contra de los menos

favorecidos.

En este orden de ideas, concluyó que aunque en apariencia del examen del contexto general

del contrato de crédito podría pensarse en la sencillez del mismo y, por ende, predicarse

claridad de la obligación que contenía, ello no era así pues la progresión numérica generada

por el incremento de las cuotas mensuales cada doce meses bajo la premisa de que él

comportaba la capitalización de los intereses no cancelados con la cuota en la primera

época del crédito (lapso no señalado ni en el título ni en la demanda) implicaba, para la

determinación del monto de la deuda a un día específico, la realización de una serie de

operaciones que bien podrían catalogarse de alta matemática financiera.

Dada la falta de claridad y expresividad del título, al exigírsele el pago del crédito en la

forma que planteaban los abogados del Banco se le reducía considerablemente a la deudora

su derecho fundamental a la defensa, pues ella debía tener total comprensión del alcance de

su compromiso, incluso en el evento de incumplirlo.

Dada la naturaleza ejecutiva de este tipo de juicio, el punto era determinar si la obligación

expresada por vía coactiva, entendida en todos los factores que la conforman según la

petición del ejecutante, aparecía o no contenida de manera inequívoca, sin ofrecer dudas,

sin requerir para la comprensión de sus alcances de forzosos y complejos raciocinios u

operaciones matemáticas en la escritura que la contiene. De no ser así, como lo consideró el

despacho de nuestro juez, la conclusión ostensible es que no se está frente a un título

ejecutivo. Con ello no se afirmaba que el juzgado ignorara la existencia del contrato

contenido en el documento escriturario, o desatendiera la legalidad de tal acuerdo de

voluntades. El juicio elaborado atañe a un tema diferente, limitado a saber si de lo cobrado

se desprendía de la escritura de manera clara, expresa y exigible, considerando que no, por

razones de falta de claridad.

En consecuencia, la sentencia proferida por el juzgado del circuito del conocimiento

decidió negar la ejecución por carencia de título ejecutivo contentivo de la obligación

reclamada, decretar el levantamiento del embargo y secuestro y condenar al banco

ejecutante a pagar perjuicios ocasionados con estas medidas y las costas del proceso.

Con posterioridad, esta Sentencia fue revisada por el Tribunal correspondiente, que

consideró desatinadas las argumentaciones de nuestro juez y procedió a dar curso a las

pretensiones del demandante.

La discusión posterior

A más de veinte años de vigencia de la Constitución, valdría la pena revisar el caso. Pero,

en esta oportunidad, lo vamos a hacer desde las perspectivas del Realismo Jurídico. Es

decir, se trata de ver si, cambiando la perspectiva ideológica del fallador, es factible

cambiar a voluntad el respectivo fallo.

Por ello, en este ejercicio, requerimos tres tipos de fallos de apelación, todos dirigidos a

convencer a sus colegas de sala sobre la pertinencia de su fallo:

1.- Si usted fuera un magistrado del tribunal de segunda instancia, igualmente imbuido del

espíritu constitucional, y quisiera cumplir con el postulado del Estado Social de Derecho,

ahora sí con adecuado sustento jurisprudencial, cómo proyectaría el fallo de apelación para

que fuera acogido en sala?

2.- Si usted fuera un magistrado conservador en sus principios, convencido de que el mayor

daño que se le ha producido al derecho civil ha sido su constitucionalización, cómo

proyectaría el fallo de apelación para que fuera acogido en sala y, al mismo tiempo,

generara un mensaje de seguridad jurídica de los títulos ejecutivos existentes frente a

cualquier embate?

3.- Si usted fuera un magistrado que está a punto de renunciar a su cargo, pues ha tenido

conocimiento de un ofrecimiento de una entidad financiera para engrosar sus filas, cómo

proyectaría su fallo de apelación para que fuera acogido en sala y, al mismo tiempo, enviara

un mensaje preciso a los operadores financieros de protección de sus intereses económicos

para ser eventualmente contratado?

Ante todo, es necesario considerar:

- Se trata de tres fallos diferentes, en donde se esperan niveles distintos de argumentación.

- Su decisión debe ser motivada, pues de lo contrario no sería acogida por la sala.

