6. Jara (2004) La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia

Derechos Reservados. Prohibida la reproducción total o parcial de estaobra por cualquier medio, especialmente fotocopia. La infracción se en-cuentra sancionada como delito contra la propiedad intelectual por la LeyNº17.336.

© 2004, Jaime Jara SchnettlerLa Nulidad de Derecho Público

ante la Doctrina y la Jurisprudencia

Registro de Propiedad Intelectual NºxxxxxxxxI.S.B.N. xxx-xxxxx-xxxx

Diseño, Diagramación e ImpresiónLOM Ediciones Ltda.

Impreso en ChileOctubre, 2004

A Claudia y a mis padres,con todo mi cariño.

“A la nulidad se han atribuido -y se atribuyentodavía- virtudes y efectos que nunca ha poseído niproducido de modo pleno, en base a una bella cons-trucción tan lógica como artificiosa. ... la actuaciónipso iure de la nulidad, su imprescriptibilidad, laacción popular y la eficacia ex tunc o ex nunc, hansido conceptos más ideales que reales, auténticas pre-tensiones míticas que han lastrado irreductiblementetoda posibilidad de construcción sensata”.

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad de plenoderecho de los actos administrativos, Madrid, 1972.

PRÓLOGO

LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PÚBLICO

Honrado por el autor, profesor Jaime Jara Schnettler, presento ellibro La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Juris-prudencia.

Por diversas razones, me es grato cumplir la misión aludida.Permítaseme enunciar algunas de ellas.

Desde luego, porque el Sr. Jara fue alumno del Magíster en Dere-cho Constitucional que yo dirijo, habiendo culminado ese Programacon el Premio “Alejandro Silva Bascuñán”, discernido a quien fue elestudiante más distinguido de su promoción. Además, pues presidí laComisión ante la cual el autor defendió su tesis de postgrado, dedica-da a la Revisión Crítica de la Teoría de la Nulidad de Derecho Públi-co, mereciendo entonces ser calificada con distinción unánime. En fin,confieso que leí con entusiasmo el libro que prologo, curioso por cons-tatar la originalidad de la investigación y si, en realidad, constituye unaporte significativo a la literatura chilena en el tópico, concluyendoafirmativamente en esos y otros aspectos a los que aludiré enseguida.

I.- CAMBIO PROFUNDO MEDIANTE EL DERECHO

Creo útil situar la investigación que comentaré en un marco histó-rico y teórico de referencia, dentro del cual se comprende y aprecia suverdadero significado innovador en el ya rutinario tratamiento del asun-to en la doctrina, nacional y extranjera.

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PRÓLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PÚBLICO

Ese marco lo resumo manifestando que vivimos un proceso decambios en el concepto, roles y legitimidad del Derecho, susceptiblede ser singularizado por determinadas características. De éstas me limi-to a realzar la profundidad y amplitud de aquel proceso, al punto queexige revisar qué y cuáles son las fuentes del Derecho, reconociendo elvigor directo y supremo del Código Político. Demanda admitir, sincondiciones, su impregnación con valores y principios que llevan aaplicar una hermenéutica teleológica, con la dignidad de la persona ylos derechos humanos que fluyen de ella como parámetro esencial. Enla misma línea se halla la condensación de esa axiología en la Constitu-ción, de modo que ahora la crisis de la idea clásica de sistema normati-vo, manifestada en la codificación y en la ley, ha quedado en lapostmodernidad demostrada por fenómenos como la delegación nor-mativa, la potestad reglamentaria extendida, la discrecionalidad técni-ca, la descentralización integral del Estado y la expansión de la activi-dad administrativa. Vinculado a los rasgos descritos aparece lareformulación impostergable de la idea clásica de la soberanía, espe-cialmente en su postulado de infalibilidad y absolutismo, confronta-dos con la constitucionalización del Derecho Internacional y lainterpenetración del Derecho Constitucional con los tratados sobrederechos fundamentales y los órganos establecidos para llevarlos a efecto.En fin, el nuevo Derecho exhibe la prominencia de la Justicia Consti-tucional, obrando preventivamente y ex post para la defensa de la dig-nidad y los derechos aludidos mediante la Carta Fundamental y sinexcederla en su espíritu, contexto y anales fidedignos.

Por cierto, el elenco aludido puede ser adicionado con múltiplesotras singularidades del Derecho contemporáneo o postmoderno, sien-do bastante realzar aquí que ello demuestra la realidad, empíricamenteconstatable en las democracias del mundo entero, de la magnitud delcambio jurídico que vivimos. Tal vez, en la falta de percepción y con-ciencia suficientes, incluso entre legisladores, magistrados y juristas, sehalle otra de las características del proceso que vivimos.

No puedo, sin embargo, dejar de mencionar un aspecto notable detal proceso. Me refiero a que él se desenvuelve pacíficamente, con su-jeción a las vías y para la consecución de los objetivos lícitos que hansido establecidos en el ordenamiento vigente. No se trata, por consi-

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guiente, de cambios originados en movimientos revolucionarios,insurreccionales ni reaccionarios. Antes bien, el ethos del proceso esllevarlo a la realidad dentro y por medio del Derecho, con lo cualquiero puntualizar que se trata de un método racional y pacífico, pura-mente democrático porque las instituciones del Estado de Derechoson las que lo impulsan, sin amenazas ni presiones, sin violencia nirecurso a la acción directa, pese a los desafíos que deparan la delincuen-cia común alentada por la pobreza, el consumismo y el placer comoobjetivo y la encrucijada que padece el mundo de cara al narcotráfico,el terrorismo y los fanatismos religiosos o de otro signo.

II.- UNA APLICACIÓN CONCRETA

En ese panorama, hasta la fecha alentador, van surgiendo nuevoscambios, más circunscritos pero no menos relevantes que los referi-dos. Creo, en tal sentido, que la atmósfera de libertad y tolerancia quevivimos, unida a la interconexión de la doctrina chilena con la doctri-na extranjera, fomenta ese impulso evaluativo y creador.

El ímpetu no decae tras quince años de haberse restablecido la de-mocracia en Chile. Ojalá continúe manifestándose y creciendo tal ener-gía, porque son numerosos los desajustes que aún advertimos entre elnuevo Estado Constitucional de Derecho, por un lado, y la publica-ción de estudios rigurosos que demuestren vocación, tesón y brillo enla consecución de tan noble objetivo, de otra. Adecuar la legislación ylos reglamentos a los postulados del Código Político continúa siendouna tarea grave y pendiente.

En esa perspectiva debe ser situado el libro que presento. En térmi-nos breves y enfáticos, puede ser calificado como una revisión comple-ta de la teoría de la nulidad en el Derecho Público, pero no para que-darse en la sistematización actualizada del estado de la cuestión, sinoque con el resultado, exitoso y promisorio, de haber hallado derrote-ros nuevos y nítidos a través de los cuales dejar atrás las elaboracionesiusprivadas que dominaron el estudio del asunto. Ahora, con base eninvestigaciones como la referida es factible armonizar el estudio de lanulidad administrativa con los valores que informan al ordenamientojurídico. Así, adquieren inimaginada trascendencia el bien común, la

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certeza legítima o seguridad jurídica, y la eficacia en la ejecución de loscometidos que la Constitución y la ley imponen a los entes adminis-trativos para que sirvan a la persona, a los grupos y a la comunidad.

Con lealtad, a esos valores y para ejecutar lo que ellas implican, sereformulan las visiones antiguas, haciéndolas más dúctiles y adaptadasa los tiempos modernos.

III.- SINOPSIS

El libro ha sido estructurado en cuatro capítulos, todos vinculadosentre sí.

El primero, dedicado a elaborar una visión de la doctrina actual enel tema, permite quedar interiorizado de la posición, perseverante enlas tesis defendidas y, por desgracia, aún penetrantes en la mentalidadde juristas y magistrados. En esta parte, introductoria de la obra, serecuerda la influencia, en la teoría respectiva, ejercida por las fuentesprimero romana y después francesa, ambas inadecuadamente entendi-das y absorbidas. Luego, queda de relieve el aporte del recordado maestroMario Bernaschina, pero también se deja de manifiesto cuán estrechay fielmente él siguió a la escuela formal y positiva del Derecho queforjó Hans Kelsen en dos de sus obras pioneras. Tras resumir los plan-teamientos de los autores chilenos, encontramos otra tesis, la de donJuan Carlos Lillo, también fruto del Magíster que dirijo, y que contie-ne contrapuntos con la posición del profesor Jara Schnettler pero a lacual, sin duda, éste debe parte de la lucidez que se advierte en el libro.

En el capítulo II el lector encontrará la evaluación, más ordenada ycompleta, que se ha escrito en la doctrina chilena en el tópico.Adicionalmente, percibirá cuáles son las proposiciones esenciales delautor, v. gr., que ese enfoque tradicional es rígido, estático y absolutoen punto a imponer siempre la nulidad como sanción al acto adminis-trativo que no cumple todas las exigencias, sustantivas y formales, con-templadas al efecto, por menores o irrelevantes que sean los reprochesmerecidos. Hallará también impugnada la afirmación usual que vuel-ve sinónimos la nulidad con la inexistencia o la nada jurídica. Rechaza-da aparece, igualmente, la antigua postura que defiende laimprescriptibilidad de las acciones, o de las resoluciones administrati-

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vas para pronunciarla, incluso de oficio, a través de la declaracióninvalidatoria pertinente.

Llégase así al capítulo III, en que el autor explica, con el aplomoque se obtiene sólo después de madurar y llegar a dominar el temaanalizado, los rasgos matrices de la nueva doctrina de la nulidad ennuestro Derecho Público. Trátase de las páginas con elaboraciones másoriginales y valiosas de esta importante investigación jurídica. Allí searmonizan o concilian, razonada y persuasivamente, criterios a menu-do presentados como contradictorios por la doctrina nacional clásica.Por ejemplo, eso sucede con la legalidad y la eficacia de los actos admi-nistrativos, al extremo de suprimir, a priori, toda modulación, comola llama el Sr. Jara, que permita matizar, en función de las exigenciasdel bien común y de la finalidad de los principios y disposiciones cons-titucionales o legales, tan categórica y terminante extirpación de la con-ducta administrativa impugnada. En la misma perspectiva cabe situar,a mayor abundamiento, el atractivo análisis de la influencia del tiem-po que justifica en el rubro la prescripción, hacia el pasado, y la cadu-cidad, con respecto al futuro. Queda así aclarada la retroactividad queconlleva la declaración respectiva, pero dejando siempre a salvo, o sinlesión esencial, cuanto implica la seguridad jurídica, antiguamente aso-ciada a la teoría de los derechos adquiridos y hoy a la certeza legítimacomo elemento esencial del bien común.

De análogo interés práctico es la diferencia, prolijamente analizadapor el autor, entre el efecto anulatorio de un acto administrativo, poruna parte, y las indemnizaciones que tiene derecho a exigir el afectado,de otra. Coincido con el profesor Jara Schnettler en que ambas situa-ciones se hallan vinculadas, pero no en términos de simultaneidad nide nexos causales, como ocurriría si la resolución anulada llevara con-sigo, sin más, el imperativo para el Fisco de pagar aquel resarcimiento.

Finalmente, a describir el futuro u horizonte del tópico se dedica elúltimo de los capítulos, el más extenso de la obra, verdadera sistemati-zación del pensamiento desarrollado en las secciones anteriores, perocomplementado con puntualizaciones no incluidas en ellas. Aquí apa-recen, más elaboradamente explicados, conceptos capitales del libro.Me refiero, desde luego, a la conservación o mantención de los actosadministrativos cuando hacerlo permite cumplir las finalidades u ob-

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jetivos que les ha fijado el ordenamiento jurídico. Para ello, la argu-mentación discurre priorizando el fondo sobre las formalidades, elcontenido por encima de la letra, la teleología en lugar de la exegésisadjetiva y paralizante por designios burocráticos.

Con idéntico ánimo de aprobación merece comentario el conceptode validez sucesiva, indisociable de la conservación recién aludida, por-que plantea la necesidad de ejecutar los actos administrativos, infun-diéndoles eficacia, a pesar de haber incumplido, en su origen, algunasexigencias de las que he llamado formales, literales o irrelevantes desdeel ángulo finalista y sustantivo.

IV.- PONDERACIÓN MERECIDA

La obra comentada se halla redactada con prosa sencilla y frases cor-tas, eludiendo la construcción barroca, objetable por ser oscura y tedio-sa. En lugar de ella se va a las ideas medulares y concisas. Particularmenteelogiable es el rasgo, repetidamente advertido, consistente en condensarcaracterísticas numerosas y complejas en términos sencillos. Esta cuali-dad, como he advertido, puede ser alcanzada sólo por quien tiene nítidasen su mente las ideas que después transmite para que sean leídas.

La bibliografía es abundantísima, de modo que no se exagera aseve-rando que toda contribución relevante de autores chilenos aparece ci-tada o comentada. El tributo que se rinde a los profesores MargaritaBeladiez, Eduardo García de Enterría y Juan A. Santamaría Pastor,entre otros, demuestra la influencia de la doctrina española reciente enla mentalidad del autor. Me impresionó, en este sentido, saber que enel número 8 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia correspondientea 1914, fue publicada una novedosa contribución extranjera en el rubro,nunca citada con anterioridad por publicistas chilenos.

Sin duda, el Sr. Jara Schnettler ha recibido beneficios de los estu-dios hechos por los profesores Soto Kloss, Fiamma y Pantoja, aunquediscrepa, respetuosa y acertadamente, de las tesis de ellos. Por eso, ad-hiere al pensamiento de académicos como Jorge Reyes Riveros, Urba-no Marín Vallejo, Pedro Pierry Arrau, Carlos Carmona Santander yJosé Rodríguez Elizondo, cuyas monografías en el tema han permiti-do consolidar los cambios ya destacados como positivos.

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Idénticamente elogiable es la cita y transcripción de jurisprudencia.Abundante en los fallos comentados, merece también ser realzada suinserción ordenada, quiero decir, siempre en el lugar que correspondepara compararla con la doctrina glosada o con el examen evaluativoque realiza el autor.

En este panorama de puntos positivos incluyo el ligamen que seefectúa de la legislación recientemente dictada con la anulabilidad oconservación de los actos administrativos. Se progresa así en la revisióndogmática de cuerpos legales decisivos, como la Ley de Bases de losProcedimientos Administrativos.

No puedo, por último, dejar de manifestar complacencia ante loscomentarios que el profesor Jara Schnettler vierte sobre el sentido yalcance de los principios contenidos en los artículos 6 y 7 de la CartaFundamental. Apoyándose, cuando procede hacerlo, en los anales fi-dedignos, su aporte yace, sin embargo, en la integración de los concep-tos constitucionales con los administrativos, desprendiendo enfoques,puntualizaciones y matices que no había tenido la oportunidad de leeren texto alguno, abarcando en esto los escritos por constitucionalistas.

EPÍLOGO

Comprende ahora el lector que ha sido grato leer este libro,pulcramente impreso por Libromar Editores.

Fue, asimismo, realmente provechoso seguir, con facilidad e inte-rés, sus páginas llenas de comentarios, sugerencias, ideas o anteceden-tes siempre útiles.

Lo cerré, tras leerlo tres veces, comprendiendo que se trata de lacontribución más valiosa que la doctrina chilena ha hecho para la re-novación en el tema. Fundada en razonamientos y elementos de juiciodiferentes, creo que la obra presentada tendría que reemplazar, conmayor prontitud que la advertida en los hechos, múltiples lugares co-munes, interpretaciones rutinarias o tesis equivocadas. De estas obje-ciones y otras parecidas ha derivado la oscuridad, si no la incertidum-bre, en un asunto que ya no puede mantenerse en parámetros de otrostiempos, o más acertadamente dicho, de otros siglos.

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Felicito al Sr. Jara Schnettler por su esfuerzo, brillantemente cul-minado, como he procurado demostrarlo en este prólogo. Sólo meresta agradecerle el honor de haberlo escrito y la satisfacción con quehago mías las lecciones que, leyendo el libro, he aprendido.

Santiago, 21 de Septiembre de 2004

José Luis Cea EgañaProfesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad de ChileP. Universidad Católica de Chile

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INTRODUCCIÓN

La teoría de la “nulidad de Derecho Público” constituye una parti-cular figura doctrinal. Se trata de una formulación deducida de escue-tas normas transmitidas por nuestro derecho constitucional histórico.Las Cartas Políticas, en una sostenida línea, han mantenido viva estaantigua regla formulada tempranamente por el artículo 119 de la Cons-titución de 1823; luego perfeccionada por el artículo 160 de la Cons-titución de 1833; reproducida en la Carta de 1925 (artículo 4º) yactualmente conservada en el artículo 7° de la Constitución vigente.1

La reflexión originada a partir de estos escasos elementos positivosse situó preferentemente en la esfera doctrinal. Vino discutiéndose desdehace más de un siglo, siguiendo una interesante evolución, aún en pro-ceso de profundización. Se proyecta desde las opiniones expresadaspor HUNNEUS a fines del siglo XIX, encontrando a mediados del sigloXX su más alto grado de desarrollo en la sistematización de MarioBERNASCHINA, y en las aportaciones críticas de SILVA CIMMA y AYLWIN.

1 La primera referencia histórica a una nulidad sancionada desde el derecho público se encuentraen la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791. Este inicial cuerpo normativo revolucio-nario –que bien pudiera ser un antecedente inmediato del artículo 160 de la ConstituciónChilena de 1833- fijó en los artículos 5, 6 y 7 de la sección II (De la administración interior),capítulo IV (Del ejercicio del poder ejecutivo) de su texto, una amplia potestad de anulaciónradicada en el monarca (el ministro, en su nombre) y otros funcionarios del orden administra-tivo, a fin de controlar la legalidad de las actuaciones de los agentes públicos:

“Article 5.- Le roi a le droit d’annuler les actes des administrateurs de département,contraires aux lois ou aux ordres qu’il leur aura adressés.

Il peut, dans le cas d’une désobéissance persévérante, ou s’ils compromettent par leursactes la sûreté ou la tranquillité publique, les suspendre de leurs fonctions”.

“Article 6.- Les administrateurs de département ont de même le droit d’annuler les actesdes sous-administrateurs de district, contraires aux lois ou aux arrêtés des administrateursde département, ou aux ordres que ces derniers leur auront donnés ou transmis Ilspeuvent également, dans le cas d’une désobéissance persévérante des sous-administrateurs,ou si ces derniers compromettent par leurs actes la sûreté ou la tranquillité publique, lessuspendre de leurs fonctions, à la charge d’en instruire le roi, qui pourra lever ou confirmerla suspension”.

“Article 7.- Le roi peut, lorsque les administrateurs de département n’auront pas usé du pouvoirqui leur est délégué dans l’article ci-dessus, annuler directement les actes des sous-administrateurs,et les suspendre dans les mêmes cas”.

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LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Pero ha sido sin duda el redescubrimiento de fines de la década de los80, a través de las obras de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA, loque ha dado un particular empuje a esta construcción doctrinal.

Ese debate se ha centrado fundamentalmente en la discusión sobrelas características y naturaleza jurídica de dicha construcción. La relaciónentre nulidad e inexistencia; su eventual eficacia ipso iure; o si aquella,por el contrario, queda sujeta al pronunciamiento del juez. El debatetambién se ha referido al alcance absoluto o relativo que cabe reconocera esta doctrina con relación a las restantes ramas del Derecho Público.Igualmente se ha extendido al carácter perpetuo o bien prescriptible queha de asignarse a la acción que la promueve. En fin, no menos esencial,ha sido el empeño de los autores de diferenciarla radicalmente de la nu-lidad del Derecho Común y del Derecho Procesal.

Esta discusión ha sido traspasada a la propia jurisprudencia de lostribunales de Justicia. La judicatura ordinaria, alentada por el recono-cimiento de una vasta competencia contencioso-administrativa, a ins-tancias de la modificación constitucional de 1989, ha acogido amplia-mente a esta doctrina, avocándose en la última década al conocimien-to de numerosas demandas de nulidad de derecho público. Sin embar-go, la mayoría de estas acciones se han encerrado en una temática par-ticular y casi exclusiva: las confiscaciones administrativas de bienes pro-nunciadas al amparo del decreto ley Nº77 de 1973, ámbito estrechoque ha dificultado la generación de una masa de experiencias aplicativasque permita problematizar la citada doctrina.

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Esta teoría de la nulidad de Derecho Público, así delineada, enfren-ta en la actualidad peligros, cuestionamientos y rupturas.

El peligro presente en el centro del redescubrimiento de la nulidadde derecho público es la consolidación de una idea equivocada y con-traria a nuestro sistema constitucional: que la protección del adminis-trado se reduce a la mera tutela anulatoria. Dicha reducción es incon-veniente e inaceptable. Especialmente al apreciar cómo los sistemascomparados de justicia administrativa avanzan decididamente en lalínea contraria: hacia el progresivo abandono del contencioso estricta-

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JAIME JARA SCHNETTLER

mente objetivo a fin de dar paso a amplios procesos de tutela de lasposiciones subjetivas del ciudadano liberándose de la añeja doctrinadel “acto previo” como condición de acceso a la tutela judicial.2

Como se sabe, la acción de nulidad, íntimamente emparentada conel proceso francés del excés de pouvoir, configura sólo un recurso básicode control administrativo, de impronta neutral y abstracta, férreamenteencadenado al principio “revisor” que surge con el contencioso-admi-nistrativo continental del siglo XIX. Pero la Constitución chilena de1980 no ha limitado la vía del recurso contencioso a la mera impugna-ción anulatoria. Así queda de manifiesto de la propia letra y espíritudel artículo 38, inciso 2º, de la Carta Fundamental. Por ello resultaobligado no caer en una asimilación impropia. En el futuro la tutelacontra la inactividad administrativa o el denominado “contenciosoprestacional” justificarán la ampliación de la pretensión contencioso-administrativa, superando la vía estrecha y notoriamente insuficienteque presenta el recurso de nulidad.

El cuestionamiento a la doctrina de las nulidades de derecho públicose sitúa en la base metodológica que sustenta a esta teoría. Porque laautonomía reflexiva que alguna vez caracterizó a esta construcción ju-rídica en su novedosa originalidad, hoy va desapareciendo. Se ha trans-formado más bien en un escollo que, a la par de una rígidareconfiguración doctrinal reciente, ha terminado constriñendo el pen-samiento científico eliminando las áreas de libertad que permitiríanexaminar los problemas antiguos y nuevos que presenta toda teoría dela invalidez en el Derecho Público.

Finalmente la doctrina de la nulidad en el Derecho Público tam-bién enfrenta rupturas. Porque esta visión de la invalidez centrada en laidea de que toda norma ilegal es perpetua y absolutamente nula,inconvalidable e insusceptible de producir efecto jurídico alguno, apa-rece hoy, a comienzos del siglo XXI, superada y desmentida amplia-mente por el avance de la reflexión jurídica comparada.

Me refiero brevemente a estos dos últimos aspectos.

2 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista”, en Revista deAdministración Pública (RAP), Madrid, N° 152, mayo-agosto 2000, pág. 93 ss.

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* * *

La teoría de la nulidad de Derecho Público no se ajusta plenamentea la realidad. Por el contrario diversas caracterizaciones de esta doctrinase alejan de la vida jurídica, con afirmaciones impracticables que cho-can con el imperativo de la economía de los procedimientos adminis-trativos y la propia estabilidad que los destinatarios reclaman de dichasdeterminaciones. Esos factores demuestran también disonancias con-cretas con las decisiones adoptadas en el ámbito de la jurisprudenciaadministrativa y últimamente también de la judicial.

En el caso de la convalidación temporal de los efectos de los actosadministrativos irregulares ello es paradigmático. Mientras en el ámbi-to doctrinal se predica ampliamente la perpetuidad anulatoria comodogma inherente a la institución, las decisiones de los operadores jurí-dicos nos demuestran lo contrario: que el tiempo sí constituye un ele-mento sustancial que limita la posibilidad de hacer valer esa invalidez.Otra tanto podría señalarse respecto de su operatividad de “pleno dere-cho”, que hoy en la práctica no pasa de ser un ‘vacío eco’ en los mismosfallos que, paradójicamente, la pronuncian, a despecho de decisionesjudiciales recientes que niegan derechamente dicha eficacia.

Estos elementos parecen demostrar algo inequívoco: una silencio-sa, pero creciente “rebelión”, no ya de los “hechos contra el derecho”,como lo destacaba RIPERT, sino que, parafraseándolo, de los “hechos encontra de la teoría”.

Y ello se explica porque la doctrina de la nulidad de Derecho Públi-co en la forma tradicionalmente transmitida ha logrado mantener unacautivante resistencia a acomodarse a la vida jurídica efectiva. Parecieraque la teoría que comentamos demanda sugestivamente que sea la rea-lidad la que se conforme a ella. Y aquí parte nuestro enfoque discre-pante: es la teoría de la nulidad la que debe ajustarse a las exigencias dela realidad; no al revés.

Para propender a esa finalidad es necesario profundizar el análisis.Traspasar los límites de las afirmaciones especulativas propias de ladoctrina actualmente heredada y en un plano superior intentar reflejarlos aportes actuales de la “dogmática” de la invalidez en derecho públi-

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co, altamente desarrollada en la doctrina comparada.3 Y ese es el nivelde investigación propicio para corregir las exageraciones teóricas de-nunciadas, porque, tal como lo expresaba un autor, la dogmática jurí-dica “no [se] sirve a sí misma sino a la vida”, o sea, a la realidad de la“aplicación del derecho”.4

Tampoco colabora a la adecuada comprensión de la realidad jurídi-ca la falta de flexibilidad que la teoría citada exhibe en la justificaciónde sus elementos. Esta opción metodológica por caracterizaciones quevalen sin excepción sólo ha generado que ciertos fenómenos de la reali-dad queden fuera del ámbito de reflexión teórica, como verdaderasmanifestaciones “paradoctrinales”, sin tratamiento ni explicación plau-sible. Por el contrario la formulación de reglas que obligan a incluirentre sus pautas la posibilidad de excepciones, matizaciones omodulaciones, colabora a aumentar el grado de abstracción que cual-quier doctrina requiere para su propia fundamentación. Las excepcio-nes no debilitan a la teoría, sino que la refuerzan porque la aligeran depretensiones insostenibles. Precisamente esa es la función del esquemaregla/excepción en la ciencia jurídica.5

En tercer lugar, cabría objetar a la teoría clásica de la nulidad de Dere-cho Público su incapacidad para ofrecer respuestas adecuadas a los facto-res que configuran el “entorno” de aquella doctrina. La sociedad actualtiende a un acelerado cambio de orientación social desde el pasado haciael futuro. De tal forma que las decisiones jurídicas, en último término,también pueden justificarse por las condiciones que generan hacia elporvenir, por las consecuencias o efectos de esos actos o decisiones. A elloresponde por ejemplo la influencia creciente de las nociones de finalidady valor presentes en la configuración del moderno Estado de Derechocomo organización eminentemente orientada al bien común.6

3 Contrariamente a su literalidad, una “dogmática jurídica” poco tiene que ver con el “encadena-miento del espíritu”, sino más bien al revés, con el aumento de la libertad reflexiva en el tratode experiencias y dudas posibles. Es en este ámbito en el que debería desarrollarse una abiertay genuina discusión sobre esta temática. Cfr. LUHMANN, Niklas, Sistema jurídico y dogmáticajurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 29.

4 Ibíd., pág. 27.5 Ibíd., pág. 63, en nota.6 Cfr. BENDA, Ernesto, “El Estado Social de Derecho”, en Manual de Derecho Constitucional,

VV. AA., Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 509.

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Una construcción doctrinal como la nulidad de derecho públicono puede quedar al margen de este examen. Y el resultado nuevamentees desolador. Ello es particularmente claro ante la respuesta insuficien-te que esta doctrina ofrece con relación al tema crucial de la incidenciadel tiempo en las situaciones jurídicas derivadas de los actos ilegales. Eltiempo no sería –en la matriz tradicional de esta teoría- una coordena-da válida en el temperamento de la sanción anulatoria. Se trata, por elcontrario, de un factor simplemente ausente de esa configuración doc-trinal. Ello confirma la opinión de que esa construcción teórica se plan-tea de cara al pasado, pero en caso alguno al horizonte de las consecuen-cias o efectos que la actividad ilegítima genera en la realidad. Razón másque suficiente para instar a la reformulación de esta figura.

* * *

La teoría de la nulidad de Derecho público, en su tradicional ver-sión, tampoco es original. Responde a un antiguo paradigma doctrinalforjado en Alemania durante el siglo XIX. El denominado “dogma dela nulidad”.7

Esta regla tradicional afirmaba en su época que toda norma queincurriere en cualquier infracción del ordenamiento jurídico era sancio-nada con la nulidad. Se trataba de un principio absoluto, sustentadoen una doble premisa: en primer lugar, en que la nulidad era la sanciónúnica para la ilegalidad de toda norma; en segundo lugar, en que adicha nulidad se asociaba una consecuencia también única: la invalidezab initio o ex tunc de la norma nula.8

7 Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia,2002, pág. 127 ss. y 332.

8 En Alemania esta regla se forjó como sustituto de la inexistente posibilidad -durante la primeramitad del siglo XIX- de impugnar ante los Tribunales los actos del poder ejecutivo. Al no serposible al ciudadano obtener la tutela judicial frente a las actuaciones ilegales de la Administra-ción, la doctrina de la época justificó que estos tenían en determinados casos un “derecho deresistencia” al cumplimiento de tales actuaciones, toda vez que sólo los mandatos legales eranobligatorios. Los ciudadanos “no debían obediencia” a los mandatos ilegales. Sólo lo jurídico eraobligatorio y, viceversa, lo antijurídico no lo era. El problema de la obediencia o resistenciaperdió interés cuando comenzó a ser posible la impugnación jurisdiccional de los actos admi-nistrativos, pero las líneas maestras del desarrollo posterior de la teoría de la invalidez ya habíansido establecidas. (Ibíd., pág. 127-128)

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Sin embargo ambas premisas básicas de este antiguo postulado en-frentan hoy profundos quiebres. Puede afirmarse con propiedad que lanulidad en el derecho público moderno se escribe como “guion” de lasuperación de aquella doctrina absoluta, como la “historia” de dichasrupturas.

En efecto, el postulado del “dogma anulatorio”, edificado única-mente sobre la base de los vicios de incompetencia, de contenido y deforma externa, ha sucumbido paulatinamente ante la proliferación delos procedimientos para la elaboración de actos y disposiciones por laadministración. Tanto la práctica jurisprudencial como la legislación,enfrentada a dichos vicios, comenzaría un abandono gradual del dog-ma anulatorio a causa de los incongruentes y desproporcionados resul-tados derivados de tan absoluta solución. Era evidente que aquella re-gla según la cual cualquier ilegalidad determinaba perpetuamente laineficacia jurídica de la norma que la sufría resultaba inadecuada pararesolver el nuevo escenario.9

Hoy la doctrina comparada converge ampliamente en la necesidadde superación del “dogma de la nulidad”. Se estima que una nulidad apriori o automática no configura una respuesta justa y adecuada a lasexigencias que la realidad jurídica impone, particularmente frente a losprincipios jurídicos de certeza, estabilidad y conservación de los actosde la administración.

Como el sistema jurídico no se encuentra de espaldas a la realidadque pretende imperar, frente al rigor y rigidez de la sanción anulatoria,resulta aconsejable imponer criterios de modulación de aquel tempera-mento, a fin de encontrar soluciones prácticas diversas de la nulidadautomática.

* * *

En este marco y ante la ausencia de respuestas satisfactorias y globalespara varias de las interrogantes sugeridas, es necesario avanzar hacia laconstrucción de un nuevo modelo explicativo de la institución. Estenuevo contexto debe acomodar y dar cuenta adecuada de las nuevas

9 DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 134.

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exigencias que impone la vida jurídica a la temática de la invalidez delos actos en el Derecho Público. El presente estudio pretende contri-buir a la necesaria actualización y reordenación de la materia.

Esta revisión crítica se orienta a dos objetivos principales; el prime-ro, “armonizar” los elementos de la teoría anulatoria con la realidadconstitucional y administrativa a la que debe servir, ámbitos que hanido paulatinamente alejándose de los contenidos de dicha construc-ción doctrinal, ante las exigencias propias de la vida práctica, más por-fiadas que las simples teorizaciones. En segundo lugar, entregar ele-mentos al debate doctrinario que junto con instar al perfeccionamien-to del Estado de Derecho, al mismo tiempo, coadyuven a la necesariaeficiencia de la organización administrativa, herramienta fundamentalpara propender al logro del bien común.10

El análisis que a continuación se ofrece, se desarrolla en cinco etapas.En el primer capítulo se expondrá una síntesis de la evolución doc-

trinal de la teoría de la nulidad de derecho público, en términossinópticos y generales. Abordo los temas fundamentales de esta figuradoctrinal y los aportes más sobresalientes que en la línea crítica o de lacomplementación de sus conceptos han sido ofrecidos por los másdiferentes comentadores durante la última década. Se destacará en estaparte las problemáticas que esta teoría plantea en el estado del desarro-

10 El presente trabajo apunta a un examen crítico de la reinante configuración de la teoría anulatoriaen el derecho público chileno en la línea de las correcciones sistemáticas que dicha doctrina debeasumir. Me fundo para ello, principalmente, en el balance del fenómeno de la invalidez en elpanorama comparado actual.

No trato aquí por consiguiente de una proposición sobre los vicios del acto administrativo,perspectiva que he descartado deliberadamente, salvo las referencias obligadas que impone lapropia exposición que sigue. Este punto de vista obedece a dos buenas razones, una de índoleteórica y otra de naturaleza positiva.

