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EL IURISNAUTA

GEOGRAFAS: LAS RAMAS JURDICAS COMO CONDICIONANTES DE LA

ELABORACIN DE NORMAS Y LA GENERACIN DE PUNTOS CIEGOS EN LO

JURDICO.

PRESENTACIN

Las causas de la aparicin, construccin y sistematizacin de las

diversas ramas del Derecho son heterogneas. Nacen en distintos momentos

histricos, poseen distintas fuentes, se desarrollan en funcin de diferentes

intereses, luchas y necesidades; se refieren a distintos sujetos roles e

instituciones. Juntas, sin embargo, conforman la estructura integral del rbol

del Derecho que slo el presupuesto del Estado como nico sujeto impartidor

de reglas de conducta ha podido mantener.

Estas ramas jurdicas, a pesar de la pretendida unidad del Derecho1,

permanecen en buena medida desconectadas, y constrien la visin del

legislador y de los decisores jurdicos.

Cada vez que se hace necesario el dictado de una norma que d

respuesta a los complejos problemas sociales, polticos y econmicos de

nuestra sociedad, esa norma ha de hallarse o extractarse vinculada al marco

lgico estructural de alguna de las ramas jurdicas particulares en uso.

1 En principio, la institucionalizacin puede producirse en cualquier zona de comportamiento

de relevancia colectiva. De hecho los conjuntos de procesos de institucionalizacin se producen concurrentemente. No existe razn a priori para suponer que estos procesos tiendan a una necesaria cohesin funcional, mucho menos a una sistemtica coherencia lgica. (Peter L. BERGER y Thomas LUCKMANN: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2003, pag. 84).

2

Las soluciones normativas slo pueden pensarse desde el marco de una

rama jurdica predeterminada, y por ende deben someterse a la nocin de

Derecho y sistema de inclusin, ordenamiento y aplicacin de aquella. As, los

denominados principios generales del Derecho desaparecen de su

consideracin, siendo sustituidos, o antes bien, desconsiderados, por los

principios generales de la rama jurdica en que se consigne la problemtica a

resolver.

En este trabajo se dar cuenta del proceso histrico que fue dando lugar

a algunas instituciones caractersticas de distintas ramas jurdicas, y al

mosaico2 que conjuntamente contribuyeron a armar. Se intentar describir al

rbol a travs de sus ramas. Estudiar las instituciones, las producciones y

las tecnologas jurdicas que permiten, apuntalan, y mantienen adherido a ese

complejo de visiones, tcnicas y miradas que designamos bajo el comn

apelativo de Derecho3. Este estudio corresponde al corte diacrnico de las

2 La idea de mosaico la tomo de la compilacin justinianea: Los escritos, agrupados al inicio en

masas ms o menos compactas - segn procedimientos quizs anteriores a la misma realizacin de los Digesta, y sobre los cuales la crtica moderna an discute -, fueron desmembrados uno por uno por la habilidad selectiva de los comisionados justinianeos: y slo una parte relativamente pequea de los fragmentos termin encontrando lugar en la recopilacin. El resultado habra sido una especio de excepcional mosaico literario y jurdico; la vocacin del arte bizantino por este tipo de composiciones era, en aquellos aos, el reflejo de la misma idea que retomaba difusos motivos neoplatnicos y en particular plotinianos: el acceso y la contemplacin de la verdad del conjunto, de lo uno, como rescate consentido por la efectuacin del plan divino respecto a la confusa y engaosa multiplicidad de la vida y de las experiencias humanas (en las palabras de Justiniano, es este el significado de la alusin al desorden de la historia, contrapuesto a la compacta transparencia del orden codificador).Ms que una cultura clasicista, afloraba una suerte de confianza providencialista, tendencialmente antehistoria y metafsica, que conjugaba pasado y presente por encima del tiempo, en el signo de una racionalidad superior y reveladora: la del todo, de la totalidad, que el favor de Dios haba permitido al fin conquistar. (Aldo SCHIAVONE: Ius, Adriana Hidalgo Editores, Buenos Aires, 2009, pag. 20/1). 3 Si la nica constante en los albores del tercer milenio es el cambio, entonces, el desafo

radica en pensar sobre procesos, ms que sobre conceptos. sta no es una tarea sencilla, ni particularmente bien recibida, en el lenguaje terico y en las convenciones que se han convertido en norma en la teora social y poltica, as como en la crtica cultura. A pesar de los

3

ramas jurdicas. Durante su recorrido, se postula constatar que cada una de las

ramas jurdicas posee, con especial fundamento en el momento histrico en

que se constituyera, una particular nocin de Derecho, y por ende de los

sujetos y objetos propios de ese Derecho.

Asimismo, se examinar el modo en que la separacin en ramas

jurdicas, con sus perfiles y concepciones particulares de Derecho, condicionan

el trabajo de los legisladores y elaboradores de normas en general, en tanto se

ven exigidos a trabajar dentro de sus marcos particulares de actuacin, sin

mucha conexin explcita entre ellos, como en un discontinuo de vistas y

apreciaciones. Este estudio corresponde a la mirada sincrnica sobre las

ramas jurdicas. Aqu, se pretende hallar como uno de los efectos ms notorios

de este condicionamiento, la aparicin de verdaderos puntos ciegos de la

observacin jurdica, institutos que desaparecen de la vista del profesional de lo

jurdico al no encontrarse receptados, participados o incluidos en ninguna de

las ramas reconocidas y sistematizadas4.

sostenidos esfuerzos volcados por gran parte de la crtica radical, el hbito mental de la linealidad y de la objetividad persisten en su reducto hegemnico sobre nuestro pensamiento. As pues, es bastante ms sencillo pensar sobre el concepto de A o de B, o de B como no-A, que en el proceso de lo que transcurre entre A y B. Pensar a travs de flujos y de interconexiones contina siendo un reto difcil. El hecho de que la razn terica est enfocada hacia el concepto y trabaja a nociones esenciales torna difcil encontrar representaciones adecuadas para los procesos y los flujos de datos, de experiencias y de informacin que fluyen entre s. Ambos tienden a quedar petrificados en modos de representaciones espaciales y metafricos que los declinan como problemas. (Rosi BRAIDOTTI: Metamorfosis Hacia una teora materialista del devenir, Ed. Akal, Madrid, 2005, pag. 16) 4 Los paradigmas jurdicos, mientras funcionan en forma de un saber atemtico de fondo, se

apoderan de la conciencia de todos los actores, de la conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos que de la del legislador, la Justicia y la Administracin. (Jrgen HABERMAS: Facticidad y validez, T. II, pag. 475).

4

Finalmente, se postular la necesidad de desarrollo de la interdisciplina

jurdica, y su integracin al curso del relato coexistencial, a fin de que la tarea

de la elaboracin de normas (leyes, contratos, tratados, sentencias) pueda

entenderse y aplicarse sobre la realidad vital5.

ACLARACIONES METODOLGICAS.

La intencin de la tesis es atravesar el concepto unificado y monoltico

del orden jurdico para, a travs del recogimiento de algunos institutos

caractersticos de ciertas ramas del Derecho que actuarn como testimonio de

ellas, efectuar una labor arqueolgica, que permita volver a preguntarse acerca

del lugar y el modo en que las normas se han reunido, o simplemente

yuxtapuesto y hasta en ciertos casos, solapado. Subyacentemente se sugerir,

a modo de apertura de una lnea de investigacin, que dicho lugar y dicho

modo actualmente debe ser considerado nuestro propio proceso vital.

Se identificarn como etapas en el desenvolvimiento de los paradigmas

del Derecho a 1) la Liturgia (costumbre, legislacin y norma anterior a la

recepcin justinianea), 2) el Corpus (la primera y segunda vidas del Corpus

5 La interpersonalidad es una perspectiva de lo jurdico que avanza poniendo en cuestin el

imperio que en los ltimos tiempos tuvo la interespacialidad estatal. Su desenvolvimiento tiene importancia para el enriquecimiento de las perspectivas vitales. En relativa semejanza con lo que fue en su momento la teora pura del Derecho, la interdisciplinariedad interna, la teora de las respuestas jurdicas y la teora pura del Derecho son senderos por los cuales la ciencia jurdica puede avanzar en las investigaciones sin salir de lo que consideramos es su propio campo. (Miguel Angel CIURO CALDANI: Aportes para la comprensin del Derecho Privado de una nueva era (El Derecho Interpersonal como proyeccin del Derecho Internacional Privado - Contribuciones para la interdisciplinariedad interna del Derecho - Afirmacin de una sociedad pluralista), artculo publicado en la Revista Investigacin y Docencia, N 43, Ed. Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2010, pag. 14. Disponible on line en: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/view/1273/1383

5

Iuris Civile, vertiente de los institutos ms representativos del Derecho Privado

y Pblico Occidental que abarca toda la Edad Media), 3) la Ley (el

advenimiento de la unidad soberana bajo el dictado de la voluntad

monrquica), 4) el Cdigo (Desde los antecedentes del Code Napoleon

hasta el Constitucionalismo Social), 5) el Sistema (Desde el

Constitucionalismo Social hasta las ltimas vsperas de nuestra

contemporaneidad), y 6) la Red (a partir y en funcin de nuestros das) de

acuerdo a la forma extrnseca que el fenmeno jurdico se ha dado a s mismo

en el devenir de Occidente.

Respectivamente, suponen: 1) el Derecho de la Antigedad, especial y

preponderantemente Romano; 2) el del Medioevo, con la determinante

influencia de la Iglesia en la concepcin, estructura y contenido de las normas;

3) el del Absolutismo, que pretendiera, al independizarse de sus presupuestos,

reemplazar los fundamentos eclesisticos con los argumentos de la Razn; 4)

el de la Modernidad, que construyera al Deber en sustitucin del Ser y a la

lgica abstracta en lugar de la argumentacin; 5) el de la ltima Modernidad,

con el inexorable reconocimiento de la dimensin econmico social del poder; y

6) el de la Actualidad, en el que el Derecho se ha vuelto capaz de reflexividad.