- Existen decisiones institucionales en relación con el Estado Social de Derecho,

especialmente desarrolladas en la jurisprudencia. Luego, usted no se puede inventar su

significado.

- Existen múltiples decisiones de jueces civiles en relación con el caso planteado, que

consideran sin mayores explicaciones que en estos casos se está ante títulos ejecutivos

ciertos, claros y exigibles.

- Existen decisiones de jueces civiles proclives a los intereses de los grupos financieros.

- Usted tiene contradictores, interesados en ver si prevarica o no (para el caso del curso,

determinaremos prevaricar como una sentencia que les impediría ver al maestro Pinilla de

frente, si llegara a leer dicha sentencia).

Solución de la tercera consigna

1. Proyecto de sentencia XXXX de XXXXX de 2013 del Tribunal Superior de Distrito

Judicial de XXX

La decisión que se recurre. A juicio del a quo el título ejecutivo sub examine no cumple

con el requisito de ser claro previsto por el Código de Comercio porque para calcular “ la

progresión numérica generada por el incremento de las cuotas mensuales cada doce meses

bajo la premisa de que él comportaba la capitalización de los intereses no cancelados con

la cuota en la primera época del crédito (lapso no señalado ni en el título ni en la

demanda) implicaba, para la determinación del monto de la deuda a un día específico, la

realización de una serie de operaciones que bien podrían catalogarse de alta matemática

financiera”1. Para el a quo existe una falta de claridad del título ejecutivo porque contiene

una serie de términos que son incomprensibles y que sólo podrían manejar un experto o los

agentes de una entidad financiera, lo cual vuelve nugatorio el requisito de “claridad” que

establece la ley y además se le reduce a la demandada su derecho fundamental a la defensa,

“pues ella debía tener total comprensión del alcance de su compromiso, incluso en el

evento de incumplirlo”.

Problema jurídico. El problema jurídico que le corresponde resolver a este tribunal es si el

título ejecutivo objeto de la controversia cumple con el requisito de claridad contemplado

en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.

Análisis de la Sala.

1 Sentencia XXXXX del Juez Civil del Circuito de XXXX

1. Definición y alcances del término “claridad”. De una simple labor hermenéutica se

puede concluir que el término de “claridad” se refiere a que el texto del título ejecutivo

debe ser comprensible para todas las partes que intervienen en él, en palabras del Consejo

de Estado: “La obligación es clara cuando demás de expresa aparece determinada en el

título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.” 2(Subrayado fuera

del texto).

2. Posición dominante, Estado Social de Derecho y derecho una vivienda digna. Se

podría decir que como la participación en la celebración de un contrato de crédito es

voluntaria, se presume que el contratante conoce tanto el contenido como las consecuencias

de las obligaciones que contrae y que después no se puede invocar su ignorancia para

incumplir el contrato pues ésto vulneraría la seguridad jurídica ya que todo el mundo podría

alegar esta causal para evadir las consecuencias de sus obligaciones. Ésta interpretación en

principio es válida pero para la Sala no se ajusta al caso concreto pues es claro que no se

está ante una situación ideal en la que la ambos contratantes están en el mismo plano de

igualdad material en el que todos están en plena capacidad de conocer el contenido técnico

y los efectos de un contrato crediticio, todo lo contrario: estamos frente a una persona muy

probablemente de escasos recursos, que lo único que buscaba con el préstamo era adquirir

una vivienda de interés social, de quien en principio no se espera que conozca todas las

complejidades del sistema bancario, todo el detalle y los por menores de un contrato de

crédito, a lo mucho conoce sobre las generalidades que puede llegar a comprender como:

modalidad del crédito y plazo de pago, y las que no, las indaga al Banco, y como la

persona no tiene otra opción debe depositar su confianza en lo que él le dice y en el

adecuado manejo de su crédito, a tal punto que, como lo ha manifestado la jurisprudencia

constitucional, como “depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan y

gozando sus actos de credibilidad por parte de los clientes,[las entidades bancarias

adquieren](…) una posición dominante frente a los usuarios, lo cual impone al Estado

controlar sus actividades y precaver cualquier abuso(…)(inciso 4° art. 333 Const.).”3

Para la Sala es claro que el Banco se encuentra en una posición dominante frente a Liliana

porque ésta no tiene la capacidad y los medios de que dispone el Banco para conocer en

detalle todas la implicaciones del incumplimiento del contrato de crédito tal cual estaban

enunciadas; ante su desconocimiento es evidente que ella tenía que depositar su confianza

en la trasparencia y claridad de la actuación del demandante sin prever abuso alguno por su

parte.