Desde el punto de vista teórico, hace ya 30 años, en el estudio más importante en el ámbitohispanoamericano sobre nulidad e ineficacia en el Derecho Público, Juan AlfonsoSANTAMARÍA PASTOR demostró que la teoría anulatoria debía ser construida “[...] sobreuna base fundamentalmente procesal, como el régimen jurídico de la eliminación de los actosirregulares y no como una teoría de los vicios de estos actos”. [el subrayado es nuestro]. Agregabaeste autor que “la concepción organicista o antropomórfica del acto jurídico, aun teniendo unvalor didáctico indiscutible, resulta perturbadora e impotente para resolver los problemas quela realidad jurídica plantea, debiendo ser sustituida por una perspectiva dinámica de la inefi-cacia como instrumento procedimental de la exigencia sancionadora del ordenamiento jurídi-co”. Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actosadministrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, IEA, Madrid,1972, pág. 68.

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llo doctrinario actual, examinando el contenido de cada una de esasposiciones.

A continuación en el capítulo II de esta obra fundamentaré unavisión crítica de diversos elementos caracterizadores de la teoría de lanulidad de derecho público que hasta la fecha han sido aceptadosinercialmente, a pesar que la realidad de los hechos y el estado actualdel debate en la doctrina comparada, los contradicen, a veces abierta-mente.

En este lugar justificaré el rechazo a la concepción de la nulidad ipsoiure que desde los inicios de la teoría en nuestro medio ha constituidoun verdadero “dogma”, indiscutido e inamovible. También se abordala indebida asimilación entre nulidad e inexistencia; los quiebres quepresenta la categoría de la imprescriptibilidad en la actualidad y el su-puesto alcance universal que se ha asignado a la teoría anulatoria, as-pectos otrora asumidos sin discusión.

En la tercera parte justificamos las bases de un nuevo marco deanálisis para el estudio del fenómeno anulatorio en el Derecho Públi-co. Esta fundamentación está vinculada con el primer objetivo enun-ciado precedentemente, esto es, la armonización de la teoría con lapraxis jurídica. Se propone reformular el concepto de validez en el

Por su parte desde el punto de vista positivo esa también parece ser la opción correcta. En efecto,la necesaria construcción en nuestro medio de una dogmática de los vicios del acto administrativochocó con la crónica omisión de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos queprometió establecer el artículo 60 Nº18 de la Carta Política de 1980.

La reciente entrada en vigor de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administra-tivos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (D.O. 29/05/03), sibien auspiciosa en lo referido a la noción del acto administrativo (art. 3, 50 y 51) y en relación alos principios y etapas esenciales aplicables al cauce de elaboración de los pronunciamientos de estaíndole, aún mantiene su deuda en relación a la teoría de la invalidez y de la ineficacia de los actosde la administración. A despecho de algunas normas que insinúan reglas sobre la incidenciainvalidante del vicio de forma y procedimiento (artículo 13) y del error de hecho (artículo 60,letra b) no se contiene una regulación definida de los elementos del acto y de los restantes viciosque determinan su invalidez. Con seguridad una futura complementación de esta preceptivadetallará el régimen de los requisitos de existencia y validez del acto administrativo con lasdistinciones, matizaciones y modulaciones que impone la doctrina moderna del Derecho admi-nistrativo. Si aquello ocurre, muy probablemente se superará la rígida justificación de la “teoría delas nulidades administrativas”, que fundamentada hoy –según la doctrina dominante– exclusiva-mente en el principio de supremacía constitucional, se aparta de la configuración que normalmenteadoptan los sistemas administrativos comparados.

Para un renovado y detallado enfoque, chileno y comparado, desde la perspectiva apuntada:Cfr. CARMONA SANTANDER, Carlos, Los vicios del acto administrativo. La nulidad dederecho público, 2 vols., apuntes de clases, Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho,2001.

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derecho público chileno teniendo como marco central el principio deconservación de los actos administrativos. Se examinará en este lugar cómola noción de validez del acto administrativo tiende a independizarsedel estricto concepto de legalidad, admitiéndose que determinadosactos, no obstante su ilegalidad, puedan devenir en actuaciones válidasy producir efectos que el ordenamiento protege y ampara por la situa-ción valiosa que crean a posteriori. De ahí que la validez del acto ad-ministrativo no sea necesariamente asimilable a la tradicional nociónde ilegalidad ab initio.

Se analizará también la relación entre las normas del derecho públi-co y del derecho privado desechando la tesis que postula la radicalseparación entre ambos ámbitos, optando por una inteligencia ampliay unitaria de dichos ordenamientos. Finalmente no puede estar ausen-te del replanteamiento de este tópico la amplia y profunda revisiónque merece la eficacia anulatoria en el Derecho Público, en relación alámbito personal, temporal y procesal del acto anulatorio, con referen-cia a fallos recientes de nuestros Tribunales que han explorado estatemática.

En la cuarta parte y final de este estudio, se desarrolla y fundamentala situación actual de la institución en la legislación reciente y en lajurisprudencia sobre la base de una tesis de trabajo. Se parte de la cons-tatación de decisiones o pronunciamientos tanto administrativos comojudiciales de naturaleza anulatoria de derecho público que se orientanpor un concepto realista de validez. La tesis que se sostendrá pretendecomprobar la existencia de este criterio que corrige y es contradictoriocon aspectos esenciales del contenido tradicional de la teoría de la nu-lidad de derecho público.

Este nuevo concepto de validez se denomina validez sucesiva. Laexpresión pretende poner de manifiesto que junto a un concepto tra-dicional de validez, que atiende al perfeccionamiento o la incorpora-ción del acto jurídico al ordenamiento, validez de origen, también puedeser detectada una noción de validez posterior o sobrevenida que atien-de, no ya a los requisitos de integración inicial del acto al sistema jurí-dico, sino a la conservación posterior del acto o de sus efectos en elordenamiento.

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Esta diferenciación del fenómeno de la validez en dos horizontesdefinidos permite dar respuesta a la complejidad creciente del entornotemporal del sistema jurídico. Para decirlo en otros términos, la expli-cación teórica no sólo debe fundamentar la eventual incorporación“válida” al ordenamiento de las normas jurídicas, sino que tambiéndebe asumir una explicación coherente al fenómeno de la “válida” con-servación o protección de las situaciones, consecuencias o efectos que eseacto, aún ilegalmente, ha podido crear en la vida jurídica.

Esta visión dual de la validez de las normas permite ponderar vir-tuosamente el respeto al principio de legalidad, orientadosustancialmente al horizonte de la creación normativa, con el necesarioreconocimiento de los principios jurídicos de seguridad jurídica y con-fianza legítima (buena fe), reglas que constituyen un importante lími-te en la protección y consolidación de efectos normativos posterioresque para los particulares se generan al amparo de dichos actos.

Este enfoque se respalda en el principio jurídico de conservación ysus manifestaciones jurisprudenciales y legislativas en el Derecho chile-no, con particular mención de las reglas introducidas por la LeyNº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la AdministraciónPública en materia de nulidad por vicios formales y otras reglas queavalan la relativización de su eficacia invalidante, las que son desarro-lladas.

Finalmente se intenta comprobar cómo la consolidación temporalde los efectos de un acto inicialmente contrario a Derecho, a través delrégimen general de la prescripción, puede compatibilizarse con el con-cepto de validez sucesiva ya referido.

* * * *

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CAPÍTULO IESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA NULIDAD DE

DERECHO PÚBLICO

SUMARIO: 1.- LA TESIS CLÁSICA.- 1.1. Antecedentes. 1.2. Concepto. 1.3. Sus rasgos tradiciona-les. 1.3.1. Nulidad ipso iure. 1.3.2. Nulidad insanable. 1.3.3. Nulidad Imprescriptible. 1.4.Acción de nulidad de Derecho público. 1.4.1. Su naturaleza constitucional. 1.4.2. Efectos deesta acción. Sus aspectos procesales. 2. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SEGÚN JORGE REYES

RIVEROS.- 2.1. Bases de este planteamiento. 2.2. Su crítica a la tesis tradicional. 2.3. Invalidacióny nulidad de Derecho Público. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA.- 4. OTROS PLANTEA-MIENTOS.- 4.1. Enrique Silva Cimma. 4.2. Pedro Pierry Arrau. 4.3. Alejandro Silva Bascuñán.4.4. Patricio Aylwin Azócar. 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO.

1.- LA TESIS CLÁSICA

1.1. Antecedentes11

A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1980 y másclaramente desde la reforma constitucional de la Ley Nº18.825 de1989, quedó allanado el camino para el reconocimiento de una acciónde nulidad autónoma superadora de la ausencia crónica en nuestroordenamiento de una ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Este novedoso enfoque constitucional, unido al reco-nocimiento de un amplio derecho a la acción en favor de toda persona(art. 19 N°3, C. P. R.), derivaría en la configuración de esta accióngeneral anulatoria aun ante la falta de disposiciones específicas de ran-go legal que la regularan. Dicho desarrollo se estructuró implícitamen-te en el rescate de la teoría de las nulidades administrativas ya elaboradabajo el imperio de la Carta Política de 1925 en el seno del seminario

11 Un buen desarrollo del estado actual de la nulidad de Derecho Público en la doctrina yjurisprudencia reciente puede consultarse en: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CAL-DERÓN, Andrés, La nulidad de derecho público: análisis de la jurisprudencia entre los años1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000,especialmente págs. 34 ss.

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de derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad deChile.12

Retomaron esta doctrina los trabajos de los profesores de la Uni-versidad de Chile Eduardo SOTO KLOSS y Gustavo FIAMMA OLIVARES.13

Esta reformulación, hoy mayoritariamente extendida, se sustentasobre una amplia pretensión de generalidad de esa teoría que involucraríaa todas las ramas del derecho público, promoviendo de paso una inte-ligencia estricta del artículo 7° de la Carta Política. Se funda en unacentuado examen de los antecedentes históricos y exegéticos del pre-cepto constitucional que la consagra.

Esta doctrina define la nulidad que se desprende de dicha disposi-ción constitucional con los siguientes caracteres: 14

1. Una nulidad que opera de pleno derecho (ipso iure)2. Una nulidad insanable; no susceptible de convalidación o

subsanación alguna;3. Una nulidad perpetua e imprescriptible;4. Una nulidad que en sus efectos se equipara a una verdadera

inexistencia del respectivo acto.El impacto de esta reformulación teórica en la jurisprudencia de

nuestros tribunales ha sido notorio. No se limitó simplemente al re-conocimiento de la vía procesal y de la plena jurisdicción de estos parael conocimiento de la acción, sino que ha acogido casi sin matices latotalidad de los alcances, efectos y naturaleza que dichos autores sostu-vieran en sus difundidos trabajos académicos.

12 Por todos: BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidadesadministrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, añoXVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

13 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, enRevista de Derecho Público, Universidad de Chile, vol. 1990, N°s 47-48; FIAMMA OLIVARES,Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980al Derecho Procesal Administrativo”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIII, N°3,septiembre-diciembre 1986.

14 SOTO KLOSS, Eduardo, op cit., pág. 19.

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1.2. ConceptoLa tesis comentada define a la nulidad de derecho público como un

mecanismo jurídico sancionador fundamental del Derecho Público.Consistiría en la ineficacia de los actos estatales dictados en contraven-ción al principio de juridicidad contemplado en los artículos 6º y 7ºde la Constitución Política de la República. Se trata en palabras de suscultores de una “piedra angular” del ordenamiento jurídico institucionalchileno toda vez que su funcionalidad es dar eficacia al principio delegalidad y de Estado de Derecho.15

Sus sostenedores interpretan literalmente la primera parte del pre-cepto contenido en el inciso 3º del artículo 7º de la Constitución Po-lítica, dotándolo de un contenido conceptual estricto y absoluto. 16

1.3. Sus rasgos tradicionales.Conforme lo sostiene este sector doctrinal, la nulidad de derecho

público presenta tres características fundamentales: es una nulidad ipsoiure, insanable e imprescriptible.

15 El significado de esa nulidad ha sido descrito así: “que sea nulo un acto significa que no es talacto, y no es tal acto porque ha violado la Constitución al carecer de los requisitos o exigenciasdispuestos por ésta para que exista como acto y acto válido en el Derecho. Es nulo porque seencuentra privado de aquello que era exigido para su existencia como acto válido jurídicamentehablando, y al hallarse privado de ello no es algo real, ni activo ni eficiente como acto; a lo sumoserá un hecho, una vía de hecho”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo.Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996,pág. 182.

16 La frase del artículo constitucional citado: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo yoriginará las responsabilidades y sanciones que la ley señale” es examinada exegéticamente. Laprimera expresión “Todo acto” manifestaría la idea que ningún acto queda exceptuado de sumandato, sea cual fuere su naturaleza, función en que recae, o la jerarquía de su autor. Elprecepto sería aplicable a todo tipo de actividad estatal, sea constituyente, legislativa, jurisdiccio-nal o administrativa. “En contravención” quiere decir toda vulneración o infracción de loselementos de validez de la actuación de los órganos públicos a que alude el artículo 7º incisos1º y 2º de la Carta Fundamental. La palabra “Es” mediante la forma verbal en tiempo presenteutilizada por el constituyente denotaría que el acto dictado en contravención al principio dejuridicidad es nulo desde el mismo momento en que se incurre en dicha contravención. LaConstitución no establece según esta línea doctrinal que el acto sea nulo en el futuro (ex nunc),o que requiera para producirse de un pronunciamiento judicial. Finalmente la locución “Nulo”expresa que la nulidad que propugna la Carta Política sería una verdadera inexistencia. Porqueel acto nulo “no es acto”. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe como tal.Carece de la calidad de acto jurídico y en razón de lo anterior jamás ingresará al ordenamientojurídico; a lo más constituirá una vía de hecho generadora de responsabilidad del Estado. Cfr.SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pág. 163 ss.

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1.3.1. Nulidad ipso iureSi el acto estatal, cualquiera sea su naturaleza, infringe el principio

de juridicidad, es nulo, y esta nulidad equivale a su entera ausencia devalidez jurídica. Ello opera ab initio, sin admitirse validez provisoriaalguna al acto incurso en el vicio. El acto nulo no existe como actojurídico y por ende, no ingresa al ordenamiento jurídico; constituyeuna simple vía de hecho que, en caso de dañar a terceros, encerrará laresponsabilidad del Estado. Esta estricta operatividad emanaría paralos sostenedores de esta tesis de la finalidad a la que sirve la nulidad dederecho público, que no es otra que la salvaguardia del principio desupremacía constitucional.17

En fin, la nulidad de derecho público sería una sanción que opera“por sí misma”, desde el momento mismo de la dictación del actoestatal que vulnera el principio de juridicidad. Por ello, la declaraciónjudicial que puede ser solicitada mediante la acción constitucional denulidad cumple sólo una función de certeza, limitándose a constatar elhecho del acto nulo y declararlo como tal, retrotrayendo sus efectos almomento de dictación del acto nulo.18

1.3.2. Nulidad insanableConsiste en que el acto viciado de nulidad de derecho público no

puede adquirir validez posterior. Se trata de una nulidad imposible deser convalidada o ratificada.

Este factor distintivo de la nulidad derivaría del valor que la sustenta,toda vez que la vulneración del principio de juridicidad, por mandato dela Constitución, envuelve la ineficacia absoluta del acto, sin que puedaestimársele existente como tal. Entonces -afirman sus cultores- lo queno existe mal puede ser convalidado, saneado o ratificado. La nada jurí-dica, el “no ser”, no puede ser mejorado, empeorado, ratificado niconvalidado, pues no existe.19

17 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pág. 173.18 Ibídem.19 SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 176.

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1.3.3. Nulidad imprescriptibleEstrechamente conectado con su carácter de nulidad ipso iure, de

pleno derecho, se afirma su naturaleza de nulidad perpetua eimprescriptible, esto es, que no es susceptible de sanearse por el trans-curso del tiempo.20

1.4. Acción de nulidad de Derecho público1.4.1. Su naturaleza constitucional

Si bien la nulidad de Derecho Público según esta doctrina no re-quiere ser declarada para ser eficaz, sus cultores admiten que por moti-vos de seguridad jurídica su reconocimiento judicial es determinantepara sustentar la retroactividad de sus efectos.

El fundamento jurídico de la nulidad de derecho público comoinstitución procesal, y pese a no estar reconocida por texto constitu-cional ni legal alguno, se hace sustentar en el derecho general a la ac-ción y a la defensa jurídica contemplados en el artículo 19 Nº3 de laConstitución vigente en relación con el propio inciso 3º del artículo7º de la Carta Fundamental. 21

Este derecho fundamental tiene dos vertientes. De una parte, lafacultad de accionar que se reconoce a toda persona en demanda de laprotección de sus derechos; y, por otro, la obligación de los tribunalesde proveer, en inmediata conexión con el principio constitucional de

20 “[...]si esta nulidad de derecho público es en buenas cuentas un impedimento radical para quenazca a la vida del Derecho un acto jurídico que ha sido emitido por un órgano del Estado coninfracción a la Constitución; dicho acto, en razón de dicha infracción, carece de realidadjurídica, es inexistente, no existe ab initio en el ordenamiento jurídico y si no existe, jamás eltiempo y su transcurso podrán darle validez o sustento jurídico a algo que carece de ser, que noexiste como realidad jurídica, como algo real en el ordenamiento”. Cfr. SOTO KLOSS,Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pág. 176.

21 “Si los derechos de una persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece denulidad, la protección que la Constitución reconoce pasa, necesariamente, por el reconocimien-to del derecho a la acción para impetrar esa nulidad, fuente de su agravio, y esa acción no es sinola acción de nulidad, que como acción encuentra su fuente normativa en el artículo 19 Nº3inciso 1º de la Constitución y como acción de nulidad en su artículo 7º inciso 3.”. Cfr. SOTOKLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 184.

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inexcusabilidad previsto en el inciso 2º del artículo 73 de la CartaPolítica. 22

1.4.2. Efectos de esta acción. Sus aspectos procesalesAsí justificada esta acción y para cuando sea impetrada, sus cultores

indican que los efectos de la declaración de la nulidad de derecho pú-blico se retrotraen al momento de la dictación del acto viciado. Loanterior porque se estima que el acto nunca ha existido como tal, comoacto jurídico, no ha ingresado al ordenamiento jurídico produciendoefectos válidos. Ello es consecuencia de la propia disposición constitu-cional que la establece y que se estima operativa por sí misma. Enestricto rigor no sería ni siquiera necesaria la declaración judicial paraque el acto quede nulo. Esa declaración sólo “constata” la existencia delvicio limitándose a reconocer y declarar que el acto desde su dictaciónes nulo y no ha podido producir efectos jurídicos.

En cuanto a la eficacia personal de esa declaración judicial se afirmaque la nulidad de derecho público produce efectos erga omnes, todavez que la ineficacia del acto opera para todos, sean particulares o lapropia administración, conllevando además la nulidad de todos aque-llos actos que tengan por fundamento al acto nulo.

En lo relativo a la competencia para el conocimiento de la acciónde nulidad de derecho público, se afirma que ella corresponde a lostribunales ordinarios de justicia, conforme lo dispuesto en el artículo73 de la Constitución.23

El procedimiento aplicable, por regla general, será el juicio ordina-rio de mayor cuantía, dado su carácter de ritualidad supletoria y gene-

22 La justificación concreta la ofrece Gustavo FIAMMA en el siguiente sentido: “[...] si serelaciona este derecho abstracto que es la acción -y que por ende puede contener cualquierpretensión en relación a un derecho- con lo dispuesto en el artículo 7, inciso final, que disponeque todo acto en contravención al principio de legalidad administrativa es nulo, resulta que unade las tantas especificaciones que puede tener el derecho a la acción sería, precisamente, lapretensión de nulidad de un acto administrativo que se estime ilegal o inconstitucional”. Cfr.FIAMMA OLIVARES, Gustavo, op. cit., pág. 126.

23 Según las reglas generales de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales,será competente el juzgado correspondiente al domicilio del demandado. Si el acto emana de unórgano fiscal, la demanda deberá ser dirigida contra el órgano de que se trate, representado, engeneral, por el Consejo de Defensa del Estado. En los demás casos, se dirigirá contra elrepresentante legal del órgano estatal personificado respectivo. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo,op. cit., t. II, pág. 190-192.

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ral en nuestro ordenamiento procesal común. Para el caso que la ac-ción se dirija contra un órgano fiscal y se pretenda no sólo la declara-ción de nulidad del acto tachado de nulidad sino otro tipo de declara-ciones pecuniarias, el procedimiento aplicable será el juicio especial deHacienda establecido en los artículos 748 y siguientes del Código deProcedimiento Civil.24

Finalmente se admite la procedencia de medidas cautelares, seanprejudiciales o no, siendo posible, a fin de asegurar ‘los resultados deljuicio’, requerir al tribunal la precautoria innominada de suspensióndel decreto o resolución que se estima viciada de nulidad, entretantono se conozca y decida sobre la validez de la decisión impugnada.25

2. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SEGÚN JORGE REYES

RIVEROS

REYES RIVEROS plantea un punto de vista diferente. Inicia su re-flexión desde la constatación de la ausencia de normas claras y comple-tas que permitan deducir con claridad una teoría tan absoluta como latradicionalmente expuesta hasta hoy. Este autor estima que las dispo-siciones constitucionales y legales que usualmente se citan en apoyo deesta teoría son, por el contrario, escasas, y aun insuficientes y contra-dictorias si se las examina con detención. Por lo anterior, junto conelaborar una posición personal respecto a sus características y naturale-za, propone ciertos criterios básicos para la instauración de una norma-tiva constitucional y legal clara y eficaz sobre la institución.

2.1. Bases de este planteamientoPara este autor el ordenamiento jurídico debiera disponer de mane-

ra específica la determinación de las sanciones y responsabilidades encaso de infracción al principio de juridicidad, autorizando que en casode defectos insignificantes o menores, ellos no generen perentoriamentela nulidad de los actos. También acoge la idea que los vicios conteni-dos en los actos administrativos, jurisdiccionales y legislativos respon-den a sistemas no necesariamente uniformes sino que gobernados pornormas propias y principios específicos.24 Ibídem.25 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 193.

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En el orden de los actos legislativos propone la concentración delos recursos tendientes a hacer efectivo el principio de juridicidad con-firiendo al Tribunal Constitucional el control preventivo obligatoriode todas las leyes, lo mismo que un control posterior de las infraccio-nes de forma y fondo a la Constitución, mediante el recurso deinaplicabilidad y el deber de todo tribunal de inaplicar las normas con-trarias a la Carta Fundamental, sin que ello importe necesariamente lanulidad de la ley.

En materia de los actos del poder judicial admite que ese sistemadebe ser gobernado por los principios que informan el derecho proce-sal de acuerdo a los Códigos de enjuiciamiento respectivos.

En cuanto a los actos administrativos, REYES RIVEROS propugna quesu régimen debiera establecerse en la legislación sobre ProcedimientosAdministrativos; sobre Contencioso Administrativo y en la regula-ción orgánica de la Contraloría General de la República detallando losaspectos usualmente abordados por el Derecho comparado en regula-ciones análogas.26

2.2. Su crítica a la tesis tradicionalLa tesis de REYES RIVEROS se sitúa críticamente en relación con la

posición tradicional de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES.En primer lugar se plantea en una abierta oposición al carácter “ipso

iure” que tradicionalmente se atribuye a esta nulidad pública.Los fundamentos de este rechazo se encuentran en la distinta inter-

pretación que del artículo 7º de la Constitución deducen esos autores.Para REYES dicha norma no debe ser entendida aisladamente, sinoque en armonía con los otros preceptos constitucionales.

En esta línea el inciso 3º del artículo 6º encomienda a la ley deter-minar las “responsabilidades y sanciones” que generan las infracciones atal artículo. El constituyente ha reenviado a la ley la regulación de las

26 “El desarrollo de este sistema tendría que contemplar principalmente, además del concepto denulidad, las clases de ella, si las hubiera; las causales de nulidad, la autoridad encargada de sudeclaración o de su reconocimiento, según los casos; las características y efectos; considerar laconvalidación, conversión y la incomunicación de la parte viciada a la parte sana, la prescripcióny, finalmente, casos y situaciones en que no es procedente la nulidad frente al principio debuena fe, como asimismo, la figura de los actos irregulares pero válidos”. Cfr. REYES RIVEROS,Jorge, La nulidad de Derecho Público, Conosur, Santiago, 1998, pág. 12 ss.

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sanciones por la infracción del principio de juridicidad, admitiéndoseen consecuencia la procedencia de distintos regímenes posibles segúnlo sea el tipo de actividad de que se trate.27

Otras disposiciones de la Carta ratificarían que las sanciones por lainfracción al principio de juridicidad no siempre conllevan una nuli-dad de pleno derecho. Así lo demuestra el artículo 12 de la Carta Fun-damental en lo relativo al reclamo por pérdida o desconocimiento dela nacionalidad, como quiera que el acto lesivo se reputa plenamenteválido hasta que no exista una declaración judicial que lo anule. Otrotanto sucede en relación con el recurso de amparo de la libertad perso-nal, toda vez que la Constitución otorgó al juez respectivo la posibili-dad de ordenar “se reparen los defectos legales” (artículo 21), de modoque el acto impugnado no siempre es merecedor de un reproche denulidad “ipso iure”; por el contrario el órgano puede subsanar o con-validar el acto respectivo. También hace excepción a este estado decosas el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo80) que no configura una nulidad de la ley por infracción constitucio-nal, sino sólo una facultad para declararla inaplicable al caso concretosegún determine nuestro Tribunal Supremo.

La excepción vendría por lo estatuido en el artículo 35 de la Cartaque dispone que los reglamentos y decretos no serán obedecidos si nollevan la firma del Ministro respectivo. Lo mismo acontece con la dis-posición contenida en el inciso 2º del artículo 83 de la Constitución,que establece que los decretos supremos impugnados ante el TribunalConstitucional quedarán sin efecto de pleno derecho, con el solo méritode la sentencia que acoja el reclamo. Pero siempre se trata de casos espe-cíficos en que expresamente así lo consagra la propia Constitución.28

27 Esta conclusión se funda para el autor en el hecho que el artículo 6º es una norma nueva en elpanorama constitucional chileno, a diferencia del artículo 7º, que se remonta hasta la Constitu-ción de 1833, lo que implica que el artículo 6º contempló un nuevo y distinto criterio, cual esfacultar al legislador para determinar las sanciones específicas. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge,op. cit., pág. 22-23.

28 “[...] si el constituyente previó para dos situaciones precisas la nulidad ipso jure, es porque enotros casos la sanción puede ser distinta. O bien, podrá propugnarse que el constituyente delartículo 83 inciso 2º, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artículo 6º -porque determinóuna sanción como tal precepto prevé-, como asimismo ha sido coherente con las normas de losartículos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Política, y aun ha estimado -puesto que no podrá ignorarlo prescrito en el inciso 3º del artículo 7º- que la nulidad a que se refiere el artículo 7º no essiempre la nulidad de pleno derecho”. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 31.

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Tampoco la historia fidedigna del establecimiento de la Constitu-ción respalda el pretendido carácter ipso iure de esta nulidad. REYES

explica que en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Cons-titución (CENC), sus integrantes no dejaron de manifestar desacuer-do con las “nulidades de pleno derecho”, por su falta de certeza y suimpracticabilidad, dejándose constancia de la necesidad de recurrir alos Tribunales de Justicia para que estos la declarasen.29

Tampoco el recurso a la historia constitucional resulta concluyente.El artículo 160 de la Constitución de 1833, que se estima como ori-gen del actual artículo 7º, nunca llegó a expresar que esa nulidad ope-raba de pleno derecho, no obstante que en los proyectos de la norma síse contemplaba. Por ello REYES concluye que si no quedó así plasmadaen las sucesivas constituciones, es porque no estuvo en la intención delConstituyente histórico que la nulidad fuera de pleno derecho.

En todo caso ninguna nulidad de pleno derecho puede ser aplicadaa los actos legislativos y jurisdiccionales, toda vez que dichas activida-des, o bien quedan sometidas a un control preventivo y posterior, re-gulado por la propia Constitución, o en su caso se regulan por la leyconforme a las disposiciones del debido proceso (artículo 19 Nº3 dela Constitución). Lo que a mayor abundamiento resulta concordantecon el artículo 6º de la Carta que reserva a la ley determinar el régimende sanciones y de responsabilidades en caso de infracción al principiode legalidad constitucional.30

Finalmente el argumento literalista también queda descartado todavez que de la sola utilización de la voz “es nulo” por el artículo 7º de laCarta no puede deducirse la consagración de una nulidad de pleno

29 Ibid., pág. 26, 27 en nota.30 "[...] corresponderá al legislador -y a veces al propio constituyente, como en el caso de infrac-

ción en la ley- establecer el sistema de sanciones y responsabilidades para los casos de trasgresiónal principio de juridicidad, no siendo efectivo que en tales circunstancias necesariamente ysiempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno derecho. No es posible afirmar que el consti-tuyente ignoró la nulidad de pleno derecho respecto de los actos legislativos al establecer élmismo la sanción, el órgano jurisdiccional competente para conocer de ella y los efectos de lospronunciamientos; y que además omitió la consideración de la norma del artículo 7º al aprobarlos preceptos de los artículos 19 Nº 3 y 60 Nº3 del mismo Texto Supremo. Si en talescircunstancias procedió en la forma señalada, es porque no pensó ni remotamente en la nulidadde pleno derecho absolutamente, es decir, para todo caso de infracción al principio de juridicidad.”Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 37.

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derecho, para lo que hubiera sido precisa una expresa indicación delprecepto en tal sentido.31

Para REYES la clave de su visión es interpretar la carta constitucionalcon prudencia y racionalidad, toda vez que de aplicarse “a todo trance”la teoría de la “nulidad de derecho público ipso iure”, se destruye elprincipio de certeza, base fundamental del Estado de Derecho, pu-diendo ser anulado cualquier acto administrativo, jurisdiccional o le-gislativo, sin limitación de tiempo y por la más mínima infracción.

2.3. Invalidación y nulidad de Derecho PúblicoUn novedoso aporte de REYES es el rescate de la potestad de la Ad-

ministración para invalidar sus propios actos contrarios a derecho comomedio específico de hacer efectiva la “nulidad de derecho público”. Enello se aparta de la teoría tradicional que afirma que el conocimiento ydeclaración de la misma es de estricta reserva de los Tribunales Ordina-rios de Justicia.

La base constitucional de esta potestad se encuentra en el artículo6º de la Constitución Política de la República al establecer como obli-gación de todo órgano del Estado su sometimiento pleno a la Consti-tución y las normas dictadas conforme a ella. Ante tal perentorio man-dato, la Administración no puede sustraerse a ese deber: no sólo puede,sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.

El referido medio específico de nulidad de derecho público se desa-rrolla y aplica a partir del citado artículo 6º Constitucional con la co-laboración de varias disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Cons-titucional de Bases Generales de la Administración del Estado que con-fieren a los órganos administrativos facultades para conocer de los re-cursos administrativos, de reposición y jerárquico (artículo 10º, LeyNº18.575) así como del control permanente que las jefaturas debenejercer respecto de la actuación de los órganos inferiores (artículo 11 y12, Ley Nº18.575), todos estos medios o arbitrios que permiten ins-

31 Una interpretación sistemática de ese precepto con otros cuerpos legales así también lo com-prueba. El artículo 10 del Código Civil dispone que los “actos que prohíbe la ley son nulos y deningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso decontravención”, lo que en ningún caso ha podido estimarse como una nulidad de plenoderecho, siendo en tal caso indispensable siempre la intervención de los Tribunales de Justicia.Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 37-38.

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tar ante la Administración la invalidación de sus propios actos que nose ajusten a derecho.32

Otro tanto suponen los recursos especiales de ilegalidad que en ma-teria municipal y regional permiten al Alcalde o al intendente invalidaren la etapa administrativa el acto reclamado por el particular y queencierran otro caso de nulidad de derecho público declarada por lapropia administración autora del acto. (Artículo 140, Ley OrgánicaConstitucional de Municipalidades; Artículo 102, Ley Orgánica Cons-titucional sobre Gobierno y Administración Regional).

Concluye esta doctrina afirmando que la Administración carece deatribuciones para formular recursos de protección o para accionar denulidad ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, contra sus propiosactos, por no existir ley o norma alguna que le habilite para hacerlo, noquedando otro camino a estos órganos que instar la nulidad de dere-cho público por la vía invalidatoria.

3. LA TESIS DEL PROFESOR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA

Según lo planteado por el profesor José Luis CEA EGAÑA, la doctri-na de la nulidad de derecho público debe ser modulada a fin de preser-var el objetivo y finalidad de certeza y seguridad jurídicas inherente alprincipio del Estado de Derecho.33

En primer lugar, expresa este autor que la sanción establecida en elartículo 7 de la Carta Política constituye una nulidad y no una inexis-tencia, categoría esta última que sólo de modo excepcional habría sidoacogida por el constituyente (art. 35). Argumenta que esa distincióntampoco en sí misma tiene mayor valor como quiera que en la prácti-ca siempre se necesitará su constatación o pronunciamiento por unaautoridad o magistratura.34

En la tesis de CEA EGAÑA la nulidad de derecho público tiene lossiguientes rasgos específicos: (i) se trata de una nulidad de máximagravedad, asimilable a una verdadera nulidad absoluta; (ii) opera con

32 REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 57.33 CEA EGAÑA, José Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica, 1ª ed., Universi-

dad Austral de Chile, 1999, Valdivia, pág. 198 y ss.34 CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ediciones Universidad Católica

de Chile, Santiago, 2002, pág. 255.

