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UNA MIRADA LATINOAMERICANA:PERSPECTIVAS COMPARADAS SOBRE ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA ENTIEMPOS DE PANDEMIA (COVID-19)
Una mirada latinoamericana: Perspectivas comparadas sobre Estado de derecho, derechos humanos y democracia en tiempos de pandemia (COVID- 19) / Centro de Investigación para la Democracia (CIDEMO) / Comp. Mejía-Dietrich, Rodolfo, Mendoza, Adán. --1ª ed.--San Miguel, El Salv.: UNIVO Editores, 2020. 179 p.
ISBN 978–99961–948–1–0 <E-book> ISBN 978–99961–948–1–0 <E-book>
1.Cultura política-América Latina. 2.Democracia. 3.Gobernabilidad 4.Corrupción-Aspectos sociales. l.Titulo. CDD 321.8
UNA MIRADA LATINOAMERICANA:PERSPECTIVAS COMPARADAS SOBRE ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA EN TIEMPOS
DE PANDEMIA (COVID - 19)
UNA MIRADA LATINOAMERICANA:PERSPECTIVAS COMPARADAS SOBRE ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA EN TIEMPOSDE PANDEMIA (COVID - 19)
CONTENIDOPRESENTACIÓNRodolfo Mejia Dietrich
Gobierno y violencia de género en época de COVID-19.Recomendaciones internacionales y medidas gubernamentales.ArgentinaMaría Carolina Mauri
PPandemia y justicia penal -nacional y federal- en contextos de encierroArgentinaMaria Elena Godoy B.
Panorama del COVID-19 y derechos fundamentales en BoliviaBoliviaSonia Eliana Roca Serrano
COVID-19 no Brasil. Reflexões sobre as ações de combate à ppandemia e ações de combate à corrupção sob a luz da CF/88BrasilGerson de Barros Calatroia
Algunos desafíos de la justicia civil en Colombia frente a la crisis sanitaria ColombiaHoracio Cruz Tejada
La defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales en tiempos delccovid-19 por la Sala de lo Constitucional de El SalvadorEl SalvadorRommell Ismael Sandoval Rosales
El derecho a la justicia en un estado de derechoGuatemalaErick Juárez
El desarrollo del derecho humano de acceso a la justicia y tutela jurisdiccionaleefectiva, a través del acceso a la tecnología.MéxicoEliseo Juan Hernández Villaverde
Estado de derecho, derechos humanos y riesgos latentes en la República Dominicana: reflexiones a partir de COVID-19República DominicanaHarold Modesto
DeDerechos Humanos en tiempos de emergencia en los países del TriánguloNorte de Centroamérica.España - ColombiaErika Torregrossa Acuña
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La Universidad de Oriente (UNIVO) pionera en el campo de la investigación científica y comprometida con el ejercicio pleno de la democracia, conceptualizó una idea que ahora es una realidad axiomática, y fue la creación del Centro de Investigación para la Democracia (CIDEMO); esta iniciativa pensada desde la academia y financiada por la cooperación internacional es fruto del Acuerdo de Cooperación suscrito entre la UNIVO y la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). El CIDEMO fue fundado en el año 2019 en el marco del Proyecto de “Sociedad Civil y Democracia en la Región Oriental”.
El CIDEMO surge como un centro de pensamiento en la necesidad intrínseca de construir conocimiento orientado a resolver problemas de nuestra aún incipiente democracia, y volverse un actor protagónico en la lucha inclaudicable en contra de la corrupción en cualquier esfera del ejercicio del poder. Por tal motivo, esta iniciativa constituye un esfuerzo inconmensurable de fortalecimiento institucional y de construcción de capacidades investigativas. Una de sus finalidades es la promoción e impulso de la formación ciudadana en gobernabilidad democrática en El Salvador, a través de la educación, el análisis, la discusión e incidencia de lala sociedad civil, que esta conozca sus derechos y pueda monitorear el trabajo del Estado en temas de país.
Uno de los ejes de investigación del CIDEMO está basado en el “fortalecimiento institucional, Estado de derecho y reforma del Estado” donde se busca presentar aproximaciones teórico-conceptuales desde diversas disciplinas, para favorecer la transversalidad en el conocimiento sobre el Estado. Desde esta óptica investigativa, y por las razones de excepcionalidad provocada por la emergencia sanitaria a nivel mundial producto de la pandemia por coronavirus (COVID-19), germina el presente esfuerzo académico que reúne a destacados juristas comprometidos con los procesos de reforma a los sistemas de justicia latinoamericanos en un escenario de cambio constante y desde una perspectien un escenario de cambio constante y desde una perspectiva de política pública.
El contexto de emergencia por COVID-19 constituía un escenario propicio, para contribuir con la academia –cuna del saber y el conocimiento– porque reivindicaba un análisis comparado desde las diferentes áreas de la ciencia jurídica, en tópicos de Estado de derecho, derechos humanos, y democracia, para plantear ¿de qué manera estos influyen en la gobernanza y en los poderes de emergencia en cada uno de los países participantes? La finalidad es generar impacto e incidir en la opinión pública y eventualmente en la toma de decisiones públicas.
Los 10 capítulos de la presente obra académica: Una mirada latinoamericana y perspectivas comparadas sobre Estado de derecho, derechos humanos y democracia en tiempos de pandemia (COVID-19), se presentan por el orden alfabético de los países a los que corresponde. A excepción del último capítulo que se enfoca en los derechos humanos en tiempos de emergencia en los países del Triángulo Norte de Centroamérica, y es una colaboración de Erika T. Acuña, presidenta de la Comisión de Derechos Humanos del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, España.
UNA MIRADA LATINOAMERICANA:PERSPECTIVAS COMPARADAS SOBRE ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA EN TIEMPOS
DE PANDEMIA (COVID - 19)
El capítulo primero “Gobierno y violencia de género en época de COVID-19. Recomendaciones internacionales y medidas gubernamentales” de María Carolina Maurí (Argentina) esboza un análisis donde revisa, por un lado, las recomendaciones formuladas por los organismos internacionales de protección de derechos humanos y por organizaciones internacionales de derechos humanos, y, por el otro, las políticas y medidas concretas, adoptadas por el Estado argentino a través del Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, para la protección, promoción y garantía de los derechos de las mujeres que se encuentran atraatravesando una situación de violencia, durante la crisis del COVID-19. La autora sostiene que las medidas no son suficientes para dar una respuesta efectiva a un fenómeno tan complejo como es la violencia de género, que en esta época tiende a profundizarse en su gravedad.
Elena Godoy B. (Argentina) con su aporte “Pandemia y justicia penal –nacional y federal– en contextos de encierro” plantea que los problemas y desafíos extraordinarios que ocasiona la presente pandemia deben ser abordados a través del diálogo y la cooperación interinstitucional conjunta, solidaria y transparente entre todos los órganos del sistema de administración de justicia bajo un enfoque de derechos humanos. Asimismo, que las acciones concretas y herramientas utilizadas por cada operador judicial son una oportunidad, un faro, para implementar una urgente modernización del sistema de justicia penal. La jurista sostiene que el COVID-19 evevidenció la necesidad de fortalecer ciertos derechos esenciales inherentes a toda sociedad democrática, como el acceso a la justicia a través de las tecnologías de la información y la comunicación.
Sonia Eliana Roca Serrano (Bolivia) a través de su contribución “Panorama del COVID-19 y derechos fundamentales en Bolivia” expresa que en su país se decretó una emergencia sanitaria, con el objeto de preservar el derecho a la salud, la que ha limitado derechos humanos, en especial el derecho a la libertad de locomoción, a la libertad personal, el derecho a la reunión, el derecho a la participación política, y que afortunadamente se derogaron los artículos que pretendían limitar la libertad de expresión y el acceso a la información. La autora manifiesta que en la cuarentena se ha podido observar un hiper-presidencialismo, vulnerando loslos principios de separación de poderes o mejor dicho los otros poderes establecieron recesión laboral por decisión propia, en el caso de Bolivia el Órgano Judicial y la Fiscalía decretaron suspensión de actividades.
Gerson de Barros Calatroia (Brasil) nos plantea la situación compleja del COVID-19 en Brasil, y parte de reflexiones sobre medidas para combatir la pandemia y algunas ac-ciones para luchar contra la corrupción a la luz de la Constitución Federal de 1988. El jurista sost-iene que Brasil, desde el punto de vista de su ordenamiento jurídico, tiene una legislación muy amplia, que protege a sus ciudadanos contra el incumplimiento de sus derechos bási-cos; y que el Estado de derecho brasileño, está activo y atento para hacer cumplir sus dicta-dos, a pesar de la desastrosa conducción del Poder Ejecutivo de la crisis causada por el COVID-19.
Horacio Cruz Tejada (Colombia) concentra su análisis en “Algunos desafíos de la justicia civil en Colombia frente a la crisis sanitaria” y expresa que debe diseñarse una verdadera política pública que permita, no solo la implementación del expediente electrónico, sino el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso de duración razonable. Asimismo, concluye que la justicia no se puede detener, si bien el virus COVID-19 fue una sorpresa, lo cierto es que nos obliga a salir de la zona de confort, romper paradigmas y adecuarnos a otra manera de hacer las cosas.cosas. Ello implica adoptar nuevas prácticas que permitan apoyarnos del empleo de las herramientas tecnológicas que garanticen el desarrollo de las distintas actuaciones procesales, procurando siempre el respeto de las garantías procesales.
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ARGENTINA
Gobierno y violencia de género en época de COVID-19.
Recomendaciones internacionales y medidas gubernamentales.
María Carolina Mauri1
A sólo dos meses y medio de la declaración del coronavirus COVID-19 como
pandemia2, suena casi como una obviedad decir que sus consecuencias actuales y
futuras son muy graves a nivel mundial, y han afectado todos los ámbitos, social,
económico, financiero, laboral, educativo, cultural y personal. Al corto plazo, la vida
de millones de ciudadanas y ciudadanos, alrededor de todo el mundo, se ha visto
severamente alterada; y a mediano y largo plazo esto se profundizará, siendo los
sectores sociales más vulnerables aquellos que con mayor crudeza verán sus vidas
y sus derechos afectados.
Las respuestas que los Estados de todos los continentes han dado a la
pandemia, han sido en general bastante similares. Partiendo de las recomendaciones
de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se han decretado, a lo largo de todo
el mundo, cuarentenas o aislamientos sociales obligatorios3. Esto provocó -
necesariamente- una interrupción abrupta de todas las actividades económicas,
financieras, laborales, sociales y culturales de cada sociedad, con la consecuente
afectación en las economías, individual, estatal, regional y global.
En América Latina y el Caribe esta crisis nos encontró mientras ya
transitábamos otra, por lo que sus consecuencias serán, principalmente en lo
referido al aspecto económico, casi de niveles catastróficos. En ese sentido, la CEPAL
ha indicado, por un lado, que antes de la pandemia América Latina y el Caribe tenía
el menor crecimiento económico en décadas, así como un limitado espacio de
política; y, por el otro, que el impacto de la pandemia en nuestras economías, a través
de factores externos e internos, conducirá a la peor contracción de la actividad
económica que la región haya sufrido desde que se iniciaron los registros, en 19004.
1 Abogada. Docente de técnicas y herramientas de Litigación. Capacitadora en reformas procesales penales.
Fiscal del caso a cargo de la Unidad Fiscal de Violencia de Género del Ministerio Público Fiscal de Neuquén
(Argentina).
2 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al coronavirus como una
pandemia, luego de que se confirmaran 4.291 decesos a nivel global y la presencia de la enfermedad en 114
países.
3 En Argentina, el 19 de marzo de 2020, se decretó el aislamiento social preventivo y obligatorio, por Decreto
Nacional de Necesidad y Urgencia 291/2020. 4 https://media.elmostrador.cl/2020/04/informe-cepal-covid-19.pdf
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Estos efectos, como decíamos arriba, claramente no nos impactaran a todos y
todas por igual. Así como a nivel global la crisis afectará de manera diferente a los
países con mayor grado de desarrollo, que a los países más pobres; dentro de cada
Estado será igual, las consecuencias tanto de la crisis como la post-crisis COVID-19
serán diferentes, de acuerdo a la vulnerabilidad de cada uno/a.
Justamente, las personas pobres, las mujeres, las personas privadas de
libertad, las personas con discapacidad, los y las migrantes, las personas
desempleadas o subempleadas, las personas en situación de calle, las y los
adultos/as mayores, las y los miembros de pueblos originarios, las personas
integrantes del colectivo LGTBIQ+, entre otros/as integrantes de grupos sociales en
situaciones de especial vulnerabilidad, serán quienes más sufran esta crisis.
Por ello, entendemos que estos grupos deben resultar “objeto” de políticas
públicas especiales, por parte de todos los gobiernos; dirigidas hacia una protección
y contención superior, ante las consecuencias socio-económicas de la pandemia y de
las medidas gubernamentales adoptadas para combatirla; tanto durante el tiempo
que continúe el aislamiento social obligatorio, como después, en el mediano y el
largo plazo.
Esto que puede parecer para muchos/as casi una obviedad, en realidad no lo
es, si se tiene en cuenta que históricamente estos grupos no han recibido, en todos
los Estados de América Latina y el Caribe, un tratamiento legal, especial y específico,
de protección, promoción y garantía de sus derechos. Y, en los casos de países en los
que se han dictado leyes al respecto, éstas no siempre se han visto reflejadas en
políticas públicas concretas y operativas, que hayan permitido a estas personas el
ejercicio efectivo de sus derechos humamos.
Partiendo de esta idea, nos proponemos revisar, por un lado, las
recomendaciones formuladas por los Organismos Internacionales de Protección de
Derechos Humanos y por Organizaciones Internacionales de Derechos Humanos, y,
por el otro, las políticas y medidas concretas, adoptadas por el Estado Argentino a
través del Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, para la protección, promoción y
garantía de los derechos de las mujeres que se encuentran atravesando una situación
de violencia, durante la crisis del COVID-19.
Entendemos que las mujeres que atraviesan situaciones de violencia,
principalmente en sus hogares, se encuentran, en este momento, en un nivel mayor
de vulnerabilidad, por lo que deben ser especialmente protegidas durante esta
pandemia, a través de políticas y acciones, concretas y específicas, que garanticen el
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ejercicio pleno de sus derechos humanos, principalmente la vida, la salud, la
libertad, y el acceso a la justicia, sin restricciones de ningún tipo.
Más allá de la necesidad de transversalizar la perspectiva de género en todas
las políticas que diseñen e implemente los gobiernos, como respuesta ante el
COVID-19, se debe garantizar, con medidas concretas, que durante todo el tiempo
que dure la pandemia y las post-pandemia, los derechos humanos de las mujeres en
general, y de las mujeres que sufren violencia en particular, no se vean afectados;
promoviendo su ejercicio, y velando por el cumplimiento de todas las normas
instrumentadas en Leyes Nacionales, y en Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, como las Reglas y la Plataforma de Acción de Beijing, las
CEDAW, y la Convención de Belem do Para, entre otras.
Recomendaciones de Naciones Unidas.
Desde el inicio de la pandemia, y de la aplicación de medidas gubernamentales en
todos los países para hacerle frente (cuarentenas, suspensión total de actividades y
aislamiento social obligatorio), la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
tanto a través de su Secretario General Antonio Gúterres5, como de ONU Mujeres,
advirtió a los Estados acerca de las posibilidades de un aumento importante de la
violencia en contra de las mujeres, y de las dificultades que el encierro involuntario
acarrearía, para formular denuncias o requerir ayuda6
En ese sentido, la Directora Ejecutiva Adjunta de ONU Mujeres Anita
Bhatia7, declaró que las propias condiciones establecidas para luchar contra la
enfermedad (aislamiento, distanciamiento social, restricciones de la libertad de
circulación) son, perversamente, las mismas condiciones que incitan a los
maltratadores, quienes ahora cuentan con circunstancias a medida avaladas por el
Estado para liberar los maltratos. Refirió que entre las acciones que los Gobiernos
pueden adoptar sin demoras para atender estas cuestiones está la de garantizar que
las líneas de atención telefónica y los servicios para todas las víctimas de abuso
doméstico se consideren “servicios básicos” y que se mantengan siempre a
disposición. Además, es necesario que el ejercicio de la ley sea sensible a las
necesidades y dé respuestas ante las llamadas de las víctimas.
5 https://www.unwomen.org/en/digital-library/publications/2020/04/policy-brief-the-impact-of-covid-19-on-
women 6 https://www.unwomen.org/es/news/in-focus/in-focus-gender-equality-in-covid-19-response 7 https://www.unwomen.org/es/news/stories/2020/3/news-women-and-covid-19-governments-actions-by-ded-
bhatia
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Por su parte, la Directora Ejecutiva Adjunta de ONU Mujeres, Åsa Regnér8,
manifestó que los rápidos cambios que estamos experimentando en la vida cotidiana
repercuten de distinta manera en las mujeres y los hombres. De repente, familias
enteras se encuentran encerradas todo el tiempo en espacios reducidos, están bajo
estrés económico e implementan la enseñanza a distancia de los niños y niñas. En
estas circunstancias, la dinámica de género con la que convivimos a diario puede
conducir a resultados y experiencias muy diferentes para varias personas, sumado
esto a la presión que esta situación está ejerciendo en todos los habitantes.
Recomendaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En igual sentido que Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH)9, en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e
Integrada a la crisis en relación con la pandemia del COVID-19, hizo un llamado a
los Estados para que incorporen la perspectiva de género en las respuestas a la crisis
y para combatir la violencia sexual e intrafamiliar, así como la discriminación que
afecta a las mujeres en ese contexto. En particular, la Comisión destacó la necesidad
de adecuar las medidas políticas y legislativas de respuesta a la crisis a las
necesidades de las mujeres y niñas, considerando los múltiples factores estructurales
que perpetúan la discriminación contra las mujeres y niñas e incrementan su
situación de riesgo en el presente contexto.
La Comisión manifestó su profunda alarma por las cifras que han demostrado
el incremento de las denuncias de violencia intrafamiliar, tras el establecimiento de
las medidas de confinamiento y distanciamiento social adoptadas por las
autoridades para la contención del contagio del COVID-19 en los países de la región.
Al respecto, llamó a los Estados de la región a fortalecer los servicios de
respuesta a la violencia de género, en particular la violencia intrafamiliar en el
contexto de confinamiento y aislamiento social. Ello, mediante el desarrollo de
mecanismos alternativos de denuncia, la ampliación de la oferta de refugios para
víctimas de violencia doméstica y el fortalecimiento de la capacidad de agentes de
seguridad y actores de justicia para ofrecer respuestas oportunas en el contexto de
la pandemia.
Concretamente, la Comisión dictó las siguientes recomendaciones a los Estados americanos,
vinculadas al tema que nos ocupa:
8 https://www.unwomen.org/es/news/stories/2020/3/news-checklist-for-covid-19-response-by-ded-regner 9 Comunicado de Prensa 074/20. Publicado en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/074.asp
10
1. Incorporar la perspectiva de género a partir de un enfoque interseccional en todas
las respuestas de los Estados para contener la pandemia, teniendo en cuenta los distintos
contextos y condiciones que potencializan la vulnerabilidad a la que las mujeres están
expuestas
2. Reformular los mecanismos tradicionales de respuesta a la violencia de género,
adoptando canales alternativos de comunicación bien como líneas de atención de
emergencia, así como promover el fortalecimiento de redes comunitarias con el objeto de
ampliar los medios de denuncia y órdenes de protección en el marco del periodo de
confinamiento y restricciones de movilidad. Asimismo, asegurar la disponibilidad de casas
de acogidas y albergues para las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, en los cuales
existan condiciones de adoptarse las medidas de prevención del contagio.
3. Desarrollar protocolos de atención y fortalecer la capacidad de los agentes de
seguridad y actores de justicia involucrados en la investigación y sanción de hechos de
violencia doméstica, así como llevar a cabo la distribución de materiales de orientación
sobre el manejo de dichos casos en todas las instituciones estatales.
Manifestaciones de las Organizaciones Internacionales de Derechos Humanos.
Desde Anmistia Internacional10 se sostuvo que las mujeres y las niñas pueden
experimentar impactos particulares y desproporcionados. Por ello, todos los
esfuerzos de respuesta deben incluir un análisis de género para garantizar que sus
derechos estén protegidos y que reciban el apoyo adecuado. Esto incluye garantizar
que determinados servicios, como los de atención a mujeres víctimas violencia de
género sigan funcionando y se garantice su protección en un momento
especialmente vulnerable como es el del confinamiento que se está viviendo en
algunos países.
Por último, Ximena Casas, investigadora de la División de Derechos de la
Mujer de Human Rights Watch11, partiendo de que la pandemia de Covid-19 expone
a las mujeres a un riesgo mayor, ya que si bien las medidas de cuarentena limitan la
propagación de la Covid-19, al mismo tiempo provocan un aumento global de las
denuncias por violencia en el hogar, y dejan a algunas mujeres y niñas aisladas junto
a sus agresores, con el consiguiente aumento de los embarazos no deseados.
Las desigualdades existentes quedan más expuestas y se exacerban con la
pandemia; dado que las familias de menos recursos son las más afectadas por las
10 Un decálogo de Derechos Humanos en tiempo de crisis.
Publicado en https://amnistia.org.ar/wp-content/uploads/delightful-downloads/2020/03/Deca%CC%81logo-
Derechos-Humanos-en-tiempos-de-crisis.pdf 11 https://www.hrw.org/es/news/2020/05/18/proteger-la-salud-reproductiva-de-las-mujeres-durante-la-
pandemia
11
consecuencias económicas de la pandemia, es probable que les resulte incluso más
difícil acceder a una atención de la salud materna de calidad.
Respuestas gubernamentales en Argentina a la violencia de género en la crisis por
COVID-19. Medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo y los Poderes Judiciales.
En el mes de diciembre de 2019 se creó y puso en marcha en Argentina, a nivel
nacional, el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad, al cual se le otorgaron,
entre otras, las siguientes funciones: Asistir al Presidente de la Nación respecto del
diseño, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales en materia de
políticas de género, igualdad y diversidad. Diseñar, ejecutar y evaluar políticas
públicas nacionales, para prevenir, erradicar y reparar la violencia por razones de
género, y para asistir integralmente a las víctimas en todos los ámbitos en que se
desarrollan las relaciones interpersonales. Asegurar y garantizar los compromisos
internacionales, asumidos por el Estado Nacional en materia de políticas de género,
igualdad y diversidad.
Coordinar con otros Ministerios y con los Gobiernos Provinciales, de la
Ciudad de Buenos Aires, y Municipales, para asegurar la transversalización de las
políticas de género, igualdad y diversidad. Coordinar con otros Ministerios el diseño
de herramientas financieras, presupuestarias y de desarrollo económico con
perspectiva de género.
Articular acciones con actores del sector público, privado y organizaciones de
la sociedad civil en materia de políticas de género, igualdad y diversidad; y entender
en el diseño e implementación de las políticas de formación y capacitación en
materia de género, igualdad y diversidad para todas las personas que se
desempeñen en la función pública de la Nación.
A tres meses de su creación, ante la crisis por la pandemia del COVID-19, este
nuevo Ministerio tuvo a su cargo el dictado y la implementación de diferentes
medidas y planes de acción, a los fines de la protección de los derechos humanos de
las mujeres en situación de violencia, las que presentamos en la tabla 1, y
analizaremos brevemente más adelante.
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Tabla 1. Medidas en materia de género y diversidad, en el marco de la
emergencia sanitaria.
Medidas de asistencia integral ante situaciones de violencia por motivos de
género
1. Dictado de una resolución que declaró a la Línea 14412 como servicio
indispensable en el marco de la emergencia sanitaria. Refuerzo de los canales
de atención de la Línea 144. Implementación de campañas de comunicación
específicas para aumentar el alcance de la difusión de la información acerca de
la Línea 144
2. Apertura de otro canal de comunicación, a través de una dirección de correo
electrónico.
3. Promoción del uso de una aplicación gratuita para celulares, complementaria
a la Línea 144 para recibir contención y asesoramiento ante situaciones de
violencia por motivos de género
4. Habilitación de una línea de contacto directo a través del WhatsApp para
aquellas personas que no puedan llamar por teléfono.
5. Dictado de una resolución por la cual se aclaró expresamente que las
personas en situación de violencia por motivos de género se
encuentran exceptuadas de las medidas de aislamiento, por fuerza mayor,
cuando requieran pedir asistencia o realizar una denuncia.
6. Articulación con organizaciones sindicales y universitarias, que pusieron a
disposición hoteles y otros lugares de alojamiento, para poder ser utilizados
por personas en situaciones extremas de violencia por motivos de género, y que
deban dejar sus hogares durante la cuarentena.
7. Puesta a disposición de un correo electrónico y dos correos electrónicos, para
que los gobiernos provinciales o locales y las organizaciones puedan
contactarse directamente, y solicitar los distintos recursos del Ministerio, todos
los días las 24 hs.
Medidas a través de la articulación interinstitucional e intersectorial para el
abordaje de las situaciones de violencia por motivos de género
12 La línea 144 es una línea de teléfono de alcance nacional, para la atención, contención y asesoramiento integral
de las personas en situación de violencia por motivos de género, sus familiares y su círculo de confianza.
Además, de esta línea con alcance en todo el país, en algunas provincias existen líneas telefónica con igual
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1. Coordinación de acciones de trabajo con las áreas de género y diversidad de
los gobiernos provinciales a través del Consejo Federal del Ministerio, para
articular recursos y herramientas en el marco de la emergencia sanitaria y
fortalecer las medidas nacionales, provinciales y municipales
Línea 144 en esas jurisdicciones.
2. Reuniones con el Ministerio de Mujeres, Políticas de Género y Diversidad de
la Provincia de Buenos Aires, y el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines de conformar un Comité
de Seguimiento de la situación de las mujeres y personas LGBTI+ en situación
de violencia por motivos de género, desde los dispositivos de gestión de la
Línea 144 en esas jurisdicciones.
3. Coordinación con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, para
la incorporación de mujeres en situación de violencia por motivos de género al
programa “Hacemos Futuro”, para acompañarlas desde la asistencia social y
económica.
4. Acuerdos con diversos sindicatos, que pusieron a disposición recursos
gremiales, organizaciones y trabajo, para colaborar en la asistencia y
fortalecimiento de las redes de acompañamiento a las mujeres en situación de
violencia durante la cuarentena.
5. Intensificación de las vías de articulación y coordinación con los organismos
y autoridades del Poder Judicial de la Nación y los poderes judiciales
provinciales, para garantizar el acceso a la justicia de las personas que están en
situación de violencia por motivos de género en el marco de la emergencia
sanitaria.
6. Reunión con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la
Oficina de la Mujer y Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la Unidad Fiscal Especializada de Violencia contra las
Mujeres del Ministerio Público Fiscal de la Nación y el Ministerio Público de la
Defensa, para evaluar entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial la situación
del acceso a la justicia de las mujeres en situación de violencia por motivos de
género en el contexto de la emergencia sanitaria. Se acordó promover medidas
finalidad, por lo que las llamadas al 144 se derivan a la línea provincial que corresponda, de existir en la
jurisdicción desde donde está llamando la mujer, por ejemplo la Línea 148, en la provincia de Neuquén.
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para ampliar las bocas de recepción de denuncias, coordinar con los equipos la
toma de denuncia en los hogares, comunicar las medidas en el marco de la
emergencia a procuradores y fiscales federales, entre otros temas relevantes.
7. Lanzamiento junto a la Confederación Farmacéutica Argentina de una
campaña para poner a disposición las farmacias, como espacios donde las
mujeres en situación de violencia puedan acudir para solicitar asistencia y
ponerse en contacto directo con la Línea 144.
A través de la iniciativa “Barbijo Rojo”, se distribuyó una guía de actuación con
pautas y criterios para que los y las farmacéuticas/os puedan actuar ante la
solicitud de personas en situación de violencia por motivos de género, frente a
la dificultad de las personas que en la cuarentena conviven con sus agresores.
8. Participación en la Reunión de Altas Autoridades de Género de la Región:
desafíos, implicaciones y el rol de los mecanismos para el adelanto de las
mujeres ante la pandemia del COVID19, organizada por la Comisión
Interamericana de Mujeres y el Banco Interamericano de Desarrollo, para poner
en común los desafíos y necesidades que enfrentan las áreas de género en estos
países de la región, y donde se establecieron líneas de acción conjuntas en el
marco de la emergencia sanitaria.
9. Organización con ONU Mujeres de espacios participativos, abiertos a la
ciudadanía, organizaciones de la sociedad civil y organismos públicos
nacionales y subnacionales, para intercambiar experiencias sobre medidas y
políticas para abordar el impacto del COVID 19 en materia de género y
diversidad. En ese marco se realizaron distintos webinarios para discutir
estrategias para transversalizar la perspectiva de género ante la emergencia por
el COVID-19.
Medidas para el fortalecimiento de lazos comunitarios y solidarios para la
prevención y asistencia de situaciones de violencia por motivos de género
Lanzamiento de la campaña de comunicación #CuarentenaEnRedes, con el
objeto de concientizar a las personas de la importancia de ser empáticas y
solidarias siempre, pero sobre todo en este contexto de emergencia y crisis
sanitaria. Se trabajó la idea de que la distancia social no es igual a la ausencia
de redes de apoyo, acompañamiento y solidaridad, promoviendo el mensaje:
“Si en este contexto sabés de una situación de violencia por motivos de género, podés
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ayudar y mucho, brindando escucha y acompañamiento y también aportando
información sobre la Línea 144 y sus canales de atención”.
Puesta en funcionamiento de una Dirección de Articulación Territorial para la
Asistencia a la Víctima, a los fines de convocar organizaciones sociales,
comunitarias, consejerías, organizaciones no gubernamentales, organizaciones
políticas, sindicatos, clubes barriales, organizaciones religiosas, centros
culturales y comedores comunitarios, con el objetivo de articular las acciones
que impulsen en los territorios junto a los distintos niveles del Estado
provincial y municipal, y promover la generación de propuestas en conjunto.
Además, desde el Ministerio de las Mujeres, se elaboraron y compartieron diversas
recomendaciones a los gobiernos provinciales y municipales, detalladas en la Tabla
siguiente.
Tabla 2. Recomendaciones para gobiernos provinciales y municipales, para la
prevención y protección de las personas en situación de violencia por motivos de género
durante la emergencia sanitaria.
1. Reforzar todas las medidas de difusión, comunicación y visibilización de la
información acerca de los servicios de asistencia y protección para las personas
en situación de violencia por motivos de género durante el aislamiento social
preventivo y obligatorio.
2. Realizar campañas específicas en diversos formatos y canales con la difusión
clara de los teléfonos útiles y recursos disponibles en cada provincia y municipio.
Se sugiere promover articulaciones con instituciones provinciales, locales y
barriales que amplíen los canales de visibilidad de los recursos de asistencia. Las
farmacias y otros comercios habilitados durante la cuarentena, pueden ser
espacios fundamentales para la difusión de estos recursos y en algunos casos
pueden intervenir solidariamente poniéndose a disposición para colaborar con el
acceso a los mismos.
3. Reforzar especialmente los dispositivos y servicios de atención directa a las
personas en situación de violencia por motivos de género: garantizar el
funcionamiento de los equipos de atención en el contexto de aislamiento y los
recursos necesarios para el mismo, incrementar los canales de atención y
contención psicológica, ampliar líneas de comunicación a través de la habilitación
de números de WhatsApp, correos electrónicos, Apps de celulares u otras
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alternativas de atención remota. Se sugiere establecer formalmente a estos
servicios como indispensables en el marco de la Emergencia.
4. Garantizar la libre circulación de las mujeres y personas LGBTI+ que solas o
junto a sus hijos e hijas, y/o con las personas que las asistan, salgan de sus
domicilios a los fines de realizar las pertinentes denuncias penales, respecto de
hechos de violencia o se dirijan a requerir auxilio, asistencia o protección debido
a la situación de violencia que se encuentren transitando.
5. Reforzar los mecanismos de coordinación y articulación con las fuerzas de
seguridad provinciales. Se sugiere establecer protocolos de actuación para
garantizar los derechos y la protección de las personas en situación de violencia
por motivos de género, en particular para asegurar los procedimientos que
permitan realizar las denuncias y recibir asistencia inmediata.
6. Reforzar los mecanismos de articulación y coordinación con el Poder Judicial
de cada provincia para garantizar el acceso a la justicia en el contexto específico
de la cuarenta. Se sugiere, en especial, garantizar la prórroga automática de las
medidas judiciales de protección en el marco de causas abiertas por violencia de
género, como restricciones perimetrales, dispositivos de alerta, entre otras.
7. Promover dispositivos específicos que garanticen la continuidad de la
ejecución de acciones y medidas judiciales que den respuesta en situaciones de
violencia o en relación con los regímenes de parentalidad y alimentos. Establecer
protocolos que instrumenten circuitos remotos o mecanismos alternativos para
que las personas en situación de violencia por motivos de género puedan realizar
las denuncias correspondientes de forma no presencial a través de distintos
recursos tecnológicos, así como también requerir medidas de protección
urgentes.
8. Garantizar el funcionamiento de los Hogares de Protección, refugios y/o casas
de abrigo, como servicios esenciales durante la cuarentena, y fortalecer todas las
estrategias de protección a las personas en situación de violencia por motivos de
género. Se sugiere la articulación local con sindicatos, hoteles, universidades u
otras instituciones que puedan brindar lugares de alojamiento en casos de
urgencia para el resguardo físico de las mujeres o personas LGBTI+ en situación
de violencia.
9. Fortalecer las redes comunitarias de organizaciones territoriales que trabajen
con situaciones de violencia por motivos de género. En contextos de posible
17
disminución de recursos disponibles, es fundamental reforzar aún más la
articulación de los gobiernos provinciales y municipales con las organizaciones
que asisten en los barrios y de manera directa a las personas en situación de
violencia de género.
10. Fortalecer el funcionamiento, si ya existen, o impulsar la creación de Mesas
Locales de Género y Diversidad, teniendo en cuenta que se trata de espacios de
gran utilidad para la articulación intersectorial e interinstitucional a nivel local,
permitiendo evaluar el contexto y generar nuevos mecanismos que garanticen el
abordaje integral de las violencias por motivos de género en el marco de la
emergencia.
11. Fortalecer con más y mejores recursos los programas sociales y de asistencia
económica para las personas en situación de violencia por motivos de género.
12. Fortalecer los mecanismos de acceso rápido y efectivo a los servicios de salud
sexual y reproductiva, incluyendo la provisión de métodos anticonceptivos, la
anticoncepción hormonal de emergencia y acceso al aborto legal (ILE). Garantizar
la difusión de la información específica sobre los recursos y lugares disponibles
durante el aislamiento social preventivo y obligatorio.
Por su parte, las respuestas del Poder Judicial de la Nación y de los Poderes
Judiciales provinciales, han sido bastante similares, respetando y apoyando la
medida del gobierno nacional del 19 de marzo de 2020, Decreto 291/202013, que
decretó el aislamiento social preventivo y obligatorio, con el consecuente cese
general de actividades.
Si bien los Poderes Judiciales no cesaron de manera total su actividad,
modificaron abruptamente la normal prestación del servicio. El Poder Judicial de la
Nación y los de algunas provincias dispusieron el inicio de una feria o licencia
extraordinaria, afectando personal para cubrir guardias de atención, y autorizando
la realización de tareas, a través de teletrabajo. En otras provincias, si bien no se
decretó una feria o licencia extraordinaria, se autorizó la no concurrencia a las sedes
judiciales, y que el trabajo se realice a distancia o tele-trabajo, con suspensión de los
plazos procesales.
Con respecto a los procesos judiciales (cautelares o penales) que involucran
situaciones de violencia de género, tanto en la Justicia Federal como en los Poderes
13 https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320
18
Judiciales provinciales, advirtiendo las dificultades que las mujeres tendrían para
formular nuevas denuncias o de concurrir a las sedes judiciales; en aquellos casos
en los que ya había un proceso iniciado, con medidas cautelares o de protección
vigentes, se resolvió la prórroga automática de las mismas, hasta finalizada la
situación excepcional provocada por la cuarentena.
Con respecto a las situaciones nuevas, se autorizó la recepción de denuncias
por teléfono (llamadas o whatsapp, dependiendo las jurisdicciones) o a través de
correo electrónico; pudiendo decretarse medidas protectorias, en casos de
denuncias recibidas por estas vías. Además, se continuó recepcionando denuncias
en las Comisarías.
Consideraciones finales
Entendemos que pese a que el Estado Nacional y los Estados Provinciales, tanto a
través del Poder Ejecutivo como del Poder Judicial, han realizado un esfuerzo
importante, para dar respuesta a la violencia de género en tiempo de pandemia,
siguiendo las recomendaciones de los organismos internacionales y las opiniones de
organizaciones internacionales de derechos humanos, las mismas no son suficientes
para dar una respuesta efectiva a un fenómeno tan complejo como es la violencia de
género, que en esta época tiende a profundizarse en su gravedad.
La crisis provocada por los efectos de la pandemia del COVID-19 puso en
evidencia, de manera brutal, las consecuencias aciagas que años de políticas
neoliberales han provocado en las economías de la región, en los sistemas de
bienestar social, en general, y en los sistemas de salud pública, en particular.
De igual manera nos enfrentó a la crisis que ya atravesábamos en materia de
“des-gobierno” de la violencia en contra de las mujeres, en términos de ausencia de
respuestas integrales, complejas y estructurales, por parte de las agencias estatales;
llevando a los gobiernos a diseñar y ejecutar sólo medidas urgentes (y para la
urgencia) y ex post, ante situaciones de violencia concretas.
Si se observa, las medidas efectivamente dispuestas giran en torno a fortalecer
los canales de comunicación, para que las mujeres tengan acceso al recurso de la
denuncia judicial, a mejorar y robustecer la atención de los refugios o casas de
abrigo, y a prorrogar las medidas de protección que ya estaban vigentes; todo lo
cual, si bien obviamente es fundamental, claramente no alcanza.
La ausencia de políticas públicas que permitan modificar efectivamente las
relaciones estructurales de desigualdad entre mujeres y varones, en las que se
19
arraiga profundamente la violencia de género, que posibiliten disminuir las brechas
económicas, sociales y culturales, y que faciliten a las mujeres el acceso efectivo a
bienes materiales e inmateriales; y su reemplazo por políticas de corto alcance,
vinculadas exclusivamente a la violencia cuando esta se ha manifestado en
situaciones concretas, es una de las razones por las cuales la violencia en contra de
la mujer no cesa. Las respuestas terminan siendo ineficientes e ineficaces, y la
violencia es recreada como un “problema particular” a resolver con intervenciones
judiciales de urgencia, de acompañamiento en el momento por “especialistas”, y de
intervenciones de casas de abrigo o refugios, pero no como un problema social, que
puede y debe ser gobernado.
En este contexto, las respuestas que ha podido efectivamente dar el Estado,
en tiempo de crisis, como se puede observar si se repasan las medidas tomadas, no
logran salir de esa lógica, y están todas centradas en reforzar los mecanismos de
atención (líneas telefónicas, redes sociales, correos electrónicos), que permitan a la
mujer denunciar la situación; lo cual, lamentablemente era esperable, en la medida
que sería absurdo pensar en medidas profundas en tiempos de crisis, cuando en
tiempos de normalidad las únicas que se diseñan y ejecutan son aquellas que se
muestran en la superficie.
BIBLIOGRAFÍA
1) INFORME ESPECIAL COVID-19 N° 1. América Latina y el Caribe ante la
pandemia del COVID-19. Efectos económicos y sociales. CEPAL. Naciones Unidas.
Abril de 2020. Publicado en https://media.elmostrador.cl/2020/04/informe-cepal-
covid-19.pdf (Consultado por última vez el 05/06/2020).
2) POLICY BRIEF: THE IMPACT OF COVID-19 ON WOMEN. Naciones Unidas.
Abril de 2020. Publicado en https://www.unwomen.org/en/digital-
library/publications/2020/04/policy-brief-the-impact-of-covid-19-on-women
(Consultado por última vez el 05/06/2020).
3) EN LA MIRA: LA IGUALDAD DE GÉNERO IMPORTA EN LA RESPUESTA
FRENTE AL COVID-19. Naciones Unidas. Marzo de 2020. Publicado en
https://www.unwomen.org/es/news/in-focus/in-focus-gender-equality-in-covid-19-
response (Consultado por última vez el 05/06/2020).
4) LAS MUJERES Y EL COVID-19: CINCO ACCIONES QUE LOS GOBIERNOS
PUEDEN ADOPTAR SIN DEMORAS. Directora Ejecutiva Adjunta de ONU Mujeres
20
Anita Bhatia. Naciones Unidas. Marzo de 2020. Publicado en
https://www.unwomen.org/es/news/stories/2020/3/news-women-and-covid-19-
governments-actions-by-ded-bhatia (Consultado por última vez el 05/06/2020).
5) LISTA DE VERIFICACIÓN PARA LA RESPUESTA AL COVID-19. Directora
Ejecutiva Adjunta de ONU Mujeres, Åsa Regnér. Naciones Unidas. Marzo de 2020.
Publicado en https://www.unwomen.org/es/news/stories/2020/3/news-checklist-
for-covid-19-response-by-ded-regner (Consultado por última vez el 05/06/2020).
6) COMUNICADO DE PRENSA 074/20: La CIDH hace un llamado a los Estados a
incorporar la perspectiva de género en la respuesta a la pandemia del COVID-19 y
a combatir la violencia sexual e intrafamiliar en este contexto. Organización de
Estados Americanos. 11 de Abril de 2020. Publicado en
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/074.asp (Consultado por
última vez el 05/06/2020).
7) UN DECÁLOGO DE DERECHOS HUMANOS EN TIEMPO DE CRISIS.
AMNISTIA Internacional. Abril de 2020. Publicado en https://amnistia.org.ar/wp-
content/uploads/delightful-downloads/2020/03/Deca%CC%81logo-Derechos-
Humanos-en-tiempos-de-crisis.pdf (Consultado por última vez el 05/06/2020).
8) PROTEGER LA SALUD REPRODUCTIVA DE LAS MUJERES DURANTE LA
PANDEMIA. Ximena Casas. Publicado el 18 de Mayo de 2020. Publicado en
https://www.hrw.org/es/news/2020/05/18/proteger-la-salud-reproductiva-de-las-
mujeres-durante-la-pandemia (Consultado por última vez el 05/06/2020).
9) MEDIDAS EN MATERIA DE GÉNERO Y DIVERSIDAD EN EL MARCO DE LA
EMERGENCIA SANITARIA. Ministerio de Mujeres, Género y Diversidad de la
República Argentina. Publicado en
https://www.argentina.gob.ar/generos/medidas-en-materia-de-genero-y-
diversidad-en-el-marco-de-la-emergencia-sanitaria (Consultado por última vez el
05/06/2020).
21
ARGENTINA
Pandemia y justicia penal -nacional y federal- en contextos de encierro
M. Elena Godoy B. 1
I.- Introducción
La Organización Mundial de la Salud caracterizó como pandemia a la enfermedad
por coronavirus de 2019-2020, denominándola COVID-19, el 11 de marzo de 20202.
Frente a la emergencia sanitaria generada por la pandemia del virus COVID-
19, que afecta a la Republica Argentina, el Poder Ejecutivo Nacional declaró la
emergencia sanitaria nacional3 y, posteriormente, ante la evolución de la situación
epidemiológica estableció una medida de “aislamiento social, preventivo y
obligatorio”4.
Ello significa que, durante la vigencia de la medida sanitaria adoptada, las
personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que
se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán
desplazarse por rutas, vías y espacios publicos, todo ello con el fin de prevenir la
circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud
pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad
física de las personas.
1* Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Especialista en Derecho Penal, Facultad
de Derecho de la Universidad Austral, República Argentina; egresada del Programa Interamericano de
Formación en Capacitadores para la Reforma Procesal Penal del Centro de Estudios de Justicia para las Américas
-CEJA-; egresada del Diplomado en Litigación Oral Penal de American University Washington College of Law,
Centro de Estudios de Justicia de las Américas -CEJA- y Universidad Alberto Hurtado. 1 La locución privación de la libertad comprende “cualquier forma de detención, encarcelamiento,
institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela,
protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial
o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda
disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no solo a las personas privadas
de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean estas procesadas o condenadas,
sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones…”. Cfr.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas
privadas de Libertad en las Américas, Res. 1/2008, de fecha 13 de marzo de 2008. 2 La epidemia de COVID-19 fue declarada por la Organización Mundial de la Salud -en adelante, OMS- una
emergencia de salud pública de preocupación internacional el 30 de enero de 2020.
La caracterización de pandemia significa que la epidemia se ha extendido por varios países, continentes o todo
el mundo, afectando a un gran número de personas. 3 Véase los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 de fecha 12 de marzo de 2020; Nº 287/2020 de fecha
17 de marzo de 2020; Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020; Nº 325/2020 de fecha 31 de marzo de 2020; Nº 355/2020
de fecha 11 de abril de 2020; Nº 459/2020 de fecha 10 de mayo de 2020.
El Decreto Nº 297/20, en su artículo 6, estableció excepciones especiales al deber de llevar a cabo el aislamiento
obligatorio, que se vinculan con actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia. Entre ellas se
encuentra el servicio de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades del Poder Judicial competente. 4 Véase Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/2020, op. cit.
22
Si bien las medidas tomadas por el gobierno nacional pueden parecer, en
abstracto, demasiado extremas, si se las analiza a la luz de los requerimientos
emanados del contexto epidemiológico de excepción vigente a nivel global,
claramente se deriva su adecuación a los parámetros establecidos constitucional y
convencionalmente, que radican en la racionalidad y la proporcionalidad de estas y
su principal objetivo; proteger la salud pública evitando la propagación del virus
COVID-19 en la población.
Ante esta nueva realidad disruptiva de la cotidianeidad hasta ese momento
conocida, el sistema de administración de justicia debió articular diversas acciones
con el objetivo de prestar un adecuado servicio de justicia frente a la exigencia de
distanciamiento social.
A raíz de las las medidas adoptadas por el gobierno nacional para hacer frente
a la pandemia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso una feria5
extraordinaria de todos los tribunales federales y nacionales y demás dependencias
que integran el Poder Judicial de la Nación6, debiéndose llevar cabo los actos
procesales que no admitan demora y medidas que de no practicarse pudieren causar
un perjuicio irreparable.
5 En la República Argentina, la feria judical es el período, durante treinta días en enero y quince días en julio,
donde se reduce la prestación del servicio de justicia sólo a ciertas cuestiones consideradas urgentes, para la
mayoría de las cuales se debe habilitar la feria. En otros términos, es el periodo de vacaciones de los operadores
que integran el sistema de administración de justicia. 6 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación -en adelante, CSJN-, Acordada Nº 6/2020 de fecha 20 de marzo de
2020, criterio que fue prorrogado por las Acordadas Nº 8/20 de fecha 1 de abril de 2020; Nº 10/20 de fecha 12 de
abril de 2020; Nº 13/20 de fecha 27 de abril de 2020 y 14/20 de fecha 11 de mayo de 2020, y se encuentra hasta
hoy vigente.
Para garantizar el servicio de administración de justicia en las condiciones de aislamiento social preventivo y
obligatorio recomendadas por las autoridades sanitarias, la CSJN dispuso que todas las presentaciones que se
realicen en el ámbito de la justicia nacional y federal sean en formato digital a través de la Identificación
Electrónica Judicial (IEJ), registrada en cada una de las causas, con excepción de las presentaciones iniciales que
no puedan ser objeto de ingreso digital -cfr. art. 11 de la Acordada Nº 4/2020 de fecha 16 de marzo de 2020- y
aprobó el uso de la firma electrónica y digital en el ámbito del Poder Judicial de la Nación respecto de los
magistrados y funcionarios de las instancias inferiores que desarrollan su actividad con el Sistema de Gestión
Judicial, destacando que, para los casos de aplicación de esta herramienta, no será necesario el uso del soporte
papel -cfr. Acordada N° 12/2020 de fecha 13 de abril de 2020-.
La actual feria extraordinaria es la respuesta ante la inusual situación provocada por la pandemia COVID-19 y
no puede ser equiparada a las ferias judiciales que tienen los tribunales como consecuencia del receso vacacional
judicial; porque su naturaleza obedece a una emergencia sanitaria, cuyo término es incierto.
En suma, se trata de un estado excepcional de trabajo donde se otorgó facultades a los tribunales de
superintendencia para ampliar las materias a ser consideradas de acuerdo a las particulares circunstancias de
cada fuero. De modo que, no sólo se mantuvo la habilitación del trabajo en forma remota con el objetivo de
asegurar la prestación del servicio de justicia, sino que, progresivamente, se alentó -en la medida de lo posible y
con los resguardos sanitarios del caso de acuerdo a los protocolos aprobados- que se atiendan la mayor cantidad
de casos posibles.
23
Por lo demás, debe recordarse que en aquellos casos donde los Estados
recurren a la introducción de un régimen de emergencia, deben actuar de acuerdo
con sus obligaciones en virtud del derecho internacional, sus disposiciones
constitucionales y de otro tipo de ley que rigen dicha proclamación y el ejercicio de
poderes de emergencia7. Por ende, todas esas medidas que se adopten deben
declararse públicamente, ser estrictamente proporcionales a la amenaza pública
causada por la emergencia sanitaria nacional, ser lo menos intrusivas posible para
proteger la salud pública e imponerse solo por el tiempo requerido para luchar
contra la pandemia COVID-19.
II. Los lineamientos de las Cámaras de Casación Penal8
En el contexto de la emergencia sanitaria nacional han surgido diferentes
resoluciones, a nivel nacional e internacional, vinculadas con las personas privadas
de libertad, que han sido tomadas en consideración tanto por la Cámara Federal de
Casación Penal9 como por la Cámara Nacional de Casación Penal10.
La Cámara Federal de Casación Penal consideró, ante las actuales condiciones
de detención en el contexto de emergencia penitenciaria formalmente declarada, la
necesidad de resguardar adecuadamente el derecho a la salud que el Estado debe
7 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, CCPR Comentario General Nº 29, artículo 4: Excepciones
durante un estado de emergencia, de fecha 31 de agosto de 2001. 8 El carácter federal del Estado Argentino se refleja en el modelo de organización judicial. De este modo, existe:
a) una Justicia Federal -con competencia en todo el país- que interviene en materia de estupefacientes,
contrabando, evasión fiscal, falsificación de documentos publicos o moneda nacional, lavado de dinero, trata de
personas, y otros delitos que afectan a la renta y a la seguridad de la Nación; y, b) cada una de las 23 provincias
argentinas más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que poseen una Justicia Ordinaria que entiende en el
tratamiento de los delitos comunes, y que se encuentra constitucionalmente facultada para organizar sus
órganos judiciales y dictar su legislación procesal -cfr. arts. 5, 121 y 123 de la Constitución Nacional-.