Nuestro Derecho nacional, procedente de la referida tradicin, con

algunas notas particulares derivadas de su carcter perifrico, ha acarreado la

influencia de cada una de estas etapas, reconocindose en l su influencia

atiborrada y simultnea al momento de su recepcin (principios del siglo XIX);

paulatina y selectiva al tiempo de su desarrollo (hasta la primera mitad del siglo

6

XX), y positiva y solemnemente asentada y aceptada hasta ser uno de sus

impulsores, como coprotagonista de su decurso (actualidad).

En cada etapa se sealarn las derivaciones y consecuencias habidas

para con las ramas jurdicas contemporneas, con especial tratamiento de las

ramas Procesal, Civil, Administrativa, Penal y Laboral, y su reflejo en las

normas del Derecho nacional e internacional, mostrando de qu modo su

arraigo en nociones de Derecho determinadas y dismiles en tanto que

provenientes de diversas pocas histricas as como de distintos contextos

sociales, las vuelven mutuamente inconmensurables e inconsistentes. En estos

casos se nos debern disculpar los saltos en el tiempo necesarios para notar la

persistencia de ciertas lgicas que nacieron con cada una de dichas ramas,

hasta la actualidad. La comparacin inmediata de las nociones constituidas en

determinada etapa del Derecho, con las actualmente sostenidas por la rama

que se consolid en ella, pondr de manifiesto el reflejo especular de unas en

otras.

Estos saltos temporales en la exposicin, por los cuales debemos

disculparnos, no resultan sin embargo discordantes en el uso habitual de

refrendas jurdicas actuales en base a sintagmas, expresiones o institutos de la

antigedad, que son de uso corriente en el lenguaje, la exposicin y el trabajo

de investigacin en el Derecho. As, la remisin a algn prrafo del Digesto, del

Cdigo Napolen, de algn clebre glosador, o de algn clebre tratadista del

periodo Romntico o del Positivista, suele acompaar a manera de respaldo,

cualquier conclusin jurdica en materias determinadas.

7

Por qu motivo al Derecho, eminentemente dinmico, se lo detiene, se

lo estudia detenido?. El orden del movimiento queda a cargo de la labor

poltica, respecto de la que la labor jurdica resulta un mero apndice, pero

que la debe asumir como fuente. As la historia avanza y ha demostrado la pura

vanidad de muchas glorias, pero los valores se pretenden permanentes e

indestructibles.

El Derecho se distingue de otras disciplinas sociales en que en su afn

de buscar legitimidad, se encuentra siempre volcado a los antecedentes. Son

consustanciales a su modo de proceder, el argumento de autoridad y el del

mantenimiento de las tradiciones. Su especial vinculacin con el deber ser lo

mantiene a cierta distancia de las especulaciones acerca del ser, del

fundamento del ser, ms all de s mismo. Nos preocupa ms

entraablemente la existencia del deber en s que la del ser en s, acaso

porque el fundamento o relacin con el ser en s es meramente gnoseolgica,

en tanto que la relacin con el deber es existencial; a que con respecto a la

causa primera ni siquiera slo nos vincula el orden de la percepcin, en tanto

que respecto de los principios de justicia nos liga todo un plexo de emociones y

valores en los que est implcito nuestro modo de vida. De all que busque no

slo prestigiar sus argumentos con la referencia de su sostenimiento en pocas

pasadas, sino que ese mismo sostenimiento funcione como prueba de su nsita

verdad. De all que se busque no slo prestigiar sus argumentos con la cita de

su sostenimiento en pocas pasadas, sino que ese mismo sostenimiento

funciona como prueba de su nsita verdad. Pero el plexo normativo, la

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interpretacin que se efecta a su respecto, y el marco social en el que nace,

es un conglomerado no acabado de instituciones y preceptos, en los que

existen puntos de coincidencia, de intersecciones, puntos tangenciales, cortes

seccionales. Y hasta de vacos estructurales o zonas ignoradas, marginadas,

sin mencin ni recepcin por ninguna de las ramas jurdicas, de los

instrumentos de abordaje de las relaciones jurdicas, y dejados a la deriva de la

imprevisin.

Si respecto de las indagaciones acerca del ser-en-s la comunidad

filosfica ha aceptado humildemente su carcter inaprehensible, dentro de la

comunidad filosfico jurdica evidentemente an no hemos renunciado a la

postulacin de un deber ser-en-s.

Por qu motivo, en funcin de qu razonamiento o caracterstica del

discurso jurdico, el Derecho, eminentemente cambiante, colorido, nsitamente

dinmico, se detiene, se lo estudia, aplica y obedece detenido?. El orden del

movimiento queda excluyentemente a cargo de la labor poltica, respecto de

la que la labor jurdica resulta un mero apndice, pero que debe asumir como

fuente. As la historia avanza y ha demostrado la pura vanidad de muchas

glorias, pero los valores se pretenden permanentes e indestructibles. En tanto

el oro del Derecho parece ser de un brillo no ajado por el tiempo, es que

aquellos saltos especulares pueden efectuarse no slo en la exposicin de los

orgenes de cierto instituto jurdico, sino antes bien, y sobre todo, en la

exposicin de su funcionamiento, por lo que se tiene constantemente la

9

impresin del carcter conservador o de atraso del Derecho respecto de otras

instituciones cognitivas y culturales.

Enfocndonos en nuestro sistema jurdico actual como ejemplificativo de

la recepcin del movimiento jurdico occidental, nos referiremos a aquellos

puntos, categoras o situaciones que por no presentar las notas caractersticas

de ninguna de las ramas jurdicas desarrolladas, permanecen ignoradas por

todas, o mutiladas por algunas, evidencindose como puntos ciegos del

Derecho, constitutivos de la arbitrariedad de quien tenga el poder de hacerlo,

de tomar decisiones a su respecto.

Los objetivos de la presente exploracin estn centrados, pues, en

sealar las influencias que las distintas nociones de derecho propias del

momento de consolidacin de cada rama jurdica respecto de su mbito de

accin legislativa, y la consecuente generacin de puntos ciegos de ciertas

conductas, instituciones o realidades, por no caer en ninguno de esos mbitos,

y que creemos de indudable utilidad para la conciencia de los lmites

intrasistemticos del Derecho.

Finalmente, se sugerir una hiptesis de reunin y sincrona de la

exploracin de la realidad social y jurdica a travs de las ramas del Derecho,

centrada en el cuerpo fsico del hombre, nica unidad palpable y permanente.

A todos estos fines nos serviremos de algunas nociones de semitica.

Se utilizar la triada Forma, Existencia y Ley de Charles Sanders Peirce para el

10

estudio de la interrelacin de Norma, Objeto y Narrativa, las nociones de

semiosis sustituyente y sustitutiva sugerida por Magarios de Morentn para el

estudio del devenir de las ramas jurdicas, y del concepto de unidad cultural

de Umberto Eco para el estudio de las instituciones jurdicas.

11

I. INTRODUCCIN

I.1. Las fronteras al exterior y al interior del Derecho

El Derecho es actuado, recorrido y construido por nosotros, sus

creadores y destinatarios. Somos ciudadanos del Derecho. En tal sentido, su

imagen y estructura responde ms a un espacio tridimensional que a un cuadro

o a una descripcin sistmica, y a un trayecto vital ms que a un mapa o a una

gua orientadora.

Habitamos en un universo de normas, que en tanto no condicionado por

la continuidad de las leyes de la naturaleza, debe la actualizacin de sus

persistencias a las previsiones de la cultura6.

Atravesamos las normas, somos atravesados por las normas. Lanzamos

normas para surcarlas o desviarnos de sus recorridos7, y en esos derroteros,

postular a veces otras normas.

6 La cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la misma forma que otras

culturas. Cada una tiene mitos fundadores, creencias necesarias y razones que son propias a sus normas. (Paul KAHN: El anlisis cultural del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2001, pag. 9) 7 Las instituciones, pues, se integran de facto. Pero su integracin no es un imperativo

funcional para los procesos sociales que las producen, sino que ms bien se efecta por derivacin. Los individuos realizan acciones institucionalizadas aisladas dentro del contexto de su biografa. Esta biografa es un todo meditado en el que las acciones discontinuas se piensan, no como hechos aislados sino como partes conexas de un universo subjetivamente significativo cuyos significados no son especficos para el individuo, sino que estn articulados y se comparten socialmente. Slo por la va de este rodeo de los universos de significado socialmente compartidos, llegamos a la necesidad de una integracin institucional (Peter L. BERGER y Thomas LUCKMANN: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2003, p. 86.)

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En su sentido genrico, una norma es entendida como un patrn de

conducta, la previsin o probabilidad de un suceso voluntario. Pero el modelo

de patrn de conducta, as como la posibilidad de anticiparse a las decisiones,

obedecen a una serie de formas y concepciones que involucran y prevn las

perspectivas propias y ajenas. De modo tal que la norma no puede prescindir

del otro, ni de los otros. Se trata de puentes entre puentes, lazos entre lazos,

que buscan afirmarse, extenderse, constituirse y afianzarse.

En este sentido, an sin la referencia a un Estado que lleve a cabo los

rituales de su uncin, subyace una norma a cada decisin, del mismo modo

que subyace una tesis a cada relato8. No hay acciones inocuas desde el punto

de vista de cualquiera de sus significados normativos.

El ser humano no es sino en accin, en tanto que slo puede

completarse a travs del tiempo (secuencialidad, historicidad, mortalidad) y del

otro (sincronicidad, relato vital, trascendencia). Luego, la interpretacin de sus

actos no puede sino partir de clulas de accin, no habiendo accin sin un otro

al que vaya dirigida. Esto, en trminos musicales, corresponde a la

construccin de la armona en base a los intervalos, a aquello que existe entre

las notas y no a las notas en s.

8 Un argumento es un relato, cuyos protagonistas son los conceptos que se pretenden instalar

o defender y cuyas peripecias son sus puestas a prueba, hasta concluir en su victoria promisoria. As tambin, un relato es un argumento: Cada cuento, novela o guin de cine o televisin, supone y lleva a cabo la demostracin de una tesis que atraviesa, en las grandes obras, cada uno de sus detalles y vicisitudes.