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efecto retroactivo (ex tunc) en virtud del pronunciamiento de la mis-ma por la autoridad competente; (iii) es prescriptible, toda vez que esadeclaración debe tener lugar antes de transcurrir el plazo de la prescrip-ción extintiva correspondiente y; (iv) es de orden público, por consi-guiente irrenunciable.35

De lo anterior resultan varias objeciones de este comentador a lascaracterísticas tradicionales reconocidas a esta nulidad.

Para el profesor CEA EGAÑA no puede sustentarse el pretendido ca-rácter imprescriptible de esta nulidad en que ella opere de pleno dere-cho, toda vez que ambos conceptos designan situaciones no necesaria-mente vinculadas.36

Por otra parte tampoco puede sostenerse con seriedad que esa nuli-dad no requiera de un pronunciamiento de autoridad para ser operativaporque a su juicio mantener esa opinión pugna con la finalidad esen-cial del Derecho que no es otra que la seguridad y certeza de sus pre-ceptos sin perjuicio de atropellarse la presunción de validez de los actosde la autoridad.

Finalmente, para CEA EGAÑA afirmar que esa nulidad esimprescriptible desconoce la aplicación de los principios generales dela prescripción que reconoce nuestro régimen jurídico, lo que conducea consecuencias prácticas insostenibles, dejando abierta la posibilidadde que cualquier sujeto pueda de modo permanente e indefinido im-pugnar los actos de autoridad ocurridos años o décadas antes.37

Termina su reflexión este constitucionalista manifestando que en laactualidad aún la doctrina chilena adeuda un examen extenso de lanulidad en su amplio campo aplicativo que dé cuenta de sus particula-ridades en cada una de las esferas del derecho público guardando lasespecificidades de sus ramas y disciplinas individuales.38

35 Ibídem.36 Ibid., pág. 256.37 Ibídem.38 CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 257.

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4. OTROS PLANTEAMIENTOS

4.1. Enrique Silva CimmaEl profesor SILVA CIMMA, consecuente con admitir el carácter orgá-

nico formal del acto administrativo, considera que la presunción delegalidad lo beneficia hasta que no se le declare nulo. En esa línea dis-crepa de la doctrina de la nulidad de derecho público ipso iure, queconsidera contraria al principio de jerarquía administrativa, toda vezque podría llegar a configurar una justificación para que los funciona-rios públicos eviten el cumplimiento de los actos que personalmenteconsideren ilegales. Con el mismo argumento rechaza tajantementecualquier posibilidad de admitir la “inexistencia jurídica” como cate-goría doctrinal en nuestro Derecho Administrativo, expresando quesólo en casos extremos de ausencia de la materialidad del acto podríatener lugar, pero que sería plenamente convalidable.

Para SILVA CIMMA los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Polí-tica de 1925, hoy sustancialmente reproducidos en los artículos 7º,incisos 2º y 3º y 35, inciso 1º, de la Carta vigente, “[...] más quepreceptos específicos de donde se pueda deducir claramente una teoríasobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplementenormas de llamado de atención para el legislador y el administrador,de los principios instituidos por el constituyente con el propósito cla-ro de reforzar el régimen de legalidad de los actos públicos, siendo losdos últimos de efectos específicos y que concurren de la manera enellos expresada.”39

Por ello concluye que no puede interpretarse que la Carta Funda-mental exprese que esa nulidad opere de pleno derecho.

Tampoco cabría distinguir la existencia de una nulidad separada deuna anulabilidad, porque desde el punto de vista de los defectos de losactos ellas no pueden importar irregularidades distintas y siempre am-bas deberán en todo caso ser declaradas, pronunciamiento que corres-ponde a partir del año 1989 a los tribunales ordinarios al haber asumi-do el conocimiento de las materias contencioso-administrativas.40

39 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos ybienes, Ed. Jurídica de Chile, 1ª ed., Santiago, 1995, pág. 150.

40 Ibídem.

41


Para este autor los efectos temporales de la declaración de nulidaddeben ser examinados caso a caso aplicando principios generales delderecho, siendo posible que estos operen hacia el pasado (ex tunc)como sólo para el futuro (ex nunc).

4.2. Pedro Pierry ArrauEn una línea cercana a la expresada por SILVA CIMMA, el profesor

PIERRY funda su análisis en el principio de presunción de validez de losactos administrativos. Por ello expresa que “el efecto de la anulacióndel acto administrativo no puede ser el de la nulidad absoluta o por lomenos podría ser discutible [...]. El Juez no constata ninguna nulidad:el juez tiene que anular el acto. El acto existe, el juez lo anula, no loconstata.41

Para PIERRY el principio de certeza de los actos administrativos im-pone la prescripción de la acción de nulidad de los actos administrati-vos, como pacíficamente lo entiende el derecho comparado. En nues-tro ordenamiento, al no existir una norma específica, el autor afirmaque deben aplicarse las normas generales sobre prescripción de accio-nes y derechos establecidas en el Código Civil, lo que no está en pugnacon el carácter especial del Derecho público como quiera que el Códi-go Civil regiría en esa situación como manifestación del derecho co-mún aplicable en todo caso.42

Finalmente, para este autor también la nulidad de derecho públicoreconoce una importante vía de manifestación mediante el ejercicio dela potestad invalidatoria de la Administración reconocida en nuestroordenamiento jurídico.

4.3. Alejandro Silva BascuñánEl profesor SILVA BASCUÑÁN admite un amplio ámbito de aplica-

ción de la nulidad de derecho público, tanto en la esfera de los órganosadministrativos como en la de los órganos legislativos y jurisdicciona-les. En su opinión las nulidades de derecho público tienen un sustrato

41 PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad en el Derecho Administrativo”, en Revista de Derecho,Universidad Católica de Valparaíso, XV (1993-1994), págs. 95-96.

42 Ibid., pág. 97-98.

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común pero que da lugar a diversos efectos y consecuencias según lanaturaleza del órgano del que emane el acto viciado de nulidad.43

En el campo del Poder Legislativo, la Constitución, complementa-da por la Ley Orgánica del Congreso Nacional, establece el régimenque condiciona esta función. En esta línea SILVA BASCUÑÁN estima queen caso de ocurrencia de irregularidades en el proceso de gestación deuna ley tiene plena aplicación la sanción de nulidad establecida en elartículo 7º de la Constitución Política.

En consecuencia, si se pretendiera hacer valer en juicio derechosemanados de una ley viciada en su elaboración, la parte afectada debeoponer la excepción de nulidad de derecho público y será el tribunalquien en definitiva deberá decidir su procedencia. Por otra parte, si elvicio de que adolece la ley es de fondo, entonces la única vía plausiblees la interposición del correspondiente recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad.

En lo relacionado con los actos del Poder Judicial este autor expresaque es el Código Orgánico de Tribunales, conjuntamente con los có-digos de enjuiciamiento respectivos, los que concretan los requisitos ysanciones establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución Polí-tica. Así la nulidad de derecho público, en materia procesal, se sujetapreferentemente a lo establecido en el artículo 83 del Código de Pro-cedimiento Civil, sobre incidente de nulidad, y en las normas procesa-les que regulan los recursos de casación en la forma y en el fondo.

Finalmente, en cuanto a los actos que derivan de la Administracióndel Estado, el constitucionalista enseña que la nulidad de un acto ema-nado de estas autoridades, que no hubiere sido reparado por la esferajerárquica, podrá ser subsanado mediante su invalidación, es decir, “me-diante la revocación del acto en razón del vicio de nulidad, derogándo-lo o modificándolo del modo que convenga”.44

43 Para SILVA BASCUÑÁN las nulidades de derecho público son aquellas “[...]que se producenen la actuación o decisión de un órgano del Estado –que ha de ser respetado en su contenido porotras autoridades, por una autoridad diversa de la que lo originó o por los particulares (perso-nas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento delos requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos llamados aproducir.”. Cfr. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pág. 154.

44 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, op. cit., t. IV, pág. 157.

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4.4. Patricio Aylwin AzócarPara este autor el particular frente a un decreto ilegal en principio

puede resistir su cumplimiento en razón de las exigencias del principiode legalidad constitucional. Sin embargo estos se mantienen en unplano de inferioridad respecto de la Administración, toda vez que éstapuede mandar cumplir la disposición coactivamente, aun cuando fue-ra ilegal. Siempre al administrado queda a salvo el recurso para reque-rir que la justicia deje sin efecto la sanción que se impone en cumpli-miento de un decreto ilegal.45

Los arbitrios que amparan a los particulares de la actividad admi-nistrativa ilegal serían la toma de razón, el control preventivo del Tri-bunal Constitucional y el recurso de protección establecido en el artí-culo 20 de la Constitución Política. En relación con la acción consti-tucional de nulidad de derecho público, AYLWIN no concuerda com-pletamente con su existencia. En su opinión si bien los principios delegalidad (artículos 6º y 7º de la Constitución Política) y deinexcusabilidad (inciso segundo del artículo 73 de la Carta Política)admiten la posibilidad de ocurrir a la Justicia Ordinaria para reclamarla nulidad de un acto administrativo, “[...] el sistema jurídico nacionalse aviene más con la estructuración de normativas precisas en estasmaterias. No se puede olvidar que uno de los principios rectores denuestra constitucionalidad es el de separación de funciones, lo que lle-va a conformar un modelo jurídico complejo y armónico”.46

En opinión de este autor, en materia de nulidades administrativasno cabe hacer ningún tipo de distinciones en cuanto a sus clases (abso-luta o relativa), ya que en el derecho administrativo no existe una regu-lación como la del Código Civil. Finalmente para el profesor AYLWIN

podría admitirse la distinción entre inexistencia y nulidad. La primeracategoría en los casos en que se deba prescindir absolutamente del acto,sin pasar por su declaración de ineficacia, categoría que no tendrá sig-nificativa relevancia, toda vez que no será necesaria su declaración. Porsu parte la nulidad siempre requerirá ser pronunciada.47

45 AYLWIN AZÓCAR, Patricio y AYLWIN BRUNNER, Eduardo, Derecho Administrativo,Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996, pág. 97.

46 Ibid., pág. 100.47 Ibídem.

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5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO

Recientemente Juan Carlos LILLO plantea un nuevo punto de vistasobre el tópico de la nulidad de derecho público.48

La tesis de este autor, si bien centrada en el tema de la invalidaciónadministrativa, incide en general en el tópico de nulidad en el derechopúblico, entendiéndola en sentido amplio, comprensiva también de laanulación jurisdiccional.

LILLO parte su análisis de la crítica a la jurisprudencia administrativay judicial sobre invalidación administrativa, la que estima no ha sidosiempre uniforme ni menos concordante a la hora de determinar laoportunidad y modo de aplicación de la sanción invalidatoria.49

Plantea este autor que si la invalidación equivale a la nulidad dederecho público que consagra el artículo 7° inciso 3° de la Constitu-ción, pero declarada por un órgano administrativo, tal conclusión se-ría contraria a la reserva de jurisdicción que consagra el artículo 73 dela Carta Política en favor de la Judicatura Ordinaria. Lo anterior losintetiza en un silogismo: “[…] la Administración no puede invalidar,porque invalidar es anular y anular es actividad jurisdiccional”.50

Para LILLO la invalidación declarada por un órgano de la adminis-tración no puede jamás tener eficacia retroactiva, como quiera que losórganos de la administración no pueden “tocar el pasado”, no puedenjuzgar efectos ya generados o consolidados; dicha eficacia sólo estaríareservada otorgar a los Tribunales de Justicia en ejercicio de sus atribu-ciones. Lo anterior es consecuente con la propia definición de nulidadque plantea LILLO, que sitúa a la eficacia ex tunc como su elementocentral.51 Lógicamente, en la línea de este autor, si la invalidación ad-

48 In totum: LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administración frente a susactos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del temainvalidatorio. Tesis de Magíster en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Cató-lica de Chile, 2000, Santiago.

49 En algunos casos la jurisprudencia de la Contraloría General de la República exige la solacomprobación del vicio en el acto administrativo respectivo como condición para declarar suinvalidación. En otros casos, por el contrario, la invalidación habitualmente queda excluida porel órgano contralor, aun en presencia de vicios de la actuación analizada, si se constata que el actoha producido sus efectos y estos se han ejecutado. Cfr. LILLO, Juan Carlos, op. cit., pág. 27ss.

50 Ibid., pág. 85.51 Para LILLO “la nulidad es aquella sanción de los actos ilegales que persigue restablecer el estado

de cosas existente antes de la dictación del acto anulado”. (Ibid., pág. 91)

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ministrativa no puede “afectar” el pasado, no ha de tratarse de una“nulidad”, sino de una institución de naturaleza diversa, sui generis,como él dirá: una simple manera “de terminar con una forma de pro-ceder que se origina en un actuar ilegal”.52

Sin perjuicio de la crítica que oportunamente desarrollaré, cabe des-tacar varios aspectos de interés que plantea esta posición.

Desde luego acierta al poner de manifiesto una distinción no abor-dada en nuestra doctrina tradicional: aquella que separa, por una parteal acto administrativo propiamente tal y por otra a los efectos o situa-ciones jurídicas que genera o despliega en cada caso específico esa ac-tuación. Esta distinción resulta fundamental para examinar correcta-mente la temática de la eficacia temporal de la nulidad de derechopúblico, según señalaremos más adelante.

Por otra parte LILLO supera el porfiado y sonoro argumento de laeficacia ipso iure de la nulidad de derecho público, asumiendo conrealismo la existencia de efectos ex tunc o retroactivos como explica-ción plausible a la operatividad de esta sanción jurídica.

52 Ibid., pág. 73.

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CAPÍTULO IIREVISIÓN CRÍTICA DE LA NULIDAD

DE DERECHO PÚBLICO

SUMARIO: 1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURÍDICO. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal.1.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure. 1.3. Origen del “mito” de lanulidad ipso iure en el Derecho público chileno: una confusión doctrinal. 1.3.1. La nulidad dederecho público como inaplicabilidad tácita en la tesis de HUNNEUS. 1.3.2. La nulidad dederecho público como “nulidad automática” en la doctrina de BERNASCHINA. Críticas. 1.3.2.1.La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal. 1.3.2.2. Crítica de RODRÍGUEZ ELIZONDO:el acto irregular es un acto jurídico. 1.3.2.3. Nuestra crítica: el “congelamiento” de las líneas dedesarrollo doctrinal. 1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades públicas ipso iure: el caso“Henry Ríos con Universidad de Atacama”.- 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES

INEXISTENCIA.- 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORÍA CUESTIONADA.- 3.1. Revisión de ladoctrina tradicional de la imprescriptibilidad. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de laimprescriptibilidad. Crítica. 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto. 4.- LA

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD.- 4.1.Improcedencia de la acción de nulidad de derecho público respecto de los actos legislativos. 4.2. Suimprocedencia en el ámbito jurisdiccional. 4.3. La relatividad anulatoria en otros ámbitos: elDerecho minero y electoral. 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA

ADMINISTRACIÓN. LA INVALIDACIÓN ADMINISTRATIVA. 5.1.- ¿Nulidades administrativamente pro-nunciadas? 5.2.- La invalidación administrativa en la Ley Nº19.880. 5.2.1. Iniciativa. 5.2.2.Plazos. 5.2.2.1 Plazo de duración del procedimiento invalidatorio. 5.2.2.2. Plazo de caducidadde la acción invalidatoria. 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposición de plazos. 5.2.3.Trámite de audiencia previa. 5.2.4. Causal. 5.2.5. Conservación: lo útil no se vicia por loinútil. 5.2.6. Impugnación del acto invalidatorio. 5.2.7. Los límites a la invalidación en laLey Nº19.880: ¿tiene efecto retroactivo? 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidaciónadministrativa. La tesis de Juan Carlos Lillo. Crítica.- 5.4. La Administración declara, pero noejecuta sus actos invalidatorios.

1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURÍDICO

La afirmación de la existencia de nulidades de pleno derecho cons-tituye un punto de partida equivocado para la construcción adecuadadel fenómeno de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho Público.

Así lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Losautores ponen de manifiesto cómo la categoría de la nulidad ipso iureconfigura un típico mito jurídico: un fenómeno que presenta como

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incuestionables ideas que carecen de apoyo en la realidad, pero que apesar de ello, son aceptadas pacíficamente por la comunidad jurídi-ca.53

Estos “mitos jurídicos”, según BELADIEZ ROJO, se reconocen fácil-mente: se trata de instituciones que carecen de justificación objetiva,salvo que se mantienen vivas en la conciencia jurídica debido a la cargahistórica en que pretendidamente se sustentan; argumentación, a suvez, habitualmente originada en los propios errores de esa interpreta-ción histórica.54

El recurrente y sonoro intento de justificación histórica de la teoríade las nulidades de derecho público, particularmente su pretendidocarácter ipso iure, es un indicio que hace fiable esta sospecha de cargamitológica que pretendo examinar.

En primer lugar se dará cuenta de la crítica histórica que enfrenta lanulidad ipso iure, que reafirma su debilidad y paulatino abandono cien-tífico. Comprobado que esa justificación histórica desaparece, demos-traré cómo la nulidad ipso iure es contraria a una parte sustancial denuestro ordenamiento: la codificación civil.

Finalmente explicaré cómo la transmisión de la nulidad ipso iure enla doctrina del Derecho Público chileno del siglo XIX y de principiosdel siglo XX obedeció a una errónea asimilación conceptual.

1.1. Su progresivo abandono doctrinalA principios de los años setenta un lúcido trabajo de tesis, hoy de

obligada referencia, demostró de modo contundente cómo la doctri-

53 Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”en Revista de Administración Pública, Madrid, N°133, enero-abril 1994, pág. 185. La voz“mitología jurídica” (mitologia giuridica) según esta autora es original de SANTI ROMANO(Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè-editore, Milán, 1953, pág. 127), quien la definecomo “universales fantásticos” que nacen de la necesidad de “entender aquello que no se entiende[...]”. (loc. cit.). Se trata de conceptos que nunca tratan de demostrar o hacer creer la veracidadde sus postulados, lo que no desmerece su importancia en ciertos casos (i. e., mito de la“delegación de la soberanía”). Para Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (“El dogma de lareversión de las concesiones”, en Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo,Tecnos, Madrid, 1974, pág. 21) se trata de “residuos históricos que pueden sorprenderseenquistados en las relaciones actuales como restos singulares de concepciones que en su genera-lidad fueron arrumbadas definitivamente” (loc. cit.).

54 BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág.186.

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na de los vicios del acto jurídico constituye la decantación de un largoproceso histórico originado en el Derecho Romano clásico.55

El proceso de asimilación de dicha doctrina histórica, con particu-lar referencia a la teoría de las nulidades, se ha caracterizado por lapresencia de un conglomerado de confuso significado, aun para el pro-pio Derecho Civil. El traspaso tradicional de instituciones civiles alderecho público terminaría contagiando esa oscuridad conceptual alDerecho administrativo.

SANTAMARÍA PASTOR dirigió su análisis a despejar dicho desordenancestral a fin de afrontar la reconstrucción de las categorías centralesdel régimen de invalidez de los actos administrativos. Este autor de-mostró “…cómo una errónea interpretación de los textos romanos,fue consolidando una teoría general de las nulidades cada vez más ale-jada de su significado originario”.56

Una de las categorías “exorcizadas” por SANTAMARÍA PASTOR, y en loque a este estudio interesa, es la denominada nulidad de pleno derecho,o si se prefiere con más rigor, la eficacia ipso iure de la nulidad de losactos jurídicos.

En sus orígenes, nos señala SANTAMARÍA PASTOR, esta nulidad nacecomo una categoría estrictamente vinculada al procedimiento romano.Operaba en caso que un título invocado en juicio por un actor sehallare gravemente viciado, situación en que el pretor se encontrabahabilitado para privarle de eficacia tempranamente, esto es, en la fasein iure del proceso formulario romano, sin necesidad de dar lugar a lasegunda fase de éste en que propiamente intervenía el iudice o juezprivado (fase apud iudicem). Se excluía para este tipo de nulidad ladeclaración del juez privado. Sin embargo, como advierte el autor cita-do, ello no suponía en caso alguno un supuesto “efecto automático”de la misma, sin necesidad de pronunciamiento; por el contrario, erael pretor, un oficial público al fin, quien formalmente debía privar deeficacia al título en una fase anterior, denegando al demandante(denegatio actionis) la posibilidad de acceder a la etapa posterior del

55 Vid., in totum, SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actosadministrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, 2ª ed., IEA,Madrid, 1975.


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juicio.57 De aquí nace una “confusión bimilenaria”,58 que a través delas fuentes medioevales se transmite hasta la codificación europea delsiglo XIX y de ahí al derecho público: que las nulidades de pleno dere-cho no requieren declaración del juez.59

Esta frontal crítica a la nulidad ipso iure también alcanzó a la totali-dad de los aforismos en que se apoya tal categoría, particularmente a laregla: “quod nullum est nullum effectum producit”, cuya equivocadalectura sólo ha contribuido a ahondar la recepción en el Derecho pú-blico del mito de las nulidades ipso iure; así lo reconoce la doctrina.60

Autores afamados comparten en general la tesis de SANTAMARÍA PAS-TOR. Así Alejandro NIETO ha podido expresar respecto de las reglasromanas de la nulidad:

“[…] no parece necesario respetar las herencias inútiles pormuy venerables que sean: en Derecho no hay res sacrae […]”

Recomendando decididamente y para siempre el abandono de las

“[…] cómodas, aunque vacías muletillas de la nulidad perse, los efectos ex tunc de su declaración y hasta el pedantebrocardo de que quod ab initio nullum est, non potest tractutempore convalescere y tantas otras”.61

57 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 93 y 94. Cita tomada deBELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 50 y 51.

58 La expresión pertenece a VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis,Principios de Derecho Administrativo (Universidad Complutense, 2 tomos, Madrid, 1999)que la utilizan para denotar la inercia absoluta del equívoco interpretativo que se extendió desdeaquella época: loc. cit., t. II, pág. 165.

59 Así se advierte que en rigor en aquellos antiguos días “no existieron nulidades ipso iure; lanulidad no requería declaración judicial, es cierto, pero esta circunstancia no debe interpretarse,como se hacía desde entonces, como una ausencia total de intervención del poder público, sino comola no necesidad de la intervención del juez privado en la segunda fase del proceso, que no es lomismo, puesto que la actuación del pretor era siempre un requisito ineludible, por la misma fuerzade las cosas”. SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., op. cit., pág. 51.

60 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., op. cit., pág. 94 y 95. En particular sobre la aplicabilidadde este brocardo civilista a la teoría de la ineficacia en el Derecho administrativo vale la penarecordar la sugestiva corrección que a la misma efectúan VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA:“[...] la relación entre invalidez e ineficacia [en Derecho administrativo] no es, pues, unarelación de causa a efecto de tal modo que el aforismo clásico ‘quod nullum est nullum effectumproducit’ habría de ser sustituido por este otro ‘quod nullum est nullum effectum producere debet’(loc. cit., t. I, pág. 154).

61 NIETO, Alejandro en “Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Vali-dez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 16-17.

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Por su parte GONZÁLEZ NAVARRO, en la misma línea anterior, advir-tió sobre la necesidad de

“[…] poner en cuarentena no pocas afirmaciones que, conpretensión de axiomas (esto es, verdades que no necesitandemostración) vienen repitiéndose inercialmente en Dere-cho Administrativo, aureoladas con el prestigio que les hadado el haber sido aceptadas durante siglos por la doctrinacivilista. Es el caso, por ejemplo, del sonoro brocardo “quodab initio nullum est, non potest tractu tempore convalescere”.62

Se constata así, de acuerdo a la más actualizada y correcta interpre-tación doctrinal de las fuentes históricas, que ni aún en el DerechoRomano existió consagrada una genuina nulidad con eficacia “ipsoiure”. Esta evidencia nos lleva a cuestionar aquella “adoración absolu-ta” de los viejos aforismos romanos que usualmente se citan comosustento de dicha categoría anulatoria tanto en Derecho civil como enDerecho público. Una verdadera autonomía del Derecho público alreconstruir sobre la base de sus propios principios este instituto jurídi-co exige precisamente cuestionar y aún apartarse de estos viejos apo-tegmas que poca o ninguna justificación histórica mantienen.

Pero ¿cómo ha sido posible que frente a una incuestionable eviden-cia histórica y doctrinal que desmiente este “mito jurídico” de la nuli-dad ipso iure, aún en la doctrina chilena se la acoja para explicar ladenominada “nulidad de Derecho Público”?

Esta interrogante nos obliga a indagar, previamente, en la posiciónadoptada por nuestro Código civil con relación al “mito” de la eficaciaipso iure.

1.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iureEl Código Civil Chileno no acepta las nulidades de pleno derecho.

Por el contrario nuestra codificación privada consagró de modo expre-so la regla precisamente contraria: en su sistema sólo existen nulidadesjudicialmente pronunciadas o, lo que es lo mismo, la nulidad sólo ope-

62 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español. El acto y el procedi-miento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 454-455.

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ra por expresa declaración, por ministerio del juez; pero jamás por elsolo ministerio de la ley o de modo automático, per se.63

Esta regla adoptada por nuestro derecho privado vino a romper ensu época con el confuso panorama doctrinal existente y cuya raíz, se-gún se ha explicado, se remonta a la errónea recepción doctrinal de lanulidad ipso iure desde las fuentes romanas.64

CLARO SOLAR así lo ratifica. Para este autor resulta invariable que elsistema adoptado por el Código Chileno se apartó de la teoría civilromana. Aquella distinguía entre la nulidad ipso iure y la que era me-nester declarar judicialmente. Pero también –puntualizaba este comen-tarista- el código de Bello separó aguas del sistema del Code que, si-guiendo de cerca la doctrina clásica, diferenciaba a su turno la nulidadde pleno derecho (plein droit) de aquella que debía ser demandada.65

Pese a la claridad del código, los viejos “mitos” se resisten a desapa-recer de la conciencia jurídica. Y no sería la excepción con la nulidadipso iure. Esta categoría trató de ser resucitada por los autores que noaceptaron llanamente la solución creada por el Código chileno que ladesterraba. El más serio contradictor del criterio adoptado por el códi-go civil de Chile fue FABRES, quien a finales del siglo XIX en su clásico

63 Este criterio aparece inequívocamente manifestado en distintas disposiciones consagradas en eltítulo XX del Libro IV de esa codificación, entre otros: artículo 1683 (“La nulidad absolutapuede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto enel acto o contrato...”); artículo 1684 (“La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sinoa pedimento de parte...”); artículo 1687 (“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene lafuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas ...”); artículo 1688 (“Si sedeclara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz...”); y artículo 1689 (“La nulidadjudicialmente pronunciada da acción reivindicatoria...”).

64 Resulta de interés consultar a Luis CLARO SOLAR (Explicaciones de Derecho Civil Chileno yComparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pág. 581 y ss.), quien desarrolla este estadode confusión conceptual presente en los tempranos comentadores del código francés. La ausen-cia de una regulación sistemática de la nulidad en ese cuerpo legal -sólo una disposiciónmarginal del Code se refería a la nulidad a propósito del cuadrienio de prescripción de la acción-planteó un extenso campo para la proliferación de una variedad de doctrinas sobre la materia.Así algunos autores equipararon la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, a la “nadajurídica”, posición que fue sostenida en Bélgica por LAURENT, quien afirmaba que “la nada nopuede producir efecto alguno”, porque “el acto en tal caso es nulo de pleno derecho en virtud dela ley sin que haya necesidad de pedir la nulidad”; “no da lugar a acción alguna”; la “nada quedasiempre nada”. Otro grupo de autores franceses (DELVINCOURT, DEMOLOMBE,TOULLIER) distinguieron entre la nulidad de pleno derecho y aquella que sólo daba lugar auna acción de nulidad o rescisión, centrando en la necesidad de pronunciamiento judicial de larespectiva invalidación el rasgo distintivo entre las categorías. Esta es la posición, con matices,en que se sitúa la mayoría de la doctrina del siglo XIX. (loc. cit., pág. 583).

65 Ibid., pág. 591.

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Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión, propuso la equipara-ción entre la nulidad absoluta y la nulidad de pleno derecho.66

Esta posición no tuvo mayor acogida.67 La doctrina civil mayorita-ria atacó la opinión de FABRES.68 En esta posición destacó precisamen-te CLARO SOLAR, quien posteriormente en sus Explicaciones de DerechoCivil demostraría cómo en el sistema acogido por nuestro código de-finitivamente la nulidad nunca puede obrar ipso iure, es decir, “por elsolo derecho, por el hecho de ser tal nulidad absoluta”.69 Para CLARO

66 FABRES, José Clemente, “Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión según el CódigoCivil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de laviolación de la ley”, en Obras Completas, t. III, pág. 81y ss. Para FABRES el Código Civil Chilenoincurría en un evidente error al establecer en su artículo 1687 la regla de que sólo existennulidades judicialmente pronunciadas y que sólo en tanto declaradas formalmente como talesdaban derecho a las partes a ser restituidas a su situación original. Para este autor el Código aceptay practica el axioma de que “quod nullum est nullum producit effectum”; que la nulidad absoluta esla “nada”, la “negación de la existencia”; así, para FABRES “no haber contrato o ser nulo es unamisma cosa para el código [civil]”; decir efectos de la nulidad absoluta sería expresar una paradojaen cuanto la “nada no puede producir efectos”; concluía que esta nulidad debía operar desde elmismo momento en que se celebraba el acto, el que “no tiene valor en caso alguno aunque nadiesolicite la declaración de nulidad”. En su opinión al expresar el Código lo contrario (la necesidadde una declaración judicial) se admitiría una paradoja absurda, como si se dijera “efecto de lo queno produce efecto” porque “subordinar la nulidad a la declaración judicial nos da por resultado laficción de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaración, lo que esdiametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley”. (Op. cit., t. III, pág. 145 y ss).

Nótese en este planteamiento de FABRES para el Derecho Civil un cierto lenguaje común conla teoría de la nulidad de Derecho Público como “nada jurídica” en la versión de EduardoSOTO KLOSS un siglo más tarde: “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”,en Revista de Derecho Público, vol., 1990, N°47-48, pág. 11 y ss.; actualmente también en:Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1996, 163 ss.

67 Como curiosidad puede citarse la aislada posición de Alfredo BARROS ERRÁZURIZ, quienafirmaba: “[...] la nulidad absoluta [civil] se produce de pleno derecho, ipso iure, por la solafuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebración del acto, el cual no tiene valor antela ley, aunque nadie solicite la declaración de nulidad; y si aparece de manifiesto en el acto ocontrato, el juez debe declararla de oficio. Si en un juicio se invoca el mérito de un acto nulo denulidad absoluta o si las partes discuten su valor, el juez se limitará a declarar o constatar lanulidad producida de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla [...]”. Cfr. Curso deDerecho Civil, t. II, Ed. Nascimento, Santiago, 1931, pág. 286.

68 ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teoría de las nulidades, Memoria de Prueba, U. de Chile,Santiago, 1926; ORTÚZAR ESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la ley en relación conlos actos jurídicos, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1938.

69 Op. cit., T. XII, pág. 630. Este autor recurre a varios argumentos a fin de criticar la tesis deFABRES, quizás el más persuasivo sea la propia cita de las normas positivas que inapelablementedemuestran la necesidad del pronunciamiento judicial (pág. 603). Qué duda cabe. Sin embar-go, en el centro de su crítica está la reducción al absurdo de los propios ejemplos y afirmacionesque FABRES proporciona en abono de su posición, que para CLARO SOLAR no son sinoejemplos de actos o contratos civiles no perfectos ante el Derecho y que no pasaban de ser casoseventuales de inexistencia, pero en ningún caso de nulidad.

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resultaba inaceptable que FABRES pudiera afirmar en su tesis que “lonulo no existe”. Es evidente –precisaba CLARO - que “decir que lo que esnulo no produce efecto, no es decir que lo que es nulo es la nada, sino queno puede producir los efectos del acto válido”. Agregaba que “el axiomasacado por los glosadores romanos [“quod nullum est nullum produciteffectum”] no dice que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectosválidos”. El Código Civil -concluía su crítica- “no hace esta confusión”.70

A esta crítica adhiere ampliamente la doctrina posterior.71

Puede advertirse que el código chileno, al adoptar el principio deque “no hay más nulidades que aquellas que declara el juez”, fue libera-do del “fantasma conceptual” de las nulidades de pleno derecho, sobrela base de un criterio de solución esencialmente práctico. Así el códigode Bello quebró una tradición transmitida desde el Derecho Romano.

Consignemos como conclusión que el principio del pronunciamien-to judicial de la nulidad como condición ineludible para su eficacia,configura, a despecho de la nulidad de pleno derecho, la unánime líneadoctrinal que entierra las confusiones existentes hasta esa época.72

En el Derecho privado, en consecuencia, la nulidad ipso iure noexiste.

70 Ibid., pág. 590, 600.71 “[...] Esta opinión [nulidad ipso iure] ha sido impugnada, y con fundamento, porque no tiene

base en nuestra legislación. [...] el Código Civil no se refiere en ninguna parte a que la nulidadabsoluta se produzca ipso iure, o a que el juez se limite a constatarla.” Cfr. ALESSANDRIBESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria,Santiago, 1949, pág. 1074.