A raíz de este particular diseño institucional, el sistema judicial nacional y federal -regido por el Código Procesal
Penal Nacional (Ley Nº 23.984)- coexiste con otros 24 sistemas judiciales y ordenamientos procesales. 9 La Cámara Federal de Casación Penal -en adelante, CFCP- juzga de los recursos de inconstitucionalidad,
casación y revisión interpuestos contra la sentencia y resoluciones dictadas por los tribunales orales en lo
criminal federal con asiento en la Capital Federal, y en las provincias, la cámara nacional de apelaciones en lo
criminal y correccional federal de la Capital Federal y las cámaras federales de apelaciones con asiento en las
provincias, jueces nacionales en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y jueces federales de
primera instancia con asiento en las provincias y tribunales orales y cámara nacional de apelaciones en lo penal
económico, respectivamente. Tiene competencia territorial en toda la República considerada a este efecto como
una sola jurisdicción judicial. Asimismo, entiende en los casos previstos en el artículo 72 bis de la Ley 24.121. 10 La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal -en adelante, CNCCC-
juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión interpuestos contra las sentencias y
resoluciones dictadas por los tribunales orales en lo criminal, los tribunales orales de menores, la cámara
nacional de apelaciones en lo criminal y correccional, los jueces nacionales correccionales y los jueces nacionales
de ejecución penal con asiento en la Capital Federal
24
garantizar a las personas en situación de encierro, por tratarse de una situación
específica de vulnerabilidad y encomendó dar un trámite preferente a las cuestiones
referidas a las personas privadas de la libertad que conformaren grupos de riesgo en
razón de sus condiciones preexistentes11.
Reforzando dicho criterio, con la comunicación de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos12, al disponer que los órganos jurisdiccionales adopten: a) las
medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad,
incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar
aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la
libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un
eventual contagio del COVID-19; y b) evaluen de manera prioritaria la posibilidad de
otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o
libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas
mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su
cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas13.
Y, ulterioremente, recomendó a los tribunales federales que adopten medidas
alternativas al encierro respecto: a) de las personas en prisión preventiva por delitos
de escasa lesividad, no violentos, que no representen un riesgo procesal significativo
o cuando la prisión preventiva haya superado ostensiblemente los plazos de la ley
24.39014, teniendo en cuenta los hechos y las características de cada proceso; b)
personas detenidas por delitos no violentos, próximas a cumplir condena; c) personas
condenadas a penas de hasta tres años; d) personas que estén en condiciones de
acceder de forma inminente al régimen de libertad asistida, salidas transitorias o
libertad condicional, siempre que cumplan los requisitos previos; e) mujeres
embarazadas y/o encarceladas con sus hijos/as; y f) personas con factores de riesgo,
debiendo considerar si es posible proteger su salud si continúan privadas de la
libertad, el tiempo de pena cumplido, la existencia de riesgos procesales y el plazo de
la detención.
11 Cfr. Cámara Federal de Casación Penal -en adelante, CFCP-, Acordada Nº 3/2020 de fecha 2 de abril de 2020,
donde se dispuso que se le dé un trámite preferente a las cuestiones referidas a las personas privadas de la
libertad que conformaran grupos de riesgo. Allí también instó a las autoridades competentes a la adopción de
un protocolo para la prevención del coronavirus en situaciones de encierro. 12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH-, comunicado de pensa Nº 66/2020 de
fecha 31 de marzo de 2020 disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2020/066.asp 13 Cfr. Proveído de Presidencia de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 2 de abril de 2020. 14 La Ley Nº 24.390 que establece los plazos de prisión preventiva, fue sancionada el 2 de noviembre de 1994 y
promulgada el 21 de noviembre de 1994.
25
Indicando, además, que estos criterios deben ser más restrictivos ante delitos
graves y que se debe asegurar en cada caso concreto los derechos de las víctimas.
A la vez que aclaró que las medidas recomendadas tienen su fundamento en
el escenario de emergencia sanitaria generada por la pandemia COVID-19, razón
por la que una vez superada dicha crisis, se deberá realizar un reexamen de los
casos15.
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal16, luego de identificar los
diferentes instrumentos nacionales17 e internacionales que se habían emitido con
motivo de la emergencia sanitaria, donde se informa del incremento del riesgo
generado por la pandemia de COVID-19, la superpoblación carcelaria y se sugiere
reducir dicha población, recomendó que se extremen los racaudos para coadyuvar
a la más pronta disminución de la superpoblación carcelaria, atendiendo de manera
prioritaria a los internos pertenecientes a los grupos de riesgo e instó a tener en
cuenta la jurisprudencia reciente de dicha Cámara en ese tema, aconsejándose la
adopción de medidas alternativas a la prisión o de morigeración de la prisión
preventiva con o sin monitoreo mediante un dispositivo electrónico.
Pues, aun cuando las personas se encuentren privadas de su libertad en
función de órdenes emitidas por autoridad competente fundadas en resoluciones
debidamente motivadas, es claro que tanto la Constitución Nacional (art. 18) como
los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos que conforman el
bloque de constitucionalidad establecen que a todas se les debe garantizar el debido
proceso legal y su defensa en juicio18 y la revisión de su situación procesal (art. 226
CPPF) en forma periódica.
Máxime cuando la prisión preventiva es la medida de coerción de mayor
intensidad prevista en la normativa procesal y, por lo tanto, su aplicación debe ser
15 Cfr. Acordada 9/2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 13 de abril de 2020. 16 Cfr. Acordada Nº 5/2020 de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 23 de abril de 2020. 17 Entre los más relevantes se encuentran: la Resolución MJyDH Nª 184/19 de fecha 25 de marzo de 2019 que
declaró la “emergencia en materia penitenciaria” por el término de tres (3) años; el informe sobre población
penal alojada elaborado por el Servicio Penitenciario Nacional en relación a COVID-19; la Recomendación CNPT
Nº 5/20 de fecha 7 de abril de 2020 para reducir la población en cárceles y comisarías a raíz de la pandemia
COVID-19 del Cómite Nacional para la Prevención de la Tortura; la Recomendación Nª VIII/20 del Sistema
institucional de control de cárceles. 18 Cfr. Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 9 y 10; Convención Americana de Derechos Humanos,
arts. 7 y 8; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 9 y 14; Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 12.2; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 14; Convención
Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, art. 13.
26
de carácter excepcional y subsidiario19. Si bien la aplicación práctica real y su
cumplimiento efectivo puede verse morigerada por el uso cuando las las
circunstancias del caso lo permiten, por parte de los operadores jurídicos, de
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y -cuando es posible
porque el tipo penal lo comprende- de la aplicación de medidas alternativas a la
pena que se sustenten en el texto legal, como la pena de multa, los trabajos en
beneficio de la comunidad o la vigilancia del imputado mediante algún
dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física (que,
aunque se trata de una privación de libertad, su cumplimiento se realiza en el
domicilio del imputado o donde determine el juez en la sentencia o resolución
jurisdiccional fundada), la realidad penitenciaria argentina muestra que la
superpoblación20 obedece en su mayor parte a su excesivo uso por parte del
sistema de administración de justicia penal.
III. Criterios de aplicación de las Cámaras de Casación Penal
Ambas Cámara de Casación, en su jurisprudencia21, han destacado que la privación
de libertad durante el proceso constituye una medida excepcional, que se encuentra
justificada cuando no existe un medio menos lesivo para alcanzar su finalidad, la
actuación de la ley penal. Por ello han insistido en que ésta sólo resulta legítima
cuando en el caso se ha evaluado fundadamente que concurren los riesgos
procesales de fuga o entorpecimiento, pero que es ajena a su naturaleza la pretensión
de su utilización como mecanismo de prevención de la comisión de nuevos delitos.
El alcance de esta regla, se encuentra a su vez ratificado por el marco
normativo establecido en el nuevo Código Procesal Penal Federal22 que da base
legal concreta a los principios consagrados en la Constitución Nacional y en los
tratados internacionales de derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad (art. 75 inc. 22 C.N.).
19 Cfr. art. 210, inc. k, Código Procesal Penal Federal -en adelante, CPPF-. 20 Al 20 de marzo de 2020, la población alojada en las diferentes unidades penitenciarias federales era de 13.782
personas cuando la capacidad disponible, según el Servicios Penitenciario Federal, es de 12.235; consultar online
en: https://ppn.gov.ar/estadisticas/boletines-estadisticos 21 Cfr., entre otros, los precedentes establecidos en causa Nº 71.238/14, Nievas, registro Nº 13/15 de fecha 10 de
abril de 2015; causa Nº 66.111/2014 Roa, registro Nº 11/15 resuelta el 10 de abril de 2015; causa Nº 78.522/2014
Silvero Verón, registro Nº 108/15 resuelta el 1 de junio de 2015, entre otros. 22 El Código Procesal Penal Federal fue sancionado por Ley Nº 27.063 de fecha 10 de diciembre de 2014 y,
parcialmente, modificado por la Ley Nº 27.482 de fecha 7 de enero de 2019. A la fecha de entrega de este paper,
sólo se encuentra implementado plenamente en dos provincias: Salta y Jujuy.
27
Sin embargo, la demostración de que las recomendaciones diseñadas tanto a
nivel nacional como internacional que tienen como función la protección de los
derechos de las personas en situación de encierro, como por los órganos superiores
del Poder Judicial no han tenido receptación suficiente, lo ilustra el alto grado de
ingreso de causas23 durante la emergencia sanitaria.
Con todo, hasta el momento no se registraron casos en los cuales se haya
otorgado la libertad sólo en función del riesgo que representa la pandemia por
COVID-19, sino que se ha realizado el análisis de esa variable junto a otras, tales
como: el rol en el cuidado de hijos/as menores de edad, los riesgos procesales, el
tiempo que lleva la persona en prisión preventiva, la fecha probable de debate
teniendo en cuenta el contexto de emergencia sanitaria nacional y la aplicación del
Código Procesal Penal Federal.
III. Reseña de casos relevantes
• Caso personas con comorbilidad
Una mujer portadora de VIH se encontraba detenida en un Complejo Penitenciario
Federal. La mujer se hallaba en una situación económica precaria y desde su
detención la dinámica familiar se había visto afectada. En noviembre de 2019 su
defensa solicitó que se le concediera la excarcelación. El Tribunal Oral rechazó el
pedido. Contra esa decisión, su defensa interpuso un recurso de casación. Luego, la
defensa solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria. El informe socio
ambiental elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
sostuvo que se encontraban dadas las condiciones para que la imputada ingresara a
la Dirección de Asistencia de Personas bajo vigilancia electrónica. En el curso de
dichas actuaciones, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud
declaró que el COVID-19 era una pandemia24.
La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal devolvió las actuaciones
al tribunal para que dictara un nuevo pronunciamiento expresando que: “[E]s
ineludible en la teoría de los recursos, el principio que ordena que sean resueltos de
conformidad con las circunstancias existentes al momento de su tratamiento,
aunque sean ulteriores a su interposición…” y “Habida cuenta la emergencia
23 A modo ilustrativo, en el ámbito de la justicia nacional -Capital Federal- el ingreso es de 15, 41 casos por día
habil; en tanto que, en la actual situación de excepción donde la competencia se encuentra circunscripta a
trámites de excarcelaciones, excepciones de prisión, habeas corpus y arrestos domiciliarios y al análisis de los
legajos provenientes de los juzgados de ejecución en los supuestos en que se constate la posibilidad de que se
deba decidir la liberación de una persona privada de su libertad, el ingreso de causas se ha incrementado a 25 /
30 casos por día hábil. 24 Cfr. Cámara Federal de Ccasación Penal, Sala III, causa Nº 42.727 Zagaz Carvallo de fecha 20 marzo de 2020.
28
sanitaria frente a la pandemia declarada por la aparición del Coronavirus (Covid-
19), … esta situación debe ser considerada en el particular dado que no pudo ser
valorada por el a quo al momento de dictar la resolución aquí cuestionada. [No
puede dejar de mencionarse que] se solicitó el arresto domiciliario de la encartada,
habiéndose llevado a cabo un informe sobre las condiciones sociales y ambientales
realizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación donde se
concluyó que ´se encuentran dadas las condiciones para que la imputada ingrese a
la Dirección de Asistencia de Personas bajo vigilancia electrónica´”25.
• Caso persona con comorbilidad, perspectiva de género e hija menor
Una mujer se encontraba imputada por el delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización y detenida en el Complejo Penitenciario Federal IV de
Ezeiza. La mujer era diabética insulinodependiente y madre de una niña de 10 años
que vivía con su hermana y sus hijas. Por tal razón, su defensa solicitó su
excarcelación y, de modo subsidiario, que se le concediera la prisión domiciliaria.
En diciembre de 2019 el Tribunal Oral rechazó la excarcelación y tuvo presente el
pedido de prisión domiciliaria. Entre otras cuestiones, sostuvo que no se había
logrado constatar que la imputada poseyera arraigo y ponderó la pena en abstracto
prevista para el tipo penal imputado. Contra esa resolución, su defensa interpuso
un recurso de casación. En su presentación señaló que la mujer tenía un núcleo
familiar arraigado junto a su hija y aportó un domicilio en el que podía vivir junto a
ella y su familia. En marzo del 2020 el COVID-19 fue declarado pandemia. El
Servicio Penitenciario Federal elaboró un informe sobre personas en riesgo de
contagio e incluyó a la mujer en el listado26.
La Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar a la
impugnación, revocó la resolución recurrida y concedió la prisión domiciliaria,
expresando que: “[L]a prisión preventiva es una medida cautelar de carácter
excepcional […] y […] sólo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado
y la frustración o entorpecimiento de la investigación de la verdad. Este criterio que
surge del principio de inocencia como primera y fundamental garantía judicial […]
25 Cfr. CFCP, Sala III, causa Nº 42.727 Zagaz Carvallo de fecha 20 marzo de 2020. En similar sentido, Tribunal Oral
en lo Criminal y Correccional N° 30, de manera unipersonal, causa Nº 55.559 Carlevaris de fecha 20 de marzo de
2020; CFCP, Sala de Feria, causa Nº 10.014 Colman de fecha 27 de marzo de 2020; Juzgado Nacional de Ejecución
Penal N° 2, causa Nº 27.531 Cepeda de fecha 3 de abril de 2020. 26 Cfr. Cámara Federal de Ccasación Penal, Sala de Feria, causa Nº 14.833, Ramirez de fecha 27 de marzo de 2020.
29
fue receptado por los artículos 280 y 319 del CPPN…”. “[E]l objetivo netamente
cautelar, provisional y excepcional […] es el principio rector que debe guiar el
análisis de la cuestión a resolver, y en orden al cual […] las pautas contenidas en los
artículos 316, 317 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación sólo
pueden interpretarse armónicamente con lo dispuesto en los artículos 280 y 319,
considerándoselas presunciones iuris tantum, y no iure et de iure […]. En dinámica y
progresiva conexión con las demás normas que integran nuestro ordenamiento
jurídico, y orientada por el principio pro homine que exige la interpretación más
restringida en materia de limitación de derechos…”. Añadiendo que: “[E]l
Honorable Congreso de la Nación, en oportunidad de la sanción del catálogo de
derechos y garantías con los que ha encabezado el sistema procesal fijado por el
Código Procesal Penal Federal, fijó ciertas pautas concretas para regular las
restricciones a la libertad durante el proceso penal. [La Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal] dispuso por
medio de la resolución Nº 2/2019 […] la implementación para todo el territorio
nacional de los artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal. La
inmediata vigencia de las normas que fijan en qué supuestos concretos la ley
autoriza a presumir el peligro de fuga y/o de entorpecimiento (artículos 221 y 222) y
de aquella que fija la lista de medidas de coerción a las que puede recurrirse frente
a tales supuestos y el grado de progresividad y jerarquía existente entre ellas
(artículo 210), busca evitar situaciones de desigualdad entre los justiciables en las
jurisdicciones en las que se aplica el Código Procesal Penal Federal y aquellas en las
que aún no se implementó integralmente. De tal forma se brindaron criterios
concretos y uniformes para todos los tribunales del Poder Judicial de la Nación con
el objetivo de evitar situaciones de desigualdad ante la ley, estableciéndose a su vez
pautas claras y previsibles para los ciudadanos y justiciables”27.
En el CPPF se reguló de forma precisa y concreta frente a qué circunstancias
fácticas verificadas en el proceso se podría presumir el riesgo procesal, y se efectuó
una descripción precisa y circunstanciada de estos supuestos28. A su vez, se fijó en
27 Cfr. CFCP, Sala de Feria, causa Nº 14.833, Ramirez de fecha 27 de marzo de 2020. En similar sentido, CFCP,
Sala de Feria, causa Nº 41.231 Miranda, registro N° 7 de fecha 27 de marzo de 202; Cámara Nacional de Casación
en lo Criminal y Correccional, Sala de Feria, causa Nº 66.348 de fecha 3 de abril de 2020. 28 CPPF, artículo 221.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre
otras, las siguientes pautas:
30
el artículo 21029 un minucioso y detallado listado de medidas de coerción personal a
las que se puede recurrir para el aseguramiento del proceso estableciendo
normativamente un grado de progresividad y jerarquía de estas medidas y que el
juzgador debe contemplar. Su organización es gradual y escalonada, y describe en
primer término aquellas medidas que resultan menos lesivas, ubicando en el último
lugar las de mayor intensidad. También se destaca al encarcelamiento preventivo
como de ultima ratio en tanto su aplicabilidad opera solo en aquellos casos en los que
las medidas anteriores no fueran suficientes.
a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo,
y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la
imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de
declaración de reincidencia por delitos dolosos;
c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en
trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o
domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la
persecución penal.
CPPF, artículo 222.- Peligro de entorpecimiento. Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la
averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha
de que el imputado:
a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;
b) Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;
c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d) Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente;
e) Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren. 29 CPPF, artículo 210.- Medidas de coercion. El representante del Ministerio Publico Fiscal o el querellante
podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado
o evitar el entorpeci- miento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:
a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;
b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las
condiciones que se le fijen;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;
e) La retención de documentos de viaje;
f) La prohibición de concurrira determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera
con el imputado;
h) La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente
suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
i) La vigilancia del imputado mediante algun dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su
ubicación física;
j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;
k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines
indicados.
El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a
cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación, composición y funcionamiento será
definida por una ley que se dicte a tal efecto.
31
Por lo demás, su finalidad es netamente cautelar en tanto busca asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, o evitar el entorpecimiento de la
investigación.
En este caso, además, se realizó un análisis con perspectiva de género que
permitió visibilizar el impacto diferencial de las acciones del Estado sobre varones
y mujeres, en el caso privadas de su libertad y que contempló el interés superior del
niño, optandose por el arresto domiciliario como una opción que morigera el
encierro carcelario, y que permite compatibilizar el interés social en la persecución
y sanción de los delitos y la vigencia de los derechos humanos de las mujeres en
conflicto con la ley penal30.
• Caso persona con comorbilidad, perspectiva de género e hija menor
Una mujer se encontraba imputada por el delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización y detenida en el Complejo Penitenciario Federal IV de
Ezeiza. La mujer era diabética insulinodependiente y madre de una niña de 10 años
que vivía con su hermana y sus hijas. Por tal razón, su defensa solicitó su
excarcelación y, de modo subsidiario, que se le concediera la prisión domiciliaria.
En diciembre de 2019 el Tribunal Oral rechazó la excarcelación y tuvo presente el
pedido de prisión domiciliaria. Entre otras cuestiones, sostuvo que no se había
logrado constatar que la imputada poseyera arraigo y ponderó la pena en abstracto
prevista para el tipo penal imputado. Contra esa resolución, su defensa interpuso
un recurso de casación. En su presentación señaló que la mujer tenía un núcleo
familiar arraigado junto a su hija y aportó un domicilio en el que podía vivir junto a
ella y su familia. En marzo del 2020 el COVID-19 fue declarado pandemia. El
Servicio Penitenciario Federal elaboró un informe sobre personas en riesgo de
contagio e incluyó a la mujer en el listado31.
La Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar a la
impugnación, revocó la resolución recurrida y concedió la prisión domiciliaria,
expresando que: “[L]a prisión preventiva es una medida cautelar de carácter
excepcional […] y […] sólo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado
y la frustración o entorpecimiento de la investigación de la verdad. Este criterio que
surge del principio de inocencia como primera y fundamental garantía judicial […]
30 Cfr. UNODC, Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad
para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), A/RES/65/229, de fecha 16 de marzo de 2011, en particular,
véase las reglas Nº 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64. 31 Cfr. Cámara Federal de Ccasación Penal, Sala de Feria, causa Nº 14.833, Ramirez de fecha 27 de marzo de 2020.
32
fue receptado por los artículos 280 y 319 del CPPN…”. “[E]l objetivo netamente
cautelar, provisional y excepcional […] es el principio rector que debe guiar el
análisis de la cuestión a resolver, y en orden al cual […] las pautas contenidas en los
artículos 316, 317 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación sólo
pueden interpretarse armónicamente con lo dispuesto en los artículos 280 y 319,
considerándoselas presunciones iuris tantum, y no iure et de iure […]. En dinámica y
progresiva conexión con las demás normas que integran nuestro ordenamiento
jurídico, y orientada por el principio pro homine que exige la interpretación más
restringida en materia de limitación de derechos…”. Añadiendo que: “[E]l
Honorable Congreso de la Nación, en oportunidad de la sanción del catálogo de
derechos y garantías con los que ha encabezado el sistema procesal fijado por el
Código Procesal Penal Federal, fijó ciertas pautas concretas para regular las
restricciones a la libertad durante el proceso penal. [La Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal] dispuso por
medio de la resolución Nº 2/2019 […] la implementación para todo el territorio
nacional de los artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal. La
inmediata vigencia de las normas que fijan en qué supuestos concretos la ley
autoriza a presumir el peligro de fuga y/o de entorpecimiento (artículos 221 y 222) y
de aquella que fija la lista de medidas de coerción a las que puede recurrirse frente
a tales supuestos y el grado de progresividad y jerarquía existente entre ellas
(artículo 210), busca evitar situaciones de desigualdad entre los justiciables en las
jurisdicciones en las que se aplica el Código Procesal Penal Federal y aquellas en las
que aún no se implementó integralmente. De tal forma se brindaron criterios
concretos y uniformes para todos los tribunales del Poder Judicial de la Nación con
el objetivo de evitar situaciones de desigualdad ante la ley, estableciéndose a su vez
pautas claras y previsibles para los ciudadanos y justiciables”32.
En el CPPF se reguló de forma precisa y concreta frente a qué circunstancias
fácticas verificadas en el proceso se podría presumir el riesgo procesal, y se efectuó
una descripción precisa y circunstanciada de estos supuestos33. A su vez, se fijó en
32 Cfr. CFCP, Sala de Feria, causa Nº 14.833, Ramirez de fecha 27 de marzo de 2020. En similar sentido, CFCP,
Sala de Feria, causa Nº 41.231 Miranda, registro N° 7 de fecha 27 de marzo de 202; Cámara Nacional de Casación
en lo Criminal y Correccional, Sala de Feria, causa Nº 66.348 de fecha 3 de abril de 2020. 33 CPPF, artículo 221.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre
otras, las siguientes pautas:
a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo,
y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
33
el artículo 21034 un minucioso y detallado listado de medidas de coerción personal
a las que se puede recurrir para el aseguramiento del proceso estableciendo
normativamente un grado de progresividad y jerarquía de estas medidas y que el
juzgador debe contemplar. Su organización es gradual y escalonada, y describe en
primer término aquellas medidas que resultan menos lesivas, ubicando en el
último lugar las de mayor intensidad. También se destaca al encarcelamiento
preventivo como de ultima ratio en tanto su aplicabilidad opera solo en aquellos
casos en los que las medidas anteriores no fueran suficientes.
b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la
imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de
declaración de reincidencia por delitos dolosos;
c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en
trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o
domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la
persecución penal.
CPPF, artículo 222.- Peligro de entorpecimiento. Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la
averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha
de que el imputado:
a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;
b) Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;
c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d) Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente;
e) Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren. 34 CPPF, artículo 210.- Medidas de coercion. El representante del Ministerio Publico Fiscal o el querellante
podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado
o evitar el entorpeci- miento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:
a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;
b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las
condiciones que se le fijen;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;
e) La retención de documentos de viaje;
f) La prohibición de concurrira determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera
con el imputado;
h) La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente
suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
i) La vigilancia del imputado mediante algun dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su
ubicación física;
j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;
k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines
indicados.
El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a
cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación, composición y funcionamiento será
definida por una ley que se dicte a tal efecto.
34
Por lo demás, su finalidad es netamente cautelar en tanto busca asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, o evitar el entorpecimiento de la
investigación.
En este caso, además, se realizó un análisis con perspectiva de género que
permitió visibilizar el impacto diferencial de las acciones del Estado sobre varones
y mujeres, en el caso privadas de su libertad y que contempló el interés superior del
niño, optandose por el arresto domiciliario como una opción que morigera el
encierro carcelario, y que permite compatibilizar el interés social en la persecución
y sanción de los delitos y la vigencia de los derechos humanos de las mujeres en
conflicto con la ley penal35.
• Caso de adulto mayor con comorbilidad múltiple
Un hombre de 64 años se encontraba detenido en el Complejo Carcelario N° 1 de
Córdoba. El hombre tenía, entre otras cuestiones, asma bronquial con múltiples
internaciones por infecciones respiratorias, una hernia, y cardiopatía isquémica. El
informe médico elaborado por el establecimiento penitenciario expuso que las
patologías eran de difícil tratamiento, no presentaban evolución y requerían
constantes traslados a hospitales extramuros. Sobre la base de dichas
consideraciones, su defensa solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria. La
fiscalía se expidió de modo favorable36.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Córdoba, de modo unipersonal,
concedió la prisión domiciliaria al ponderar que el hombre era un paciente de riesgo
en función de su edad y enfermedades; y, en ese marco, expresó que “la ley Nacional
26.47237 modificó la regulación de la prisión domiciliaria ampliando los supuestos
de procedencia y, consecuentemente, agregando situaciones en las que pueda
sustentarse esta alternativa de ejecución penitenciaria a fin de adecuar este instituto
a las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos […]
que gozan de rango constitucional, refiriendo a los principios y valores que entran
35 Cfr. UNODC, Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad
para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), A/RES/65/229, de fecha 16 de marzo de 2011, en particular,
véase las reglas Nº 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64. 36 Cfr. Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la provincia de Córdoba, en causa Nº 96.497 Iparraguirre de fecha
17 de marzo de 2020. 37 La Ley Nº 26.472 de Ejecución de la pena privativa de la libertad fue sancionada el 17 de diciembre de 2008 y
promulgada de hecho el 12 de enero de 2009.
35
en juego en dichas normas. Precisamente, el reconocimiento normativo que la ley
26.472 hace de estos principios y valores -refiere a que la aplicación de la ley penal-
en cuanto infraconstitucional, no debe entrar en colisión con nuestra ley
fundamental, procurando adecuar el instituto de la prisión domiciliaria de
conformidad con lo que establece la Constitución. De este modo se modifican los
supuestos que habilitan la prisión domiciliaria […]. Resulta ampliado de este modo,
el espectro de situaciones en las que se hace viable la concesión de la prisión
domiciliaria atendiendo al principio de humanidad en la ejecución de las penas
privativas de la libertad” y por tanto, “Compartiendo lo sostenido por la Cámara
Federal de Casación Penal, mediante Acordada N° 3/20, y siendo preocupante la
situación que atraviesan las personas privadas de la libertad en distintos
Establecimientos Penitenciarios en razón de las particulares características de
propagación y contagio del ´Coronavirus´, teniendo en consideración las
advertencias efectuadas por la Organización Mundial de la Salud, y las condiciones
actuales de detención, la salud de algunos internos que estarían en los grupos de
riesgo determinados por dicho organismo, y a los fines de resguardar
adecuadamente el derecho a la salud que el Estado debe garantizar a las personas
en condición de encierro -por tratarse de una específica situación de vulnerabilidad-
[…] es que […] en el presente caso corresponde conceder la prisión domiciliaria. Esta
situación afecta los derechos fundamentales vinculados al trato humanitario que
deben gozar aquellas personas privadas de la libertad. Estos derechos se encuentran
contemplados en primer término en el art. 18 de la Constitución Nacional […]. Tal
cláusula posee contenido operativo y como tal impone al Estado, por intermedio de
los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a
quienes están cumpliendo una condena o una prisión preventiva, la adecuada
custodia que se manifiesta también en el respeto de la vida de los internos, de su
salud e integridad física y moral” 38.
Con todo, debe recordarse que la Corte IDH39 ha considerado que para que
una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria es necesario que: a) se
38 Cfr. Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la provincia de Córdoba, en causa Nº 96.497 Iparraguirre de fecha
17 de marzo de 2020. En similar sentido, Juzgado Criminal y Correccional Federal de La Plata N° 3, en causa Nº
29.049 Velasco de fecha 19 de marzo de 2020 y causa Nº 29.049 Ale de fecha 19 de marzo de 2020. 39 Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, Corte IDH-, caso Romero Feris vs. Argentina,
Sentencia de fecha 15 de octubre de 2019. Fondo, Reparaciones y Costas, serie C Nº 391, párrafo 92.
36
presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito
y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho; ii) esas medidas cumplan
con los cuatro elementos del test de proporcionalidad, es decir, con la finalidad de que
la medida debe ser legítima y compatible con la Convención Americana40, idónea
para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional41, y
iii) la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita
evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas42.
IV.- Funcionamiento del sistema de administración de justicia penal
Dada su forma actual de organización, los órganos que integran el sistema de
administración de justicia penal, nacional y federal, focalizan la mayor parte de su
actividad en la atención directa al público y la realización de audiencias con la
presencia física de las partes. El trabajo se realiza mayormente en soporte papel, con
escasa utilización de la tecnología o como mero medio de registro de lo que ocurre
en los expedientes, y la labor del operador judicial se materializa mayormente desde
sus despachos, ya que no aprovechan los beneficios de la tecnología para optimizar la
prestación del servicio de justicia.
De tal forma, frente a la emergencia sanitaria, la primera respuesta de gestión de
recursos humanos y de funcionamiento operativo de los órganos que integran el
sistema de administración de justicia penal fue cerrar sus puertas al público, suspender
las audiencias, limitar las presentaciones en soporte papel; reflejando un abordaje
integral y armónico en función de la protección de la salud de la totalidad de los
integrantes del Poder Judicial aunque privando del servicio de justicia a gran parte de
la población. Empero, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aseguró la prestación
40 Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, serie C Nº. 152, párrafo 89; y, Caso Mujeres víctimas de tortura sexual
en Atenco vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de fecha 28 de noviembre
de 2018, Serie C Nº. 371, párrafo 251. 41 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de fecha 22 de noviembre
de 2005, serie C Nº 135, párrafo. 197; y, Caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco vs. México ..., op. cit.,
párrafo 251. 42 Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005, serie C Nº 137, párrafo 128; y, “Caso Mujeres víctimas de tortura sexual
en Atenco vs. México ..., op. cit., párrafo 251. En igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en
delante, TEDH- ha sostenido que: “[...] puede surgir arbitrariedad cuando ha habido un elemento de mala fe o
engaño por parte de las autoridades; [...] cuando la orden de detención y la ejecución de la detención no se
ajusten genuinamente al propósito de las restricciones permitidas por el párrafo relevante del art. 5.1; [...] cuando
no hay conexión entre el motivo de la privación de libertad permitida y el lugar y las condiciones de detención;
[...y] cuando no hubo relación de proporcionalidad entre el motivo de detención y la de tención en cuestión”.
Cfr. TEDH, Caso James, Wells y Lee vs. Reino Unido, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2012, aplicación Nº
25.119/09, Nº 57.715/09 y Nº 57.877/09, párrafos 191 a 95; y Caso Saadi vs. Reino Unido, sentencia de fecha 29 de
enero de 2008, aplicación Nº 13.229/03, párrafos 68 a 74.
37
de aquellos servicios judiciales sólo para los actos urgentes a fin de garantizar el servicio
de justicia en todas aquellas actuaciones que no admitieran demora.
Con el transcurso del tiempo, la CSJN y los órganos casatorios propiciaron un
rol más activo en la actuación judicial en todos los casos en los que legalmente
correspondiera intervenir y se recomendó priorizar el uso de los medios
tecnológicos disponibles.
Este criterio sigue los lineamientos que establece el Código Procesal Penal
Federal que prevee el uso de multiples herramientas que posibilitan el trabajo
remoto (por ejemplo: digitalización de expedientes, firma digital, firma electrónica,
declaraciones testimoniales43, videoconferencias44, audiencias virtuales, entre otros).
Con todo, corresponde destacar que diversas iniciativas vinculadas al uso
incremental de la tecnología se han realizado con éxito gracias al esfuerzo y trabajo
mancomunado de aquéllos operadores judiciales innovadores que han realizado
audiencias de control de detención, audiencias de flagrancias, audiencias de
medidas cautelares; audiencias de juicio abreviado, audiencias recursivas,
audiencias de ejecución de penas, entre otras medidas, en forma virtual, o de la
forma más ágil y eficiente utilizando diversas herramientas tecnológicas, siempre
con el acuerdo de las partes intervinientes y respetando y las garantías
constitucionales de todos los involucrados.
En muchos casos, con recursos propios, es decir, sin el soporte técnico
informático de la institución a la que pertenecen, con el objetivo de robustecer el
servicio de administración de justicia, tanto en las causas urgentes que no admiten
dilación, así como en los restantes casos en los que intervienen, a la luz del mandato
constitucional de promover la actuación de la justicia sin menoscabar a la garantía
constitucional del debido proceso.
V.- Colofón
Los problemas y desafíos extraordinarios que ocasiona la presente pandemia deben
ser abordados a través del diálogo y la cooperación interinstitucional conjunta,
43 En virtud del principio de desformalización y garantizando su contenido se podrán tomar declaraciones
mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación con el debido registro de la fecha de
celebración de la declaración, la constación de la identidad del declarante, privilegiando el formato audiovisual
que deberá individualizarse (tipo de soporte y archivo digital en el que se registró el acto). 44 Véase, entre otros documentos, el Convenio Iberoamericano de uso de videoconferencias en la cooperación
internacional entre sistemas de justicia, aprobado por Ley Nº 27.162 de fecha 15 de Julio de 2015; las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana, realizada en Brasilia, República Federativa de Brasil del 4 al 6 de marzo de 2008. En particular,
véase las Reglas Nº 34, 35, 37, 42, 53, 66, 87, 91 y 95.
38
solidaria y transparente entre todos los órganos del sistema de administración de
justicia bajo un enfoque de derechos humanos, para buscar soluciones a los
problemas y desafíos presentes y futuros que está ocasionando y ocasionará la
emergencia sanitaria nacional.
Es dable resaltar que, dado el alto impacto que el COVID-19 puede tener
respecto a las personas privadas de libertad en contextos de encierro y dada la
posición especial de garante del Estado, se torna imprescindible reducir los niveles
de sobrepoblación y hacinamiento, así como disponer en forma racional, ordenada
y fundada medidas alternativas a la privación de la libertad durante el trámite del
proceso penal lo antes posible45.
Así, comprendemos que lo han interpretado diferentes pronunciamientos
judiciales (algunos aquí examinados), dado que en ellos se decidió en virtud de la
normativa nacional e internacional vigente, aplicándola, ordenando su
cumplimiento e incluso yendo más allá a fin de garantizar la integridad de quienes
se ven más expuestos al contagio por encontrarse en contextos de encierro
superhabitados y con condiciones mínimas de salubridad.
Por lo demás, la pandemia COVID-19 desnudó una realidad que todos los
operadores judiciales ya conocían: el vetusto y arcaico sistema de justicia penal
existente en el ámbito nacional y federal tiene que cambiar.
Las acciones concretas y herramientas utilizadas por cada operador judicial
son una oportunidad, un faro, para implementar una urgente modernización del
sistema de justicia penal. Pues, algunos los cambios que produjo en el trabajo diario
son una oportunidad para avanzar decididamente hacia la gestión digital del caso.
Para ello, es imprescindible contar con órganos de gobierno judicial que
adopten políticas públicas institucionales para liderar la modernización de las
formas de trabajo judicial y determinar qué elementos son necesarios para fomentar
la utilización de la tecnología en la prestación de un servicio de justicia más eficiente.
Al mismo tiempo, el COVID-19 pone en evidencia la necesidad de fortalecer ciertos
derechos esenciales inherentes a toda sociedad democrática, como el acceso a la
justicia a través de las tecnologías de la información y la comunicación.
45 Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), aprobadas
por la Resolución 45/110, de fecha 14 de diciembre de 1990, definen a la prisión preventiva como última ratio
(Reglas 6 y 6.1) y reconocen la necesidad de buscar alternativas menos lesivas a la prisión preventiva. En ese
sentido, la Regla 6.2 afirma la necesidad de que las medidas sustitutivas de la detención durante el proceso penal
se apliquen lo antes posible.
39
BOLIVIA
Panorama del COVID-19 y derechos fundamentales en Bolivia
Sonia Eliana Roca Serrano1
RESUMEN: La declaratoria de emergencia sanitaria producto de la pandemia del
Covid-19, ha restringido los derechos fundamentales de las personas, como el de la
libertad de locomoción, la libertad personal, de trabajo entre otros, con la finalidad
del preservar el derecho la salud y a la vida. En esta investigación nos
aproximaremos a los rasgos más importantes de la pandemia Covid-19 en Bolivia
en relación dichas limitaciones, indagaremos hasta donde es admisible dichas
restricciones, a la luz del ordenamiento boliviano y del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos
PALABRAS CLAVE: Derechos Fundamentales- Estado constitucional y Estado de
emergencia.
I.- INTRODUCCIÓN
El mundo se enfrenta actualmente a una emergencia sanitaria global sin precedentes
ocasionada por el virus denominado COVID-19, que se ha caracterizado por su rápida
y fácil propagación, obligando a la casi totalidad de países a imponer medidas de
emergencia sanitaria, estableciendo “cuarentenas”, lo que implica el aislamiento de
miles de millones de personas para evitar los efectos del contagio del virus.
La pandemia del COVID-19 afecta gravemente la plena vigencia de los
derechos humanos de la población en virtud de los serios riesgos para la vida,
salud e integridad personal que supone. Con la finalidad de preservar dichos
derechos, se han establecido medidas de distinta naturaleza que restringen otros
derechos fundamentales, como el de la libertad de locomoción, la libertad personal,
de trabajo, de educación, el derecho a la reunión de personas y, en algunos países,
también han recurrido a limitar la libertad de expresión, el acceso a la información
pública y la libertad personal. De la misma manera, se ha recurrido al uso de
tecnología de vigilancia para rastrear la propagación del coronavirus y el
almacenamiento de datos de forma masiva.
1Doctora en Derecho Internacional en la Universidad de Valencia (España). Master en Ciencias Políticas.
Abogada. Docente titular de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, dicta la cátedra de Derecho
Internacional Público y Privado, Derechos Humanos e indígenas. Es profesora de la Escuela de Postgrado de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la UGRM. Ha publicado varios libros.
40
En esta investigación analizaremos las características en Bolivia de la
pandemia en cuanto a garantizar la salud y las restricciones de los derechos
fundamentales, hasta donde es admisible dichas limitaciones, a la luz del
ordenamiento boliviano y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El
trabajo constará de 4 partes: una referida al marco jurídico, una segunda relacionada
a los derechos fundamentales, una tercera sobre algunas consideraciones del Estado
de Derecho y, para finalizar, un apartado de conclusiones.
II.- MARCO NACIONAL
Ante esta crisis sanitaria los diferentes países del mundo han adoptado una serie de
medidas con el fin de enfrentar y prevenir los efectos de la pandemia, “la CIDH ha
observado que se han suspendido y restringido algunos derechos, y en otros casos
se han declarado “estados de emergencia”, “estados de excepción”, “estados de
catástrofe por calamidad publica” o “emergencia sanitaria”, a través de decretos
presidenciales y normativas de diversa naturaleza jurídica con el fin de proteger la
salud pública y evitar el incremento de contagios.2
Si bien es cierto que el Estado Plurinacional de Bolivia no cuenta con una
norma específica a nivel constitucional en materia de emergencia sanitaria, como
gozan otros países, es bueno analizar dicha normativa. Así, España contempla
diferentes grados de estado de emergencia o régimen, los cuales están recogidos
en el art. 116 de la Constitución española (1978) que establece que: Una ley orgánica
regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y
limitaciones correspondientes. 2. El estado de alarma será declarado por el
Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo
máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido
inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho
plazo... 3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto
acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los
Diputados…”. Como se denota, la legislación española incluye el estado de alarma
y de excepción, en su normativa nacional.
2COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Pandemia y Derechos Humanos en la
Américas Resolución N° 1, Washington, 10 de abril de 2020, p. 4.
41
La Constitución colombiana señala en el Art. 215. Cuando sobrevengan hechos
distintos de los previstos en los artículos 2123 y 2134 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el
Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán
exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser
motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza
de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con el
Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar
los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
Como ya se señaló el marco constitucional de nuestro país no estipula los
estados de emergencia como la Constitución española o colombiana, solamente
norma el estado de excepción determinado en el art. 137 de la Constitución Política
del Estado Plurinacional de Bolivia5 (2009), que establece que: En caso de peligro para
la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción interna o desastre natural, la
Presidenta o el Presidente del Estado tendrá la potestad de declarar el estado de excepción, en
todo o en la parte del territorio donde fuera necesario. La declaración del estado de excepción
no podrá en ningún caso suspender las garantías de los derechos, ni los derechos
fundamentales, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los derechos de las
personas privadas de libertad. Art. 138 I. La vigencia de la declaración del estado de excepción
dependerá de la aprobación posterior de la Asamblea Legislativa Plurinacional, que tendrá
lugar apenas las circunstancias lo permitan y, en todo caso, dentro de las siguientes setenta
y dos horas a la declaración del estado de excepción. Cabe destacar que en Bolivia no se
aplicó el art. 136 de la CPE, lo cual puede interpretarse desde la perspectiva que este
no se adecuaba expresamente a la emergencia sanitaria, es decir que no era la vía
más idónea, como también por motivos políticos producto de la falta de
3 Estados de excepción por razones relacionadas a defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra,
y procurar el restablecimiento de la normalidad 4 En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana. aunque el presidente Luque no invoco este
artículo y ha dictado una serie de decretos ejecutivos. 5 La declaratoria de estado de emergencia en Bolivia no incorporó el art. 137 de la CPE más bien el gobierno
actual, por diversos motivos, realizó una interpretación sistemática y holística de la CPE.
42
coordinación entre el órgano legislativo y el ejecutivo.6 De acuerdo al sano entender
de algunos investigadores, y mi persona, este artículo pudo ser invocado
argumentando que la pandemia es producto del daño al medio ambiente y los
cambios de los ecosistemas de la naturaleza, por lo que se lo puede considerar como
un desastre natural.
El art 13 de la Constitución Política del Estado Plurinacional establece que Los
tratados y convenios 7 internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se
interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Bolivia. Por lo tanto, es necesario analizar los estados de excepción,
como también los estados de emergencia, ya que ambos restringen derechos
humanos, este se efectuará a la luz de lo estipulado en los tratados y jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) ha desarrollado estándares normativos sobre los
requisitos que legitiman medidas que afecten el pleno goce y ejercicio de derechos.
2.1.- NECESIDAD, PROPORCIONALIDAD, TEMPORALIDAD
El art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos estipula la
suspensión de garantía en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, siempre que tal medida no
sea incompatible con las obligaciones que impone el derecho internacional y el
principio de no discriminación.
El mencionado artículo, en su parágrafo 2, señala que: “La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida);
6 Comparto el criterio de GARGARELLA Y ROA quienes sostienes “que la decisión de declarar un estado de
sitio o un estado de conmoción puede resultar demasiado costosa, en términos de su propia popularidad, los
presidentes han preferido usar los poderes a su disposición para declarar situaciones administrativas de
emergencia sanitaria a través de un decreto ejecutivo. En efecto, la mayoría de los presidentes tienen poderes de
emergencia a su disposición, que se supone que deben usar por un corto tiempo, ante circunstancias catastróficas
que pueden hacer imposible la deliberación política (i.e. responder a un terremoto o una intrusión militar en el
territorio nacional).GARGARELLA R y ROA ROA J.E, Diálogo democrático y emergencia en latinoamericana,
Edit. VON BOGDAND A y PETERS A, Max Plank Insititute, Paper Series Nº 20/2021 7 Los tratados internacionales ratificados por Bolivia, al tenor de lo estipulado en el art. 410 de la CPE, integran
el bloque de constitucionalidad, por lo tanto, son normas aplicables directamente.
43
5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a
la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos.”
Es así que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o
restricciones a determinados derechos y libertades, pero observa que exige para
establecerlas el cumplimiento concurrente de algunas condiciones: entre ellas la
proporcionalidad de la medida, la necesidad y que se legitima. Es decir que la
medida obedezca a "razones de interés general" y no hubiese otra medida para
llegar a tal fin, que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos,
y por último la temporalidad de la medida.
En la sentencia de la Corte IDH Caso Jenkins Vs. Argentina, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2019, Serie C N°. 3973 se
estableció:
76.---, corresponde a la autoridad judicial imponer medidas de esta naturaleza únicamente
cuando acredite que son: (i) idóneas para cumplir con el fin perseguido, (ii) necesarias, en el
sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no
exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que
cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y (iii) que resulten
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen
mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. [...]8
2. 2. NORMATIVA NACIONAL APLICADA EN BOLIVIA
Ante la pandemia mundial el Estado boliviano, mediante Decreto Supremo Nº 4196
de fecha 17 de marzo de 2020, decretó el estado de emergencia, realizando una
interpretación proactiva y sistemática de la Constitución, fundamentada en su art.
9, el cual determina como fines y funciones esenciales del Estado, entre otros, el
garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad
de las personas, asimismo invoca los artículos 35 y 37 de la Constitución
8 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Jenkins Vs. Argentina, Fondo reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2019.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_397_esp.pdf (visitado mayo 2020)
44
relacionados al deber del Estado de proteger el derecho a la salud, promoviendo
políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el
acceso gratuito de la población a los servicios de salud. De esta manera se garantiza
la obligación indeclinable de garantizar el derecho a la salud, que se constituye en
una función suprema y primera responsabilidad financiera.
El decreto menciona el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, donde se establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar. También
invoca el Art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de
San Salvador”, ratificado por Bolivia, que toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social; con
el fin de hacer efectivo este derecho, los Estados Partes se comprometen a reconocer
la salud como un bien público.
El mencionado decreto estipula en el art. 2 la declaratoria de emergencia
sanitaria nacional: “cuarentena sanitaria nacional y cuarentena en todo el territorio del
Estado Plurinacional de Bolivia, contra el brote del Coronavirus (COVID-19")”. Se dispuso
el cierre de fronteras con la prohibición de ingreso de personas extranjeras a
territorio nacional, como que todas las personas en el territorio del Estado
permanezcan en sus domicilios a partir de las 17:00 hasta 05:00 horas del día
siguiente, con excepción de las que pertenecen a los servicios de salud del sector
público y privado, la Policía Boliviana, las Fuerzas Armadas, y otras instituciones.
En fecha 21 de marzo de 2020, mediante Decreto Supremo (D.S) Nº 4199, se
declara cuarentena total, fundamentada en el resguardo estricto al derecho
fundamental a la vida y a la salud de las bolivianas y bolivianos, con suspensión de
actividades públicas y privadas en atención a la declaración de emergencia sanitaria
nacional, contra el contagio y propagación del (COVID-19).
En el art. 2, el parágrafo 2 del Decreto Supremo Nº 4199 dispuso lo que sigue:
II. Los estantes y habitantes del Estado Plurinacional de Bolivia deberán permanecer en sus
domicilios o en la residencia que se encuentren durante el tiempo que dure la Cuarentena
Total, solo podrá realizar desplazamientos mínimos e indispensables una persona por familia
a fin de abastecerse de productos e insumos necesarios en las cercanías de su domicilio o
residencia. Indudablemente se limita el derecho a la libertad de locomoción ya que se
establece que queda prohibida la circulación personas, como también de vehículos
45
motorizados públicos y privados sin la autorización correspondiente de la autoridad
competente. Asimismo, le otorga a la policía la facultad de que, en cumplimiento de
sus atribuciones constitucionales, asegurarán el mantenimiento del orden público,
la paz social y fundamentalmente el derecho a la vida, la salud y la integridad de los
ciudadanos, estantes y habitantes del territorio nacional.
El Decreto Supremo Nº 4199 estipula aspectos que atentan a las libertades
fundamentales, ya que en el art. 7 se establece sanciones pecuniarias y de
detenciones para quienes incumplan las medidas y también se limita la libertad de
prensa, aspectos que desarrollaremos más adelante.
III.- TENSIÓN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
En este contexto de pandemia, los Pactos internacionales tanto de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP) como de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
son aplicables y de gran importancia para poder analizar los derechos
fundamentales en cuestión. A estos instrumentos del Sistema Universal de Derechos
Humanos, se le agrega dentro del Sistema Regional de Derechos Humanos, la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo adicional sobre los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador; ya que la
pandemia va afectar a todas las personas en general, , pero existen impactos
diferenciados de acuerdo a grupos poblacionales históricamente discriminados, a
los cuales le va afectar de manera más directa especialmente en relación al derecho
al trabajo, a la seguridad social, a la educación, a la alimentación, al agua y a la
vivienda, entre otros, sin descontar por supuesto el derecho a la salud y a la vida.
Es indudable que todos los países han apostado a privilegiar la salud y la
vida, sin embargo, la cuarentena provoca una limitación de ciertos derechos civiles
al margen de las gravísimas consecuencias en los planos económico y social. En este
acápite analizaremos los derechos civiles y el derecho de la salud en Bolivia, algunos
dicen que hay tensiones entre ellos, otros sostienen que existe la complementariedad
e interdependencia entre estos de manera práctica.
Señala VON BOGDANDY Y VILLARREAL que en el caso del PIDCP, las
intervenciones, como los aislamientos y las cuarentenas obligatorios, tienen una
relación directa con los derechos consagrados en este instrumento legal. [...]. Es
revelador que los gobiernos que han impuesto cuarentenas masivas no han
fundamentado tales medidas en los fundamentos legales normales, sino que han
considerado necesario invocar poderes de emergencia. Conforme al Derecho
46
Internacional de los Derechos Humanos, dicha declaración es relevante en términos
del Art. 4 (1) del PIDCP, que prevé lo relativo a derogaciones durante emergencias.
Sin embargo, para justificar la restricción de los derechos del PIDCP, el Art 4. (3) del
PIDCP exige que los Estados parte notifiquen al Secretario General de las Naciones
Unidas.9
La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos y se
reconocen los siguientes derechos: el derecho a la vida (art. 6), la prohibición de
torturas y de penas o tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 7), la prohibición
de la esclavitud y de la servidumbre (párrafos 1 y 2 del art. 8), la prohibición de la
prisión por deudas (art. 11), el principio de legalidad (art. 15), el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano (art. 16), y la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (párrafo 1 del art. 18).
Es de destacar que la Observación general 29 del PIDCP también reconoce la
posibilidad de restringir en general la libertad de movimiento en virtud del Art. 12
del PIDCP y la libertad de reunión en virtud del Art. 21 del PIDCP. En casos más
extremos, incluso el derecho a la libertad en virtud del Art. 9 del PIDCP puede estar
restringido, aunque bajo la condición de un procedimiento judicial que valide la
legalidad de las medidas.
En Bolivia, como en muchos países, se ha restringido la libertad de
locomoción y de reunión, pero también, al principio, se limitó la libertad de
expresión y de información. Esto se estableció en el D.S Nº 4199 y también el D. S
4200 de fecha 24 de marzo de 2020, ambos finalmente fueron derogados en la parte
referida a vulneración de estos derechos, debido a la presión de la academia
boliviana y de organismos internacionales. Pero, ¿cuáles eran estos artículos que
vulneraban los derechos fundamentales?
El art. 7 del D.S 4199 de fecha 21 de marzo, estipulaba en su párrafo. I. Las
personas que incumplan lo dispuesto por el presente Decreto Supremo, serán objeto de arresto
de ocho (8) horas más la imposición de una multa pecuniaria por el monto de Bs 500.-
(QUINIENTOS 00/100 BOLIVIANOS) sin perjuicio del inicio de la denuncia penal
correspondiente ante el Ministerio Público por la comisión de delitos contra la salud pública.