Como ha dicho la Corte Constitucional, “(e)n un Estado social de derecho nadie puede

desarrollar atribuciones que desbalanceen las relaciones sociales y económicas, cuyo

desarrollo debe ser equitativo, despojado de riesgos de desproporción y de afectación a

otras personas, resultando antijurídica cualquier superioridad que se ejerza contra otro,

2 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso-administrativo. Sección tercera. Sentencia del 3 de agosto de 2000. CP. María Elena Giraldo Gómez. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-813 de 2012.

particularmente si se trata de alguien que está buscando satisfacer una necesidad básica,

de la magnitud del derecho constitucional a la vivienda digna.” 4

Una conclusión diferente a la expuesta pondría en peligro la cláusula de Estado Social de

Derecho y la primacía de los principios, valores y derechos fundamentales reconocidos por

la Constitución.

3. Derecho a la igualdad de personas en circunstancias de debilidad manifiesta,

derecho de Defensa. Según el tercer inciso del artículo 13 de la Constitución, que regula el

derecho a la igualdad, “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su

condición económica, (…) se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y

sancionará los abusos (…) que contra ella se cometan”.

Para esta Sala es evidente que la demandada se encuentra en una circunstancia de debilidad

manifiesta ante el Banco pues además de que es desempleada y no tiene fuente de ingresos,

cuando adquirió el crédito lo hizo para comprar una vivienda de interés social, lo cual hace

presumir que es una persona de un estrato bajo o muy bajo, que no está en las mismas

capacidades de un experto o agente financiero para comprender claramente el contenido,

los términos del título ejecutivo y las consecuencias de su incumplimiento.

Además, como acertadamente lo señala el a quo, la falta de claridad del título ejecutivo

restringe el derecho fundamental a defensa de Liliana ya que al no estar en capacidad de

conocer claramente lo contenido en el contrato, no tiene argumentos suficientes para

construir una defensa sólida que puede verdaderamente hacerle frente a las pretensiones del

Banco.

Por todo lo explicado anteriormente, esta Sala deniega las pretensiones del apelante y

confirma la sentencia recurrida.

2. Proyecto de sentencia XXXX de XXXXX de 2013 del Tribunal Superior de Distrito

Judicial de XXX

La decisión que se recurre. A juicio del a quo el título ejecutivo sub examine no cumple

con el requisito de ser claro previsto por el Código de Comercio porque para calcular “ la

progresión numérica generada por el incremento de las cuotas mensuales cada doce meses

bajo la premisa de que él comportaba la capitalización de los intereses no cancelados con

la cuota en la primera época del crédito (lapso no señalado ni en el título ni en la

demanda) implicaba, para la determinación del monto de la deuda a un día específico, la

realización de una serie de operaciones que bien podrían catalogarse de alta matemática

financiera”. Para el a quo existe una falta de claridad del título ejecutivo porque contiene

una serie de términos que son incomprensibles y que sólo podrían manejar un experto o los

agentes de una entidad financiera, lo cual vuelve nugatorio el requisito de “claridad” que

4 Ibídem.

establece la ley y además se le reduce a la demandada su derecho fundamental a la defensa,

“pues ella debía tener total comprensión del alcance de su compromiso, incluso en el

evento de incumplirlo”.

Problema jurídico. El problema jurídico que le corresponde resolver a este tribunal es si el

título ejecutivo objeto de la controversia cumple con el requisito de claridad contemplado

en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.

Análisis del caso.