72 Así lo expresaba un civilista francés a principios del siglo XX: “Los autores señalan que [...] lainexistencia, a diferencia de la nulidad, acarrearía de pleno derecho la ineficacia del acto.[...]confesamos que no comprendemos la base en que descansaría esta diferencia”. Agregaba segui-damente: “Suponiendo, en efecto, que ninguna discusión se promueva sobre la existencia osobre la validez de un acto determinado, éste, por el instante por lo menos, producirá necesa-riamente sus efectos [...]. Pero surge un conflicto, va a intervenir el juez, ¿vamos a ver tal vezdiferencias notables en el papel que está llamado a desempeñar, según que la ineficacia seproduzca o no de pleno derecho? Nada de esto. [...] En una y otra hipótesis hay que observar,desde luego, que la intervención del juez es necesaria: es imposible prescindir de su concurso,cualquiera que sea el vigor, cualquiera sea la ineficacia del acto. Una vez requerido ¿va a serdiferente su tarea, según los casos? De ninguna manera: hará el mismo examen de los hechos,averiguará con el mismo cuidado si falta alguna de las condiciones de existencia o validez delacto. El oficio del juez será pues idéntico [...]”. Cfr. COHENDY, M. Georges, “Interés de ladistinción entre la inexistencia y la nulidad de orden público”, en Revista de Derecho y Jurispru-dencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 195, en nota. El artículo original: “Des interêts de ladistinction entre l’inexistence et la nullité d’ordre public” en Revue Trimestrelle de Droit Civil,13, 1914, págs. 33-67.

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1.3. Origen del “mito” de la nulidad ipso iure en el Derecho públi-co chileno: una confusión doctrinal

Punto de partida obligado para el examen de las nulidades ipso iureen Derecho público es la constatación de una histórica confusión “deorigen” en la doctrina nacional. La afirmación de la supuesta eficaciaipso iure de la nulidad de derecho público sería sólo una errónea lecturaque se inicia en un desacierto doctrinal transmitido hasta nuestra épo-ca: la confusión entre dos técnicas distintas que posibilitan esa inefica-cia: la “inaplicación tácita” y la nulidad propiamente dicha.

1.3.1.La nulidad de derecho público como inaplicabilidad tácitaen la tesis de HUNNEUS

La historia doctrinal de la pretendida eficacia ipso iure de la nulidaden el Derecho Público nacional tiene su inicio en la opinión deHUNNEUS, quien comentando el artículo 160 de la Constitución de1833 sostuvo en una difundida, pero escueta opinión, que la nulidadconsagrada en aquella regla constitucional no requería para suoperatividad de declaración de autoridad pública.73

Si bien este autor no adoptó la expresión “nulidad ipso iure” en suanálisis, lo cierto es que su opinión contraria a la necesidad de “pro-nunciamiento de autoridad” ha sido interpretada en tal sentido y dehecho ha condicionado a la doctrina posterior.74

73 La frase exacta es: “En cuanto a los decretos que el ejecutivo dictare, arrogándose atribucionespropias de otros poderes, invadiendo atribuciones ajenas, limitando las garantías individuales,ofendiendo algún derecho, o, en general violando la constitución o las leyes, no es menester quesu nulidad sea declarada expresamente por alguna autoridad pública”(HUNNEUS, Jorge, LaConstitución ante el Congreso, t. II, Imprenta de Los Tiempos, 1879, Santiago, pág. 406). Lacursiva es nuestra.

74 A mediados del siglo XX, Mario BERNASCHINA expresaba, en perfecta armonía conHUNNEUS, que en relación al acto afectado de nulidad de derecho público “no se necesitapedir su declaración ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el órgano quedeba cumplirlo desconozca sus efectos” (Cfr. “Bases jurisprudenciales para una teoría de lasnulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad deChile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, pág. 557). Cuarenta añosdespués, a principios de los años noventa, bajo el imperio ahora de una nueva ConstituciónPolítica, Eduardo SOTO KLOSS reitera esta idea casi sin variación: “[…] siendo una nulidadipso iure no requiere, obviamente, ser declarada por el juez para que exista […]”. Cfr. “Lanulidad de derecho público en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho Público, vol. 1990, N°s47-48, pág. 23.

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Nuestra opinión es que HUNNEUS ha sido mal interpretado. En sucomentario este autor no se refirió nunca a la consagración genuina deuna nulidad con eficacia ipso iure en el artículo 160 de aquella Consti-tución. Este autor se refería a otra técnica de control, si bienemparentada con la nulidad, en realidad gobernada, en lo que interesa,por otros principios distintivos.

En efecto, HUNNEUS aludía al remedio jurídico denominadoinaplicación tácita.75 Este mecanismo de control de reglamentos me-diante su “rehusamiento aplicativo” no es para nada original en el co-mentador chileno. Como se sabe se remonta a la jurisprudencia fran-cesa de principios del siglo XIX,76 y de ahí a la obra de COLMEIRO,administrativista español contemporáneo a HUNNEUS y que éste segu-ramente consultó y tuvo a la vista para interpretar el artículo 160.77

75 Justificando la ausencia de declaratoria expresa de aquella nulidad, HUNNEUS confirmaba:“No. Basta […] que los tribunales, como lo han hecho más de una vez, prescindan de ellos[decretos del ejecutivo], cuando se reclamare su aplicación, y los dejen virtualmente sin efectoalguno. […] Negar, pues, sus efectos a una medida, es declarar virtualmente la nulidad a quese refiere la parte final del artículo 160 de nuestra Constitución, el cual no ha sugerido, por lodemás, cuestiones de aplicación práctica” (Ibídem). [Las cursivas son nuestras].

76 Gabriel DOMÉNECH (La invalidez de los reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002,pág. 46 ss.) explica detalladamente los orígenes históricos de esta técnica: hacia 1810 lajurisdicción criminal francesa sostuvo que no estaba obligada a plantear cuestión prejudicialpara apreciar la legalidad de los reglamentos cuya infracción determinaba una sanción penal. Elciudadano que incumplía un reglamento ilegalmente establecido no debía ser objeto de sancióncriminal y esa jurisdicción represiva podía por sí misma declarar tal ilegalidad y exculpar alimputado (exception d’ illegallité). La técnica sería luego extendida en su aplicación, ahora porla legislación, a los tribunales civiles y aun a los administrativos. De ahí sería traspasada a ladoctrina y legislación española de mediados del siglo XIX (OLIVÁN, POSADA HERRERA,en particular COLMEIRO). Es útil examinar el caso alemán. En esa nación la “inaplicacióntácita” surge a partir de un hecho totalmente diferente. Se origina en el conflicto constitucionalde Hessen de 1850: Ante la negativa del parlamento local de aprobar el presupuesto, elgobierno lo disolvió y procedió a emitir un reglamento, sin habilitación legal, que prorrogabala percepción de ciertos tributos. Tan sólo ocho días después de la dictación de esa normareglamentaria, el Tribunal Superior de Apelación, en vía incidental, se negó a exigir el pago deun impuesto por el papel sellado de las sentencias que expedía argumentando que esa normaadministrativa era ilegal. Así lo hizo saber al gobierno. (Ibid., pág. 130, en nota).

77 COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo español, 2ª ed., t. I, Madrid - Santiago -Valparaíso - Lima, 1858, págs. 42 y ss. Este autor afirmaba para justificar este régimen: “Eljuez, al aplicar una disposición de dicho poder [administrativo], no procede como delegado dela autoridad que la dictó, sino como depositario del tesoro de la justicia que la ley le confía paraque la dispense con imparcialidad. No existe, pues, un deber de ciega obediencia que le obliguea cerrar los ojos sobre la legalidad o ilegalidad de los mandatos de la administración; por elcontrario, existe una obligación sagrada [del juez] de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria elprecepto en cuestión y de rehusar su cumplimiento cuando adolece de tales vicios que anulenel acto emanado de una autoridad a quien no corresponde el ejercicio legítimo de las atribucio-nes necesarias para dictarlo” (loc. cit).

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Ambas categorías, inaplicación tácita y nulidad, deben ser diferen-ciadas.

Inaplicar una norma jurídica consiste en prescindir de la mismapara la resolución de un supuesto en el que tiene vocación de ser apli-cada. Se resuelve el supuesto sin observar la norma en cuestión.78

La técnica de inaplicación de normas ilegales no constituye ni re-presenta una anulación en estricto sentido normativo; menos aún unanulidad con eficacia per se o ipso iure. El propio COLMEIRO era conclu-yente:

“[…] el juez no declara la nulidad del reglamento [...], ni loreforma […] solamente se abstiene de aplicarlo […] vistoque según el silencio o la palabra expresa de la Ley no pue-de prestar a la Administración el auxilio que de él recla-ma”.79

La doctrina ha estudiado las diferencias entre ambos mecanismosde control administrativo. Obedecen en su origen a técnicas jurídicasdiferenciadas. Mientras el control contencioso anulatorio se justificacon prioridad en la base represiva y objetiva del principio de la legali-dad administrativa, el rehusamiento y la exclusión aplicativa de losreglamentos ilegales se encuentran más comprometidas con la afirma-ción del principio de jerarquía normativa en conexión con la antiguaregla romana iura novit curia. Estas reglas dan “derecho” al órgano ju-risdiccional al examen de la validez de toda norma sublegal, previa suaplicación, a fin de preservar el principio de vinculación del juez a laley.80

78 DOMÉNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 353.79 COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo español, 2ª ed., t. I, pág. 88.80 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA expresaba (Legislación delegada, potestad reglamentaria y

control judicial, 3ª ed, Civitas, Madrid, 1998) el fundamento de este medio pasivo de control:“si se aplicase un Reglamento que esté en contradicción con una Ley, ello equivale a la inaplicaciónde una Ley en pleno vigor, concretamente de la ley infringida por dicho Reglamento” (pág. 44).La facultad de enjuiciamiento previo del juez sobre las normas administrativas es más profundaque en relación a la ley. Porque las “normas administrativas no tienen, como la ley propiamente tal[…], una validez incondicionada [soberanía] que se imponga al juez por su simple promulgación,sino siempre y necesariamente una validez en cuestión, que el juez deberá necesariamente solventarmediante un análisis detenido antes de decidir su aplicación al caso litigioso” [el destacado esnuestro] (ibid., pág. 42). Por ello el origen soberano de las normas de los cuerpos legislativostiene siempre el atributo de restringir el examen del juez sólo a la vigencia de la norma legal; encambio en el reglamento ese análisis del vigor de la norma se intensifica y desciende incluso alámbito de la validez.

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Sobre esta base resultan también otras distinciones relevantes.Desde luego la inaplicación “tácita” sólo tiene efecto inter partes;

jamás opera erga ommes. Porque quien inaplica una disposición admi-nistrativa no queda obligado a actuar del mismo modo en el futuro yesa actuación no vincula a otros sujetos.81

El precepto o disposición no se invalida. No se expulsa ni eliminala norma del ordenamiento. Porque el proceso judicial en cuyo seno seniega aplicación a la regla administrativa no está dirigido ni tiene comoobjeto inmediato, el enjuiciamiento de la validez abstracta de aquellanorma; sólo con ocasión del caso, el juez determina restarle eficacia,enervando la pretensión concreta de aplicación de aquella regla a lasolución del litigio respectivo.82 Si el proceso no orienta su finalidadprincipal a enjuiciar la norma administrativa ilegal, mal puede haberuna declaración expresa de nulidad.83

Lo anterior también evidencia otro elemento diferencial de índoleprocesal: la inaplicación tácita no opera por vía de acción, sino comouna propia y verdadera excepción perentoria (excepción de ilegalidaddel precepto) a instancia de parte, o bien como motivo de fondo (exofficio) que podrá invocar el juez (iura novit curia) como justificaciónpara negar a quien -parafraseando a HUNNEUS- reclama el auxilio deljuez en base a una norma administrativa contraria a la ley.84

El hecho que este enjuiciamiento aplicativo previo de las reglas ad-ministrativas por el juez opere por vía de excepción o motivo ex officiopara la absolución de la instancia, pudiera conducir a un equívoco adi-cional. Pudiera pensarse que esa inaplicación judicial, al ser virtual-mente alegable en cualquier tiempo, evidencia y adopta una naturalezaimprescriptible, característica hoy doctrinalmente asumida.85 Pero tal

81 Lo que se entiende sin perjuicio del valor vinculante -reducido en nuestro medio- del prece-dente judicial: Cfr. DOMÉNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 353.

82 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y controljudicial, pág. 59-60.

83 En este sentido lo expresa equivocadamente HUNNEUS, op. cit. pág. 406.84 Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 184,

185.85 Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su

imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, en Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, N°4,2000, pág. 55 y ss.

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opinión sólo tiene el mérito de continuar la simplificación pedagógicay la ausencia de distinciones de la tesis de HUNNEUS. Lo cierto es que laacertada explicación de este fenómeno de “alegación ilimitada de ilega-lidad” se encuentra más bien en la antigua regla jurídica que estableceque “las acciones son temporales; las excepciones perpetuas”.86 Porque lairrestricta posibilidad temporal de rehusar judicialmente [por vía deexcepción] la aplicación de una disposición administrativa ilegal derivaen definitiva del carácter propio del imperio reconocido a todo juez,que como manifestación de potestad soberana, queda revestida delatributo de la “perpetuidad”, expresión que sólo designa la pretensiónde vigencia [temporal] ilimitada del ordenamiento estatal.87

Con lo expuesto estimamos demostrado que la derivación concep-tual propuesta por HUNNEUS entre la nulidad y la técnica de lainaplicación tácita para interpretar el recordado artículo 160 de la Cons-titución de 1833, no es completa ni exacta. Porque el rehusamientoaplicativo del reglamento ilegal no supone una sentencia que declare ladestrucción retroactiva de la regla afectada, ni menos su expulsión coneficacia general del ordenamiento (nulidad).

Por ello no es correcta la tesis de que la negación de eficacia a unreglamento [decreto] ilegal es “virtualmente” una declaración de nuli-dad. El precepto administrativo seguirá vigente en tanto no se le dero-gue por la autoridad que lo dictó, o bien, se le anule por vía de acciónjudicial o de invalidación administrativa.

La interpretación de HUNNEUS, muy justificada en aquella épocaante la ausencia de un sistema de acciones contencioso-administrati-vas, sólo ha podido derivar hacia una asimilación impropia: lainaplicación o prescindencia virtual de una regla administrativa enten-dida como virtual afirmación de la nulidad ipso iure de las mismas.

En el siglo XX esta confusión se asentará.

86 “quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum”. Cfr.: CLARO SOLAR, Luis,Explicaciones de Derecho civil …, t. XII, pág. 628.

87 Cfr. KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Labor, Barce-lona - Madrid - Buenos Aires, 1934, pág. 194, 195 y ss.

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1.3.2.La nulidad de derecho público como “nulidad automática” enla doctrina de BERNASCHINA. Crítica

1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegalLa más temprana tentativa de sistematización del contencioso

anulatorio en Chile fue emprendida hacia finales de los años cuarentapor BERNASCHINA.88

La construcción científica de este autor debe ser examinada conprofundidad y detenimiento. Las consecuencias de dicha teoría y susalcances para la configuración y aplicación judicial del contencioso denulidad de los actos de la administración son tributarios en gran medi-da de los postulados centrales de esa doctrina.

Para comprender la teoría de las nulidades de derecho público es ne-cesario comprender el sustrato filosófico-jurídico que la sostiene. Ellorevela mucho acerca de los aciertos de la tesis de BERNASCHINA, perotambién deja a descubierto ciertas debilidades científicas de su tesis.

El postulado de BERNASCHINA obedece ante todo a una concepciónlógico formal estricta, con definida influencia del temprano pensa-miento jurídico de Hans KELSEN.89

BERNASCHINA sostiene como premisa que los actos de los agentespúblicos sólo son válidos mientras sean imputables al Estado. Estos debenmantenerse estrictamente dentro de los límites de su competencia; de

88 Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades admi-nistrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII,N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

89 Esta doctrina se encuentra expuesta originalmente en: KELSEN, Hans, “Über Staatsunrecht”,Zeitschrift für das privat und öffentliche Recht der Gegenwart, Grünhut, 1914, tomo XL, págs.1-114. En este artículo, el joven profesor vienés propone la vuelta al esquema general delDerecho privado que aceptaba que la nulidad (de pleno derecho) constituía la regla general delas sanciones en el ordenamiento, sólo excepcionable en caso de mención expresa del mismo ensentido contrario. Esta opinión significó en su ápoca un importante cuestionamiento a ladoctrina de los publicitas europeos (VON GERBER, JELLINEK, KORMANN) que mante-nían desde mediados del s. XIX la idea de que la anulabilidad configuraba la sanción general alos actos irregulares en el Derecho público. La razón de este “retorno al Derecho privado” esjustificada por KELSEN en la propia estructura de los actos jurídicos. Cuando los ordenamientospositivos no contienen reglas sobre la nulidad esta cuestión debe resolverse por reglas de meralógica jurídica: si un acto no reúne los requisitos formales y materiales que el ordenamiento leimpone, no puede ser identificado como una expresión del mismo, no pudiéndose imputardesde el punto de vista lógico tal acto ilegal al Estado. Esta valoración negativa en orden a que elacto no es atribuible al Estado, es para KELSEN equivalente a un juicio de nulidad. En esterazonamiento, el ordenamiento positivo no tiene necesidad de expresar que los actos antijurídicosson nulos, ya que se trataría de una declaración perfectamente inútil. En tal caso el Derecho

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lo contrario, si exceden de la misma tales actos no pueden ligar alEstado; no pueden imputarse al sistema normativo estatal.90

Como consecuencia de este principio general se deriva que todoacto de un órgano que se extralimita en sus atribuciones adolezca denulidad. Dichos actos estrictamente no pueden considerarse “actos es-tatales”, sino meras actuaciones de sus agentes que sólo llegarían en elmejor de los casos a comprometer la responsabilidad personal de es-tos. No puede producir efecto alguno como acto estatal. Se trata deun acto no imputable al ordenamiento superior. Esta nulidad se pro-duciría en el mismo momento en que se aprueba el acto respectivo, depleno derecho, sin que sea necesaria su declaración por autoridad algu-na. Bastaría que el particular afectado o el órgano que deba cumplir lamedida desconozcan sus efectos.91

BERNASCHINA buscó justificación de su postulado sobre la base dedeterminados preceptos de la Carta Política de 1925. Particularmentetres disposiciones. En primer término aquella que sancionaba con “nu-lidad” la contravención de la prohibición a todo órgano del Estado deatribuirse más autoridad o derechos que aquellos expresamente confe-ridos por la ley (artículo 4º); igualmente del precepto contenido en el

positivo tiene, por el contrario, la necesidad de expresar la regla inversa de la anulabilidad paraevitar la operatividad de ese principio jurídico-lógico; vale decir, precisar qué actos irregulares,no obstante sus vicios, sí constituyen expresión del ordenamiento, pero quedan sujetos a lamera anulación si el afectado lo requiere. Para la explicación histórica de esta idea: GARCÍALUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid,2002, págs. 44-52, especialmente pág. 49, en nota; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfon-so, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a una teoría de laineficacia en el Derecho público, IEA, Madrid, 1972, pág. 262-265.

La óptica absoluta de KELSEN si bien consiguió apoyo inicial por parte de sus contemporáneosconectados a la escuela vienesa (MERKL, HERRNRITT, ADAMOVICH), en definitiva nocaló en la doctrina continental posterior que la estimó siempre como una teoría minoritaria y deexcepción. Porque dicho postulado configuraba una construcción a priori que no explicaba elfuncionamiento de la teoría de las nulidades en el Derecho positivo; suponía la negaciónrotunda de la presunción de validez de los actos administrativos y una desatención a la funciónestabilizadora que estos están llamados a cumplir en el ordenamiento jurídico. En fin, porqueimplicaba la aceptación de un concepto arcaico de nulidad que asimilaba el acto nulo a una “nadajurídica”. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho ...., cit., págs. 50-52.

Esta posición de juventud de KELSEN fue rectificada en sus obras de madurez, particularmen-te en la 2ª edición alemana (1960) de su “Teoría Pura del Derecho”. A partir de dicha obra elmaestro austríaco admite que en el ordenamiento jurídico sólo existen “anulabilidades”. Cfr.KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de la 2ª ed. alemana por Roberto J. Vernengo,Ed. Porrúa, México, 1ª ed., 6ª reimp., 1991, pág. 283.

90 BERNASCHINA, Mario, op. cit., pág. 548.91 Ibid., pág. 557.

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artículo 23 de dicha Constitución que se refería a las decisiones adop-tadas por los titulares de distintos poderes del Estado bajo presión oamenaza, estableciendo que dichas resoluciones eran “nulas de dere-cho” y que no podían producir “efecto alguno” y en tercer lugar en elartículo 75 de la citada Carta constitucional que indicaba que las órde-nes del Presidente de la República debían ser firmadas por el ministrorespectivo y que “no serán obedecidas sin este esencial requisito”.

Precisando aún más el contenido de su tesis, BERNASCHINA afirmóla existencia de dos categorías diferentes de ineficacia de actos estatales,nulidad y anulabilidad. La anulabilidad también la denominó ilegali-dad. Todas ellas suponían actos dictados por órganos estatales fueradel ámbito de sus atribuciones. Sin embargo su diferencia radicaba enque mientras la nulidad, que era la regla general, no precisaba declara-ción alguna, la anulabilidad excepcionalmente precisaba ser declaradaen todos aquellos casos en que la ley así lo dispusiera expresamente através del respectivo recurso de ilegalidad consagrado en cada caso porel legislador. En todo caso el autor afirmaba que nulidad y anulabilidadpodían aplicarse indistinta, sucesiva y simultáneamente aun en los ca-sos en que no pudiera recurrirse a los recursos de anulabilidad o ilega-lidad ya que bastaba que la autoridad respectiva desconociera la validezdel acto. A su juicio la ley no podía dar una solución diferente de lacontemplada en la Carta Política.

La teoría que venimos comentando encuentra cierto fundamentoen lo enseñado a fines del siglo pasado por HUNNEUS. Según se refirióeste autor en su conocido comentario de la Constitución de 1833afirmaba que la nulidad sancionada en el artículo 160 de dicha CartaPolítica no precisaba de expresa declaración de ninguna autoridad. Sólobastaba que los tribunales prescindieran de las normas respectivas ne-gando los efectos de las medidas afectadas. Ello producía virtualmentela nulidad de las mismas.92

En sus inicios la teoría ideada por BERNASCHINA contó con parcialaceptación de la doctrina. Destaca en esta línea particularmente JARA

92 HUNNEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, t. II, Imprenta Cervantes, Santiago,1891, pág. 384.

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MIRANDA.93 Sin embargo se trataba de una adhesión limitada y par-cialmente crítica.94

1.3.2.2. Crítica de RODRÍGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un actojurídico

Tan pronto surgió la teoría de las nulidades administrativas debióenfrentarse a la crítica doctrinaria.

En esta línea destaca el profundo análisis efectuado a principios dela década de los sesenta por RODRÍGUEZ ELIZONDO.95

Para este autor la visión de las nulidades ofrecida por BERNASCHINA

es en apariencia seductora, pero demasiado vulnerable. Sobre la basede lo inadecuado de sus cimientos positivos, su sistematización arbi-traria, su escasa practicabilidad y sobre el contradictorio contenido ju-rídico normativo de su estructura teórica este autor abordó una intere-sante crítica de la misma.96

Según RODRÍGUEZ ELIZONDO la teoría de las nulidades de derechopúblico se funda en una premisa errada: que el Derecho Público sólo pue-de ocuparse de las situaciones jurídicas regulares. Critica la pretensión deBERNASCHINA que sostiene que sólo los actos dictados con plena suje-ción a las normas jurídicas pueden predicarse propiamente como actosjurídicos, vale decir imputables al sistema normativo superior (Estado).Bajo el prisma de la teoría de las nulidades de derecho público cualquieracto irregular -continúa el autores en verdad un no-acto, un acto inexis-tente, no imputable al Estado. Sólo los actos perfectamente ajustados alordenamiento son actos en estricto sentido jurídico.97

RODRÍGUEZ ELIZONDO sostuvo una posición absolutamente encon-trada en este punto. Su opinión, con base en una correcta lectura de la

93 JARA MIRANDA, Eduardo, La Nulidad en el Derecho Público, memoria de prueba, Facultadde Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1959.

94 El matiz introducido por este autor se refería al ámbito de la nulidad y el de la anulabilidad.Para JARA la nulidad de pleno derecho era excepcional, mientras que la anulabilidad constituíala regla general, apartándose en ello de BERNASCHINA quien sostenía precisamente locontrario. (Ibid., pág. 65 ss.).

95 RODRÍGUEZ ELIZONDO, José A., Protección Jurisdiccional de los administrados (el excesode poder), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961.

96 Ibid., pág. 153, 157.97 Ibid., pág. 154.

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teoría pura del Derecho, calificó a la tesis de BERNASCHINA de absurdaporque resulta indiscutible que el Derecho y en particular el DerechoPúblico se ocupan constantemente de las situaciones jurídicas irregula-res. En definitiva la regularidad o irregularidad o la validez o invalidezde una norma o de un acto jurídico son enjuiciamientos que se efec-túan desde el Derecho y no desde fuera del Derecho. En consecuenciala base esencial sobre la que se construye la teoría de las nulidades dederecho público constituye en sí misma una petición de principio. Nocorresponde identificar acto jurídico con acto regular. La noción deacto jurídico y de acto irregular no se excluyen necesariamente.98

Los extremos de la postura lógico-formal que sustenta la teoría deBERNASCHINA conducen a que todo acto administrativo viciado -sinimportar el grado de irregularidad de que adoleciere- sea consideradocomo una vía de hecho “constatable” por cualquier persona.99

Lo anterior en rigor es insostenible. El gran defecto de la doctrinacomentada es no haber considerado que la nulidad sólo es una conse-cuencia jurídica derivada de irregularidades de un acto jurídico.100

1.3.2.3. Nuestra crítica: el “congelamiento” de las líneas de desarro-llo doctrinal

En mi opinión BERNASCHINA sólo pudo efectuar una lectura parcialde la Teoría Pura del Derecho que sustentaba su doctrina de las nulida-des administrativas.101

La doctrina de KELSEN en definitiva no fue favorable a la “nulidadde pleno derecho”. El profesor vienés, en sus trabajos de madurez, seríaclaro:

98 Ibid., pág. 155. Afirma a continuación el autor “… no sólo son jurídicos los actos irregulares, sinoque son la condición necesaria para que el artículo 4° de la Constitución [de 1925] pueda teneralgún significado…” (loc. cit.). Como ha expresado Javier GARCÍA LUENGO, La nulidad depleno derecho ...., cit., “[...] el acto nulo no debe ser excluido del concepto de acto administra-tivo, ya que lo que se requiere es que el acto haya sido dictado para la regulación, no queefectivamente pueda regular”. (pág. 44).

99 RODRÍGUEZ ELIZONDO, José A., op. cit.., pág. 154.100 BOLOÑA KELLY, Germán, El acto administrativo irregular, memoria de prueba, Facultad de

Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1962, pág. 114.101 El profesor BERNASCHINA fallece en Santiago en el mes de septiembre de 1960 a la edad de

39 años. Esta temprana partida le impidió conocer la 2ª edición de la “Teoría Pura del Derecho”que KELSEN publicaba ese mismo año y que contenía importantes rectificaciones a su posturaanterior sobre las nulidades en el ordenamiento jurídico. Vid., supra, nota 89.

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“[...] el orden jurídico no puede fijar las condiciones bajolas cuales algo, que aparece con la pretensión de ser unanorma jurídica, tiene que valer como a priori nulo, y nocomo una norma que haya de ser anulada en un procedi-miento determinado por el orden jurídico”.102

Para el autor europeo, dentro de un orden jurídico no puede habernulidad [ipso iure], sino sólo anulabilidad.103

Esta doctrina puede ser interpretada como una aguda “versión nor-mativa” de la tesis de desaplicación tácita a que se refirió HUNNEUS enel siglo XIX. Porque en definitiva “el desconocimiento de efectos”, la“desobediencia” en que BERNASCHINA hace consistir la nulidad de ple-no derecho, constituye una cierta desaplicación, pero esta vez sin me-diar la decisión del juez, sino que una simple inaplicación automática,per se.

El legado de BERNASCHINA, como cualquier doctrina paradigmática,ha tenido un cierto arrastre negativo: congeló las líneas de desarrolloposterior de la dogmática de la invalidez de los actos de Derecho pú-blico. Porque si bien en el contexto de su época el problema de lanulidad ipso iure como “desobediencia o resistencia al acto ilegal” fuede interés ante la carencia de un contencioso anulatorio general; en elmomento actual, ya superada dicha limitación, los factores o elemen-tos que dicha tesis pudo justificar, aparecen desdibujados y necesitadosde un nuevo marco de análisis.

Siguiendo la misma orientación de este autor, en la actualidad bajo elimperio de la Constitución de 1980, al reconocerse un contencioso denulidad general mediante la interpretación doctrinal del derecho a laacción (art. 19 Nº3, C.P.R.), con relación al artículo 7º de la Carta, enrigor sólo existen “anulabilidades” y por tanto, la hipótesis de “desobe-diencia” o “desconocimiento” del mandato ilegal ya no puede sustentar-se. La nulidad ipso iure en el contexto de esta tesis ya no tiene sentido.

102 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de la 2ª ed. alemana por Roberto J. Vernengo,Ed. Porrúa, México, 1ª ed., 6ª reimp., 1991, pág. 283.

103 Ibídem. Aclara aún más esta afirmación: “[...] Es, por ello, incorrecto cuando la sentencia quesuprime la ley es designada como una ‘declaración de nulidad’, cuando el órgano que anula laley declara a la misma como ‘nula ab initio’. La sentencia no tiene un mero carácter declarativosino uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se la priva devalidez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce una norma, también una norma.”(loc. cit.).

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1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades públicas ipso iure: elcaso “Henry Ríos con Universidad de Atacama”.

En la reciente sentencia “Edgardo Henry Ríos c/ Universidad deAtacama”,104 la Corte Suprema declara sin lugar un recurso de casaciónen el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios dedu-cida por un ex funcionario en contra de una entidad universitaria públi-ca. Para resolver así el Tribunal supremo considera que no es procedentefundar una acción de responsabilidad extracontractual en un acto cuyainvalidez no fue reclamada ni menos declarada en la instancia.

En la especie se pretendía calificar la separación del actor como ilí-cito civil que había causado perjuicios al afectado. El demandante sos-tuvo que no era preciso solicitar la nulidad de dicha actuación para fun-dar el ilícito ya que dicha nulidad al ser de derecho público operaba “depleno derecho”.

La sentencia de casación sobre la base de un acucioso examen delestado actual de la doctrina de la nulidad de derecho público; la histo-ria constitucional de los preceptos que la sustentan y antecedentes delas actas de las sesiones de la Comisión de Estudios de la ConstituciónPolítica de 1980,105 concluye razonadamente que esos elementos com-prueban que la nulidad que contempla el artículo 7° de la Carta Polí-tica no se produce ipso iure, sino que, por el contrario, debe ser recla-mada y pronunciada expresamente:

“DUODÉCIMO.- Que, a su turno, los antecedentes que se con-signan en las Actas de Sesiones de la Comisión de Estudiosde la Constitución Política de 1980 (Sesiones N°s. 51 y 53,de 4 y 11 de julio de 1974 y 411, de 6 de septiembre de1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nuli-

104 Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso Nº2650-2002, en Gaceta Jurídica Nº 280,pág. 79 ss.

105 Cfr., Considerandos 10º y 11º (ibid., pág. 81-82):

“DÉCIMO.- Que en relación con este punto, debe anotarse que la tesis que sostiene que la nulidad quecontempla el inciso final del artículo 7° de la Constitución Política de 1980, operaría de plenoderecho es sustentada solamente por algunos autores de la especialidad (Mario Bernaschina G.,Eduardo Jara M., Eduardo Soto K., etc.), pues otra parte importante de la doctrina la rechaza(Enrique Silva C., Patricio Aylwin A., Pedro Pierry A., Domingo Hernández E., etc.) y que sóloexcepcionalmente el ordenamiento jurídico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puedeadolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en las situaciones previstas en el inciso final delartículo 83 de la misma Carta Política, en el artículo 356 del Código de Comercio y en el artículo6°A de la ley N°18.046;”.

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dad que contempla el inciso final del artículo 7° de esta Car-ta Política deba producirse ipso jure, sino, por el contrario,denotan que la Comisión desestimó atribuir este efecto au-tomático a la infracción de dicha norma constitucional, demanera, pues, que bien puede inferirse que las disposiciones quesancionaron con nulidad la contravención del principio de lega-lidad y que sucesivamente se contuvieron en los artículos 160 dela Constitución de 1833, 4° de la Carta de 1925 y en el aludi-do precepto del artículo 7° del texto constitucional vigente noreconocieron eficacia ipso jure a esa sanción;”.106

En otra decisión reciente la Corte de Apelaciones de Santiago tam-bién ha resuelto que la nulidad pública no opera automáticamente.107

2.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES INEXISTENCIA

Los cultores tradicionales de la nulidad de derecho público “ipsoiure” asumen íntegramente la doctrina foránea de la “inexistencia” jurí-dica.108

“UNDÉCIMO.- Que, en este sentido, los elementos de juicio que aporta el proceso de generación de laConstitución de 1833, cuyo artículo 160 corresponde al último inciso del artículo 7° del textoconstitucional vigente, demuestran que la frase “nulo de pleno derecho”, que figuraba en el votoparticular de Egaña, no se incorporó a ese precepto, sino al artículo 158 del cuerpo constitucionalde 1833, que sancionaba con “nulidad de derecho” toda resolución “que acordara el Presidente dela República, el Senado o la Cámara de Diputados a presencia o requisición de un ejército, de ungeneral a la frente de fuerza armada o alguna reunión de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas,desobedeciere a las autoridades…”. Este último precepto pasó con otra redacción a ser el artículo 23de la Constitución Política de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en elinciso final de su artículo 83, que “en los casos de los números 5° y 12° del artículo 82, el decretosupremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia delTribunal Constitucional que acoja el reclamo”, restringiendo a estas situaciones específicas talconsecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos supremos, la que siempre debe ser decla-rada por dicho Tribunal.”