El presente artículo es un exceso ya que existe una doble sanción pecuniaria
y arresto, más la posibilidad de una denuncia penal, por lo tanto, se viola el principio
9 VON BOGDAND Y. VILLARREAL, Panorama Internacional del Derecho Internacional frente a la pandemia
COVID-19 en Emergencia sanitaria por COVID-19, N. GONZALES y D. VALAQUES, (coords.) México 2020, p. 18.
47
non bis in idem, que supone que no puede imponer duplicidad de sanciones en los
casos en que se desprenda identidad de sujeto, es decir que se sancione a una
persona dos veces por los mismos hechos en la jurisdicción administrativa y la penal.
“Más tomando en cuenta que este es un delito doloso, por lo tanto, el agente
debe actuar dolosamente, esto es, con conocimiento de los elementos del delito; y,
aun así (a sabiendas), tiene la voluntad de cometerlo.”10 Siendo que no era el caso, -
no salían para contagiar- si bien es cierto que muchas personas no cumplían las
restricciones de libertad de circulación por motivos laborales o porque desconocían
o no creían en las consecuencias negativas y desbastadoras para la salud del virus-
covid-19, no actuaban dolosamente en la propagación del virus.
En el mencionado artículo, en su parágrafo II, señala que: Las personas que
inciten el incumplimiento del presente Decreto Supremo o desinformen o generen
incertidumbre a la población, serán objeto de denuncia penal por la comisión de delitos contra
la salud pública.
El decreto Supremo Nº 4200, mantiene la misma redacción del anterior
decreto, en cuanto al arresto de ocho (8) horas más la imposición de una multa
pecuniaria que se eleva a un monto de Bs 1.000.- (UN MIL 00/100 BOLIVIANOS) sin
perjuicio de denuncia penal correspondiente ante el Ministerio Público por la
comisión de delitos contra la salud pública.
Es decir que el D.S 4200 conserva el espíritu del D.S Nº 4199 de fecha 21 de
marzo de 2020, en el parágrafo II, pero más bien lo refuerza y agrava ya que expresa
que las personas que incumplan dichas prohibiciones serán “a la privación de libertad
de uno (1) a diez (10) años, conforme lo dispuesto por el Código Penal”. Y de acuerdo a datos
de prensa los fiscales y jueces dictaron sentencias vulnerando la presunción de
inocencia y el principio de legalidad establecido en los artículos 116, 117, 123 de la
CPE, ya que el art. 216 del Código penal establece que incurrirá en privación de 10
años el que propagare enfermedades graves o contagiosas. En este caso la persona no
es portadora de virus, pero está incumpliendo una de las prohibiciones y se la está
condenando como propagadora de una enfermedad contagiosa, que no es el caso.
En relación a libertad de expresión y libertad de información, una de las
disposiciones de ambos decretos Nº 4199 (art. 7) y Nº 4200 (art. 13) estipulaba que
las “personas que inciten el incumplimiento del presente Decreto Supremo o desinformen o
10 AÑEZ NUÑEZ C, coronavirus y algunas consideraciones jurídicas. 24 de marzo de 2020
https://ciroanez7.blogspot.com/2020/03/coronavirus-y-sus-connotaciones.html?m=1#more
48
generen incertidumbre a la población, serán sujetos de denuncia penal por la comisión de
delitos contra la salud pública”. Este párrafo es sumamente peligroso, ¿quién va
determinar cuál es la desinformación inadecuada? ¿El poder ejecutivo va a regular
la información en relación a la pandemia?, ¿bajo qué parámetros?
Ambos decretos señalados, que actualmente fueron derogados los artículos
cuestionados, no precisan qué acciones o declaraciones podrían considerarse como
“desinformación” o como actos que “generen incertidumbre a la población”. Este
lenguaje ambiguo, sin una clara definición legal, podría dar lugar a abusos para
silenciar opiniones o comentarios plenamente protegidos por el derecho a la libertad
de expresión y libertad de información. Estos aspectos fueron denunciados por la
institución internacional de vigilancia de los derechos humanos en Human Rights
Watch quienes afirmaron que un decreto emitido por el Gobierno de Jeanine Añez
en donde se “establece medidas contra la propagación del coronavirus, incluye una
disposición "excesivamente amplia y vaga que habilita a las autoridades a procesar
penalmente a quienes critiquen políticas públicas",11 y continúa: “El Gobierno de Bolivia
aprovecha la pandemia para arrogarse el poder de sancionar penalmente a quienes publiquen
información que las autoridades consideren 'incorrecta', y esto viola el derecho a la libertad
de expresión”, afirmó el director para las Américas de Human Rights Watch”.
Al margen de los excesos, –que no son justificables y se constituyen en exceso del
poder del órgano ejecutivo– de los artículos señalados anteriormente y actualmente
derogados, es destacable que estos derechos fueron limitados con la finalidad de
preservar el derecho a la salud, ya que la pandemia del COVID-19 pone en riesgo la
vida, salud e integridad personal; así como sus impactos de inmediato, mediano y
largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en
situación de especial vulnerabilidad. Por ello es necesario que analizaremos
brevemente el estado de la situación del derecho a la salud en Bolivia.
3.1 ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A LA SALUD EN BOLIVIA
El derecho a la salud está estipulado en el art. 12 del Pacto de Derechos Económicos
Sociales y Culturales: “(…) los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
11 PÁGINA SIETE, Human Rights Watch. Decreto sobre el COVID-19 amenaza la libertad de expresión, La Paz,
7 de abril de 2020. https://www.paginasiete.bo/nacional/2020/4/7/human-rights-watch-decreto-sobre-covid-19-
amenaza-la-libertad-de-expresion-251989.html
49
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; como asimismo
la prevención y tratamiento de todas las enfermedades endémicas.
El derecho a la salud también está estipulado en el art. 26 de la CADH que
indica que los Estados se comprometen a adoptar providencias, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, pero se encuentra ampliamente
desarrollado en el Protocolo del San Salvador art. 1. Toda persona tiene derecho a la
salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
Los Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) están
estipulados en nuestra Constitución Política del Estado, concretamente el derecho a
la salud, en el art. 35 y subsiguientes, en los que se indica que “El Estado, en todos sus
niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar
la calidad de vida, el bienestar colectivo, y el acceso gratuito de la población a los servicios
de salud. Por otro lado, el Estado garantiza el acceso al seguro universal de salud, ya
que este se constituye en una función suprema y de primera responsabilidad
financiera. Se priorizará la promoción de la salud y la prevención de las
enfermedades.
En relación con los derechos económicos, sociales y culturales, en Bolivia
existe una gran cantidad de personas que viven en situación de pobreza extrema,
alrededor del 16 %; en pobreza moderada se ubica el 35 % de la población12 y el 70
% cuenta con un trabajo informal. Las Américas es “la región más desigual del
planeta, caracterizada por profundas brechas sociales en que la pobreza y la pobreza
extrema constituyen un problema transversal a todos los Estados de la región; así
como por la falta o precariedad en el acceso al agua potable y al saneamiento; la
inseguridad alimentaria, las situaciones de contaminación ambiental y la falta de
viviendas o de hábitat adecuado.” 13.
La pandemia genera impactos diferenciados, indudablemente el virus no
discrimina pero los efectos para los más pobres son de gran impacto, más aun
tomando en cuenta el sistema precario de salud. De acuerdo a datos de la prensa, en
Bolivia hay 430 camas de terapia intensiva y 190 especialistas. Esta cifra apenas cubre
12NACIONES UNIDAS - CEPAL, Medición de la pobreza por Ingresos. Santiago de Chile 2017, p. 84.
https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/44314/1/S1800852_es.pdf 13 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas Resolución N° 1, Washington, 10 de abril de 2020, p. 3.
50
el 38 % de las necesidades del país que está en emergencia por el coronavirus. Hay
carencias de insumos y equipamiento.
“Las unidades de UTI (Unidad de Terapia Intensiva) no están preparadas
para la pandemia. Es necesario mejorar las infraestructuras. Se requiere una alianza
de los sectores público, privado y de la seguridad a largo plazo para optimizar la
atención en las pocas unidades que hay”, señaló el presidente del comité de
Medicina Critica y Terapia Intensiva, Patricio Gutiérrez. Según datos de la OMS, en
promedio, por cada 10.000 habitantes debe haber una cama de terapia intensiva. Es
decir que en Bolivia, un país con 11.633.000 habitantes (según una proyección de la
población al 2020 del INE), se requieren al menos 1.163 unidades en este servicio.14
Con este panorama también existe un incumplimiento de los derechos
fundamentales a la salud, nunca ha sido más cierto lo sostenido por Añon en relación
a los Derechos Sociales, quien plantea que estos son un test de inclusión. Asimismo,
De Lucas, citando a Amartya Sen, afirma que: “(…) la pobreza no es otra cosa que la
disminución general de las posibilidades vitales”. De Lucas nos plantea que los derechos
sociales son la palanca más importante para combatir esa disminución, es decir, para
situar a quien es titular, al menos en una posición que le abra otras posibilidades
vitales, acordes con el desarrollo libre y equitativo de todos los seres humanos a
partir de las capacidades de cada uno de nosotros, y no de las barreras no elegidas,
sino impuestas a buena parte de ella.15 Indudablemente, cuando hablamos de
derechos sociales hablamos de desarrollo humano. Añon sostiene que la
universalidad de los Derechos Humanos se cuestiona también cuando se rebaja o se
niega la clasificación como Derechos Fundamentales a los derechos sociales. Los
DESCA constituyen presupuestos y complementos indivisibles del goce de los
derechos individuales al constituir condiciones materiales que posibilitan un mejor
y más efectivo ejercicio de todas las libertades para todos los seres humanos.16
Cabe destacar que se han dictado más de 30 Decretos Supremos relacionados
con el COVID-19, existe una hiper-producción normativa, entre ellos merecen
14 PÁGINA SIETE, Bolivia hay 430 camas de terapia intensiva y 190 especialistas y 38 % de lo mínimo requeridos.
La Paz, 4 de abril de 2020. https://www.paginasiete.bo/sociedad/2020/4/4/bolivia-tiene-190-intensivistas-430-uti-
38-de-lo-minimo-requerido-251726.html (visitado30 de mayo) 15 DE LUCAS, J.: Reconocimiento. Inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los migrantes en La
universalidad de Derechos Sociales. El reto de la inmigración (AÑON ROIG, M. J., COORD.). ED. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 28. 16 NOGUEIRA ALCALÁ, H.: Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como Derechos Fundamentales efectivos
en el Constitucionalismo Democrático Latinoamericano. http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002009000200007&script=sci_arttext (visitado en enero de 2016).
51
destacarse el Decreto Nº 4215 de 14 de abril de 2020, que establece una serie de bonos
sociales, con la finalidad de proteger a las personas y familias como el núcleo
fundamental de la sociedad, y garantizarles las condiciones sociales y económicas
necesarias para su desarrollo y mejor dicho su subsistencia, en esta crisis social.
Por lo tanto, ante este panorama de la pandemia del COVID-19 se hace más
clara la indivisibilidad de interdependencia de los derechos humanos, porque unos
derechos dependen de otros, se hallan interconectados. La declaración de
cuarentena se dictó con la finalidad de garantizar el derecho a la salud y la vida de
los ciudadanos, como a su vez permitía que el Estado diseñe un plan de salud para
contener la pandemia. En este sentido, también se pensó que la ciudadanía vaya
adquiriendo las destrezas y hábitos de cuidados sanitarias para enfrentar en virus,
en pleno proceso nos encontramos, aunque la carencia estructural del sistema de
salud, como lo hemos señalado en párrafos precedentes, nos da pautas de lo difícil
que va a ser como bolivianos cuando la pandemia llegue a su pico exponencial, que
está señalado para fines del mes de junio y el mes de julio.
Es evidente que existe una restricción del pleno goce de los derechos civiles y
políticos como el derecho a la libertad de locomoción, a la libertad personal, los
derechos políticos, el derecho a la reunión, el derecho a la participación política-17
para garantizar el derecho a la salud, pero esta debe ser una medida temporal y
evaluable a la luz de la evolución de la pandemia, respetando el Estado de
constitucional y derecho y la democracia del Estado boliviano. Por esto realizaremos
un breve análisis del Estado Constitucional de Bolivia y sus problemas actuales en
relación a la pandemia.
IV.- ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
El Estado constitucional se fundamenta en que la Constitución Política del Estado,
es la norma suprema del ordenamiento jurídico, expresa el pacto social y político
que determina las normas básicas de convivencia pacífica y construcción
democrática de la sociedad. La Constitución, por un lado, define los derechos y
libertades de las personas como un límite al poder del Estado y, por otro lado,
organiza los poderes públicos de la manera que sirvan mejor a esta y a su plena
17 En el Estado Plurinacional de Bolina se habían convocado elecciones generales de presidentes y vicepresidente
y de Órgano Legislativa para el 1 de mayo de 2020.
52
realización, es así que la Constitución prevé una forma de organización del Estado,
a través de la separación de los órganos públicos y sus diferentes atribuciones.
La finalidad de la separación de poderes es equilibrar y limitar el poder a un
solo órgano. La separación evita que el poder o la soberanía del Estado se acumulen
en una persona o grupo de personas. También proporciona una serie de controles y
equilibrios que generan y constituyen instituciones de peso y contrapeso para
producir una importante armonía y la subsistencia de este sistema político, aspecto
ya planteado por Montesquieu, de modo que, si el órgano de gobierno sobrepasa su
poder o infringe los derechos de los ciudadanos, los otros órganos pueden
intervenir. El desarrollo del pensamiento de Montesquieu parte de una constatación:
la tendencia natural que todo poder tiene a expansionarse porque este extiende
siempre su actuación hasta donde encuentre límites1. Es decir que “existe la tendencia
que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él…”18 por ello “a fin de
que no sea posible abusar del poder, es preciso disponer la cosas de tal manera que el poder
sea limitado por el poder”. Por lo tanto, para controlar el poder resulta necesaria la
separación de poderes y la distribución de competencias, de modo que esto se
constituya en una garantía institucional a favor de los ciudadanos.
De acuerdo con Zagrebelky, los órganos entre los que se divide el poder del
Estado son los elementos de la forma de gobierno establecida en la Constitución. Por
ello, estos se denominan órganos constitucionales y se consideran recíprocamente
soberanos. Con esta fórmula se quiere indicar que cada uno de estos no tiene otro
jerárquicamente superior y, por ende, en el ámbito de sus atribuciones puede operar
sin sufrir injerencias19.
En el Estado constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia el poder se
subdivide en cuatro órganos: el judicial, el legislativo, el ejecutivo y el electoral. La
Constitución Política del Estado de 2009 (CPE) produjo una de las reformas
constitucionales más profundas de la memoria histórica boliviana. La CPE
comprende un elenco de derechos, libertades y garantías, además de visualizar
problemáticas colectivas hasta ahora ignoradas en la República, desarrollando un
amplio catálogo de derechos fundamentales.
La Constitución Política del Estado (CPE), por una parte, contiene principios
y valores plurales, derechos y garantías de tipo liberal y social, derechos
18 MONTESQUIEU, C., Del espíritu de las leyes. México, Distrito Federal, Porrúa, 2003, p. 143. 19 ZAGREBELKY, G.; MARCENO, V. Y PALLANTE F., Manual de derecho constitucional, Zela, Lima, 2020, p.
548.
53
individuales y colectivos, que se encuentran en la primera parte de la Constitución
(parte dogmática); derechos y garantías que tienen criterios constitucionalizados de
interpretación, a los que, de manera obligatoria, deben acudir los juzgadores; pero
además, la Constitución se encuentra garantizada, primariamente, por el órgano
judicial a través de sus diferentes jurisdicciones, como lo entendió la Sentencia
Plurinacional (SCP) 112/201220, y por el Tribunal Constitucional Plurinacional, como
órgano específico que ejerce el control de constitucionalidad. Así, el Estado
constitucional representa una fórmula mejorada del Estado de derecho, pues se
busca no solo el sometimiento a la ley, sino a la Constitución, que queda inmersa
dentro del ordenamiento jurídico como una norma suprema donde los servidores
judiciales, en especial juezas y jueces, ya no acceden a la normatividad constitucional
a través del legislador sino que acceden directamente, tomando en cuenta que desde
su nuevo carácter normativo el texto constitucional regula todas las áreas de la
dinámica social.
La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia en su art. 12 señala:
I. “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo,
Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la
independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos. II. Son funciones
estatales la de Control, la de Defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado. III. Las funciones
de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí”.
Como ya hemos analizado en párrafos precedentes, la separación de
funciones tiene como objetivo evitar el abuso del poder político en un solo órgano.
Para ello, las diferentes funciones inherentes al ejercicio del poder del Estado, son
atribuidas a los distintos órganos, sobre la base de la coordinación e interrelación.
La SC 09/2004,21 determinó con relación al mismo lo siguiente: “(…) Conforme enseña
la doctrina del Derecho Constitucional, la concepción dogmática de la división de poderes ha
sido superada en el constitucionalismo contemporáneo con la adopción del concepto de
separación de funciones que se sustenta en los siguientes principios: 1) la independencia de
los órganos de poder del Estado; 2) la coordinación e interrelación de funciones entre los
órganos y 3) el equilibrio entre los órganos que se establece a partir de frenos y contrapesos;
(…)”. Dicha sentencia dictada por el primer Tribunal Constitucional de Bolivia
estableció que el Estado de derecho tiene la necesidad de dividir el poder,
generándose así mecanismos de frenos y contrapesos recíprocos, de forma que cada
órgano actúe únicamente conforme a las competencias que la ley asigne, dando
20TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL., Sentencia nº 112 de fecha 27 de abril de
2012. 21TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA, Sentencia Nº 09 de 28 de enero de 2004.
54
lugar a un sistema en que todo el ejercicio del poder sea controlado para que se
desenvuelva en los marcos de la democracia y de respeto de las libertades
individuales. Es así que la existencia de un control de poder recíproco implica que
previamente hay una distribución de competencias y límites en la actuación de los
órganos de poder establecido en la Constitución Política del Estado.
En los párrafos precedentes hemos señalado claramente que ninguno de los
diferentes órganos que contempla nuestra Constitución puede dominar sobre los
demás22 y que cada uno tiene atribuciones diferentes y que son independientes entre
sí. Lo que vamos a analizar en esta investigación es la injerencia del órgano ejecutivo
sobre el Tribunal Constitucional de Bolivia, aspecto que rompe con el principio de
independencia de poderes y que de forma camuflada provoca la acumulación de
competencias en un solo órgano, concretamente en el ejecutivo, siendo una
tendencia el hiper-presidencialismo en América Latina y en este momento es mayor
ya que se ha concentrado más poderes a éste, como las restricciones de derechos.
En esta cuarenta o en este confinamiento obligatorio -ya han pasado más de
70 días- lo que se ha podido observar, como ya se señaló anteriormente un hiper-
presidencialismo, exagerado, vulnerando los principios de separación de poderes,
vulnerando los derechos fundamentales de las personas. Es así, que de acuerdo a
prensa en varias “ciudades de Bolivia23 las personas que se niegan a acatar la
cuarentena total y obligatoria que dictamino este sábado el gobierno, se han
arrestado 591 personas.” Situación que ha mejorado en la actualidad, pero persisten
los controles policiales.
La situación descrita en el párrafo precedente, también desemboco en
situaciones de inicio de proceso abreviados a los ciudadanos que no respetaban la
cuarentena; procesos ejecutados por los juzgados de turno en materia penal. Pero
esta situación de vulneración se pudo realizar ya que los otros poderes entraron en
cuarenta por decisión propias es así que, el Órgano Judicial mediante circular N°
04/2020 de 21 de marzo de 2020, se decidió la suspensión de actividades laborales de
22 GARGARELLA sostiene que las nuevas constituciones latinoamericanas tienden a elaborar derechos,
amparando especialmente a los grupos discriminados, se abren derechos; en el caso de la boliviana hace énfasis
en el problema del indígena, pero se conservan para el presidente poderes amplios, propios del modelo
presidencial clásico y tienden a aprobar la reelección del presidente. Continuando con GARGARELLA, quien
realiza una apreciación global de la Constitución Política de 2009, manifiesta “que adolece de cantidad de
falencias, es voluntarista, demasiado extensa, innecesariamente detallista, contradictoria, aspiracional. La sala de
máquinas: dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010) Edit. Katz, Buenos Aires 2014, p. 284. 23 EL DEBER: https://eldeber.com.bo/170459_coronavirus-en-bolivia-591-personas-son-arrestadas-por-
oponerse-a-acatar-la-cuarentena-mientras-en-e abril 2020. (visitado 30 de mayo 2020)
55
todos los Tribunales Departamentales de Justicia y los juzgados del país quedando
solamente determinados juzgados de turno para atender nuevos casos o situaciones
de extrema necesidad. Es decir que no estaban funcionando los jueces y salas
constitucionales para revisar cualquiera de las medidas adoptadas, por el Gobierno
que afectan derechos humanos (por ejemplo, libertad de tránsito o de trabajo) y que
se dictan fuera de un régimen de excepción.
También el Consejo de la Magistratura a través de la circular CM-DRH-
010/2020 dispuso Cuarentena Total en todos los entes del Órgano Judicial por el
tiempo dispuesto por el gobierno central. El Ministerio Público, por su parte,
mediante Instructivo FGE/JLP N° 090/2020 de fecha 21 de marzo de 2020 estableció
que se suspenden todas las actividades regulares a nivel nacional y en consecuencia
solamente atenderán fiscales de turno para nuevos casos o aquellos donde existan
detenidos y que por su naturaleza requieran de la intervención inmediata.
V.- A MODO DE CONCLUSIONES
La pandemia del COVID-19 afecta gravemente la plena vigencia de los derechos
humanos de la población en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e
integridad personal que supone. Con la finalidad de preservar dichos derechos, se
han establecido medidas de distinta naturaleza que restringen otros derechos
fundamentales. En el caso de Bolivia, se decretó una emergencia sanitaria, con el
objeto de preservar el derecho a la salud, la que ha limitado derechos humanos, en
especial el derecho a la libertad de locomoción, a la libertad personal, el derecho a la
reunión, el derecho a la participación política, afortunadamente se derogo los
artículos que pretendían limitar la libertad de expresión y el acceso a la información.
En esta cuarenta lo que se ha podido observar es un hiper-presidencialismo,
vulnerando los principios de separación de poderes, o mejor dicho los otros poderes
establecieron recesión laboral por decisión propia, en el caso de Bolivia el Órgano
Judicial, la Fiscalía decretaron suspensión de actividades, siendo que en el Estado
constitucional de derecho, estos deben garantizar derechos a los ciudadanos y estar
vigilante para evitar los excesos de los otros órganos, especialmente ejecutivo.
Por otro lado los efectos de la pandemia han sido tan desiguales por las
condiciones de pobreza en que se debate en Estado de Plurinacional de Bolivia,
donde el 70% de la población es considerada pobre, ya que son colectivos y
poblaciones en especial situación de vulnerabilidad, lo cuales la pandemia le ha
afectado de manera directa en la reducción de sus ingresos, por lo tanto se deben
56
tomas medias para mejorar y garantizar los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales (DESCA) de estos grupos.
BIBLIOGRAFÍA.
AÑEZ NUÑEZ, C, Coronavirus y algunas consideraciones jurídicas. 24 de marzo de 2020.
COMISION INTERMERCANA DE DERECHOS HUMANOS, Pandemia y Derechos
Humanos en la Américas Resolución N 1, Washington, 10 de abril de 2020.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Jenkins Vs.
Argentina, Fondo reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2019.
DE LUCAS, J.: Reconocimiento. Inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los
migrantes en La universalidad de Derechos Sociales. El reto de la inmigración (AÑON
ROIG, M. J., COORD.). ED. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
GARGARELLA, R, La sala de máquinas: dos siglos de constitucionalismo en América
Latina (1810-2010) Edit. Katz, Buenos Aires 2014.
GARGARELLA R y ROA ROA J.E, Diálogo democrático y emergencia en
latinoamericana, Edit. VON BOGDAND A y PETERS A, Max Plank Insititute, Paper
Series Nº 20/2021
NACIONES UNIDAS-CEPAL, Medición de la pobreza por Ingresos. Santiago de
Chile 2017.
NOGUEIRA ALCALÁ, H.: Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como
Derechos Fundamentales efectivos en el Constitucionalismo Democrático
Latinoamericano.
MONTESQUIEU, C., Del espíritu de las leyes. México, Distrito Federal, Porrúa, 2003.
PAGINA SIETE, Bolivia hay 430 camas de terapia intensiva y 190 especialistas y 38
% de lo mínimo requeridos. La Paz, 4 de abril de 2020.
SÁNCHEZ FERRIZ, R., El Estado constitucional y su sistema de fuentes. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2002.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL., Sentencia nº
112 de fecha 27 de abril de 2012.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA, Sentencia Nº 09 de 28 de enero de 2004
VON BOGDAND Y. VILLARREAL, Panorama Internacional del Derecho
Internacional frente a la pandemia Covid 19 en Emergencia sanitaria por COVID-19,
N GONZALES y D VALAQUES, (coords) México 2020
ZAGREBELKY, G.; MARCENO, V. Y PALLANTE F., Manual de derecho
constitucional, Zela, Lima, 2020.
57
BRASIL
COVID-19 no Brasil. Reflexões sobre as ações de combate à pandemia e ações de
combate à corrupção sob a luz da Constituição Federal de 1988.
Gerson de Barros Calatroia1
Após um longo período de ditadura no Brasil, a promulgação da Constituição
Federal de 1988, trouxe grandes avanços principalmente quanto aos direitos
fundamentais e sociais que elevaram o patamar de esforço do Estado brasileiro e
trouxeram a população a sensação de ver seus problemas, por exemplo, de
segurança, saúde e educação resolvidos, conforme indica Kazuo Watanabe (1988)
ao afirmar que a promulgação da Carta Maior também despertou na população uma
consciência de direitos sociais, que foram prometidos principalmente nos palanques
públicos, mas que deixaram de ser cumpridos ao final das eleições.
A Constituição Federal de 1988 foi promulgada com 245 artigos no texto
principal e 70 artigos nas disposições transitórias, que buscaram normatizar uma
série de temas, tais como: direitos fundamentais, políticos, sociais, economia,
educação, segurança, saúde, trabalho urbano e rural, entre outros2. Inovou, também,
ao contemplar em seu texto importantes ferramentas constitucionais como, habeas
data, habeas corpus, mandado de injunção, mandado de segurança e ação popular
(individual e coletivo).
De forma geral, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro é bem completo
no que se refere a garantia dos direitos individuais e coletivos.
Ocorre que as dificuldades ocorrem exatamente quando tais direitos tem de
ser garantidos pelo Estado. Neste ponto, Marcelo Neves considera que ao se
proclamar o Estado brasileiro como “democrático e social”, pela amplitude e por sua
“alma” social, somente cumpriria um “papel simbólico-ideológico” isso porque essa
“tendência socializante” com a simples leitura do texto constitucional, levaria ao
entendimento ilusório de que a Carta Maior refletiria “um Estado democrático e
social de direito ou, pelo menos, de “boas intenções” dos detentores do poder” mas
que, quando confrontadas com a realidade constitucional, levam ao entendimento
1 Abogado y profesor de Derecho Constitucional y Administrativo, Doctorando en Derecho por la Universidad
de Salamanca, Máster en Derecho por la Universidad de Salamanca, Magister en Derecho por la Universidade
Nove de Julho y MBA en Gestión Pública por la Universidade do Norte do Paraná.
[email protected] / [email protected]
Curriculum http://lattes.cnpq.br/5534962564167544 2 Sobre o contexto histórico da Constituição Federal de 1988, consultar: (Neves, 2018); (Bonavides & Andrade,
História constitucional do Brasil, 1991); (Sasse & Oliveira, 2018)
58
que falta muito para que possa afirmar que há um sistema constitucional que
realmente é efetivo, já que as promessas de mais cidadania, mais justiça social, mais
saúde, mais educação, etc. não se concretizaram. Pelo menos, não na sua
integralidade. (Neves, 2018)
Mas, não se pode negar que houve alguns avanços e conquistas durante a
vigência da atual Constituição brasileira, já que, por exemplo, alguns índices como
o de mortalidade infantil regrediu de 54 nascimentos por mil em 1988 para 13,8 em
2017; a expectativa de vida do brasileiro subiu de 63 anos em 1988 para 76 anos em
2015; a desnutrição que era de 14,8% em 1990, diminuiu para 1,7% em 2015, por
exemplo. (Sasse & Oliveira, 2018)
Alguns avanços segundo Hélcio Ribeiro, podem estar relacionados com “as
políticas de transferência de renda como o Bolsa Família, aumento do emprego,
estabilidade econômica, expansão do crédito”, sendo mais evidente a queda de
desigualdades principalmente durante o segundo governo do presidente Lula,
“sendo responsável pelo surgimento de uma nova classe média com acesso ao
consumo de bens antes restritos a pequenas camadas da população brasileira.”
Quanto aos atrasos, o autor aponta que o “contingenciamento de verbas da
previdência Social com o objetivo de compor o superávit fiscal acertado entre
governos brasileiros e agências internacionais” levaram “a transferência de renda
dos mais pobres para os mais ricos e restringiu drasticamente a capacidade do
Estado em cumprir os objetivos constitucionais.” (Ribeiro, 2013)
Apesar dos avanços, o Estado brasileiro parece dar sinais de que ainda falta
muito a ser realizado e que seus esforços têm se mostrado insuficientes. As
dificuldades são grandes e atingem diversas áreas da sociedade. Se não vejamos,
somente para exemplificar, alguns dados da atuação estatal diante de direitos
como saúde e educação. Na área de saúde, o Brasil ocupou em 2015 a 89ª posição
entre 195 países no índice “Qualidade de acesso aos serviços de saude” – QASS
que mede, em uma escala de 0 a 100, a mortalidade de doenças preveníveis e
tratáveis. (Sasse & Oliveira, 2018)
A educação também se apresenta falha, ao se analisar as metas do “Plano
Nacional de Educação” – PNE, se constata que no ensino médio a defasagem entre
meta e efetivo chega a -20%. (Sasse & Oliveira, 2018). Ou seja, passados mais de 30
anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil ainda apresenta
importantes paradigmas a serem enfrentados.
59
Outro problema que se apresenta é o de saneamento básico. Em 1989,
somente 47,3% das residências possuíam rede de coleta de esgotos e em 2008, eram
55% das residências, demonstrando a deficiência e o fracasso dos projetos de
políticas públicas nessa área. (Sasse & Oliveira, 2018)
A falta de efetividade do texto constitucional não está limitada aos problemas
sociais, ou melhor dizendo, os problemas na concretização dos direitos
fundamentais levam a sociedade a cobrar judicialmente o Estado na busca por sua
efetivação, conforme apontado acima e, neste ponto, se faz necessário apontar que a
Constituição Federal de 1988 elevou o conceito de Acesso à Justiça ao patamar de
Princípio Constitucional e, em um estudo desenvolvido em 2017, sobre efetividade
de Acesso à Justiça no Brasil e nos países integrantes da Corte Internacional de
Direitos Humanos apontou que as desigualdades sociais ainda se apresentam como
grande entrave para a efetivo Acesso à Justiça no Brasil, mesmo com a previsão
constitucional e previsões infraconstitucionais, já que tais normas não consideram
as diferenças existentes em cada região do Brasil. Assinalou, também, que os
problemas existentes no Poder Judiciário, como o não respeito ao princípio da
duração razoável do processo, prejudica os jurisdicionados ao não garantir um
acesso justo a uma ordem jurídica justa. (Calatroia & Maillart, 2017)
Isto posto, em seguida, se analisará o conjunto de medidas tomadas pelo
Estado brasileiro para o combate da pandemia do COVID-19, buscando responder
a seguinte pergunta: De que maneira o Estado de Direito, Direitos Humanos e
Democracia, durante a pandemia de COVID-19, tem influenciado na governança e
nos poderes de emergência adotados no Brasil?
No momento em que se escreve este artigo, o Brasil chegou a registrar mais
de 1.713.160 casos de Covid-19 com mais de 67.964 mortos, desde 26 de fevereiro dia
no qual se registrou o primeiro contaminado3, com tendência de aumento de casos.
Todos os 27 estados da Federação apresentam casos, sendo que os Estados de São
Paulo, Rio de Janeiro, Amazonas, Pará, Maranhão e Ceará apresentam os maiores
índices de contaminação. Os demais estados encontram-se em estágios diferentes na
contaminação com poucos casos. Com isso se verifica que o combate à pandemia no
Brasil encontra maiores dificuldades daquelas encontradas em países de menores
tamanhos como Espanha, Itália, Portugal, etc. Isso ocorre pela dimensão territorial
do país com uma fronteira extensa com diversos países da América do Sul.
3 Disponível em https://covid.saude.gov.br em 09/07/2020
60
No Brasil, a adoção de medidas por parte do poder público, para contenção
da expansão do vírus, para amparo da população de baixa renda, para
aparelhamento de hospitais, para elaboração de estratégias no combate ao vírus
foram implantadas de maneira desordenada, já que não se conhecia o
comportamento do vírus em um país tropical de temperatura alta, chegando se
acreditar que sua expansão seria lenta e de pouca letalidade. Pode-se dizer que
passados mais de 90 dias do primeiro caso detectado no Brasil as medidas ainda se
encontram em desenvolvimento, havendo grande falta de coordenação entre os
governos da União, dos Estados e dos Municípios.
Em seguida se analisa as medidas que foram adotadas.
A crise e o comportamento da sociedade
Defendida como única medida realmente efetiva para combate ao COVID-19, o
distanciamento e o isolamento social no Brasil têm enfrentado resistência da
população na sua adoção visto os baixíssimos índices4 divulgados pelos governos
estaduais diariamente.
Tais medidas foram implantadas pelos estados da Federação de forma
descentralizada, já que não havia no Brasil uma diretiva única por parte do governo
federal que pudesse ser aplicada uniformemente e que pudesse indicar os estágios
de isolamento e distanciamento, o momento para adoção, o momento para abertura,
as estratégias de combate e tão pouco houve esforços do governo federal para que
os estados pudessem se preparar para o combate.
Prevendo as dificuldades e verificando a experiência de outros países com
falta de leitos, equipamentos, suprimentos e medicamentos e, sabendo das suas
responsabilidades na falta de leitos hospitalares, alguns estados e cidades da
Federação começaram a adotar regras para implantar o isolamento e distanciamento
social, a partir de março, e passaram a traçar estratégias para ao enfrentamento da
crise que incluíram compra de equipamentos e suprimentos, preparação de leitos
com respiradores, construção de hospitais de campanha entre outras medidas e,
como já indicado, tais medidas foram adotadas sem uma clara coordenação do
governo federal.
4 Dados de 22/03/2020 mostram que o índice de isolamento social era de 62,2% da população brasileira. Já em
08/07/2020 o índice foi de 38,8%. Disponível em https://mapabrasileirodacovid.inloco.com.br/pt em 25/05/2020.
61
As medidas de isolamento e distanciamento social foram propostas para a
suspensão das atividades não consideradas essenciais como comércio em geral,
algumas indústrias, restaurantes e bares, entre outras atividades e a liberação de
comércios como, por exemplo, farmácias, supermercados, comércio de
equipamentos de saúde, comércios de alimentos por delivery. Aponta-se que tais
medidas foram implantadas somente em algumas cidades, de forma descoordenada
e, portanto, algumas cidades continuaram mantendo o mercado “aberto”, sem
restrições na mobilidade da população.
Importante estacar que o tamanho do território brasileiro é imenso e cada
cidade possui suas particularidades, com diferentes níveis de IDH, diferentes níveis
de inclusão social, diferentes índices de acesso aos equipamentos de saúde como
hospitais, diferentes níveis de classe social, ou seja, um país marcado por grande
desigualdade social que acaba por apresentar um panorama não favorável à adoção
do isolamento e distanciamento social e do combate a pandemia. Exemplo dessa
desigualdade pode ser encontrado nas favelas que possuem casas nas quais familiais
numerosas, muitas vezes com idosos, vivem em dois ou três cômodos inviabilizando
o isolamento e distanciamento das pessoas que pudessem estar contaminadas.
Outro detalhe a ser lembrado é de que, o Brasil ainda possui problemas graves com
falta de infraestrutura de saneamento básico e muitas vezes tais residências sequer
possuem água encanada.5
Na tentativa de demonstrar que tinha o controle das ações contra a pandemia,
o governo federal em 20/03/2020, publicou Medida Provisória6 que tinha o objetivo
de estabelecer a competência federal para ditar regras sobre a definição de
atividades essenciais, liberar e reduzir prazos de procedimento de compras por
licitação e limitar ou liberar o trânsito em estradas, portos e aeroportos. Ocorre que
a Constituição Federal em seu artigo 23, inciso II, garante aos estados, municípios e
o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre saúde
pública, determinando que a União ao legislar deveria respeitar as regras editadas
5 “Em relação à necessidade de isolamento e distanciamento social amplo a situação no Brasil é complexa, seja
pela situação precária de moradia que parte significativa dos brasileiros se encontram, seja pela estrutura do
mercado de trabalho, com taxa de informalidade de 40,7% (chegando 38,3 milhões de pessoas) e alta
vulnerabilidade social. É insustentável para que esses trabalhadores permanecerem de quarentena, sem
renda.” (Guilherme Mello, 2020) Disponível em
http://www.eco.unicamp.br/images/arquivos/nota_cecon_coronacrise_natureza_impactos_e_medidas_de_enfr
entamento.pdf em 25/05/2020. 6 A Medida Provisória é espécie de norma que possui característica de ser urgente com validade limitada até
ser votada para ser convertida em lei.
62
pelos demais entes federativos, limitando de certa forma a competência federal para
estabelecer medidas contrárias ao isolamento e distanciamento que já se encontrava
implantado em diversas cidades.7
A importância das medidas de isolamento e distanciamento social está no fato
de que enquanto o sistema público de saúde se prepara para o enfrentamento da
crise e para poder fornecer atendimento médico eficaz com número de leitos em
unidades de tratamento intensivo – UTI adequado e dimensionado, é necessário que
o contágio da doença seja desacelerado, ou seja, as pessoas devem se manter em
casa, sem circular, para que não ocorra um contágio agressivo e disseminado
sobrecarregando sistema de saúde com um número de doentes superior ao
suportado pelo sistema de saúde.
Os críticos das medidas de isolamento e distanciamento social, entre eles o
Presidente da República e alguns empresários, argumentam que tais medidas
causam problemas econômicos maiores que os problemas de saúde. Quanto a essa
crise econômica citada é preciso dizer que ela é inevitável e se instalou em todos os
países nos quais a pandemia se desenvolveu e os seus efeitos independem da adoção
do isolamento e distanciamento social. Exemplo disso pode ser encontrado no caso
da Suécia que mesmo não adotando medidas de isolamento e distanciamento social
tem a previsão de retração em sua economia em -9,7%8 e apresentam entre os países
da Europa os maiores índices de mortes superando mais de 300 por milhão.9
Alguns Estados e cidades, novamente por não haver uma diretiva central,
passaram a adotar protocolos para tentar flexibilizar o isolamento e distanciamento
social permitindo a abertura de comércios, desde que medidas mínimas de higiene
fossem adotadas, como o uso de máscara, luvas e álcool gel.
Os resultados dessa abertura estão sendo monitorados, mas parecem mostrar
que favorecem o crescimento do contágio conforme se pode verificar por estudo
publicado no estado de Santa Catarina10, que indicou um aumento de três vez no
número de pessoas infectadas na região.
O paradigma “saude x economia” será analisado em seguida.
7 Assim foi decidido pelo STF em Ação Direta de Inconstitucionalidade 6341. Disponível em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6341.pdf em 25/05/2020. 8 https://www.nexojornal.com.br/expresso/2020/05/10/Sem-quarentena-os-resultados-da-Su%C3%A9cia-na-
pandemia em 25/05/2020. 9 Idem. 10 Disponível em https://www.nsctotal.com.br/noticias/coronavirus-cientistas-de-sc-apontam-boom-de-casos-
no-estado-se-isolamento-for-amenizado em 25/05/2020.
63
Assim, não se justifica que o Presidente da República defenda a economia ao
invés de juntar os esforços da União com os esforços dos estados, municípios e
Distrito Federal. Fica claro que o Estado brasileiro deveria, durante esta crise, tentar
amenizar os efeitos do isolamento e distanciamento social na economia, apoiando as
medidas adotadas pelos governadores.
Como se vê a seguir, outras medidas foram adotadas na esfera econômica
mas, infelizmente, pela forma que foram implantadas acabaram por não amenizar
os efeitos negativos na economia.
A crise e a economia
Apesar da experiência de outros países que foram atingidos pela pandemia antes do
Brasil como China, Itália e Espanha que demonstraram que os efeitos econômicos
seriam fortes o suficiente para causar uma recessão ou depressão econômica, o
Ministério da Economia brasileiro em 11/03/2020, com duas semanas de pandemia
no Brasil, considerou que “Estes choques são temporários e devem ser revertidos à
medida em que a epidemia for controlada, entretanto, há muita incerteza acerca da
sua magnitude e duração.” (Brasil. Ministério da Economia1, 2020).
Já em 13/05/2020 o Ministério da Economia emitiu nota na qual aponta que a
economia brasileira será gravemente afetada, estimando prejuízos na base de R$
20.000.000,00 de reais por semana, aumento no número de falências, aumento do
desemprego e da pobreza, caso as medidas de isolamento e distanciamento se
mantenham por muito tempo. (Brasil. Ministério da Economia3, 2020)
Claramente se verifica o paradigma “saude X economia”.
Paradigma que não se sustenta quando se compara a pandemia atual com a
pandemia da chamada “gripe espanhola” na qual os estados americanos que
adotaram as medidas de isolamento e distanciamento social durante a epidemia
tiveram um desempenho econômico similar e que o desempenho pós epidemia foi
melhor para os estados que adotaram o isolamento e distanciamento recuperando-
se mais rapidamente. Ou seja, quanto maior o isolamento e distanciamento menor
será o número de mortos e menor será o impacto econômico e quanto menor o
isolamento e distanciamento maior será o número de mortos e maior será o impacto
econômico. (Sergio Correia, 2020) E realmente é o que se constata na Suécia,
conforme já citado acima, que mesmo não adotando medidas de isolamento e
distanciamento social tem a previsão de retração em sua economia em -9,7%11 e
11 Disponível em https://www.nexojornal.com.br/expresso/2020/05/10/Sem-quarentena-os-resultados-da-
Su%C3%A9cia-na-pandemia em 25/05/2020.
64
apresentam entre os países da Europa os maiores índices de mortes superando mais
de 300 por milhão.
Ao constatar a gravidade da crise e seus efeitos negativos, o governo
brasileiro editou medidas econômicas a serem adotadas na tentativa de abrandar os
efeitos econômicos da pandemia. Basicamente estão direcionadas para salvar vidas
e preservar empregos e empresas com foco no funcionamento da economia durante
o período de crise para tentar evitar um colapso, o que levaria a uma recuperação
econômica ainda mais lenta e incerta. De forma geral, as medidas adotadas
pretenderam destinar a transferência de recursos para a área de saúde que, como se
verá, pouco foi adicionado aos orçamentos dos estados; ajuda à população carente;
preservação de empregos e empresas; aumento da liquidez para irrigar o mercado
de crédito; e transferência de recursos a estados e municípios para que possam
absorver a abrupta perda de receita pública. (Brasil. Ministério da Economia3, 2020)
Ocorre que, tais medidas passados mais de 90 dias ainda estão em
implantação e não chegaram a atingir o público alvo, pois empresas, empregados e
população carente tem enfrentado problemas para conseguirem acessar os
programas pensados pelo governo.
A maioria das empresas encontram problemas para levantamento de
empréstimos junto aos bancos, já que as regras para concessão desses empréstimos
solicitam, por exemplo, demonstração da capacidade de pagamento, apresentação de
garantias fiduciárias, histórico de crédito positivo e sem dívidas anteriores pendentes,
entre outros requisitos. Tais dificuldades e a demora na aprovação do crédito coloca as
empresas em grave situação tendo que decidir quais as contas serão pagas e levando a
muitos empresários a fechar as portas do seu negócio e demitindo seus empregados. Por
meio da Medida Provisória 94412, o governo liberou cerca de 40 milhões de reais para
empréstimo por meio dos bancos públicos e privados mas somente 3,6% do valor
prometido pelo governo, chegaram às empresas até o mês de maio13.
Em junho foram liberados mais de 16 milhões de reais para empréstimo para
pequenas e médias empresas por meio dos bancos públicos14, mas novamente a
burocracia e a exigência de garantias deixaram muitos empresários sem serem
atendidos.
Para a população carente o programa de ajuda previu a distribuição de cerca
de 100 dólares, durante três meses desde que o assistido atendesse certas condições
preestabelecidas, instituído pela Medida Provisória 937 de abril de 2020.15 Na sua
12 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv944.htm em 09/07/2020. 13 Disponível em https://theintercept.com/2020/05/18/bancos-emprestimos-crise-coronavirus/ em 09/07/2020. 14 Disponível em http://fenacon.org.br/noticias/credito-do-pronampe-so-sera-liberado-por-bancos-privados-a-
partir-de-15-de-julho-5670/ em 09/07/2020. 15 Disponível em http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-937-de-2-de-abril-de-2020-
250915948 em 09/07/2020.
65
aplicação mais de 107 milhões de pessoas se cadastraram para recebimento e mais
de 65 milhões conseguiram acesso ao dinheiro mas, mais de 43 milhões de pessoas
tiveram seus pedidos negados por diversos motivos. Isso ocorre pela burocrática
análise dos cadastros, por erros na negativa dos cadastros por conta de dados
cadastrais errados na base de dados governamental e, pela sistemática de
pagamento para pessoas que não possuíam contas em bancos. O resultado é que
muitas pessoas se encontram desassistidas e passam por grandes dificuldades
ocasionadas pelo próprio governo.
Apesar de toda a burocracia para análise dos cadastros, auditorias do
Tribunal de Contas da União apontam uma série de irregularidades no pagamento
do auxílio emergencial para mais de 620 mil pessoas16 que mesmo não sendo
elegíveis receberam os valores, como por exemplo a solicitação de mais de 17 mil
pessoas mortas que se cadastraram e receberam os valores, diversos cadastros
aprovados de pessoas que se encontram presas e receberam os valores, mais de
370.000 funcionários públicos17 que não são elegíveis e receberam os valores, mais
de 53 mil militares se cadastraram e receberam18, entre outras fraudes que podem
chegar a mais de 1 milhão de reais.
Aos aposentados foram adiantados os pagamentos do 13º salário que estão
começando a serem pagas agora no início do mês de Junho, dois meses após seu anúncio.
As medidas para manutenção dos empregos também se mostram falhas e
insuficientes pois as medidas propostas, como pagamento de parte do salário dos
empregados de empresas que se comprometeram a não dispensar seus funcionários
teve sua implantação atrasada e como dito tem enfrentado dificuldades na sua
implantação.
Quanto a liquidez prevista nas medidas, foram mal recebidas pelo mercado e
pela população já que somente foram realizados realocações e adiantamento de
despesas, sem prever qualquer tipo de injeção de “dinheiro novo” no mercado.
Aos governos estaduais foram aprovadas medidas para adiantar valores
próximos de 10 bilhões de dólares, valor que se mostra insuficiente para alguns entes
da federação quando se considera que o Brasil possui 27 estados e cada um possui
16 Disponível em https://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2020/06/28/relatorio-do-tcu-mostra-que-620-
mil-pessoas-receberam-auxilio-emergencial-sem-ter-direito.ghtml em 09/07/2020. 17 Disponível em https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/noticias/2020/06/cgu-cruza-bases-de-dados-para-
identificar-pagamentos-irregulares-do-auxilio-emergencial em 09/07/2020. 18 Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/07/menos-da-metade-dos-militares-
devolveram-auxilio-emergencial-de-r-600.shtml em 09/07/2020.
66
despesas muito maiores que o valor global, como é o caso do estado de São Paulo, o
maior produtor de riquezas do Brasil. O resultado é que alguns estados terão que
buscar outras fontes de financiamento para pagar as contas extras geradas pelos
investimentos no combate à pandemia, que como dito, têm sido altos já que o
governo federal não se uniu aos entes federativos.
Neste momento, o Brasil estuda novas medidas para injetar novos recursos,
mas em ritmo lento já que o Ministério da economia não pensa em gastar muitos
recursos além do que já estavam previstos no orçamento anterior à pandemia.
A crise e o sistema de saúde
O Brasil , apesar da existência de um Sistema Único de Saúde, com acesso universal
de toda a população desde 1988, ocupou em 2015 a 89ª posição entre 195 países no
índice “Qualidade de acesso aos serviços de saude” – QASS que mede, em uma escala
de 0 a 100, a mortalidade de doenças preveníveis e tratáveis. (Sasse & Oliveira, 2018)
Tal dado demonstra que o Brasil enfrenta problemas na área de saúde desde
sempre, com falta de investimento público em infraestrutura, falta de equipamentos
médicos, hospitais com falta de medicamentos, médicos, enfermeiros e material
básico. A lotação dos leitos também sempre foi um problema grande, sendo muito
comum encontrar pacientes “internados” em macas hospitalares nos corredores.
Isto é o resultado do baixo investimento público na área de saúde que em
2015 chegou a 3,8 % do PIB, percentual que está pouco acima da média da América
Latina e Caribe, que aplica 3,6% do PIB, e encontra-se aquém dos percentuais médios
do países desenvolvidos, que chegam em média de investimento de 6,5% do PIB.
Trata-se de valor muito reduzido quando se considera uma população de 210
milhões de pessoas, valor que nos coloca na posição 64ª posição em gastos com
saúde, no ranking com 183 países.19
Como dito, a partir de 1988, o Brasil passou a ter um Sistema Único de Saúde,
claramente criado por meio de dispositivos constitucionais20, no qual todos podem
19 “Brasil gasta 3,8% do PIB em saude publica” Disponível em
https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2018-11/brasil-gasta-38-do-pib-em-saude-publica em
25/05/2020. 20 “O Art. 196 da CF conceitua que “a saude é direito de todos e dever do Estado(...)”. Aqui se define de
maneira clara a universalidade da cobertura do Sistema Único de Saúde. Já o parágrafo único do Art. 198
determina que: “o sistema unico de saude será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento
67
ser atendidos de forma gratuita e de forma ampla ter acesso a consultas médicas,
exames clínicos e de complexidade, cirurgias de todas as especialidades, internações
clínicas, etc., conforme especificado na Lei 8.080/90 que traçou a atuação do Sistema
Único de Saúde, determinando a descentralização para que cada ente da federação
tenha o seu comando e elegendo o Ministério da Saúde como gestor no âmbito da
União. O artigo 7º da referida lei, estabelece entre os princípios do SUS a
“universalidade de acesso aos serviços de saude em todos os níveis de assistência”.
(Brasil. Ministério da Saúde, 2002)
Tal sistema está organizado de forma complexa sendo que as atribuições e
responsabilidades estão divididas entre a União federal, Estados, Municípios e
Distrito Federal, ou seja, na criação do Sistema procurou-se descentralizar “recursos e
responsabilidades do nível federal para os níveis subnacionais de governo.” (Brasil.
Ministério da Saúde, 2002) contando com redes de atendimento básico como, por
exemplo, as Unidade Básicas de Saúde – UBS, estas localizadas e de responsabilidade
de Estado e Municípios, Unidade de Pronto Atendimento - UPAS de responsabilidade
compartilhada com a União, Estados e Municípios, além laboratórios e hospitais
públicos, sendo distribuídas as responsabilidade entre Ministério da Saúde,
Secretarias Estaduais de Saúde e Secretarias Municipais de Saúde.