1. Títulos ejecutivos, Estado de Derecho y Estado Social de Derecho. Los títulos

ejecutivos revisten gran importancia en la sociedad porque respaldan el cumplimiento de

obligaciones pactadas recíprocamente a través de la autonomía de la voluntad privada. Son

el mecanismo por medio del cual la prescripción legal “el contrato es ley para las partes”,

se vuelve efectiva en la realidad; si no existieran cualquier parte podría permitirse

libremente incumplir lo contratado vulnerando los derechos de la parte cumplidora y en

últimas desfigurando la naturaleza misma del contrato. Precisamente ésta ha sido una de las

razones para el establecimiento del Estado de Derecho: la existencia de un ente que sirva de

garante para la protección de los derechos de los ciudadanos, entre ellos a exigir el

cumplimiento de los contratos al ser “ley entre las partes”.

El nuevo Estado Social de Derecho que consagra la Constitución Política de 1991 sigue

siendo un Estado de Derecho, donde el respeto por la libertad de la autonomía de la

voluntad y el cumplimiento de la ley, entre ellas los contratos como “ley para las partes”

son principios fundamentales. Por eso, si bien la Constitución consagra principios, valores

y derechos fundamentales que irradian todo el sistema jurídico (la así llamada

constitucionalización del derecho) y la Corte Constitucional a través de sus fallos ha

aplicado lo que algunos doctrinantes conocen como “interpretación garantista de la Carta”,

ésto no puede convertirse en una excusa para vulnerar abiertamente los principios de

legalidad, seguridad jurídica y la libertad de la autonomía privada (representados en este

caso concreto en el título ejecutivo sub júdice) necesarios para la validez y funcionamiento

de todo el ordenamiento jurídico y de la Constitución misma.

2. Principio de legalidad y seguridad jurídica.

El principio de legalidad, entendido como el sometimiento de las autoridades y los

particulares al imperio de la ley, tanto en Estado de Derecho clásico como en el nuevo

Estado Social de Derecho sigue siendo la base fundamental de todo el sistema normativo,

pues no se podría garantizar un mínimo de convivencia pacífica en la sociedad si no se

respetaran las leyes convenidas y todos hicieran lo que a su juicio fuera lo más conveniente

según sus propios intereses.

Para esta Sala está claro que no puede servir de excusa para el incumplimiento de una

obligación manifestar posteriormente que no se conocía bien los términos del contrato pues

observa en ésto al menos dos cosas: la primera es que si la persona no tenía conocimiento

de lo que iba a firmar pues existe la posibilidad de acudir a otros medios que le permitieran

entender el contenido del contrato como pedir una explicación más detallada, contratar a un

abogado, etc., o la opción más simple: actuar prudentemente y no firmar el contrato pues

nadie está obligado a comprometerse a algo que desconoce; el segundo es que si se permite

que una persona incumpla con una obligación pactada en un contrato que es “ley para las

partes” alegando desconocimiento de sus términos, se estaría vulnerando el presupuesto

básico que garantiza la efectividad del principio de legalidad y en últimas del Estado de

Derecho, según el cual “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”.

Como esta Sala considera que el uso de términos técnicos en un título ejecutivos no es

contrario al requisito de claridad señalado por la ley, es más considera que da mayor

seguridad del contenido así descrito, Liliana, al firmar el contrato de crédito, manifestó con

ello expresamente su voluntad de obligarse a todo lo estipulado en el contrato y a menos

que se demuestre un vicio del consentimiento en su voluntad a la hora de la firma, las

obligaciones contenidas en el título ejecutivo sub examine le son exigibles sin que pueda

alegar a su favor desconocimiento o ignorancia de su contenido y sus efectos.

Además, si se aceptara una conclusión diferente, se pondría en grave riesgo la seguridad

jurídica de todo el ordenamiento jurídico y de la celebración de contratos en particular ya

que cualquier persona que quisiera incumplir las obligaciones expresamente consagradas en

un contrato quedaría facultada para interponer una especie de” excepción de

incumplimiento de la obligación por falta de conocimiento de los términos del contrato” ,

un absurdo jurídico en un Estado Social de Derecho que como Estado de Derecho se rige

por el principio de legalidad con su máxima de que “la ignorancia de la ley no sirve de

excusa”.

De acuerdo a las razones expuestas, esta Sala accede a las pretensiones del apelante y

revoca la sentencia del a quo.