106 Ibídem.107 Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2003, “Asociación del canal de arriba de

Catemu con Fisco”, ingreso Nº8.329-1999, en Gaceta Jurídica Nº271, pág. 70 ss., conside-rando 5º:

“5º) Que existe consenso en que tanto la nulidad de derecho público como la nulidad civil,no operan ipso iure, de pleno derecho, en atención a que en ambos casos debe ser declaradapor un órgano jurisdiccional, una vez que se ha ejercido ante él la respectiva acción judicial”(ibid., pág. 71).

108 Que como es bien sabido obedece a la construcción francesa de la teoría de las nulidadesadministrativas, sintetizada a principios del siglo XX por ALCINDOR (Essai d’une theórie desnullités en droit administratif, París, M. Giard et E. Briére, 1912), doctrina que no pudoabstraerse de la contemporánea teoría civil de la inexistencia (ZACHARIAE). Para ALCINDOR(págs. 21-28 y 41) debe distinguirse entre los actos inexistentes, actos irregulares y actosanulables. El concepto clásico de acto inexistente que ofrece este autor galo es “aquel dictado por

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En nuestro medio, sin embargo, se va más lejos que una simpleaceptación. Por el contrario se afirma derechamente una identificaciónentre ambas categorías: la nulidad es inexistencia en el derecho públi-co.109

Tal asimilación es impropia. La distinción entre ambos conceptosresulta obligada.110

En efecto, en la actualidad la vieja regla “quod nullum est nullumparit effectum” se encuentra poblada de restricciones y derogaciones entodos los ámbitos del Derecho, tendencia que hace ineludible su debi-da distinción ante los aspectos claramente separables que evidencian.Mientras la inexistencia aparece como una sanción absoluta, rígida,descrita con aforismos tan categóricos como que “la nada no conocemedida”, “no hay efecto sin causa” o “de la nada nada puede salir”; noocurre lo mismo tratándose de los efectos de la nulidad, que por elcontrario, con sus restricciones, sus temperamentos, siempre opera deuna manera menos enérgica, mucho más dúctil.111

Así mientras la inexistencia puede teóricamente ser invocada portodos, la nulidad admite universalmente casos en que se priva a ciertaspersonas del derecho de hacerla valer.112 Por otra parte mientras el actoinexistente ningún efecto podría derivar en todo momento por su con-dición de ineficacia “natural” o “extrapositiva”, el acto nulo por el con-trario admite ordinariamente eficacia en ciertos casos: aplicación ínte-

una autoridad que atenta de una manera cierta e innegable contra las disposiciones que fijan sucompetencia de tal forma que ninguna persona pueda dudar de la violación de la regla jurídica”.Los supuestos de inexistencia se reconducen a la violación flagrante de las disposiciones gene-rales que fijan la competencia de un agente público, a saber, usurpación de poder de un agentesobre una autoridad; usurpación de poder de una autoridad administrativa sobre una jurisdic-ción; usurpación de poder de una autoridad administrativa sobre otra autoridad, e incompe-tencia absoluta. Del estudio jurisprudencial francés, este autor deduce que el derecho públicoconsidera inexistente “l’acte émané d’un individu qui n’avait aucune qualité pour agir, ou l’actedont le contenu es totalement étranger á la fonction de son auteur” (loc. cit.). [la cita en: JORDANOFRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons,Madrid, 1997, pág. 164, 165, y nota].

109 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177.110 in totum: COHENDY, M. Georges, “Interés de la distinción entre la inexistencia y la nulidad

de orden público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 192 ss.111 Ibid., pág. 213.112 En base al aforismo romano: nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cfr. COHENDY,

M. Georges, op. cit., pág. 199.

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gra o parcial, inmediata o lejana, espontánea o aun sometida a ciertascondiciones, según las circunstancias del caso.113

Así lo sintetizó M. Georges COHENDY hace ya casi un siglo, al con-cluir un esclarecedor estudio crítico sobre la materia:

“[la nulidad] lejos de presentar la unidad que caracteriza lainexistencia, reviste una fisonomía infinitamente más com-pleja, más llena de matices. Así se afirman la utilidad, elinterés de nuestra distinción. Este valor práctico es la me-jor justificación de toda teoría jurídica. Él es aquí el obstá-culo formal a la confusión entre dos nociones diferentes,casi opuestas, antitéticas. Entre la nulidad y la inexistenciamantengamos, pues, infranqueable esta barrera que ciertosespíritus quisieran ver desaparecer”.114

Por otra parte, desde el punto de vista práctico, asimilar la “inexis-tencia” a la “nulidad” en el derecho público resulta superfluo y auninútil. Si en definitiva a la inexistencia deben aplicarse las consecuen-cias de la nulidad no se ve motivo o razón alguna para adoptar la dis-tinción.115 Si el acto que se predica como inexistente llegare a produciralgún efecto, la consecuencia jurídico-material de aquel “acto”, a fin dehacerlo ineficaz, siempre pasará por introducir un factor dinámico, ladeclaración de nulidad, para que se sancione ordenadamente esa priva-ción de eficacia.116

113 Ibid., pág. 213. Explica COHENDY que al salvaguardar la nulidad el interés social, nosiempre corresponderá volver sobre el pasado anulando efectos que tienen la apariencia dederechos adquiridos, sino sólo cuando aquél interés lo exija. Las consecuencias de los actos nulospodrán en ciertos casos persistir siempre que no sea afectado el orden público y “[...] con mayorrazón cuando el orden público sufr[a] con la supresión de ciertos efectos”. (Ibid., pág. 205).Agrega este autor que “la nulidad afectará a todo lo que en un acto es contrario a la ley, pero nadamás: con los restos del acto afectado podrá reconstituirse un acto nuevo que será respetado;sobrevivirán ciertos efectos indirectos, desviados, del acto, sin relación con el fin ilícito perse-guido [...]; por último [...] quedarán en pie los efectos aún normales de ciertos actos nulos,cuando lo exija el interés general”. (loc. cit.).

114 COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 214.115 Como acertadamente se ha expresado “[…] la inexistencia es una calificación metafísica que

puede y debe subsumirse en la técnica de la nulidad, de cuyo seno nunca debió salir. Regla-mentada en sus bases la estructura y función de la nulidad, la inexistencia resulta una categoríaradicalmente innecesaria” (SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de plenoderecho de los actos administrativos, pág. 207).

116 DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 204; Como se ha expresado demanera gráfica “la invalidez es una sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a laineficacia” (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág.52). En esa concreción consiste toda nulidad.

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Esta indebida asimilación de la doctrina tradicional chilena nadaaporta salvo trasladar el análisis jurídico al nivel de la metafísica, clara-mente de espaldas a la realidad práctica. Resulta contrario a toda evi-dencia, por poner un ejemplo habitual, que el acto administrativo queconfisca un bien a un particular y que, aun cuando ilegal, ha sido eje-cutado en sus efectos mediante una medida coactiva, pueda ser estima-do como una simple “nada” jurídica.117

Este argumento de la nulidad como “nada jurídica”, asimilable auna virtual inexistencia, es un viejo razonamiento cuyo origen se re-monta al derecho privado. En esa línea la justificación que expresan loscultores tradicionales de la nulidad de derecho público sólo reitera unaerrónea idea sugerida en el siglo XIX por José Clemente FABRES en elseno de la doctrina civil chilena.118 Para lo anterior FABRES

coincidentemente recurría a la regla romana “Quod initio vitiosum estnon potest tractu temporis convalescere”, adagio que aplicado exclusiva-mente a los legados, era sustento de la conocida regla catoniana.119

La doctrina civil posterior ha desmentido sobradamente esta abso-luta afirmación de que “lo nulo no existe”. Un acto nulo no es una“nada jurídica”. Un acto sancionable con nulidad sólo es demostrativode que no puede producir los efectos del acto válido, toda vez quecuando se enjuicia su validez lo que se valora es si ese acto debió o noexistir. El axioma “quod nullum est nullum producit effectum” no diceque lo “nulo sea la nada”, sino que “no produce efectos válidos” cosabien distinta.120

117 El propio autor se contradice al advertir desde el punto de vista procesal la necesidad de solicitaren todo juicio de nulidad de derecho público una medida precautoria cuando fuera procedentea fin de evitar que el acto impugnado “produzca o siga produciendo efectos” aseveración del todoatendible. Sería innecesario solicitar tal tutela cautelar si nos encontráramos ante una “nadajurídica”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II,pág. 194.

118 FABRES sostenía que el “[…] tiempo no puede por sí solo dar vida a lo que exige para existirla obra del hombre; puede crear un derecho o una obligación, porque la ley lo autoriza para ello;pero no puede crear un acto o un contrato que no ha existido” (FABRES, José Clemente,“Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión según el Código Civil, considerada laprimera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violación de la ley”, enObras Completas, t. III, pág. 135 ss.).

119 Según esta regla todo legado que hubiera sido nulo si el testador hubiera muerto en el momentode otorgar el testamento, no se valida cualquiera que fuera la época de la muerte. Cfr. CLAROSOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento,Santiago, 1939, pág. 612.

120 CLARO SOLAR, Luis, op. cit., pág. 590, 600.

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Alguna doctrina justifica los “efectos” de los actos inexistentes argu-mentando que sólo tendrían una existencia de hecho, pero no jurídi-ca.121 Pero tal argumento no es adecuado, toda vez que no puede ne-garse la “existencia jurídica” de un acto cuando produce efectos quedeben ser eliminados precisamente mediante otro acto jurídico.122

KELSEN, para desvirtuar que esos efectos se encontrasen “al margen delo jurídico”, empleaba un ejemplo muy gráfico: “el derecho se asemejaal rey Midas. Así como todo lo que aquél tocaba se convertía en oro, todoaquello a que el derecho se refiere, toma carácter jurídico”.123

También cabría reprochar a la recepción tradicional de la inexisten-cia como categoría jurídica que dicha adopción es aún materia de vivacontroversia en el derecho público, cuando no de mayoritario recha-zo.124 Demás está señalar que este concepto, originado en el derechoprivado, vino a remediar un problema tan práctico como específico:las absurdas consecuencias que en materia de matrimonio civil produ-cía la regla “pas de nullité sans texte”. Con razón, hace años, pudosugerir BIELSA que no parece adecuado al Derecho administrativo eltraspaso de una categoría originada para superar el entuerto de losmatrimonios de personas del mismo sexo.125

La realidad afirma lo contrario. Los actos nulos existen y puedenproducir efectos. Como puso de manifiesto SANTAMARÍA PASTOR “[...]todo acto físicamente posible avalado por una voluntad de ejecución po-see eficacia en tanto no es privado de ella por un pronunciamiento judi-cial”.126

121 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 182.122 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 244, en nota.123 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 284 ss. En el mismo sentido, en el Derecho

administrativo: BOQUERA OLIVER, José Mª, Estudios sobre el acto administrativo, 7ª ed.,Civitas, Madrid, 1993, quien expresaba que si “la nulidad actuara por sí misma, no existiríacomo concepto jurídico”. Ello porque aun en el caso extremo de que la “inexistencia jurídica”produzca una situación de apariencia, su eliminación requeriría siempre por su naturaleza deuna declaración expresa para producir ese efecto. (ibid., pág. 126, en nota).

124 Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 58; SANTAMARÍA PASTOR, JuanAlfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pág. 203 y 250 ss.;DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 203.

125 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, pág.112, en nota.

126 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 172. (Cita tomada deBELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 243).

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Finalmente la argumentación de la nulidad de derecho público comoinexistencia también adolece de un error lógico evidente. Se confundeel plano de la realidad, del ser, con el plano de lo jurídico, del deber ser.En Derecho no hay contraposición entre el “ser” y el “no ser”, entre el“existir” y el “no existir”, sino entre lo “válido” y lo “inválido”. Mien-tras en la naturaleza los hechos existen o no; en el orden jurídico losactos o las normas “valen” o “no valen”. Porque la validez es la existen-cia específica en el mundo del deber, en el mundo del Derecho; decir queuna norma jurídica es válida es lo mismo que decir que existe jurídica-mente.127 Por ello una autora ha podido afirmar que el que “un actosea nulo de pleno derecho no quiere decir que no produzca efectos,sino que no debe producirlos”.128

De lo examinado puede concluirse el carácter “perturbador y resi-dual” que juega la inexistencia con relación a la comprensión del fenó-meno de la invalidez en el Derecho Público. Por ello, nulidad e inexis-tencia no pueden ser reducidas ni asimiladas. Se trata de conceptos quese mueven en planos totalmente distintos: la nulidad en el plano jurí-dico y la inexistencia en el de la “irrelevancia jurídica”. 129

3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORÍA CUESTIONADA

3.1. Revisión de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidadLa doctrina tradicional de la nulidad de derecho público eleva a

elemento central de la institución su naturaleza imprescriptible.130

127 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 23 y ss.128 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 244 [la

cursiva es nuestra].129 Cfr. INIESTA DELGADO, Juan José y FERNÁNDEZ SALMERON, Manuel, “Naturaleza

y efectos de las sentencias de anulación recaídas en procesos contra normas: la invalidez en elsistema normativo y su actuación jurisdiccional”, en Revista Española de Derecho ConstitucionalN°59, mayo-agosto 2000, pág. 147, en nota.

130 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 176;últimamente, con más argumentos, en “La nulidad de derecho público de los actos estatales ysu imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, en Ius Publicum N°4 (2000), pág. 55 ss., enespecial pág. 56 y 57.

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Este atributo tiene un doble fundamento según sus cultores.131

En primer lugar, la nulidad de derecho público vendría a configuraruna virtual “inexistencia” en el derecho público.132 La improcedenciade esa asimilación doctrinal para fundar un sistema de nulidades hasido analizada más arriba. A esas observaciones y comentarios nos re-mitimos para desvirtuar este inadecuado argumento.133

El segundo argumento tradicional para justificar el carácter“imprescriptible” de la nulidad de derecho público se hallaría en elprincipio de supremacía constitucional. Para los sostenedores de laimprescriptibilidad, el principio de supremacía constitucional al si-tuarse en un orden de intereses de carácter superior, amparando bienesque por su naturaleza son de índole “permanente”, no puede tolerarque los actos que lo conculcan puedan purgarse y transformarse enválidos por el solo transcurso del tiempo.134 Esta justificación, apoya-da en una sentencia de la Corte Suprema,135 afirma adicionalmenteque la prescripción no es una institución mencionada en la Constitu-ción ni aceptada por vía general en el derecho público. Por otra parte lapropia Carta Política al consagrar diversas acciones y recursos para im-pugnar actos del poder estatal, no ha establecido plazos para su inter-posición (recursos de amparo, protección e inaplicabilidad), por lo

131 El profesor Carlos CARMONA SANTANDER (Los vicios del Acto Administrativo. La nulidadde Derecho Público, 2ª parte, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad Católica deChile, Santiago, 2001, pág. 67 ss.) al analizar la tesis clásica de la nulidad de derecho públicoidentifica seis criterios sustentadores de la imprescriptibilidad: 1) Lo que no existe no puede sersaneado por el transcurso del tiempo; 2) La prescripción del Derecho Civil debe aplicarse conprecaución; 3) La finalidad de la nulidad de Derecho Público justifica la imprescriptibilidad;3) No hay vacío en materia de prescripción en el Derecho Público; 5) No hay derecho quepueda ser adquirido prescriptivamente por el órgano público; 6) La nulidad de DerechoPúblico no configura título injusto apto para poner en vías de prescribir adquisitivamente.

En nuestra opinión estos elementos pueden ser generalizados a dos fundamentos esenciales queexamino en el texto principal: 1) la inexistencia, y 2) el principio de supremacía constitucional.

132 Se ha expresado que “lo que no tiene ser”, lo que no existe, no puede producir efecto alguno. Porello “[…] la nulidad de derecho público es imprescriptible, porque lo que no existe (o sea, lanada) no cabe que pueda ser saneado por el transcurso del tiempo”. El argumento se apoya enla autoridad de la regla romana “Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere”.Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177.

133 Vid., supra., este capítulo, ap. 2.134 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su

imprescriptibilidad en el derecho chileno”, en Ius Publicum N°4 (2000), pág. 58.135 Baltra c/ Fisco, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 93 (1996), 2ª parte, sec. 5ª, pág. 284

ss.; en especial, considerados 11 y 12 de este fallo.

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que estas acciones, particularmente la de inaplicabilidad, serían en rec-ta sistemática, imprescriptibles, carácter al cual tampoco puede escaparla nulidad de derecho público.136

Estos fundamentos afirmados en defensa de la presuntaimprescriptibilidad de la nulidad de derecho público tienen una soli-dez más aparente que real.

No procede inferir obligadamente del sistema de acciones y recur-sos constitucionales un postulado necesariamente favorable a la perpe-tua impugnabilidad de los actos del poder público. La preclusión noes contraria al sistema constitucional, aun cuando la nulidad traiga sucausa en la vulneración de garantías constitucionales“imprescriptibles”.137

Es efectivo que la Carta Política en relación con la acción constitu-cional de amparo de la libertad personal y al recurso de protección delas garantías constitucionales (artículos 20 y 21, Constitución Políti-ca) no ha establecido plazos perentorios de ejercicio de ambos arbi-trios. Pero de ahí a deducir un pretendido repudio del constituyente alas instituciones extintivas de la caducidad y de la prescripción, existeuna sensible distancia. Una sentencia reciente de la Corte Supremaavala esta conclusión.138

Este punto resulta fundamental. No puede confundirse el carácter“imprescriptible” de la garantía constitucional de la igual protecciónde la ley en el ejercicio de los derechos (artículo 19, Nº3, CPR), queconsagra el derecho de acceso a la jurisdicción, con una supuestaimprescriptibilidad constitucionalmente protegida en relación con elejercicio concreto de las acciones y pretensiones que en cada caso fran-quea o permite el ordenamiento jurídico. El propio sistema positivodesmiente esa conclusión al sujetar a un régimen de prescripción el

136 Ibídem.137 JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales,

Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 176.138 “Hugo Robles Robles c/ Fisco”, Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso Nº3192-01:

“12º) Que el artículo 38 de la Constitución se limita a distinguir entre la acción dirigida contra elEstado y aquella que busca hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios, pero no tiene losalcances que le da el recurrente. La norma establece el derecho de los particulares para accionar encontra del Estado ante los tribunales ordinarios en caso que sean lesionados sus derechos, pero no serefiere en forma específica a la acción de nulidad de derecho público, ni puede suponerse queestablezca un estatuto constitucional de imprescriptibilidad”.

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ejercicio de genuinas potestades, como el poder sancionatorio o lapotestad tributaria. Como se ha señalado, las potestades como talesson “imprescriptibles”, pero la legitimidad de su ejercicio cada vez quese verifica su presupuesto de hecho queda siempre acotada a un pla-zo.139

Esta idea presenta sólidas evidencias en nuestro texto constitucio-nal. Repárese por ejemplo en la acción de reclamación por pérdida dela nacionalidad (artículo 12, CPR) que consagra un expreso plazo decaducidad impugnatoria.

Otro tanto sucede con los requerimientos de inconstitucionalidadcuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional de confor-midad al artículo 82 de la Carta Política y que estipula plazos perento-rios de caducidad para el ejercicio de dichas acciones, particularmentetratándose de la impugnación de decretos con fuerza de ley (art. 82 N°3,C.P.R.), de la convocatoria a plebiscito (art. 82 N°4), o en general, de laimpugnación de decretos inconstitucionales (art. 82 N°5 y 12).140 , 141

De modo tal que la mayor parte de las acciones y requerimientoscuyo conocimiento se entrega al Tribunal Constitucional, órgano su-premo al cual se encuentra principalmente encomendada la tutela delprincipio de supremacía constitucional, están, por expreso mandatodel texto constitucional, sometidos ordinariamente a caducidadimpugnaticia, comprobación que se aleja de manera evidente de cual-

139 CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrati-vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pág. 42.

140 Para la resolución de las cuestiones de constitucionalidad a que se refiere el art. 82 N°2, si bienel constituyente no fija un término extintivo determinado para deducir el requerimiento, haestablecido un plazo indeterminado para su ejercicio, consistente en el hecho futuro y cierto dela promulgación de la ley respectiva.

141 Se apartan, en principio, de esta caducidad de ejercicio las acciones públicas establecidas en elN°7 y N°10 del artículo 82 de la Carta Política (v. g., declaración de inconstitucionalidad deorganizaciones, movimientos o partidos políticos; e inhabilidades constitucionales o legales queafecten a una persona para ser ministro de Estado); y el requerimiento del N°11 del mismoartículo referido a las inhabilidades e incompatibilidades de los parlamentarios. Pero estaexcepción es más aparente que real, comoquiera que siempre el ejercicio de la acción pública odel requerimiento de conformidad a dichas disposiciones se encuentra sujeto a la existencia ovigencia actual de la organización, movimiento o partido político cuestionada, o bien, a lapermanencia o desempeño actual del ministro o del parlamentario denunciado en ese cargo. Delo contrario la acción respectiva carece de un presupuesto esencial, debiendo ser rechazada sutramitación in limine litis (artículos 53 N°2 y 54, Ley N°17.997, Orgánica Constitucional delTribunal Constitucional).

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quier “imprescriptibilidad” constitucionalmente derivada, según sepretende.

Análoga idea cabe concluir respecto del recurso de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad en el que los cultores de la nulidad pública“ipso iure” entienden hallar una acción anulatoria imprescriptible.142

Aparte de la confusión en que se incurre al achacar naturaleza anulatoriaa lo que en realidad es un incidente sui generis de inaplicación,143 resul-ta evidente que el ejercicio del procedimiento especial de inaplicabilidadsiempre está sujeto a plazo de caducidad por propio mandato del cons-tituyente. El artículo 80 de la Carta Política condiciona su ejercicio alrequisito de actual pendencia de la gestión en que se teme la aplicacióndel precepto contrario a la Constitución, lo que configura una caduci-dad extintiva. El hecho de que el plazo de ejercicio de esta acción estéestablecido como un término indeterminado (se sabe que llegará, perono se conoce cuándo) no le resta su carácter extintivo. Una vez afinadala gestión en que recae la aplicación de un precepto que se tacha deinconstitucional, el constituyente opta por la seguridad jurídica, otor-gando preferencia al valor de la inmutabilidad e intangibilidad de lassentencias judiciales, aun pese a que se hubiere aplicado en la resolu-ción de esa causa un precepto contrario a la Carta Política.144

En síntesis, categóricamente creemos que no corresponde situar conbase en el principio de supremacía constitucional una supuesta opcióndel constituyente en favor de la perpetuidad de las acciones de impug-nación de los actos de los órganos del Estado. El punto no es menor ya

142 SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales …”, pág. 58.143 Decimos “incidente sui generis” porque si bien se trata de una cuestión accesoria al juicio

principal, la inaplicabilidad hace excepción a la regla general de la competencia de la “extensión”en cuya virtud el Tribunal que conoce de un asunto también lo es “[...] para conocer de todaslas incidencias que en él se promuevan” (artículo 111, Código Orgánico de Tribunales).

Sobre la esencial diferencia entre las técnicas de “inaplicación” y “nulidad” que instrumentan laineficacia de las normas inválidas: DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos,pág. 352 y ss.

144 El argumento de SOTO KLOSS en contra (loc. cit.) repara en que el precepto legal como talpodrá siempre ser impugnado por inconstitucional en otro proceso de inaplicabilidad, lomismo que la “excepción de ilegalidad” respecto de una norma reglamentaria para prescindir deella en un proceso en que tiene vocación de ser aplicada. Pero ello no responde a la pretendida“imprescriptibilidad” de la acción anulatoria; su justificación se encuentra en la naturalezaespecífica del remedio inaplicativo que, como se sabe, tiene una reducida eficacia inter partes,ajena al efecto general de la nulidad propiamente dicha. Cfr. DOMENECH, Gabriel, Lainvalidez de los reglamentos, pág. 373 ss.

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que en el futuro, ante la paulatina necesidad de regulación legal de lasacciones y recursos constitucionales, pudieran plantearse cuestiones deconstitucionalidad equivocadamente sustentadas en este argumento.

Por nuestra parte consideramos que la posibilidad de establecer engeneral recaudos extintivos, v. g., plazos de caducidad o preclusión deejercicio o aun prescripción extintiva, a propósito de la reglamenta-ción de los arbitrios procesales de impugnación de actos estatales o decualquier otra índole, pertenece al ámbito de reserva exclusiva del le-gislador. Así lo establece la propia Constitución Política en el artículo19 N°3 en relación con los N°2 y 3 del artículo 60, como quiera que“toca al legislador establecer siempre las garantías de un procedimientoy de una investigación racionales y justos” y que son materias de ley“aquellas que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,penal, u otra”.145

Debe puntualizarse que aparte del concepto concreto de “justo yracional procedimiento”, también se impone al legislador por manda-to del constituyente el “no afectar ese derecho en su esencia imponién-dole condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio” (artículo19 N°26, CPR). En consecuencia no podrá nunca establecerse por leyun plazo para deducir esas acciones de nulidad o para hacer cesar laposibilidad de ejercicio de esos recursos que suponga una afectaciónesencial del “justo y racional procedimiento”, como fuera, por ejem-plo, consagrar un término excesivamente reducido para dicha impug-nación que amagara manifiestamente el derecho de defensa y la igualprotección de la ley en el ejercicio de esos derechos. Pero en lo restantehay una amplia libertad de configuración en favor del legislador que

145 La tendencia moderna a la constitucionalización de la seguridad jurídica no implica necesaria-mente que dicho principio invista a todas sus aplicaciones de rango normativo constitucional. Asílo afirma GARCÍA DE ENTERRÍA recurriendo al elocuente ejemplo de la prescripción: “[...]todos –absolutamente todos– los plazos de recurso o de prescripción o caducidad o de ejercicio dederechos se articulan, sin lugar a dudas, sobre el principio de seguridad jurídica, pero carecería desentido pretender que cualquier debate sobre la pertinencia, y no digamos sobre la aplicación, eincluso sobre la crítica, de cualquiera de esos plazos llegase a suscitar un problema constitucional,capaz de justificar o un recurso de inconstitucionalidad [o bien] una cuestión de inconstitucionalidad[...]. El principio de seguridad jurídica informa, en realidad, la totalidad del ordenamientojurídico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya queprestar a esa totalidad rango constitucional [...]”. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Elprincipio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la respon-sabilidad patrimonial del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Nº159, sep-tiembre-diciembre 2002, pág. 176.

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podrá ponderar en cada caso las exigencias del principio de legalidad yde seguridad jurídica, estableciendo en ciertos casos plazos de ejerciciomás amplios, aun excepcionalmente de ejercicio en todo tiempo(imprescriptibles), hasta plazos de interposición reducidos a fin de pro-pender a la estabilización de las situaciones jurídicas y de su tranquilogoce.

3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad.Crítica

La línea de decisiones judiciales que sostienen la perpetuidad de laacción de nulidad de derecho público se afirma a partir de 1997 con lasentencia Pérsico Paris con Fisco.146 En el considerando 4º de dichofallo se sintetiza la totalidad de los argumentos de la Corte Supremapara desechar la aplicación de las normas civiles de prescripción extintivaen esta materia:

“13º que tratándose en la especie de una nulidad de dere-cho público, en la que se implican no sólo el interés priva-do del actor sino también el de la sociedad en cuanto lasactuaciones de los poderes públicos no pueden transgredirel estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas delderecho común no pueden tener aplicación sino cuandolas normas del derecho público se remitan a ellas o cuandola naturaleza de la institución admita que tal derecho seintegre con normas comunes; y en la especie, indudable-mente que no corresponde esta integración cuando de loque se trata es de sancionar la posible omisión en que ha-bría incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio,porque para alcanzar semejante efecto se requeriría de unaexpresa remisión a las normas del derecho común que per-mitieran privar de la acción de nulidad de derecho públicopor el transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parteexigiría admitir que los actos que contravienen el artículo 7de la Constitución Política de la República pudieranpurgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto término,proposición que pugna con el propio tenor del precepto

146 Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurídica Nº 182, pág. 67, especialmentepág. 74 y ss.

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citado, en cuanto señala que tales actos son nulos y origi-nan las responsabilidades y sanciones que la ley señale, dan-do a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad queimpide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear elacto que la contiene; en consecuencia, no existiendo en elderecho público una norma que declare prescriptible laacción ejercida en estos autos, ni otra similar al artículo1683 del Código Civil que priva de la acción de nulidadabsoluta común por saneamiento del acto en razón del trans-curso de diez años, no cabe extender analógicamente el al-cance de los artículos 2515 y 2520, a un caso en que lanaturaleza de los hechos guarda cierta semejanza con aque-llos previstos en las normas citadas, pues ello importaríaque los jueces hubiesen creado la norma por la cual se san-cionaría al actor, circunstancia que conduce inevitablementeal rechazo de este capítulo de la nulidad”.

Numerosas sentencias posteriores de nuestros Tribunales de Justi-cia que comparten esta doctrina se limitan a reproducir una y otra vezeste considerando.147

Los argumentos que subyacen a este razonamiento judicial quedancomprendidos en varios silogismos que se entremezclan en el falloaludido. Podrían separarse en la siguiente reconstrucción:

I.- Primer supuesto:1. En la nulidad de derecho público no sólo se implica el interés

particular, sino el de la sociedad;2. Las normas de derecho común persiguen el interés privado o

particular;3. Las reglas sobre prescripción son reglas de derecho común; por

lo tanto su finalidad es el interés privado;

147 Cfr.: Baltra Moreno con Fisco, Corte Suprema, 12 agosto de 1998, en R.D.J., t. 95 (1998), 2ªparte, sec. 5ª, pág. 116 ss.; Cantero Prado, Manuel con Fisco, Corte Suprema, 27 mayo de1999, considerando 6º, ambas en R.D.J., t. 96 (1999), 1ª parte, Sección 5ª, pág. 69; PeyCasado con Fisco, Corte de Santiago, 18 julio de 2000, considerando 10º, en Gaceta Jurídica,Nº 241, pág. 83 y ss.; Abumohor A., Farid con Fisco, Corte de Santiago, 17 junio de 1999,considerando 6º, en Gaceta Jurídica, Nº 228, pág. 68 ss.

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4. Conclusión: Si las reglas de prescripción del derecho comúnpersiguen el interés particular, no pueden ser aplicadas a la nu-lidad de derecho público, institución cuyo objetivo en el inte-rés de la sociedad;

II.- Segundo supuesto:Para que las normas del derecho común puedan ser aplicables en el

derecho público deben darse cualquiera de las dos siguientes condicio-nes:

1. Remisión expresa del derecho público a las reglas del derechoprivado; o;

2. Que la institución de derecho común, por su naturaleza, per-mita su integración al derecho público;

III.- Conclusión:1. La institución de la prescripción no se aviene con el Derecho

público porque el principio de juridicidad (artículo 7º, CPE)impide sanar los vicios de aquella nulidad por el solo transcur-so del tiempo;

2. No cabe aplicar por analogía las normas de prescripción al ám-bito del derecho público porque se trata de una normasancionatoria.

El razonamiento contenido en este considerando de “Pérsico Pariscon Fisco” contiene varias aserciones que están lejos de ser concluyentes.

El fallo sustenta de modo general su rechazo a la aplicación de laprescripción a la nulidad de derecho público en la supuesta incompati-bilidad, casi antagónica, entre las normas del derecho común y las re-glas del derecho público.

Pero resulta sorprendente que esa posición se sustente sin definir aefectos del fallo que se analiza lo que se entiende por norma de Dere-cho común en oposición a la regla de derecho público. Al parecer parael sentenciador de “Pérsico Paris con Fisco” el Código Civil sólo con-tiene reglas de derecho privado, simplificación inadmisible que choca

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abiertamente con las reglas contenidas en el título preliminar de aquelcódigo que regulan aspectos generales de marcado carácter público,como lo son la definición de la ley, los aspectos relativos a la promulgaciónde los preceptos legislativos; los efectos de aquellos, sean espaciales, tem-porales o personales, o en fin a su interpretación. Lo mismo cabríareferir con relación a la regla de la eficacia relativa de las sentenciasjudiciales (artículo 3º), disposiciones que regulan actos de eminentecontenido público, que no podrían entenderse como simples reglas de“interés privado”. Otro tanto debe señalarse con relación a las reglasque disciplinan el régimen del dominio público terrestre y marítimocontenidas en el título III del Libro II del Código Civil: “De los bienesnacionales”, que tampoco constituyen reglas de “interés privado”.148

Tampoco el sentenciador examina los intereses o finalidades quesubyacen a la institución de la prescripción que permiten prejuzgar sunaturaleza jurídica como de “interés privado” presuntamente inconci-liable con su aplicación en el derecho público.

Resulta también una grave omisión del fallo pasar por alto la expre-sa disposición del artículo 2.497 del Código Civil que fija un ampliomarco de aplicación a la institución de la prescripción.

Oportunamente intentaremos demostrar que la teoría de la nuli-dad en el derecho público no puede ser construida al margen del tiem-po como coordenada fundamental del ordenamiento jurídico.

Antes examinaremos cómo este elemento no ha podido sostenerseen el ámbito del Derecho civil.

148 Dentro de dichas normas del Código Civil cabe recordar disposiciones de clara índole admi-nistrativa: “Art. 599. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente,obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedadnacional.”