Seu financiamento, da mesma forma, está compartilhado entre os entes da
federação sendo que a União responde por grande parte dos recursos a serem
disponibilizados para funcionamento do Sistema.
A alta complexidade na concepção de políticas públicas de saúde e
administração de recursos financeiros, humanos e de infraestrutura fica evidente
quando se analisa a interação entre os gestores técnicos e os demais atores políticos
e da sociedade tais como os chefes do executivo de todos os entes da federação,
demais Ministros e Secretários, o Ministério Público como fiscal da lei;
representantes do Poder Legislativo, que podem propor normas e regulamentos,
ampliar, reduzir ou redirecionar recursos financeiros; atores do Poder Judiciário,
como magistrados das esferas estaduais e da União; milhares de prestadores de
serviços; milhares de servidores públicos do setor saúde; os cidadãos que são
usuários do SUS; representantes de entidades corporativas; representantes da
sociedade em geral; gestores do SUS de outros níveis de governo e de outras
unidades da federação (estados e municípios), entre outros atores. (Brasil. Ministério
da Saúde, 2002)
da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes”.
(Brasil. Ministério da Saúde, 2002)
68
Apesar desta grande estrutura e desse sistema de saúde universal durante a
pandemia os hospitais vêm sendo aparelhados de forma urgente, com compras
emergenciais que muitas das vezes apresentam valores superfaturados, conforme se
verá ao analisar os casos de corrupção decorrentes dessas compras.
Por falta de previsibilidade, organização e planejamento e pelo Brasil ter
subestimado a potência da pandemia, desde o primeiro contágio de 26 de fevereiro
de 2020, os hospitais encontram-se se aparelhando enquanto tratam os pacientes. É
como se tentasse trocar um pneu furado de um carro em movimento. Sem um
comando central, os estados, municípios e o Distrito Federal, sem o apoio federal,
passaram a se organizar e traçar as estratégias de combate à pandemia e tal fato leva
a uma gravidade enorme, pois todos os países afetados querem comprar ao mesmo
tempo equipamentos e material de um só país fornecedor, a China, levando a
escassez desses produtos e por consequência um aumento no preço.
Importante ressaltar que pela dimensão continental do país, as cidades
encontram-se em estágios diferentes de expansão da pandemia e tem se mostrou
comum cidades com alto índice de contaminação como São Paulo, Rio de Janeiro,
Manaus, Fortaleza, São Luiz e Belém e cidades com baixos índices de contaminação
como Curitiba, Porto Alegre, Belo Horizonte, entre outras.
Isto não quer dizer que as cidades com baixo índice de contaminação
adotaram medidas mais efetivas e que por isso possuem índices melhores. Pelo
contrário, quer dizer que tais cidades ainda não foram contaminadas fortemente
como outras e tem a chance de se aparelharem e se prepararem para uma possível
onda de contaminação mais forte.
Daqueles entes federativos que se prepararam e planejaram um pouco mais,
a situação atual é um pouco menos desesperadora do que aqueles entes que não
fizeram tal lição.
O Estado de São Paulo, que possui o maior número de infectados no Brasil,
realizou compras de equipamentos como respiradores e material de consumo
hospitalar pagando valores acima do mercado e tem mostrado uma gestão, até certo
ponto, eficiente já que conseguiu aumentar o número de leitos com a abertura de
hospitais de campanha, administrados por uma ONG, que hoje disponibilizam mais
de três mil leitos a mais a capacidade instalada nos hospitais tradicionais. A situação
atual não chega a ser confortável, mas a sua capacidade de internação e tratamento
é considerada pelas autoridades como aceitável já que 75% dos leitos estão ocupados
69
no Estado e 65,7% dos leitos na cidade de São Paulo estão sendo usados.21
Importante ressaltar que o governo federal pouco ajudou financeiramente ou ainda
enviou poucos equipamentos e materiais médicos para a cidade de seu opositor
político, como já apontado.
Na cidade do Rio de Janeiro, outra cidade com níveis de contaminação altos,
também realizou compras de respiradores e equipamentos por valores acima do
mercado e construiu hospitais de campanha que aumentaram sua capacidade de
leitos. Ocorre que não são todos os hospitais de campanha que estão em
funcionamento e não são todos os hospitais que possuem os equipamentos básicos
para internação e com isso o combate à pandemia tem se mostrado dificultoso com
diversas denúncias de falta de material e equipamentos. Importante ainda citar que
o estado do Rio de Janeiro possui uma estrutura com hospitais públicos de gestão
estadual, municipal e federal, e esses últimos possuem quase mil leitos que se
encontram desativados por falta de investimento federal para a contratação de
pessoal e compra de equipamentos. Por diversas vezes a Defensoria Pública tem
intimado os gestores dessa estrutura federal e até o momento o governo federal não
destinou recursos para ativação desses hospitais. Frisa-se que o governador do
estado do Rio de Janeiro é considerado um opositor do governo federal e possível
candidato nas eleições de 2022 para Presidência da República.
Nas demais cidades mais afetadas como Manaus, Fortaleza, São Luiz, Belém,
a falta de investimento na área de saúde sempre foram uma realidade sempre foram
cidades com índices de desenvolvimento humano, IDH, muito baixo e as
consequências desta situação, são dramáticas. As cidades citadas, enfrentaram sérios
problemas agravados pela falta de respiradores mecânicos com muitos pacientes e
poucos leitos disponíveis, com muitos mortos tanto por falta de atendimento
hospitalar como o de mortes ocorridas dentro das residências. Manaus, por exemplo,
por falta de espaço nos cemitérios adotou o sepultamento em covas coletivas. A falta
de planejamento é evidente e, mesmo tendo dinheiro para compra de equipamentos,
os governantes não conseguiam comprá-los devido à escassez junto aos
fornecedores chineses. Houvesse planejamento a situação talvez fosse menos grave.
Novamente essas cidades pouco receberam de ajuda do governo federal.
Para agravar ainda mais a situação o Presidente da República demitiu em
abril, por divergências de postura no combate à pandemia, seu ministro da saúde
escolhendo seu substituto que tentou apresentar uma estratégia para o isolamento e
21 Disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2020-06/covid-19-sp-tem-reducao-de-obitos-e-
de-ocupacao-de-leitos-de-uti em 09/07/2020,
70
distanciamento social mas infelizmente não foi acolhida pelos governadores. Em
seguida o Presidente da República publicou uma norma tentando liberar algumas
atividades, como academias de ginastica, cabelereiros e barbeiros, sem que tivesse
consultado o seu Ministro da Saúde. Desprestigiado, demitiu-se antes de completar
um mês no cargo. Atualmente mantem como titular da pasta um militar da reserva
que não possui perfil técnico para o cargo.
Como já apontado, a pandemia no Brasil apresenta características muito
particulares principalmente porque não evolui de forma uniforme em todas as
regiões sendo que cada cidade está em um estágio diferente de evolução pandêmica.
Estas condições de evolução diferentes se apresenta como uma vantagem para as
regiões que possuem poucos casos e baixa mortalidade, pois tem a oportunidade de
se prepararem para o combate à epidemia, já que podem planejar e executar ações
preventivas para evitar que o caos seja instalado caso a epidemia se apresente de
forma agressiva nessas regiões.
A perspectiva da evolução da pandemia no Brasil mostra-se complicada
exatamente por conta das nuances apontadas e, infelizmente, os estudos indicam
que o Brasil atingirá o número de 2 milhões de pessoas infectadas entre os dias 14 e
15 de julho de 2020, apenas 25 dias após atingir 1 milhão de infectados,
demonstrando que a doença avança rapidamente já que para atingir o primeiro
milhão foram necessários 114 dias.22 Este avanço pode ser explicado pela decisão de
muitos estados brasileiros que determinaram suspender as medidas de isolamento
social permitindo a abertura das atividades econômicas mesmo em um cenário de
crescimento no número de casos em muitos estados.
A crise e a educação
A educação no Brasil apresenta deficiências, parecidas com aquelas apontadas na
área de saúde. Ao se analisar as metas do “Plano Nacional de Educação” – PNE, se
constata que no ensino médio, por exemplo, a defasagem entre meta e efetivo chega
a -20%. (Sasse & Oliveira, 2018). Além da falta de investimento em pessoal e
infraestrutura durante os anos, programas importantes existentes anteriormente,
como aqueles destinados a formação de pesquisadores nos das ciências, foram
cancelados. Universidades públicas, no último ano, sofreram grandes cortes em seus
orçamentos obrigando-as a limitar ou abandonar pesquisas que estavam em curso.23
Os financiamentos para a formação dos estudantes em universidades particulares
foram reduzidos.
22 Disponível em https://www.bbc.com/portuguese/brasil-53338323 em 09/07/2020. 23 Disponível em https://brasil.elpais.com/brasil/2019/05/31/politica/1559334689_188552.html em 26/05/2020
71
Nas Universidades particulares se permitiu a entrada de grandes grupos
econômicos que acabaram por reduzir o número de aulas presenciais aumentando
a parcela de aulas gravadas transmitidas pela internet. Tais medidas são apenas
exemplificativas já que os cortes acabaram atingindo diretamente todas as esferas e
programas educacionais disponíveis no Brasil.
Estima-se que no ensino superior da rede privada até o mês de maio mais de
262 mil alunos abandonaram seus cursos por conta das dificuldades econômicas
geradas pela pandemia.24
Apesar disto, durante a epidemia, o Ministério da Educação divulgou uma
série de medidas que supostamente estão em vigência mas, novamente, se verifica
que se não estão sendo efetivas, estão em implantação. Exemplo disso é a suspensão
do pagamento das parcelas do financiamento estudantil por quatro meses para
estudantes das universidades privadas, mas que na prática ainda não surtiu efeitos
pois a medida está em implantação.25
Na rede básica de ensino, os alunos tiveram suas aulas suspensas e o
Ministério da Educação não apresentou sequer uma diretriz ou um programa a ser
seguido pelas escolas públicas estaduais ou municipais, já que estas são as
responsáveis pela educação básica. Com isso, cada secretaria da educação de estado
e dos municípios tiveram que elaborar estratégias de forma emergencial para não
deixar os alunos sem aulas. Alguns estados escolheram a internet para ministrar as
aulas oferecendo a estrutura do estado para a gravação das aulas, outras secretarias
adotaram as aulas ministradas por programas de televisão, outras simplesmente
mandaram os professores para a frente do computador para gravar ou dar aulas
online para seus alunos pela internet. Outras secretarias escolheram preparar
material impresso a ser retirado pelos pais nas escolas. Ou seja, não há coordenação
de como enfrentar esse desafio de ministrar aulas durante a pandemia. A única
diretriz para o ensino básico referiu-se à autorização para liberar a distribuição das
200 horas letivas por cada secretaria.
Necessário lembrar que no Brasil é possível encontrar grandes desigualdades
e a realidade de uma região nunca será igual a outra região, como por exemplo na
distribuição de serviços e sinal de internet que em alguns casos sequer chega a
24 Disponível em https://abmes.org.br/noticias/detalhe/3868/universitarios-acumulam-dividas-e-deixam-
cursos-na-pandemia-reducao-de-mensalidades-para-na-justica em 09/07/2020 25 A Lei entrou em vigor somente em Julho/2020. Disponível em https://noticias.uol.com.br/ultimas-
noticias/agencia-estado/2020/05/26/mec-autoriza-suspensao-de-parcelas-do-fies.htm em 26/05/2020
72
regiões remotas, fato que dificulta muito o acesso dos estudantes aos recursos
disponibilizados pela internet. Da mesma forma, há dificuldades na distribuição de
sinal digital de televisão que ainda não chega em regiões distantes e remotas.
Outro fator importante está no fato de que algumas crianças brasileiras
dependem dos alimentos servidos pelas escolas pois não possuem, em suas casas,
condições para comprar alimentos para todos os componentes da família e, nesse
ponto, algumas secretarias de educação decidiram entregar os alimentos
diretamente para as família por meio de cestas básicas, algumas adotaram um vale
alimentação de um determinado valor ou ainda algumas secretarias decidiram
entregar dinheiro em espécie para que as famílias possam alimentar os estudantes.
Outra ação do Ministério da Educação foi a de integrar os estudantes das
faculdades de medicina das universidades públicas nos hospitais escolas pagando
um valor de bolsa auxílio. Ocorre que em determinadas situações os valores não
estão sendo repassados em sua integralidade.26
Portanto, apesar de apresentar em sua página de internet27 as ações que estão
sendo adotadas, muitas delas apresentam problemas de implantação e manutenção
como se pode verificar acima.
Detalhe importante é que, da mesma forma que ocorreu no Ministério da
Saúde, em 18 de junho o ministro da educação foi demitido e somente após 21 dias
é que o governo nomeou um novo ministro.28
A crise e a corrupção durante a pandemia
A prática de corrupção junto a administração pública no Brasil é prática tão
recorrente que, existe no Brasil, verdadeiros esquemas montados por empresas que
querem fraudar a venda de produtos e serviços para a administração pública. A
prática é recorrente desde a micro e pequena empresa, até entre as grandes
indústrias, empreiteiras e prestadores de serviços.
As empresas em seus esquemas, mantém economistas, advogados,
contadores, vendedores e técnicos, que se aproximam das administrações públicas
e através de acordos com os funcionários envolvidos, elaboram editais de licitação
26 Disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2020-05/medicos-residentes-dizem-que-estao-
sem-receber-bolsa-salario em 26/05/2020 27 Disponível em http://portal.mec.gov.br/component/content/article?id=86791 em 26/05/2020. 28 Disponível em https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/07/10/bolsonaro-anuncia-professor-milton-ribeiro-
como-novo-ministro-da-educacao.ghtml em 10/07/2020.
73
direcionados as capacidades e características dos produtos e serviços prestados por
essas empresas. Os acordos são fechados em almoços, jantares e reuniões fora ou
durante o expediente desses funcionários. A forma de pagamento pode ser desde
um simples presente, passando pelo pagamento de contas particulares desses
funcionários, viagens, chegando a grandes porcentagens nos valores de contratos
firmados com a administração pública.
É necessário ainda, destacar uma faixa de atuação onde poucos atuam. São os
grandes corruptos, que atuam em todas as esferas da administração pública e sempre
estão envolvidos em esquemas inimagináveis para a maioria da sociedade.
São esses grandes corruptos que se utilizam de ligações com senadores,
deputados, prefeitos e vereadores, que colocam a máquina pública a seu serviço. Fazem
uso do patrimônio público como se fosse o seu próprio. Usam a administração para
empregar parentes, vender serviços e produtos, viajam com o dinheiro público, tomar
empréstimos com brancos públicos que nunca são pagos, utilizam carros de uso privado
da administração pública para uso particular, entre outros absurdos. Fazem da “res-
publica”, coisa particular.
Durante a pandemia, por força dos decretos de calamidade editados pela União29,
estados, municípios e Distrito Federal, os procedimentos de compras desses entes foram
simplificados com a retirada das exigências comuns existentes em tempos normais. Tal
abertura acaba sendo campo fértil para a prática de corrupção na modalidade de compras
super faturadas com valores milionários.
Diversas denúncias de compras irregulares aparecem a cada dia.30
Com a falta de indústrias nacionais que possam produzir os itens necessários
como máscaras, luvas, aventais e respiradores os entes da federação tiveram que procurar
tais itens no maior produtor destes: a China, importando tais produtos e negociando o
pagamento, muitas vezes antecipado.
No estado de São Paulo, respiradores foram comprados da China com valores
muito acima dos preços praticados antes da epidemia, a justificativa é a de que os preços
cobrados se referem aos valores impostos pelos fornecedores chineses que estabeleceram
os preços pela alta demanda pelos equipamentos.31 A compra está sendo investigada.
29 Disponível em https://www.camara.leg.br/noticias/646493-APROVADO-O-DECRETO-QUE-COLOCA-O-
PAIS-EM-ESTADO-DE-CALAMIDADE-PUBLICA em 26/05/2020. 30 Disponível em https://www.em.com.br/app/noticia/politica/2020/06/11/interna_politica,1155732/corrupcao-
ataca-r-1-48-bilhao-destinados-ao-combate-a-covid-19.shtml em 09/07/2020. 31 Disponível em https://noticias.r7.com/sao-paulo/tce-investiga-a-compra-de-aparelhos-respiradores-pelo-
governo-de-sp-06052020 em 26/05/2020
74
No estado do Amazonas uma empresa de venda de vinhos foi contratada pelo
governo para importar respiradores com valores 316% acima dos valores praticados
no mercado nacional e quando foram entregues se verificou que os equipamentos
entregues não eram adequados para serem utilizados nos casos de COVID 19. A
compra está sendo auditada pelo Tribunal de Contas do Estado.32
No estado de Minas Gerais mais de 30 contratos firmados com as prefeituras
estão sob investigação pelo Ministério Público por suspeita de superfaturamento na
compra de materiais. Um deles, o da prefeitura de Leopoldina que firmou contrato
de compra de máscara de proteção N95 com uma empresa de estética e beleza que
fica na cidade de Varginha, distante 400 quilômetros de distância da cidade de
Leopoldina.33 A investigação continua ativa.
Na cidade de Macapá no estado do Amapá, a Polícia Federal investiga o
desvio de recursos públicos utilizados no enfrentamento ao coronavírus, e
apontaram fortes indícios de superfaturamento na aquisição de equipamentos de
proteção individual. Os valores superfaturados chegam a ser três vezes a mais do
que os valores de referências em pelo menos seis dos quinze itens comprados,
através de contrato firmado pelo Fundo Estadual de Saúde do Amapá por meio de
dispensa de licitação.34 A investigação continua em curso.
No Rio de Janeiro, por ordem do Superior Tribunal de Justiça, foi deflagrada
a “Operação Placebo” que investiga supostos desvios de recursos publicos
destinados ao combate da pandemia, e visa a apreensão de equipamentos
eletrônicos de todos os investigados, entre eles o governador do estado que teve
confiscado três celulares na residência do governador, além de ter sido vasculhados
dependências na sede do governo do Rio de Janeiro. A investigação inclui a primeira
dama Helena Witzel e está em curso.35 Em 10/07/2020, em nova operação da Polícia
Federal o ex-secretário de Saúde do Rio de Janeiro foi preso tendo sido encontrado
32 Disponível em https://g1.globo.com/am/amazonas/noticia/2020/04/21/apos-denuncias-ministerio-publico-de-
contas-do-am-investiga-se-houve-superfaturamento-em-compra-de-respiradores-para-rede-publica.ghtml em
26/05/2020 33 Disponível em https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2020/05/06/rede-de-combate-a-corrupcao-
investiga-irregularidades-na-compra-de-produtos-para-combater-a-covid-19-em-minas.ghtml em 26/05/2020. 34 Disponível em http://www.pf.gov.br/imprensa/noticias/2020/04-noticias-de-abril-de-2020/pf-apura-desvio-
de-verbas-utilizadas-no-combate-ao-covid-19-no-amapa em 26/05/2020. 35 Disponível em https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/ministro-do-stj-autoriza-e-pf-apreende-
computadores-e-celulares-de-witzel/ em 26/05/2020.
75
em sua residência mais de 6 milhões de reais em dinheiro e estima-se que se trata de
dinheiro desviado de compras públicas
Na esfera federal, o Ministério da Saúde também está sendo investigado por
compras que apresentam variação de preços de até 185% acima do preço praticado
antes da pandemia e em 34 contratos emergenciais assinados pelo órgão desde o
início da crise foram encontrados valores diferentes na compra de materiais com a
mesma descrição técnica.36
Assim, é possível constatar que o cenário brasileiro de combate à pandemia é
terreno fértil para a prática de corrupção já que a auditoria dessas contas pelo dos
Tribunais de Contas é realizada após a execução dos contratos, ou seja, o controle é
muito tardio, estimulando, favorecendo e promovendo a impunidade, quando os
controles dos processos licitatórios deveriam ser rápidos, pois em algumas situações
é possível suspender o contrato de licitação que apresente algum tipo de
irregularidade, antes do término da sua execução.
A crise e o Poder Judiciário
A crise do COVID 19, alterou a rotina não somente de empresas privadas mas,
também, dos órgãos de todas as esferas governamentais. O Poder Judiciário
brasileiro editou uma série de normas que buscaram adaptar a administração da
justiça durante esse período de crise.37
No âmbito do Supremo Tribunal Federal38 e Superior Tribunal de Justiça39,
foram editadas várias resoluções que buscaram adaptar as atividades de prestação
jurisdicional. Entre elas foram editadas regras para a manutenção dos trabalhos de
forma remota e de suspensão do atendimento presencial. Da mesma forma, os
Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça também editaram normas
para o funcionamento do Poder Judiciário durante o período da crise.40
Em todos os níveis do Poder Judiciário, nas causas urgentes, os tribunais têm
assegurado a prestação jurisdicional com a manutenção da tutela antecipada,
quando cabível, para os casos de justiça civil ou criminal.
36 Disponível em https://www.bbc.com/portuguese/brasil-53038337 em 09/07/2020. 37 Baseado em (Jaime Arellano, 2020) 38 Disponível em https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20200323_070.pdf em 27/05/2020 39 Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Resolucao-prorroga-
suspensao-de-prazos-processuais-e-cancelamento-de-sessoes-presenciais-no-STJ-ate-30-de-abril.aspx 40 Confira as normas no quadro disponível em https://www.aasp.org.br/suporte-
profissional/tribunais/expediente-forense/orientacoes-coronavirus-covid-19/ em 27/05/2020.
76
Por meio da Defensoria Pública dos Estados, a população está sendo atendida
principalmente nos casos da defesa41 ao direito à saúde42, garantido
constitucionalmente e na garantia de demais direitos como os de sobrevivência
como o fornecimento de água e luz obrigatório durante a pandemia. Nos casos de
garantia ao direito à Saúde, apesar dos serem deferidos pelo Poder Judiciário o seu
cumprimento, em algumas regiões, mostrou-se complicado pela saturação e falta de
leitos para os pacientes mais graves, ou seja, o sistema público de algumas cidades
entrou em colapso completo e não há leitos para nenhum paciente, mesmo que este
paciente tenha uma ordem judicial que determine sua internação.
Seguindo as orientações da Resolução 313/20 do Conselho Nacional de
Justiça, CNJ, que estabelece medidas para a prevenção ao contágio do vírus, diversos
tribunais suspenderam os prazos de processos físicos, como também foram
suspensas as audiências presenciais.43
As resoluções de diversos tribunais instituíram a possibilidade de realização
de audiências virtuais para todos os casos civis e criminais, bem como a garantia de
sustentações orais nos Tribunais de Justiça dos estados e nos tribunais superiores,
desde que requisitadas antecipadamente.
Destaca-se a implantação emergencial da Plataforma de Videoconferência
para Atos Processuais, de acesso gratuito para o Poder Judiciário, contando com
tecnologia de armazenamento em nuvem e a realização de julgamentos, audiências
e sessões de turma e de Plenário de toda a Justiça Brasileira. Nesta plataforma mais
de 18 mil juízes no Brasil possuem as chaves de acesso, bem como o Ministério
Público, advocacia privada, advocacia pública e defensoria pública.44
As medidas adotadas de trabalho remoto no Poder Judiciário mostraram-se
efetivas e apresentam bons resultados, como por exemplo os 268 mil processos
julgados no Superior Tribunal de Justiça desde 16 de março até 05 de Julho e os 6,5
milhões de processos movimentados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
Importante ainda apontar que durante o período de isolamento e
distanciamento social foram detectados um aumento nos casos de violência
doméstica contra mulheres e, neste caso, as delegacias de polícia especializadas em
casos relacionados às mulheres permanecem de plantão para este tipo de ocorrência.
41 https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2020/05/07/no-rio-defensoria-publica-move-104-
acoes-em-favor-de-pacientes-com-covid-19.htm 42 Disponível em https://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2020/06/13/defensoria-publica-do-rn-
registra-aumento-de-acoes-com-pedidos-de-leitos-de-uti-para-pacientes-com-coronavirus.ghtml em
11/07/2020. 43 Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/04/Resolu%C3%A7%C3%A3o-n%C2%BA-
314.pdf em 27/06/2020. 44 Disponível em https://www.cnj.jus.br/toffoli-judiciario-mantem-funcionalidade-na-pandemia/ em
11/07/2020.
77
No dia 08 de julho, foi promulgada a lei 14.022/2045, que dispõe sobre medidas de
enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento
à violência contra crianças, adolescentes, idosos e deficientes durante a pandemia.
A determinação normativa indica que durante a pandemia os prazos processuais, a
análise dos juízes, o suporte aos envolvidos e a concessão de medidas protetivas dos
casos que sejam relacionados com atos de violência doméstica e familiar cometidos
contra mulheres, crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência
serão mantidos, sem suspensão. Além disso, todas as comunicações e registros dos
crimes de violência doméstica poderá ser realizado por meio eletrônico ou por meio
de número de telefone de emergência designado para tal fim pelos órgãos de
segurança pública.
Como se observa, de forma geral, é possível afirmar que as rotinas judiciais.46
continuam acontecendo dentro de certa normalidade, bem como a prestação
jurisdicional nos casos mais urgentes como se pode verificar no site da Associação
dos Magistrados Brasileiros que enumera uma série de decisões proferidas durante
estes últimos meses47.
A crise e o comportamento do Presidente da República
Agrava-se o panorama a postura do Presidente da República que desde os primeiros
casos detectados no Brasil tem se apresentado com uma posição negacionista dos
efeitos catastróficos que, naquela época, já se mostravam em outros países da Ásia e
Europa. Frases como “não há motivo para pânico”, “muito do que falam é uma
fantasia”, “não é tudo isso que dizem”, “outros vírus mataram muito mais” e outras
frases que são ditas diariamente sempre na intenção de negar a gravidade da doença.48
As críticas do Presidente da República ao isolamento e distanciamento social
se intensificaram de forma expressiva após a adoção no estado de São Paulo e no
estado do Rio de Janeiro, no final do mês de março de 2020, de medidas de
isolamento e distanciamento social voluntário como única solução para ao combate
a pandemia. Além das críticas presidenciais não tardaram a aparecer críticas de
diversos empresários reclamando sobre os efeitos do isolamento e distanciamento
45 Disponível em https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/7/4C8327346FDB02_lei1.pdf em 11/07/2020. 46 Disponível em https://www.migalhas.com.br/quentes/330366/sancionada-lei-com-medidas-de-
enfrentamento-a-violencia-domestica-e-familiar-durante-pandemia em 11/07/2020. 47 Disponível em https://www.amb.com.br/coronavirus-confira-decisoes-do-judiciario-relacionadas-ao-
enfrentamento-da-pandemia/?doing_wp_cron=1590590993.4607899188995361328125 em 27/05/2020 48 Disponível em https://www.bbc.com/portuguese/brasil-53327880 em 11/07/2020.
78
nas suas empresas e na economia do país e cobrando do governo federal uma
postura contra o isolamento e distanciamento social.
Para o Presidente brasileiro, que passou a se manifestar de forma incisiva e
recorrente contra a política de isolamento e distanciamento, o argumento é o de que
a economia seria seriamente prejudicada. Na sua visão, o isolamento e
distanciamento social aumenta a pobreza, favorece o desastre econômico com
fechamento de empresas, aumentado o desemprego, favorece o empobrecimento de
trabalhadores informais e aumenta a crise causada pelo vírus e que, por isso, nada
devia ser fechado, ninguém deveria se isolar e todos deveriam continuar suas vidas
já que, nas suas palavras “70% da população será infectada”, que o vírus desenvolve
uma “gripezinha” ou um “resfriadinho” que somente vai afetar os mais idosos e
pessoas com doenças preexistentes, que pessoas vão morrer e que morrer é natural,
é a vida e que por isso tudo não há o que fazer.
Cria com esse discurso um paradigma de saúde x economia já bordado
anteriormente e, como dito, se trata de um falso paradigma.
Outras críticas estão direcionadas ao fato de que o Presidente considera que a
doença deve ser enfrentada sem medos e que a sociedade tem de cuidar dos seus
familiares sem esperar a ajuda do Estado e que o Estado já não tem condições de ajudar.
As críticas do Presidente da República também considera que os efeitos do
isolamento e distanciamento social causa uma crise econômica desfavorável
politicamente ao mandatário, já que considera que os governadores estariam
“jogando” contra o governo federal e que os governadores, principalmente, os dos
estados de São Paulo e Rio de Janeiro estariam adotando medidas restritivas para
criar uma crise econômica na intenção se promoverem politicamente, e atribuir as
consequências econômicas a serem assumidas pelo governo federal. Anota-se ainda
que por diversas vezes o mandatário tem declarado que os governadores são
adversários políticos na eleição presidencial de 2022. Ou seja, o Presidente da
República se preocupa com seu futuro político ao invés de somar esforços com os
governadores no combate à pandemia e demonstra total desprezo pelas mortes
diárias que continuam a ocorrer no Brasil. Para piorar, costuma realizar passeios nas
cidades próximas da capital federal e confraternizar com apoiadores que se
aglomeram diariamente na sede do governo, sempre sem as medidas mínimas de
distanciamento ou uso de álcool gel ou ainda sem o uso de máscaras de proteção.
Por diversas vezes se aproxima de populares abraçando-os, cumprimentando-os,
beijando-os, tirando fotos com o rosto colado, por exemplo. Sem falar que nesses
79
passeios causa aglomeração quando decide realizar refeições em padarias e bares
dessas regiões.
Infelizmente, a postura do presidente não ajuda ao combate ao vírus e
demonstra estar alienado aos acontecimentos na área da saúde ao não juntar
esforços com os demais entes federativos. Pior que isso, desde o primeiro contágio,
o Presidente da República entrou em rota de colisão primeiramente com o Ministro
da Saúde que vinha desenvolvendo uma abordagem técnica ao combate ao vírus e
por ser médico sempre reforçou as medidas de isolamento e distanciamento social.
Foi demitido no mês de abril. Em seguida, o Presidente da República escolheu outro
Ministro da Saúde que também tinha um perfil técnico e que tentou apresentar uma
estratégia para o isolamento e distanciamento social que infelizmente não foi
acolhida pelos governadores. Em seguida o Presidente da República publicou uma
norma tentando liberar algumas atividades, como academias de ginastica,
cabelereiros e barbeiros, sem que tivesse consultado o seu Ministro da Saúde.
Desprestigiado, demitiu-se antes de completar um mês no cargo. Atualmente
aparelhou o Ministério da Saúde com vários militares, alguns sem conhecimento
técnico e, por enquanto, um coronel do exército que não é médico, e atualmente é o
Ministro interino.
Outra polêmica que o Presidente da República se envolveu foi a defesa dos
medicamentos cloroquina e hidroxicloroquina para uso em pacientes internado e nos
pacientes com sintomas leves, e que foi amplamente estudada no mundo e com vários
pesquisadores que afirmam que essas drogas não possuem efeito terapêutico no
tratamento da COVID 19, e possuem graves efeitos colaterais que podem levar a
morte dos pacientes. Mesmo diante das evidências de não eficácia, de não adequação
ao tratamento do vírus e dos graves efeitos colaterais amplamente estudadas, o
Presidente da República mandou que o Ministro interino da Saúde, elaborasse um
protocolo para indicar os medicamentos à base de cloroquina e hidroxicloroquina, no
tratamento da COVID 19 não somente em casos graves mas, também, em casos leves.49
No dia 07/07/2020 o Presidente declarou que estava contaminado pois havia sido
testado e o resultado foi positivo para COVID-19 e, apesar de todos os estudos mundiais
49 Disponível em https://www.saude.gov.br/images/pdf/2020/May/20/orientacoes-manuseio-medicamentoso-
covid19.pdf em 26/05/2020
80
indicando a ineficiência do medicamento, declarou que estaria tomando a
hidroxicloroquina para se tratar e que estaria se sentindo muito bem com o uso do remédio.
Nota-se, portanto, que a postura do Presidente da República é inadequada
por não se apresentar como líder na condução das ações de combate à pandemia e
por descumprir a Constituição Federal, pois a implantação das ações e políticas
públicas de combate à pandemia são de responsabilidade do Poder Executivo, seja
de forma exclusiva ou de forma concorrente com os demais entes da Federação como
se demonstrará na Conclusão.
Conclusão
Pelo exposto, se pode concluir que o Brasil, do ponto de vista do seu ordenamento
jurídico, possui uma legislação bastante ampla, que protege seus cidadãos contra o
não cumprimento de seus direitos básicos.
Ocorre que mesmo possuindo previsões legais infra constitucionais e
previsões constitucionais que se referem a garantia de direitos fundamentais, como
aqueles previstos no seu art. 5o, o país possui grandes problemas no seu
cumprimento, devido aos problemas de falta de investimento nas áreas de saúde,
segurança e educação, atraso no desenvolvimento de políticas públicas, desrespeito
dos órgãos as leis e problemas que favorecem a manutenção de forte desigualdade
social no imenso território brasileiro.
A falta de comprometimento da população no cumprimento das
recomendações de isolamento e distanciamento social, refletem o baixo nível de
educação ao não compreender a gravidade da crise e a necessidade de cumprir com
as recomendações, o baixo nível salarial das famílias que dependem financeiramente
do seu trabalho para sobreviverem, o baixo nível de saneamento básico em algumas
regiões que não possuem agua limpa e potável que possam ser usadas na
higienização dessas pessoas, o baixo investimento em moradias adequadas ao
número de pessoas de cada família e mais do que tudo, refletem o alto grau de
dependência do Estado para que possam sobreviver no dia a dia. Com isso o
governo federal não cumpre o objetivo traçado pelo artigo 1º da Constituição Federal
que estabelece o princípio fundamental do respeito a dignidade da pessoa humana,
ou seja, de uma vida digna respeitando as necessidades de cada ser humano.
Ocorre que no aspecto da saúde, o foco adotado pelo governo central, ao
negar-se tomar frente das medidas no combate ao vírus no Brasil, acaba por
81
demonstrar que foge da sua obrigação e competência constitucional prevista no
artigo 23 de forma concorrente com os estados, municípios e Distrito Federal para
elaborar, garantir e implantar uma política pública para a prestação de serviços de
saúde de qualidade conforme o disposto no artigo 196 da Constituição Federal de
1988 ao dispor: “A saude é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.” Constata-se, portanto, grave afronta ao direito
fundamental a Saúde.
No aspecto econômico o governo federal também se mostra, de certa forma,
ineficiente ao não garantir que empresas possam ter acesso ao crédito bancário para que
possam sobreviver e manter os empregos, já que como visto, as empresas enfrentam a
burocracia bancária para poderem ser habilitadas a receber algum dinheiro. Ao
negligenciar e não adotar medidas efetivas para fortalecimento da economia, pilar
declarado como essencial em nota do Ministério da Economia, como visto, o governo
federal deixa de cumprir os ditames constitucionais previstos nos artigo 174: “Como
agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da
lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para
o setor publico e indicativo para o setor privado.”, e não cabe como agente normativo e
regulador da atividade econômica se esquivar de agir como tal.
Da mesma forma, fere dispositivo constitucional ao não garantir de forma
ampla o acesso das pessoas mais necessitadas de forma efetiva e rápida ao valor de
assistência emergência de 100 dólares, conforme determina o artigo 170 da
Constituição Federal que é o de garantir a existência digna para todos: “Art. 170. A
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social
[...]”, não cabendo ao mandatário empurrar responsabilidade para a sociedade já
que ele que é o responsável constitucionalmente em impulsionar e propor ações para
a melhoria das condições de vida da população.
Infringe, da mesma forma, o dispositivo constitucional ao declarar que o
Estado não pode assumir mais responsabilidades e que seria responsabilidade de
cada um o amparo de seus familiares
Ao não se fazer presente e não assumir a frente das ações no combate à
pandemia, ao não determinar ações coordenadas de saúde com os estados, ao não
propor diretrizes para a educação, ao não fazer cumprir os atos que determinaram
82
a disponibilização de créditos para salvar empresas e empregos, ao não garantir
moradia digna para as pessoas e ao não garantir de forma efetiva a assistência aos
desamparados o governo federal se afasta de cumprir o artigo 6º da Constituição
Federal que determina como direitos sociais: “a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.”
Descumpre também dispositivo constitucional previsto no artigo 205 da
Constituição Federal que garante que a educação é direito de todos: “A educação,
direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com
a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”
Portanto as responsabilidades do governo federal e do Presidente da
República, estão muito bem definidas na Constituição Federal, e se esperava que o
maior mandatário do país tivesse conhecimento de suas responsabilidades, mas pelo
que parece, ao agir como descrito acima, demonstra que, infelizmente, não tem
preparo para o desempenho da função.
Por fim, a resposta para a pergunta da investigação é a de que o ordenamento
jurídico brasileiro, previsto no Estado de Direito brasileiro, encontra-se ativo e
atento para fazer valer os seus ditames, apesar da desastrosa condução do Poder
Executivo da crise ocasionada pela COVID 19.
O presente estudo foi baseado nos acontecimentos ocorridos até o dia
10/07/2020 e evidentemente não esgota a abordagem, já que a pandemia continua se
desenvolvendo no Brasil, sem previsão de término e, portanto, a leitura deste artigo
deve considerar o contexto do tempo em que foi escrito.
Bibliografia
Alexandre A. Porsse, K. B. (2020). Impactos Econômicos da COVID 19 no Brasil - Nota
técnica NEDUR-UFPR No 01-2020. Curitiba: Universidade Federal do
Paraná.
Badeni, G. (1994). Reforma constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Ad-
Hoc.
Bonavides, P. (2007). Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros.
83
Bonavides, P., & Andrade, P. d. (1991). História constitucional do Brasil. Rio de
Janeiro: Paz & Terra.
Brasil. Ministério da Economia1. (2020). Nota Informativa – O Coronavírus e seu
Impacto Econômico no Brasil de 11/03/2020. Brasília.
Brasil. Ministério da Economia2. (2020). Nota informativa. Impactos Econômicos da
COVID-19 13/05/2020. Brasília.
Brasil. Ministério da Economia3. (2020). Nota informativa. Uma Análise da Crise
gerada pela Covid-19 e a Reação de Política Econômica de 13/05/2020. Brasília.
Brasil. Ministério da Saúde. (2002). O sistema público de saúde brasileiro. Seminário
Internacional Tendências e Desafios dos Sistemas de Saúde nas Américas. São
Paulo. Fonte:
https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/sistema_saude.pdf
Calatroia, G. d., & Maillart, A. d. (2017). ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL:
PANORAMA E PERSPECTIVAS DIANTE DA JURISPRUDÊNCIA
INTERNA E DA CORTE INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.
Em Derecho de acesso a la justicia: Aportes para construcción de un acervo
latinoamericano. Santiago: CEJA - Centro de Justicia de las Américas.
Guilherme Mello, A. L. (2020). A Coronacrise: natureza, impactos e medidas de
enfrentamento no Brasil e no mundo. Nota do Cecon, n.9, março de 2020.
Campinas: Centro de Estudos de Conjuntura e Política Econômica -
IE/UNICAMP.
Jaime Arellano, L. C. (2020). Estado de la Justicia en América Latina bajo el COVID 19.
Medidas generales adoptadas y uso de TICs en procesos judiciales. Santiago: CEJA
- Centro de estudios de la Justicia de las Américas.
Neves, M. (2018). Constituição e Direito na Modernidade Periférica: uma Abordagem
teórica e uma interpretação do caso brasileiro. São Paulo: Martins Fontes.
Presidência da República. (2018). Constituição Federal de 1988 aguarda regularização
de mais de 100 artigos. Acesso em 20 de junho de 2019, disponível em
Planalto: http://www2.planalto.gov.br/mandatomicheltemer/acompanhe-
planalto/noticias/2018/10/constituicao-federal-aguarda-regularizacao-de-
mais-de-cem-artigos
84
Ribeiro, H. (2013). Constituição, participação e políticas públicas. Em G. P. Smanio,
& P. T. Bertolin, O Direito e as Politicas Públicas no Brasil. São Paulo: Atlas.
Sasse, C., & Oliveira, G. (2018). 30 anos Constituição da cidadania: reportagens de Cintia
Sasse e Guilherme Oliveira. Brasília: Senado Federal.
Sergio Correia, S. L. (10 de 04 de 2020). Pandemic depress the economy, public health
interventions do not:evidence from the 1918 flu. Fonte:
https://gcfp.mit.edu/pandemics-depress-the-economy-public-health-
interventions-do-not-evidence-from-the-1918-flu/
Silva, J. A. (2005). Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros.
Smanio, G. P. (2013). Legitimidade jurídica das políticas públicas: a efetivação da
cidadania. Em G. P. Smanio, & P. T. Bertolin, O direito e as Políticas Públicas
no Brasil. São Paulo: Atlas.
Watanabe, K. (1988). Mentalidade e os Meios Alternativos de Solução de Conflitos
no Brasil. Mediação e gerenciamento do processo. São Paulo: Atlas.
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COLOMBIA
Algunos desafíos de la justicia civil en Colombia frente a la crisis sanitaria
*Horacio Cruz Tejada1
1. Introducción
Como consecuencia del riesgo sanitario ocasionado por la propagación del virus
Covid-19 a nivel mundial y, con el fin de detener su transmisión y prevenir su
difusión de forma desmedida, el Gobierno Nacional de la República de Colombia
declaró la Emergencia Sanitaria en todo el país, inicialmente desde el 12 de marzo
hasta el 30 de mayo de 20202, y posteriormente ampliada hasta el 31 de agosto de
este año3. Asimismo, mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, con fundamento
en el artículo 315 de la Constitución Política, fue declarado el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica4, lo que facultó al Ejecutivo la expedición de un
sinnúmero de decretos legislativos, encaminados a mitigar los efectos de las
medidas adoptadas para conjurar la crisis sanitaria a nivel nacional5.
En la administración de justicia los efectos del Covid-19 no se han hecho
esperar; como consecuencia de las medidas adoptadas a nivel nacional, salvo
algunas excepciones, fue necesaria la suspensión temporal de la prestación del
servicio de justicia. En efecto, mediante Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de
2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo
el país a partir del 16 de marzo, salvo para algunos trámites6. Si bien esta medida se
adoptó, inicialmente hasta el 20 de marzo de este año, mediante acuerdos posteriores
1 Abogado y especialista en Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia; máster
universitario en Derecho Privado de la Universidad Carlos III de Madrid; miembro de los Institutos Colombiano
e Iberoamericano de Derecho Procesal; profesor de cátedra de la Universidad de los Andes y de posgrado en
diferentes universidades del país, como Externado, Sergio Arboleda, Icesi, Libre, entre otras. Miembro de la lista
de secretarios de tribunales arbitrales de la Cámara de Comercio de Bogotá. Abogado litigante y asesor de
entidades públicas y privadas. Autor y coordinador de varias publicaciones en derecho procesal, entre las cuales
se destaca: “El proceso civil a partir del Código General del Proceso”, ediciones Uniandes. 2 Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social 3 Resolución 844 de 26 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 4 Dicho Estado de Emergencia tuvo vigencia por treinta días. Por ello, el Gobierno estimó necesaria una nueva
declaratoria de emergencia, la cual se hizo mediante Decreto 637 de 6 de mayo de 2020. 5 El artículo 3º del Decreto 417 señaló: “El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además
de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones
presupuestales necesarias para llevarlas a cabo”. 6 El artículo 1º del Acuerdo dispuso: “Suspender los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el
20 de marzo de 2020, excepto en los despachos judiciales que cumplen la función de control de garantías y los
despachos penales de conocimiento que tengan programadas audiencias con persona privada de la libertad, las
cuales se podrán realizar virtualmente. Igualmente se exceptua el trámite de acciones de tutela”.
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se fue prorrogando7 por motivos de salubridad pública8, hasta que, mediante
Acuerdo 11567 de 5 de junio, se decidió levantar la suspensión de términos a partir
del 1° de julio, para lo cual se debe privilegiar el uso de las herramientas virtuales.
Esta medida se adoptó casi que de forma simultánea con la expedición del Decreto
Legislativo 806 de 4 de junio, mediante el cual se dispuso la reactivación de la justicia con
apoyo en el empleo de las tecnologías de la información y de la comunicación - TIC.
Para el Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de gerenciar la rama
judicial en Colombia, es claro que previo a la reactivación de la prestación del
servicio de justicia de forma presencial, debe garantizarse todas las medidas de
bioseguridad para los diferentes actores del sistema (jueces, funcionarios, abogados,
ciudadanos, etc.). Es así que se ha procurado el fortalecimiento de las herramientas
tecnológicas que permitan adelantar las diferentes actuaciones procesales de forma
virtual, privilegiando de esta manera el teletrabajo.
Cabe señalar que el ordenamiento jurídico procesal colombiano contempla la
posibilidad de adelantar, si se quiere, todo el trámite procesal, desde la presentación
de la demanda hasta las actuaciones posteriores a la sentencia, con apoyo en las
Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC). Para ello es necesario
abordar dos frentes: i). Debe hacerse un riguroso trabajo de digitalización de todos
los expedientes físicos y, en adelante, todas las actuaciones procesales se realicen con
apoyo en las herramientas tecnológicas; ii). Los expedientes correspondientes a los
nuevos procesos deben ser digitales, lo que permitirá la litigación en línea.
Debe destacarse que dentro de las actuaciones que fueron exceptuadas a la
suspensión de términos en la especialidad civil, se encuentra la sentencia
anticipada9. Se trata de una herramienta, sin duda, muy útil para lograr la resolución
de las disputas sometidas a conocimiento de los jueces de una manera pronta.
7 En efecto, el parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 11517 señaló que “al término de este plazo se expedirán las
decisiones sobre la continuidad de esta medida”. 8 Ver Acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-
11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567.
Dichos Acuerdos pueden ser consultados en el sitio web de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co,
accediendo al siguiente enlace https://www.ramajudicial.gov.co/web/medidas-covid19/acuerdos). 9 El artículo 7º del Acuerdo PCSJA20-11546, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura el 25 de abril de
2020, dispuso lo siguiente: “Se exceptuan de la suspensión de términos prevista en el artículo 1 del presente
acuerdo las siguientes actuaciones en materia civil, las cuales se adelantarán de manera virtual: (…). 7.2. En
primera y única instancia, la emisión de sentencias anticipadas, y las que deban proferirse por escrito si ya está
anunciado el sentido del fallo”. Dicha salvedad se mantuvo en el Acuerdo PCSJA20-11549 de 7 de mayo de 2020,
mediante el cual se extendió la suspensión de términos del 11 al 24 de mayo de 2020.
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El propósito de este escrito apunta a identificar algunos desafíos que enfrenta la
justicia civil de cara a satisfacer el derecho de acceso a la justicia, no solo en tiempos
de pandemia, sino también a futuro. Si de la función jurisdiccional se predica su
carácter permanente, debe garantizarse la prestación del servicio, lo que cobra
mayor importancia en la coyuntura actual. De ahí que la implementación de las
herramientas tecnológicas puestas al servicio de la justicia, así como el empleo de la
sentencia anticipada, sean tratados como aspectos fundamentales para el
cumplimiento de dicho propósito.
2. Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) al servicio de la
justicia civil.
La manera como la sociedad interacciona actualmente y el uso masivo de
herramientas tecnológicas en el tráfico jurídico, tales como el correo electrónico o el
sistema de mensajería de WhatsApp, entre otras, hacen que el legislador sea
consciente de regular su empleo; de ahí que el Código General del Proceso (CGP),
expedido mediante la Ley 1564 de 2012, se haya ocupado del uso de las Tecnologías
de la Información y de la Comunicación (TIC) en el proceso, de cara a la
implementación del Plan de Justicia Digital10, lo que no se reduce a la digitalización
de expedientes físicos, sino a la conversión a un verdadero litigio en línea.
Sin embargo, no son pocos los antecedentes normativos que se encuentran en
el ordenamiento jurídico colombiano que sirven de soporte para el empleo de los
medios tecnológicos, no solo en la administración de justicia, sino en otras ramas del
poder público. Remolina destaca, por ejemplo, que mediante la Ley 8ª de 1970, se
autorizó al Presidente de la Republica para “adoptar las medidas necesarias para
generalizar el uso del computador electrónico en los trámites administrativos
relacionados con los impuestos nacionales y poner especial énfasis en el
mejoramiento y organización de las oficinas de Cobranzas y Ejecuciones Fiscales”11.
10 El parágrafo 1º del artículo 103 del CGP dispuso: “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
adoptará las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia este código todas las autoridades
judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los procesos y herramientas de gestión de la actividad
jurisdiccional por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y
gestionar expedientes digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías de
manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la disponibilidad de
condiciones técnicas para ello”. 11 REMOLINA ANGARITA, NELSON. “Conceptos fundamentales de la ley 527 de 1999”. En: El peritaje informático y la
evidencia digital en Colombia. CANO MARTÍNEZ, JEIMY JOSÉ. Bogotá, Ediciones Uniandes, 2010, p. 3.
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Asimismo, debe resaltarse que en el artículo 95 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, se dispuso el empleo de la tecnología al
servicio de la administración de justicia12.
Asimismo, ante la falta de un régimen nacional que avalara y regulara el
intercambio electrónico de información, con el ánimo de incorporar una regulación
que facilitare el empleo de los modernos medios electrónicos en el tráfico jurídico
mercantil y a fin de eliminar la incertidumbre acerca de la eficacia probatoria de los
mensajes de datos, se expidió la ley 527 de 1999, conocida como Ley de Comercio
Electrónico. Dicha ley, que tuvo como fundamento la ley modelo de la CNUDMI
sobre comercio electrónico, es la primera que se encarga de regular de manera
integral el tema en un país latinoamericano13.
Pero no solamente el tema se puede reducir a la implementación de medios
tecnológicos, lo cual, per se, resulta muy importante; debe pensarse en el diseño de
una verdadera política pública judicial que apunte a garantizar, de una buena vez,
el derecho de acceso a la justicia a todos los ciudadanos y la resolución de las
disputas puestas en conocimiento de los jueces, en tiempo razonable y con el empleo
de las herramientas tecnológicas disponibles. Todo ello, desde luego, con el respeto
al debido proceso y demás garantías procesales de los individuos, especialmente
quienes no tienen acceso a internet.
Muestra de las bondades que trae el uso de las TIC en el proceso se refleja en
la justicia arbitral. El estatuto arbitral colombiano (Ley 1563 de 2012) y los
reglamentos de los diferentes Centros de Arbitraje permiten el empleo de estas
herramientas como apoyo para surtir todas las etapas procesales, así como el
desarrollo de las audiencias.
Cabe señalar que los Centros de Arbitraje, especialmente los de las grandes
ciudades14, cuentan con una infraestructura tecnológica adecuada, que le permite al
tribunal arbitral realizar audiencias y diligencias con la confiabilidad que brindan
estas herramientas y con el apoyo logístico necesario, reconociendo, desde luego, las
12 Dicha norma es del siguiente tenor: “El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de
tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la
práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos
y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. // Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales
podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.
// Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un
documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos
por las leyes procesales. // Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio
de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de
carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley”. 13 CRUZ TEJADA, HORACIO. “El documento electrónico frente al documento en soporte tradicional”. En: Nuevas
tendencias del derecho probatorio. Bogotá, ediciones Uniandes, 2ª edición. 2015, pp. 175 y ss. 14 Los Centros de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla, entre otros,
cuentan con toda la infraestructura tecnológica para facilitar el desarrollo de las audiencias y de todas las
actuaciones procesales.