3. Proyecto de sentencia XXXX de XXXXX de 2013 del Tribunal Superior de Distrito

Judicial de XXX

La decisión que se recurre. A juicio del a quo el título ejecutivo sub examine no cumple

con el requisito de ser claro previsto por el Código de Comercio porque para calcular “ la

progresión numérica generada por el incremento de las cuotas mensuales cada doce meses

bajo la premisa de que él comportaba la capitalización de los intereses no cancelados con

la cuota en la primera época del crédito (lapso no señalado ni en el título ni en la

demanda) implicaba, para la determinación del monto de la deuda a un día específico, la

realización de una serie de operaciones que bien podrían catalogarse de alta matemática

financiera”. Para el a quo existe una falta de claridad del título ejecutivo porque contiene

una serie de términos que son incomprensibles y que sólo podrían manejar un experto o los

agentes de una entidad financiera, lo cual vuelve nugatorio el requisito de “claridad” que

establece la ley y además se le reduce a la demandada su derecho fundamental a la defensa,

“pues ella debía tener total comprensión del alcance de su compromiso, incluso en el

evento de incumplirlo”.

Problema jurídico. El problema jurídico que le corresponde resolver a este tribunal es si el

título ejecutivo objeto de la controversia cumple con el requisito de claridad contemplado

en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.

Análisis de la Sala.

1. Cumplimiento del requisito de claridad del título ejecutivo. Para esta Sala que el

título ejecutivo sub examine contenga cláusulas descritas en términos técnicos financieros

cumple con el requisito de claridad previsto en la ley, ya que ese es el lenguaje propio de

las operaciones financieras y es dentro de la técnica del lenguaje financiero que se debe

evaluar su claridad y no a partir de criterios externos él, por eso no se le puede pedir a una

entidad financiera que adapte todos los términos financieros a términos comunes para que

“todos los puedan entender y quede más claro”, sería como pedirle a un biólogo que

explicara términos químicos de forma jurídica.

2. Cumplimiento del banco de las obligaciones pactadas e incumplimiento dela parte

demandada. La demandada, al solicitar el préstamo de dinero al banco de crédito solidario

y firmar el contrato de crédito, aceptó la obligación con la entidad bancaria de cumplir con

sus pagos correspondientes; el banco a través del préstamo le brindó a la señora Liliana la

posibilidad de que ella pudiera compra de su vivienda, depositando su confianza en que ella

cumpliera lo estipulado en el contrato. Por eso, al celebrar voluntariamente el contrato y

contraer formalmente la deuda con el banco, aceptó tanto las condiciones de pago, como las

consecuencias de su incumplimiento.

Po otra parte en ningún momento la señora Liliana se ha acercado a la entidad bancaria para

formular propuestas específicas de pago que faciliten la amortización de la deuda y que se

acomoden a su situación económica actual; el banco está en todo su derecho de exigir los

pagos del dinero que se encuentra en mora, en plazos establecidos de mutuo acuerdo.

3. Garantía de estabilidad jurídica y sistema financiero. Una decisión contraria a lo

expuesto significaría desconocer una garantía a la estabilidad jurídica necesaria para el

desarrollo de las actividades financieras de las entidades bancarias y el logro de sus

intereses legítimos.

En mérito de las consideraciones expuestas, la Sala acoge las pretensiones del apelante y

revoca el fallo del a quo.

Cuarta consigna

El caso civil estudiado les ha debido brindar la experiencia de ponerse en los zapatos de los

realistas. Dado que las consignas sobre el tipo de argumentación y fallo fueron predeterminados de

manera externa y arbitraria por el docente, cabe preguntarse hasta dónde es posible aumentar esta gama de posibilidades: fallos de jueces católicos o protestantes (debatiendo

en torno a la usura y la moralidad de ganar dinero a partir de los intereses), deudores o no deudores hipotecarios (interesados en crear una jurisprudencia más o menos flexible en materia de pago de deudas, que a la postre los beneficie), cabezas de familia o solteros

despreocupados (donde la defensa del hogar adquiere connotaciones épicas), y similares.