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Que cada uno de nosotros sea un animal social no nos vuelve

individualmente, sin ms, el principio estructural de las consideraciones

sociales. La clula bsica de la conformacin social debemos hallarla positiva y

sustantivamente en la relacin con los otros, en tanto tal, y no en la mera

perspectiva de clculo o de amenaza que esa relacin suponga, como si fuera

algo ajeno y lejano. Se trata de la sintaxis del encuentro, de las diversas

manifestaciones del encuentro, que requieren, necesitan y desarrollan valores y

perspectivas, y que construyen las pautas de nuestra cultura entre las que se

encuentran los dispositivos jurdicos9. Podemos hablar, as, de mayor a menor

intensidad de compromiso interpersonal, de la intimidad, como reunin en el

silencio de una paradjica soledad abierta; de la concordia, como reunin en

la accin de un grito o un gesto compartido; y de la compaa, como reunin

en la accin de un cdigo o lenguaje compartido.

Es llamativo que esta correlacin de intimidad (cuerpo), concordia

(persona) y comunidad (sujeto) no haya formado parte en momento alguno de

las teoras sobre la sociabilidad del hombre, cuanto que son necesarias

precisamente para su conformacin10.

9 La visin de la coexistencia como autonoma fundante y la visin de la misma coexistencia

como heteronoma fundada, se ha hecho una cosa traslcida. La referida compenetracin esclarece por qu, en nuestro campo, la autonoma de los coexistentes aparece slo como autonoma de los coexistentes. Se ha ganado as el horizonte axiolgico de la autonoma coexistencial para su libre despliegue. (Carlos COSSIO: La estructura del plexo axiolgico, artculo publicado en Revista La Ley, T 84, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 1956, pag. 795). 10

As, pues, en el cuerpo de hombre se amasa la temporalidad y la historicidad. Alfonso PEREZ DE LABORDA, Tiempo e historia: Una filosofa del cuerpo, Ediciones Encuentro, Madrid, 2002, pag. 323.

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Hay materias que el Derecho no toca, ya sea porque se corresponden

con una lgica que no puede comprender o incluir dentro de s (como la de las

emociones, por ejemplo, no regularizables por definicin), o que le exceden,

descentrndolo (como las de los enfrentamientos armados, o las

manifestaciones crudas de un poder excedido). Cuando el Derecho avanza

sobre la primera de estas geografas nos hallamos ante un Estado totalitario11.

Cuando el Derecho retrocede frente a la segunda de estas geografas, nos

hallamos ante un Estado autoritario.

Lo determinante de las normas jurdicas est dado por su carcter

objetivo, racional y externo. Estas caractersticas las hacen inaplicables e

inalegables en el mbito de la moral y de la tica.

Ante situaciones lmite de nuestra vida personal, frente a decisiones

abismales, al Derecho le corresponde retroceder, dejando librado a la intimidad

la determinacin de la conducta a seguir. Este es el ejercicio de la lgrima12.

11

Hay tareas posibles, entonces, que pueden configurar una toma de posicin para el pensamiento y tambin para la accin. En otros trminos, si no un programa, al menos una actitud inscripta en el devenir de la historia y por lo tanto la poltica, en el sentido fuerte de la palabra, inestable y precaria, pero que trate de apartarse de la negacin y de sus silencios y tristezas. Preservando el conflicto, trgica expresin de la diversidad humana, con la clara conciencia de que el mal no reside en l sino en el delirante y totalitario deseo de extirparlo, de hacerlo desaparecer, de sustituir la riqueza de las oposiciones y de lo agonal, por la fra desolacin de la unanimidad. (Arnoldo SIPERMAN: La ley romana y el mundo moderno Juristas, cientficos y una historia de la verdad; Ed. Biblos, Buenos Aires, 2008). 12

Pues, en efecto, en los momentos terribles de una vida nadie decide sobre sus lgrimas; pero cuando stas llegan (a veces con dificultad mientras la desgracia amenaza con provocar la aniquilacin y dejarle a uno fijado en un dolor indecible), exponen al hombre a una pasividad extrema que, salvo que se corra el riesgo de un contrasentido radical, no significa inercia ni abandono, sino apertura al secreto invisible de donde proviene toda la vida. Catherine CHALIER: Tratado de las lgrimas; Ed. Sgueme, Salamanca, Espaa, 2007, pag. 215.

15

Ante situaciones lmite de nuestra vida interpersonal, frente a decisiones

en las que se sopesan valores equivalentes, al Derecho le corresponde

observar y coadyuvar, permitiendo a la concordia la determinacin de la norma

para actuar. Este es el ejercicio del abrazo.

Ante situaciones lmites de nuestra vida como sujetos de derecho, frente

a decisiones que puedan irrumpir en el mbito de la persona o del cuerpo, al

Derecho le corresponde reconocer como deber y aceptar como derecho, la

lucha solidaria. Este es el ejercicio del acompaamiento.

Aqu se describen los contornos del Derecho: Ante situaciones lmite de

nuestra vida social, frente a decisiones que eviten o prohiban el ejercicio de la

lgrima (mbito de la moral), del abrazo (mbito de la tica) y del

acompaamiento (mbito del deber), recomponer la posibilidad de cada uno de

ellos, es tarea o responsabilidad de la comunidad. Este es el ejercicio del grito,

mbito pblico de la norma, y del Derecho entendido como protesta frente a

cualquier intervencin impeditiva o interruptiva de la intimidad, la concordia o la

compaa.

Pero tambin hay materias que el Derecho no toca porque las sucesivas

capas de ramas jurdicas que histricamente fue incorporando, las han dejado

a medio camino en la demarcacin de sus competencias, o han quedado

ignoradas o inadvertidas en zonas no cubiertas por ninguna de ellas, por lo que

as el legislador como el intrprete, acostumbrados a manejarse slo al interior

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de cada rama en particular, las acaban descuidando, ignorando o

descuartizando.

I.2. Contextos de interpretacin y de posibilidad

Teniendo en cuenta la incidencia que asuman respecto de la recepcin

y aplicacin de las normas por voluntades ajenas a su dictado (entendiendo por

ajena asimismo la voluntad del legislador una vez que la norma ha sido soltada

al exterior), existen contextos de posibilidad y contextos de interpretacin para

el abordaje de la funcin normativa.

Los contextos de posibilidad hacen a la ejecucin de la norma, sobre

todo cuando ella supone una intervencin sobre dichas voluntades; y los

contextos de interpretacin hacen a la argumentacin de la norma sobre todo

cuando ella supone su aceptacin por dichas voluntades.

Los contextos de posibilidad tienen su fuente y condicin, principalmente

en el devenir histrico de las instituciones jurdicas (diacrona)13; en tanto que

los contextos de interpretacin la encuentran en su estructura y sistematizacin

(sincrona). Sobre el contexto de posibilidad se yerguen mayormente, en el

Derecho Positivo, las atribuciones del Poder Ejecutivo, y sobre el contexto de

interpretacin, las del Poder Judicial, en sus concepciones clsicas.

13

Para la comprensin paradigmtica que del derecho tienen una determinada poca de la sociedad se han introducido expresiones tales como ideal social o modelo social, visin social o tambin simplemente teora. En todos los casos esas expresiones se refieren a esas imgenes implcitas de la propia sociedad que dan una perspectiva a la prctica de la produccin legislativa y de la aplicacin del derecho (Jrgen HABERMAS, op. cit., pag. 473)

17

Estamos acostumbrados a hablar de Derecho en general y a pesar de

ello, solemos escuchar a los usuarios y destinatarios de su prctica que las

consideraciones acerca del Derecho en general (lase, consideraciones de

filosofa jurdica) estn extremadamente alejadas de cualquier utilidad concreta.

Ello obedece, en buena medida a que no slo la prctica, sino antes

bien, la enseanza del Derecho, se encuentra parcializada en el estudio de

cada una de sus ramas. En tal sentido, se pierde de vista ya desde su

formulacin, las decisiones polticas y los presupuestos histricos y culturales

de las normas que puedan haberles dado cauce, motivacin y sentido.

Del mismo modo que la Arquitectura es el modo de instrumentar la

habitabilidad del espacio14, el Derecho es el modo de instrumentar la

habitabilidad del tiempo15. En tanto previsiones de acontecimientos, las normas

hacen posible la percepcin o acercamiento del horizonte. Sin embargo, la

reduccin de su prctica profesional, acadmica y tribunalicia en las parcelas

de las ramas jurdicas, provoca la multiplicacin de esos horizontes,

14

La arquitectura y el diseo se constituyen como actos de imaginacin, de anticipacin, de prefiguracin. Imaginar las ciudades y los salones, las plazas y las fachadas, los objetos, las comunicaciones grficas, es un componente conceptual y operativo claramente reconocible en las disciplinas conceptuales. () Lo propio y definitorio de las elaboraciones proyectuales es su incidencia en los modos de habitar, y lo propio y especfico del habitar humano es su carcter histrico, mutable y mltiple. En los modos de ocupar el espacio para habitarlo se ponen en juego cuestiones polticas y sociales, biolgicas y simblicas, organizativas y rituales Roberto DOBERTI: Espacialidades, Ed. Infinito, Buenos Aires, 2008, pag. 186. 15

Ante la incertidumbre de los comportamientos sociales, a falta de leyes de causalidad, resulta necesario formular leyes de imputacin, en trminos kelsenianos, a fin de sostener la confianza en nuestras instituciones, y la institucionalizacin de nuestras libertades.

18

confundiendo el juicio hipottico y rarificando la conjetura16 de sus

posibilidades.

Una vez delimitado el contorno de lo jurdico, el estudio de su

fenomenologa ocurre slo dentro de ciertas provincias o haces de luz

proyectados separadamente por las distintas ramas jurdicas, sin

complementarse, comprenderse ni conocerse entre s17.

En cada una de las ramas jurdicas funciona un paradigma distinto de

otro, sobre los que se debe luego construir el trabajo de sistematizacin y

coherentizacin del Derecho, por lo que el orden jurdico total, an no

plenamente consciente de esta diversificacin, asentado sobre su inmensidad,

pierde de vista cuestiones de compatibilidad y conmensurabilidad entre dichos

paradigmas.