89
dificultades de conectividad que eventualmente pueden presentarse, o de acceso a
la información por alguno de los sujetos intervinientes en el proceso. A este
propósito, los Centros se han puesto a la tarea de elaborar manuales y protocolos
que muestran cómo se prestará el servicio de arbitraje y la manera como se
adelantará el sorteo público de árbitros y reuniones de designación, así como las
audiencias y demás actuaciones propias del proceso arbitral, todo con apoyo en
herramientas tecnológicas, como Cisco, Teams, Zoom, Skype Meet o, incluso,
WhatsApp. Asimismo, la presentación de la demanda, así como la notificación de
providencias y traslados, se prevé que se haga de forma virtual. Todo esto permitirá
avanzar hacia el expediente electrónico.
Se destaca, además, que la mayoría de los expedientes físicos que reposan en
los Centros de Arbitraje, se encuentran ya digitalizados, lo que facilita su consulta,
no solo por los árbitros y secretario, sino también por las partes, el Ministerio Público
y demás interesados que se encuentren autorizados para su examen. Ello muestra
que, a diferencia de la justicia civil, el arbitraje se encuentra a tono con los tiempos
actuales. Por ello, resulta un gran desafío para el sistema judicial, no solo en materia
civil, sino en todas las áreas, implementar de una buena vez las Tecnologías de la
Información y de la Comunicación en el proceso.
Tal como se anunció en líneas anteriores, no son pocas las normas del Código
General del Proceso que hacen referencia al uso de las herramientas tecnológicas;
para citar algunos ejemplos, el parágrafo 2º del artículo 82 de dicho estatuto procesal
permite que la demanda pueda presentarse a través de mensaje de datos, para lo
cual no se requerirá de la firma digital de que trata la ley 527 de 1999. Por su parte,
el artículo 103 ibídem, indica que las actuaciones procesales podrán realizarse a
través de mensajes de datos. De igual manera, este artículo hace referencia a la
presunción de autenticidad que se predica respecto de los memoriales y demás
comunicaciones cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus
abogados, para lo cual deben provenir del correo electrónico suministrado en la
demanda o en cualquier otro acto procesal. Por su parte, el artículo 244 del CGP
prevé la presunción de autenticidad de los documentos aportados en forma de
mensaje de datos, los cuales pueden ser aportados en el mismo formato en el que
fueron generados, enviados o recibidos, o en otro formato que lo reproduzca, tal
como lo permite el artículo 247 del mismo estatuto15.
15 CRUZ TEJADA, HORACIO. “El documento electrónico frente al documento en soporte tradicional”. En: Nuevas
tendencias del derecho probatorio. Op. Cit. Pp. 189-190.
90
Cabe señalar que el CGP prevé la posibilidad de realizar audiencias a través
de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio técnico (parágrafo 1º,
art. 107). Lo cierto es que el legislador dispuso un marco normativo adecuado para
afrontar los retos que exige la justicia digital. Está en manos de quienes prestan el
servicio de administrar justicia y de quienes nos servimos de ella, ponernos a tono
con los avances tecnológicos y aceptar que la realidad actual nos exige romper el
paradigma de la virtualidad.
Si bien existe conciencia colectiva en que el servicio de justicia no puede
seguir paralizado y debe reactivarse en su totalidad, ello no se podrá dar de manera
presencial, al menos como estábamos acostumbrados. De ahí que deba garantizarse
el acceso a internet y medios tecnológicos a todos los usuarios de la administración
de justicia. Asimismo, como parte del diseño de una política pública en materia de
justicia, resulta imperativo la digitalización16, a la mayor brevedad, de todos los
expedientes físicos que reposan en los despachos judiciales del país17, a fin de
garantizar su acceso a todos los sujetos procesales. Mientras ello no suceda, cada
despacho judicial continuará realizando, de manera autónoma, avances en materia
de digitalización a fin de prestar el servicio, lo que impide la estandarización de la
información accesible al usuario.
3. La sentencia anticipada como instrumento para lograr la materialización del
derecho de acceso a la justicia en tiempos de Covid-1918
Una de las quejas más frecuentes del usuario de la administración de justicia es la
demora en la resolución de las controversias puestas en su conocimiento. No es
extraño percibir en el ciudadano de “a pie” su total desconfianza por el sistema
16 Con la inversión de recursos que ello implica, lo que puede ascender a 500 millones de dólares, según el
reportaje publicado en el periódico El Tiempo https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/retrasos-en-justicia-
digital-y-cuanto-costaria-digitalizar-la-justicia-de-colombia-498676. Consulta realizada el 28/05/2020 17 Desde luego existen despachos judiciales que cuentan con buena parte de los expedientes ya digitalizados,
pero ello obedece más a la proactividad de los jueces que a las herramientas brindadas por el sistema de justicia.
Muestra de ello es el juzgado 13 Civil del Circuito de Medellín, el cual cuenta con el 95 % de sus expedientes
digitalizados y cargados en la nube. https://www.eltiempo.com/justicia/servicios/coronavirus-primer-juzgado-
que-digitalizo-sus-procesos-en-medellin-499320. Situación similar se presenta con el Juzgado Promiscuo de
Puerto Rico, Caquetá, quien logró la digitalización de todos sus expedientes en 8 años con recursos de los
funcionarios que allí laboran https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/juzgado-en-caqueta-que-lleva-procesos-
completamente-de-forma-digital-498680. Consultas realizadas el 28/05/2020 18 Algunos de los planteamientos expresados frente a la institución de la sentencia anticipada son tomados de la
ponencia de mi autoría, titulada: “una mirada reflexiva a la sentencia anticipada en el Código General del
Proceso”. Disponible en: XXXVIII congreso colombiano de derecho procesal, Bogotá, Universidad Libre e Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, 2017, pp. 721 y ss.
91
judicial operante, dada su ineficacia, baja calidad y la tardanza en la toma de
decisiones. Como si esto fuera poco, con ocasión de la crisis sanitaria desatada
por la propagación del Covid-19, la paralización en la prestación del servicio de
justicia ha impactado de forma negativa aún más el sistema, causando una
especie de metástasis.
Tradicionalmente se ha entendido que el derecho de acceso a la justicia se
materializa con el simple hecho de que un ciudadano pueda acceder al aparato
judicial; pero esta es solo una visión del mismo, pues la otra cara enseña que dicho
derecho se materializa al obtener respuesta del Estado en un tiempo razonable. Tal
situación está reconocida en el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)19.
Así las cosas, para efectos de garantizar la concreción del derecho de acceso a
la justicia y la tutela judicial, la sentencia anticipada se constituye en una de las
herramientas más importantes al servicio del sistema judicial para obtener
decisiones de fondo de manera pronta y eficiente. Sin embargo, es importante
precisar que dadas las hipótesis en las que se puede suscitar una decisión de fondo
de manera anticipada, su emisión se puede hacer de forma escrita, descartando la
realización de audiencias.
Ahora bien, la adopción de decisiones de fondo por fuera de audiencia no
implica un desconocimiento de los principios que irradian el proceso civil. Si bien el
CGP apunta al fortalecimiento de la oralidad, privilegiando la inmediación, la
concentración y la publicidad, es bueno precisar que buena parte de las actuaciones
procesales se pueden agotar sin requerir de la convocatoria a audiencia. Prueba de
ello es la sentencia anticipada, la cual se puede dar de forma escrita, una vez
finalizada la etapa introductoria del proceso.
Como muestra de la importancia de la sentencia anticipada para lograr la tutela
judicial efectiva, especialmente en tiempos de emergencia sanitaria, mediante
Acuerdo PCSJA20-11546 de 25 de abril de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura
la exceptuó de las medidas de suspensión. En efecto, el artículo 7º señaló “Se
exceptúan de la suspensión de términos prevista en el artículo 1 del presente acuerdo las
19 Artículo 8. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
En el mismo sentido la Carta Africana de Derechos Humanos y la Carta Europea de Derechos Humanos,
consagran el derecho a obtener una decisión en un tiempo razonable.
92
siguientes actuaciones en materia civil, las cuales se adelantarán de manera virtual: (…). 7.2.
En primera y única instancia, la emisión de sentencias anticipadas, y las que deban proferirse
por escrito si ya está anunciado el sentido del fallo”.
3.1 Eventos en los que procede la emisión de sentencia anticipada
El artículo 278 del CGP prevé tres hipótesis en las que, de presentarse una de ellas,
el juez deberá dictar sentencia anticipada, bien sea total o parcial. Así, de acuerdo
con la redacción que trae la norma, constituye un imperativo para el juez la emisión
del fallo anticipado, pues no otro puede ser el entendimiento de la expresión
“deberá”, contenida en la citada disposición. A continuación nos referiremos a cada
una de ellas.
3.1.1 Sentencia anticipada por solicitud conjunta de las partes o por sugerencia del
juez.
De acuerdo con este numeral, las partes pueden solicitar al juez que profiera
inmediatamente sentencia anticipada, caso en el cual la autoridad judicial no podrá
negarse a hacerlo, comoquiera que se trata de un derecho que a ellas les asiste y un
deber para el operador judicial. Ahora bien, si el juez advierte una situación de
colusión o fraude o considera necesario decretar pruebas de oficio, podrá abstenerse
de dictar sentencia anticipada pese al interés de las partes20.
La misma situación se debe predicar para aquellos eventos en los que el
proceso se encuentra suspendido por prejudicialidad; si el juez advierte que debe
esperar a que se resuelva el otro asunto, deberá abstenerse de dictar sentencia
anticipada21.
Es buen precisar que antes de la emisión del fallo anticipado, es conveniente
que el juez realice un control de legalidad (CGP, art. 132). Piénsese, por ejemplo, en
la necesidad de integrar el contradictorio; de advertir la presencia de un
litisconsorcio necesario y uno de los sujetos que integra la relación jurídico sustancial
objeto de controversia no ha sido convocado al proceso, debe el juez deberá ordenar
20 Ello encuentra asidero en otras normas, como es el caso del allanamiento a las pretensiones de la demanda; al
respecto, dice el art. 98 que el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio si advierte fraude
o colusión, o cualquier otra situación similar. En el mismo sentido, el numeral 4º del artículo 42 le dice al juez
que deberá emplear los poderes en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes;
de igual manera, el artículo 170 le impone al juez el deber de decretar pruebas de oficio cuando lo encuentre
necesario para esclarecer los hechos objeto de la controversia 21 VILLAMIL PORTILLA, EDGARDO. Sentencias Anticipadas. Código General del Proceso. Bogotá, 2016, p. 37.
93
su citación y suspenderá el proceso mientras expira la oportunidad para que ejercite
su derecho de defensa (CGP, art. 61-2)22.
Así las cosas, de haberse agotado la etapa introductoria del proceso, si las
partes así lo convienen, pueden remitir por correo electrónico la respectiva petición
al juzgado, a fin de proceder con la emisión de la sentencia anticipada, la cual se
notificará por estados electrónicos, tal como lo permite la ley.
3.1.2 Sentencia anticipada cuando no hay pruebas por practicar.
Si estamos en el escenario del proceso verbal, en el evento en que no sea necesario
agotar la etapa probatoria, bien sea porque las partes hicieron el esfuerzo por
practicar pruebas de manera extraprocesal (anticipadas en este caso), con la debida
contradicción, y éstas se incorporaron al proceso con la demanda y su contestación, o
bien porque el debate probatorio se restringe a prueba documental suministrada por
los extremos subjetivos de la pretensión, si de entrada el juez encuentra suficiente
probanza respecto de los elementos fácticos objeto de controversia, no resulta
necesario agotar las etapas propias de las audiencias. Así las cosas, nada impide que
la autoridad judicial proceda de inmediato a dictar sentencia, conforme lo indica el
artículo 278.2 del estatuto procesal, sin que para ello deba convocar a audiencia23.
Ahora bien, en caso de que exista solicitud de práctica probatoria, pero ella
resulte improcedente, bien por impertinente, inconducente, inútil o ilícita, deberá la
autoridad judicial realizar un pronunciamiento expreso y motivado sobre las
mismas, a fin de rechazar su práctica. Para tal efecto, podrá emitir un auto de rechazo
de pruebas, previo a la sentencia, o bien podrá hacerlo en la misma providencia que
resuelve el fondo de la Litis24. Con el ánimo de garantizar el derecho de impugnación
y a fin de que las partes tengan claridad acerca de las pruebas sobre las que se va a
22 ROJAS GÓMEZ, MIGUEL ENRIQUE. Lecciones de Derecho Procesal. Tomo II, Procedimiento Civil. Bogotá, Esaju, 5ª
edición, 2013, p 405. 23 Al respecto, en sentencia de revisión de tutela, de 27 de abril de 2020, la Corte Suprema de Justicia señaló: “En
esta ocasión, el análisis se circunscribe a la segunda hipótesis sustentada en la carencia de pruebas por recopilar; y es que,
si éstas son el insumo cardinal de la sentencia ningún sentido tiene diferir la decisión cuando ya se ha agotado la actividad
de su recaudo, porque ahí están estructurados – por lo menos en principio – los elementos necesarios para zanjar la discusión
a favor de un extremo o de otro”. Sala de Casación Civil, MP. Octavio Tejeiro Duque. Radicación nº 47001 22 13 000
2020 00006 01 24 En la sentencia citada, la Corte Suprema de Justicia destaca lo siguiente: “Sin embargo, si el iudex observa que las
pruebas ofertadas son innecesarias, ilícitas, inútiles, impertinentes o inconducentes, podrá rechazarlas ya sea por auto
anterior con el fin de advertir a las partes, o en la sentencia anticipada, comoquiera que el artículo 168 aludido dispone
genéricamente que el rechazo de las pruebas por esas circunstancias se hará “mediante providencia motivada”, lo que
permite que la denegación pueda darse en la sentencia, porque no está reservada exclusivamente para un auto”.
94
fundar el fallo anticipado, es conveniente que previo a su emisión exista un
pronunciamiento acerca del rechazo de pruebas, mediante auto.
Así las cosas, si hay suficiencia probatoria con las posturas iniciales de las
partes y, pese a que exista petición de pruebas, si el juez advierte improcedente su
práctica (CGP, art. 168), deberá hacer un pronunciamiento expreso sobre su rechazo
y proceder a dictar la respectiva sentencia anticipada.
3.1.3 Sentencia anticipada cuando se encuentra probada la excepción de cosa
juzgada, transacción, caducidad, prescripción extintiva o carencia de legitimación
en la causa.
Cuando de manera anticipada, esto es sin haber agotado todas las etapas propias del
proceso, se encuentre acreditada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la
prescripción extintiva o la carencia de legitimación en la causa, el juez debe proceder
a dictar sentencia. Así las cosas, en virtud de los principios de celeridad y economía
procesal, no es necesario transitar por todas las etapas previstas para llegar a una
decisión de fondo si de entrada es posible advertir la ausencia de legitimación en la
causa25 o la prueba de una de las excepciones de fondo señaladas26.
Si ninguna de estas situaciones se encuentra acreditada una vez agotada la etapa
introductoria del proceso, es necesario agotar los estadios naturales del mismo y hacer
un pronunciamiento sobre una de tales situaciones en la sentencia, ya no anticipada27.
25 Tal como lo enseña la jurisprudencia, “la legitimación en la causa, bien por activa o por pasiva, no es una excepción
sino que es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que se pueda dictar providencia de mérito, ora favorable
al actor o bien desechando sus pedimentos, porque entendida ésta ‘como la designación legal de los sujetos del proceso para
disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno de los presupuestos requeridos para dictar sentencia de
fondo, sea estimatoria o desestimatoria. Y en caso de no advertirla el juez en la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene
ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análisis, la expedición de un fallo absolutorio; de allí que se imponga
examinar de entrada la legitimación que le asiste a la parte demandante para formular la pretensión’ (sentencia de casación
N° 051 de 23 de abril de 2003, expediente 76519)” (CSJ SC de 23 de abril de 2007, Rad. 1999-00125-01; se subraya).
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 10 de marzo de 2015. MP. Jesús Vall de
Rutén Ruiz. SC2642-2015. 26 No sobra recordar que las excepciones de fondo constituyen una expresión del derecho de contradicción, que
está en cabeza del demandado. Podríamos definirlas como hechos nuevos, desconocidos para el proceso, que el
demandado pone de presente en la contestación de la demandada, con el propósito de atacar las pretensiones
formuladas por el demandante en su demanda, bien sea paralizando, impidiendo, modificando o extinguiendo
sus efectos. Así las cosas, mientras que en la demanda se plantean pretensiones por parte del demandante, en la
contestación o en el término previsto para ello, el demandado formula excepciones. 27 Vale la pena recordar que con el Código de Procedimiento Civil (decreto 1400 de 1970), se daba la posibilidad
de proponer por vía de excepción previa la cosa juzgada, la transacción, la prescripción y la caducidad, pese a
su naturaleza sustancial. No obstante, debido a que el momento en el cual se surtía este trámite era al inicio del
proceso, la providencia mediante la cual se resolvía era un auto.
Posteriormente, con la ley 1395 de 2010, además de enriquecer el listado de excepciones de mérito que podían
presentarse y tramitarse como previas, se replanteó la naturaleza de la providencia judicial mediante la cual se
95
3.2 Otros eventos de sentencia anticipada
Existen otras hipótesis en el ordenamiento procesal que, si bien no están bautizadas
como casos de sentencia anticipada, sí constituyen hipótesis de decisiones de fondo
de carácter prematuro:
1). En ciertos asuntos, ante la falta de oposición del demandado, se permite la
emisión de sentencia sin agotar la etapa de instrucción28. Gracias al silencio del
demandado, no es necesario abrir un período probatorio, pues el legislador le dio la
potestad al juez de proceder a dictar sentencia accediendo a las pretensiones del
demandante. Claro está que, si la autoridad judicial advierte la necesidad de
decretar pruebas de oficio, así lo hará, evento en el cual habrá lugar a transitar por
el íter probatorio y alegaciones finales de las partes, para así llegar a la emisión de la
sentencia.
2). Otro escenario en el que se advierte la posibilidad de culminar la instancia con
sentencia anticipada se da en los procesos de investigación e impugnación de
paternidad o maternidad. En efecto, como consecuencias de ciertas conductas
asumidas por el extremo demandado, puede desencadenar en la emisión de una
sentencia anticipada (CGP, art. 386.4).
3). Puede suceder que el demandado esté completamente de acuerdo con la
demanda que le han instaurado en su contra, o mejor, con las pretensiones incoadas
por el demandante en su demanda y el fundamento fáctico invocado29, lo que lo
declara probada una de tales situaciones. Así las cosas, en el evento en que se propusiera por vía de excepción
previa la cosa juzgada, la transacción, la prescripción extintiva, la caducidad y la falta de legitimación en la causa,
de encontrarse acreditada el juez debía proferir sentencia anticipada. En caso contrario, es decir, si no se lograba
acreditar en el trámite de la excepción previa, el proceso debía continuar, sin perjuicio de que en la sentencia que
resolviera las pretensiones y excepciones, se declarare probada.
Con ello el legislador quiso otorgarle el mismo tratamiento a las providencias judiciales que contienen un
pronunciamiento de fondo sobre excepciones, razón por la cual si se reconoce una excepción de mérito que fue
tramitada como previa, debía proferirse una sentencia, con lo que también se abre paso a los recursos
extraordinarios de casación y de revisión, si hay lugar a ello. 28 Tal es el caso de los procesos de restitución de inmueble arrendado y de entrega de la cosa por el tradente al
adquirente, ante la ausencia de oposición a la demanda, el juez debe dictar sentencia ordenando la restitución
(CGP, art. 384.3) o la entrega (CGP, art. 378-4), respectivamente; entretanto, en los procesos de pago por
consignación, ante la falta de oposición del demandado, previa consignación realizada por el demandante, si se
trata de dinero, o habiéndose practicado el secuestro del bien, el juez dictará sentencia que declare válido el pago
(CGP, art. 381.2). Asimismo, para el proceso monitorio el silencio del demandado hace que la autoridad judicial
profiera sentencia condenando al pago por el monto requerido (CGP, art. 421-2). La misma consecuencia se
genera en el proceso de declaración de pertenencia regulado por la ley 1561 de 2012 (art. 17), en aquellos casos
en los que el demandado no se opone a las pretensiones de la demanda 29 Al respecto, CRUZ TEJADA, HORACIO. “Conductas del demandado”. En: Derecho Procesal Civil. Bogotá, Ed. Temis
y Uniandes, 2010.
96
conduce a asumir una conducta de aceptación frente a tales pretensiones y hechos,
con el ánimo de no generar mayores dilaciones para el proceso30.
El allanamiento por parte del demandado conlleva la emisión de la sentencia, de
conformidad con las pretensiones de la demanda. Sin embargo, antes de proferir el
fallo, la autoridad judicial deberá examinar si se ha presentado algún tipo de
colusión o fraude que haya llevado al demandado a ejercer una conducta de
aceptación frente al contenido de la demanda. En caso de que se advierta tal
situación, el juez deberá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio, lo que
indica que continuará el trámite del proceso (CGP, art. 98). En el mismo sentido
deberá proceder en caso de que se presente una intervención principal o excluyente
y el interviniente así lo solicite31.
4). Con el ánimo de agilizar el trámite de ciertos asuntos que el legislador ha
catalogado como de “baja complejidad”, el proceso verbal sumario se muestra como
respuesta a dicha necesidad. Para tal efecto, se prevé, entre otras cosas, un trámite
más expedito, la realización de una única audiencia, restricciones de orden
probatorio y de ciertas actuaciones procesales (CGP, art. 392).
Asimismo, se ha previsto la posibilidad para el juez de dictar sentencia una vez
vencido el traslado de la demanda al demandado y sin necesidad de convocar a
audiencia para tal propósito, en aquellos eventos en los que el material probatorio
allegado por las partes con la demanda y su contestación resulten suficientes (CGP,
parág. 3º art. 390).
30 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “el allanamiento significa por antonomasia un
sujetarse sin condiciones de ninguna clase, un someterse o avenirse al derecho invocado por el actor en toda su extensión,
aceptando no solamente su legitimidad intrínseca sino también las circunstancias fácticas en que se sustenta, por manera
que sus alcances no son otros que los de un acto unilateral de carácter dispositivo cuyo contenido es una renuncia inequívoca
a continuar la contienda, acompañada de la confesión de los hechos afirmados por el demandante, acto de disposición éste
que producirá los efectos especiales que indica la ley en punto de darle origen a la terminación anticipada del proceso, total
o parcialmente según el caso, en la medida en que, además de reunir los requisitos adjetivos previstos en el ordenamiento
para su admisibilidad formal, concurran los presupuestos de los que depende su eficacia de conformidad con el Art. 94 del
C. de P.C. Dicho en otras palabras y por cuanto sin duda alguna se trata de una actitud de excepción o anormal, la
manifestación de allanamiento debe ser categórica y terminante, fruto de fórmulas precisas e indubitables tan libres de
sospecha por la redacción traslúcida que las refleja, que puedan igualarse a las de una liberalidad lisa y llana; y una
manifestación tal, con estas características, para que pueda recibir el condigno tratamiento procesal y dársele la influencia
debida en el contenido de la sentencia, tiene por fuerza que cubrir, tanto las pretensiones de la demanda como los
fundamentos de hecho de la misma, de suerte que “...si se aceptan las súplicas pero se niegan los hechos fundamentales de
la misma; o se aceptan los hechos pero exterioriza oposición a la pretensión, no se configura el fenómeno o la institución del
allanamiento a la demanda (...)” (Cas. Civ. de 22 de noviembre de 1988 sin publicar). Colombia, Corte Suprema de
Justicia, sala de casación civil, sentencia de 12 de julio de 1995, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 31 Es bueno advertir que el artículo 99 del CGP no recoge el contenido del numeral 3 del artículo 94 del CPC,
según el cual resultaba ineficaz el allanamiento cuando era realizado por la Nación, los departamentos y los
municipios.
97
5). Podría pensarse ligeramente que la posibilidad de dictar sentencia anticipada está
dada solo para los procesos verbales. Sin embargo, nada impide que, atendiendo las
circunstancias, se presente en otros escenarios como lo es el proceso ejecutivo o,
incluso, el arbitral.
Así las cosas, en el evento en que se formulen excepciones de fondo por parte
del ejecutado, como quiera que el proceso ejecutivo asume una etapa declarativa que
debe concluir con sentencia, si se trata de una de las hipótesis contempladas en el
numeral 3º del artículo 278 del estatuto procesal, deberá el juez resolverla mediante
fallo anticipado. Así, por ejemplo, si la excepción formulada por el demandado
consiste en la prescripción extintiva del derecho reclamado por el demandante
(piénsese en la prescripción de la acción cambiaria)32, una vez agotado el traslado al
ejecutante, si éste no la controvierte y el juez no encuentra ninguna situación con la
que se haya podido interrumpir y, por ende, puede advertir que se halla probada,
nada impide que resuelva tal excepción a través de sentencia anticipada, conforme
lo dispone el numeral 3º del artículo 278 del CGP.
En ese orden de ideas, previo a convocar a audiencia a fin de resolver las
excepciones de fondo presentadas por el ejecutado, debe el juez estudiar las posibles
hipótesis de sentencia anticipada que se pueden presentar. Ahora bien, de convocar
a audiencia, en el desarrollo de la misma es viable también advertir esta situación,
caso en cual, procederá a la emisión de la sentencia anticipada que ponga fin a la
etapa cognoscitiva del proceso ejecutivo.
3.3 La sentencia anticipada escrita y los alegatos de conclusión
El artículo 133 del CGP prevé como una causal de nulidad la omisión de la
oportunidad para alegar de conclusión. Dicha irregularidad, tipificada como
nulidad, tiene como propósito preservar el derecho que le asiste a las partes de
realizar un análisis crítico de las pruebas practicadas y cómo ellas han servido de
sustento para acreditar su teoría del caso. De ahí que esta etapa esté prevista una vez
ha fenecido la fase probatoria33.
32 Al respecto, señala la jurisprudencia que “la prescripción en su modalidad extintiva es una de las formas de extinguir
la obligación de conformidad con los artículos 1625 y 2512 del C.C.; prescripción tal que tratándose de títulos valores como
el pagaré opera en tres años, tal como lo consagra el artículo 789 del C. de Co. Con todo, es preciso también señalar que
dicho fenómeno extintivo de las obligaciones se interrumpe ya de manera civil o ya de manera natural, según lo dispone el
artículo 2539 del C.C”. Colombia, Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. sentencia de 8 noviembre de 2005. Rad.
3794. 33 Al respecto, Sanabria sostiene: “En esta etapa, entonces, las partes, con fundamento en las conclusiones a las
que han llegado después de tramitarse el proceso, exponen al juez las razones de hecho y de derecho que, en
98
Dispone el numeral 4º del artículo 373 del CGP que una vez practicadas las
pruebas “se oirán los alegatos de las partes, primero al demandante y luego al demandado,
y posteriormente a las demás partes, hasta por veinte (20) minutos cada uno”. En el mismo
sentido, en caso de que nos encontremos en la audiencia inicial, si una vez
practicados los interrogatorios de parte, no existiere más pruebas por practicar, el
juez abrirá el espacio para que cada una de las partes formule sus alegatos y
posterior a ello, proceder a dictar sentencia (CGP, art. 372.9).
De acuerdo con las disposiciones en mención, los alegatos de conclusión
emergen después de haberse agotado una etapa probatoria, no antes, lo cual tiene
su razón de ser en el derecho que le asiste a las partes de expresarle al juez qué
hechos encuentran acreditados conforme las pruebas practicadas34.
Así las cosas, reiteramos que de encontrarse acreditada una de las hipótesis
para dictar sentencia anticipada agotada la fase inicial del proceso, no es necesario
convocar a audiencia, comoquiera que la decisión podrá proferirse de forma escrita.
Esto implica, desde luego, prescindir de las alegaciones finales, comoquiera que ellas
solo se dan en el estadio de la audiencia y una vez agotada la práctica probatoria, de
ser ella necesaria35.
4. Conclusiones
1). A pesar de que desde hace más de veinte años la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) dispuso el empleo de las herramientas
tecnológicas en los procesos judiciales, a la fecha no son muchos los avances que se
tienen frente a la implementación del expediente electrónico.
2). Si bien el Código General del Proceso brinda todo el marco jurídico para
adelantar, si se quiere, todas las actuaciones procesales con empleo de las TIC, lo
cual resulta fundamental para privilegiar el teletrabajo y mitigar los efectos
negativos de la crisis sanitaria, debe diseñarse una verdadera política pública que
sentir de aquellas, deben tenerse en cuenta al momento de dictar la sentencia”. SANABRIA SANTOS, HENRY.
Nulidades en el proceso civil. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, 2011, p. 324 34 Cabe precisar que al momento de escribir estas líneas el Ministerio de Justicia cuenta con un proyecto de
Decreto Legislativo en el que se propone que de encontrarse acreditada la causal para proferir sentencia
anticipada antes de audiencia, en todo caso deba correrse traslado para alegar de conclusión, así fuere de forma
escrita, propuesta que no compartimos por las razones anotadas. 35 Al respecto, en sentencia de 27 de abril de 2020, antes citada, la Corte Suprema de Justicia recalca: “De esta
manera, cuando el fallo se emite en forma escrita no es forzoso garantizar la oportunidad para las alegaciones finales dada
la ausencia de práctica probatoria, porque aquellas son una crítica de parte acerca del despliegue demostrativo, de suerte que
si éste no se llevó a cabo no hay sobre qué realizar las sustentaciones conclusivas, teniendo en cuenta que las posturas de los
contendientes están plasmadas en sus respectivas intervenciones anteriores (demanda y réplica)”.
99
permita, no solo la implementación del expediente electrónico, sino el cumplimiento
de los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso de duración
razonable. El Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020 es un punto de partida
sumamente importante para el logro de este objetivo.
3). El Código General del Proceso previó la posibilidad de culminar el proceso con
sentencia sin que sea necesario agotar todas las etapas procesales; ello obedece a que
para el legislador resulta de suma importancia lograr materializar el derecho a la
tutela judicial efectiva, lo que implica obtener decisiones en un plazo razonable,
máxime en tiempos de crisis como el que se vive en la actualidad.
Para ello no es necesario entonces convocar a audiencia, pues de no ser necesaria la
práctica probatoria en el marco del proceso judicial, se abre paso a la sentencia
anticipada escrita, sin que por ello se desnaturalice la esencia del proceso.
4). A pesar de que se haya acogido un sistema que apunte a que buena parte de las
decisiones judiciales sean proferidas en audiencia, nada impide que la sentencia se
adopte bajo el esquema escrito. De hecho, las normas que describen las
formalidades y el contenido de la sentencia permiten su adopción de esta manera36.
5). La justicia no se puede detener, si bien el virus Covid-19 nos tomó por sorpresa,
lo cierto es que nos obligó a salirnos de nuestra zona de confort, romper paradigmas
y adecuarnos a otra manera de hacer las cosas. Ello implica adoptar nuevas prácticas
que nos permitan apoyarnos del empleo de las herramientas tecnológicas que
garanticen el desarrollo de las distintas actuaciones procesales, procurando siempre
el respeto de las garantías procesales.
5. Bibliografía
CRUZ TEJADA, HORACIO. “El documento electrónico frente al documento en soporte
tradicional”. En: Nuevas tendencias del derecho probatorio. Bogotá, ediciones Uniandes,
2ª edición. 2015.
CRUZ TEJADA, HORACIO. “Una mirada reflexiva a la sentencia anticipada en el
Código General del Proceso”. Disponible en: XXXVIII congreso colombiano de derecho
procesal, Bogotá, Universidad Libre e Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
2017.
36 Así, por ejemplo, el artículo 279 del CGP, que hace referencia a las formalidades de las providencias judiciales,
prescribe que “cuando deba dictarse por escrito, la providencia se encabezará con la denominación del juzgado o
corporación, seguido del lugar y la fecha en que se pronuncie y terminará con la firma del juez o de los magistrados”. Por
su parte, el artículo 280 del estatuto procesal señala que “cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis
de la demanda y su contestación”
100
CRUZ TEJADA, HORACIO. “Conductas del demandado”. En: Derecho Procesal Civil.
Bogotá, Ed. Temis y Uniandes, 2010.
REMOLINA ANGARITA, NELSON. “Conceptos fundamentales de la ley 527 de 1999”.
En: El peritaje informático y la evidencia digital en Colombia. CANO MARTÍNEZ, JEIMY JOSÉ.
Bogotá, Ediciones Uniandes, 2010.
ROJAS GÓMEZ, MIGUEL ENRIQUE. Lecciones de Derecho Procesal. Tomo II, Procedimiento
Civil. Bogotá, Esaju, 5ª edición, 2013.
SANABRIA SANTOS, HENRY. Nulidades en el proceso civil. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2ª edición, 2011.
VILLAMIL PORTILLA, EDGARDO. Sentencias Anticipadas. Código General del Proceso.
Bogotá, 2016.
101
EL SALVADOR
La defensa de la constitucion y de los derechos fundamentales en tiempos
del COVID-19 por la sala de lo constitucional de El Salvador
Rommell Ismael Sandoval Rosales1
Con amor a Milagro, Fer, Noé, Ale y Javier.
Introducción
El artículo describe los precedentes jurisprudenciales principales de la Sala de lo
Constitucional de El Salvador, con respecto a las medidas legislativas que adoptó el
Gobierno salvadoreño al inicio de la emergencia provocada por la pandemia.
Es así que, para la Sala de lo Constitucional, es obvia la existencia científica
de la letalidad del virus denominado COVID-19. La Sala no ignora que son
necesarias determinadas medidas para enfrentar la emergencia sanitaria,
incluyendo la limitación de derechos constitucionales. Sin embargo, ya la
Constitución establece quiénes son los órganos que tienen iniciativa legislativa, cuál
es el procedimiento para adoptarlo, así como los votos de las mayorías necesarias en
el seno de la Asamblea Legislativa.
Es decir, lo que se ha denominado como “derecho de emergencia” ante la
pandemia generada por el virus del COVID-19, deberá respetar las reglas
constitucionales, no ignorarlas y mucho menos transgredirlas o burlarlas.
El derecho que más se ha vulnerado ha sido el de la libertad de tránsito y
circulación, y se ha puesto en riesgo la salud de personas al enviar a centros de
confinamiento sin necesidad. También se ha puesto en riesgo a personal sanitario
sin equipos adecuados para enfrentar la pandemia, sin seguro de vida y sin
entrenamiento adecuado.
La Sala de lo Constitucional ha pretendido remediar la privación de libertad
emitiendo decisiones a través de los procedimientos de hábeas corpus que se han
requerido. La Sala también ha prohibido el confinamiento en los Centros de
Contención, a menos que sea necesario, y previo test que resulte positivo.
La Sala ha ordenado que se proteja al personal sanitario, con capacitación y
equipos adecuados. Prohibió que personal sin entrenamiento ni equipo pueda
atender a pacientes con el virus del COVID-19. Además, declaró que sí es
constitucional el seguro de vida que les aprobó la Asamblea Legislativa.
1Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona. Ha sido director de Proyectos regionales de
Reforma Judicial en El Salvador, así como consultor internacional en diversos países de la región. Se ha
especializado en litigios y en el área de derecho constitucional. Es director de la firma de abogados SBA y la
consultora I&D Consulting. Ha sido profesor de derecho probatorio y derecho procesal en las Escuelas Judiciales
y Escuelas de los Ministerios Públicos en diversos países de Centroamérica, Panamá, República Dominicana y
México. Email: [email protected]
102
Por otro lado, la Sala de lo Constitucional ha considerado que ha sido
excesiva la prohibición de entrada de salvadoreños, que no pudieron regresar a El
Salvador por el cierre del Aeropuerto Internacional o por el cierre de las fronteras.
De allí que ordenó al ejecutivo a preparar un plan de retorno con las medidas
sanitarias adecuadas.
Ahora bien, además de las decisiones constitucionales de protección a los
derechos fundamentales de los demandantes, la Sala ha dictado órdenes al Órgano
Ejecutivo y al Órgano Legislativo a discutir seriamente y consensuar las medidas
legítimas para prevenir la expansión del virus. También les ha recordado que tienen
la obligación de garantizar la paz y la convivencia, proscribiendo el fomento de odio.
En la primera parte se ubicará al lector en la cantidad de normas ejecutivas y
legislativas emitidas, posteriormente se irá revisando las principales líneas
identificadas de las resoluciones de la Sala de lo Constitucional.
1.- La pandemia producida por coronavirus COVID-19
El día 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que un
brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19), había alcanzado el nivel de
pandemia mundial identificado por primera vez en diciembre de 2019 en Wuhan,
China. La OMS pidió a los gobiernos que tomasen medidas urgentes y contundentes
para detener la expansión y propagación del virus, por la celeridad de su transmisión.
La dimensión y la gravedad de la pandemia es una amenaza a la salud pública
nacional y global que podría justificar que los Gobiernos adoptasen limitaciones a
ciertos derechos fundamentales, como el confinamiento domiciliar, la cuarentena o
el aislamiento que limitan la libertad de circulación o tránsito, reunión o libertad de
domicilio, de forma proporcional y acorde a la gravedad de la emergencia y
fundamentado en evidencia científica.
Las decisiones normativas que carezcan de proporcionalidad, o que no
tengan un fundamento científico pueden ser impugnadas en cualquier tribunal. Este
es un control externo de las medidas legislativas o de la potestad normativa del
Ejecutivo, según sea el caso.
Asimismo, el Estado debe adoptar las medidas de prevención de la expansión
de la pandemia y las medidas de atención a pacientes o sospechosos de estar
infectados con el virus, especialmente hacia los más vulnerables. Se requiere que, las
autoridades adopten los medios de protección idóneos para los trabajadores y
103
médicos del sistema sanitario, así como los miembros de la policía o fuerzas armadas
que coadyuven a implementar las medidas de salud.
Las medidas restrictivas a los derechos fundamentales son absolutamente
excepcionales y ordinariamente los estados ha hecho uso de estas habilitaciones
constitucionales, en casos de desastres naturales como huracanes o terremotos, muy
excepcionalmente en emergencias sanitarias. En el caso salvadoreño, los regímenes
de excepción dictados durante la guerra civil, sirvieron para violar derechos
fundamentales. De allí, el cuidado con que se debe adoptar y sus respectivos
controles. En El Salvador, bajo las normas de protección civil se han dictado estados
de calamidad o emergencia, ante desastres naturales, han tenido efectos limitados
en los derechos fundamentales. Han funcionado para coordinar a las autoridades
estatales y para compras estatales de emergencia.
Para enfrentar esta emergencia sanitaria el Estado salvadoreño ha formulado
normas por medio de decretos legislativos y decretos ejecutivos. Hasta el 30 de mayo
de 2020, se habían emitido 43 decretos legislativos y 45 decretos ejecutivos.
A continuación, los principales decretos legislativos, que fueron formulados
para declarar el estado de emergencia o restringir derechos fundamentales, los
cuales ya no están en vigencia o fueron declarados inconstitucionales por la Sala de
lo Constitucional:
Decreto Legislativo Nombre del Decreto Contenido
593 Estado de emergencia
nacional de la pandemia
por covid-19.
Declara Estado de
emergencia nacional a
raíz de la pandemia
covid-19 por el plazo de
30 días.
594 Ley de restricción
temporal de derechos
constitucionales
concretos para atender la
pandemia covid-19.
Se restringen por el plazo
de 15 días: Libertad de
tránsito, Derecho a
reunirse pacíficamente y
sin armas, derecho a no
ser obligado a cambiar de
domicilio.
599 Reforma al art. 9 del
Decreto Legislativo n°593
Suspensión de plazos
procesales
104
publicado en D.O el 14 de
marzo de 2020, que
decretó el Estado de
emergencia nacional de la
pandemia por covid-19.
611 Ley de restricción
temporal de derechos
constitucionales
concretos para atender la
pandemia COVID-19
Se restringe
temporalmente el
derecho a la libertad de
tránsito, a reunirse
pacíficamente y sin armas
y al no ser obligado a
cambiarse de domicilio
622 Prórroga del Estado de
Emergencia Nacional de
la pandemia COVID-19
Se restringe
temporalmente el
derecho a la libertad de
tránsito, a reunirse
pacíficamente y sin armas
y al no ser obligado a
cambiarse de domicilio
631 Prórroga del Estado de
Emergencia Nacional de
la pandemia COVID-19
Se restringe
temporalmente el
derecho a la libertad de
tránsito, a reunirse
pacíficamente y sin armas
y al no ser obligado a
cambiarse de domicilio
634 Prórroga del Estado de
Emergencia Nacional de
la pandemia COVID-19
Se prorroga la vigencia
del Decreto Legislativo
Nº 593.
639 Ley de regulación para el
aislamiento, cuarentena,
observación y vigilancia
por COVID-19
Su objeto es regular la
forma y tiempo en que
debe cumplirse la
cuarentena a fin de
105
contener la pandemia
generada por COVID-19.
En el siguiente cuadro, los principales decretos ejecutivos emitidos, los cuales ya no
están en vigencia o fueron declarados inconstitucionales:
Decreto Ejecutivo o
Acuerdo
Nombre del Decreto Contenido
Acuerdo Ministerial
(Ramo de Salud:
Viceministro de Salud)
número 301
Emergencia sanitaria en
todo el territorio nacional
a partir de esta fecha por
tiempo indefinido.
Se decreta la emergencia
a nivel nacional
Decreto Ejecutivo
(Presidente de la
República) número 13.
Medidas para atender la
emergencia de COVID-
19, como la cooperación
del Estado.
Se ordena la colaboración
obligatoria en la que
estarán las carteras de
Estado para atender la
emergencia nacional.
Decreto Ejecutivo
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud) Número 12
Medidas extraordinarias
de prevención y
contención para declarar
el territorio nacional
como zona sujeta a
control sanitario, a fin de
contener la pandemia
COVID-19.
Restringe derechos de
circulación
Decreto Ejecutivo (Ramo
de Salud: Ministro de
Salud) Número 14
Medidas extraordinarias
de prevención y
contención para declarar
el territorio nacional
como zona sujeta a
control sanitario, a fin de
contener la pandemia
COVID-19.
Declara al territorio
nacional como zona
sujeta a control sanitario.
106
Decreto Ejecutivo n° 19,
de 13 de abril de 2020.
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud)
Medidas extraordinarias
de prevención y
contención del COVID-19
en el territorio
nacional.
Declara al territorio
nacional como zona
sujeta a control sanitario.
Resolución Ministerial n°
101, de 17 de abril de
2020.
Cerco sanitario en el
Puerto de La Libertad,
departamento de La
Libertad, por el plazo de
72 horas.
Justificó el cerco sanitario
y despliegue militar.
Decreto Ejecutivo n° 21,
de 27 de abril de 2020.
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud)
Medidas extraordinarias
de prevención y
contención del COVID-19
en el territorio nacional.
Autoriza circulación de
servicios públicos y otros.
Decreto Ejecutivo n° 22,
de 6 de mayo de 2020.
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud)
Habilitaciones Previstas
en el Artículo 8 de la Ley
de Regulación para el
aislamiento,
Cuarentena, Observación
y Vigilancia por COVID-
19.
Autoriza uso de DUI para
circular.
Decreto Ejecutivo n° 24,
de 9 de mayo de 2020.
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud)
Habilitaciones Previstas
en el Artículo 8 de la Ley
de Regulación para el
Aislamiento, Cuarentena,
Observación y Vigilancia
por
COVID-19.
Autoriza circulación
Decreto Ejecutivo n° 25,
de 16 de mayo de 2020.
(Ministro de Salud)
Reforma al art. 4 del
Decreto Ejecutivo n° 24,
de fecha 9 de mayo de
2020.
Añade autorizados para
circular.
107
Decreto a través del
Presidente de la
República No. 19
Estado de emergencia
nacional de la pandemia
por COVID-19
Declara estado de
emergencia nacional
Decreto Ejecutivo n° 26,
de 20 de mayo de 2020.
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud)
Medidas Extraordinarias
de Prevención y
Contención para Declarar
el Territorio Nacional
como Zona Sujeta a
Control Sanitario, a fin de
Contener la Pandemia
COVID-19.
Declara estado de
emergencia nacional
Decreto Ejecutivo n° 29,
de 2 de junio de 2020.
(Ramo de Salud: Ministro
de Salud)
Medidas Extraordinarias
de Prevención y
Contención para Declarar
el Territorio Nacional
como Zona Sujeta a
Control Sanitario, a fin de
Contener la Pandemia
COVID-19.
Desarrolla el tiempo de la
cuarentena y la
autorización de
circulación
2.-Funciones de la Constitución
La Constitución está llamada a regir una sociedad y una realidad histórica y
concreta. La Constitución es concebida como una unidad material y como un orden
jurídico fundamental del Estado y de la sociedad en la que manda. La Constitución,
es entonces, la norma jurídica fundamental que contiene la fórmula de la
autodeterminación política salvadoreña como una realidad histórica y con una
finalidad de unidad política y de fuente del ordenamiento jurídico2. Para el
constituyente salvadoreño, el fin primordial de la existencia del Estado, de las
instituciones y de las normas jurídicas es asegurar el pleno desarrollo de la persona
humana en una sociedad democrática, cuyos poderes públicos están sometidos al
Derecho como expresan los art. 1 y 2 de la Constitución de la República de El
Salvador.
2 Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 del 8 de junio de 2020. Sala
de lo Constitucional, 18/05/2020, amparo 219-2020
108
La Constitución salvadoreña, debe ser entendida, por lo tanto, como el
instrumento de la autodeterminación política de la comunidad, que asegura la
legitimidad de las instituciones públicas, el ejercicio del poder público y la
formulación del ordenamiento jurídico sobre la base de sus valores materiales. La
Constitución se ofrece, así como una manifestación normativa y ética del Estado. La
norma fundamental refleja una realidad social existencial y la voluntad de la
comunidad.
Bajo la concepción que la Constitución es una norma jurídica superior en el
ordenamiento jurídico se pueden derivar las siguientes funciones: a) Establece la
fórmula de la autodeterminación política comunitaria y crea a los órganos
fundamentales de gobierno, les define sus competencias y limita el ejercicio de sus
funciones3; b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantías
como reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales4; c) Es una norma
directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes públicos y a los
particulares, y establece los mecanismos de corrección en las situaciones en que no
se ha efectuado su aplicación. Es un parámetro de validez formal y de contenido
material del resto de normas del ordenamiento jurídico, como destaca el art. 246 Cn.,
existiendo una relación de supra/subordinación del resto de normas con respecto a
ésta. Es decir, es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de derecho.
Establece un sistema social y económico en función de la persona y del bien
común, en dónde debe privar el bien general sobre el particular. Reconoce el derecho
de la propiedad privada en función social, y una economía social de mercado,
limitado por la protección a los consumidores, por la eficacia y exigencia del respeto
de los derechos fundamentales y a la protección de los recursos naturales y el medio
ambiente.
3.-El Estado Constitucional y la Democracia
El Estado constitucional y la democracia se contrapone a cualquier tipo de Estado
totalitario de la naturaleza o color que sea, así como a cualquier ambición de verdad
absoluta y a cualquier monopolio de información e ideología totalitaria. En el Estado
Constitucional de Derecho, debe prevalecer la racionalidad de la separación de
poderes y los límites de las facultades constitucionales de los Gobiernos5. En el
sistema democrático constitucional salvadoreño, la Sala de lo Constitucional es el
3 Sentencia Sala de lo Constitucional 2-2020 de controversia del 19/06/2020 4 Hábeas Corpus 171-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. Hábeas Corpus 173-2020, 08/04/2020 Sala de lo
Constitucional 5 Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 del 8 de junio de 2020.
109
máximo y último intérprete de la Constitución. De allí que los jueces que integran
dicho Tribunal, tienen una responsabilidad jurídica, democrática y ética con los
salvadoreños en sus resoluciones6.
Los derechos fundamentales y las libertades, de todos los habitantes de la
República, están protegidos por la Constitución, en su carácter de norma de
jerarquía superior7, a la cual los funcionarios del Estado –y los particulares- se han
sometido a acatar y hacer cumplir. Ese carácter normativo de la Constitución debe
tener como resultado limitar el poder público por medio del Derecho, garantizar el
ejercicio pleno de los derechos fundamentales y el acceso a la protección
jurisdiccional8.
Ahora bien, el riesgo latente para la democracia constitucional y la
convivencia humana, es la intolerancia de los poderes fácticos entre sí, así como la
afectación a la dignidad de la persona. La democracia debe dar respuesta a los
legítimos reclamos de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. De allí que se
pueda afirmar que la Constitución es el instrumento por medio del cual se ordena
jurídicamente al poder. Los partidos políticos, los funcionarios públicos, los poderes
fácticos y los políticos deben ser conducidos bajo la fuerza normativa de la
Constitución. La efectividad de la fuerza normativa no requiere el consentimiento
de estos, sino su cumplimiento9.
De allí que el sistema y el ordenamiento jurídico salvadoreño, reconoce a la
Constitución como la norma jurídica suprema, fundamental y aplicable con fuerza
normativa. La supremacía de la norma constitucional sobre el ordenamiento
jurídico, está basada en la construcción de su fuente originaria: la expresión del
pueblo a través del poder constituyente. Es la soberanía popular la base de la
superioridad normativa de la Constitución (soberanía normativa) sobre las demás
fuentes del ordenamiento jurídico, a la cual está sometido el poder público.
4.-La Constitución no es un impedimento para enfrentar la pandemia
La Sala de lo Constitucional10 expresó que la Constitución no es un impedimento
para hacer frente a la pandemia; es el único camino posible para adoptar las acciones
6 Hábeas Corpus 157-2020 DEL 01/04/2020 Sala de lo Constitucional. Hábeas Corpus 204-2020 del 17/04/2020 Sala
de lo Constitucional. 7 Sala de lo Constitucional, amparo 167-2020 del 8 de abril de 2020 8Hábeas Corpus 198-2020 17/04/2020. Hábeas Corpus 156-2020 del 01/04/2020 Sala de lo Constitucional. Ver.
Hábeas Corpus 152-2020 del 27/03/2020 Sala de lo Constitucional. 9 Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 del 8 de junio de 2020. Sala
de lo Constitucional, 18/05/2020, amparo 219-2020 10 Hábeas Corpus 148-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. La aplicación de los principios de Siracusa
(Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 28/9/1984), implica para la Sala de lo Constitucional que
el ejercicio de los poderes excepcionales del Estado no tiene lugar en un vacío jurídico, sino bajo la Constitución,
aún ante peligros extraordinarios. La finalidad de la protección de la salud o incluso la vida, en situaciones de
110
del Estado encaminadas a prevenir o controlar la propagación de la enfermedad
causada por el COVID-19. También manifestó, en la misma decisión11, que la
población está obligada a cumplir con las disposiciones de las autoridades. De allí la
importancia de la validez formal y la legitimidad del órgano que emite la normativa
de emergencia.
Ahora bien, las conductas imprudentes de los particulares que puedan poner
en peligro la eficacia de las medidas del gobierno, pueden ser respondidas mediante
limitaciones a los derechos fundamentales que estén contenidas en una ley formal,
previamente establecida, bajo supuestos de aplicación claros (que no sean ni
ambiguos o indeterminados) para evitar la excesiva discrecionalidad y la
arbitrariedad de las autoridades. No es una habilitación sin limitación normativa del
principio de legalidad, o sin cumplir las reglas del debido proceso.
Adicionalmente la Sala, exige que se justifique la limitación, bajo un
procedimiento determinado y bajo control judicial.
El hábeas corpus protege contra restricciones al derecho de libertad que son
contrarias a la Constitución, debe entenderse que el término más amplio, que
pueden ir en menoscabo de la libertad, afectando un núcleo común por la limitación,
disminución o reducción del derecho referido, aunque no exista de por medio una
detención. La cuarentena aplicada en un centro de contención o en un hospital es
una medida que podría incidir en el derecho a la libertad, pues implica un tipo de
encierro. Consecuentemente, esta medida disminuye el goce de dicho derecho, lo
cual habilita la promoción de un proceso constitucional de hábeas corpus12.