En principio, si el ejercicio realizado fue posible aun con escasos conocimientos sobre el tema y restricciones de tiempo, nada impide que con más herramientas normativas y algunas semanas de dedicación no se llegue a mejores respuestas tanto en cada uno de las

consignas desarrolladas, como en las potencialmente posibles.

Ahora, a partir de la experiencia analizada y teniendo en cuenta las lecturas suministradas, se espera del grupo un trabajo analítico, donde se pronuncie sobre los siguientes tópicos:

¿Qué efectos tiene para un sistema jurídico como el colombiano, especialmente en lo que

se relaciona con la actividad judicial y generación de dogmática jurídica, la constatación

sobre la posibilidad de manipular las sentencias (que va más allá de la teoría de la

interpretación)?

En el grupo consideramos que los principales efectos son:

1. Analizamos el caso de las sentencias de la Corte Constitucional donde declara los estados de cosas inconstitucionales. La Corte prácticamente obliga al poder ejecutivo que

cumpla con las obligaciones que ella le impone, lo que en últimas es una especie de cogobierno y termina imponiéndose sobre todas las demás ramas del poder. La

Constitución en ningún artículo consagra taxativamente semejante potestad para la Corte Constitucional, pero ésta a través de sus interpretaciones se ha auto-conferido esta facultad en sus sentencias, lo cual es una muestra clara de los efectos que tiene la manipulación a

través de una sentencia del sistema jurídico.

2. Así, el derecho se convierte en un mero instrumento para legitimar jurídicamente los intereses personales del juez sin importar que la decisión consulte con los fines generales previstos en el ordenamiento jurídico.

3. A través de la manipulación de las sentencias un juez puede perfectamente llegar a

reemplazar al mismo legislador. Los jueces, a través de su interpretación, estarían creando derecho, porque esa interpretación adquiriría carácter vinculante como en el caso de la Corte Constitucional, pero sería realmente un derecho alterno al previsto por la

Constitución y la ley, aunque los jueces manifiesten acogerse a ellas, un derecho

parcializado que se nutre realmente de sus apreciaciones personales. Es decir, a partir de la

actividad judicial, de su conducta, los jueces crean un derecho propio que les permite resolver los litigios, independientemente del derecho dictado por el legislador. Es por eso

que en la lectura se hace referencia a la diferencia entre “reglas y derechos auténticos” y “reglas y derechos sobre el papel”: el primer grupo se refiere a que las reglas y el derecho auténticos son las prácticas de los tribunales, su conducta, que constituyen normas

descriptivas a partir de lo que los jueces hacen en un caso determinado, mientras que en el segundo las reglas y el derecho sobre el papel son los códigos, las normas prescriptivas

dictadas por el legislador, que no tienen aplicabilidad real por los tribunales. ¿Sigue operando el realismo jurídico como aguijón semántico, en el sentido de que hace

tambalear la teoría de la imparcialidad de los jueces, sobre la que se ha construido buena

parte del positivismo jurídico y de la legitimidad de los jueces?

El grupo concluyó que sí sigue operando el realismo jurídico en ese sentido. La actividad

judicial es realmente una actividad política. Los jueces pueden manipular las sentencias a través de una argumentación jurídica estructurada e incluir implícitamente sus opiniones de políticas. Se citó la importancia que hoy tiene la composición de las Cortes, en especial de

la Corte Constitucional, para el gobierno, el congreso y toda la ciudadanía porque de ello depende la continuidad o el cambio de una determinada ideología o inclinación política

favorable a sus intereses. Como ejemplos ilustrativos citamos la expectativa que se generó con el último cambio en la composición de la Corte Constitucional por sus efectos en la decisión sobre el matrimonio de parejas del mismo sexo o el intento del ex presidente

Álvaro Uribe de influir en el nombramiento de magistrados de la Corte Constitucional, adeptos a su política, que le ayudaran en la reelección.

En relación con la lectura nosotros concluimos que sí es cierto que en la práctica judicial

“la finalidad de los derechos sustantivos o legales es la protección de los intereses”,

porque realmente ocurre que los derechos y en general la ley se manipula por ellos para

lograr proteger sus intereses de todo tipo; esto lo experimentamos en la consigna anterior

cuando a partir de los mismos hechos y las mismas normas logramos encubrir los intereses

de los magistrados para que parecieran verdadero derecho.