16

Una de las necesidades del replanteo del saber jurdico requerido en nuestros das es, como hemos sealado, el desenvolvimiento de la Semiologa, entendida como disciplina que estudia la vida de los signos en la vida humana, en este caso, para lograr la conjetura del funcionamiento normativo (Miguel ngel CIURO CALDANI: La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag. 24. Disponible on line en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/viewFile/961/794) 17

Cada rama est signada por los valores que sus cultores pretenden realizar: el derecho civil busca la estabilidad y el cumplimiento de las obligaciones, as como el resarcimiento de los daos hasta la exasperacin; el derecho comercial persigue la continuidad de los negocios; el derecho laboral quiere amparar al dbil; el tributario desea recaudacin; el procesal aora la predictibilidad; el administrativo intenta con relativo xito limar las asperezas del poder estatal; el penal no termina de debatir sus propios objetivos y el constitucional, ya deteriorado por rebeliones y catstrofes, por excepciones, picardas y emergencias, apenas atina a implorar cierta gobernabilidad. En estas condiciones, lo que se hace desde una rama podra criticarse desde otra. La controversia no estalla porque muchos especialistas estn tan concentrados en los problemas de su propia rama que no tienen nimo para analizar lo que sucede en las otras. (Ricardo GUIBOURG: La filosofa del Derecho y las ramas del Derecho, (en Investigacin y Docencia N 40, Ed. Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Enero/diciembre 2007, pag. 142)

19

As como existe la ciudadana de un determinado Estado para recibir,

actuar y modificar las normas de su Derecho Nacional, existe una suerte de

ciudadana respecto de las ramas jurdicas en que el sujeto de actuacin y

aplicacin se desmembra, en tanto cada una de ellas selecciona de l y reduce

en l, slo los rasgos pertinentes y caractersticos (premoldeados) de sus

concretos destinatarios, a fin de que lo alcancen ntegramente sus lgicas,

principios y postulados propios, desentendindose de toda otra materia,

situacin o problemtica.

I.2. La dispersin de la unidad.

Cul es el criterio de agrupacin o disgregacin, fraccionamiento o

desfraccionamiento18 que da lugar a la aparicin y desaparicin de las ramas

jurdicas?.

Algunas podran estar determinadas por la relacin de sus actores con la

generacin de las normas. As, se efecta una de las posibles distinciones

entre el Derecho Pblico (que tiene al menos en una de las partes de sus

diversas relaciones a los agentes que elaboran, ejecutan e interpretan las

18

Ya vimos que la justicia tiene una funcin pantnoma: valora la totalidad de los repartos futuros, presentes y pasados: he aqu la autntica justicia, la justicia divina. Su realizacin es imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad; la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada. Pero esta necesaria imperfeccin inherente a cada acto de justicia y que resulta del empleo del mtodo del fraccionamiento con el cual descartamos lo porvenir, hacemos enmudecer las injusticias que nos rodean, podamos las ramas y nos contentemos con desarraigar algunas de las races ms visibles, no debe ser obstculo para que el hombre realice actos de justicia, so pena de incurrir en la injusticia absoluta que consiste en la omisin de cometer injusticias relativas. Fraccionamiento y desfraccionamiento son para la justicia humana lo que para el corazn lo son la sstole y la distole.(Werner GOLDSCHMIDT: Introduccin Filosfica al Derecho, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pags. 401 y 414, respectivamente).

20

normas) y el Derecho Privado (en el que ambas partes regulan sus acciones

pero a su vez estn regulados por las normas que dicta un tercero). Esta

nocin est en crisis a raz del cada vez mayor proceso de imbricaciones de las

normas (correlativamente a los intereses) generadas en el mbito de lo

privado19, con la conducta, conjetura y perspectivas de quienes no son parte en

su proposicin20 (contratos de adhesin, empresas transnacionales,

concesionarios de servicios pblicos, eleccin del mercado de materias primas,

de los regmenes laborales y de las zonas del mundo de mayor poder

adquisitivo, resoluciones arbitrales o convencionales de conflictos, sistemas de

seguridad privados, sistemas de comunicacin y de informacin privados, etc.);

de la intromisin de normas pblicas en mbitos reservados a las decisiones

personales (derecho de familia, de las sucesiones, derecho sobre el propio

cuerpo); y en definitiva, por la crisis de la ecuacin Estado = Poder21.

19

Para dar cuenta de esta transformacin normativa, emplearemos el concepto de privatizacin de la capacidad de generar normas, capacidad que en la historia reciente se asocia con el Estado. Este proceso acarrea una mayor posibilidad de que se creen normas que no favorezcan a la mayora, sino a unos pocos. Aunque eso no es una novedad, lo que s es novedoso es la formalizacin de esas capacidades privatizadas y la restriccin cada vez ms profunda del conjunto de personas beneficiadas, dos caractersticas que presentan grandes diferencias con la etapa keynesiana que atravesaron numerosos estados occidentales en el pasado reciente. Asimismo este proceso conlleva un debilitamiento e incluso una eliminacin de la responsabilidad pblica en ciertos mbitos que, cuando pertenecan al sector pblico, estaban sujetos a esa responsabilidad, al menos en principio. (Saskia SASSEN: Territorio, autoridad y derechos, Ed. Katz, Buenos Aires, 2010, pag. 311/2) 20

La paradoja es que actualmente la proteccin de la vida privada del ciudadano parece mucho mejor garantizada dentro de la empresa que en la ciudad: nuestro banquero puede saber todo o casi todo sobre nuestra vida, sin siquiera tener que informarnos previamente sobre la utilizacin de los datos de nuestra tarjeta de crdito; y no est en absoluto sometido a limitaciones similares a las que pesan sobre el empresario deseoso de vigilar los gastos registrados por su conmutador telefnico. En materia de libertades, la historia del derecho laboral hasta el presente consista en una penetracin dentro de la empresa de las libertades garantizadas en la ciudad. Tal vez nos encaminamos en una direccin inversa, donde haba que difundir en la ciudad libertades garantizadas dentro de la empresa (Alain SUPIOT: Homo Juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007, pag. 201.) 21

Como se ver ms adelante la construccin de un Derecho nico, Completo e Integrado, ser una novedad del Iluminismo.

21

Otro criterio de distincin alegado entre el Derecho Pblico y el Privado

estara determinado en funcin del uso legtimo de la fuerza, entendiendo por

fuerza slo la que se lleva a cabo como reaccin prevista normativamente a

una conducta tipificada. Slo dentro del mbito de lo pblico, se afirma, puede

erigirse, administrarse y ejecutarse un Derecho Tributario, un Derecho Criminal

y un Derecho de Guerra. Este criterio tambin se encuentra francamente en

crisis, por un lado, en orden a la imposicin de las acciones monoplicas que

se evidencian a nivel empresarial, a la amplitud de medidas de seguridad que

tienen lugar en el mbito privado, al fenmeno del socavamiento de la

soberana a travs de la dependencia econmica22, al horadamiento de la

lgica blica merced a las nuevas tecnologas, y a las modalidades estatales y

no estatales del terrorismo; y por el otro, en virtud de la aplicacin de

verdaderas sanciones irreparables sin el antecedente legal correspondiente, el

desinters en el control de las sanciones operadas en el mbito familiar o

social, y la persistencia en la intromisin del sistema penal en conflictos de

escaso o nulo inters general. As, disponer de la libertad de un anciano o de

una persona con patologas mentales mediante su internacin corresponde al

22

El desplazamiento de la divisin pblico / privado hacia una expansin de la esfera privada genera una serie de interrogantes sobre la funcin de conceptos anteriores como el inters pblico nacional, de carcter fundamental para la normatividad del Estado. Cuando la expansin del dominio privado se produce en la escala internacional, o sea, en un contexto donde los estados nacionales siempre tuvieron menos capacidades de gobernabilidad, se agrega una dimensin ms a la problemtica del inters pblico nacional Al parecer lo que llen ese vaci que la privatizacin y la mercantilizacin generalizada de las funciones pblicas en una cantidad cada vez mayor de pases: el resultado es una concepcin global de la regulacin como eficiencia. Con esta ltima como nico objetivo, la privatizacin se torna legtima en ciertos dominios que antes eran exclusivos del Estado. Gracias a la supuesta neutralidad de los mercados, stos resultan esenciales para lograr la eficiencia, y por lo tanto, para alcanzar el bienestar pblico general. En la medida en que la eficiencia pasa a ser un objetivo tiende a reemplazar como tal el inters pblico o por lo menos a actuar como suplente de l. As, el ideal del Estado regulador, ha dado paso al ideal del Estado competitivo, cuya nueva pauta es maximizar la eficiencia. Saskia SASSEN: Territorio, autoridad y derechos, Ed. Katz, Buenos Aires, 2010, pag. 167/8.

22

Derecho Privado; en tanto que las amenazas de patio entre vecinos, o los

insultos perpetrados entre dos automovilistas, corresponden al Derecho

Pblico.

Dentro de la rbita del Derecho Privado, un criterio de definicin de

fronteras sera el correspondiente a las categoras del objeto de las

obligaciones. As, segn se trate de transacciones habituales y permanentes o

de prestaciones ocasionales, regiran el Derecho Comercial o el Civil,

respectivamente; segn se trate de objetos materiales o inmateriales, regiran

el rgimen de los Derechos Reales o de Propiedad Intelectual; segn se trate

de bienes registrables o no registrables, muebles o inmuebles regiran o no el

Derecho Registral y el Derecho Notarial; segn se trate o no de moneda de

curso legal o forzoso, regira a su respecto o no el Derecho Financiero; segn

se trate o no de prcticas quirrgicas o medicamentos, regira o no el Derecho

de Patentes; segn se trate o no de bienes no renovables, se regira o no por el

Derecho de los Recursos Naturales; segn se trate o no de mercadera

prohibida, regira o no el Derecho Punitivo; etc. Esta determinacin del Derecho

aplicable segn el objeto sobre el que recaen las cargas y/u obligaciones de las

partes, resulta impreciso en atencin a las interrelaciones de las distintas

categoras con las diferentes instituciones relacionadas con ellos (v.g.: en el

mbito de la familia, en el mbito concursal, en el mbito contractual, en el

mbito internacional), siendo un mismo objeto atravesado por ms de una

calificacin, y deviene vago por no precisar las relaciones humanas (el verbo

preciso) que den cuenta de ellos.