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3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absolutoResulta necesario advertir que el atributo “imprescriptible” de la

nulidad es originario del derecho civil,149 no del derecho público.150

Para la doctrina civil este carácter encuentra su razón de ser en laconsideración de que los actos o contratos gravemente viciados, nulosabsolutamente, al infringir el “orden público” no podían mantenerseni preservarse en el mundo jurídico. El ordenamiento facilita su im-pugnación dejando siempre abierta la posibilidad de alegar esa invali-dez.151 Como señalaba la doctrina del siglo XIX “no se prescribe con-tra el orden público” porque el ataque al interés general “se renuevaconstantemente, no dejando lugar a ninguna prescripción definitiva”.152

La perpetuidad civil de la nulidad de orden público, según expresaBELADIEZ ROJO, fue fácilmente asimilada por el derecho público, acausa de su “compatibilidad” con la idea de la nulidad administrativacomo sanción a los “vicios de orden público”.153 Esta cualidad tempo-ral se presentaba así como un atributo funcional a la idea de defensadel núcleo esencial de las instituciones administrativas.154

149 Explica SANTAMARÍA PASTOR que “por regla general, las acciones de nulidad derivadas delderecho civil [romano] eran imprescriptibles, pero esta circunstancia no era debida a supeculiar naturaleza, sino al hecho de que el derecho romano clásico no conoció la técnica de laprescripción; todos los derechos y acciones, y no solo las provenientes de la nulidad, teníancarácter perpetuo”. Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derechode los actos administrativos,. pág. 97

150 BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, enRevista de Administración Pública, N°133 (1997), pág. 158 ss. En el ámbito del derechoprivado, mientras la nulidad relativa o anulabilidad queda sometida desde siempre a unsistema de prescripción cuadrienal, lo contrario ocurre con la nulidad absoluta. Es lugar comúnen el derecho comparado observar cómo esta última nulidad, sanción de ineficacia que afecta alos vicios más graves de los actos o negocios jurídicos, se ha considerado uniformemente comouna condición “insanable” en tales actos o contratos, admitiéndose que pueda ser alegada encualquier tiempo. Hoy es posible encontrar aun en el ámbito hispanoamericano ordenamientosque mantienen este carácter para la nulidad absoluta. Ese es el caso del Código Civil español yargentino. Nuestro Código Civil se apartó de esta solución universal, por motivos de ordenpráctico. Cfr. supra en este capítulo, ap. 1.2.


152 COHENDY, M. Georges, “Interés de la distinción entre la inexistencia y la nulidad de ordenpúblico”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 205.

153 Ibid., pág. 156-157.154 A. HURTÉ (“La notion d’ordre public dans la procédure administrative fracaise”, en Revue du

droit Public, 1953, pág. 615), citado por BELADIEZ (ibid., pág. 159, en nota), considera queel “orden público constituye el mínimo de organización, de autoridad, que las jurisdiccionestanto civiles como contencioso-administrativas deben preservar cueste lo que cueste”.

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Sin embargo, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad ya noconstituye en lo absoluto una característica universal, dogmática niinmutable.155 Ni aun en el ámbito del Derecho privado. Así por lopronto lo demostró la superación adoptada por nuestro propio Códi-go Civil que la desechó al configurar la nulidad absoluta.156

¿A qué fundamentos obedece esta tendencia crítica y superadoradel carácter absoluto de la imprescriptibilidad?

La respuesta está en la propia relativización sufrida por el conceptode “orden público” que sustenta la noción de perpetuidad de la acciónanulatoria. Así lo expresaba Georges COHENDY,

“[...] por imperiosas que sean las exigencias del orden pú-blico, no son por lo menos necesariamente permanentes.El orden público es por su esencia, una noción ante todorelativa, movible, dúctil, que cambia con las circunstanciasde hecho, adaptándose a las evoluciones históricas. No espues un obstáculo perpetuo: podrá desinteresarse la nuli-dad cuando se haya producido una transformación en lasituación anterior, ya sea a causa de un acontecimiento for-tuito, o a consecuencia de una reforma legislativa. Dejandoya el acto de chocar con una regla de interés social desapa-rece la razón de ser de la nulidad: podrá en adelante tenerlugar eficazmente la confirmación, sin temor de encontrartodavía la prohibición definitiva”.157

En consecuencia una nulidad de orden público que, en principio,no admite saneamiento, puede en definitiva validarse si “desaparece” laprohibición legal que la justificaba.

155 JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pág.173.

156 Los primeros proyectos del Código Civil Chileno proponían una solución similar: lainsanabilidad de la nulidad absoluta, permitiendo su declaración cualquiera fuese el tiempotranscurrido (imprescriptible). Con originalidad los proyectos posteriores de Bello optaríanpor el saneamiento de esta nulidad absoluta, subordinándola a una posesión pacífica quehubiere durado el lapso exigido para la prescripción extraordinaria, hoy de 10 años. Vid.CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, pág. 612;ARTURO ALESSANDRI BESA (La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno,Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág. 935 y ss., especialmente 937) defiende una ideadistinta: el saneamiento de la nulidad absoluta es independiente de toda prescripción adquisi-tiva; se aparta así del criterio de CLARO SOLAR.

157 COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 201.

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El principio aplicable es que la prescripción debe reanudarse comoremedio sanador desde que “deja de ser afectado el orden público” yasea porque la prohibición se disipa o bien por el surgimiento de unacontecimiento nuevo o posterior que produce dicho resultado.158

Otros autores reconocen que pese a la imposible subsanación de losvicios que sustentan la acción imprescriptible, siempre resulta posible laconsolidación de situaciones jurídicas mediante la prescripción adquisiti-va.159

DIEZ-PICAZO también ha expresado su criterio favorable a la nece-saria modulación de la imprescriptibilidad como absoluto jurídico.Como afirma este autor español “el carácter imprescriptible de la nuli-dad debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no porlo que se refiere a las cosas que hubieren sido dadas, entregadas u obte-nidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios -agrega-están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones perso-nales […], como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas,mediante una usucapión ordinaria si en el usucapiente concurren labuena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria”.160

Por su parte, la doctrina administrativa de ese país también respaldala “relativización” del principio de imprescriptibilidad de la nulidad.161

CABALLERO SÁNCHEZ advierte que la nulidad de una relación jurídicano puede soslayar el dato fáctico y real de la “posesión en concepto dedueño” que de prolongarse conducirá a la legítima prescripción ex-traordinaria; por ello recomienda derechamente la desmitificación y

158 “El orden público no es una traba permanente, y cuando las circunstancias son tales que el actodeja de hallarse en oposición con los intereses generales de la sociedad, nada se opone a que lavoluntad de las partes lo consolide”. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 202, 203.

159 ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “La nulidad absoluta del negocio jurídico y los efectos de laprescripción extintiva y de la usucapión”, en Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1970,págs. 535-538. Específicamente respecto de la imprescriptibilidad de la acción anulatoriaseñalaba que esta cualidad “no puede extenderse más que a la declaración de que el contrato fuenulo absolutamente, pero sin que pueda alcanzar la imprescriptibilidad al conjunto de efectosderivados, no ya del contrato, sino de otros hechos jurídicos, como situaciones posesorias” (ibid., pág.538; la cursiva es nuestra).

160 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6ª ed., Tecnos, Madrid,1983, pág. 314.

161 Así lo corrobora Jesús JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechosfundamentales, pág. 173), quien expresa que “[…]existe una tendencia a la interpretaciónrestrictiva de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad”.

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abandono de este “absoluto jurídico”.162 BELADIEZ ROJO, en España,también se muestra favorable a esta posición crítica.163

La jurisprudencia así también lo entiende en dicho país,164 consoli-dándose últimamente un claro criterio restrictivo.165

4.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES UNIVERSAL

NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

Otro tópico que necesita urgente revisión es la afirmación de lavalidez universal de la teoría de la nulidad de derecho público quepropone su aplicación por igual a la actuación de todos los órganos delEstado.

Pese a la aparente amplitud de la norma constitucional que la con-sagra y en contra del criterio absoluto, tanto a nivel doctrinal comojurisprudencial, se va imponiendo la tesis “relativista”, ya sostenida ensus albores.166 Esta idea postula que esa nulidad sólo es predicablerespecto de los órganos de la administración del Estado, quedando

162 CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrati-vo, pág. 339, 347. Para el autor este modo de entender la imprescriptibilidad respeta “elsentido con que nació la usucapión [prescripción adquisitiva] en el Derecho Romano; parasubsanar transmisiones de bienes viciadas al realizarse por el non dominus o en virtud de un actono idóneo” (loc. cit.).


164 Jesús JORDANO FRAGA (op. cit., pág. 172, en nota) cita jurisprudencia que recalca lamatización de la “imprescriptibilidad de la acción de nulidad” sobre la base de varios límites:la equidad; el largo tiempo transcurrido; la manifiesta negligencia del recurrente en accionaroportunamente, retardando la demanda; el trastorno eventual que produciría la estimación dela nulidad, o el principio de seguridad jurídica. Resulta interesante esta casuística que tienelugar respecto de actos dictados veintitrés años antes de su impugnación o, en otro caso, respectode actos dictados en 1939, al final de la Guerra Civil.

165 La jurisprudencia contencioso-administrativa española, alterando una línea anterior uniforme,ha restringido la imprescriptibilidad sólo a los recursos administrativos que instan la revisión deoficio de los actos [en Chile equivalente a la invalidación administrativa], en contraposición a lavía jurisdiccional que queda sometida a los términos de caducidad procesal o de prescripcióncorrespondientes. Cfr. “Crónica de jurisprudencia contencioso-administrativa”, en Revista deAdministración Pública Nº 155, mayo-agosto (2001), pág. 225.

166 Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades admi-nistrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, págs. 556-557. Así lo expresaba este autor: “[...] la principal característica de la teoría de las nulidades deDerecho público es su relatividad. No tiene aplicación general, sino que solamente para losactos administrativos; es decir, se convierte, de acuerdo con las normas positivas, en una teoríade las nulidades administrativas [...] que será el nombre que debemos aceptar”. (loc. cit.)

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marginada de su esfera la actuación del poder legislativo y de la judica-tura.167

El principio de relatividad del “régimen jurídico de las nulidades”no es privativo ni exclusivo al Derecho Público. Sólo manifiesta lanecesidad práctica que exige a cada ordenamiento moldear sus propioscriterios de validez adaptando el sistema a sus necesidades; tomando odesechando los criterios decantados por el Derecho común e impo-niendo las derogaciones particulares que exijan las circunstancias.168

En el ámbito del Derecho público resulta evidente que el principiode supremacía constitucional sujeta universalmente a todos los órga-nos estatales, pero tal regla no importa ni impone necesariamente laprocedencia de la acción general de nulidad de derecho público respec-to de esa misma totalidad de órganos.169 Debe recordarse que en uncaso se trata de un principio jurídico, regla que por su naturaleza yamplitud exige una pretensión virtualmente universal;170 en el otro,por el contrario, nos encontramos con una vía formal de represión deactuaciones, con un procedimiento concreto que debe ser interpretadoy armonizado en el contexto de la totalidad de los cauces de actuaciónque fija el propio ordenamiento.

Un somero examen de ese ordenamiento comprueba la evidentefragmentación del panorama de la regulación anulatoria en los distin-tos ámbitos del derecho público chileno, a despecho de cualquier pre-tensión unitaria.

167 Cfr. CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 256-257; MUÑOZDÍAZ, Patricio, “Improcedencia de la nulidad de Derecho Público contra actos jurisdicciona-les”, en Informe Constitucional Nº2491, 19/06/01, Santiago.

168 Examínese como ejemplo el régimen de nulidad establecido en el Derecho Comercial a propó-sito del “contrato de sociedad”, con una fuerte carga de formalidades y solemnidades acompa-ñadas de una vigorosa presencia del fenómeno subsanador mediante un ordenamiento especialque lo regula. Repárese también en las categorías propias de esta dogmática, caso particular dela “sociedad de hecho” y otros remedios específicos creados por esta rama jurídica para darsustento y aplicación a los fines y valores propios que ampara. Cfr. PUELMA ACCORSI,Álvaro, Curso práctico sobre sociedades de responsabilidad limitada, Ed. Jurídica, Santiago, 1991,pág. 35 ss.

169 MUÑOZ DÍAZ, Patricio, op. cit., pág. 4.170 Un principio jurídico por su propia naturaleza no puede imponer otra obligación que respetar

el valor que en él se contiene. Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO, el hecho de ser unaprescripción que se limita a ordenar genéricamente a los sujetos de la comunidad el respeto delvalor proclamado “[...] va a determinar que su ámbito de aplicación sea tan general como lo esel mandato que expresa [...]. Cfr. Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid, 1994 (reimp.1997), pág. 96.

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171 El mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 C.P.R.) no altera estaconclusión. La “inaplicación” y la “nulidad” son remedios jurídicos distintos que no pueden serconfundidos. “Desaplicar” un precepto para un caso concreto en que tiene vocación de seraplicado no equivale en lo absoluto a su expulsión definitiva y general del ordenamiento,preciso atributo que distingue a la nulidad de la inaplicabilidad. En una posición divergente:SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 184-185,para quien “inaplicar” y anular” configuran categorías equivalentes.

172 MUÑOZ DÍAZ, Patricio, Informe Constitucional Nº 2.491, pág. 4.

4.1. Improcedencia de la acción de nulidad de Derecho Públicorespecto de los actos legislativos

La ley en el Derecho Chileno no es susceptible de anulación.Así, pese al tenor del artículo 7º de la Carta Política, se da la para-

doja que ese acto estatal, una vez en vigor, sólo puede ser eliminado oexpulsado del ordenamiento mediante su derogación, expresa o tácita,en virtud de otro acto legislativo posterior y contrario. Jamás una nor-ma de rango legal podrá ser eliminada o destruida en virtud de unaresolución que declare su ineficacia con carácter general, erga omnes.

La Carta Política chilena consagra arbitrios específicos, diversos dela acción de nulidad de derecho público, para dar eficacia concreta alprincipio de supremacía constitucional. El control preventivo deconstitucionalidad de la ley queda reservado al Tribunal Constitucio-nal, ya sea mediante un sistema obligatorio de control o bien a travésde la posibilidad de formulación de requerimientos deinconstitucionalidad (art. 82 CPR). A su turno el control represivoqueda encomendado a la Corte Suprema mediante la acción deinaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 CPR).171 Ambosmecanismos expresan la salvaguardia última del principio de plenorespeto de la ley a la Constitución, ya sea impidiendo la promulgaciónde leyes contrarias a la Carta Fundamental o bien excluyendo la aplica-ción de dichos preceptos a la resolución de casos judiciales determina-dos.172

La doctrina apoya esta conclusión. La acción general de nulidad enel ámbito del control de los actos legislativos queda excluida ante laexistencia de mecanismos específicos de tutela constitucional, al mar-gen que un criterio contrario resulta ilógico al dejar sin aplicación prácticaal artículo 80 de la Carta Política (recurso de inaplicabilidad), idea que

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pugna con el principio de interpretación armónica y razonable del tex-to constitucional.173

4.2. Su improcedencia en el ámbito jurisdiccionalPero el caso más paradigmático se presenta en el ámbito de las nu-

lidades reguladas en los códigos de enjuiciamiento civil y criminal.Este sistema de nulidad procesal tiende a destacar principios quedesdibujan el panorama de la regulación privatista de la nulidad adop-tada por el Código Civil.174

En efecto, tratándose de actos jurisdiccionales, si bien estos puedenser pasibles de la sanción anulatoria, ella adopta rasgos y atributos pro-pios que la distinguen como un instituto especial en que se hallanparticularmente acentuados los principios de conservación, trascendenciay sanabilidad así como la consagración de un reglamentado régimende convalidación por transcurso del tiempo mediante reducidos pla-zos de caducidad que instan la confirmación del acto procesal irregu-lar.175

Nuestros Tribunales Superiores de Justicia en sucesivos y recientesfallos han uniformado su criterio en el sentido de rechazar la proce-dencia de la acción de nulidad de derecho público con relación a losactos jurisdiccionales.

En esta línea se inscriben las sentencias “Municipalidad de San Fer-nando c/ Espinoza Figueroa y otros”176 y particularmente el caso“Machasa S.A.”.177

En estos casos la 4ª sala del tribunal supremo acomete una detalla-da fundamentación a fin de justificar la improcedencia de esta institu-ción en el ámbito de los actos de naturaleza procesal. Se argumentapor los sentenciadores que la infracción de los requisitos de validez

173 Ibid., pág. 5.174 Por todos: SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,

penal y laboral, 6ª ed., Ed. Jurídica, Santiago, 1997, pág. 71 y ss.175 Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, op. cit., págs. 89 y 126.176 Corte Suprema, rol Nº 3.408-98, 29 de agosto de 2000, en Fallos del Mes Nº501, págs.

2.379 ss., especialmente págs. 2.379-83, considerandos 5º a 19º.177 Corte Suprema, rol Nº1.217-2001, 10 de julio de 2001, en Gaceta Jurídica Nº 253, pág. 74

ss.

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procesal sólo puede instarse mediante los procedimientos legalmenteestablecidos al efecto y siempre “in limine litis”, vale decir, dentro delmismo proceso, citando amplia doctrina procesal en sustento de talconclusión. La sentencia recuerda que el propio mensaje del Códigode Procedimiento Civil proscribió la posibilidad de promover la nuli-dad de un proceso mediante un juicio autónomo de carácter ordina-rio,178 ritualidad que es al fin la que sustenta a la acción de nulidad dederecho público. Finalmente señala que es la misma naturaleza de lafunción ejercida por los Tribunales de Justicia la que impone tal tem-peramento:

“[...] el rechazo de la posibilidad de extender la nulidad dederecho público al ámbito jurisdiccional y el criterio deque en éste sólo pueden tener cabida las nulidades procesa-les, se conforma con la naturaleza propia de la función ju-dicial y la naturaleza de las actuaciones que se llevan a caboen su ejercicio y que hace que la institución de las nulida-des procesales tenga una fisonomía propia y singular en elamplio campo de la teoría de la nulidad de las actuacionesde los órganos estatales, que sanciona la infracción de lasnormas constitucionales conducentes al cabal cumplimientodel principio de legalidad que deben observar dichos orga-nismos”.

En una línea similar, ya antes en “Reyes Zamora”,179 la misma Cor-te Suprema resolvía el rechazo de una acción de nulidad de derechopúblico formulada contra una sentencia de constitución de propiedadminera sobre la base de similares fundamentos:

178 Considerando 12: “Que, en este sentido, es útil citar lo expuesto en el Mensaje con que elPresidente de la República remitió al Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedi-miento Civil con fecha 1º de febrero de 1893: ‘Terminan los procedimientos especiales con elque debe servir para el recurso de casación en la forma y el fondo. No difiere el primero delactual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las dudasque en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconocede un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otrocamino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedi-mientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio.’ Estas observaciones recogieron lasopiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisión Revisora del mismoproyecto de Código, en orden a que éste no admitiría la acción ordinaria de nulidad contra lassentencias”. (Cfr. Gaceta Jurídica Nº253, pág. 76, la cursiva es nuestra).

179 Corte Suprema, rol Nº1.559-97, 27 de octubre de 1998, en Gaceta Jurídica Nº 220, pág. 70ss.

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“Que [...] la acción de nulidad de derecho públicoimpetrada por la demandante [...] no es sino un conjuntode peticiones de nulidad procesal, ya sea por incompeten-cia del tribunal ante quien se formularon los pedimentosde exploración, como el de que de la sentencia constitutivade una pertenencia abarque dos pedimentos”.

“Que [...] se debe tener en cuenta que la sentencia consti-tutiva de la pertenencia minera [...] ya se encuentra emiti-da e inscrita [...] de manera que se debe tener presente lodispuesto en el inc. 4º del artículo 86 del Código de Mine-ría que dispone ‘... Dictada la sentencia constitutiva de laconcesión, quedan saneados todos los vicios procesales y lascaducidades en que se pueda haber incurrido en la tramita-ción...’.

“Que de lo antes dicho, aparece con mayor razón que laacción de nulidad deducida, bajo el amparo de ser unanulidad de derecho público, no era tal, sino sólo un mediopara eludir los efectos de la norma antes transcrita; de loque resulta que, con todo lo indicado deberá desestimarseel recurso materia del estudio”.

Finalmente un fallo de la Corte de Chillán ha reafirmado el mismocriterio:180 , 181

“4º.- Que, por otra parte, de aceptarse la tesis sostenidapor la apelante, se llega a la conclusión de que bastaría cual-quier vicio procesal que acontezca durante la tramitacióndel juicio para impetrar la correspondiente nulidad de de-recho público, haciéndose caso omiso de los recursos ordi-narios o extraordinarios que franquea la ley para tales efec-tos. Así las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casa-ción en la forma carecerían de toda importancia y significa-ción procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico”.

180 “Juana Vásquez Villablanca con Flor Pérez Carrasco”, Sentencia de 3 de abril de 2002, Rol Nº198.561. La Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación en el fondo con fecha10 de junio de 2002, Rol Nº 1.440-02.

181 Últimamente reitera esta línea: Corte Suprema, rol Nº365-2002, 22 de octubre de 2002, enGaceta Jurídica Nº 268, pág. 76 ss.

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“5º.- Que, finalmente, no debe olvidarse que en nuestroordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales sólopueden ser impugnadas mediante los correspondientes re-cursos procesales que señala la ley.”

Por la vía consecuencial es posible afirmar que la procedencia de laacción de nulidad de derecho público contra actos jurisdiccionales con-duciría aun a conclusiones tan graves como inconstitucionales.

Desde luego porque aceptar la procedencia de esa acción en contrade sentencias judiciales ejecutoriadas significaría atentar contra el prin-cipio de cosa juzgada, elemento configurador del propio concepto cons-titucional de jurisdicción (art. 73, CPR). Por otra parte tolerar su pro-cedencia para atacar actos jurisdiccionales de otro proceso actualmentependiente comprometería severamente la regla general de radicaciónalterando la sustanciación regular de los procesos y la garantía del justoy racional procedimiento que lo ampara (art. 19, Nº3, CPR). Nopuede interpretarse la acción general de nulidad de derecho público demodo de alterar el principio básico de la unidad del proceso.182

De los abundantes argumentos citados queda definida una claratendencia a la relativización de esta institución en su aplicación concre-ta. Se desplaza su carácter absoluto por su adaptación progresiva a tra-vés de principios específicos como la eficacia o la conservación, parti-cularmente si la ley moldea sanciones alternativas, en aplicación de laregla del artículo 10 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la ley sonnulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efectoque el de nulidad para el caso de contravención”.

4.3. La relatividad anulatoria en otros ámbitos: el Derecho mine-ro y electoral

Finalmente, la misma “relatividad” general que afecta al régimen delas nulidades de la esfera constitucional y procesal, está presente enotras ramas del Derecho Público. Sirvan de ejemplo los ámbitos delDerecho minero y del Derecho electoral público, ramas tradicionalesde gran desarrollo normativo y dogmático en el Derecho Chileno.

182 Cfr. MUÑOZ DÍAZ, Patricio, Informe Constitucional Nº2.495, 25/06/2001, pág. 2-3.

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183 Código de Minería, artículo 86, inc. 4º: “Dictada la sentencia constitutiva de la Concesión,quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en latramitación [...]”.

Código de Minería, Artículo 96, inc. 3º: “Cumplida la prescripción, la concesión queda saneadade todo vicio [...] “

En el ordenamiento minero es incuestionable que los motivos deanulación se encuentran estrictamente acotados en un sistema de enu-meración exhaustiva de causas (nulidad de la concesión minera, artícu-lo 95 Código de Minería), régimen que se sustrae al sistema de nulida-des virtuales adoptando la antigua regla del derecho privado “pás denullité sans texte”. Esta específica relativización se efectúa con la defini-da finalidad de evitar los padecimientos derivados de la falta de certezaen la constitución de la propiedad minera. Por otra parte se establecenreglas precisas de saneamiento a fin de evitar la virtualidad expansivade los defectos formales en los procedimientos concesionales.183

Por su parte en el panorama de la justicia electoral la aplicación delprincipio de las nulidades de derecho público también se observa seve-ramente limitado, como quiera que se impone en estos casos que losactos electorales sólo deban ser anulados si la irregularidad sancionadaha tenido influencia decisiva en el resultado de la elección respectiva.De tal forma que si el resultado de la elección o plebiscito no sufresustancial alteración por la existencia de algún vicio, la anulación noprocede.

También colabora a este régimen de atenuación de la virtualidadinvalidante de los vicios electorales el que la Constitución y la ley esta-blezcan reducidos plazos para impetrar la nulidad de una elección. Sibien es de destacar la importancia del interés general comprendido enque la elección o plebiscito se corresponda con el fruto de una decisióntransparente y regular, no es menos efectivo que el acto electoral im-pone una necesidad de certeza insoslayable a fin de zanjar la investidurade los titulares de los órganos públicos, para que dicha situación noquede abierta indefinidamente en el tiempo, afectando la legitimidadconstitucional de esas autoridades.

El Derecho público electoral opta así por cerrar de modo definitivocualquier discusión o conflicto mediante un escrutinio y calificación

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electoral que queda protegido por la autoridad de la cosa juzgada quereviste a la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones.184

El sistema normativo electoral clausura toda posibilidad de plan-teamiento posterior de una acción de nulidad de derecho público pararevisar la legitimidad de las dignidades conferidas en virtud de un pro-ceso electoral público. Con ello de paso queda desmentido que el re-quisito de “investidura regular” de [todos] los titulares de los órganospúblicos configure necesariamente una nulidad “insanable” ni menos“perpetua”.

Todo lo anterior demuestra lo dicho: la esencial relatividad de lanulidad en el campo del derecho público.

5.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO PUEDE SER PRO-NUNCIADA POR LA ADMINISTRACIÓN. LA INVALIDACIÓN

ADMINISTRATIVA

5.1.- ¿Nulidades administrativamente pronunciadas?La doctrina clásica de la nulidad de derecho público asume que la

facultad para declararla pertenece exclusivamente al conocimiento delos tribunales ordinarios de justicia a través de la interposición de laacción jurisdiccional pertinente. Quedaría vedado a los órganos admi-nistrativos cualquier posibilidad de pronunciamiento de dicha san-ción.185

Esta afirmación tradicional merece ser reexaminada a la luz de nues-tra tradición legal, de la doctrina reciente y por último en relación a losnuevos principios y mecanismos revisores introducidos recientemente por laLey Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración.

184 Cfr. VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRAALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, t. II. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pág.265-267.

185 Adhieren a esta exclusiva “doctrina judicialista” de la nulidad de derecho público, últimamente:ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “Estado de Derecho y nulidad de derecho público”, en20 años de la Constitución Chilena 1981-2001, VV. AA., Conosur Ltda., Santiago, pág. 129ss.; VIÑUELAS HOJAS, Mauricio, “Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocerdemandas de nulidad de derecho público. Consideraciones en relación a los actos de laadministración aduanera”, en Revista de Derecho Público, t. II, vol. 63 (2002), pág. 217 ss.

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En primer lugar en función de la propia evidencia histórico-com-parada. La nulidad de derecho público nace en la Constitución france-sa de 1791 como una técnica típica de [auto] control de legalidad, denaturaleza “parajudicial”, asociada estrechamente a la salvaguarda delprincipio jerárquico y radicándose su ejercicio en los propios funcio-narios del orden administrativo.186

Lo dicho ratifica que el pronunciamiento o declaración de la nuli-dad de derecho público no es privativo de los Tribunales de Justicia.Los órganos de la Administración del Estado y los órganos contralorestambién pueden pronunciarla en ejercicio de sus potestades de controly autocontrol jurídico, específicamente a través de la potestad de inva-lidación como variante concreta de aquella nulidad pública, pero apli-cada por órganos administrativos. Así lo reconoce la reciente doctrinanacional que rechaza el exclusivo criterio “judicialista” de la nulidadpública.187

Aunque hay fallos que niegan la facultad de invalidar, otros másrecientes la reconocen decididamente.188 Dichas decisiones se orientanpaulatinamente al reconocimiento de una esfera administrativa propia

186 Vid. supra., nota 1. Desde una perspectiva histórica, ampliamente: GARCÍA DE ENTERRÍA,Eduardo, La lengua de los Derechos. La formación del Derecho público europeo tras la revoluciónfrancesa, Civitas, 2ª ed., Madrid, 2001, pág. 139-140.

187 Cfr. MARÍN VALLEJO, Urbano, “Vigencia actual de la invalidación de los actos administra-tivos”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Año 1, Nº2, Diciembre de 2000,pág. 45 ss; CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 260; REYESRIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, pág. 57.

188 Cfr. “Salinas Lolic c/ DOM de Viña del Mar”, Corte Suprema, 20 de octubre 1999 (GacetaJurídica Nº 235, pág. 247 ss.). Interesa destacar su considerandos noveno y undécimo:“Noveno: Que la facultad de la Administración de retirar sus actos contrarios a derecho invalidándolospara restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea deoficio, sea a petición de interesados [...] pertenece, por su naturaleza, al ámbito de la funciónadministrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilitaa los órganos de la Administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actosque violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal”; “[...] Undécimo:“Que siendo la potestad de invalidación un asunto comprendido en la actividad administrativa delEstado, su ejercicio no significa invadir el ámbito de la función jurisdiccional que competeprivativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primerodel artículo 73 de la Constitución Política. Pero la aplicación de esta facultad administrativa noexcluye ciertamente la intervención de los tribunales en la materia, a través del conocimiento de losrecursos que franquee el ordenamiento jurídico para impugnar los actos de la Administración [...]”.

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de autocontrol para la revisión y retiro de sus actos contrarios a Dere-cho.189, 190

189 Recientemente en Agri-Kem S.A. c/ Director Nacional de Aduanas (Corte Suprema, 12 de juliode 2001, en Gaceta Jurídica Nº 253, pág. 242 ss.) nuestro máximo tribunal entiende que estamisma función de autotutela invalidatoria sustenta la amplia potestad de control jerárquico queconsagran los actuales artículos 10 y 11 de la Ley Nº18.575 (DFL Nº1/19.653) a favor de lasjefaturas de la Administración estatal mediante los recursos administrativos que franquea esemismo cuerpo orgánico constitucional.

En la especie se trataba de dilucidar la naturaleza de la atribución recogida en el artículo 91 dela Ordenanza General de Aduanas que reconoce al Director Nacional del Servicio la facultadpara revisar las declaraciones legalizadas cuando adolezcan de los vicios de legitimidad que lamisma disposición señala.

El recurso interpuesto impugnaba la decisión de esa jefatura nacional de no acoger a tramita-ción, por improcedente, una solicitud del recurrente que instaba la modificación de unadestinación aduanera que adolecía de defectos invocando el ejercicio de la citada prerrogativalegal. La Corte acoge el recurso ordenando a la autoridad, como medida de amparo, la admisióna tramitación de las solicitudes de modificación, teniendo en consideración:

“Sexto: Que si esas atribuciones [art. 91, OGA] se aplican de oficio por la Dirección Nacional deAduanas, ellas también pueden hacerse efectivas con motivo de una reclamación del interesado enla destinación aduanera que ha sido objeto de una legalización errada o ilegítima y que se deduzcaen ejercicio del recurso jerárquico que prevé el artículo 9º de la misma Ley Orgánica ConstitucionalNº18.575 [...]”

[...]

“Undécimo: Que [...] no corresponde desconocer el derecho del interesado en la destinación adua-nera, a reclamar al Director Nacional la modificación o invalidación después que ella ha sidolegalizada por un administrador de aduanas u otro funcionario en uso de facultades delegadas,porque, al margen que no existe norma alguna que vede esa solicitud, ella se conforma idóneamentecon la naturaleza de las potestades que ejerce aquella jefatura superior en la materia y con elprincipio que recoge el artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional Nº18.575, al enunciar laimpugnación de los actos administrativos, no sólo a través del recurso general de reposición, sinotambién mediante el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, en los casos en que ésteprocede, lo que ocurre en la especie, en los términos del artículo 91 de la Ordenanza de Aduanas”.

Esta jurisprudencia es armónica con la propia noción que de los recursos administrativosproporciona la doctrina especializada al recalcar su naturaleza anulatoria. (Cfr. SANTAMARÍAPASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Centro de EstudiosRamón Areces, Madrid, 1999, pág. 591). Como se conoce, la aparición de estos arbitriosdomésticos tiene un origen estrictamente empírico sobre la base del imperativo del controljerárquico frente a la histórica inmunidad de la administración al control de los Tribunales deJusticia (ibid, pág. 592-593). El fenómeno posterior de pleno sometimiento de la administra-ción al control jurisdiccional ha disminuido la importancia práctica de estos medios impugnatorios,salvo en aquellos casos excepcionales en que la ley los justifica para “agotar previamente la víaadministrativa de recurso” como condición para acceder a la sede recursiva jurisdiccional. Ej.Reclamo de ilegalidad municipal, art. 140, LOC de Municipalidades.

Valga advertir en todo caso que la potestad de la administración para invalidar de oficio sus actosadministrativos en ejercicio de su potestad de autocontrol, sí presenta, en nuestra opinión, unmatiz diferencial en relación a la prerrogativa de resolución de recursos administrativos. Nuncaserá obstáculo para la procedencia del recurso administrativo la estabilidad que pueda merecerel acto impugnado, porque esa estabilidad sólo opera como limitación a la facultad de extinguir(invalidar/revocar) el acto, pero no como restricción para debatir su validez, que es la finalidadpropiamente impugnatoria que justifica la existencia del recurso administrativo.

190 MARÍN VALLEJO, Urbano, op. cit., pág. 48.

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La invalidación es un asunto doméstico de la Administración. Estaemite un nuevo acto para dejar sin efecto otro anterior, retirándolo delmundo jurídico, por estar viciado, mediante una decisión del mismoórgano administrativo o de su superior jerárquico.