En este orden de ideas la Sala dijo: “Este Tribunal ha enfatizado que el hábeas
corpus denominado correctivo es el mecanismo idóneo para proteger a las personas
detenidas de actuaciones u omisiones que atenten contra su derecho fundamental
de integridad personal. Además, ha señalado que la protección de la salud de los
emergencia, no puede ser pretexto para abolir las garantías básicas de defensa y respeto de los derechos
fundamentales. 11 Hábeas Corpus 148-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. Los hechos se pueden resumir así: Dos mujeres
se encontraban circulando en la zona urbana de Jiquilisco (departamento de Usulután) realizando compras en
el mercado local cuando fueron aprehendidas por agentes de la PNC por violar las disposiciones de la normativa
de emergencia, se encuentran retenidas sin que se defina su situación jurídica.
12 Hábeas Corpus 177-2020 3/04/2020 Sala de lo Constitucional. El peticionario fue llevado a cuarentena después
de ingresar al país procedente de Brasil. No se le han hecho pruebas para determinar si es posible portador del
COVID-19. Solicita habeas corpus correctivo y su intención de que se le brinde asistencia médica y le informen
sobre la prueba.
111
privados de libertad tiene una vinculación directa con el derecho a la integridad, en
tanto su desatención puede agravar de manera ilegítima las condiciones de
cumplimiento de la restricción en que se encuentran”13.
Ante el incumplimiento del Gobierno de las resoluciones de hábeas corpus,
la Sala de lo Constitucional14 manifestó que dicha garantía constitucional no está
suspendida, ni puede ser suspendida ni siquiera en un régimen de excepción. La
falta de cumplimiento de las resoluciones judiciales de hábeas corpus configura una
suspensión de facto de dicha garantía, y una violación a los arts. 11, 29 y 247 Cn.
5.-La Constitución protege a las personas frente a los excesos de las medidas del
Estado
Para la Sala de lo Constitucional15, el internamiento forzoso (independientemente se
use el eufemismo de “retención”) con fines sanitarios es excesivamente intenso y
afecta los derechos de las personas. Lo que puede constituir una privación ilegal de
la libertad. La previsión del Código de Salud (art. 136) reconoce la posibilidad de
cuarentena de quienes “sin presentar manifestaciones clínicas alberguen o
diseminen sus gérmenes o hayan sido expuestas a su contagio”. El art. 184 letra ch
del Código de Salud sólo faculta al Ministerio de Salud para “coordinar” las
“medidas de prevención de epidemias”. La norma no autoriza a limitar la libertad
de tránsito de las personas.
13 Hábeas Corpus 179-2020 08/04/2020 Sala de lo Constitucional. En este caso el señor V.E. ingreso al país el 25
de febrero de 2020, procedente de Japón, el 19 de marzo presento una fiebre muy alta, asistió al hospital de
Diagnostico de donde fue remitido al Hospital Nacional General de Neumología y Medicina Familiar Dr. José
Antonio Saldaña en la cual le practicaron la prueba del COVID-19 siendo negativa, no obstante, se le informo
que quedaría en cuarentena 30 días confinado en el Hotel Bella Luz. 14 Hábeas Corpus 148-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. Ver reiteración de la Sala: “Se ha enfatizado que
el hábeas corpus denominado correctivo es el mecanismo idóneo para proteger a las personas detenidas de
actuaciones u omisiones que atenten contra su derecho fundamental de integridad personal, pues la protección
de la salud de los privados de libertad tiene una vinculación directa con el derecho a la integridad, en tanto su
desatención puede agravar de manera ilegítima las condiciones de cumplimiento de la restricción en que se
encuentran (sentencia de 9 de marzo de 2011, hábeas corpus 164-2005/79-2006 Ac)”, Hábeas Corpus 180-2020 del
08/04/2020 Sala de lo Constitucional. 15 Hábeas Corpus 148-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. Dijo la Sala: “en los mismos términos
inmediatamente expresados habrá de interpretarse por dichas autoridades lo regulado en los artículos 129, 130,
136, 137, 139, 151, 152 y 184 del Código de Salud, es decir, ninguna de estas disposiciones habilita utilizar el
confinamiento por cuarentena como una medida de castigo o sancionadora. En resumen, amparados en estas
disposiciones no se puede detener o retener a las personas por el mero incumplimiento a la cuarentena
domiciliar”.
112
La Sala16 consideró que los centros de contención de la pandemia “deben contar
con el personal, los medios, artículos de higiene, atención médica y otras condiciones
básicas para evitar el riesgo de cualquier forma de trato cruel, e inhumano o
degradante”. El Gobierno sólo puede ingresar de forma forzada a una persona, si se
dispone de lugares adecuados y si una ley formal lo autoriza. Las “bartolinas” u
otras dependencias policías no son lugares adecuados, ni siquiera por lapsos breves.
La Sala ordenó por medida cautelar que las personas privadas de libertad bajo el
“Decreto Ejecutivo No. 12 Medidas extraordinarias de prevención y contención para
declarar el territorio nacional como zona sujeta a control sanitario a fin de contener
la pandemia del covid-19”, deben ser inmediatamente conducidas a sus viviendas o
lugares de residencia para cumplir una cuarentena domiciliar.
La Sala de lo Constitucional17 ordenó al Director del Hospital Nacional
General de Neumología y Medicina Familiar "Dr. José Antonio Saldaña"
proporcione condiciones higiénicas adecuadas para el resguardo de la salud de la
favorecida, para evitar el contagio de enfermedades. Ordenó que se verificara si
debe seguir en el hospital y si su condición lo permite se valore su traslado a un
centro de cuarentena o a su domicilio (en observancia del principio de
proporcionalidad). Deberá informarse a la beneficiada de los resultados de las
pruebas de forma inmediata o a sus familiares, previa autorización.
La Sala de lo Constitucional en el hábeas corpus 152-202018 expresó que las
autoridades del Hospital deben designar un médico que evalúe la condición de
salud de la persona enviada a cuarentena. Debe de evaluar los padecimientos
expuestos, y examinar si es estrictamente necesario que permanezca en el lugar. La
autoridad sanitaria debe ordenar la prueba para determinar sí presentan COVID-
16 Hábeas Corpus 148-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. 17 Hábeas Corpus 190-2020 08/04/2020 Sala de lo Constitucional. Ordenó “en especial que se aplique la respectiva
separación entre: i) personas contagiadas, es decir cuyas pruebas han resultado positivas, ii) personas que no
están contagiadas, por haber resultado negativos sus exámenes y iii) aquellas a quiénes está pendientes de
realizarles sus pruebas; entre otras separaciones que aconsejen los especialistas médicos. También debe
asegurarse que las condiciones generales, entre ellas las higiénicas del hospital aludido, sean idóneas para la
atención de los pacientes, lo anterior como exigencia del derecho a la salud reconocido en el art. 65 Cn” 18 Hábeas Corpus 152-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional. Se dirigió Hábeas corpus promovido contra la
Ministra de Salud y la autoridad encargada del centro de cuarentena habilitado en el Hotel Serena, ubicado en
San Salvador, a favor del señor A.C.A. su esposa y su hijo para que se restablezca el derecho de libertad física,
en vista de que el señor A.C.A. padece de enfermedades del corazón, es diabético e hipertenso, además de sufrir
problemas digestivos. Hábeas Corpus 184-2020 08/04/2020 Sala de lo Constitucional dijo que “se ha sostenido
que este tipo de hábeas corpus puede requerirse no solo respecto a personas que cumplen detención provisional
o pena de prisión en el marco de un proceso penal, sino también otras que se encuentran en alguna especie de
encierro en el que además hay algun control estatal en su ejecución”.
113
1919. Si el resultado es negativo, por aplicación del principio de proporcionalidad,
deberán remitirlos a guardar cuarentena domiciliar. Si es positivo deberán ser
derivados al centro hospitalario20.
Para la Sala, toda persona precisa un médico de forma inmediata para que se
determinen padecimientos o condiciones de salud. El médico deberá evaluar si la
persona debe cumplir la cuarentena en el lugar establecido o en su vivienda, es decir,
una opción en donde haya menor sacrificio de los derechos fundamentales de la
persona. Las personas tienen el derecho a conocer los resultados de las pruebas de
COVID-19 en el menor plazo posible. Si el resultado es negativo deberá ser remitido
a su domicilio21.
La Sala22prohibió al presidente de la República, la Policía Nacional Civil, la
Fuerza Armada y cualquier otra autoridad privar de libertad en forma de
confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la
orden de cuarentena domiciliar, sino existe ley formal que lo autorice. Los actos del
Órgano Ejecutivo, como decretos o reglamentos no tienen validez alguna para
limitar derechos fundamentales. Sólo una ley formal, emitida por el Órgano
Legislativo podría hacerlo.
19 Hábeas Corpus 171-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional siguió el precedente del caso 152-2000, así señaló
que “se considera necesario que las autoridades designen un médico que evalue la condición de salud de los
favorecidos y determine si es estrictamente necesario que permanezcan cumpliendo su cuarentena en el referido
hotel o si hay una opción que permita el menor sacrificio de los derechos fundamentales involucrados: por un
lado la salud pública y, por otro lado, la salud y vida de los favorecidos; en este contexto y evaluando la
condición particular de cada uno de ellos, deberá la autoridad sanitaria practicarles con urgencia e
inmediatamente la prueba respectiva para determinar si presentan COVID-19 y en caso de ser negativa la misma,
evaluar individualmente su situación y examinar la posibilidad de ordenar que sigan cumpliendo su cuarentena
de manera domiciliar. Y en caso de resultar positiva deberán ser derivados al centro hospitalario en donde se
está dispensando el tratamiento médico respectivo para los enfermos con COVID-19.” 20 Hábeas Corpus 186-2020 del 03/04/2020 Sala de lo Constitucional. El 13 de marzo de 2020 regresaban de Europa
y fueron sometidos a cuarentena en la Villa Olímpica Centroamericana y posteriormente, trasladados al Hotel
Alicante, 2 de ellos se realizaron pruebas y salieron negativas, ninguno ha presentado síntomas y llevan 15 días
de cuarentena, solicitan cuarentena domiciliar. El hábeas corpus fue promovido a favor de los señores C.P., V.C.,
C.P., H.C., C.P., L.C. en contra de la autoridad encargada del centro de cuarentena habilitado en el Hotel Alicante
situado en Apaneca, departamento de Ahuachapán. 21 Hábeas Corpus 173-2020, 08/04/2020 Sala de lo Constitucional. El señor A..A regreso por vía terrestre a El
Salvador, sin hacer el trámite correspondiente de ingreso al país, le hicieron las pruebas pertinentes para
determinar si tenía COVID-19 pero a fecha 21 de marzo aun no tenía resultados. Como medida cautelar
dictaminó que “De conformidad con lo expuesto se ordena, como medida cautelar, que las condiciones en las
que cumple cuarentena el favorecido sean compatibles con el resguardo de su salud e integridad personal y que
se le brinde el tratamiento médico y la alimentación necesaria para sus padecimientos de salud; así como también
que se proporcione asistencia profesional necesaria para superar su afectación emocional provocada por
encontrarse en cuarentena. Ello deberá ser garantizado por la autoridad encargada del centro de cuarentena
habilitado en el Hotel Asturias de San Salvador.” 22 Hábeas Corpus 148-2020 26/03/2020 Sala de lo Constitucional
114
6.-Exigencia a la Policía Nacional Civil y a la Fuerza Armada de respetar los derechos
fundamentales
En lo que respecta a las atribuciones de las autoridades durante la pandemia, la Sala
de lo Constitucional23 manifestó que los agentes de seguridad deben regir su actuar
respetando los derechos fundamentales. Toda privación o restricción de libertad lo
deben realizar si existe una justificación constitucional y legal, pero además que
haya razones fácticas para proceder (art. 13 Cn). No pueden actuar al margen de la
ley. Las autoridades tienen la obligación de resguardar la integridad personal. Tiene
prohibido el uso innecesario y desproporcional de la fuerza y la aplicación de
torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En el caso 198-202024 se promovió un hábeas corpus en contra de las
actuaciones del sistema 911 de la Policía Nacional Civil destacados en San Martín
(departamento de San Salvador), el peticionario fue detenido por agentes policiales
del 911 estando en una gasolinera mientras reparaba una llanta del vehículo en que
se conducía. Ante la privación de libertad la Sala declaró que no se cumplían las
condiciones requeridas por la Constitución para un internamiento forzoso con fines
sanitarios, por lo que se ordenó que el beneficiario debía ser inmediatamente
conducido a su lugar de residencia para cumplir obligatoriamente con la cuarentena
domiciliar, previa realización del test del COVID-19.
De acuerdo a la Sala de lo Constitucional ni la policía ni la Fuerza Armada,
están acreditados para realizar detenciones discrecionales o arbitrarias bajo
decretos ejecutivos25. No pueden, mucho menos, lesionar, a las personas en dichos
procedimientos. En el caso de la Fuerza Armada dentro de una emergencia como
la pandemia, el rol es de auxilio a la población, y de apoyo a la Policía Nacional
Civil. No ejerce la función de seguridad pública. Adicionalmente, se recordó que
ambas instituciones deben actuar bajo el principio de legalidad y respeto de los
derechos fundamentales.
Sobre los abusos ante detenciones arbitrarias, en el caso 204-2020 que conoció
la Sala de lo Constitucional, los hechos que acontecieron fueron los siguientes: Las
23 Hábeas Corpus 156-2020 01/04/2020 Sala de lo Constitucional. 24 Hábeas Corpus 198-2020 17/04/2020 Sala de lo Constitucional. La Sala reiteró que “ni la policía ni la Fuerza
Armada, están autorizados para realizar detenciones discrecionales o arbitrarias; y tanto la Fuerza Armada en
su rol de auxilio a la población y coadyuvante de la actividad de la Policía Nacional Civil deben actuar dentro
de la estricta legalidad y con apego al respecto de los derechos fundamentales de las personas.”
25 Hábeas Corpus 156-2020 del 01/04/2020 Sala de lo Constitucional. Ver. Hábeas Corpus 152-2020 del 27/03/2020
Sala de lo Constitucional.
115
señoras N y HN el 6 de abril de 2020 se encontraban circulando a una cuadra de su
casa rumbo a comprar agua para beber, cuando los miembros de la UTO de la PNC
las detuvieron ilegalmente y las llevaron a la Delegación de la PNC Soyapango, el 7
de abril 2020 fueron trasladadas al centro de cuarentena Villa Olímpica. Para la Sala,
se establecieron “dos requisitos esenciales para la configuración de dicho hábeas
corpus: a) que haya un atentado decidido a la libertad de una persona y en próxima
vía de ejecución y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, no presuntiva”26.
En el caso 204-2020, de acuerdo con los hechos expuestos para la Sala, no se
cumplen con los requisitos para un internamiento forzoso con fines sanitarios. Es
una privación de libertad que consistió en el traslado a un centro de contención
arbitrario e ilegal sin que tengan aplicación los artículos 136, 137, 151 y 152 del
Código de Salud ni el Decreto Legislativo 593 “Estado de Emergencia Nacional de
la Pandemia por COVID-19”. La Sala ordenó que las beneficiarias se debían trasladar
a sus lugares de residencia para que cumplan con la cuarentena domiciliar
ordenada, previa realización de las pruebas de COVID-19. Se ordenó a las
autoridades que se abstuvieran de amenazar o intimidar a las personas favorecidas
o sus familiares, según los hechos denunciados.
7.-Restricción de entrada a El Salvador a ciudadanos salvadoreños
De acuerdo a la resolución de Hábeas Corpus número 157-2020 DEL 01/04/2020, Sala
de lo Constitucional manifestó que de los argumentos de la solicitud se advierte que
el derecho cuya protección pretende no es la libertad personal, sino su derecho de
libertad de circulación. Se le ha restringido al solicitante su movilización desde una
nación extranjera hacia el país, lo cual le impide el libre desplazamiento.
La Sala manifestó que no era el proceso idóneo para el conocimiento del
reclamo, por lo que lo rechazó mediante una declaratoria de improcedencia, para
reconducir la pretensión por medio de un amparo27. No entró al fondo de la
discusión ni rechazó la pretensión del demandante.
8.- Protección de detenidos
De acuerdo a la Sala de lo Constitucional el hábeas corpus preventivo, es un
mecanismo para impedir una lesión al derecho de la libertad. Tiene como
26 Hábeas Corpus 204-2020 del 17/04/2020 Sala de lo Constitucional. 27 Ver. Hábeas Corpus 157-2020 DEL 01/04/2020 Sala de lo Constitucional.
116
presupuesto de procedencia la amenaza de detenciones inconstitucionales, para
evitar que se materialicen. Afirmó que la amenaza debe ser “real, de inminente
materialización y orientada hacia una restricción ilegal, es decir que esta debe estar
a punto de concretarse, en razón de haber sido emitida y estar por ejecutarse” 28.
La Sala estableció 2 requisitos para la configuración: a) que exista un
atentado decidido a la libertad de una persona y en ejecución y b) que la amenaza
sea cierta, no presuntiva (cita su propio precedente de sentencia de 9 de marzo de
2011, hábeas corpus 164-2005/79- 2006 Ac). Este hábeas corpus puede requerirse de
personas que cumplen detención provisional o pena de prisión en el marco de un
proceso penal, y de otras que se encuentran en alguna especie de encierro o
privación de libertad.
La Sala enfatizó que ni la policía ni la Fuerza Armada pueden privar de su
libertad, retener o detener a una persona por el mero incumplimiento a la cuarentena
domiciliar (siguió su precedente del hábeas corpus referencia 148-2020 Ac), que, y
debe hacerse énfasis en que el traslado a una persona a un centro de contención no
puede ser utilizado materialmente – con fraude a la Constitución y a la Ley – como
un castigo o sanción independientemente de quien expida las órdenes para privar
de libertad a una persona. Toda privación de libertad que sea ilegal o arbitraria “y
que así se declare en su oportunidad” generará responsabilidades personales para
las autoridades que las emitieron, las ejecutaron y las toleraron y en igual sentido
para los que incumplan los mandatos obligatorios que expide este Tribunal”.
9.-Protección a personal del sistema sanitario mediante registro de contagiados y
entrega de equipos adecuados
La Sala de lo Constitucional29, por medio del amparo 219-2020 ordenó al Ministerio
de Salud que debe llevar a cabo un registro de todo su personal, especialmente, los
servidores públicos que han resultado contagiados de Covid-19. Esta medida fue
dictada para registrar a las personas que han tenido contacto con muestras o
personas contagiadas. En la petición, el ciudadano manifestó que ni el Ministerio de
Salud (MINSAL) ni el Hospital en donde laboraba les había entregado
oportunamente el equipo de bioseguridad para realizar su trabajo clínico. De igual
manera manifestó que los titulares del Hospital los habían mantenido en contacto
28 Ver. Hábeas Corpus 204-2020 del 17/04/2020 Sala de lo Constitucional. 29 Sala de lo Constitucional, 18/05/2020, amparo 219-2020
117
con muestras y personas contagiadas, sin la debida protección o sin el equipo para
efectuar pruebas clínicas, lo que provocaron su contagio y su aislamiento
hospitalario.
Debido a la urgencia de las medidas, la Sala de lo Constitucional adoptó
medidas cautelares ordenando al sistema de salud (MINSAL y al Instituto
Salvadoreño del Seguro Social, ISSS), proteger al personal de médicos, enfermeras y
otro personal de salud brindando los equipos adecuados, así como los que estén
contagiados, así como las condiciones en las que operan los profesionales en
hospitales y unidades de salud que atienden de forma directa a los pacientes
infectados.
Estas órdenes en realidad son medidas cautelares (precautorias) dentro de un
proceso de amparo constitucional. Originalmente inició como hábeas corpus 395-
2020, pero de oficio la Sala consideró que debía tramitarse como amparo por haberse
puesto en peligro el derecho a la salud.
Es relevante mencionar que se ordenó al ministro coordinar con los directores
de todo el sistema de salud que el registro debía contener nombres completos,
documento de identificación, registro de salud, lugar de procedencia (si el infectado
viene del extranjero), área en la que se encuentra hospitalizado, enumeración de las
personas que comparte el lugar y si las camas o espacios tiene la distancia adecuada.
Se ordenó al Ministro de Salud que informe si la mezcla entre pacientes de
personas que vienen de distintos lugares del extranjero se puede contagiar por las
diferentes cepas, por lo que se ordena llevar a cabo el aislamiento, manteniendo
medidas preventivas eficaces, bajo estándares idóneos de la OMS.
10.- Inconstitucionalidad de cercos sanitarios
Bajo el hábeas corpus 327-2020 la Sala de lo Constitucional conoció de un cerco
sanitario en el municipio de La Libertad y de traslados forzosos de personas que
se encontraban en centros de confinamiento en Antiguo Cuscatlán al municipio
de la Libertad.
Si bien la Sala de lo Constitucional reconoce que no se prevé la adopción de
medidas cautelares en la Ley de Procedimientos Constitucionales, pero que, en
jurisprudencia, con el fin de garantizar una protección a los derechos fundamentales
las ha decretado. De acuerdo a los hechos narrados, el cordón o cerco sanitario fue
ordenado como castigo colectivo, sin fundamento epidemiológico. Además, se
118
trasladaron a personas de un lugar a otro hasta la ciudad con cerco sanitario, sin
conocerse los motivos que fundamentaron la decisión. Este traslado no solo es una
lesión a la libertad, sino que pone en riesgo la salud de los afectados.
La Sala emite una serie de instrucciones al Gobierno. Se ordena que se designe
un médico para que evalúe la condición de salud de las personas y si es necesario
que permanezcan cumpliendo la cuarentena en un albergue o si existe la opción de
enviarlos a su hogar. Es decir, una posibilidad que reduzca el sacrificio de los
derechos fundamentales.
En cuanto al cerco sanitario, la Sala recuerda que, si el Ministerio de Salud
tiene la atribución legal de ordenarla, debe sujetarse a las exigencias de método,
fundamentación y evidencia para limitar derechos fundamentales. MINSAL en su
función rectora para prevenir y controlar el contagio por el COVID-19 no es un
poder ilimitado, y tampoco una competencia absoluta o en blanco.
Se aclara que MINSAL puede establecer una zona epidémica sujeta a control,
pero la justificación debe fundamentarse en la ciencia o investigación médica
epidemiológica. No está al arbitrio de los funcionarios del ramo de Salud. La Policía
Nacional Civil y la Fuerza Armada tienen límites ineludibles con respeto estricto a
los derechos fundamentales y a la prohibición de abuso de poder. Las funciones de
dichas instituciones están subordinada a la Constitución.
Las medidas de control o contención de riesgos sanitarios limitan el derecho
a la libertad de las personas, por lo que las medidas deben ser proporcionales y
sujetas a control judicial, para evitar la arbitrariedad o discrecionalidad. También las
medidas deben ser respetadas rigorosamente por los municipios. Las disposiciones
de la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres y del Código
Municipal no habilitan a los gobiernos locales a restringir los derechos
fundamentales de las personas, ni aún en momentos de calamidad o desastre.
La Sala de lo Constitucional ordenó al Presidente de la República, alcaldes
municipales, al Ministro de Seguridad Pública y al Director de la Policía Nacional
Civil que levante las restricciones o cercos sanitarios de diversos municipios del país.
La Sala analiza que ninguno tiene la competencia constitucional para dictar dichas
“cercos sanitarios”. En ese sentido, la Sala de lo Constitucional determinó que los”
cercos sanitarios” que no cumplan con lo establecido en el Código de Salud son
inconstitucionales. Mientras se emitía la resolución, al menos se habían dictado
cercos sanitarios por el Gobierno Central y municipios en el Puerto de La Libertad,
119
Nuevo Cuscatlán, Ayutuxtepeque, Metapán, Colón, San Pedro Masahuat, Santa
Cruz Michapa y San Salvador.
11.-Control de cumplimiento de las resoluciones de la Sala de lo Constitucional y
reviviscencia de leyes
La Sala de lo Constitucional, en el proceso 63-2020 del 22/05/2020 admitió demanda
de inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo número 18, de 16 de mayo de 2020,
que contiene el Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por COVID-19, por la
violación de los arts. 131 ord. 5° y 142 Cn. En el análisis de la demanda la Sala señaló
que la finalidad del proceso era verificar si materialmente este decreto ejecutivo era
una prórroga del Decreto Legislativo número 593, del 14 de marzo de 2020. En otras
palabras, se analizó si el Presidente de la República, había aprobado disposiciones
cuya competencia es exclusiva de la Asamblea Legislativa, lo que sería una violación
del art. 131 ord. 5° Cn.; y, b) podría ser una reforma de la vigencia del Decreto
Legislativo número 593 sin seguir el trámite de formación de la ley30.
Cuando se admitió la demanda, la Sala ordenó como medida cautelar la
suspensión inmediata y provisional de los efectos del Decreto Ejecutivo número 18.
Pero, manifiesta la Sala, que el Ejecutivo emitió el Decreto Número 19 para sustituir
el anterior, con base en el art. 24 de la Ley de Protección Civil, Prevención y
Mitigación de Desastres” (LPCPMD).
La Sala identificó que el Decreto Ejecutivo 19 tiene la misma “vocación
normativa” de desarrollar el art. 24 de la LPCPMD, de la misma manera que el 18,
por lo que manifestó que trasladó el objeto de control de constitucionalidad del
Decreto Ejecutivo 18 al 19.
En esta decisión del del 22/05/2020 en el proceso de inconstitucionalidad
número 63-2020, en ejercicio de la facultad de seguimiento en la ejecución de sus
resoluciones, la Sala de lo Constitucional, recuerda sus facultades al Órgano
Ejecutivo. Así al haber dictado previamente una medida cautelar por medio de la
cual suspendió la vigencia de normas o actos normativos, también tiene la potestad
de asegurar que mediante nuevas normas no se intente crear el mismo estado de
30 El Decreto Legislativo número 593 fue publicado en el Diario Oficial número 52, tomo número 426, de 14 de
marzo de 2020 fue prorrogado por la Asamblea Legislativa en varias ocasiones. A la fecha del proceso de
inconstitucionalidad, la última prórroga fue por medio del Decreto Legislativo número 634, de 30 de abril de
2020, publicado en el Diario Oficial número 87, tomo número 427, de 30 de abril de 2020.
120
cosas que fueron suspendidas, con el objetivo de presentar la Constitución y el uso
de sus competencias.
La Sala recuerda que las medidas cautelares son las herramientas procesales
que permiten prevenir riesgos que representa la dimensión temporal de un proceso.
Los presupuestos para adoptar medidas cautelares oficiosas, es al considerar la
probable vulneración de una disposición constitucional o apariencia de buen
derecho. Razona que existe la posibilidad que la sentencia si llegase a ser estimatoria,
se podría ver frustrada y se podría afectar la afectación del interés público.
No deja de llamar la atención al Tribunal que la apariencia de buen derecho
es la razonable probabilidad que el Decreto Ejecutivo número 19 podría ser un
mecanismo dictado para evitar el cumplimiento de la decisión previamente
adoptada por la Sala de lo Constitucional con respecto a la suspensión de los efectos
del Decreto Ejecutivo número 18.
La Sala de lo Constitucional manifestó que no ignora que la pandemia
generada por el COVID-19 pone en riesgo la vida y la salud de los habitantes del
país. Dicho tribunal invitó a las Asamblea Legislativa y al Órgano Ejecutivo que
colaboren entre sí, conforme al art. 86 Cn. El Tribunal exigió que deben realizar
“esfuerzos verdaderos, serios y comprometidos para aprobar una normativa que dé
respuesta al fenómeno de la COVID-19…teniendo en cuenta toda la dimensión
constitucional del pueblo salvadoreño -dignidad humana, vida, libertad e
integridad personal, salud, trabajo, orden económico, etc-“.
La Sala reflexiona que no es su rol resolver el problema de la pandemia. Pero
si puede, dentro de sus competencias, controla que se respete el Estado de Derecho
y se tutelen los derechos a la vida y la salud. En esta decisión la Sala expresó que los
derechos fundamentales son facultades o poderes de actuación de la persona
humana como resultado de las exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad,
libertad e igualdad, que han sido positivadas en el texto constitucional. En virtud de
la positivación tienen una fundamentación material de todo el ordenamiento
jurídico, por lo que gozan de la supremacía y protección reforzada de la misma
norma fundamental.
En cuanto al derecho de salud, manifestó que se impone un mandato al
legislador para conservarla. Así aclara la Sala que el art. 24 LPCPMD, el estado de
emergencia opera en parte o en todo el territorio nacional, previa declaración de la
Asamblea Legislativa a petición del Presidente de la República, siempre y cuando la
Asamblea Legislativa no esté reunida. La Sala aclaró, que se debe precisar que la
121
frase “no estuviere reunida” debe entenderse que en ese momento no está en sesión
o no está sesionando. Debe entenderse que es un impedimento que proviene de
fuerza mayor o caso fortuito que afecte a la Asamblea Legislativa.
Por otra parte, también interpretó que cuando el presidente realice la
propuesta a la Asamblea Legislativa, ésta tiene la responsabilidad de sesionar con
urgencia, sin más trámite, para deliberar la propuesta de emergencia. En todo caso,
para la Sala de lo Constitucional, la declaratoria de emergencia no puede suponer
una suspensión de los derechos fundamentales.
La Sala consideró que al suspender los efectos jurídicos del Decreto Ejecutivo
19, significaría desproteger los derechos y las medidas para enfrentar la pandemia.
Es así, que utiliza la herramienta jurídica de la “reviviscencia”. Comprendió que se
justicia en el fin legítimo de protección a la vida y la salud, en la adecuación medio-
fin debido a que el fundamento objetivo de la medida son los altos números de
personas contagiadas y la pandemia. Bajo la necesidad de enfrentar la pandemia, no
hay otro medio alterno jurídico disponible, debido a que la Asamblea Legislativa,
no ha emitido una nueva declaratoria de estado de emergencia.
La reviviscencia ya había sido utilizada previamente por la Sala ante normas
que han perdido su vigencia, que puede suplir temporalmente el vacío en el
ordenamiento jurídico. La reviviscencia implica una reincorporación de una
derogada por otra, que posteriormente es expulsada por ser contraria a la
Constitución. La Sala suple una laguna creada con la expulsión de leyes
inconstitucionales. Es así que la Sala ordena la reviviscencia del Decreto Legislativo
Número 593 que contiene el Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por
COVID-19, que había perdido su vigencia.
12.-Derecho de los salvadoreños de ingresar al territorio nacional
La Sala de lo Constitucional admitió demanda de amparo31 en contra de: i) la
instrucción de 17 de marzo de 2020 emitida por el Presidente de la República de cerrar
el Aeropuerto Internacional de El Salvador “San Óscar Arnulfo Romero y Galdámez”;
31 Sala de lo Constitucional, amparo 167-2020 del 8 de abril de 2020. Protección de los derechos de los “varados”
de regresar al país. Se denominó “varados” a los salvadoreños que se quedaron en el extranjero y no pudieron
retornar al país debido al cierre del aeropuerto internacional, y al cierre de fronteras por medidas sanitarias
frente a la pandemia, adoptadas por el Gobierno. A la fecha, 28 de junio de 2020 los “varados” han ido
regresando poco a poco, la mayoría por sus propios medios y recursos. Desde el punto de vista procesal es
relevante mencionar que la Sala de lo Constitucional dio por recibida una demanda por vía electrónica, creando
oportunidades para el acceso a la justicia, en virtud de la existencia de decretos legislativas que no permitían la
libre movilización de las personas.
122
ii) la clausura de las pistas de ese aeropuerto para vuelos comerciales de pasajeros por
parte de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA); iii) la omisión de la
Ministra de Relaciones Exteriores de garantizar el retorno de los salvadoreños
expatriados temporal e individualmente pese a las gestiones de sus representados y
otros salvadoreños en la misma situación; y iv) el cierre de atenciones a pasajeros
salvadoreños que desean retornar al país provenientes del extranjero en el Aeropuerto
por parte del Director General de Migración y Extranjería”.
Bajo las medidas adoptadas, como el cierre del Aeropuerto Internacional, por
el Presidente de la República, los titulares de CEPA y el Director General de Migración
se imposibilitó el regreso de los demandantes y el de otros salvadoreños, afectando a
los pasajeros, que querían retornar aún con boleto pagado. En ninguno de los DL 59432
y 61133, mediante los cuales se aprobó el régimen de excepción se estableció alguna
restricción de ingreso a salvadoreños al territorio nacional. Se resaltó que las
autoridades nacionales omitieron crear protocolos diplomáticos, consulares o
humanitarios para posibilitar la repatriación de salvadoreños que se encontraban en
el extranjero cuando cerró el Aeropuerto.
La admisión de la demanda de amparo se fundamentó en la vulneración al
derecho a libertad de circulación. Se considera que ese derecho consiste en la
facultad inherente a toda persona de moverse. Es la posibilidad de permanecer en
un lugar o desplazarse dentro o fuera del país, sin limitaciones, salvo que sean
establecidas por la Constitución o por la ley, y que sean razonables y proporcionales.
Una vez admitida la demanda se procedió a examinar los fundamentos de la
medida cautelar, conforme al principio de apariencia fundada del derecho. En la
admisión se ordenaron medidas cautelares para elaborar con urgencia un plan para
la repatriación gradual de los salvadoreños que aún se encuentren en el exterior y
que por motivo de las medidas de prevención de la propagación del Covid-19 se les
ha imposibilitado el regreso al país “teniendo un boleto de avión comprado con
anticipación al cierre del aeropuerto”.
Se ordenó al Presidente de la República por medio del Ministro de Salud que
cualquier salvadoreño que ingrese del extranjero debe ser sometida a las medidas
32 La Asamblea Legislativa emitió el Decreto Legislativo (D.L.) 594, de 14 de marzo de 2020, que contiene Ley de
Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19, dentro del cual se
prevén las limitaciones a la libertad de tránsito, a reunirse pacíficamente y al derecho a no ser obligado a cambiar
de domicilio. El Órgano Ejecutivo en el Ramo de Salud decretó las “medidas extraordinarias de prevención y
contención para declarar el territorio nacional como zona sujeta a control sanitario, a fin de contener la pandemia
Covid-19”, mediante el Decreto Ejecutivo 14, de 30 de marzo de 2020. 33 Por medio del D.L. 611 de 29 de marzo de 2020, la Asamblea Legislativa emitió una nueva Ley de Restricción
Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para atender la Pandemia COVID-19, se establecen
limitaciones a los derechos a la libertad de tránsito, reunión y a no cambiar de domicilio.
123
preventivas, tales como cuarentena en un Centro de Contención, cuarentena
domiciliar o las que las autoridades de salud estimen procedentes.
13.-La protección de los derechos fundamentales por medio de los procesos de
inconstitucionalidad de los decretos ejecutivos y legislativos de emergencia
En los procesos de inconstitucionalidad acumulados números 21, 23, 24 y 25 del año
2020 la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional la Ley de Restricción
Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia COVID-19
(Decreto Legislativo número 594 del 14/03/2020 así como la prórroga del mismo
contenida en el Decreto Legislativo número 611 del 29/03/2020); la Ley de Regulación
para el Asilamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19; así como los
Decretos Ejecutivos números 5,12,18, 22, 24 ,25 y 26 que eran normas de desarrollo
de los decretos legislativos afines a la cuarentena domiciliar obligatoria; los decretos
ejecutivos números 14, 19, 21 y 16 y la resolución ministerial 101 en su carácter de
normas autónomas que establecieron una cuarentena domiciliar obligatoria; y el
Decreto Ejecutivo número 1934.
La Sala declaró 13 disposiciones normativas entre decretos legislativos y
ejecutivos. manifestó que los decretos legislativos y ejecutivos relacionados no
cumplieron con el procedimiento de formación de ley establecida por la
Constitución, violaron el procedimiento de declaratoria del régimen de excepción, y
fueron excesivos al suspender derechos fundamentales. Pero, además del fallo
estimativo de la sentencia, la Sala de lo Constitucional llamó a la cordura política a
los órganos fundamentales de Gobierno. Les pidió, entre líneas, que dejaran el
interés electoral por el bien de la población del país, y que se pusieran a consensuar
un acuerdo legislativo que proteja la salud de las personas.
En esta resolución la Sala de lo Constitucional realizó una función reflexiva
sobre las facultades constitucionales, la división de poderes, el régimen de excepción
y la suspensión de derechos fundamentales, la cual no solo fue pedagógica sino del
reconocimiento de la alta responsabilidad que tienen todos los poderes del Estado
para proteger a las personas en situaciones de emergencia. Insiste en recordarles que
34 Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 del 8 de junio de 2020. Se
acumularon diversas demandas presentadas por separado en diversos momentos contra diferentes decretos
ejecutivos y legislativos. La Sala de lo Constitucional, debido a la extensión del objeto de control y que se
impugna su totalidad, omitió transcribir la ley y vinculó las páginas web del Diario Oficial, lo que es un
precedente para no incluir el documento en soporte de papel cuando se impugne su inconstitucionalidad.
124
el consenso debe primar sobre las diferencias políticas. Exige un alto grado de
conducta que involucre la madurez política.
En primer lugar, declaró la existencia como un hecho notorio sobre la
pandemia por COVID-19 como una emergencia nacional y global. La Sala es
consciente que hay que tomar inmediatas y razonables acciones estatales para
proteger a la población. Reconoce que los funcionarios del Ejecutivo tienen
atribuciones para hacer frente a las situaciones de emergencia, dice: “Sería un error de
comprensión si se afirmara que se requiere de una declaratoria de emergencia para
poder afrontarla, pues tienen las competencias y facultades para realizar acciones
necesarias de ejecución de obras de prevención y mitigación, de conformidad a lo que
le permite el marco legal”, establece la sentencia. Los ministros tienen suficientes
competencias para ordenar las acciones de prevención y mitigación.
La Sala declaró que es un acontecimiento científico la existencia de la
pandemia, lo que exige una colaboración social, interorgánica e internacional sin
precedentes en la historia salvadoreña y de la humanidad, por lo que invita a los
órganos fundamentales de Gobierno a adoptar soluciones para proteger los
derechos fundamentales, y en especial el derecho de supervivencia. La Sala clamó
por un diálogo democrático para que las instituciones estatales involucradas
protejan a los salvadoreños por los cauces constitucionales. No admite, que se violen
derechos fundamentales, bajo el pretexto de enfrentar la pandemia.
Por ello, la Sala también hizo un llamado a la Asamblea Legislativa a sesionar
con urgencia ante este tipo de situaciones de emergencia, valiéndose de las ventajas
tecnológicas. “Al conocer de la existencia de una situación excepcional, los
diputados deben ser coherentes con sus obligaciones de respeto y garantía de los
derechos fundamentales de la persona humana y, por ello, anticiparse a la
posibilidad de la convocatoria y estar en disposición de asistir”. Ahora bien, la
situación de emergencia no exime ni releva al Órgano Ejecutivo a presentar informes
técnicos, estudios científicos y evidencia del riesgo para la población que sustenten
la declaratoria de emergencia nacional.
La declaratoria legislativa de estado de emergencia, apuntó la Sala, es una
habilitación para que el Ejecutivo pueda realizar actuaciones que la ley formal ya
regula o que ya está previsto. El decreto de declaratoria de emergencia por el
presidente de la República solo es posible si la Asamblea Legislativa real y
materialmente le resulte imposible reunirse. Adicionalmente, reiteró que para que
la declaratoria de emergencia del Ejecutivo sea válida, es una condición necesaria
125
que el presidente de la República le informe inmediatamente a la Asamblea
Legislativa, como lo dispone el art. 24 inciso 2º LPCPMD. Entonces, concluye la Sala
que “cualquier otra forma de llevar a cabo esta declaratoria del estado de emergencia
es inconstitucional”
La Sala afirmó “por lo anterior, existen argumentos suficientes para sostener
que citados decretos, mediante los cuales declaró el Estado de Emergencia Nacional
por la pandemia del COVID-19, son inconstitucional por conexión, y así deberá declararse
en esta sentencia. El argumento que respalda esta decisión es que, de no declararse
inconstitucionalidad, se produciría un estado de cosas incompatible con el contenido
de la presente sentencia, es decir, por no haberse cumplido con los estándares
aplicables a su declaratoria, ya reseñados en esta sentencia, pero no porque no exista
una emergencia material o una situación excepcional”. Es decir, la Sala amplió los
efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad para la protección de la norma
constitucional. Declaró inconstitucionales por conexión y de modo declarativo, los
“decretos ejecutivos autónomos”, es decir, emitidos en ejercicio de la potestad
normativa del órgano Ejecutivo, sin tener sustento en algún decreto legislativo.
En cuanto a los decretos ejecutivos autónomos, la Sala expresó: “En lo que
respecta a los decretos ejecutivos que de forma autónoma declaran una cuarentena
domiciliar obligatoria en todo el país, también existe una inconstitucionalidad por
conexión. No obstante, en este supuesto dicha inconstitucionalidad se produce
porque, de no extender el pronunciamiento estimatorio a ellos, se produciría una
inconsistencia con lo considerado y resuelto en esta sentencia, pues generaron (y
generan) un estado de cosas que no es compatible con la decisión definitiva –y sus
fundamentos- adoptada en el presente proceso. En tal sentido, los decretos
ejecutivos cuya vigencia ya ha finalizado son inconstitucionales y así deberá fallarse
a modo declarativo. Por ello, deberá declararse la inconstitucionalidad de los
Decretos Ejecutivos n° 14, 19 (el del 13 de abril de 2020, emitido por el Ministerio de
Salud), 21 y 26 y de la Resolución Ministerial n° 101, porque todos violan el art. 131
ord. 27° Cn. Solo mediante un régimen de excepción adoptado mediante los cauces
constitucionalmente previstos es posible suspender uno o más de los derechos
fundamentales en todo o en parte del territorio nacional”.
Los decretos del ejecutivo son inconstitucionales por suspender los derechos
fundamentales, vulnerando el cauce constitucional previsto para la declaratoria del
régimen de excepción. Los decretos ejecutivos en el ramo de salud fueron declarados
inconstitucionales, porque éste carece de competencia para suspender derechos
126
fundamentales. En efecto, no es constitucionalmente válido que por medio de un
decreto ejecutivo se suspende la circulación de la población, si no está fundado en
un régimen de excepción. Es decir que un estado de emergencia no está habilitado
para suspender derechos fundamentales en todo el territorio nacional, declarando
como “zona epidémica sujeta a control sanitario” y ordenando el resguardo
domiciliar”
En consecuencia, la Sala rememoró que la suspensión de derechos
fundamentales contenidos en el Decreto 29 es competencia de la Asamblea
Legislativa y solo, excepcionalmente, del Consejo de Ministros (art. 29 Cn.) “cuando
la Asamblea no esté reunida en los términos reiterados por esta sala en la presente
sentencia”. Es decir, que “El Órgano Ejecutivo en el ramo de salud carece de
competencia para emitir normativas con contenidos como el del Decreto Ejecutivo
n° 29. Y dado que las normas de competencia indican quién tiene la capacidad para
producir determinados actos jurídicos válidos, debe concluirse que se está en
presencia de actos inválidos, esto es, inconstitucionales por violar el art. 131 ord. 27°
de la Constitución”.
La Sala declaró la inconstitucionalidad de la Ley de Restricción Temporal de
Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia y la Ley de Regulación para
el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-1, aunque la vigencia
de estas ya había caducado durante la gestión de las demandas de
inconstitucionalidad y de sus procesos, por ello los magistrados razonaron que se
debía sentar un precedente, explicando y declarando su inconstitucionalidad.
De acuerdo a la Sala de lo Constitucional los decretos legislativos son
inconstitucionales debido a que la Asamblea Legislativa no acreditó ni documentó
de forma suficiente las razones o fundamentos que justificaron la suspensión de los
derechos constitucionales para garantizar el derecho a la salud de la población, en
el contexto de la pandemia por COVID-19.
Reiteró la Sala, que la suspensión de derechos fundamentales que afecta al
territorio nacional en su totalidad, es una competencia exclusiva que le corresponde
a la Asamblea Legislativa, no al ramo de salud del Órgano Ejecutivo, y sí
excepcionalmente al Consejo de Ministerios cuando la Asamblea no esté reunida (o
sea imposible sesionar por motivos de fuerza mayor o caso fortuito).
La Sala reflexionó que el estado de excepción no anula la Constitución ni
derechos humanos, aclarando que “lo que en el ordenamiento jurídico salvadoreño
se llama régimen de excepción (art. 29 y siguientes Cn.) y estado de emergencia (art.
127
24 LPCPMD) debe entenderse como un conjunto de mecanismos interrelacionados
con un núcleo común: todos sirven para afrontar situaciones excepcionales, no
comunes, y por ello tales mecanismos no son necesarios para que los órganos
estatales hagan uso de sus atribuciones ordinarias. Y, precisamente por esta razón,
su uso no puede ser excesivamente discrecional o siquiera mínimamente arbitrario”
En efecto, aún en el estado de excepción o de emergencia siempre estarán
vigentes los mecanismos de control que buscan impedir los excesos y garantizar los
principios fundamentales del Estado de Derecho, la transparencia y rendición de
cuentas. Un régimen de excepción o de emergencia no puede conducir a la
liquidación de la democracia, ni la forma y sistema de gobierno republicano, pues
se adopta ese mecanismo extraordinario para proteger, no para distorsionar o
destruir el Estado de Derecho, de allí que se exijan requisitos, procedimientos,
límites y un test de proporcionalidad.
La Sala exigió que se respete entre los órganos estatales el principio de diálogo
y colaboración (art. 86 Cn) durante los períodos extraordinarios como la pandemia.
Los funcionarios deben acomodar su actuación oficial y personal para evitar un
ambiente o percepción pública de conflicto, polarización o desacato porque
producen un efecto pernicioso para la convivencia, el respeto al Estado de Derecho
y la democracia. De allí que llama la Sala a respetar la convivencia, el respeto a la
dignidad de la persona, sobre la base de la democracia y el respeto a la libertad para
garantizar la paz ciudadana.
En esta resolución de la Sala hay una profunda orientación hacia el respeto y
aplicación de los valores y principios constitucionales democráticos, como
“mandatos de optimización” (Robert Alexy). La Sala recordó a los Órganos
Legislativo y Ejecutivo que son deberes constitucionales preservar la democracia, la
dignidad y la unidad de la República. Reiteró la Sala que son mandatos
constitucionales del Presidente de la Republica “procurar la armonía social, y
conservar la paz y tranquilidad interiores y la seguridad de la persona humana como
miembro de la sociedad”.
La paz debe ser considerada como un derecho fundamental, de acuerdo con
la Sala de lo Constitucional, pueden ser sujeto a protección constitucional y su
vulneración puede ser objeto de reclamo, por lo que debe ser respetado por los
órganos del Estado. Cada uno de los Órganos del Estado tienen la obligación
constitucional de generar un espíritu paz y proteger ese derecho constitucional, cada
uno en sus atribuciones y dimensiones (arts. 131 número 25, 164 números 12 y 13),
128
por lo que les está prohibido generar un ambiente de intolerancia y odio. Así
concluyó diciendo que el Estado en su conjunto “tienen constitucionalmente
prohibido generar un espíritu de intolerancia y odio, por lo cual siendo la paz un
derecho fundamental de los salvadoreños, su vulneración puede ser objeto de
reclamo”.
14.-Protección a trabajadores y profesionales de la salud a través de un seguro de
vida.
La Sala de lo Constitucional en la resolución definitiva de la controversia entre la
Asamblea Legislativa y el Órgano Ejecutivo 2-2020 19/06/202035 en relación al
Decreto Legislativo No. 620 del 1 de abril de 2020 denominado DISPOSICIONES EN
BENEFICIO DEL TRABAJO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD Y
MÉDICOS, EN EL COMBATE A LA PANDEMIA DEL COVID-19, por la presunta
violación a los artículos 65, 86 y 226 Cn.
Esta controversia se originó a partir de un veto del presidente de la República
a una iniciativa legislativa promovida por la Asamblea Legislativa para brindar
seguros de vida a trabajadores de la salud para brindar seguridad social a sus
familiares; así como para la adquisición de trajes, zapatos y otros insumos aprobados
por la OMS/OPS para la protección del personal sanitario y médico. Asimismo,
dicho decreto establecía que se debía dar capacitación al personal sanitario y médico
para atender a los pacientes sospechosos y comprobados de sufrir COVID-19 para
evitar la transmisión de la enfermedad o la indebida atención.
En el veto emitido, el presidente de la República expresó que el decreto legislativo es
incompatible con el principio de equilibrio presupuestario (art. 226 Cn), porque obliga al
Estado a disponer de recursos del gasto corriente, sin previamente haber identificado una
fuente de financiamiento y sin que la Asamblea Legislativa hubiera previamente consultado
al Ministerio de Hacienda.
Continuó afirmando el presidente de la República que el Órgano Legislativo debió
haber respetado los límites de la función legislativa para definir lineamientos técnicos y la
35 Sentencia Sala de lo Constitucional 2-2020 de controversia del 19/06/2020. Para la Sala de lo Constitucional el
proceso de formación es el siguiente: si se aprueba un proyecto de Ley por la Asamblea Legislativa, se traslada
al presidente de la República, para que sea sancionado y mandado a publicar en el Diario Oficial en un período
que no exceda de 10 días hábiles (arts. 135 Cn). Pero, el presidente puede tener objeciones al proyecto y que lo
observe o lo vente (art. 137 incisos 1 y 3 Cn). El veto es el mecanismo de control interorgánico que se utiliza para
rechazar un proyecto de ley por razones de inconveniencia o inconstitucionalidad. Si es por inconveniencia es
un desacuerdo político, mientras el veto por inconstitucionalidad es una infracción a la interpretación de la
norma fundamental.
129
política de salud, relacionada a las especificaciones de los equipos técnicos a utilizar,
contenidos de las capacitaciones y criterios de atención a los pacientes, por ser responsabilidad
y función del Órgano Ejecutivo.
Para resolver la controversia constitucional la Sala de lo constitucional, partió explicando
el principio de separación de funciones y autonomía parlamentaria surge de una concepción
histórica. Originalmente el principio de separación de poderes (art. 86 Cn) consistía en distinguir
las funciones esenciales del Estado: legislar, administración pública y juzgar. Se distribuye en
órganos constitucionales separados, independientes y controlados entre sí.
Luego la Sala manifestó que, con respecto al equilibrio presupuestario, las autoridades
públicas deben sujetarse a los criterios de la Hacienda Pública, para todo el ciclo
presupuestario. Este principio de equilibrio presupuestario, es un mandato de optimización,
por lo que debe realizarse de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas establecidas en
el art. 226 Cn. Este principio pretende evitar el riesgo de crear una incongruencia entre los
ingresos y gastos proyectados y el endeudamiento público con respecto a la capacidad
económica estatal. El equilibrio presupuestario permite que ellos fondos del Estado puedan
cumplir con las obligaciones asumidas.
La Sala, falló que el decreto legislativo que contiene las Disposiciones en beneficio del
trabajo de los profesionales de la salud y médicos, en el combate a la pandemia del COVID-
19, no es inconstitucional al otorgar a los profesionales y trabajadores de la salud un seguro
de vida que permita la seguridad social de las familias, porque no vulnera el equilibrio
presupuestario. La disposición vetada por el Presidente no tiene un carácter presupuestario,
por lo que la determinación del monto del gasto de la prestación y su fuente de financiamiento
debe establecerse en el presupuesto general del Estado.