23

An dentro de la rbita del Derecho Privado, otro criterio de delimitacin

de fronteras internas, sera el de la relacin de sus actores con el mercado. As,

quienes determinan el movimiento del mercado de productos y servicios se

encuentran en la dialctica entre el Derecho Comercial y el Derecho del

Consumidor; quienes determinan el movimiento del mercado financiero se

encuentran en la dialctica entre el Derecho de las Inversiones y el Derecho

Bancario; quienes determinan el movimiento del mercado de trabajo, se

encuentran en la dialctica entre el Derecho Empresarial y el Derecho Laboral.

Estas referencias al mercado como instituidor de sentido y organizador de las

disciplinas jurdicas, han culminado en la perspectiva denominada de la

Escuela del Anlisis Econmico del Derecho, que en tanto generaliza una

reduccin, interfiere en las posibilidades de indagacin, investigacin y

fertilidad de sus mtodos.

No existe, como se ve, un nico criterio de clasificacin de las ramas

jurdicas. Tampoco han existido demasiados esfuerzos destinados a su

estructuracin, ya que, insistimos, su fundamento no es analtico, sino histrico.

La imagen de la rama surgida o desprendida de un tronco comn a

otras, es una imagen genealgica. Genealgica y espacial, en contraste con la

que podran representar los cauces de un ro, que es preciso suponer en

movimiento. Para las ciencias, esta metfora tiene un destacado antecedente

24

en la obra de Ramn Llull, Arbor Scientiae, que postulaba la unidad del

conocimiento y su derivacin en distintas ramas de saber23.

Luego, la metfora tom cuerpo y ocup el lugar de lo representado (lo

sustituy) se irgui como presupuesto y desde entonces condiciona toda

relacin, dictado, estructura o desarrollo de ste al mantenimiento de la

coherencia respecto de ella24.

23

El rbol de la ciencia, cuyas races son las nueve dignidades y las nueve relaciones, se subdivide despus en diecisis ramas, y a cada una de stas le corresponde un nuevo rbol. Cada uno de estos diecisis rboles, a los que se dedica una representacin particular, se divide en siete partes (races, tronco, ramos, ramas, hojas, flores y frutos). Ocho rboles corresponden claramente a ocho sujetos de la tabula generalis, y son el Arbor elementals (que representa los elementata, es decir, objetos del mundo sublunar como piedras, rboles, animales, compuestos de los cuatro elementos), el Arbor vegetalis, el Arbor sensualis, el Arbor imaginalis (las imgenes mentales que son las semejanzas de las cosas representadas en los otros rboles), el Arbor humanalis et moralis (que concierne a la memoria, al intelecto, a la voluntad, y comprende las distintas ciencias y artes inventadas por el hombre), el Arbor coelestialis (astronoma y astrologa), el Arbor angelicalis y el Arbor divinalis (las dignidades divinas). A la lista se aaden el Arbor moralis (las virtudes y los vicios), el Arbor eviternalis (los reinos de ultratumba), el Arbor maternalis (mariologa), el Arbor christianalis (cristologa), el Arbor imperialis (gobierno), el Arbor apostolicalis (la Iglesia), el Arbor exemplificalis (los contenidos del saber), y el Arbor quaestionalis (cuatro mil cuestiones sobre distintas artes). En buena medida, la clasificacin internacional de patentes intenta abarcar tambin el universo de las posibilidades objetuales de productos de la cultura desde una ramificacin similar en estructura.

Para comprender la estructura de estos rboles es suficiente con que examinemos uno, por ejemplo el Arbor elementalis. Las races son las nueve dignidades y las nueve relaciones; el tronco representa la conjuncin de todos estos principios, que da lugar a un cuerpo confuso que es el caos primigenio, que llena el espacio, y en el que estn las especies de las cosas y sus disposiciones; las ramas principales representan los cuatro elementos (agua, fuego, aire y tierra), que se separan en las cuatro masas que ellos componen (como los mares y las tierras), las hojas son los accidentes, las flores son los instrumentos (como la mano, el pie y el ojo), y los frutos son las cosas individuales, como piedra, oro, manzana, pjaro.

Sera utilizar una metfora arbitraria hablar de un bosque de rboles: stos se sobreponen unos a otros para constituir una jerarqua, como si se tratase de las plantas y tejados de una pagoda. Los rboles inferiores participan de los superiores, el rbol vegetal, por ejemplo, participa del rbol de los elementos, el rbol sensual de uno y del otro, mientras que el rbol de la imaginacin est construido sobre los tres anteriores y, al mismo tiempo, permite comprender el rbol siguiente, es decir, el humano.

El sistema de los rboles representa la organizacin de la realidad, y precisamente por esto constituye un sistema del saber verdadero, o bien representa la Cadena del Ser tal como sta metafsicamente es y debe ser. (Umberto ECO: La bsqueda de la lengua perfecta, Ed. Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1994, pag. 36/7) 24

Metforas cono estas, que hablan de ahorrar tiempo, de la voluntad de la mayora o de races cuadradas, llamadas habitualmente metforas muertas, revelan as las capas ms solidificadas del imaginario, aquellas en las que su clida actividad instituyente hace tiempo que se congel pero que, no por ello, deja de dar forma al mundo en que vivimos. Es ms,

25

Los tratados de cada una de las ramas jurdicas del Derecho comienzan

expositivamente con una pequea resea histrica de s misma y con sus

interrelaciones inconsultas con el resto. Tericamente debera ser posible a

travs de estas descripciones armar el rompecabezas total del orden jurdico

actual, sin embargo de lo cual, las piezas no coinciden entre s, o coincidiendo

algn encastre, an persisten sus bordes recortados y abiertos, sus ansias de

juntura, de borde, de integracin.

La metfora vegetal puede hacer ver como unidad lo que est disperso,

como definitivo lo que est en movimiento, como integrado lo que est ausente,

como ordenado lo difuso, como evidente lo escondido25.

Uno de los modos de resolver el problema de la unidad del Derecho ante

la multiplicidad de ramas, es sealar a una de ellas como el canal de

confluencia de las restantes. Sincdoque fatal en la que a travs de la

reduccin a una de sus partes, el Derecho pierde de vista nervios, vnculos,

relaciones y condiciones de su observacin y aplicacin.

.

cuanto ms muertas, ms nos informan de este mundo, pues ellas ponen lo que se da por sentado, lo que se da por des-contado, aquello con lo que se cuenta y que, por tanto, no puede contarse: los llamados hechos, las ideas, las cosas mismas. (Emmnuel LIZCANO: Metforas que nos piensan, Ed. Bajo Cero / Traficantes de Sueos, Madrid, 2006, pag. 65). Disponible on line, bajo licencia Creative Commons en http://www.traficantes.net/index.php/trafis/editorial/catalogo/otras/metaforas_que_nos_piensan). 25

La naturaleza clsica haba otorgado privilegios a los valores vegetales: la planta lleva sobre su blasn visible la marca sin reticencia de cada orden eventual, con todas sus figuras desplegadas del tallo al grano, de la raz a la fruta, el vegetal formaba, para un pensamiento en cuadro, un puro objeto transparente a los secretos generosamente devueltos (Michel FOUCAULT: Las palabras y las cosas, Ed. Siglo XXI, 2 edicin, Buenos Aires, 2010, pag. 292.

26

A travs de la reduccin a una de sus partes, el Derecho pierde de vista

nervios, vnculos, relaciones y condiciones de su observacin26 y aplicacin.

Cmo dar cuenta entonces de la unidad / diversidad de las ramas

jurdicas? Cmo clasificarlas, sistematizarlas, de acuerdo a un criterio comn?

Creemos que uno de los modos en que ello resulta posible es asumiendo su

inevitable fragmentacin, ya que su unidad slo puede otorgrsele desde fuera,

a partir de su construccin, aplicacin y habitacin en la convivencia. De este

modo, deben entenderse como signos, modos de intercambio, parcelas

desprendidas de un relato. Luego, su integracin no puede llevarse a cabo a

travs del texto de otras nuevas normas o ramas del Derecho, sino encontrarse

en su cauce real, a travs de su interseccin con el flujo de la vida27.

I.3. Semitica jurdica.

26

Que la observacin no es mera pasividad, sino asimismo propuesta, intervencin y produccin es uno de los hallazgos del paradigma del sistema: El concepto se aplica no slo a los aspectos de la conducta, sino a los de la cognicin. Ser correcto afirmar que es tendencia general en la psicologa y la psiquiatra modernas, apoyada por discernimiento biolgico, reconocer la parte activa en el proceso cognoscitivo. El hombre no es un receptor pasivo de estmulos que le llegan del mundo externo, sino que, en un sentido muy concreto, crea su universo. (Ludwig VON BERTALANFFY: Teora General de los Sistemas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989, pag.203. La bastardilla es del texto original.) 27

Tras el Pienso luego existo de Descartes est la existencia que el pensamiento descubre: yo, que pienso, existo por el acto de pensar que me permite pensar que existo. Era ya una conquista. Pero cmo explicar que haya un existente que sea yo mismo, que desde la nada he llegado a ser para pensar? Ese acto de pensar no me revela ese hecho nico de mi existencia, que mantiene un interrogante bsico que el pensar de Descartes no responde, que est atrs del suyo: por qu hay alguien que soy yo, yo que pienso, y no la nada? Porque el yo pienso se asienta en un previo yo siento: un cuerpo vivo que siente lo inexplicable del privilegio de su existencia, de emerger desde la nada siendo alguien. (Len ROZITCHNER, El terror y la gracia, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 2003, pag. 326.

27

Un signo es, ms all de las estructuras internas que diferentes escuelas

semiolgicas y semiticas impliquen, aquello que permite en l o a travs de l,

ver otra cosa que l mismo. Aquello que en determinados contextos de

posibilidad e interpretacin, est en lugar de otra cosa, que sustituye

funcionalmente a otra cosa, que est en lugar de otra cosa.