Es un medio no natural, formal y provocado de extinción de losactos administrativos, en que un acto que padece de una ilegitimidadde origen, se sanciona con la declaración de su invalidez y el descono-cimiento de sus efectos.

Invalidación es una decisión de naturaleza definitivamente admi-nistrativa, que no desconoce la exclusividad de la función jurisdiccio-nal que a los tribunales impone el artículo 73 de la Constitución Polí-tica; debe sujetarse a los controles internos de la Administración y hade ser fundada. El acto de invalidación es ejecutorio y presuntamentelegítimo, sin perjuicio que pueda ser impugnado a posteriori ante lostribunales ordinarios.

El ordenamiento jurídico chileno no ha rechazado la invalidación;por el contrario la ha admitido en ejemplos vigentes de nulidad “reser-vada” a órganos administrativos:

Código Sanitario (D.F.L. Nº725/67)

“ARTÍCULO 12. El Presidente de la República, por interme-dio de los Ministerios del Interior y Salud Pública, y a pro-puesta del Director General de Salud, deberá, establecien-do servicios y obligaciones mínimas, reglamentar la formacomo las Municipalidades ejercerán las funciones sanitariasque se les encomienden en la presente ley. Todo acto oreglamento municipal que esté en pugna con dichas nor-mas sanitarias es nulo y esta nulidad será declarada por elPresidente de la República.”

Esta norma sigue la tradición de la ex Ley de Municipalidades de1854, dictada bajo la vigencia de la Carta Política de 1833 que estable-cía ejemplos de nulidades “administrativamente pronunciadas”:

“ARTÍCULO 111. Las municipalidades no podrán dictar or-denanzas o reglamentos sobre objetos que no sean especialy determinadamente locales. Los que sobre objetos de otraclase dictaren son nulos, y el gobernador o subdelegado oel intendente de la provincia podrán declararlos tales. Si la

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municipalidad se creyere competente, podrá reclamar deesa declaración ante el Consejo de Estado.”

“ARTÍCULO 124. De todo reglamento que dictare una mu-nicipalidad se pasará un ejemplar al Ministerio del Inte-rior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiereexcedido de sus facultades, el Presidente de la República,lo declarará del todo o en parte sin vigor, oyendo al minis-terio público.” 191

En ello se sigue la tendencia del derecho administrativo compara-do. Un somero examen de los ordenamientos continentales revela elreconocimiento de aquel ámbito de tutela anulatoria reservada a lapropia administración. Dicha prerrogativa doméstica asume diversasdenominaciones, todas vinculadas a la idea común del ejercicio de unapotestad de autocontrol sobre la actividad emanada de los mismosórganos administrativos.192

191 Las normas citadas en el fondo configuran cauces de resolución para las contiendas de compe-tencia entre las autoridades centrales y locales. Pero esta constatación no debilita el ejemplo todavez que las “competencias que se susciten entre autoridades” encierran habitualmente casos deinvasión de atribuciones, cuya solución anulatoria es obligada para restablecer la esfera deactuación de la autoridad que ve afectada su potestad.

192 En el ordenamiento español la potestad invalidatoria se encuentra ampliamente recogida en losartículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común (LPC) de 26 de noviembre de 1992. Esta prerrogati-va, bajo la denominación de revisión de oficio de los actos administrativos, configura una moda-lidad de modificación extintiva de los actos administrativos por razones de legalidad, esto es,derivada de desajustes entre el propio acto afectado y el bloque normativo que debe servirle desoporte (VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de DerechoAdministrativo, t. II, pág. 184). El fundamento inmediato de dicha facultad se encuentra en lospoderes de autotutela decisoria que el ordenamiento reconoce a la Administración y que lahabilita para resolver por sí misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otrossujetos en relación a sus propios actos o pretensiones (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Leccio-nes sobre el acto administrativo, pág. 201). Igual justificación se encuentra en la esencia de laprerrogativa administrativa de resolución de recursos administrativos como quiera que en unoy otro caso la Administración ejerce una misma función: “[...]declara en forma vinculante loque entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relación con suspropios actos o pretensiones” (ibid., pág. 202). Esta potestad, como toda prerrogativa en unEstado de Derecho, reconoce límites materiales. Así lo establece en el ordenamiento peninsularel artículo 106 de la LPC que, en síntesis, contempla la salvaguarda del principio de la buenafe, la equidad y el derecho de los particulares frente a la revisión de oficio (ibid., pág. 224).

Cabe señalar que una reciente reforma introducida a la LPC por la Ley 4 de 13 de enero de1999, ha marcado un sustancial cambio en el sistema español de la revisión de oficio que hoy seencuentra estrechamente vinculada a la calificación de la gravedad del vicio que afecta al acto

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administrativo respectivo. De esta forma sólo en el caso reducido y excepcional de los actos nulosde pleno derecho (gravísimos vicios de “orden público”, reconducibles a la hipótesis de graveincompetencia material, inconstitucionalidad, ausencia de procedimiento o forma e imposibi-lidad de objeto) queda allanada la amplia vía de la invalidación. Por el contrario, tratándose delos actos anulables que comprenden los innumerables restantes casos (ilegalidades en sentidoamplio y genérico), queda descartada la revisión de oficio que se sustituye por el sistema indirectodel recurso de lesividad, vale decir, previa declaración de ser el acto lesivo al interés público (faseadministrativa) y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa delmismo (fase judicial).

Esta reforma que reduce significativamente el ámbito de la revisión de oficio ha sido duramentecriticada por la doctrina española. Destaca en este análisis el profesor Raúl BOCANEGRASIERRA que a la luz del resto de los tradicionales sistemas continentales europeos, que noconsagran tal restricción, no duda en calificar aquella innovación como una “supresión contratoda razón lógica”, un “insólito apartamiento” que instala un “[...] castizo modelo, único en elmundo jurídico acreditado, perfectamente inexplicable” (ibid., pág. 209, 211). Este frontalrechazo del autor a la reforma citada obedece a la “fidelidad dogmática” que se abandona enrelación a la institución analizada. Para BOCANEGRA SIERRA, en la justificación de laexistencia de esta prerrogativa revisora ningún papel debe jugar el “grado de invalidez” del acto.Dicha potestad no deriva de la mayor o menor gravedad de la ilegalidad del mismo, sino quede los poderes de autotutela que el ordenamiento le reconoce a la Administración que semantiene de modo indiferente sin importar la naturaleza del vicio del acto respectivo con tal quetenga virtud invalidante. Agrega el autor que la garantía que dispensaría al particular la consa-gración del recurso de lesividad para los actos anulables no es suficiente justificación, siendo unarazón más aparente que real. Porque ese procedimiento planteará al administrado enfrentar uncostoso proceso judicial frente al aparato jurídico de la Administración; le impondrá eventual-mente una privación posesoria más lesiva en caso de ser vencido a la larga en el pleito; y porqueel eventual beneficio de la mantención de la situación posesoria y eventual consolidación de lamisma hacia el final de la secuela del juicio se verá disipada toda vez que los efectos de la acciónde lesividad se retrotraerán al momento mismo de la interposición de la demanda por el órganoadministrativo (Ibid., pág. 210).

En la doctrina administrativa argentina la potestad invalidatoria adopta diversas denominacio-nes: revocación por ilegitimidad o anulación de oficio, siendo esta última rúbrica –importada delsistema italiano del annullamento d’ufficio- la más aceptada en las obras especializadas recientes(por todos: COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulación de oficio del acto administrativo, 2ª ed.,Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998).

La comprensión del modelo trasandino tiene como punto necesario de referencia la nociónhistórica de la cosa juzgada administrativa, institución que surge como protección contra la librerevocabilidad de los actos administrativos a partir del célebre fallo de la Corte Suprema de esepaís “Elena Carmán de Cantón c/ Gobierno Nacional” (1936). Dicho caso y otros numerososque le precedieron, impusieron la concurrencia estricta de ciertos requisitos para otorgar estabi-lidad a los actos de la administración, a saber: a) Ausencia de norma legal que autorizara larevocación del acto; b) Que el acto fuere unilateral; c) Que sea un acto individual; no reglamen-tario; d) Que el acto emanare de la Administración activa; e) Que el acto declare derechossubjetivos; f ) Que el acto causare estado; g) Que el acto emanare del ejercicio de facultades regladas;h) Que se tratare de un acto regular.

En 1972 la Ley Nº19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), regulóexpresamente la revocatoria por ilegitimidad acogiendo la separación entre extinción de actosirregulares (art. 17) de la revocación de los actos regulares (art. 18).

Tratándose del acto irregular, i. e., el acto afectado por un vicio de nulidad absoluta, el criteriolegal fue establecer la obligación para la Administración de retirar el acto írrito. Sin embargo, laparte final del primitivo artículo 17 de la LNPA consagró una restricción al ejercicio de la citadapotestad al prescribir la necesidad de acudir al órgano judicial para obtener la extinción del actocuando “[...] éste hubiere generado prestaciones que estuvieran en vías de cumplimiento”. Lainapropiada expresión (“prestación”) utilizada por el legislador trasandino generó encontradas

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5.2.- La invalidación administrativa en la Ley Nº19.880.La reciente Ley N° 19.880, de 29 de mayo de 2003, sobre Bases de

los Procedimientos Administrativos ha resuelto definitivamente esteasunto autorizando ampliamente la invalidación como forma de revi-sión de los actos administrativos en su artículo 53.

La nueva normativa ha confirmado los conceptos relativos a la mate-ria aportados por la cátedra y las jurisprudencias administrativa y judi-cial. Salvo el reclamo de ilegalidad de los actos municipales que puededeterminar la invalidación administrativa (municipal) o la anulación ju-dicial del acto, y del mecanismo de revisión introducido por la LeyNº19.260 en materia de beneficios previsionales, las disposiciones de laley N°19.880 contienen la normativa más amplia sobre el retiro de losactos administrativos irregulares desde 1833 hasta la fecha.

interpretaciones doctrinales (COMADIRA explica más de seis lecturas doctrinales distintas:ibid., pág. 189 ss.). Este inconveniente sería solucionado a instancias de la Ley Nº21.686 quesustituyó en el artículo 17 el periodo cuestionado por la siguiente nueva frase final: “Si el actoestuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo sepodrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial denulidad”. Esta modificación amplió la protección estabilizadora de la norma toda vez que un“derecho subjetivo” en vías de cumplimiento es algo más que una mera “prestación”. La doctrinaadmite hoy que dicho precepto ampara tanto al derecho subjetivo que ha comenzado a ejercerseo se ha ejercido, siempre que queden pendientes efectos que puedan afectarse con la revocación.

Lo mismo acontece en los casos en que el derecho subjetivo se ejerció o cumplió de manerainmediata en los casos en que no se generan relaciones de tracto sucesivo y el acto se agotainstantáneamente con su emisión (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.II, 6ª ed., actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 288-289).

Por su parte en el caso de actos regulares, expresión que comprende tanto a los actos válidos comoa los que padecen de una nulidad relativa, el artículo 18 de la LNPA consagra el principiocontrario: la estabilidad del acto regular declarativo de derechos una vez notificado al particular. Larevocatoria por ilegitimidad excepcionalmente sería procedente si: a) el administrado hubiereconocido el vicio; b) la revocatoria lo favorece sin perjudicar a terceros; c) el derecho ha sido otorgadoválidamente a título precario. También cede la estabilidad del acto regular si: a) el administradopide la revocatoria luego de notificado pero antes de adquirir carácter firme; b) Si del acto afectadode nulidad relativa no hubieren nacido derechos subjetivos. (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, op.cit., t. II, pág. 290).

Finalmente se debe destacar la novedosa orientación de los autores argentinos que últimamenterechazan que la revocación por ilegitimidad se funde en la potestad de “autotutela administra-tiva”. Esta doctrina comparte la idea de que el fundamento último de la anulación de oficio de losactos administrativos debe hallarse en el principio de bien común cuya realización correspondea la administración y uno de cuyos elementos integrantes es la vigencia del orden jurídico. “[...]el fundamento de la anulación dispuesta por la propia administración pública no puede serotro que el propio de toda actividad administrativa, es decir, la necesidad de satisfacer el interéspúblico encomendado a su gestión, uno de cuyos elementos esencialmente constitutivo [sic] esla vigencia del orden jurídico”. (COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulación de oficio del actoadministrativo, pág. 56-57; en el mismo sentido: CASSAGNE, Juan Carlos, en el prólogo deesta misma obra, pág. 7).

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ARTÍCULO 53.- Invalidación. La autoridad administrativapodrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actoscontrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siem-pre que lo haga dentro de los dos años contados desde lanotificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total oparcial. La invalidación parcial no afectará las disposicionesque sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tri-bunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

La invalidación así regulada asume el carácter de un procedimientode revisión ordinario, que puede incoarse en cualquier tiempo dentrodel plazo indicado. Por consiguiente puede aun intentarse sin que sehubieren interpuesto los recursos ordinarios habituales (reposición yen subsidio el jerárquico).193

El precepto estructura dicha potestad incorporando varios elemen-tos reglados en su ejercicio que es necesario analizar.

5.2.1. Iniciativa.La potestad invalidatoria es de ejercicio obligatorio. Ello deriva del

artículo 6º de la Constitución vigente que consagra el deber de todoórgano del Estado de someter su acción a la Constitución y las normasdictadas conforme a ella. Los órganos administrativos no pueden sus-traerse a dicho mandato encontrándose en el imperativo permanentede ajustar su conducta al ordenamiento jurídico. Por ello, en reiteradaexpresión de la jurisprudencia administrativa, la Administración nosólo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.194

Esta circunstancia no es contradictoria con la dicción “podrá” queutiliza el artículo 53 de la LBPA que pudiere dar motivo para entenderque se trata de una atribución meramente discrecional (el que puedehacer una cosa, puede también no hacerla). Sin embargo la fuente es-

193 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La Ley chilena de Procedimiento Administrativo”, enRevista de Administración Publica (RAP) Nº162, septiembre-diciembre 2003, Madrid, pág.385.

194 REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Público, pág. 57.

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pañola de este precepto incorporado a la reciente ley chilena demuestraque dicha redacción no ha tenido dicho sentido, al margen de serinapropiada técnicamente según lo indicado.195

En cuanto a su iniciativa, el artículo 53 expresa que la invalidaciónprocede de oficio o a petición de parte interesada.

En rigor hay aquí un desdoblamiento de la invalidación en dosacciones diferenciadas.

La primera de ellas se aparta de la estructuración tradicional de lainvalidación administrativa como potestad de estricto impulso inter-no. El precepto institucionaliza una pretensión anulatoria de generalaplicación, a iniciativa de parte interesada. Se trata de una reclamaciónadministrativa diseñada al margen de los recursos administrativos or-dinarios y extraordinarios que contemplan los artículos 59 y 60 de lamisma ley. Por consiguiente viene a situarse como una vía adicional eintermedia de impugnación, entre los procedimientos formalizadosde recurso que regula el párrafo 2º del capítulo IV de esa ley y la propiaacción de oficio que puede iniciar la Administración para revisar susactos contrarios a Derecho.

La expresión “iniciativa de parte” debe concordarse con el artículo30 de la LBPA que obliga al sujeto interesado a presentar una solicitudadministrativa que cumpla los requisitos que impone esa disposición.196

195 Según explica Raúl BOCANEGRA SIERRA (La anulación de oficio de los actos administrativos,Academia asturiana de jurisprudencia, Oviedo, 1998, pág. 56), el precepto del artículo 102 dela Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimien-to Administrativo Común (LRJAPAC), se corresponde sustancialmente -en esta expresión-con el ex artículo 109 de la señera Ley de Procedimiento Administrativo español de 1958(LPA). Este último cuerpo legal utilizaba la expresión “podrá” para referirse a la revisión deoficio de actos nulos de pleno derecho (en Chile, invalidación) a fin de aclarar que antes de esaépoca la administración no podía declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. Por lo tantose refiere más bien a un “apoderamiento” de esa atribución desde esa oportunidad y no alcarácter discrecional u obligatorio que pueda asumir su ejercicio. En todo caso la reciente Ley 4/1999 de reforma del Procedimiento Administrativo español ha sustituido aquella expresión enel artículo 102 señalando ahora que “las Administraciones Públicas [...] declararán de oficio lanulidad de los actos administrativos [...]”.

196 “[Esta] solicitud [...] no es propiamente un recurso en el sentido de la ley. Es una solicitud enel sentido del artículo 42 [art. 30 en la ley chilena], que instrumenta una particular acción denulidad, acción de nulidad que constituye una tercera vía, para la eliminación de los actos nulosde pleno derecho, en vía gubernativa, entre los recursos gubernativos y la revisión de oficio. Setrata, por tanto, de un procedimiento especial, de una acción de régimen privilegiado, cuyautilización por los particulares puede ser alternativa o subsidiaria de los recursos administrati-vos en punto a la consecución de la ineficacia de los actos nulos de pleno derecho”. Cfr.BOCANEGRA SIERRA, Raúl, op. cit,. pág. 58.

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Por otra parte dicha solicitud descarta que se trate de una mera“denuncia” o “petición graciable”, toda vez que el artículo 14 de laLBPA es claro al señalar como efecto necesario del principio deinexcusabilidad administrativa que “La Administración estará obligadaa dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla,cualquiera que sea su forma de iniciación”. Por ello el órgano adminis-trativo frente a una solicitud invalidatoria deducida por un interesadose encuentra en la obligación de iniciar el trámite hasta que recaiga laresolución definitiva en el procedimiento.

En segundo lugar está la iniciativa de oficio del ejercicio de la potes-tad invalidatoria, que constituye el ámbito propio y tradicional de estemecanismo revisor. En este caso, fuera del marco procedimental de unrecurso, el órgano administrativo procede, por propio impulso, a tra-vés del desarrollo de una actividad doméstica (interna), en virtud deun poder de autotutela y por imperativo del artículo 6º de la Consti-tución Política, a descubrir y declarar la invalidación de un acto admi-nistrativo.197 Se trata propiamente de una acción de oficio, similar a laque se contempla en el caso de otras potestades de índole administra-tiva, v. gr., el poder disciplinario.198

De conformidad al artículo 29 de la Ley Nº19.880 la iniciación deoficio comprenderá tanto la propia iniciativa del órgano, como aquellaemanada de una orden superior (superior jerárquico o de tutela), o deuna petición de otros órganos (v. gr. órganos de control externo o deórganos inferiores) o aun por denuncia, ya sea que la formule un fun-cionario público o un particular ajeno a la administración.199

197 Ibid., pág. 63.198 Respecto de la iniciativa del poder disciplinario que ejercen los órganos de la Administración,

los artículos 153 y 154 de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, se refiere a ellacomo “acción disciplinaria de la administración”.

199 Como se sabe la potestad invalidatoria está radicada en los órganos de la Administración activa,particularmente en aquel servicio del que emana la decisión que se estima contraria a Derecho.Lo anterior no obsta a que la Contraloría General de la República pueda emitir dictámenes parala correcta aplicación de las leyes y reglamentos por parte de las reparticiones sometidas a sufiscalización, ordenando incluso el retiro de un decreto o resolución si estima que es contrarioa Derecho. Pero en tal caso no se ejerce por el contralor una potestad invalidatoria, sino unafunción dictaminadora de alcance obligatorio de acuerdo a los artículos 6, 9 y 19 de la LeyNº10.336.

Por ello el procedimiento invalidatorio que regula el artículo 53 de la LBPA debe iniciarse ante(solicitud de parte interesada) o por (de oficio) la propia repartición que emanó la medida quese pretende revisar.

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5.2.2. PlazosEn punto a los plazos, el artículo 53 de la LBPA deja ciertos vacíos

técnicos que pueden oscurecer su comprensión.A nuestro juicio el análisis debe partir desde una distinción básica

para evitar confusiones. Por una parte debe distinguirse el plazo máxi-mo de duración del procedimiento invalidatorio. En segundo lugar debeexaminarse el plazo de ejercicio de la potestad de invalidación que fija elartículo 53 de la LBPA.

5.2.2.1. Plazo de duración del procedimiento invalidatorioLa invalidación da origen a un procedimiento administrativo, cual-

quiera sea su forma de iniciación, que como tal se encuentra sujeto a

La jurisprudencia no lo ha entendido así. En la reciente sentencia recaída en los autos sobrerecurso de protección caratulados “Universidad Finis Terrae c/ Contraloría General de laRepública y otros” de la Corte de Apelaciones de Santiago (IC Nº 8765-2003, 11.05.2004),confirmada por la Corte Suprema el 12 de julio de 2004 (IC Nº 2132-2004).

La institución universitaria impugnaba un dictamen de la Contraloría General de la Repúblicaque ordenaba a la Dirección de Obras de Lo Barnechea la invalidación administrativa de unpermiso de edificación otorgado a esa institución con infracción del Plano Regulador Intercomunalde Santiago. En lo que interesa el peticionario estimaba infringido el procedimiento invalidatoriode la Ley 19.880, en particular su artículo 53, que sujeta el ejercicio de esa prerrogativa al plazode dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Además denunciaba laomisión del “trámite de audiencia” que establece la misma disposición. El tribunal rechaza elrecurso. Considera que el precepto de la LBPA no resulta aplicable porque el “procedimientoinvalidatorio” se había iniciado 5 meses antes de la publicación de la nueva Ley Nº 19.880:

[...] En lo que se refiere al planteamiento de ilegalidad formulado por la recurrente, indicando queel dictamen de Contraloría General de la República adolece de ilegalidad por haber transgredido elprocedimiento administrativo reglamentado en la ley 19.880, corresponde desestimarlo, por cuantotodo el procedimiento administrativo originado [...] que concluyó con el dictamen, se llevó a cabocon antelación a la vigencia de la mencionada ley, y en tal escenario, al no existir normastransitorias en esta nueva ley que regulen su vigencia temporal, corresponde de acuerdo a lo previstoen el artículo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, dar aplicación a la ley vigente altiempo de su iniciación. En efecto, el reclamo correspondiente se presentó a la Contraloría Generalde la República el día 18 de diciembre de 2002 y la Ley Nº 19.880 se encuentra vigente desde el29 de mayo de 2003;” (Consid. 10º).

Resulta equivocado el criterio de este fallo toda vez que confunde el procedimiento de elaboracióndel dictamen por Contraloría General con el “procedimiento de invalidación” del acto irregularque debió instruir el Director de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea. En efecto, el“procedimiento invalidatorio” no principia en la “solicitud de informe o dictamen” presentadaen Contraloría. Por el contrario sólo se inicia “como consecuencia de la orden superior” (art. 30,LBPA) contenida en el dictamen instruyendo al DOM el retiro del acto ilegal. Este punto eracentral en el caso judicial examinado. Ello porque mientras el dictamen Nº 53.409 aparecefechado el 26 de noviembre de 2003, es decir, 6 meses después de la entrada en vigor de laLBPA, la resolución invalidatoria del ente municipal se dicta recién el 15 de diciembre delmismo año. Vale decir, en ambas situaciones temporales, ya regía en plenitud la citada Ley Nº19.880.-

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un término máximo de duración al cabo del cual podrá incluso operarel silencio administrativo negativo (artículo 65, LBPA). Aun cuandola invalidación se encuentra regulada en el capítulo IV de la LeyNº19.880, no parece posible aplicar a su respecto los 30 días de plazomáximo que fija a la administración el artículo 59, inciso 5º, pararesolver los recursos de reposición y jerárquico. Así se desprende clara-mente, en primer lugar, de la literalidad de dicho precepto [“recursos aque se refieren los incisos anteriores”] y, en segundo término, de lanaturaleza misma de la invalidación que, según ya se expresó, no con-figura un genuino recurso administrativo, sino más bien una acciónadministrativa de régimen privilegiado según la LBPA. En ese contex-to parece obligado concluir que el plazo máximo de duración del pro-cedimiento invalidatorio será el señalado con carácter general en el ar-tículo 27 de la LBPA: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedi-miento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciaciónhasta la fecha en que se emita la decisión final”.

Si bien dicho término máximo se aplicará por igual tanto al proce-dimiento invalidatorio iniciado de oficio como a solicitud de parte,esa iniciativa diferenciada impone un momento de comienzo del pla-zo (dies a quo) también distinto. En el caso de la iniciación de oficio elplazo de 6 meses se contabilizará desde la dictación de la resolución delpropio órgano administrativo que declara iniciado el procedimiento(“acuerdo de iniciación”). En el caso del procedimiento invalidatorio ainstancia de parte, el cómputo principiará en la fecha de ingreso de lasolicitud en el registro del órgano administrativo respectivo.

5.2.2.2. Plazo de caducidad de la acción invalidatoriaOtra cuestión bien distinta y que puede producir severos desajustes

de aplicación, es lo referido al plazo de ejercicio de la acción invalidatoria,que el artículo 53 de la LBPA fija en 2 años contados desde la notifica-ción o publicación del acto. Dicho plazo intenta balancear el imperati-vo de la invalidación del acto que impone el principio de juridicidadcon la necesaria tutela del principio de seguridad jurídica y la presun-ción de legalidad de los actos administrativos.

Estimamos que dicho plazo no configura un término fatal de sa-neamiento de vicios del acto, lo que sería contradictorio con el recurso

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extraordinario de revisión que regula el artículo 60 y que contemplaalgunas hipótesis de impugnación que incluso pueden superar dichotérmino.

Se trata más bien de un plazo de caducidad de la acción revisora (deoficio o a petición de parte) a que da lugar esta potestad en sede admi-nistrativa. Cabe señalar que una vez agotado el plazo siempre queda asalvo al particular la acción de nulidad de derecho público ante lostribunales ordinarios de justicia de acuerdo a las reglas generales y ajus-tándose a los plazos de prescripción extintivos establecidos en la legis-lación de fondo aplicable.

Este plazo, como cualquier otro término de caducidad es perentorioe improrrogable.200 Por ello considero que el término bienal del artículo53 de la LBPA no puede ser alterado de oficio o a petición de los intere-sados, sea mediante su ampliación o a través de su reducción en el caso dela tramitación de urgencia, supuestos reconocidos en los artículos 26 y62 de la LBPA, respectivamente. La razón es sencilla. La posibilidad dealteración de esos términos sólo puede estar referida a los plazos de laconcreta tramitación procedimental, pero en caso alguno a la modifica-ción de la estructuración reglada del ejercicio de la acción que pone enmovimiento la potestad invalidatoria que regula el artículo 53. Si sepermitiera a la administración alterar, sea ampliando o reduciendo eseplazo bienal, se produciría una disposición ilegal de uno de los aspectosmismos de la potestad, que en esta parte ha quedado al margen de laintervención discrecional del órgano administrativo.

En cuanto al inicio del cómputo de dicho plazo de caducidad, laLBPA en el artículo 53 es clara al señalar que será el de la notificación opublicación del acto, vale decir desde su entrada en vigor (artículo 51,inciso 2º, LBPA).

El ejercicio concreto de la potestad invalidatoria se agotará si alcabo de 2 años no hubiere sido ejercida la acción, esto es, si dentro delplazo no hubiere sido al menos emitido o pronunciado el acto invalidatorio.


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5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposición de plazosLa presencia de esta dualidad de plazos en el régimen especial de la

invalidación que regula el artículo 53 de la LBPA produce variadas difi-cultades frente a la inevitable influencia recíproca que ambos términospresentan. Ello se acentúa si se atiende a que la iniciativa de ejercicio deesta potestad revisora procede mediante una acción de oficio por la propiaadministración, pero también a iniciativa de parte interesada.

El desajuste más evidente es que la LBPA no consagró como efectode la iniciación del procedimiento invalidatorio la suspensión o inte-rrupción del plazo bienal de caducidad del ejercicio de la potestadinvalidatoria.

Esta situación para el particular interesado en la invalidación impli-ca un estrechamiento de facto del plazo legal para impetrarla. Porque laadministración requerida para invalidar podría mantenerse inactiva den-tro del término máximo de resolución del procedimiento (6 meses)forzando en su caso la caducidad del ejercicio de la potestad si el térmi-no bienal se ha cumplido. En efecto, como recién a los 6 meses deinactividad resolutoria podrá denunciarse el silencio negativo aplica-ble, en los hechos el órgano público podrá “autoprovocar” la extinciónde la prerrogativa, limitándose a no resolver.201 El particular deberátener presente este punto. En la práctica su solicitud deberá presentarseno más allá de un año y seis meses desde la notificación o publicacióndel acto contrario a Derecho. Así podrá evitar que la inactividad de laadministración produzca la extinción de la acción por la vía del agota-miento de la potestad invalidatoria en el caso concreto.202

201 Ley 19.880, artículo 65.- Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no searesuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en loscasos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnacioneso revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derechode petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitudno ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendién-dose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer losrecursos que procedan.

202 Lo dicho no obsta a que el particular pueda forzar antes de los 6 meses la resolución definitivadel procedimiento o la invocación del silencio negativo, provocando la “certificación de estado”a que alude el inciso final del artículo 24 de la LBPA: “Las decisiones definitivas deberánexpedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifiqueque el acto se encuentra en estado de resolverse”. Pero nuevamente dicha certificación quedaentregada al órgano respectivo.

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Si durante la secuela del procedimiento invalidatorio y aun de en-contrarse el instructor dentro del plazo máximo de 6 meses para resol-ver (artículo 27, LBPA), se produjera la caducidad del término bienalque consagra el artículo 53 para ejercer dicha potestad, el órgano ad-ministrativo debe declarar fundadamente la terminación del mismopor imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes, todavez que la extinción de la potestad es un motivo sobrevenido que im-posibilita al órgano administrativo un pronunciamiento definitivo.En tal caso la resolución deberá dejar constancia de dicha circunstan-cia, de los hechos producidos y las normas aplicables (artículo 14, in-ciso 3º; artículo 40, inciso 2º, LBPA).

5.2.3. Trámite de audiencia previaEs un trámite obligatorio, expresión de la regla universal de que

“nadie puede ser condenado sin ser oído”, acogido en la nueva ley comoprincipio básico de contradictoriedad (artículo 10, Ley Nº19.880).

El artículo 53 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativoexige que las alegaciones y argumentaciones se aporten solemnementepor el interesado en una única oportunidad, rompiendo la regla gene-ral de que las alegaciones pueden efectuarse en cualquier momento delprocedimiento (artículo 10, inciso 1º; artículo 17, letra f ).

La audiencia previa no configura una simple ritualidad de ordenburocrático, sino que un derecho del interesado cuya omisión o in-fracción puede ser causa de indefensión y perjuicio comprometiendola legalidad del acto invalidatorio. Congruente con ello el legislador hacontemplado que la falta “del debido emplazamiento”, esto es de au-diencia al interesado, configura una causal suficiente de interposicióndel recurso de revisión extraordinario que puede invalidar el acto admi-nistrativo respectivo (artículo 60 letra a, LBPA).

Si bien la ley no ha regulado la forma del trámite de audiencia, nosparece que éste se cumplirá dando traslado al interesado por el plazoque acuerde el órgano instructor adjuntando los antecedentes que lesirven de fundamento (de la solicitud de invalidación, si es a peticiónde parte; o de la petición del órgano superior o de la denuncia quesustente una iniciativa de oficio). No parece dudoso que el trámitedeba ser evacuado por escrito en presencia del principio general que

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fija el artículo 5º de la LBPA. Sin embargo no habría obstáculo paraadmitir la oralidad a través de una citación presencial al interesado sipor su parte se deja constancia debida de lo actuado o si se agregan lasminutas que estos estimen pertinente presentar al expediente.

Según anota la doctrina, la audiencia debe constituir el trámite finalde la fase de instrucción del procedimiento administrativo que permitaal interesado formular resumidamente su posición definitiva.203 Implicaque debe llevarse a efecto sólo una vez que el expediente está completo einmediatamente antes de su resolución. Por ello el otorgamiento deltrámite a destiempo, es decir, antes de que el expediente esté completo, escausal de irregularidad del mismo. De igual modo si con posterioridad ala audiencia el órgano administrativo que instruye el procedimientoinvalidatorio ha realizado nuevas diligencias (informes, pruebas, infor-maciones públicas, etc.) el trámite de audiencia debe repetirse, de locontrario se producirá indefensión y nulidad de la actuación.204

La audiencia en la invalidación no se opone al ejercicio de la facul-tad general que tiene el interesado de presentar alegaciones en cual-quier momento (artículo 10 y artículo 17, letra f, LBPA). Ello porqueel trámite sólo configura un resguardo mínimo de carácter básico paraque el interesado pueda ejercer adecuadamente su defensa definitivauna vez que el procedimiento se completa con todos los datos y fun-damentos que permiten adoptar una resolución.

203 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. II,Ceura, Madrid, 1999, pág. 85.

204 La doctrina afirma que el trámite de audiencia en la secuela del Procedimiento Administrativodebe ubicarse al final de la etapa de instrucción y una vez que la administración ha recabado losantecedentes para la dictación de la resolución definitiva. Esta incardinación del trámite es laúnica compatible con la posibilidad de que el interesado pueda desplegar una argumentacióncabal en base a los antecedentes allegados al expediente administrativo. Por esta razón si conposterioridad al trámite de audiencia el órgano decisor prosiguiera de hecho la etapa de instruc-ción a fin de allegar nuevos elementos de juicio al expediente (informes, dictámenes, pruebas,diligencias, actuaciones, etc.) será obligatorio conceder a los interesados una nueva oportunidadde conocer esos nuevos antecedentes así como recibir las alegaciones que estos estimen proce-dentes a la vista de los mismos. En caso contrario el trámite de audiencia pierde absolutamentesu sentido garantizador. Por ello en verdad “la audiencia” a que se refiere el artículo 53 de laLBPA no se agota en una ritualidad, en un mero traslado, sino que además debe cumplir conel umbral mínimo de garantía que exige el principio de contradictoriedad administrativa(artículo 10). Cfr. CIERCO SEIRA, César, La participación de los interesados en el procedi-miento administrativo, publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002, págs. 236-239.