Razonó la Sala que las directrices relacionadas a la labor de trabajadores de la salud
en atención de la pandemia del COVID-19 no implica que la Asamblea Legislativa interfiera
en la competencia del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud para la capacitación de los
profesionales y adquisición de los equipos de protección. Tampoco afecta la indicación que los
profesionales de salud que no hayan sido entrenados en la atención a la pandemia, puedan
atender a pacientes enfermos. Esa es una indicación preventiva para la protección del derecho
a la salud y la vida. Las disposiciones del Decreto 620 no vulnera el principio de separación
orgánica de funciones ni el derecho a la salud (arts. 86 y65 Cn)
Por lo tanto, el decreto número 620 que contiene las Disposiciones en beneficio
del trabajo de los profesionales de la salud y médicos, en el combate a la pandemia del COVID-
19 vetadas por el Presidente en el proceso de formación de ley, fue declarado
constitucional por parte de la Sala de lo Constitucional.
130
Conclusiones
El Estado constitucional y la democracia se contrapone a cualquier tipo acto. En el
Estado Constitucional de Derecho, debe prevalecer la separación de poderes y los
límites de las facultades constitucionales. Los derechos fundamentales y las
libertades, de todos los habitantes de la República, están protegidos por la
Constitución. La norma fundamental tiene una jerarquía superior, a la cual los
funcionarios se han sometido a acatar y hacer cumplir.
De allí que se pueda afirmar que la Constitución es el instrumento por medio
del cual se ordena jurídicamente al poder. Los partidos políticos, los funcionarios
públicos, los poderes fácticos y los políticos deben ser conducidos bajo la fuerza
normativa de la Constitución. La efectividad de la fuerza normativa no requiere el
consentimiento de estos, sino su cumplimiento.
La Sala de lo Constitucional enunció que la Constitución no es un
impedimento para hacer frente a la pandemia; es el único camino posible para las
acciones del Estado encaminadas a prevenir o controlar la propagación de la
enfermedad causada por el COVID-19. También manifestó, en la misma decisión,
que la población está obligada a cumplir con las disposiciones de las autoridades.
Para la Sala de lo Constitucional, el internamiento forzoso (con fines
sanitarios es excesivamente intenso y afecta los derechos de las personas. Lo que
puede constituir una privación ilegal de la libertad. Las autoridades de salud deben
efectuar las pruebas necesarias para detectar las personas que deben ir a los centros
de contención y los que deben resguardar la cuarentena domiciliar.
En lo que respecta a las atribuciones de las autoridades durante la pandemia,
la Sala de lo Constitucional manifestó que los agentes de seguridad y la fuerza
armada deben regir su actuar respetando los derechos fundamentales. Toda
privación o restricción de libertad lo deben realizar si existe una justificación
constitucional y legal, pero además que haya razones fácticas para proceder (art. 13
Cn). No pueden actuar al margen de la ley.
La Sala ha determinado que no se pueden restringir la libertad de entrada a
un ciudadano salvadoreño al territorio nacional. El Estado debe establecer las
medidas idóneas para que guarden cuarentena, si es necesario.
La Sala de lo Constitucional determinó al Ministerio de Salud que debe llevar
a cabo un registro de todo su personal, especialmente, los servidores públicos que
han resultado contagiados de Covid-19.
131
Debido a la urgencia de las medidas, la Sala de lo Constitucional adoptó
medidas cautelares ordenando al sistema de salud (MINSAL y al Instituto
Salvadoreño del Seguro Social, ISSS), proteger al personal de médicos, enfermeras y
otro personal de salud brindando los equipos adecuados. Se ordenó proteger al
personal de salud contagiado, así como las condiciones en las que operan los
profesionales en hospitales y unidades de salud que atienden de forma directa a los
pacientes infectados. Esto incluye contratar un seguro de vida para asegurar, ante la
letalidad del virus, la protección social ante la eventualidad de la muerte de un
trabajador de la salud.
La Sala de lo Constitucional conoció de un cerco sanitario en el municipio
de La Libertad y de traslados forzosos de personas que se encontraban en centros
de confinamiento en Antiguo Cuscatlán al municipio de la Libertad. La Sala de
lo Constitucional ordenó al Presidente de la República, alcaldes municipales, al
Ministro de Seguridad Pública y al Director de la Policía Nacional Civil que
levante las restricciones o cercos sanitarios de diversos municipios del país por
ser inconstitucionales.
Para la Sala de lo Constitucional los decretos del ejecutivo son
inconstitucionales si suspenden los derechos fundamentales, por vulnerar el cauce
constitucional previsto para la declaratoria del régimen de excepción, porque éste
carece de competencia para suspender derechos fundamentales, sino se sigue el
procedimiento constitucional establecido.
En consecuencia, la Sala recordó que la suspensión de derechos
fundamentales contenidos es competencia de la Asamblea Legislativa y solo,
excepcionalmente, del Consejo de Ministros (art. 29 Cn.) “cuando la Asamblea no
esté reunida en los términos reiterados por esta sala en la presente sentencia”. Es
decir que físicamente sea imposible “sesionar”. Lo cual no ha sido el caso a lo largo
del período de la pandemia.
Sin duda, la pandemia no desaparecerá a corto plazo. El Ejecutivo deberá
adecuar el sistema de salud para enfrentarlo bajo las disposiciones constitucionales
y mandatos que la Sala de lo Constitucional ha emitido.
132
GUATEMALA
El derecho a la justicia en un Estado de Derecho
Erick Juárez E.1
Un Estado de Derecho, requiere para su existencia, entre otros aspectos, la seguridad
en el ejercicio y protección de los derechos, para lo cual, debe existir los medios,
forma y condiciones aceptables, para hacerlos valer. De ello deriva, que el acceso a
la justicia y la independencia judicial, entre otros, constituyen supuestos de esas
condiciones aceptables para hacerlos valer, los cuales se analizan a continuación en
la realidad guatemalteca en la emergencia del COVID-19.
I. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA.
El derecho a la justicia o a acceder a la justicia, está reconocido en la mayoría de las
Constituciones Políticas de los países de la región, que de forma expresa o tácita lo
describen como un derecho de todo justiciable y, en correlato, como una obligación
del poder judicial, como parte de los poderes públicos del Estado. En todo caso,
indistintamente de la más extensa o más limitada regulación, los países
latinoamericanos están obligados a asegurar tal derecho, en la amplitud de sus
presupuestos, por cuanto, constituye una obligación contraída en la Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 25, establece la protección
judicial, la que implica la disposición de los medios jurídicos procesales2 –tanto
normativos como institucionales- que la amparen contra actos que violen sus
derechos. Aunado a ello, la obligación de los Estados de proveer justicia se enmarca
en lo que para el efecto dispone el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que inequívocamente señala que “Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.”
Visto ello, el derecho a la justicia está ampliamente resguardado y la
obligación de proveerla, claramente establecida, razón por la cual los Estados no
pueden negar, retardar o impedir acceder a ella3. Este no es un pensamiento del
derecho contemporáneo, como tampoco propio de la ilustración, su consagración
1 Coordinador de la Comunidad Jurídica de Occidente y abogado en litigio activo en la República de Guatemala. 2 El texto indica “recurso efectivo”, pero también señala o cualquier otro medio para hacer efectiva la protección
de los derechos. 3 Para los efectos de este artículo, no se describen ni desarrollan los estándares que rigen la obligación indicada,
como tampoco los parámetros que implica el derecho en mención.
133
data de más de 800 años, cuando en el año 1215, se preceptuó en la disposición XL
de la Carta Magna Inglesa, cuyo texto, en las palabras propias de la época, indicaba:
“Nos no venderemos, ni negaremos, ni retardaremos a ningun hombre la justicia o
el derecho”. Así, la monarquía asumió como obligación el proveer, impartir o
administrar justicia permanentemente, disponiendo los tribunales del Banco del
Rey. Esta noción de continuidad de la función de juzgar, fue asumida por los
sociólogos de finales del siglo XX, como “servicio publico esencial de todos los días
y todas las horas”.
A ese respecto, la función de juzgar se constituye en una actividad4 esencial,
imprescindible e irrenunciable, que debe estar dispuesta en tiempo y forma, todos los
días, en especial, para los casos más cercanos a los comunes5, otorgamiento de medidas
de protección de personas, como para el control de los derechos de los detenidos6.
Relevancia mayor, adquiere la condición de juzgar de forma continua e
ininterrumpida, en los estados de excepción7, mediante los cuales se restringen
determinados derechos fundamentales y, en no pocos casos, facilita los abusos de
poder, en especial de la fuerza pública. Es precisamente, en estas situaciones
anormales en las que el poder judicial debe constituirse, con incuestionable
intervención, en el garante y celador del respeto de los derechos fundamentales y
restringir e imponer los límites al abuso de poder; de lo contrario, el poder ejecutivo,
con los plenos poderes otorgados, puede seguir la ruta del absolutismo.
Conforme a ello, en los estados de excepción y aún ante las restricciones de
locomoción y otros derechos fundamentales, la función de juzgar debe continuar,
asegurando a todo ciudadano y en especial al justiciable el libre acceso a los
tribunales, a efecto de proteger sus derechos o en su caso, dilucidar su situación
jurídica. De esa cuenta, ningún poder judicial, de ningún país, puede negar ni
retardar la justicia.
4 Denominada constantemente como “servicio de justicia”. 5 La justicia de paz, por su naturaleza, condición, competencia y percepción social, es considerada como una
función permanente e ininterrumpida. 6 Ver sentencia de condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Ecuador,
en el caso Suárez Rosero Vs Ecuador, 9 de septiembre de 1996. 7 Luigi Ferrajoli, se opone expresamente a los estados de excepción, al señalar que es la violación de la democracia
constitucional, por no existir un espacio de legitimidad jurídica que los justifique y que esté acorde a la legalidad.
Ver en http://www.iade.org.ar/noticias/luigi-ferrajoli-jurista-los-derechos-son-un-papel-si-no-se-incluyen-
garantias-adecuadas
134
Para ello, el poder judicial debe adecuar los medios, instrumentos, condiciones
y el recurso humano, a efecto de continuar con la prestación del servicio, observando
las disposiciones especiales que impone el estado de excepción respectivo, que, para
el caso de la pandemia del COVID-19, el distanciamiento entre las personas
constituye, entre otros, una de las medidas fuertes de prevención; por lo que, la
prohibición, relativa o absoluta, de locomoción y la suspensión de labores, ha
constituido, salvo algunos países, una de las imposiciones en los estados de excepción.
En ese contexto y ante la publicación del Decreto de Excepción emitido por el
Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, el 17 de
marzo del año 20208, ordenó la suspensión de labores de los tribunales de justicia de
toda la República, a excepción de: a) los Juzgados de Paz de toda la República; b)
Juzgado Pluripersonal de Primera Instancia Penal para Diligencias Urgentes de
Investigación; c) Juzgados de Primera Instancia Penal de Turno de toda la República;
d) Juzgados Pluripersonales de Primera Instancia de Ejecución Penal; e) Juzgados
Especializados de Niñez y Adolescencia; y, f) Las Salas de las Cortes de Apelaciones
y otros Tribunales de igual categoría.
Esa decisión, asumida con ligereza, es contraria a lo considerado con
antelación, por negar la justicia a los ciudadanos, en todas las materias, incluida la
penal, cerrando las puertas de los tribunales e impidiendo que los justiciables
requieran y obtengan la protección de sus derechos.
La justicia penal, fue negada en la mayor parte de la República, por cuanto,
los Juzgados de turno, a que se hace referencia y que continuarían prestando el
servicio, funcionan solamente en 3 departamentos, por lo que en los 19
departamentos restantes, no habría tribunal penal que controlara la detención de las
personas, pudiendo exceder indefinidamente la privación de libertad, por haberse
ordenado la suspensión de labores de los juzgados de instancia penal de los
departamento en los cuales no existen juzgados penales de turno.
Estos juzgados, resultan los más importantes en los estados de excepción, por
ser los idóneos y propios, según la competencia por materia que se les asigna, para
controlar el abuso de poder de la fuerza pública, que en la mayoría de eso casos, es
la que resulta ser la que más incide en arbitrariedad. Justamente, a estos abusos es a
los que Ferrajoli teme y con razón de causa, por cuanto el derecho a la libertad es
uno de los primero en ser restringido, provocando un desencadenamiento de
8 En sesión de pleno extraordinario.
135
detenciones ilegales, que deben ser controladas por los jueces; los únicos, que en su
función de juzgar, pueden restablecer ese derecho –y otros más-, así como limitar los
excesos de la autoridad.
La justicia laboral, fue negada en toda la República, por no estar entre los
tribunales que continuaban con el servicio; a primera vista, estos juzgados no
tendrían la característica de “indispensables”; sin embargo, en el contexto del estado
de excepción y las disposiciones complementarias que derivaron de este, asumieron
una condición de imprescindibles, por cuanto al ordenarse la “suspensión de labores
del sector publico y privado”9, se dispuso que los patronos y trabajadores quedaban
en libertad para llegar a acuerdos sobre los contratos de trabajo10.
Esto provocó, hasta la fecha, 93,00011 suspensiones de contratos de trabajo, en
las que el patrono no está obligado a pagar salarios ni demás prestaciones laborales;
además, ha provocado una cifra alta, aún no publicada, de despidos de trabajadores.
Si bien es cierto, la suspensión de contratos de trabajo, se somete a la autorización
del Ministerio de Trabajo, esto constituye un simple llenado de formulario en línea,
cuya respuesta, aún personal e individual, es muestra de la automatización de la
burocracia ministerial. Sin embargo, establecer si está justificada la suspensión, o
incluso el despido, no será posible al trabajador, por cuanto que, las puertas de los
juzgados fueron cerradas, negando así el derecho a la justicia. A pesar de las voces
exigiendo la continuidad de la justicia laboral y de la necesidad imprescindible del
servicio, éste estuvo vedado por más de mes y medio12.
Sin excluir la necesidad del servicio judicial en otras materias del derecho13,
es evidente que en el ámbito laboral y penal es imprescindible e insustituible, razón
9 Salvo para las empresas que prestan servicio esencial y las instituciones de gobierno necesarias. 10 El sector empresarial se opuso a la suspensión de labores, por lo que el gobierno cedió permitiendo continuar
con el aval del Ministerio de Economía. El dejar a patrono y trabajador acordar sobre continuidad de contratos
de trabajo, se violó el principio rector del derecho del trabajo “tutelaridad del trabajador” y creó un escenario al
más claro dictado de los libertarios: decidir pagar o no pagar, suspender o incluso dar por terminados los
contratos de trabajo, sin responsabilidad alguna. Ver https://nomada.gt/pais/actualidad/la-tibieza-de-
giammattei-y-un-codigo-desactualizado-agravan-los-problemas-entre-empresas-y-trabajadores/ 11 Ver https://nomada.gt/pais/actualidad/covid-19-suspension-de-contratos-involucra-a-mas-de-93-mil-
trabajadores-y-hoy-inicia-programa-de-q75-diarios/ 12 El 27 de abril reabrieron los juzgados laborales, con servicio por turnos y solo para acciones y gestiones
urgentes –entendidas estas acciones constitucionales de amparo- y medidas de urgencia. Circular No. 31-
2020/JLCCH/ejgl. 13 En el ámbito de familia, la fijación y control del pago de pensiones alimenticias, entre otras acciones, resultan
de impostergable tutela, en especial en los tiempos de confinamiento. De igual forma, las medidas de urgencia,
para resguardar a los inquilinos que, por suspensión de salarios y de falta de ingresos –en comercio propio- se
vean impedidos de pagar las rentas y consecuentemente compelidos por arrendantes.
136
por la cual no podía ni debía negarse el acceso a los tribunales en la forma que lo
hizo la Corte Suprema de Justicia14. Este yerro fue corregido mediante Acuerdo POJ-
12/2020 de la Presidencia del Organismo Judicial15, indicando que todos los juzgados
de primera instancia penal de la República, debían continuar laborando, pero
limitado y restringido a la atención de diligencias y actuaciones que por mandato
constitucional deban ser realizadas sin dilación alguna “para no vulnerar derechos
fundamentales”.
El Acuerdo indicado, desde el punto de vista de la legalidad y jerarquía
normativa, es cuestionable, por cuanto, un Acuerdo de Presidencia no puede
modificar un Acuerdo de Corte Suprema de Justicia, por ser éste de mayor jerarquía
normativa que aquel; y si bien es cierto, en el Acuerdo de ésta ultima se indica “La
Presidencia del Organismo Judicial queda facultada por el Pleno de Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, para resolver los casos no previstos y de emergencia.”,
también cierto es que, el ordenar que los juzgados penales de la República continúen
prestando el servicio, no constituye un “caso no previsto”, sino por el contrario, es
un aspecto previsto y dispuesto específicamente, cuando se lista los únicos juzgados
que deben continuar con el servicio de justicia, dentro de los cuales no se obligó a
aquellos; de tal cuenta que, no es complemento sino contrariedad, que no tenía
legitimidad de hacerlo la Presidencia del indicado Organismo, sino por el contrario,
el error debía ser corregido por el propio órgano que lo cometió. En cuanto a la
facultad de emitir disposiciones en “caso de emergencia”, tampoco aplica, por
cuanto éste constituye un hecho sobreviniente que requiere un abordaje inmediato,
lo cual no es, cuando precisamente esa es la situación que regula el Acuerdo y que
era de pleno conocimiento cuando se emitió.
Aunado a ello, la poca claridad en la redacción, implicó cuestionamientos e
incumplimientos de jueces a la “orden emitida”, no habiendo retomado labores
inmediatamente, lo que implicó que la Presidencia del Organismo Judicial, instara
14 A pesar de las advertencias y recomendaciones que hicieron otros funcionarios y cercanos a los Magistrados,
éstos no corrigieron su proceder. 15 Para hacer efectivo el Acuerdo, asumiendo que éste no tiene valor por sí mismo, la Secretaría General de la
Presidencia del Organismo Judicial, emitió la circular 20-2020/JLCCH/ejgl, dirigido a todos los juzgados penales
de la Republica, teniendo como asunto: “Apertura y funcionamiento de los juzgados de primera instancia del
ramo penal de toda la Republica, incluyendo los especializados”; circular, que por la redacción con saltos lógicos
(“En dicha Disposición se determinó que quedan excluidos de la suspensión de labores, por consiguiente,
continuarán…”; la primera oración está incompleta, quizá faltó “los juzgados”; el consiguiente debe ir precedido
por el error incurrido “sin embargo no hizo excepción de los juzgados…”), hizo cuestionable su contenido.
137
su cumplimiento, reiteradamente, mediante “comunicado” del 21 de marzo del año
2020, donde pide prestar el servicio de justicia; en “orden” de fecha 15 de abril de
2020, en la que manda que todos los juzgados de paz se mantengan abiertos, así
como retomar labores los juzgados de instancia penal, prohibiéndoles emitir
disposiciones internas que incumplan con la prestación del servicio. De tal manera
fue el incumplimiento, que la Cámara Penal, con ambigua redacción16 respecto a los
actos procesales que tenían naturaleza de “urgentes”, reiteró17 que todas las Salas de
Corte de Apelaciones y Juzgados de Instancia Penal, estaban obligados a resolver las
peticiones que formularan los sujetos procesales.
Este caos en el sistema de justicia penal18, se intensificó ante la suspensión de
todas las audiencias programadas en los Juzgados de Ejecución, por la falta de
traslado de los “presos” a la sede de los juzgados19. Ante ello, contrario a tomar las
acciones idóneas, coherentes y sensatas, para la efectiva realización de las
audiencias, la Corte Suprema de Justicia, emite comunicado a la población, en la cual
da a conocer que “…los juzgados penales están prestando el servicio judicial como
corresponde y que éste no se ha suspendido…que la suspensión de audiencias es
por la falta de traslado de los “presos”, por parte del Sistema Penitenciario.”20; esta
actitud, en vez de justificar la imposibilidad de realizar las audiencias, demuestra la
irresponsabilidad de la indicada Cámara en asegurar la realización efectiva de las
audiencias y la falta de tutela del derecho de libertad de las personas.
Esa irresponsabilidad es más reprochable, cuando la institución cuenta con
los medios y las herramientas para cumplir con su obligación de impartir justicia. La
continuidad del servicio, en los tribunales penales –sin excluir otras materias- puede
asegurarse con el uso de las tecnologías, mediante juicios virtuales, en los que cada
uno de los intervinientes –fiscales y defensores- se ubiquen en su propia sede, el
imputado en el centro de detención –en sala acondicionada para tal efecto- y los
jueces en su propia sala de audiencias; ese escenario es el mismo de toda audiencia
16 Dejando a criterio de los titulares de cada órgano jurisdiccional, los casos que “encuadren” en el supuesto de
peticiones que “deban realizarse sin dilación alguna”, sabiendo cualquier iniciado en derecho, que estos
supuestos están dispuestos constitucional y legalmente, no quedando a “criterio” de ningun juez. 17 Circular No. 07-2020/CAMARA PENAL, de fecha 20 de abril de 2020. 18 Para lo cual, tanto la Presidencia del Organismo Judicial, como la Cámara Penal, emitieron varios comunicados
de prensa a la población, para mantener la “ilusión” que el servicio de justicia continuaba disponible a la
población. 19 Circular 107-2020 de la Dirección del Sistema Penitenciario, mediante la cual suspende todos los traslados de
“presos”, de las cárceles publicas hacia los distintos órganos jurisdiccionales. 20 Comunicado de prensa de fecha 24 de marzo de 2020.
138
y cumple con los estándares del derecho a la audiencia21, la única diferencia estriba
en que la presencia no es física sino virtual. El juicio virtual, en nada afecta ni
perjudica los derechos de los sujetos procesales –no correspondiendo en este artículo
explicar el resguardo de los estándares de la audiencia virtual y desmitificar la
oposición de los positivistas y aquellos que, a pesar de vivir rodeados del mundo de
las tecnologías, no las dominan-.
Otros países, como Estados Unidos, algunas provincias de Argentina,
Colombia, Costa Rica, entre otros, han utilizado las tecnologías para el desarrollo de
los juicios virtuales, a efecto de continuar prestando el servicio de justicia, evitando
incurrir en responsabilidades, pero, sobre todo, asegurando el respeto de los
derechos de los justiciables y, a la vez, limitando y evitando el abuso de poder de la
fuerza pública.
Para el caso de Guatemala, el uso de las tecnologías, no solo era posible –antes
que suspender el servicio de justicia-, sino por el contrario era obligatorio, por
cuanto que, desde hace 10 años que se emitió el “Reglamento de video declaraciones y
juicio virtual de las personas procesadas penalmente que se encuentran privadas de libertad
en forma preventiva”22, por parte de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los
anteriores Magistrados. Este acuerdo, estableció desde esa fecha, el “juicio virtual”,
que en rigor de su concepto, implicaría la realización de todas las audiencias
conformantes de un proceso, desde el inicio hasta el dictado de la sentencia, por
medio de las tecnologías, asegurando así, la efectiva realización de las audiencias,
con el resguardo debido de los derechos del imputado y demás sujetos procesales.
El artículo 10 del indicado Reglamento, con mirada de generalidad,
estableció que el Organismo Judicial –a través de la Gerencia respectiva y la
Unidad correspondiente- hiciera todas las gestiones para la implementación del
juicio virtual en toda la República, asegurando así la efectiva realización de las
audiencias y, en consecuencia, la eficacia del sistema de justicia penal. Sin
embargo y contrario a la visión de cobertura nacional de los juicios virtuales, la
actual Corte Suprema de Justicia proliferó en la apertura de juzgados y
asignación de jueces, incluso en lugares cuestionados por la falta de datos –
información- que justificaran tal decisión.
21 La intervención de los abogados, imputados, víctima, juez, es la misma que en las audiencias orales con presencia
física, puede emitir sus argumentos, fiscalizar evidencia, refutar intervenciones, interponer recursos, etc. 22 Acuerdo 24-2010 de la Corte Suprema de Justicia, que contiene 12 artículos en los cuales se describen las
normas de aplicación, las normas de procedimiento y su complementariedad al Acuerdo número 31-2009 de la
misma Corte, referida a video-declaraciones de testigos y peritos.
139
Además, desde el año 2011, los peritos del Instituto Nacional de Ciencias
Forenses23, exponen en juicio mediante el sistema de video-declaración, con
cobertura en toda la República, con lo cual se resolvió el problema de suspensión de
audiencia de juicio por incomparecencia de peritos.
De esa cuenta, era simple y sencillo acudir a la Reglamentación ya existente,
a los medios ya instalados y a la institucionalidad ya implantada, para asegurar el
servicio de la justicia penal. El sentido común orientaría esa ruta, sin embargo, se
optó por el camino de la irresponsabilidad institucional, cerrando los tribunales.
Objeciones para optar por los juicios virtuales, las habría; sin embargo, estas
serían superables. Una primera objeción sería normativa, por cuanto el Reglamento
de hace 10 años, es específico para el juicio virtual de personas privadas de libertad
preventivamente; esto se resuelve con una ampliación del Acuerdo, para que se
incluyan personas presas cumpliendo sentencia de condena; sin más, resuelto el
problema sin suspender todas las audiencias de los Juzgados de Ejecución; en
similares términos, una ampliación del Acuerdo o un nuevo Acuerdo24, facilitaría la
realización de los juicios –entiéndase audiencias- virtuales para todos los justiciables.
Una segunda objeción, sería de tipo práctico, sobre los posibles inconvenientes
para implantar los juicios virtuales; sin embargo, al estar implantada la práctica de las
audiencias de video-declaración, el temor a lo desconocido disminuye, la oposición a
lo “nuevo” se desvanece y la reticencia de los abogados se reduce.
Una tercera objeción, sería de tipo instrumental, por la falta de equipo
tecnológico y sobre todo a qué institución le correspondería su adquisición; conforme
a lo establecido en el artículo 10 del Reglamento referido, la adquisición del equipo le
correspondería al Organismo Judicial, lo que, con visión institucional se hubiese
hecho la previsión financiera en los años transcurridos; al no ser así, tendría que
disponer de los fondos privativos para la adquisición de, al menos 42 equipos de
video-declaración, para igual número de cárceles preventivas a nivel nacional25, por
el valor del equipo e incluso por la emergencia que implica el estado de excepción, la
compra no estaría sujeta a la burocracia de las cotizaciones ni licitaciones.
23 Esto conforme al Acuerdo Interinstitucional gestionado por la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia. 24 Los Magistrados o sus asesores, no tendrían la tarea de “pensar” sobre la forma de normar los juicios virtuales,
porque esto ya está regulado en distintos acuerdos; bastaría adecuar la normativa existente, lo cual podía haberse
realizado con la mayor inmediatez. 25 Asumiendo la existencia de una cárcel para hombres y otra para mujeres en cada departamento; excluyendo
la ciudad capital, que fue el lugar donde se implementó el Reglamento en el 2010.
140
Algunas otras objeciones podrían plantearse, las cuales tendrían respuesta o
solución, no siendo relevantes ni trascendentes para implantar el sistema de juicios
virtuales, en el área penal y a nivel nacional. Además, en la hipotética situación de
elección, entre negar la justicia o facilitar su acceso, nadie, racionalmente y con un
concepto meridianamente claro de los derechos en juego, optaría por la primera.
II. DERECHO A SER JUZGADO POR JUECES INDEPENDIENTES
En 1788, Madison y Hamilton, expusieron con rigor político la importancia de la
independencia de la función de juzgar; la mayoría de los textos constitucionales
posteriores, de los países de la región, consagraron, de forma inequívoca o
complementada este derecho para el justiciable y la obligación de los jueces de
defender su independencia. En la teoría jurídica-política, la mayoría de los
académicos han extendido la importancia, contenido, clases y elementos de la
independencia judicial; instrumentos declarativos, de las cumbres regionales y
mundiales de los representantes de los poderes judiciales, han fijado la independencia
judicial, como la máxima expresión de la justeza del juicio y de la decisión.
La independencia judicial, en sus dos vertientes: interna y externa, exige a los
jueces oponerse y no tolerar la intromisión indebida de la “jerarquía institucional” o
de los representantes de los otros poderes del Estado, en el que hacer jurisdiccional.
Así, la decisión se asume con total libertad personal e institucional, pero con el
absoluto sometimiento al derecho –leyes y principios-. En los estados de excepción,
que constituyen situaciones anormales, reluce con mayor fuerza la dependencia o
independencia del poder judicial, razón por la cual, es en ésta donde se manifiestan
los mayores indicadores que puedan determinarla.
Visto lo anterior, sin que corresponda en este artículo profundizar respecto a
la independencia judicial, es necesario detener la mirada, en la Circular de Cámara
Penal Número 05-202026, dirigida a todos los jueces de los órganos jurisdiccionales
con competencia en materia Penal de la República de Guatemala, por cuanto,
permite la intromisión del poder ejecutivo –vía Viceministerio de Gobernación- en
la función de juzgar. La parte conducente de la indicada Circular indica “…hacer de
su apreciable conocimiento, oficio remitido por el Primer Viceministro de
Gobernación…por medio del cual solicita colaboración de Cámara Penal, para que
se tome en cuenta el otorgamiento de multas y/o medidas sustitutivas…”.
26 Emitida por los Magistrados de la Cámara Penal, el 13 de abril del año 2020.
141
La transcripción es autosuficiente para hacer el test de independencia judicial;
no obstante, pueden plantearse las interrogantes siguientes, a efecto de guiar el test
indicado: a) La solicitud de colaboración, de una institución ejecutiva a la Cámara
Penal, constituye intromisión institucional? c) Pueden, los ministerios ejecutivos,
sugerir, indicar, proponer, insinuar, recomendar, aconsejar o “iluminar” el
otorgamiento de multas y medidas sustitutivas? c) Cualquier manifestación en la
forma de resolver, constituye interferencia en la función de juzgar? d) Existe algún
supuesto que legitime, a un ministerio de Estado, a proponer el otorgamiento de
multas y medidas sustitutivas? e) El pedido de colaboración, de un órgano del poder
ejecutivo a un órgano del poder judicial, evidencia la subordinación del segundo al
primero? f) La propuesta de otorgamiento de multas y medidas sustitutivas,
constituye un supuesto de coordinación interinstitucional? g) Las sugerencias en la
forma de resolver, por órganos del poder ejecutivo, se hacen cuando el poder judicial
es obediente? h) La debilidad de un poder judicial, motiva las propuestas de
resolución, por entes ajenos? i) El indicador de subordinación del poder judicial, es
más evidente, cuando las sugerencias en la forma de resolver, se hacen por escrito?
j) Pierde respeto a su independencia judicial, el órgano de la judicatura, que obedece
la recomendación para resolver? k) La Cámara Penal no defiende la independencia
judicial, cuando circula la sugerencia, de un ente externo, en la forma de resolver? l)
Se viola la independencia judicial interna, cuando la Cámara Penal traslada a los
jueces, la sugerencia en la forma de resolver? m) La Cámara Penal considera
subordinados a los jueces, al trasladarles la sugerencia en la forma de resolver? n)
hay interferencia de los Magistrados a los jueces, al hacerles de su conocimiento la
forma de resolver? ñ) Constituye sugerencia de resolver, la transcripción de un ente
que propone el otorgamiento de multas y medidas sustitutivas? o) Irrespeta la
función de juzgar, el Magistrado que sugiere a los jueces el otorgamiento de multas
y medidas sustitutivas? p) Las circulares, en ámbito meramente jurisdiccional,
constituyen intromisión interna? q) Las circulares pueden contener sugerencia de
otorgamiento de multas y medidas sustitutivas? r) Están obligados los jueces a
aceptar la sugerencia de otorgamiento de multas y medidas sustitutivas? s) Los
jueces que cumplan en resolver conforme a la sugerencia, son menos
independientes? t) Los jueces que no cumplan en resolver conforme a la sugerencia,
son más independientes? u) Cómo defienden la independencia judicial los jueces,
ante amenazas como la sugerida? v) Incurren en responsabilidad disciplinaria los
jueces que incumplen en resolver conforme a la sugerencia? w) Dejarían de ser
142
independientes los jueces, que por temor a responsabilidad disciplinaria, obedecen
a resolver conforme a la sugerencia? x) No hay interferencia en la función de juzgar,
cuando la sugerencia de resolver beneficia a los imputados? y) Es tolerable la
intromisión en la función de juzgar, cuando prioriza la libertad y seguridad de los
justiciables) z) Incurren en responsabilidad disciplinaria, los Magistrados que
sugieren, a los jueces, el otorgamiento de multas y medidas sustitutivas?
Referencias:
Acuerdo número 31-2009 de la Corte Suprema de Justicia, Organismo Judicial
Acuerdo 24-2010 de la Corte Suprema de Justicia, Organismo Judicial
Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Ecuador, en el
caso Suárez Rosero Vs Ecuador, 9 de septiembre de 1996.
http://www.iade.org.ar/noticias/luigi-ferrajoli-jurista-los-derechos-son-un-papel-si-
no-se-incluyen-garantias-adecuadas
https://nomada.gt/pais/actualidad/la-tibieza-de-giammattei-y-un-codigo-
desactualizado-agravan-los-problemas-entre-empresas-y-trabajadores/
https://nomada.gt/pais/actualidad/covid-19-suspension-de-contratos-involucra-a-
mas-de-93-mil-trabajadores-y-hoy-inicia-programa-de-q75-diarios/
Circular No. 31-2020/JLCCH/ejgl Secretaría General del Organismo Judicial
Circular No. 20-2020/JLCCH/ejgl Secretaría General del Organismo Judicial
Circular No. 07-2020/CAMARA PENAL, Organismo Judicial
Circular 107-2020 de la Dirección del Sistema Penitenciario, Ministerio de
Gobernación
Circular Número 05-2020 de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia
143
MÉXICO
El desarrollo del derecho humano de acceso a la justicia y tutela
jurisdiccional efectiva, a través del acceso a la tecnología.
Eliseo Juan Hernández Villaverde
En la mayoría de los países del mundo el avance de las reformas legales en materia
procesal suele ser sumamente lento, lo cual impide, en la mayoría de los casos, dotar
de mayores herramientas a las juezas y jueces para tramitar con eficacia y eficiencia
los asuntos sometidos a su conocimiento.
Ello se debe a que el Poder Legislativo obedece a otro tipo de intereses
políticos y sociales, que llevan una sinergia distinta a los conflictos planteados ante
el Poder Judicial, el cual día a día debe lidiar con la diferencia de intereses entre las
personas en su entorno económico, familiar y social.
Esta dinámica lamentablemente genera que en muchos casos las juzgadoras y
los juzgadores carezcan de disposición legal expresa para tramitar o resolver un
conflicto. Si bien es cierto, desde un enfoque dogmático, la autoridad jurisdiccional
debe resolver la controversia, aún ante la ausencia de una norma legal, lo cierto es que
dicho criterio tiene eficacia cuando se trata de cuestiones de fondo, ya que garantiza
el estudio de la cuestión planteada, sin perjuicio del derecho a ser recurrido.
Sin embargo, el problema de la ausencia de normas jurídicas cobra especial
importancia cuando se trata de formalidades esenciales del procedimiento, ya que
el criterio para analizarlas suele ser más rigorista, en virtud de que se trata los
requisitos mínimos para garantizar la legalidad y seguridad entre las partes en un
procedimiento judicial.
Esta situación se hizo más evidente con la pandemia ocasionada por el virus
SARS-Co V2 (COVID-19), ya que ante la necesidad imperante de mantener el
resguardo domiciliario y la sana distancia, entre otras medidas sanitarias y
preventivas, y el carácter prioritario de la impartición de justicia, comenzó a
discutirse la importancia del uso de las nuevas tecnologías, como el documento y
firma electrónica, correo electrónico y mensajes de texto, así como la
Síntesis curricular Licenciatura en derecho por la Facultad de Estudios Superiores Aragón; Maestría en
Derecho Orientación Civil por la Facultad de Derecho (UNAM); Maestría en Procuración e Impartición de
Justicia por el Centro Investigaciones Jurídicas de Puebla; Doctorante en Derecho por la Universidad Ius Semper.
Master en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de España. Ganador del Concurso Internacional
de Ponencias por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas de la OEA. Actualmente ocupa el cargo de
Juez 15 Civil de Proceso Oral, Comisionado como Asesor en Presidencia.
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videoconferencia o videollamada, para continuar los servicios de impartición de
justicia, sin poner en riesgo la salud de las personas.
Sin embargo, uno de los grandes problemas que enfrentan varios países es el
hecho de que un buen número de legislaciones procesales no tienen expresamente
reconocidas ni reguladas dichas herramientas para tramitar los procedimientos
judiciales, es decir, se carece de disposición jurídica expresa que reconozca la
posibilidad de integrar un expediente digital, tramitar promociones autenticadas
con firma electrónica, notificaciones mediante correo electrónico o mensajes de
datos, audiencias mediante videoconferencia o videollamada o la instrucción de
diligencias videograbadas.
Esto genera posturas, calificadas por unos como técnicas y por otros como
conservadoras, que supone la imposibilidad de hacer uso de dichas tecnologías
en la tramitación de procedimientos judiciales ante la ausencia de disposición
legal que lo autorice. Mismas que, categóricamente, prohíben la emisión de
cualquier protocolo, práctica, lineamiento o manual, por parte de los poderes
judiciales, para la implementación de las herramientas mencionadas, ante la
ausencia de una norma legislativa.
No obstante, lo cierto es que, desde una óptica de derechos humanos, no se
requiere de dispositivo legal alguno para aplicar las nuevas tecnologías en el ámbito
del acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional efectiva, ya que existen disposiciones
jurídicas internacionales, así como jurisprudencia y criterios orientadores, que nos
permiten claramente hacer una interpretación amplia y más protectora a la persona,
en el sentido de tratar de la misma forma al documento físico y la firma autógrafa,
que al documento y firma electrónica en la administración e impartición de justicia.
Suponer lo contrario implicaría atar de manos la actividad jurisdiccional y
someterla al albedrio, algunas veces autoritario, del poder legislativo.
El Poder Judicial tiene como principal función garantizar la impartición y
administración de justicia, lo que implica proteger los derechos de acceso a la justicia
y tutela jurisdiccional efectiva, así como, transversalmente, en condiciones de
igualdad, no discriminación y con perspectiva de género, conforme a los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, complementariedad,
integralidad, progresividad y no regresividad.
En ese contexto, los diferentes ordenamientos jurídicos que regulan los
procedimientos civiles, mercantiles y familiares, en términos generales son
145
coincidentes en el sentido de establecer, entre otros requisitos, como formalidades
esenciales del procedimiento, las siguientes:
1.- La autorización de las resoluciones, actuaciones, oficios o exhortos mediante la
imposición de la firma autógrafa de las magistradas, magistrados, jueza o juez.
2.- La imposición de la firma autógrafa de la Secretaría o Secretario de Acuerdos en
las actuaciones judiciales que realice individualmente o conjuntamente con el titular
del órgano jurisdiccional, para dar fe de la misma.
3.- El requisito de firma autógrafa de la secretaria o secretario actuario, proyectista
o conciliador de las actuaciones en que participe para validar las mismas.
4.- El deber de las partes, mandatarios judiciales o representantes legales de suscribir
con firma autógrafa las diferentes promociones que presenten en juicio.
5.- La formalidad de presentar promociones, emitir acuerdos y hacer constar
actuaciones judiciales por escrito, para integrar un expediente judicial físico con
todas las constancias necesarias que integren la historia del juicio; mismas que deben
estar rubricadas o firmadas en forma autógrafa para su constancia legal.
6.- La celebración de audiencias y otras diligencias en forma presencial, con
evidencia física de su verificación a través del acta respectiva.
En este sentido, una postura ideológica sostendrá que solo las actuaciones que
cumplan los anteriores requisitos serán válidas, en tanto que, otras postularán la
nulidad de aquellas que se realicen a través de medios tecnológicos, por no cumplir
con los requisitos expresamente indicados en la norma. El sentido de la decisión de
ambas interpretaciones incide en la mayor o menor accesibilidad, así como en la
prontitud y expedites, en la administración de justicia.
Como se explicó anteriormente, el Poder Judicial, en general, desde una
óptica de derechos humanos, cuenta con las facultades para autorizar e implementar
el uso de la firma, documentos, sello y comunicaciones electrónicas, así como otros
medios tecnológicos, para la elaboración, suscripción y presentación de
promociones, resoluciones, exhortos, oficios, realización de diligencias y otras
actuaciones judiciales, ante la insuficiencia o ausencia de una disposición legal
expresa; en tanto constituyan herramientas adicionales y complementarias a las
establecidas en la ley, razonablemente necesarias, proporcionales y progresivas, que
garanticen la protección y ejercicio de los derechos humanos del justiciable.
Lo anterior, en razón de que cuenta con las potestades suficientes para
desarrollar derechos humanos a través de una interpretación que garantice las más
146
amplia protección de los valores mínimos de las personas, al posibilitar la mayor
accesibilidad, oportunidad y posibilidad a los justiciables para ejercer sus
prerrogativas de tutela jurisdiccional y recurso judicial efectivo, seguridad,
legalidad, así como acceso a la justicia y al desarrollo tecnológico, en condiciones de
igualdad y no discriminación.
Al respecto, el Poder Judicial de la Federación del Estado Mexicano en la tesis
denominada “TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. PARA LOGRAR LA
EFICACIA DE ESE DERECHO HUMANO LOS JUZGADORES DEBEN
DESARROLLAR LA POSIBILIDAD DEL RECURSO JUDICIAL”, establece que,
para lograr la eficacia de la tutela jurisdiccional efectiva, los órganos jurisdiccionales
deben convertirse en facilitadores, ponderando los derechos en juego, con el objeto
de que las partes puedan desarrollar la oportunidad de defensa, conforme a las
formalidades establecidas en la ley, interpretadas en forma razonable, necesaria y
proporcional, a fin de establecer condiciones mínimas de seguridad para tener
acceso efectivo a la administración de justicia.
En esa tesitura, los estándares internacionales en materia de derechos
humanos son congruentes en establecer, en síntesis, lo siguiente:
1.- La obligación del Estado garantizar, en condiciones de igualdad y no
discriminación, el acceso a los progresos científicos y tecnológicos para mejorar su
nivel de vida (“Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en
interés de la paz y en beneficio de la humanidad”, Asamblea General de las Naciones Unidas,
de 10 de noviembre de 1975).
2.-El acceso a la justicia, en términos de cobertura, debe comprender calidad,
eficiencia, prontitud y expedites en su administración; de tal suerte, que deben
adaptarse medidas que garanticen accesibilidad, resolución pronta y alternativa de
conflictos (Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso “Niños de la calle”
Villagrán Morales y otros contra Guatemala, Sentencia de 11/90. Párrafo 23).
3.- Los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o
tribunales en busca de la protección de sus derechos; por lo que cualquier norma o
medida interna debe estar justificada razonable y necesariamente a los fines propios de
la administración de justicia (CIDDHH caso Cantos contra el Estado de Argentina párrafo 129).
4.- La tecnología puede aumentar la eficacia y transparencia del proceso judicial y
facilitar el acceso a la justicia a través del uso del correo electrónico, presentación de
demandas por internet, videoconferencias, entre otros. Sin embargo, puede
menoscabar el acceso de personas a la justicia cuando no cuentan con estas
147
tecnologías. Por lo que tampoco pueden ser los únicos medios para ejercer estos
derechos, pero que sí debían ser complementarios a los sistemas ordinarios,
conforme a la naturaleza de los conflictos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Lawyer Parthers a.s.c. Eslovaquia, No. 54252/07, 3274/08, 3777/2008, 3505/08, 3526/08,
3741/08, 3786/08, 3824/08, 15055/08, 29548/08, 29551/08, 29552/08, 29555/08 u
29557/08, 16 de junio de 2009).
5.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, por su parte, ha reconocido
en diversas jurisprudencias y tesis el principio de equivalencia funcional del
instrumento electrónico, así como el uso del documento y firma electrónica en
sustitución del documento físico y la firma autógrafa en la emisión de actos de
autoridad, como se desprende de los criterios cuyo rubro ha sido publicado en el
Semanario Judicial de la Federación, intitulados “FIRMAS ELECTRÓNICAS EN
LAS SENTENCIAS DE AMPARO. SI SE ADJUNTAN LOS CERTIFICADOS
DIGITALES QUE IDENTIFICAN AL JUEZ DE DISTRITO SUSCRIPTOR Y AL
SECRETARIO QUE AUTORIZA Y DA FE, EL FALLO ES VÁLIDO, AUN CUANDO
NO SE HAYAN SUSCRITO EN FORMA AUTÓGRAFA”; “CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA POR INFRACCIÓN A LAS
NORMAS DE TRÁNSITO DETECTADA POR MEDIOS ELECTRÓNICOS. LA
FIRMA AUTÓGRAFA DEL AGENTE SUSCRIPTOR NO CONSTITUYE UN
REQUISITO PARA SU VALIDEZ, AL PODERSE SUSTITUIR POR LA FIRMA
ELECTRÓNICA CERTIFICADA (LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y
DEL ESTADO DE JALISCO)”; “DOCUMENTOS Y CORREOS ELECTRÓNICOS. SU
VALORACIÓN EN MATERIA MERCANTIL”; y, “FIRMA ELECTRÓNICA.
REQUISITOS PARA CONSIDERARLA AVANZADA O FIABLE”.
Partiendo de este contexto, sin desconocer las formalidades esenciales de los
procedimientos judiciales, es importante dotar a los Poderes Judiciales de
herramientas adicionales que fortalezcan y complementen los mecanismos de
acceso a la justicia y de continuidad en su tramitación, conforme al desarrollo
tecnológico existente en la actualidad, a fin de garantizar, fundamentalmente, la
protección y ejercicio de los derechos humanos de tutela jurisdiccional efectiva y
acceso a la tecnología.
Aunado a ello, la implementación de la firma, documentos, sello,
comunicaciones y actuaciones electrónicas constituye una necesidad imperante para
resolver diversos problemas generados con motivo de la emergencia sanitaria
causada por la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-Co V2 (COVD-
148
19), para reducir riesgos sanitarios y de salud, al personal judicial y público en
general, como son rezago judicial y las cargas de trabajo; por lo cual es imperativo
motivar la celeridad de los juicios, dando mayor accesibilidad y facilidad en los
trámites y la reducción del flujo de personas en las instalaciones del Poder Judicial.
Es evidente que las herramientas y sistemas que ordene implementar todo
Poder Judicial, como son el uso de la firma, documento, sello y comunicaciones
electrónicas, video grabación, mensajes de texto, video conferencias y otros medios
tecnológicos, además de garantizar seguridad, fiabilidad, eficacia y eficiencia, deben
tener el carácter de complementarios y adicionales, utilizándose en forma conjunta
y en sustitución de los instrumentos escritos y firmas autógrafas, para asegurar,
también, condiciones de igualdad y no discriminación en su uso, ya que las partes
decidirán qué medio les resulta conveniente utilizar en juicio, en tanto que la
autoridad jurisdiccional actuará dando el mismo trato a los mismos.
Esto significa que, en términos procesales y desde la óptica de la debida defensa
legal, los mecanismos escritos y electrónicos gozan de los principios de buena fe y
contradicción, que permite tener fiabilidad y credibilidad en los mismos, sin
perjuicio del derecho a impugnar su eficacia o autenticidad, en las mismas
condiciones y requisitos establecidos en las leyes procesales.
A mayor abundamiento, atendiendo al principio de equivalencia funcional
de los documentos, sello y firma electrónica, no puede discriminarse dichos
implementos tecnológicos respecto de los instrumentos físicos ni firmas autógrafas,
exigiendo, adicionalmente, el respaldo de periciales, ratificaciones u otros medios
de prueba, salvo que sea contradicha por la parte interesada, quien deberá asumir
sus cargas procesales y probatorias.
Por tanto, aún ante la ausencia de disposición legal expresa, los Poder
Judiciales cuentan la facultad de autorizar la implementación y uso de la firma, sello
y documento electrónico en las promociones, resoluciones, comunicaciones, oficios,
exhortos, diligencias y actuaciones judiciales, así como del correo electrónico,
mensajes de datos y texto, plataformas electrónicas, video grabaciones, video
comunicaciones y otras herramientas informáticas, para garantizar el acceso a la
justicia y la tutela jurisdiccional efectiva, en condiciones de seguridad, igualdad y
no discriminación, al utilizarse en sustitución y complementariamente de los
instrumentos físicos y la firma autógrafa, sin afectarse la defensa de las partes.
Lo anterior derivado de su facultad para desarrollar y garantizar el respeto a
los derechos humanos de acceso a la justicia y tutela jurisdiccional efectiva, misma
149
que se puede ejercer por el simple hecho de que los poderes judiciales son las
autoridades competentes garantes para ello. Máxime que internacionalmente se
encuentra reconocido el principio de equivalencia funcional de la documento y
firma electrónica que no puede pasar desapercibido en el ámbito judicial, como un
instrumento adicional para la protección de estos valores.
Debe considerarse, además, que la ausencia de una disposición legal expresa que
reconozca las nuevas tecnologías para instruir un procedimiento judicial, de ninguna
forma debe interpretarse en forma restrictiva, es decir, prohibiendo su uso; en razón de
que resulta lógico que la mayoría de la normatividad fue emitida antes de la creación
de dichas herramientas informáticas. De ahí la interpretación progresiva y amplia en el
sentido de que cuando la norma refiera a un documento físico y firma autógrafa, se
entienda incluido, en forma indistinta, al documento y la firma electrónica; lo mismo
que un acta de audiencia a la videograbación de la audiencia.
La percepción de la realidad que los sentidos humanos otorgan es algo
invaluable e incomparable. Sin embargo, el desarrollo tecnológico en materia de
comunicaciones, con el uso de los documentos y firma electrónica, las
videoconferencias o las videograbaciones, los mensajes de texto y las llamadas
telefónicas, generan en la actualidad una interactuación casi semejante, en tiempo
real, que permiten, interactuar con sonido, voz, imagen y movimiento, como si
estuviéramos en el mismo lugar, tiempo y espacio. Esto permite, sino en todos los
casos, sí la en la mayoría de estos, una inmediación entre juzgadoras, juzgadores,
justiciables y postulantes, prácticamente semejante a la cotidiana que no puede dejar
de aprovecharse en beneficio de la calidad en la impartición de justicia.
En efecto, comúnmente las personas se envían mensajes de texto,
intercambian información a través de videoconferencias, imágenes, contenidos o
llamadas, sin que se cuestione su integridad y autenticidad. Sin embargo, en el
ámbito judicial, lo ordinario se convierte en cuestionable, generando una
desconfianza hipócrita entre juzgadores y postulantes, que se olvida al volver al
actuar cotidiano. Por ello la importancia del principio de equivalencia funcional del
documento y firma electrónica, ya que impide el trato discriminatorio de estos
instrumentos frente al documento y firma ordinaria; lo que, en el ámbito judicial,
garantiza una mejor calidad en el acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional efectiva,
al permitir una mejor y cotidiana accesibilidad en un estándar tan sencillo como
levantar el teléfono, leer el mensaje o ver la videollamada.
150
Tenemos pendiente que todas las personas tengan acceso a las nuevas
tecnologías, empero ello no es factor para aprovecharlas como herramientas útiles para
que se tenga una mayor y mejor calidad en la impartición de justicia, al llevar el estándar
la formalidad procesal al mismo nivel que la comunicación humana moderna, en la que
se busca la interactuación prácticamente de la misma forma, que la que se hace en forma
directa y a cualquier distancia.
Los Poderes Judiciales tienen el deber de garantizar el acceso a la justicia, con
óptica de derechos humanos, y en esta función no puede ser factor la ausencia de
disposiciones jurídicas expresas. Cuenta con todas las facultades de desarrollar los
derechos de acceso a la tecnología y la tutela jurisdiccional efectiva, a través de mejores
prácticas judiciales o instrumentos normativos que permitan el uso de las herramientas
tecnológicas, sin excluir los medios ordinarios y sin discriminar a las personas, pero
siempre asegurando la resolución pacífica, pronta y expedita de los conflictos.