Ese poder de estar en lugar de otra cosa, se obtiene a partir del

proceso que se denomina semiosis28, que integrara los momentos de su

atribucin, sustitucin, saturacin y disipacin; anlogos al nacimiento,

desarrollo, madurez y ocaso del signo.

Este proceso de semiosis es infinito29, no descansa nunca, ya que todo

lo que conocemos lo conocemos a travs de los signos, del mismo modo en

que no acabaramos nunca nuestra labor en un diccionario si pretendiramos

buscar el uso idiomtico de un trmino, a travs de otros trminos de los que

debamos a su vez buscar el uso idiomtico. No hay forma de detener en un

momento determinado la pregunta por la cosa detrs del signo, ya que

siempre estaremos delante de l30.

28

La semiosis es el proceso por el que los individuos empricos comunican y los sistemas de significacin hacen posibles los procesos de comunicacin (Umberto ECO: Tratado de semitica general, Ed. Lumen, Barcelona, 2000, pag. 424. 29

Del mismo modo que en semitica se indica la infinitud de todo proceso de significacin, por la multiplicacin de denotaciones, connotaciones y contextos, se reconoce la infinitud de la justicia: La justicia recae en rigor sobre la totalidad de todas las adjudicaciones de potencia y de impotencia pasadas, presentes o futuras. He aqu lo que corresponde denominar la funcin pantnoma de la justicia. (Werner GOLDSCHMIDT: Introduccin filosfica al Derecho, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pag. 391). De all la necesidad de su fraccionamiento, ya que su realizacin es imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad; la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada (idem, pag. 401). 30

Sobre el carcter cultural e infinito de la semiosis:

28

Si no conociramos algunas palabras del idioma, o si no tuviramos

alguna nocin de la gramtica general de las lenguas, sera imposible acceder

a un texto escrito en lengua extranjera, o an en la propia, cuando introduzca

nuevos trminos o estructuras.

Si no tuviramos alguna nocin de la forma arbrea, cada vez que nos

topramos con una especie diferente, estaramos tratando de buscarle una voz

para identificarlo, en lugar de sealarlo convenientemente bajo el epteto de

rbol. Lo mismo ocurre con las caractersticas intuitivas generales que

implican el sustantivo perro; humano, o casa, sin importar las innumerables

variaciones que pudieran tener. A estas caractersticas, necesarias para llevar a

cabo nuevos procesos semiticos, se las denomina semiosis sustituida. La

posibilidad de reconocer entre la multiplicidad de fonemas aquellos que son

palabras significativas en alguna lengua, e incluso en cualquier lengua; la

posibilidad de reconocer un animal o un vegetal entre la diversidad de

caractersticas que representan ambos reinos (con las perplejidades del mundo

de los hongos), son ejemplos demostrativos de las capacidades de la semiosis

sustituida, que puede llegar a identificarse con la cosa u objeto al que se

refiere.

El hecho de construir tiene que ver con la comunicacin pura. Hay que mirar la estructura de los mensajes, la forma de su comunicabilidad, los a priori, y prestar atencin, en estricta secuencia, a sus diversos contenidos. Lo que cuenta no son las leyes de la fontica o de la gramtica, sino las cadenas etimolgicas subterrneas. La red en que nuestra existencia est inmersa teje los mensajes que la humanidad transmite, y estos mensajes adquieren carcter de hecho. No hay estructuras fijas, slo acomodamientos. El discurso toma cuerpo a partir del momento en que la disposicin creativa del lector suma su voluntad y se obliga a realizarlo con los sentidos. El sentido del lector debe darle dimensin a los signos con smbolos multiplicadores de entendimiento (Marco LLINS VOLPE, Lenguaje jurdico, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, pag. 133.)

29

La semiosis sustituida puede verse asimismo desde la perspectiva de

la conformacin y organizacin de los materiales que se utilizan para llevarla a

cabo (impresiones, sonidos, fonemas, texturas), denominndose a estos

efectos semiosis sustituyente.

Toda semiosis sustituyente es a su vez semiosis sustituida para una

semiosis sustituyente superior que la pone en funcionamiento. As, por

ejemplo, la forma visual de una rama que se desprende de un tronco,

intuitivamente identificable como semiosis sustituida, permiti la articulacin

del trmino rama que se conform en el proceso de una semiosis

sustituyente histrica y social como signo de una estructura de crecimiento, y

luego pudo ser tomado (en cuanto semiosis sustituida) como expresin del

desarrollo de una disciplina cientfica determinada y sus especializaciones

(como semiosis sustituyente), o del trazado de las lneas del ferrocarril, o

como forma retrica de evadirse de un asunto en particular (semiosis

sustituyente alternativa).

Luego, no slo hay relacin entre los significantes y sus significados,

sino que la hay tambin con el proceso de su atribucin, sustitucin, saturacin

y disipacin; por lo que todos los signos son signos sociales, ya que deben

entenderse, reconocerse y estudiarse en el contexto de su significacin. A

este fenmeno se refiere Umberto ECO cuando identifica al significado como

unidad cultural: En todas las culturas una unidad cultural es simplemente

algo que esa cultura ha definido como unidad distinta de otras y, por lo tanto,

30

puede ser una persona, una localidad geogrfica, una cosa, un sentimiento,

una esperanza, una idea, una alucinacin31.

Este contexto de significacin, constituye el cdigo que dar cuenta de

las sustituciones permitidas para los procesos semiticos de una cultura, grupo

social o inters particular correspondiente. Precisamente hablamos de cdigo

cuando debemos descifrar cualquier signo cuyos caracteres no son los

habituales, o cuyo material referencial conocemos poco, o nos es

absolutamente desconocido.

As, junto a los conocidos significante y significado de Sausurre,

Magarios de Morentn32 postula la necesidad de su integracin con otras dos

tipologas de signos, significado de una semiosis sustituyente (aquellos

rasgos generales que establecen la diferencia entre una pelota y un perro,

por ejemplo, para tranquilidad de los perros), y el significante de una semiosis

sustituida (las variables del trmino o de la voz pelota, que describen las

alternativas de un juego o de una estructura). El primero de ellos funciona

como presupuesto de la semiosis, en tanto que el segundo ya supone su

articulacin.

La elaboracin de normas puede ser estudiada como uno de los tantos

modos de produccin de signos.

31

Umberto ECO: Tratado de semitica general, Ed. Lumen, Barcelona, 2000, pag. 112. 32

Juan MAGARIOS DE MORENTN: La semitica de los bordes, Ed. Comunicarte, Crdoba, 2008, esp. Pags. 90 a 101.

31

En tanto media entre realidades, el Derecho no slo se formula en

trminos semiticos, en cuanto constituye un signo entre los signos, sino que

asimismo ejerce una semiosis a partir de sus tecnologas sustitutivas y

sustituyentes. As, en tiempos de Velez Sarsfield, nuestro codificador del

Derecho Civil, se posea socialmente una poderosa distincin entre hijos

legtimos; naturales y sacrlegos (significantes de una semiosis sustituida),

que fue receptada en nuestro Cdigo Civil como categoras de filiacin, con

distintos efectos jurdicos para cada una de ellas (significado de una semiosis

sustituyente). Luego, estas distinciones se disiparon a lo largo de la historia de

la emancipacin de los cuerpos respecto de las instituciones, y se han

eliminado las categoras de las filiaciones, sin perjuicio de lo cual an

permanece la imposibilidad procesal (falta de accin) para el padre natural de

impugnar la paternidad de otro sobre el que funcione la presuncin de

paternidad por matrimonio con la madre.

Las palabras expresadas en un texto normativo son mediadoras entre

los procesos semiticos que tienen lugar a travs de su contexto de posibilidad

(proceso que da lugar a la semiosis sustituida) y su contexto de interpretacin

(proceso que da lugar a la semiosis sustituyente). As, una misma norma no

dir lo mismo en un caso que en el siguiente, y la continuidad del sistema

jurdico queda garantizada no por el mantenimiento de los significados, sino por

el de los significantes utilizados para su conformacin / entendimiento.

32

Sin embargo de ello, en el abordaje de la norma, se suele identificar al

nombre de las acciones con las acciones nombradas, sin el ejercicio de esa

abstraccin que permite considerarla, en buena medida, opaca a la realidad.

La retcula que las ramas jurdicas establecen respecto de los hechos

sobre los que se proyecta, se sustrae al anlisis en su ejercicio, obvindose su

entrelazamiento y organizacin al momento de encarar no slo la aplicacin de

las normas as clasificadas y enmarcadas, sino tambin al momento de

disponerse su elaboracin.

Cada rama jurdica introduce una nocin particular de Derecho, y

consecuentemente, aborda una nocin particular de Sujeto de Derecho,

presupuesto de su entendimiento, o significante de una semiosis sustituida,

identificada al momento de su desarrollo. Siendo, por dems una construccin

social de una poca determinada, asume sus criterios de relevancia respecto

de las personas y sus relaciones, por lo que no existen ramas jurdicas

destinadas a la proteccin de grupos sociales invisibilizados, o para el estmulo,

apoyo o concrecin de acciones o conductas que no hayan podido acceder a

una suficiente valoracin pblica.

A travs del anlisis de los presupuestos y caractersticas de cada rama

jurdica se podr distinguir entre el sujeto de derecho y el sujeto del derecho,

siendo el primero la persona fsica o ideal, el otro responsable o reconocible, y

siendo el segundo el motor, gua y presupuesto de su conformacin y dictado;

33

acontecimiento e institucin, respectivamente, cuerpo y figura, persona y

personificacin.

As, del patricio del Imperio Romano, al caballero de la Edad Media,

al comerciante del Renacimiento, al productor de la poca inmediatamente

posterior a la Revolucin Industrial, al consumidor del Estado de Bienestar y

al "empresario" de nuestros das, el paradigma de Sujeto de Derecho ha

sufrido enormes modificaciones.

En nuestros medios normativos en los que no existe una degradacin

explcita de una parte de la humanidad, una vez que los paradigmas de la raza,

la cultura o la inteligencia superior han sucumbido, existe sin embargo un

modelo excepcional de ser jurdicamente relevante, que desprecia a travs de

no tomar en cuenta, ni siquiera para denostarlos, a quienes no renan sus

caractersticas de normalidad y generalidad.