Por todo lo anterior, la imparcialidad del juez que pregonan las teorías positivistas del

derecho no puede entenderse como una presunción vigente en la práctica judicial hoy en

día. Tenemos que ser “realistas” y aceptar que por más técnica jurídica que un juez aplique

para resolver un caso, él transmitirá, así sea implícita o involuntariamente, un mensaje

extrajurídico a la sociedad a través de sus sentencias.

Si el realismo es una posibilidad fáctica, ¿en qué sustentar la confianza de los

ciudadanos hacia la actividad judicial?

Consideramos que un programa pro-realismo jurídico debería incentivar la confianza en la

actividad judicial en los ciudadanos de la siguiente forma:

a) Es innegable que en la sociedad actual existe una gran diversidad y pluralidad cultural,

por eso no podemos seguir con una concepción de derecho comprometido con postulados

universalizantes y alienantes que intolerantes con las diferencias. Sólo el juez, al analizar

cada caso en concreto con sus especificidades fácticas y características únicas, puede

adaptar las normas jurídicas generales a las diversas condiciones. Se citó como ejemplo la

garantía en que se ha convertido para los indígenas la existencia de un juez constitucional y

de un mecanismo como la acción de tutela que haga respetar sus derechos a cultivar la coca

para usos medicinales, a la consulta previa, entre otros.

El juez es una autoridad privilegiada para interpretar mejor que ninguna otra el Derecho,

porque él se encuentra de frente con los hechos y tiene la posibilidad de empaparse de todos

los detalles del litigio y de aplicar las normas de la forma que mejor se acomode a la

situación fáctica en concreto.

2. Siguiendo la consigna, podemos ver que así como es inconveniente la definición de

Derecho, así mismo es inconveniente establecer a priori y prever todas las consecuencias

jurídicas de la aplicación de las normas, porque de esa forma no se consulta con la realidad

del caso concreto.

Por eso es necesario que en la aplicación del Derecho el juez decida los casos a partir de

una interpretación fundamentada en la relación entre hechos y normas, ya que es la única

forma en que el Derecho realmente puede tener efectividad y en la que se puede crear un

verdadero Derecho que “sea un medio para alcanzar los fines sociales”.

Por eso concluimos que el logro y efectividad de los principios, valores y derechos

fundamentales depende, en un Estado Social de Derecho, de la actividad judicial y debe ser

razón más que suficiente para confiar en ella.

- ¿Se percibe una diferencia sustancial entre postulados como los siguientes: El derecho

es lo que los jueces dicen que sea; El derecho es la predicción de lo que los jueces dirán

en sus sentencias? Esta diferencia, ¿cómo afecta la actividad de los jueces? ¿Y, cómo, la

dogmática jurídica?

En el grupo hubo dos posiciones:

a) Según la primera posición las dos premisas son dos caras de una misma moneda y son

complementarias, porque tienen en común que si bien asumimos que el derecho es lo que

los jueces han decidido en sus sentencias, para entender mejor el Derecho que ellos han

creado es indispensable estudiar también las motivaciones y la forma como ellos actuaron

durante el proceso, de esa manera podemos llegar a comprender por qué fallaron de

determinada manera; y así, el derecho también vendría siendo el instrumento por medio

del cual se estudian esas decisiones, sus motivaciones y la actuación judicial en el

respectivo proceso.

b) La segunda posición es que son dos premisas diferentes. Si el Derecho es lo que dicen

los jueces, ese quiere decir que el contenido mismo del Derecho es un producto de la

actividad judicial y que la fuente del Derecho es el juez.

Por el contrario la segunda premisa lo que dice es que el Derecho es una técnica de

predicción de la posible decisión que un juez va a tomar, es un instrumento para saber el

contenido del derecho pero no es el contenido mismo que pretende conocer. Esta técnica se

basa, como dice la consigna, en el estudio “científico” de la actividad del juez, de la forma

como falla las sentencias y sus motivaciones; es decir, la actividad de un juez y la forma

como decide y sus motivaciones se vuelven sujeto de estudio del Derecho.