Referencias bibliográficas.
Birgin, Haydeé y Natalia Gherardi. La garantía de acceso a la justicia: aportes empíricos
y conceptuales. Colección “Género, Derecho y Justicia”. No. 6. Ed. Corte Interamericana
de Derechos Humanos. s/f. 336 págs.
https://www.corteidh.or.cr/tablas/28920.pdf
Código Federal de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos Mexicanos.
Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos.
Código de Procedimientos Civiles para la Ciudad de México.
Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Manual sobre Derecho
europeo relative al acceso a la justicia. Ed. Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y el Consejo de Europa. 2016. 240 págs.
Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso “Niños de la calle” Villagrán Morales y
otros contra Guatemala, Sentencia de 11/90.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_351_esp.pdf
Corte Interamericana de los Derechos Humanos caso Cantos contra el Estado de Argentina.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_97_esp.pdf
Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en
beneficio de la humanidad. Organización de las Naciones Unidas.
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ScientificAndTechnologicalProgress.aspx
151
REPÚBLICA DOMINCANA
Estado de Derecho, derechos humanos y riesgos latentes en la República
Dominicana: reflexiones a partir de COVID-19
Harold Modesto1
SUMARIO: 1. Introducción. —2. La tensión entre el Estado de derecho y el Estado
de policía; 2.1. La regulación del Estado de excepción en la República Dominicana;
2.2. Peligros ocultos en las profundidades del Estado de derecho; 2.3. Lapsus
memoriae en las agencias ejecutivas democráticas; —3. Conclusión
1. INTRODUCCIÓN
A finales del mes de diciembre del año 2019 se supo de una sorpresiva amenaza
sanitaria bautizada como COVID-19, meses más tarde se revelarían las grietas en
todos los sistemas de protección social y en las infraestructuras críticas; quedaron
expuestas las debilidades mejor disimuladas por todos los Estados. Una mirada
desapasionada permite notar, además, las imperfecciones en los sueños
latinoamericanos construidos por la inevitable influencia de las postales
provenientes de los modelos “ideales” al otro lado de las fronteras.
En estos días, la normalidad conocida se ha transformado y es patente que
en ninguna otra crisis la sociedad global ha experimentado tantas interrelaciones
como en esta en busca de una solución. La riqueza de los intercambios, el potencial
de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) y el apuro con el que
todas las realidades se han estado adaptando es el fenómeno más extraordinario
del siglo XXI.
Para Harari (2016), quien afirmó “que después del hambre, el segundo gran enemigo
de la humanidad fueron las pestes y las enfermedades infecciosas” (p. 16), las pandemias son
ejércitos invisibles y, sin que parezca un consuelo frente a lo que se vive actualmente,
se debe recordar que a causa de la peste negra en la década de 1330 murieron entre 75
y 200 millones de personas. La viruela, luego la fiebre tifoidea, la tuberculosis, la sífilis,
entre otras enfermedades, continuaron matando a millones de personas desde el siglo
1 Investigador enfocado en los temas de criminalidad, derecho constitucional, derechos humanos y derecho
procesal penal. Es director del Observatorio Judicial Dominicano (OJD) de la Fundación Global Democracia y
Desarrollo (Funglode). También, se desempeña como profesor en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad Católica Santo Domingo (UCSD) y la Universidad Acción Pro Educación y Cultura (APEC). Es
miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal e investigador miembro de la Red Latinoamericana
de Metodología y Ciencias Sociales (RedMET). Correo electrónico: [email protected] Redes:
@HaroldModestoS
152
XX (pp. 19-20). Pero, poco a poco las muertes se han ido reduciendo porque la
humanidad ha tenido avances significativos en la medicina.
Analizar los efectos de esta pandemia teniendo algunos antecedentes a mano
es esperanzador desde en la dimensión sanitaria, sin embargo, la reacción no es
idéntica cuando se observan cuidadosamente las erosiones a las normas que se están
manifestando mientras se combate COVID-19. Una preocupación razonable
atormenta la conciencia de los que perciben la fragilidad de las democracias
latinoamericanas y una cierta retirada del Estado de derecho bajo la excusa de la
protección de intereses colectivos.
Los problemas de la normalidad se acumulan y brotan otros de la
excepcionalidad. Con estos se reduce la atención a los temas tradicionales de las
agendas públicas y se crea una discusión sobre la contención del afán criminalizante
del ejercicio del poder punitivo que es totalmente nueva y que introduce un proceso
de aprendizaje secuencial, pausado… como el primer contacto visual con la estatua
recién develizada.
Mientras cada sociedad toma control de la pandemia y se prepara para los
desafíos del porvenir, es importante adelantar la reflexión acerca de las dos
preguntas esenciales de esta contribución: ¿cómo se evita durante COVID-19 el
retroceso de las conquistas en el camino hacia la consolidación del Estado de
derecho? ¿Por qué no se ubica al estado de excepción dentro de los parámetros del
Estado de derecho, en vez de pretender ejercer el poder punitivo enmarcando al
Estado de derecho en el estado de excepción?
Las respuestas a estas preguntas, que son fruto del análisis de la experiencia
de la República Dominicana desde la declaratoria del estado de emergencia y sus
prórrogas, conducen a dos cuestiones fundamentales: 1) la tensión eterna entre el
Estado de derecho y el Estado de policía; y, 2) el sorpresivo lapsus memoriae en las
agencias ejecutivas democráticas.
2. LA TENSIÓN ENTRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO DE POLICÍA
2.1. La regulación del Estado de excepción en la República Dominicana
En el país los estados de excepción están contemplados en la Constitución2. El
artículo 262 de la misma los define como:
2 Los estados de excepción, además de estas disposiciones constitucionales, se rigen por la Ley Orgánica núm.
21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción contemplados por la Constitución de la República
Dominicana. G. O. No. 10911 del 4 de junio de 2018.
153
…aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad
de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan
insuficientes las facultades ordinarias. El presidente de la República, con la
autorización del Congreso Nacional, podrá declarar los estados de excepción
en sus tres modalidades: estado de defensa, estado de conmoción interior y
estado de emergencia.
Mientras en el estado de defensa es determinante que la soberanía nacional o
la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por agresiones armadas
externas (artículo 263 de la Constitución), en el estado de conmoción interior se toma
en cuenta la grave perturbación del orden público que atente de manera inminente
contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia
ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones
ordinarias de las autoridades (artículo 264 de la Constitución).
En el contexto de COVID-19 el Poder Ejecutivo ha declarado el Estado de
emergencia, ya que concurren hechos distintos a los previstos en los artículos 263 y
264 que perturban o amenazan con perturbar en forma grave e inminente la salud
de los habitantes, el orden económico, social y medioambiental del país (artículo 265
de la Constitución).
Como en otros países, la declaratoria del Estado de excepción es una
atribución del presidente de la República en su condición de jefe de Estado (artículo
128, ordinal 1, literal (g) de la Constitución), que se encuentra sometida al control
del Poder Legislativo (artículo 93 literal (e) de la Constitución).
El 19 de marzo de 2020 se produjo la primera declaratoria del estado de
emergencia con ocasión de COVID-19 y desde entonces el Poder Ejecutivo ha
solicitado tres prórrogas aprobadas, tal como se puede apreciar en el cuadro que se
muestra a continuación, por el Congreso Nacional.
Cuadro núm. 1
La declaratoria del estado de emergencia y sus prórrogas en la República
Dominicana a causa de COVID-19
Solicitud Aprobación Norma declaratoria
Autorización para
declarar, en todo el
territorio nacional, el
estado de emergencia
Resolución. núm. 62-20 del
Congreso Nacional, emitida el 18
de marzo de 2020, que autorizó al
presidente de la República declarar
Decreto núm. 134-20
del 19 de marzo de
2020
154
por un período de 25
días (18 de marzo de
2020).
el estado de emergencia en todo el
territorio nacional de la República
Dominicana por un período de 25
días.
Prorrogar el estado de
emergencia declarado
mediante el Decreto
núm. 134-2020, de
fecha 19 de marzo de
2020
por un período de 25
días
(2 de abril de 2020).
Resolución núm. 63-20 del
Congreso Nacional, emitida el ll de
abril de 2020, que autorizó al
presidente de la República a
prorrogar el estado de emergencia
en todo el territorio nacional por un
período máximo de 17 días.
Decreto núm. 148-20
del 13 de abril 2020
Prorrogar el estado de
emergencia declarado
mediante el Decreto
núm. 134-2020, de
fecha 19 de marzo de
2020
por un período de 25
días
(24 de abril de 2020).
Resolución núm. 64-20, emitida el
29 de abril de 2020, que autorizó al
presidente de la República
prorrogar el estado de emergencia
en todo el territorio nacional por un
período máximo de 17 días.
Decreto núm. 153-20
del 30 de abril de
2020
Prorrogar el estado de
emergencia declarado
mediante el Decreto
núm. 134-2020, de
fecha 19 de marzo de
2020
por un período de 25
días
(12 de mayo de 2020).
Resolución núm. 65-20, emitida el
15 de mayo de 2020, que autorizó al
presidente de la República
prorrogar el estado de emergencia
en todo el territorio nacional por un
período máximo de 15 días.
Decreto núm. 160-20
del 17 de mayo de
2020
Fuente: elaboración propia basado en la información de las resoluciones del
Congreso Nacional y los decretos del Poder Ejecutivo relativos al estado de
emergencia.
155
El cuadro anterior revela, entre otras cosas, que las dinámicas interorgánicas
de control del poder son posibles por la existencia de un sistema de frenos y
contrapesos en la República Dominicana. Este puede ser más o menos eficaz, en
comparación con otros, pero es indiscutible que existe y funciona. Sería muy distinto
hablar, por ejemplo, del estado de excepción en un contexto democrático como el
actual y del estado de excepción durante la dictadura de Rafael Leónidas Trujillo
(1930-1961) o durante los altibajos de un largo proceso transicional y de
consolidación de la democracia desde 1963 hasta mediados de 1990. Siendo la
función esencial del Estado la protección efectiva de los derechos de las personas
durante el estado emergencia debe prevalecer la fuerza del Estado de derecho; la
fuerza de la ley para contener los excesos del poder.
Cuadro núm. 2
Derechos y garantías que pueden ser suspendidos durante el estado de emergencia
Disposiciones que los consagran Disposiciones que contemplan la suspensión
Artículo 40, ordinal 1) de la Constitución:
prohibición de reducir una persona a
prisión sin orden motivada y escrita de
juez competente, salvo el caso de
flagrante delito.
Artículo 266 literal 6, ordinal a) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 1) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 40, ordinal 6) de la Constitución:
derecho a ser puesto en libertad por
haber sido privado de ella sin causa o sin
las formalidades legales o fuera de los
casos previstos por las leyes.
Artículo 266 literal 6, ordinal b) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 2) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 40, ordinal 5) de la Constitución:
derecho de toda persona privada de
libertad a ser sometida a la autoridad
judicial competente en el plazo de las 48
horas de su detención o puesta en
libertad.
Artículo 266 literal 6, ordinal c) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 3) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 40, ordinal 12) de la
Constitución: prohibición del traslado de
reclusos de un establecimiento carcelario
Artículo 266 literal 6, ordinal d) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 4) Ley
Orgánica núm. 21-18
156
a otro lugar sin orden escrita y motivada
de autoridad competente.
Artículo 40, ordinal 11) de la
Constitución: obligación de que toda
persona que tenga bajo su guarda a un
detenido está obligada a presentarlo tan
pronto se lo requiera la autoridad
competente.
Artículo 266 literal 6, ordinal e) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 5) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 71 de la Constitución: derecho
de toda persona privada de su libertad o
amenazada de serlo, de manera ilegal,
arbitraria o irrazonable, a la acción de
hábeas corpus.
Artículo 266 literal 6, ordinal f) de la
Constitución de la República
Dominicana y artículo 11 ordinal 6) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 44, ordinal 1) de la Constitución:
inviolabilidad del hogar, el domicilio y
todo recinto privado de la persona.
Artículo 266 literal 6, ordinal g) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 7) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 46 de la Constitución: derecho a
transitar, residir y salir libremente del
territorio nacional.
Artículo 266 literal 6, ordinal h) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 8) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 49 de la Constitución: derecho a
la libre expresión y difusión del
pensamiento.
Artículo 266 literal 6, ordinal i) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 9) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículos 47 y 48 de la Constitución:
derechos a la libertad de asociación y de
reunión.
Artículo 266 literal 6, ordinal j) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 10) Ley
Orgánica núm. 21-18
Artículo 44, ordinal 3) de la Constitución:
derecho a la inviolabilidad de la
correspondencia, documentos o
mensajes privados.
Artículo 266 literal 6, ordinal k) de la
Constitución y artículo 11 ordinal 11) Ley
Orgánica núm. 21-18
Fuente: elaboración propia basado en la Constitución de la República Dominicana y la Ley
Orgánica núm. 21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción.
La declaratoria de una de las modalidades del estado de excepción
contempladas en la Constitución no implica un poder omnímodo para que el
Ejecutivo haga del Estado una soberbia maquinaria de consecución de fines sin
157
discriminar los medios, que ponga contra la pared los derechos fundamentales y
suprima al Estado de derecho.
Por esa razón, aun durante la declaratoria de este estado de emergencia3 a
causa de COVID-19, el Congreso Nacional debe ejercer plenamente la función de
legislación y, al mismo tiempo, de fiscalización de los actos del Poder Ejecutivo
mientras permanezca la excepción. Asimismo, todas las autoridades de carácter
electivo mantienen sus atribuciones y no quedan estos, u otra autoridad, exentos del
cumplimiento de la ley y de sus responsabilidades. Todos los actos adoptados
durante el estado de emergencia están sometidos al control constitucional.
2.2. Peligros ocultos en las profundidades del Estado de derecho
De acuerdo con De Sousa (1998) “La forma en la que el potencial del derecho
evoluciona, ya sea hacia la regulación o la emancipación no tiene nada que ver con
la autonomía o autorreflexividad del derecho sino con la movilización política y las
fuerzas sociales en competencia” (p. 20).
Como se dijo en la introducción, el COVID-19 pone a un lado los desafíos de la
normalidad y sus correspondientes frustraciones. Discusiones acerca de la terrible
hiperinflación legislativa —se tiende a criminalizar todo sin soluciones para la mayor
parte de los problemas—, la peligrosa ampliación de los estereotipos que producen la
selectividad criminalizante de la que habla Zaffaroni (2009), el debate “sin fin” sobre
la finalidad de la pena, la falta de recursos para la administración de la justicia penal,
la desconfianza en el Ministerio Público y el Poder Judicial, la corrupción, la
impunidad, entre otros problemas, siguen ahí y esperan recuperar su espacio justo en
medio del intento de mitigar el efecto de las secuelas de la pandemia.
Mientras tanto, en la República Dominicana, parte importante del debate
jurídico desarrollado desde los inicios de las medidas que corresponden al estado de
emergencia se centró en el evidente confort que exhiben las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional ejerciendo el monopolio de la violencia para garantizar el toque de
queda4.
¿Qué hay de malo en esto? A simple vista nada, la Constitución y la Ley
Orgánica núm. 21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción son claras al
3 Ver el artículo 266 de la Constitución para ampliar con respecto a las normas regulatorias de los estados de
excepción. 4 El toque de queda abarcó desde las 5: 00 p.m. hasta las 6: 00 a.m. desde la primera declaratoria hasta la segunda
prórroga. En un proceso de apertura gradual, iniciado con la última prórroga, el toque de queda se mantiene de
lunes a sábado de 7: 00 p.m. a 5: 00 a.m. y los domingos de 5: 00 p.m. a 5:00 a.m.
158
respecto de los derechos que pueden ser suspendidos en circunstancias análogas y
tal como lo ha dicho Agamben (2003, p. 80) el estado de excepción es en sí mismo
anómico; en él tienden a confluir y confundirse los actos del poder ejecutivo y del
poder legislativo. Para el autor, no es más que “el ‘estado de la ley’ en el cual, por
un lado, la norma está vigente pero no se aplica (no tiene ‘fuerza’) y, por otro, actos
que no tienen valor de ley adquieren la ‘fuerza’”.
El estado de excepción es un espacio anómico en el que se pone en juego una
fuerza-de-ley sin ley (que se debería, por lo tanto, escribir: (sic) fuerza-de-ley:
Una “fuerza-de-ley” semejante, en la cual la potencia y el acto son separados
radicalmente, es ciertamente algo así como un elemento místico o, sobre todo,
una fictio a través de la cual el derecho busca anexarse la propia anomia. (p.
81)
A partir de las afirmaciones anteriores, el estado de excepción es presentado
bajo la fórmula de más fuerza de la fuerza (+) y menos fuerza (-) de la ley, sin embargo,
lo distintivo en estas aproximaciones de Agamben (2003) es la referencia al caso
límite del régimen nazi y a la dictadura comisarial, por lo que a estas reflexiones se
deben añadir décadas de ejercicios de ensayo-error que han servido para alcanzar
un mayor discernimiento de los límites del poder político, es decir, para comprender
al Estado de derecho más allá del concepto.
Para Zaffaroni (2009), el Estado de derecho mantiene una tensión permanente
con el Estado de policía. La reflexión del autor hace pesar en que el segundo nunca
desaparece y el primero sólo “sobrevive”, máxime en sociedades que vienen
superando a duras penas una arraigada tradición de autoritarismo.
El estado de policía no está muerto en un Estado de derecho real, sino
encapsulado en su interior y en la medida en que éste se debilita lo perfora y
puede hacerlo estallar. El derecho penal, al contener el poder punitivo,
refuerza el estado de derecho. (p. 30)
En ese sentido, el Estado de policía es más bien un inquilino feroz que habita
en las mazmorras del Estado de derecho. Sus gritos deben ser escuchados algunas
veces para evitar la distracción en la búsqueda del Estado de derecho ideal. Para
evitar que las circunstancias que impone COVID-19 impliquen un retroceso en
materia de garantías de los derechos humanos y se pierda parte del camino recorrido
con miras hacia la consolidación del Estado de derecho es importante señalar que de
esta tensión en la excepcionalidad se derivan varios riesgos: 1) debilitamiento de los
mecanismos de sujeción del poder punitivo instalados en el programa de la reforma
159
procesal penal de 2002; 2) la normalización del comportamiento excepcional, en
circunstancias ordinarias, producto del autoritarismo latente en la cultura militar y
policial dominicana.
2.3. Lapsus memoriae en las agencias ejecutivas democráticas
Para muchos no fue una sorpresa la adopción de un comportamiento represivo, por
parte de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, para hacer
cumplir las órdenes del Ejecutivo en el estado de emergencia. Lo que causó sorpresa
es que, cuando se suponía que se había avanzado en aspectos constitucionales tan
básicos como el respeto del principio de legalidad, se han estado llevando a cabo
prácticas arbitrarias que, más allá de los miles de arrestos efectuados para hacer
cumplir el toque de queda, abarcan sanciones no contempladas en la ley penal con
la connivencia del Ministerio Público, aprovechándose las limitaciones materiales
para el acceso a la justicia por el cese casi total de las labores del Poder Judicial desde
el viernes 20 de marzo.
Esto motivó la “Declaración pública de académicos dominicanos: sobre
COVID-19, las restricciones a la libertad, el uso desproporcionado de la fuerza” que
hicieran 41 profesores de derecho el 3 de mayo de 2020, preocupados por el proceder
de las autoridades dominicanas frente a la población, recomendando a los
tomadores de decisiones:
1) que las autoridades se abstengan de realizar uso desproporcional de la
fuerza, imposición y cobro de sanciones económicas, secuestro de bienes y
restricciones a la libertad sin fundamento normativo expreso en el derecho
vigente, como medidas para enfrentar la violación al toque de queda; y 2) que
el Poder Legislativo se reúna con urgencia, y adopte leyes que contemplen las
medidas sancionatorias —no necesariamente penales— que sean razonables
y constituyan el medio idóneo para conseguir el objetivo que persigue la
declaratoria del estado de emergencia, esto es, detener la propagación del
virus COVID-19. (Montilla et al., 2020)
Penosamente, ninguna de estas recomendaciones ha sido entendida del todo, hubo
incluso cuestionamientos de la población a la declaración de los académicos. Con la
primera se respeta el orden constitucional, con la segunda se evita que la necesidad
de controlar la circulación de los habitantes y garantizar las medidas de aislamiento
induzca un lapsus memoriae de los miembros de las agencias ejecutivas del Estado;
en estas no debe prosperar el convencimiento de que son menos democráticas de lo
160
que fueron concebidas y que esto les permita arrogarse el poder de seleccionar a
quien criminalizar sin habilitación alguna por parte del legislador. Si no se previene
el Estado de policía será al Estado derecho lo mismo que el Dr. Jekyll a Mr. Hyde, se
escapará de las mazmorras sin causar sorpresa, sin remordimiento, sin el más
mínimo atisbo de culpa.
3. CONCLUSIÓN
Debe evitarse a toda costa que la pandemia conduzca al retroceso de las conquistas
en el camino hacia la consolidación del Estado de derecho. Este no puede ser
situado y amordazado a causa del estado de excepción, sino todo lo contrario, el
estado de excepción debe ser gestionado teniendo en cuenta los límites que impone
el Estado de derecho.
Es cierto que con la “necesidad” como excusa perfecta se corre el riesgo de
que la crisis y sus consecuencias normalicen la excepción hasta que se acepten los
defectos que se han querido superar durante muchos años. Para impedirlo, se debe
prestar atención y proscribir ciudadanamente la connivencia entre las agencias
ejecutivas y sus naturales controladores mientras el Judicial permanece inerte.
El comportamiento de los miembros de las agencias ejecutivas hace pensar en
que también es propicia la ocasión para prevenir cualquier programa de
criminalización primaria, en violación de los principioas del derecho penal, que
pretenda resolver los problemas derivados de la crisis a través de la represión de los
más vulnerables, quienes lo serán todavía más si la situación sanitaria empeora.
Lo anterior implica construir toda una agenda de advertencias para evitar esa
complaciente cesión de poder sin controles que ha hecho el Legislativo en favor de
las agencias ejecutivas del Estado, porque a pesar de que conserva sus atribiuciones
durante el estado de emergencia ha eludido la responsabilidad de crear un marco
sancionador, apegado a los derechos humanos, para reprimir las violaciones que se
suscitan durante el mismo. También, viendo el futuro de las instituciones después
de COVID-19, debe ser desarrollado un amplio programas de reformas que permita
responder eficientemente ante situaciones análogas.
REFERENCIAS
Agamben, G. (2003). Estado de excepción, trad. Flavia Costa e Ivana Costa. Buenos
Aires.
Santos, B. D. S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la
regulación y la emancipación. Bogotá: ILSA.
161
Harari, Y. N. (2016). Homo Deus: breve historia del mañana. Debate.
Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar
Normas citadas
Constitución de la República Dominicana Gaceta Oficial No. 10805 del 10 de julio de
2015
Ley Orgánica núm. 21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción
contemplados por la Constitución de la República Dominicana. G. O. No. 10911 del
4 de junio de 2018
Decreto núm. 134-20 del 19 de marzo de 2020 que declara el estado de emergencia
en todo el territorio nacional de la República Dominicana por un período de 25 días
Decreto núm. 148-20 del 13 de abril 2020 que prorroga el estado de emergencia en
todo el territorio nacional de la República Dominicana por un período de 17 días
Decreto núm. 153-20 del 30 de abril de 2020 que prorroga el estado de emergencia
en todo el territorio nacional de la República Dominicana por un período de 17 días
Decreto núm. 160-20 del 17 de mayo de 2020 que prorroga el estado de emergencia
en todo el territorio nacional de la República Dominicana por un período de 17 días
162
ESPAÑA - COLOMBIA
Derechos Humanos en tiempos de emergencia en los países
del Triángulo Norte de Centroamérica.
Erika Torregrossa Acuña1
En primer lugar, considero importante contextualizar y ubicar geográficamente el
llamado Triángulo Norte, pues detenernos en lo más evidente nos permite ahondar
en la situación actual cuando nos paramos a situarlo.
Se denomina Triángulo Norte a los
países centroamericanos de Guatemala,
Honduras y El Salvador, denominación
basada fundamentalmente en su
integración económica, pues esta unión
comercial ha fructificado en numerosos
acuerdos comerciales con Colombia, los
Estados Unidos y México.
Estos tres Estados, además de
historia y espacio en el mapa, comparten
algunas situaciones análogas que han
adquirido especial trascendencia en los últimos años debido a las expresiones de
violencia que han afectado a su historia reciente y que han influido directamente en los
flujos migratorios, desencadenando un “efecto salida”. Consiguientemente países del
entorno y países con los que los unen lazos económicos, históricos o culturales se han
convertidos en los principales receptores de personas refugiadas y solicitantes de asilo
procedentes del Triángulo Norte. Más adelante podremos ahondar en esta materia.
Conviene tener presente algunos datos de los últimos años, cifras que nos
hacen visualizar y prever el incremento exponencial del volumen de migraciones en
la zona. Así, en 2018, el número de personas refugiadas y solicitantes de asilo
procedentes del TNC en el mundo, ascendía a 312.0002
1 (Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. España.
Ex Secretaria General del Colegio de Abogados Penal Internacional, Profesora asociada de la Universidad de
Barcelona-UB y profesora colaboradora de la Universidad Oberta de Catalunya-UOC).
[email protected] 2 Datos extraídos de informe de ACNUR en base a inormación facilitada por los gobiernos a la Agencia de
Refugiados de las Naciones Unidas https://www.acnur.org/5db38b0d4.pdf
Figura 1. Países del Triángulo Norte de
Centroamérica.
163
La fuente de información de ACNUR proviene de ejercicios de caracterización de
perfiles llevados a cabo por los Gobiernos con el apoyo del ACNUR en Honduras
(personas desplazadas internas entre 2004-2014) y El Salvador (personas
desplazadas internas entre 2006-2016). La cifra para 2019 es una proyección
elaborada por la organización internacional.
Ante esta breve reseña de datos, podemos pronosticar que, ante un contexto
de emergencia sanitaria derivada del Coronavirus, con las consecuencias
económicas y sociológicas que comporta, los países del Triángulo Norte no
quedarán al margen de seguir siendo emisores de población migrante, sino más bien
al contrario. En el presente artículo, se apuntará al tratamiento que han hecho los
tres países de la emergencia sanitaria, de la manera que lo han afrontado y las
consecuencias que produce en los colectivos más vulnerables.
Vale la pena realizar una contextualización previa de los contagios en la zona:
a principios de abril, se había detectado aproximadamente en Honduras 591 casos,
316 en Guatemala y 250 en El Salvador.
Como si el continente fuera un espejo, los siete países de Centroamérica han
reflejado lo que ocurre en el resto del mundo, entre ellos podemos encontrar
ejemplos de gobiernos que optaron por medidas más drásticas para evitar la entrada
del coronavirus y otros de gobiernos que se mostraron más resistentes a ponerlas en
marcha. En cualquier caso, todos han aludido al amparo de los Derechos Humanos
en las decisiones derivadas de la situación. Es irrecusable que la gestión de la crisis
sanitaria en Centroamérica no está libre de fallos, evidente es que ningún país del
164
mundo estaba preparado para asumir una crisis de semejante magnitud, letales
características y mortales consecuencias. Tal es la dimensión del problema que
diferentes líderes mundiales se han referido a su lucha contra el virus en términos
bélicos: así, la canciller alemana Angela Merkel, la definió como la peor crisis
después de la segunda guerra mundial. No es casualidad, pues que el presidente de
El Salvador, Nayib Bukele, se refiriera la emergencia sanitaria global como “la
tercera guerra mundial” no solo en referencia al coronavirus, sino también a las
posibilidades de actuar frente a él. En esa línea Pedro Sánchez, presidente del
Gobierno de España, habló desde el primer momento de “ganarle la batalla al virus”
y de que "Cuando venzamos esta guerra, que la vamos a vencer, estoy convencido,
necesitaremos todas las fuerzas del país para vencer la posguerra”.3
Es posible que estas frases sean utilizadas para ayudar a dimensionar la
magnitud de la tragedia y que entonces, la ciudadanía tomemos conciencia de a qué
nos enfrentamos y de cuán difícil es tratar-vencer-reconstruir una “tercera guerra
mundial”. Primero detectemos el peligro, venzamos al enemigo y después hará falta
un plan de reconstrucción igual que hubo un plan tras la Segunda Guerra Mundial.
Volviendo a América Latina, a su detección y tratamiento del virus, se podría
afirmar que, en un primer momento, las respuestas de los países fueron escalonadas,
si bien la zona tomando como ejemplo las experiencias de países con densidad de
población similares, tuvo una actuación rápida y ejemplar. Naturalmente habían
sido testigos de la actuación de Asia primero y de Europa después, luego dio lugar
a un margen de reacción que no tuvieron los primeros países contagiados.
En este caso, el tiempo de desplazamiento del virus dio un margen para tomar
oxígeno en América Central, pues al llegar este más tarde que a Europa, permitió a
cada país aplicar las cuarentenas de manera diferente, por lo menos, ganando
tiempo para preparar sus infraestructuras sanitarias y sociales para los picos de la
Covid-19, que se produjeron entre mayo y junio.
Desde que el 26 de febrero se registrara el primer caso de coronavirus en
América Latina, siendo Brasil el país primigenio, y empezara a propagarse al resto
de países, la región debió afrontar una fase de contención del coronavirus teniendo
que ocuparse de impedir la propagación del virus, pero también de no lesionar los
derechos humanos en el intento.
3 Noticia que recoge las expresiones: https://cadenaser.com/ser/2020/04/12/politica/1586703945_346985.html
165
Como he expresado anteriormente, es obvio que la región no está exenta de
fallos, la rápida respuesta de países como El Salvador que tomó medidas
drásticas como la cuarentena, la distancia social, el cierre de fronteras y la
multiplicación de tests, son un ejemplo de respuesta similar a la firme opción de
Guatemala y Honduras, contrasta con la inexplicable negativa de otros países
vecinos. A mi juicio, no tomar medidas inmediatamente a la declaración de
pandemia de la OMS, puede vulnerar el derecho humano a la salud e incurrir en el
incumplimiento de deber del estado de protección de la vida humana de sus
ciudadanos.
En alusión a la zona del triángulo norte, me permito desglosar las medidas de
cada uno de los gobiernos que integran el triángulo. En primer lugar, en Guatemala,
con un gobierno que acababa de cumplir 100 días (el 23 de abril de 2020) hubo de
enfrentarse a la emergencia nacional más catastrófica desde el terremoto de 1976. El
presidente Alejandro Giammattei habló con la templanza y la moderación de un
médico por medio de cadenas nacionales, y la ciudadanía guatemalteca lo escucho
estoicamente, asumiendo la necesidad de afrontar un toque de queda y una ley seca.
En Guatemala, como en el resto de los países, el sector privado organizado,
preocupado por un brutal colapso económico que afectaría seriamente a la
competitividad de la economía más grande de Centroamérica, tuvo un gesto insólito
y saliendo al rescate de un Estado que lidia con una burocracia lenta, hizo gala de
su contribución solidaria: Los cinco hospitales construidos para atender
directamente la emergencia fueron donaciones de distintos grupos empresariales.
Lo mismo con las pruebas disponibles en el país, donadas por fundaciones privadas.
Es verdad que el sistema de salud guatemalteco, al igual que el 90% de los
sistemas mundiales, sufrió graves carencias, que ya venían arrastradas de lejos, como
un escaso número de camas y de personal sanitario. En clave económica, el gobierno
anunció el reparto de apoyos de hasta US$130 para trabajadores desprotegidos.
El gesto solidario del sector empresarial me conduce a la reflexión de si no es
el Estado quien debería garantizar el derecho humano a la vida y por consiguiente
a la salud. Sorprende aún más cuando escuchamos al máximo mandatario
guatemalteco, Alejandro Giammattei, anunciando incremento de los casos y
trasladar a la población una parte importante de la responsabilidad al afirmar que
“no se está haciendo lo suficiente para protegerse” en clara alusión a la necesidad de
respetar las medidas de toque de queda. Claro está que es esencial que la ciudadanía
tome conciencia de la responsabilidad que le atañe en el problema sanitario. Sin
166
embargo, no es menos cierto que las autoridades deben garantizar la protección en
todo aquello que les incumbe, estando llamadas a proporcionar los recursos
materiales y las disposiciones normativas que la amparen. Así, el Estado guatemalteco
ha visto cómo se han emprendido acciones penales contra maquilas por no haber
protegido a sus trabajadores y convertirse en foco importante de contagio del COVID-
19. Como se puede apreciar, la responsabilidad del Estado va más allá de apelar a la
responsabilidad de la población en cumplir los protocolos sanitarios.
El virus no entiende de fronteras, pero las personas portadoras del mismo, sí.
Luego, la responsabilidad de los Estados se sitúa también en la necesidad de vigilar,
que no de restringir, sus fronteras para evitar la entrada del virus. Lamentablemente,
las cuarentenas se rompen a diario en las fronteras de Centroamérica a pesar de la
pandemia de coronavirus. Cientos de personas consiguieron burlar el cierre de
fronteras y cruzar puntos como el río Suchiate, en su límite con México,
prácticamente sin ningún control sanitario según organizaciones civiles.
El presidente Giammattei interpeló a los guatemaltecos que viven en
comunidades fronterizas con México para que “impidieran el paso de las personas que
ingresen ilegalmente” y "los obliguen a pasar por los pasos legales, así los agarramos y los
encuarentenamos"4. Realmente, ¿es atribuible a la ciudadanía esta responsabilidad
con el fin de evitar el quebrantamiento de fronteras?
Mientras tanto, desde que a mediados de marzo se detectaran los primeros
casos; en El Salvador, su gobierno fue uno de los más rápidos y radicales en la toma
de medidas para asegurar el confinamiento de la población como medida de
prevención. El temor a que el virus se extendiera indiscriminadamente y causara
estragos en el débil sistema público de salud del país encendió la luz de alarma.
Sin embargo, no es de extrañar que las medidas de confinamiento sacudieron
fuertemente a las clases populares. Para su contextualización, conviene tener en
cuenta que el 70% de la población trabaja en la economía sumergida5
A pesar de ser el país más pequeño de Centroamérica, la planificación
económica para dar respuesta y desahogo económico ante la emergencia sanitaria
no se hizo esperar. El gobierno anunció el pago de los recibos de electricidad, agua,
teléfono e internet durante un tiempo prudencial ponderado en tres meses.
4 Revista Forbes Centroamérica. Entrevista al El presidente Alejandro Giammattei
https://forbescentroamerica.com/2020/05/26/presidente-de-guatemala-explica-por-que-el-futuro-del-pais-
depende-de-la-poblacion/ 5 Según estimación modelada de la OIT
167
El presidente Nayib Bukele, recibió el aplauso internacional, luego de
decretar la suspensión del pago de servicios básicos y la entrega de un bono de $300
dólares para compensar la carencia de ingresos durante la crisis de los sectores más
afectados, en especial de aquellos que se dedican al comercio menor.
Entre las medidas también autorizó imponer toques de queda mientras
durara la pandemia, dotando de mayor autoridad a los cuerpos y fuerzas de
seguridad para hacer cumplir el Estado de Excepción, esto es principalmente, el
toque de queda y el confinamiento. Si bien es cierto que las medidas más drásticas
no fueron bien recibidas por una posible vulneración de algunos derechos, como el
de circulación, los organismos internacionales y los mecanismos de control interno,
garantizan que, a pesar de que el derecho internacional permita a los gobiernos
restringir algunos derechos cuando se enfrentan a una emergencia como la causada
por la COVID-19, esas restricciones deban estar en concordancia con la Constitución
y las normas y estándares internacionales de derechos humanos.
En términos económicos, sin duda, el préstamo que el Banco Mundial ha
concedido recientemente, cuantificado en $20 Millones de dólares, ayudará a
afrontar esta crisis 6, se trata de que la ayuda económica facilite el desarrollo al
proyecto de respuesta de emergencia COVID-19, previniendo, detectando y
respondiendo a la amenaza planteada por el virus. Sin duda alguna una acción de
la Comunidad Internacional para fortalecer los sistemas nacionales de salud pública
en El Salvador. No se puede salvaguardar el derecho humano a la vida, si no existen
medios económicos para garantizar una asistencia sanitaria digna.
Si hay algo por lo que se caracteriza la pandemia provocada por el
Coronavirus, es que ha puesto al descubierto las graves carencias en los sistemas sobre
los que se fundamenta la cotidianeidad de muchos países, entre ellos de Honduras.
Honduras, con un sistema de salud pública ya de por sí, débil desde mucho
antes de la actual pandemia, está sufriendo -según expertos- la mayor tasa de
letalidad de la región con 6,7%
En un análisis sobre los efectos del coronavirus, el no gubernamental Foro
Social de la Deuda Externa y Desarrollo de Honduras (Fosdeh) expuso que, como
consecuencia inmediata del confinamiento, se “ha puesto en precario la alimentación de
las mayorías, sobre todo de los más vulnerables”. Además, según el informe, la pandemia
evidenció la poca capacidad de los sistemas de producción y transporte para suplir
6 https://projects.worldbank.org/en/projects-operations/project-detail/P173872?lang=en
168
las necesidades de los pobladores más golpeados por las medidas de excepción.
Antes de la pandemia 1,2 millones de los nueve millones de hondureños estaban por
debajo de la línea de pobreza y 60% de ellos en pobreza extrema, con lo cual no
tenían ni para sus necesidades básicas. Con el cierre de negocios, mucha gente de
clase media está cayendo en esa franja de pobreza7
Tras ordenar el confinamiento de la población, el presidente Juan Orlando
Hernández mandó a los militares a distribuir una “bolsa solidaria” de alimentos a
800.000 familias.
En tres meses de pandemia, en el país de hecho ha surgido una nueva cultura,
la del uso de la mascarilla, que ahora es obligatorio por decreto, para reducir las
cifras de contagios y muertes, aunque quizá por negligencia, rechazo natural a algo
impuesto por el Gobierno, o indiferencia, hay personas que salen a las calles sin
llevarla puesta. A pesar de que el Gobierno entregó, durante los primeros días de la
emergencia, 10 mil mascarillas a las fuerzas del estado con el objetivo de ser
distribuidas a la población en general.
No es por casualidad que se nieguen a llevar mascarilla o se salten el
confinamiento, en las calles de Tegucigalpa se encuentran muchas otras personas
que, incumplen también el confinamiento por salir a pedir dinero tras perder sus
empleos por las medidas de aislamiento social. Muchas otras personas, entre
hombres, mujeres y niños, deambulan en mercados populares y calles, pidiendo
dinero o comida, sin llevar puesta la mascarilla, aunque algunos aducen que por ser
muy pobres no pueden comprar una, y otros que: "aquí, o te mueres por el coronavirus
o te mata el hambre", porque no tienen dinero. Recordemos que Honduras tiene una
población de 9,3 millones de habitantes, de los que más del 60 % son pobres y
muchos subsisten con menos de un dólar diario, según fuentes de organismos de
derechos humanos.8
Ante el inminente aumento y efecto mortal del coronavirus en el país, las
autoridades establecieron un plan de contingencias mediante el cual se destinó
espacios en 13 hospitales para brindarles atención a los posibles pacientes. Sin
embargo, la gran demanda de equipo médico que se vive a nivel mundial ha
afectado al país centroamericano que se encontró con una escasez de aparatos como
7 Ismael Zepeda, miembro del Fosdeh
8Declaración extraída del artículo: https://www.elcomercio.com/actualidad/mujer-hambre-confinamiento-
coronavirus-honduras.html
169
respiradores artificiales, extractores y otros necesarios para la atención de
enfermedades respiratorias. Esta última exclamación se encuadra dentro de un
clamor internacional, tal que era imposible que la OMS pudiera prever la dotación
de insumos a los países en vías de desarrollo para evitar ingente cantidad de muertes
a causa del coronavirus y que como dice el ministro de sanidad de España, Salvador
Illa, “predecir el pasado es muy fácil”9
En este punto, podríamos llegar a afirmar que el virus logró lo que hace unos
meses parecía imposible: mantener a la población recluida en sus casas. Rehenes de
medidas severas que lejos de gozar de unanimidad ciudadana e institucional, han
sido objeto de cuestión por parte de organizaciones, entidades y ciudadanos,
algunos lo ven como una aceptación de la pérdida de libertades que el estado de
emergencia impone con el fin de preservar el derecho humano a la vida y a la salud
y otros como una arbitrariedad que extralimita los poderes conferidos por la
ciudadanía a los gobiernos. Lo que es cierto, es que todos los gobiernos del centro y
sur de América, remarcan que los llamados “estados de alarma o de excepción o el
toque de queda” aplicados, han sido necesarios para centrar el foco en la en la
protección del derecho humano a la vida, por ende a la salud y de ahí la imperiosa
necesidad de evitar la propagación del virus como medida principal, mientras hacen
frente a la pandemia con sistemas sanitarios precarizados y unas economías en
retroceso.
Pero llegará el momento en que la población volverá a la “normalidad”, con el
agravante que será en contextos sociales más empobrecidos debido al parón económico. Ahí
se verán los efectos de extender el estado de excepción en tiempos de normalidad.
¿Qué efectos puede tener la pandemia en la región?
Es innegable que la pandemia ha traído consigo un efecto devastador en la
población. Evidentemente está teniendo un impacto letal en la población,
principalmente en la población mayor. Y en este punto quisiera hacer un inciso para
introducir una reflexión: La población de entre 65 y 90 años es la que ha permitido
el evolución en el nivel de progreso de muchos países, bien con su esfuerzo y trabajo,
bien con la emisión de remesas fruto de su trabajo desmedido fuera de sus fronteras,
luego, ¿cómo es posible que en algunos de estos mismos países se haya desterrado
9Declaración extraída de: https://elpais.com/sociedad/2020-05-22/illa-defiende-la-gestion-del-gobierno-
predecir-el-pasado-es-muy-facil.html
170
a las personas mayores a un nivel asistencial menor del que su dignidad amerita y
justifica?. El derecho humano a la dignidad no se pide, se exige y debemos exigir esa
dignidad para los enfermos mayores.
Simultáneamente, la llegada del virus obligó a los gobiernos a revisar su nivel
de inversión pública en sus sistemas sanitarios, así como la necesidad de garantizar
un nivel adecuado de inversión en salud pública, incluidas la prevención y la
promoción de la salud y esto me da pie para recordar una vez más que la salud,
ligado a la vida es el derecho humano que sostiene el ejercicio de todos los derechos,
la libertad, la seguridad, la libertad de movimiento.
Frente a todo derecho humano se debe exigir un deber de los estados.
El impacto negativo fruto de la pandemia, va ligado muy perjudicialmente al
detrimento de la economía, el comercio y la productividad. Como respuesta, los
países del triángulo norte analizaron medidas drásticas y costosas como las que
hemos visto en otras partes del mundo y que he intentado plasmar brevemente en
los párrafos precedentes.
La enfermedad por coronavirus y los confinamientos sociales y económicos
han atizado fuertemente a la economía mundial y como siempre, los países más
afectados son los países más pobres. Siendo Honduras, El Salvador y Guatemala,
integrantes del Triángulo Norte de Centroamérica países con un elevado nivel de
pobreza, ocupando los primeros puestos en el ránking10. Los países en desarrollo y
la comunidad internacional deben adoptar medidas para acelerar la recuperación
una vez que haya pasado la peor parte de la crisis sanitaria y para mitigar los efectos
negativos a largo plazo, de acuerdo con los datos incluidos en los capítulos analíticos
del informe Perspectivas económicas mundiales, del Grupo Banco Mundial.
Las medidas de respuesta a corto plazo para abordar la emergencia sanitaria
y garantizar los servicios públicos básicos necesariamente deberán ir acompañadas
de políticas integrales para promover el crecimiento a largo plazo, y para ello deben
incluir el emprendimiento y las buenas prácticas respetuosas con los derechos
humanos y con los objetivos del milenio para el tejido empresarial. Obviamente es
incuestionable que deben ampliar la inversión en sanidad, educación y formación
de profesiones y oficios esenciales. Si algo ha dejado claro esta pandemia es que no
sólo los altos puestos son los más esenciales, luego deben proteger, promover y
10Datos extraídos de https://elordenmundial.com/mapas/pobreza-en-america-latina/
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dignificar los trabajos hasta ahora denostados pero fundamentales para garantizar
una vida digna.
Sin duda, se crearán nuevas formas de empleo, de fomento de el teletrabajo
y el uso de las herramientas digitales, pero sin olvidar que es un arma de doble filo
que su escasez vulnera el derecho a la información y el acceso al trabajo, luego
puede llegar a abocar a la marginalidad y a la pobreza. Luego, políticas
postpandemia que aseguren la conectividad digital y el despliegue de las redes de
protección social en efectivo para las personas en situación de vulnerabilidad,
contribuirán a minimizar los daños frente a vulneraciones de sus derechos y a
lograr una recuperación más sólida.
En la línea de incidir en la protección de los derechos humanos en época de
pandemia, no podemos abstraernos de, quizás el más grave problema de derechos
humanos que está sufriendo el triángulo norte y que previsiblemente se agravará
en los próximos meses, un efecto demoledor cual es el previsible aumento de la
oleada migratoria.
Tal como ha quedado reflejado y como está estudiado e informado, la
pandemia de COVID-19, acrecentará la desigualdad, el hambre y la pobreza en
Centroamérica, lo que se va a ver en una nueva "explosión" de la migración hacia
Estados Unidos, especialmente de hondureños, guatemaltecos y salvadoreños que
buscan "sobrevivir". Según informes del investigador y académico salvadoreño José
Miguel Cruz.
En los países del Triángulo Norte muchas de las comunidades no se sienten
protegidas por el Estado y el fenómeno de las pandillas que despliegan la violencia
como modo de vida, han forzado miles de desplazamientos. Desplazamientos que
se han añadido a la migración de fuerza de trabajo de los países del Istmo a Estados
Unidos se incrementó significativamente a raíz de la crisis económica del 2008,
aunque la migración “al Norte” ya había comenzado a aumentar al final de los años
1970, cuando Nicaragua, El Salvador y Guatemala experimentaron conflictos
armados internos y guerras civiles. Así, el número de migrantes en Estados Unidos
procedentes, especialmente, de El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua se
triplicó, entre 1980 y 1990; se volvió a duplicar hacia el año 2000 y ha continuado
creciendo rápidamente en los años 2000.
En este punto, me quiero centrar en la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos respecto al drama de los desplazados. La CIDH reconoce que el
desplazamiento interno es un fenómeno complejo y multicausal en la región. En el
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monitoreo de derechos humanos se ha identificado a lo largo de los últimos años,
un elevadísimo crecimiento en el desplazamiento interno de personas desplazadas
internas en El Salvador, Guatemala y Honduras. provocada por los altos niveles de
violencia que están experimentando esos países; en gran parte, consecuencia del
deterioro de las condiciones socioeconómicas y de seguridad.
Asimismo, la CIDH también ha venido observando cómo se viene generando
una práctica de desalojos forzosos que conllevan al desplazamiento interno en
perjuicio de comunidades indígenas y campesinas, con un impacto devastador en
los derechos de estos grupos.
La violencia experimentada por la población del Triángulo Norte
centroamericano no es diferente de la que se vive en un país en guerra. Asesinatos,
impunidad, los secuestros y la extorsión son cotidianos, las bandas criminales
propagan la inseguridad y reclutan por la fuerza a individuos para engrosar sus
filas, y la violencia sexual se utiliza como una herramienta de intimidación y
control. Esta amenaza de violencia, generalizada y ubicua, crea un entorno cada
vez más difícil para los ciudadanos de estos países, todo ello sobre el telón de fondo
de unas instituciones gubernamentales que no pueden satisfacer las necesidades
básicas de su población.
En este escenario, unas 500.000 personas del Triángulo Norte centroamericano
entran cada año en México11 para escapar de la pobreza y la violencia, según los datos
del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados (ACNUR).
Los equipos de MSF, que atienden en México a quienes han huido de estos
violentos contextos, escuchan a diario las angustiosas historias que los forzaron a
huir de sus hogares. Un número importante aluden a la falta de oportunidades
económicas; sin embargo, describen sistemáticamente su exposición personal a un
hecho violento como detonante de la decisión de emigrar. El ciclo de pobreza y
violencia crea un ambiente insostenible para muchos y los conduce hacia el
traicionero camino que cruza México12
Los equipos de derechos humanos de la ONU en la región centroamericana y
en México piden que se proteja a los migrantes, refugiados y desplazados, así como
11 Observatoriao de legislación y política migratoria https://observatoriocolef.org/articulos/forzados-a-huir-del-
triangulo-norte-de-centroamerica-una-crisis-humanitaria-olvidada/ 12 Informe MSF 2017 https://www.msf.es/sites/default/files/attachments/msf_forzados-a-huir-del-triangulo-
norte-de-centroamerica_vf.pdf
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otras personas en movimiento que se han quedado atrapados por la crisis del
COVID-19, muchos en condiciones de hacinamiento y sin acceso a la salud y otros
derechos humanos.
Así pues, para concluir este bloque,
no se puede hablar de derechos
humanos de las personas
desplazadas, por un motivo
coyuntural como la pandemia o
por otros motivos estructurales, sin
dejar de dirigir recomendaciones a
la formulación de políticas
públicas con enfoque de derechos
humanos para la atención del
fenómeno del desplazamiento y de
la migración. Y que éstas sean
elaboradas a partir los estándares
interamericanos relacionados con
las obligaciones estatales de
prevenir, proteger, brindar
asistencia humanitaria a las víctimas y garantizar el retorno a sus lugares de origen.
Recordemos que ante todo derecho, existe un deber; en este caso de los
estados de proteger y de brindar asistencia humanitaria a las personas migrantes.
CONCLUSIÓN
Es posible que los lectores coincidan conmigo en el hecho de que si hay una
característica de la pandemia es que ésta es global, y en ese marco de globalización,
se han puesto de manifiesto graves carencias preexistentes en la mayor parte del
planeta; e incluso las ha agravado, dejando patente que si hay un factor
desestabilizador en contextos más o menos seguros como en el mal llamado primer
mundo, éste puede llegar a ser catastrófico en entornos menos firmes como en el mal
llamado tercer mundo. Es obvio que la Crisis del Coronavirus del 2020 Nos deja un
mundo enfermo y aún más desigual. No descubro nada nuevo cuando digo que
tardaremos años, décadas, en reducir la pobreza, cuando en habíamos tardado 20
años en aminorarla.
Sin embargo, es fácil llegar a la conclusión, y así lo demuestra la historia, que
es después de las grandes catástrofes cuando resurge un nuevo paradigma de
política y de desarrollo. Después de la II Guerra Mundial, fue cuando nación la
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Organización de las Naciones Unidas como foro donde proteger los valores
fundacionales, cuales fueron la seguridad y la paz mundial.
A raíz de los efectos devastadores producidos por la pandemia del COVID-
19, se ha abierto una ventana a la verdadera y real cooperación entre los estados. Es
ahora cuando los Estados pueden tomar medidas sobre problemas que no
advertimos y ante los que se enfrenta la humanidad en el siglo XXI, como el cambio
climático, el desarrollo sostenible, el desarme, el terrorismo, las emergencias
humanitarias y de salud.
Podríamos atestiguar, siendo más un anhelo que una afirmación, que dejando
atrás esta pandemia, se abre una etapa en la que primará un valor universal cual es
la solidaridad y no tardaremos en aseverar con toda convicción que la solidaridad
se convertirá en un valor esencial traducido en un deber humano.
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