Del mismo modo en que en el Derecho Romano slo se escriba para los

patricios, sin tomar en cuenta los derechos y caractersticas de las otras

"gentes", hoy, el Derecho (encaramado especialmente sobre el Derecho

Comercial) slo parece escribirse para los empresarios individuales, y acaso

slo para los empresarios individuales exitosos. ste es hoy tambin el

destinatario de los textos no ficcionales dirigidos al pblico masivo. De las

bienaventuranzas del Sermn de la Montaa, con su elogio de los vencidos,

hasta la literatura sobre liderazgo y management, algo hiri definitivamente

nuestra concepcin del gnero humano, que slo pas a ser tal para su

34

consideracin ambiental en el sentido de la conservacin de las utilidades de la

naturaleza, o para su consideracin estadstica en el sentido de la

multiplicacin de las utilidades del mercado.

I. 4. La unidad de lo disperso.

Uno de los modos ms transitados de superar la fragmentacin jurdica

(entendida solamente desde el punto de vista del contexto de interpretacin) es

el de hallar slo en la estructura normativa el denominador comn asequible a

las normas pretendiendo construir mediante operadores lgico

proposicionales, todos sus enlaces (exgesis). Esto es, slo prestar atencin al

significado de una semiosis sustituyente, en cuanto a sus articulaciones

internas (gramtica y sintaxis). De esta manera ha tenido lugar, por ejemplo, el

desdn por la historia, el olvido del cuerpo33, y la abstraccin de la mortalidad,

de la necesidad, de la fragilidad e incompletitud, como datos constitutivos del

ser humano34.

33

Yo llamar entonces justicia a toda tentativa de luchar contra la esclavitud moderna, lo que significa luchar por otra concepcin del ser humano. Naturalmente esta tentativa es poltica, ella no es directamente filosfica, pero la filosofa va a llamar justicia a una poltica real que luche contra a esclavitud moderna. Esta lucha es afirmativa ya que esa poltica propone otra visin del hombre, propone volver a ligar el cuerpo de la humanidad al proyecto y a la idea. Esa poltica ser justa para la filosofa si ella misma afirma dos cosas, en primer lugar, que el cuerpo no debe ser separado de la idea, an en el caso de las vctimas; en segundo lugar que ninguna vctima debe ser reducida a su sufrimiento, pues en la vctima es la humanidad entera la que est golpeada. Ese principio es un principio del cuerpo mismo, y en ese sentido podemos considerarlo un principio materialista: el cuerpo humano que se propone un pensamiento posible. Esta es la primera afirmacin. Y la segunda afirmacin ser la afirmacin de la igualdad de todos; la igualdad de todos precisamente como cuerpo ligado a la idea. (Alain BADIOU: Justicia, filosofa y literatura, Ed. Homo Sapiens., Rosario, 2007, p. 23). 34

A estas actitudes asumidas en buena medida por el Derecho entendido como deber ser, las analiza y describe con acuciante preocupacin la Dra Martha NUSSBAUM en El ocultamiento de lo humano, (Ed. Katz, Buenos Aires, 2006), en el que pasa revista a dos caracterologas psicolgicas conocidas como el falso self y la personalidad normtica, una incapaz de

35

Otro de los modos de llevar a cabo dicha unidad es el de hallar los

tpicos correspondientes a un sentimiento de justicia intuitivo y natural, o

razonado y necesario, que slo atienda al significante de una semiosis

sustituida. Esto es, a los lugares comunes del sentido comn (iusnaturalismo).

La inmediata o directa correlacin entre las palabras y las cosas, entre lo

formulado en el texto normativo y su reflejo de y en la realidad social, resulta

caracterstica de una epistemologa ingenua, lindante con el pensamiento

mgico, que luego de las barbaries legales que ha debido soportar la

humanidad, deviene al menos irresponsable.

El anlisis puramente analtico del Derecho atiende slo a los

significados de las semiosis sustituyentes.

El anlisis iusnaturalista atiende slo a los significantes de las semiosis

sustituidas.

En ninguno de los dos casos es posible, por ende, efectuar la

decodificacin de las normas, ya que ellas aparecen como autosuficientes,

constituyendo su propio cdigo.

alcanzar la coherencia interna de sus diversas relaciones sociales, y la otra incapaz de alcanzar una relacin que obedezca coherentemente a las reglas que se ha dado para la vida. Ambos, puentes rotos, uno por encontrarse levantado sobre una sola de las dos orillas, el otro por no estar siquiera emplazado entre ellas.

36

El carcter binario de un sistema excluye al verbo como motor de su

poder significativo, y con l a todos los procesos semiticos, remitindose

solamente al contexto de interpretacin.

Limitar el examen o abordaje del Derecho al contexto de interpretacin,

supone evadir la consideracin acerca de su contexto de posibilidad, y

consecuentemente, desplazar de su consideracin el cdigo a travs del cual

aquel puede desarrollarse. Esta limitacin es una de las explicaciones acerca

de por qu motivo los estudios del Derecho apenas prestan atencin a la

elaboracin de normas (preocupacin desde el punto de vista de los mundos

normativos posibles) y slo lo hace respecto de su aplicacin (mundo

normativo dado).

Los lmites externos que hemos reconocido en el Derecho no son

receptados como tales en cada una de sus ramas jurdicas. Debido a que su

universo de actuacin es ms acotado, tambin resulta acotada su conciencia

de expansin.

En tanto es inters de los operadores de lo jurdico, a fin de sostener su

inocencia35 y garantizar la continuidad de su ejercicio, el solapamiento de las

instituciones, intereses y motivaciones polticas que subyacen a las normas, las

corrientes tradicionales han separado las funciones de produccin, de

interpretacin y de aplicacin de dichas normas, convenientemente separadas

35

Al respecto, ver las tesis sostenidas en Ral Alberto CERUTI: Criminologa de la inocencia, Ed. Larroca, Buenos Aires, 2005, en el que se deber perdonar una inmensa errata en el nombre de Charles Sanders Peirce.

37

en rganos diferentes, sin notar que en cada una de ellas se encuentran

implcitas las otras dos: Cada vez que se sanciona una norma, se est

interpretando el contexto normativo y sociolgico al que se destina como

herramienta de uso. Cada vez que se interpreta una norma, se la est

eligiendo, receptando, concibiendo y aplicando a un suceso o persona en

particular. Y cada vez que se aplica una norma, se la establece en una

jerarqua, posicin y sentido determinados, extrayndola del total de normas

posibles, al slo efecto de hacer coincidir su aplicacin con la interpretacin

que de ella se hace.

La prctica cotidiana en las labores de la especializacin o de los fueros,

su reduccin al contexto de interpretacin, y su desvinculacin con las races

de la teora del Derecho, provoca que cada una de las ramas jurdicas se

constituya como el nico de los mundos posibles en los que llevar a cabo el

entendimiento y actuacin de lo jurdico36.

La codificacin positiva sustituy el contexto de posibilidad, eliminando

de las preocupaciones de los trabajadores del Derecho no slo su sentido

poltico sino an el inters en la prctica de la elaboracin de las normas.

I. 5. Estructuras binarias y ternarias.

36

Resulta aplicable al Derecho lo expresado por Ludwig VON BERTALANFFY en su Teora General de los Sistemas (Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 989, pag. 51): La instruccin habitual en fsica, biologa, psicologa o ciencias sociales las trata como dominios separados, y la tendencia general es hacer ciencias separadas de subdominios cada vez menores, proceso repetido hasta el punto de que cada especialidad se torna un rea insignificante, sin nexos con los dems. En contraste, las exigencias educativas de adiestrar generalistas cientficos y de exponer principios bsicos interdisciplinarios son precisamente los que la teora general de los sistemas aspira a satisfacer.

38

Caracterstico del Derecho es su estructura normativa: Dado un suceso

A, debe ser un suceso B. Si alguien celebr un contrato, debe cumplirlo; si lo

incumple, debe resarcir; si no resarce puede ser ejecutado; si es ejecutado

todo vuelve a la situacin de equilibrio original anterior.

Si las acciones propias no tienen punto de descanso, generando

constante e infinitamente consecuencias y derivaciones, y si las acciones de

los otros, y de los factores naturales u objetivos son invariablemente

impredecibles e infinitos en sus posibilidades, resulta necesaria, a los efectos

de su manipulacin e incorporacin al clculo, su reduccin a trminos de

accin y reaccin.

Esta reduccin de las relaciones humanas a dos exclusivos trminos de

accin y reaccin slo resulta posible mediante la neutralizacin y

transparencia de los catalizadores, que operan entre uno y otro37.

37

Que los instrumentos actan sobre la disposicin fsica aparece con nitidez cuando operamos con instrumentos corpreos donde es inmediato que los resultados del trabajo sobre la materia son distintos si se dispone de diferentes herramientas, an cuando hay tendencia a imaginar que lo que se obtiene, con aproximaciones mayores o menores a un objeto predeterminado. Esta falsa neutralidad del instrumento se agudiza cuando, en el campo del diseo, operamos con instrumentos conceptuales: la geometra descriptiva, las perspectivas cnicas o el sistema Munsell de color no son medios universales para prefigurar y representar las cosas. La enseanza instrumental, el adiestramiento centrado en sus mecanismos, oculta su dimensin fundamental. Estos instrumentos, en rigor, instituyen lecturas, organizan las disposiciones fsicas segn una determinada visin, proponen deslindes del sustento material segn un particular sentido de la forma. La aparicin y propagacin de cada uno de estos instrumentos no fue solo un proceso destinado a reflejar de manera distinta las cosas, fue una propuesta de formar y consecuentemente, una exigencia de reordenamiento de las disposiciones fsicas sustentantes. Universalizar y neutralizar un instrumento es desconocer sus lmites y tambin su potencia. (Roberto DOBERTI, Espacialidades, Ed. Infinito, Buenos Aires, 2008, pag. 71).

39

La estructura binaria busca hacer previsible lo incontrolable, mecnico lo

imprevisible, causal lo voluntario, y necesario lo decisional. Se configura bajo el

aspecto de una promesa38 de efectivo cumplimiento, pero cuyas condiciones de

realidad dependen de factores de poder, que quedan solapados por su

operatividad, ocultos en la medida de su eficacia.

De la mano con un tipo de juicio por oposicin, que sigue la estructura

lgica del tercero excluido (libre/esclavo; dueo/usurpador;

inocente/culpable), la estructura legal o normativa es eminentemente binaria.

Est formulada bajo la idea de la Imputacin, como anloga a la de

causalidad caracterstica de la estructura del modelo decimonnico de las

ciencias fsicas39.

38

La posible redencin del predicamento de irreversibilidad -de ser incapaz de deshacer lo hecho aunque no se supiera, ni pudiera saberse, lo que se estaba haciendo- es la facultad de perdonar. El remedio de la imposibilidad de predecir, de la catica inseguridad del futuro, se halla en la facultad de hacer y mantener las promesas. Las dos facultades van juntas en cuanto que una de ellas, el perdonar, sirve para deshacer los actos del pasado, cuyos pecados cuelgan como la espada de Damocles sobre cada nueva generacin; y la otra, al obligar mediante promesas, sirve para establecer en el ocano de inseguridad, que es el futuro por definicin, islas de seguridad sin las que ni siquiera la continuidad, menos an la duracin de cualquier clase, sera posible en las relaciones entre los hombres. En contraste con el perdn, que -quiz debido a su contexto religioso, quizs a su conexin con el amor que acompaa a su descubrimiento siempre se ha considerado no realista e inadmisible en la esfera pblica, el poder de estabilizacin inherente a la facultad de hacer promesas ha sido conocido a lo largo de nuestra tradicin. Lo encontramos en el sistema legal romano, en la inviolabilidad de acuerdos y tratados {pacta sunt servando); o cabe ver a su descubridor en Abraham, el hombre de Ur, cuya historia, tal como la cuenta la Biblia, muestra tal apasionamiento en pactar alianzas que parece haber salido de su pas con el nico fin de comprobar el poder de la mutua promesa en el desierto del mundo, hasta que finalmente el propio Dios acept una Alianza con l. En todo caso, la gran variedad de teoras de contrato desde la poca romana atestigua que el poder de hacer promesas ha ocupado el centro del pensamiento poltico durante siglos. (Hannah ARENDT: La condicin humana, Paids, Buenos Aires, 2009, pags. 256/7 y 262/3). La no consideracin del perdn dentro de la esfera de lo pblico (a la que sin embargo pertenece, como correlato de la promesa, tiene que ver con el carcter refractario del perdn a la estructura binaria: Slo hay perdn si el perdn no puede preverse, no se da por descontado, no proviene como consecuencia ni efecto de la accin anterior. 39

La ciencia clsica se ocupaba ante todo de problemas de dos variables, de cursos causales lineales, de una causa y un efecto, o de unas pocas variables cuando mucho. La mecnica es el ejemplo clsico. Da soluciones perfectas para la atraccin entre dos cuerpos celestes, un sol y un planeta, y as permite la prediccin exacta de futuras configuraciones y hasta de la

40

El sujeto en el relato, en la narrativa, es aquel respecto del que se dice

algo en el predicado. Es el protagonista del predicado. En cambio, el sujeto en

la norma es objeto en el predicado. De all la necesidad de contar con otra

norma que refiera al sujeto que construye ese objeto y que realiza ese

predicado (sociedad, Nacin, instituciones). Slo que estas normas

subyacentes quedan ocultas e irrevisables, bajo la forma de axiomas

inconscientes o presupuestos, que deben sin embargo acudir al momento de la

investigacin, elaboracin, aplicacin y ejecucin de las normas40.

Ninguno de los sujetos normativos, en este juego de oraciones dobles

deviene el protagonista de su descripcin o determinacin. En cambio de ello,

al modo del cruce de dos ejes cartesianos, postula un encuentro, una

oposicin, un enfrentamiento. Establece la hiptesis de lo que debiera ser. En

tal sentido, debe advertirse que cualquier prescindencia del cauce de la

temporalidad, deviene en dogma o en ficcin.

Esta interseccin de predicados importa la duplicacin de la estructura

binaria de la norma hacia el interior de su significado y de su significante41. En

primer lugar, supone la construccin de las instituciones sociales como algo

existencia de planetas an no vistos. Pero ya el problema de los tres cuerpos en mecnica es insoluble en principio y slo puede ser abordado mediante aproximaciones. (Ludwig VON BERTALANFFY, Teora General de los Sistemas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989, pag. 96.) 40

De nuevo aqu la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico da cuenta de su forzada

desarticulacin. 41

La carencia de un sujeto en la pretendidamente objetiva interseccin de dos predicados, hace posible el discurso de la liberacin de los mercados, sin considerar la fuerza de trabajo, ni los sujetos y familias involucrados en ese proceso.

41

real por lo presuntamente previsible, ordenado y continuo de su accionar; y en

segundo lugar, supone la recepcin de las complejidades sociales como reales

slo en tanto se corresponda con dicha previsin, orden y continuidad (un

supuesto proyectado y una derivacin introyectada). Aquel, proveniente de una

aspiracin interior, y materializado en un rito reproducible; y la ltima

proveniente de una materialidad exterior, e internalizada en un mito

argumentable; expresadas ambas en los pulsadores de los trminos jurdicos

(jueces, legisladores, operadores administrativos, juristas, etc.).

La cuadrcula preparada por la interseccin de normas, espera. Su

accin principal, su rol, por su absoluto carcter de anticipacin, es la espera42.

Aguarda el momento de reunin de la experiencia y la institucin, y de la

presuncin en operatoria, como modo de actuar, de exhibirse, de permanecer.

En ambos casos, se identifica el "ser" con el "deber", sustituyendo uno con el

otro, sustrayndolos de los procesos implicados en su dialctica. A partir de all

42

Esta funcin pasiva acaso se deba a la consideracin como momentos separados y facultades diferentes de la percepcin y la accin, profundamente puesta en entredicho a raz de las constataciones neurolgicas de los ltimos treinta aos: En la dcada de 1980, los neurocientficos enarbolaban el paradigma que sostena que las diversas funciones del cerebro de los macacos o de los seres humanos estaban confinadas en compartimentos estancos. En virtud de tal paradigma, la percepcin (ver objetos, or sonidos y dems) y el movimiento (alcanzar un alimento, asirlo, colocarlo en la boca) van por caminos totalmente separados e independientes entre s. Existe una tercera funcin, la cognicin, que est un poco en el medio de la percepcin u del movimiento y que os permite planificar u seleccionar nuestro comportamiento motor, paradigma que habra que abandonar, en virtud de los descubrimientos relacionados con las denominadas neuronas espejo, cuyo comportamiento permite concluir que En el mundo real, parece ser que ni el mono ni el humano pueden observar que alguien toma una manzana sin tambin invocar en el cerebro los planes motores necesarios para tomar la manzana ellos mismos (activacin de las neuronas espejo). Del mismo modo, ni los monos ni los humanos pueden ni siquiera mirar una manzana sin invocar al mismo tiempo los planes motores necesarios para tomarla (activacin de las neuronas cannicas). En suma, los actos prensiles y los planes motores necesarios para obtener y comer una fruta estn vinculados en esencia a nuestra comprensin de la fruta. El patrn de activacin de las neuronas tanto especulares como cannicas del rea F5 muestran sin lugar a dudas que la percepcin y la accin no estn separadas en el cerebro. Son tan slo dos caras de la misma moneda, inextricablemente ligadas entre s. (Marco IACOBONI: Las neuronas espejo, Ed. Katz, Buenos Aires, 2009, pags. 21 y 22/3, respectivamente)

42

el Sujeto de Derecho puede ser habido como significante de una semiosis

sustituida (ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones), y el Estado

Normador como significado de la semiosis sustituyente (de acuerdo con

Kelsen, el Estado se identifica con el conjunto de normas que establecen su

funcionamiento).

Por el lado de la institucin, se niega o prescinde de la habitabilidad, ya

que su realizacin no se corresponde con las necesidades vitales, sino con las

pretensiones de eterna juventud; y por el lado del cuerpo, se niega o prescinde

de la sinceridad, ya que su recepcin no se corresponde con los atributos del

deseo, sino con los de la desconfianza. Desborde donde debiera haber control,

y contraccin donde debiera haber impulso43.

La preocupacin por la historia en el Derecho44, y por la narrativa en el

relato del caso a resolver, permitira establecer la interseccin temtica que

43

La Ilustracin haba sustituido la trada de las leyes (divinas, naturales y humanas) por la dualidad de las leyes natural y humana, unidas bajo la gida de la Razn. Al querer reducir tambin esa dualidad, las nacientes ciencias sociales pretendieron establecer la soberana legislativa de la ciencia, descalificando en un mismo gesto a la teologa (cuyo puesto ocuparon en las universidades) y al derecho. En el plano cientfico, dicho proyecto estaba condenado al fracaso puesto que (como se acaba de exponer) someter el pensamiento a la bsqueda de leyes obliga a tomar conciencia de los lmites del entendimiento. A medida que las ciencias sociales acumulaban una suma sin precedentes de conocimientos, la complejidad de lo que descubran demostraba la vanidad de la enunciacin de leyes de hierro que en ltima instancia determinaran el destino de los hombres (leyes de la historia, de la economa, de la sociedad, etc.) En cambio, en el plano ideolgico y poltico, ese proyecto tuvo un xito extraordinario porque le habra horizontes ilimitados al deseo de poder que abriga el hombre. Vale decir, abra las puertas de la locura. (Alain SUPIOT: Homo Juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007, pags. 100/1) 44

El carcter ahistrico del mtodo jurdico se extiende paradjicamente, incluso en la consideracin del Derecho Romano: El tratamiento que haba sacado de contexto los fragmentos transcriptos en los Digesta era ya de hecho un primer y acabado nivel de aquel proceso de erradicacin de pensamiento jurdico romano de su ambiente y de su historia, que los intrpretes medievales y modernos continuaran llevando a cabo sobre aquellos mismos textos, leyndolos por as decirlo en continuidad respecto a los redactores justinianeos, a fin de

43

devuelva el sentido a s