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El trámite de audiencia se integra de dos fases: i) vista o manifesta-ción del expediente; y, ii) presentación de alegaciones y de documentos yjustificaciones que se estimen pertinentes. No habrá debida audiencia nicabal ejercicio de las facultades de defensa del interesado si éste nopuede tener acceso oportuno a los antecedentes que obran en el expe-diente invalidatorio, lo que se entiende sin perjuicio de las excepcionesen el caso de documentos afectos a secreto o reserva (artículo 16,LBPA).205

La audiencia debe considerar un plazo razonable para permitir alinteresado el conocimiento de los antecedentes y el ejercicio de su de-recho de defensa. Como dato ilustrativo el artículo 41 de la LBPA fijaun término de 15 días en el caso de la audiencia que extraordinaria-mente contempla, término que creemos bien puede aplicarse al casodel procedimiento de invalidación.206

La omisión o defectuosa realización del trámite de audiencia conllevacomo sanción la “nulidad de actuaciones” (artículo 9º, inciso 3º, LBPA)y la consecuencial retroacción del procedimiento administrativo al mo-mento anterior al otorgamiento regular del trámite. Dicha eventualretroacción del expediente tendrá un sustancial interés en atención alplazo bienal de caducidad que contempla para la potestad invalidatoriael artículo 53 de la LBPA, de tal manera que el efecto retroactivo en esecaso puede dejar a la Administración en la imposibilidad material deemitir un nuevo pronunciamiento invalidatorio si ya han transcurridolos 2 años.

Un aspecto problemático se refiere a la posible subsanación poste-rior de la omisión o defecto del trámite de audiencia. En la legislacióny jurisprudencia española -de la cual extrae nuestro legislador esta for-malidad- la audiencia es un trámite renunciable por el interesado ypuede subsanarse su ausencia, aun después de dictado el acto, si el inte-

205 Cfr. MORELL OCAÑA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed., UniversidadComplutense, Madrid, 2003, pág. 1.047.

206 Ley Nº19.880: “Artículo 41.- Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin alprocedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados.

Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas seránpuestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince díaspara formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba.Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final”.

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resado, mediante un recurso administrativo o jurisdiccional, tiene op-ción de argumentar sucesivamente su pretensión. En tal caso no con-curriría indefensión o perjuicio ya que el recurrente habría ejercitadosu derecho de defensa en las alegaciones recursivas posteriores. 207

Sin embargo este temperamento no parece congruente con la con-figuración del vicio de procedimiento que acoge el artículo 13, inciso2º, de la ley chilena de procedimiento administrativo. En efecto, laomisión o defectuosa realización de la audiencia en el procedimientoinvalidatorio afectará siempre a un requisito esencial de dicho procedi-miento revisor según mandato expreso del ordenamiento jurídico (art.53, inciso 1º, LBPA) y por su naturaleza producirá un perjuicio alinteresado consistente en la privación de su derecho de defensa (inde-fensión), por lo que concurrirán los supuestos que configuran el vicioformal. Por ello consideramos que el trámite es esencial y en principiono puede subsanarse por las postreras alegaciones que incluya el recu-rrente en su eventual escrito de recurso. Aun cuando la posición con-traria también puede encontrar apoyo en la misma preceptiva.208

207 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel, Acto y procedimientoadministrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 154.

208 Lo señalado en el texto trae a colación una vieja cuestión: si puede el principio de economía y suderivación, el informalismo procedimental (artículos 9 y 13, LBPA), inhibir la eficacia anulatoriade los vicios de forma y procedimiento. Tradicionalmente el principio de economía procedimentalordena a los órganos administrativos evitar el dispendio de esfuerzos y recursos administrati-vos, imponiendo la conservación de las energías ya consumidas. Por ello si es previsible que deretrotraer las actuaciones se volvería a obtener el mismo resultado decisorio, no resultará posibleanular dichas actuaciones. Se busca así evitar las consecuencias disfuncionales de una nulidadde actuaciones intrascendente para con el fondo del asunto, “[...] ahorrar una serie de esfuerzosque en otro caso se consumirían en balde reproduciendo un procedimiento administrativo insustan-cial, un iter inutilis” (CIERCO SEIRA, César, La participación de los interesados en el Proce-dimiento administrativo, pág. 377).

Lo anterior, que bien puede valer para cualquier vicio formal, adquiere particular relieve en elcaso de las garantías rituales que resguardan las facultades de defensa del interesado en elprocedimiento administrativo. En este ámbito el principio de economía enfrenta a los princi-pios de audiencia y contradicción que sustentan un centro de gravedad sustancial de la finalidaddel procedimiento administrativo como cauce de garantía del destinatario de las decisionesadministrativas. Frente a la indefensión o como especial vicio formal participativo, la economíaprocesal indica que no resulta procedente aplicar la nulidad de actuaciones si la indefensiónpadecida en nada hubiere afectado la decisión de fondo, siempre basándose en la denominada“presunción de idéntico resultado”. En otros términos, que el vicio participativo solamenteadquiere carácter propio cuando supone una afectación real, efectiva y trascendente de lasgarantías del interesado, incidiendo en la decisión de fondo y alterando su sentido en perjuiciodel particular.

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5.2.4. CausalLa causal que la hace procedente es que el acto sea contrario a dere-

cho (artículo 53). Lo que significa que cualquier infracción al ordena-miento jurídico en que incurra el acto puede hacerse valer en este proce-dimiento invalidatorio.209 Según el artículo 7º de la ConstituciónPolítica, los vicios más graves que comprometen la actuación de unórgano estatal administrativo serán: i) la ausencia de investidura regu-lar del órgano; ii) la incompetencia del mismo por vicio de exceso depoder, de abuso de poder o de desviación de fin; y iii) el vicio de formao de procedimiento, teniendo presente que según el artículo 13 de la leyNº19.880 “el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez delacto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo,sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y generaperjuicio al interesado”. La expresión “contrario a derecho” debe ade-más concordarse con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley OrgánicaConstitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado(DFL Nº1/19.653) que concreta el principio de juridicidad adminis-trativa: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su ac-ción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su compe-tencia, y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les hayaconferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio desus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

Lo dicho hasta aquí puede calzar con la descripción del artículo 13, inciso 2º de la Ley chilenade Procedimiento Administrativo. De dicha disposición se desprende que el vicio de forma ode procedimiento para tener virtud invalidante debe reunir dos características necesarias ycopulativas: i) recaer en un requisito esencial; y, ii) generar perjuicio. En mi opinión estareducción significativa de la fuerza anulatoria de los vicios formales en la Ley Nº19.880 apuntaa que el defecto procedimental acusado debe ser apto para influir en el contenido dispositivo osustantivo de la resolución administrativa. Lo anterior significa que el recurrente deberá acreditaren vía de impugnación que la infracción procedimental no sólo causó un menoscabo real yefectivo de sus derechos de defensa sino que además impidió que se pusieran en conocimientodel órgano administrativo elementos de juicio que presumiblemente podrían haber provocadouna variación en el contenido y sentido de la resolución final. (ibid., pág. 387).

Últimamente la doctrina se muestra prudente frente a la excesiva expansión del principio deeconomía procedimental que puede conducir a la posposición de las exigencias sustanciales degarantía y defensa del administrado en el procedimiento administrativo. En efecto la “presun-ción de idéntico resultado” que sustenta la aplicación de la subsanación del vicio de indefensiónes al fin y al cabo un juicio hipotético, sin que en realidad el órgano decisor pueda alcanzarcompleta certeza de que la nueva decisión definitiva producida a instancias de la nulidad deactuaciones será necesariamente idéntica a la anterior. (ibid., pág. 386-393).

209 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, op. cit., pág. 388.

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5.2.5. Conservación: lo útil no se vicia por lo inútilEn cuanto a los efectos del acto invalidatorio, la Ley Nº19.880

admite que la invalidación pueda afectar a la totalidad del acto o biensólo parcialmente a éste, si no afecta las disposiciones que sean inde-pendientes de la parte invalidada. (artículo 53, inciso 2º). Con ello seacoge la regla de Ulpiano: “utile per inutile non vitiatur”.

Si bien la invalidación como modalidad de retiro se aplicará enpresencia de un acto contrario a derecho, ella no afectará a los viciosintrascendentes o irrelevantes del acto administrativo. Las irregularida-des no invalidantes quedan amparadas por el principio de conserva-ción y frente a ellos la administración no está obligada a invalidar sipuede desplegar su amplia potestad subsanadora, siempre que no per-judique a su turno los intereses de terceros (artículo 13, inciso final,LBPA).

Son ejemplos de esta limitación derivada del imperativo de conser-vación, entre otros, el artículo 12 inciso 3º, a propósito del principiode abstención: “la actuación de autoridades y los funcionarios de la Ad-ministración en los que concurran motivos de abstención no implicará,necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En lamisma línea la invalidación administrativa en caso de vicios de forma oprocedimiento debe ajustarse a la limitación del inciso 2º del artículo13 de la LBPA: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta lavalidez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencialdel mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurí-dico y genera perjuicio al interesado”.

5.2.6. Impugnación del acto invalidatorioSiempre queda abierta al particular afectado la vía jurisdiccional de

impugnación mediante un procedimiento “breve y sumario”, nacien-do así un “contencioso de invalidación” afecto a las disposiciones delCódigo de Procedimiento Civil en materia de Juicio Sumario. Deberecalcarse que únicamente es impugnable mediante este procedimien-to especial el acto que resuelve invalidar. Por el contrario la resoluciónque deniega dicha posibilidad, si bien impugnable según las reglas co-munes, lo será mediante las vías generales que franquea el ordenamien-to y no a través de este juicio abreviado.

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5.2.7.Los límites a la invalidación en la Ley Nº19.880: ¿tiene efectoretroactivo?

Si bien esta preceptiva zanja indiscutiblemente la legitimidad delejercicio de este mecanismo revisor también plantea dudas aplicativasrelevantes. Ello es particularmente claro frente a los límites de la inva-lidación con relación a las situaciones jurídicas consolidadas (“derechosadquiridos frente a la invalidación”) y al efecto temporal de los actosinvalidatorios, aspectos que la preceptiva en comento no aclaró debi-damente.

En lo relativo a la potestad invalidatoria del artículo 53 de la LBPA,el legislador no contempló ningún límite material al ejercicio de dichomecanismo. Únicamente en relación al ejercicio de la potestad de revo-cación que contiene el artículo 61 de dicha preceptiva, y que procedepor motivos de mérito, oportunidad o conveniencia, según amplioconsenso doctrinal, la ley consagró una prohibición expresa de ejerci-cio en relación a los “actos declarativos o creadores de derechos adqui-ridos legítimamente”. Este precepto -que no resulta aplicable a la revi-sión por ilegitimidad que regula el artículo 53 de la LBPA– pareceratificar, a contrario sensu, esa ausencia de límites en el caso de la inva-lidación. Porque si los actos administrativos producen el traspaso desituaciones jurídicas ilegítimas, esto es, contrarias a derecho, aquéllassiempre quedan sujetas a libre revisión por parte del órgano adminis-trativo, aun por razones de mérito.

Un reciente fallo de la Corte Suprema matiza este carácter absolutode la invalidación que fluye de la nueva regulación legal. Para ello ytomando pie en los límites fijados a la potestad de subsanación queregula el inciso final del artículo 13 de la LBPA, y a la potestadrevocatoria del artículo 61 de la misma preceptiva, concluye el juzga-dor que la facultad de los órganos administrativos para invalidar no esabsoluta, por cuanto no puede afectar derechos incorporados al patri-monio de terceros.210 Esta interpretación judicial, si bien asocia insti-

210 Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, “Saffirio Espinoza, René con Jefe del DepartamentoProvincial de Educación”, ingreso Nº3125-03, en Gaceta Jurídica Nº279, pág. 60, especial-mente su considerando 3º. Los fundamentos del breve fallo son los siguientes:

1º Que es efectivo que, en virtud de lo que dispone el artículo 6º de la Constitución Políticade la República, la administración tiene un poder de autotutela en cuya virtud el Estado osus órganos pueden invalidar sus actos o corregirlos para encuadrarlos en el ordenamientojurídico alterado por tales actuaciones irregulares.

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tuciones administrativas en rigor diferentes (subsanación, invalidacióny revocación), tiene el mérito de aplicar a un caso concreto los límitesque tradicionalmente son aceptados por la doctrina administrativa.

La Ley Nº19.880 tampoco fue clara en lo relativo a la eficacia tem-poral del acto invalidatorio, en contra de la tendencia ampliamenteaceptada de admitir la eficacia retroactiva, ex tunc, de la revisión porilegitimidad. El artículo 52 de la ley sólo autorizó la eficacia retroacti-va de los actos favorables sin referirse al acto invalidatorio.211 ¿Ha que-rido significar con ello el legislador que la invalidación que regula di-cha ley carece de efecto hacia el pasado? En otros términos: ¿queda laadministración inhibida de alcanzar con su invalidación los efectos yaconsolidados?

Frente a la opinión que pudiera considerar que la invalidación notiene eficacia retroactiva por prohibirla en términos genéricos el artículo

2º Que, no obstante, tal facultad no es absoluta y reconoce límites. Desde luego, no podrála Administración invalidar sus actos propios cuando de estos emanen derechos que sehayan incorporado al patrimonio de terceros, como sucede en la especie en que, en virtudde la entrega por parte de la Dirección Provincial de Educación Cautín Norte a la Muni-cipalidad de Temuco, de la subvención por Jornada Escolar Completa de los segundos,terceros y cuartos medios del Liceo Gabriela Mistral de esa ciudad desde el año 2001, se haprocedido por dicho Municipio a pagar a profesores y demás personal del mencionadoestablecimiento sus respectivas remuneraciones;

3º Que, por último, cabe consignar que la tesis anterior, si bien se ha sostenido de antiguo,aparece ahora expresamente recogida en los artículos 13 inciso final y 61 de la ley 19.880,publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, en cuanto señala el primero que laAdministración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que conello no se afectaren intereses de terceros y, el segundo, que la revocación de los actos administra-tivos no procederá cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridoslegítimamente.”

211 La historia fidedigna del establecimiento del actual artículo 52 de la LBPA que regula la eficaciatemporal de los actos administrativos parece respaldar esta conclusión. Debe recordarse que elex artículo propuesto en el texto sustitutivo del Ejecutivo consagraba la irretroactividad de losactos de la Administración, estableciendo como excepciones: a) La dictación de un acto invalidatoriode otro o la sustitución de los que se hubieran invalidado; o, b) si se produjeren efectos favorablesa los interesados siempre que a la fecha de generación de aquéllos concurran los supuestos quelos hicieron procedentes y no lesionen derechos de terceros.

Según da cuenta el “Nuevo informe de las Comisiones de Gobierno, Descentralización yRegionalización y Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Unidas” de fecha 10 de sep-tiembre de 2001, recaído en el proyecto de ley en comento (Boletín Nº2594-06), a indicacióndel H. Senador señor Díez, “las Comisiones unidas optaron por restringir la retroactividad delos actos administrativos sólo a los efectos que fueren favorables a los interesados y, al mismotiempo, cautelar el derecho de los demás administrados o terceros, en general..”

De tal manera se optó porque el actual artículo 52 declarara que los actos administrativos notendrían efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesa-dos y no lesionen derechos de terceros, redacción que recoge sustancialmente ahora el preceptovigente.

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52 de la LBPA, cabe hacer algunas puntualizaciones. Dicha interpreta-ción, al margen de su incompatibilidad absoluta con el imperativo de lajuridicidad a cuyo servicio se encuentra el mecanismo invalidatorio, puedeconducir a consecuencias absurdas e indeseadas desde el punto de vistadel régimen de revisión de los actos administrativos. En efecto al alerode esa lectura superficial debiéramos concluir también que, no sólo lainvalidación administrativa, sino que en general la totalidad de los recur-sos administrativos y mecanismos revisorios que regula el capítulo IV dedicha ley (recursos de reposición, jerárquico y aun la revisión extraordi-naria) quedarían marginados de aquella eficacia ex tunc. No parece serésta una interpretación razonable de dicha disposición.212

5.3. Nuevos argumentos contra la invalidación administrativa. Latesis de Juan Carlos LILLO. Crítica

Una novedosa posición contraria a la legitimidad de la invalidaciónadministrativa es la que sustenta Juan Carlos LILLO.213

LILLO justifica que el acto de anular constituiría una potestad deestricta reserva jurisdiccional; los órganos administrativos no podríaninvalidar con incidencia hacia el pasado; sólo con eficacia ex nunc, ha-cia el futuro.

No comparto esta idea. Porque la afirmación contraria tampoco esefectiva: los Tribunales de Justicia no están obligados a declarar la nu-lidad de un acto o disposición administrativa siempre con eficacia re-troactiva, ex tunc. Así el pretendido corolario se comprueba incorrec-to: que la invalidación en vía administrativa sólo pueda tener eficacia

212 La idea de una eficacia irretroactiva absoluta es contradictoria con un mecanismo de revisión delos actos administrativos, toda vez que la acción misma de “volver a ver” en que consisten dichosremedios o recursos supone de suyo contrastar los fundamentos de un acto con una situaciónanterior, acción de la cual puede seguirse su modificación o desaparición. Cfr. LAVILLAALSINA, Landelino, “La revisión de oficio de los actos administrativos”, en Revista de Admi-nistración Pública (RAP) Nº34, enero-abril 1961, pág. 53-54.

213 LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administración frente a sus actosadministrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio.Tesis de Magíster en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile,2000, Santiago. Aun cuando esta posición debe estimarse superada con la entrada en vigor dela Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, hay aspectos en los cualescobra vigencia. Pienso especialmente en el asunto que suscitará su artículo 52 en lo relativo alprincipio de irretroactividad de los actos administrativos, dentro del cual no aparece excepcionadoel acto invalidatorio, según se examinó.

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prospectiva, ex nunc. Lo cierto es que la eficacia temporal del actoanulatorio, cualquiera sea la sede orgánica en que ésta se adopte, enprincipio debe siempre operar con eficacia retroactiva, única alternativacompatible con la eliminación completa del acto irregular que es laexigencia propia del principio de legalidad con relación a los actos ile-gítimos.214

La idea de LILLO de que la actividad de “anular” es contraria al ejer-cicio de la función administrativa también debe ser desmentida. Elargumento de esta tesis es que el acto de invalidación adoptado por unórgano administrativo no se identifica con la finalidad propia que jus-tifica su actuación y que no sería otra que la “satisfacción de necesida-des públicas”. Tal opinión es equivocada porque reduce el ejercicio dela función administrativa exclusivamente a la actuación de la adminis-tración activa. Tal premisa sólo sería válida si se aceptara que la “fun-ción de contralor” es ajena y contrapuesta a la “función administrati-va”. En otros términos, que el control administrativo debe ser exclusi-vamente ejercido por los Tribunales de Justicia, aseveración no efectivaen el contexto de nuestro ordenamiento jurídico. El retiro administra-tivo de un acto dictado con infracción del principio de legalidad, noconstituye función de administración activa, sino de administración decontralor;215 actividad tradicionalmente reconocida a los órganos de laadministración mediante una función de autocontrol, de control je-rárquico o aun de control de tutela inherente a su actividad normal.Ello no desnaturaliza su condición de órganos que ejercen la funciónadministrativa. Por lo demás el concepto de “satisfacción de necesida-des públicas” es impreciso y claramente difícil de encuadrar, particular-mente para definir la denominada “actividad administrativa de poli-

214 No obstante, la doctrina administrativa moderna reconoce un sinnúmero de condiciones deamplia naturaleza que aconsejan en cada caso limitar esa estricta eficacia retroactiva a fin deponderar principios jurídicos distintos al de legalidad, que en casos concretos pudieran tenerun peso mayor que aquel, justificando la conservación de ciertos efectos generados a su amparo.Si el único principio jurídico que existiera en el ordenamiento jurídico fuera el de la legalidad,la anulación siempre actuaría con rigurosa eficacia retroactiva. Pero la evidencia de que el sistemaconstitucional admite una variada pluralidad de otros valores superiores, aconsejan modular elrigor anulatorio en beneficio de la realización de otros principios jurídicos, como el biencomún, la seguridad jurídica o el principio de buena fe. Cfr. DOMENECH, Gabriel, op. cit.,pág. 211 ss.

215 OLGUÍN, Hugo, Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y decaimiento,Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1961, pág. 231.

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cía”, hoy llamada “actividad reguladora o de ordenación”. En esa línea,podría llegarse al exceso de cuestionar la “necesidad pública” que satis-facen los organismos sectoriales de regulación, de fiscalización o desupervigilancia, v. g., las superintendencias o, aun, la propia ContraloríaGeneral de la República, ¿acaso puede aceptarse con rigor que estossean órganos jurisdiccionales por ejercer variadas funciones de con-trol?216

Tampoco hay inconveniente, en nuestra opinión, en que un órga-no de la Administración del Estado pueda declarar la nulidad de dere-cho público del artículo 7° de la Constitución Política y proceder alretiro del acto ilegítimo mediante otro posterior. Debe recordarse quela “teoría de la nulidad de derecho público” surge a mediados del sigloXX con BERNASCHINA, como un mecanismo orientado a explicar pre-cisamente la actividad de invalidación ejercida a instancias de la labordictaminadora de la Contraloría General de la República, como quieraque en aquella época no se reconocía a los Tribunales Ordinarios com-petencia general para la revisión de las decisiones de los órganos admi-nistrativos.217

Tampoco resulta atendible sostener que el acto de anular o invali-dar configuraría una “contienda entre el derecho de un particular y unacto de la Administración” (FIAMMA) aserción que hace suya LILLO yque justificaría una presunta naturaleza “contenciosa” yconsiguientemente judicial de esa actividad. Lo cierto es que lo propiode la función de la Administración es resolver y enjuiciar situacionesen que se encuentra enfrentado el interés propio que representa el inte-rés general, con el interés de los ciudadanos. El hecho de que el acto deinvalidación asuma la naturaleza de un “acto de juicio”, no debe serconfundido con el “enjuiciamiento jurisdiccional” entregado a la reser-

216 LILLO propone (op. cit., pág. 94) para justificar que invalidar no contribuye a la finalidad de‘satisfacción de necesidades públicas’ el siguiente ejemplo: “no es asimilable al [sic] otorga-miento de una pensión por parte del Instituto de Normalización Previsional, o de una autori-zación de pesca por parte de la Subsecretaría de Pesca, a una confiscación de bienes, etc. etc.”. Ladificultad se presenta con las potestades sancionatorias que la ley atribuye a los órganos admi-nistrativos en ciertos casos, que ciertamente no configuran ejercicio de administración activa. Elejemplo de la pena de confiscación de bienes no es adecuado porque dicha pena hoy es, engeneral, inconstitucional (art. 19 N°7, letra g).

217 Por todos: BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidadesadministrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, añoXVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

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va de los Tribunales de Justicia. Que la administración “enjuicie” situa-ciones de hecho o de derecho en sus actuaciones de aplicación de la leyno le otorga per se a sus facultades un carácter “judicial” como sugierela doctrina que se critica. Baste para ello recordar que el artículo 3 de laLey Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administra-ción expresa que “constituyen, también, actos administrativos los dic-támenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que reali-cen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”.

Tampoco “resolver sobre derechos de los particulares” configura uncriterio válido para descubrir pretendidas atribuciones judiciales. Esaopinión conduce a un absurdo: toda autoridad administrativa atribui-da de potestades para adoptar decisiones obligatorias en ejercicio desus funciones pasaría a ser considerada un “Tribunal de Justicia”. Loque no obsta a que dichas resoluciones puedan ser impugnadas y revi-sadas a posteriori por la judicatura, cosa bien distinta.218

Otro escollo que la doctrina destaca en relación a la anulación (in-validación) en sede administrativa radica en que la administración nopodría “tocar el pasado”.219 Por ello se expresa que aun de aceptarse elmecanismo invalidatorio, aquel debiera asumir una eficacia restringi-da, sólo con efectos ex nunc. También esa reacción sería sostenible si elacto irregular aún no hubiere producido sus efectos: en tal hipótesis laadministración puede y debe retirar la medida de inmediato.220 Enotras palabras, si los efectos del acto irregular ya se han cumplido,agotado o consumado en el pasado, no resultará admisible a la admi-nistración alterar la situación acaecida. Sólo se podrá constatar la actualilegalidad y proceder a retirar el acto dictando la medida correctivapero sólo hacia el futuro. La explicación se encontraría en la “idea dedisponibilidad o indisponibilidad de los efectos consumados por lapropia administración”.221

Pero estas afirmaciones anteriores debilitan esta tesis porque en de-finitiva se termina admitiendo lo que en principio se niega: la invalida-

218 Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, Conosur, Santiago, 1998, pág.70.

219 LILLO expresa en otro pasajes de su trabajo que la administración no puede “juzgar el pasado”o “afectar el pasado” (op. cit., pág. 101).

220 Ibid., pág. 101.221 Ibid., pág. 104, 105.

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ción. Porque afirmar que la administración debe en todo caso reaccio-nar frente a sus actos ilegítimos adecuando a la juridicidad su actua-ción, es aceptar la procedencia de este remedio administrativo.222 Queesa forma de corrección de conducta opere con eficacia hacia el pasado-lo que niega LILLO- o con efectos sólo para el futuro -lo que acepta-no desmerece que al fin y al cabo esa reacción se concrete en el retirodel acto irregular afectado por el vicio invalidante, retiro que se realizapor un acto administrativo contrario y posterior. Precisamente en esoconsiste la invalidación.223

5.4. La Administración declara, pero no ejecuta sus actosinvalidatorios

La solución de LILLO que aboga por atribuir a la potestadinvalidatoria una eficacia ex nunc, reservando a la anulación jurisdic-cional la posibilidad de alcanzar en su operatividad el pasado (eficaciaex tunc), no responde a la realidad administrativa. Que los órganos dela administración estén impedidos de “enjuiciar”, “afectar” o “alcanzar”el pasado mediante su actividad vulnera la evidencia más elemental:que el ejercicio de una variedad de potestades administrativas demues-tra cotidianamente que los órganos que las ejercen afectan situacionesacaecidas en el pasado, resolviendo y haciendo recaer efectos sobre rela-ciones creadas, aun consolidadas, en épocas anteriores y que de ordina-rio para sus destinatarios constituyen intereses legítimos o aun dere-chos subjetivos.224

La postura de LILLO de definir el límite entre “invalidación admi-nistrativa” y su distinción con la “anulación jurisdiccional”, en la efica-cia “retroactiva o irretroactiva” de cada potestad, elude el problema de

222 Ibid., pág. 106.223 Cfr. OLGUÍN, Hugo, Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y decai-

miento, pág. 230.224 Tómese como ejemplo el caso de la prerrogativa municipal para decretar la demolición de una

obra (art. 148, D.F.L. N°458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que permiteal alcalde ejecutar directamente la medida, a costa del propietario. Por otra parte, repárese en lasmúltiples prerrogativas para la aplicación de multas y sanciones pecuniarias que leyes especialesautorizan a ciertos organismos de control en relación con las infracciones que pudieren sercometidas por los sujetos sometidos a su ámbito de fiscalización. En su ejercicio, por definición,los órganos administrativos se vuelcan al examen de situaciones o conductas desplegadas en elpasado, sin que ello sea motivo para cuestionar la naturaleza de su actividad.

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fondo. Porque la determinación de cuándo una norma es o no retroac-tiva constituye, en sí mismo, un asunto que no ofrece solución fácil nisatisfactoria. Siguiendo un criterio tradicional, no ajeno a nuestra ju-risprudencia judicial y a nuestro ordenamiento administrativo,225 ellodebiera solucionarse sobre la base de la teoría de los “derechos adquiri-dos”.226 Pero la ausencia crónica, ya denunciada en 1893,227 de unadefinición clara que deslinde la categoría de los “derechos adquiridos”de las “meras expectativas” impide dar seguridad a la distinción. Comoexpresa GEURTS, “la teoría de los derechos adquiridos no produce otroresultado que la justificación del poder del juez”.228

Por otra parte el ejemplo que cita LILLO como aceptable, v. g., elretiro pro futuro del acto que otorga ilegalmente un derecho (pensión),229

no tiene una solución uniforme en la doctrina y varía según sea lateoría que sobre la irretroactividad normativa se adopte en cada caso.230

La respuesta al problema planteado por LILLO, en consecuencia, nopuede ni debe buscarse en la eficacia temporal de la actividad adminis-trativa. Como se comprende esa aparente solución no hace sino reen-

225 Cfr. dichos fallos en el ensayo de Eduardo SOTO KLOSS “La invalidación de los actosadministrativos en el Derecho Chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85, Nº3,1988, pág. 157 ss. Actualmente en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pág.194 y ss.

226 Ley Nº19.880, Sobre Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de losórganos de la Administración del Estado, art. 61:

“Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;”227 El inicio del cuestionamiento de la “teoría de los derechos adquiridos” como criterio la determi-

nación concreta de la retroactividad de una norma es mérito de VAREILES-SOMMIERES(“Une théorie nouvelle sur le rétroactivité des lois”, en Revue critique de législation et jurisprudence,París, 1893), “[…] Cuando resulta imposible poner, entre dos categorías de cosas que nosesforzamos por separar [derechos adquiridos, meras expectativas], el límite preciso de unadefinición exacta, es que ninguna de ellas ofrece una materia propia y específica. Cuando doscategorías de cosas no difieren una de otra por algún carácter exclusivamente propio de algunade ellas, la clasificación resulta artificial y viciosa.” (Citado por: DIEZ, Manuel María, El actoadministrativo, pág. 407).

228 Citado por: GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de protección de la confianza en DerechoAdministrativo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 265, en nota.

229 Op. cit., pág. 104, 105.230 Por ejemplo, según los sostenedores de la teoría de las situaciones jurídicas (DUGUIT, JÈZE)

será retroactiva toda decisión administrativa que pretenda modificar una situación subjetiva(individual) aun cuando sea para el futuro. Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo,pág. 409.

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viar el tema al viejo ámbito del derecho subjetivo: la administración“no puede tocar el pasado” porque en éste se encuentran implicadasrelaciones jurídicas con presencia de derechos adquiridos.

Siguiendo la opinión expresada por COMADIRA, estimamos que elproblema de la anulación en sede administrativa es totalmente diferente.Radica en definir el concreto alcance de la ejecutoriedad del actoinvalidatorio.231 La problemática se desplaza así desde el ámbito tradi-cional de los derechos adquiridos, hacia la determinación de los límitesde esa ejecutoriedad, entendiendo por tal la posibilidad que el contenidoobligatorio del acto administrativo pueda ser realizado por la propiaadministración en contra de la voluntad del destinatario del acto y sinnecesidad de intervención de los tribunales de Justicia. Así lo entiende elinciso final del artículo 3º de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Proce-dimientos de la Administración del Estado: “Los actos administrativosgozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente asus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución deoficio por la autoridad administrativa [...].” 232 , 233

Una consecuencia de este privilegio -no la única- consiste en la atri-bución a la administración del ejercicio de medios de coacción direc-tos para la ejecución del contenido de sus actos.234 Sin embargo, mientrastodo acto administrativo está dotado de imperatividad en los térmi-nos del artículo 3º inciso final de la Ley Nº19.880, cualidad propia dela potestad que le sirve de fundamento, no necesariamente siempre

231 COMADIRA, Julio R., La anulación de oficio del acto administrativo, 2ª ed., Ed. Ciencias dela Administración, Buenos Aires, 1998, pág. 84.

232 Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 203-204; VILLAR PALASI, José Luisy VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, UniversidadComplutense, Madrid, 1999, pág. 149; Raúl BOCANEGRA SIERRA la define como “lasusceptibilidad de que la Administración pueda imponer el contenido obligatorio de suspropios actos administrativos usando medios coactivos” (Lecciones sobre el acto administrativo,Civitas, Madrid, 2002, pág. 125).

233 Julio R. COMADIRA expresa: “los límites del ejercicio de la potestad anulatoria [invalidación]no deben buscarse [...] en los derechos subjetivos en sí mismos, sino en lo que estos puedansignificar como valla al principio de la ejecutoriedad propia” (op. et loc. cit.).

234 VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, op. cit., t. II, pág. 151.

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dichos actos aparecen privilegiados con el atributo de laejecutoriedad.235

En principio y como regla general el acto de invalidación sólo estádotado de ejecutoriedad impropia y en consecuencia excluye a priori laposibilidad del órgano administrativo de recurrir directamente a medioscoactivos para su cumplimiento. Ello es así porque la potestad de invali-dación no es sino un reflejo de la autotutela declarativa o decisoria yque entre otras manifestaciones, permite justificar a la Administraciónsu potestad de resolución de recursos administrativos a que se refiere elartículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de laAdministración del Estado (DFL Nº1/19.653) en relación a los artí-culos 15, 59 y 60 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimien-tos Administrativos.236

Esta opinión es plenamente armónica con la necesidad de separar elverdadero y esencial núcleo de la actividad propiamente jurisdiccional,toda vez que son las medidas de incursión coactiva o forzosa sobre lapersona, bienes o patrimonio del administrado, lo que por naturalezaidentifica a la función reservada a los tribunales de justicia.

Por lo tanto cuando LILLO constata en la jurisprudencia adminis-trativa que los actos de invalidación usualmente sólo disponen hacia elfuturo sin “tocar el pasado”, sólo observa en apariencia un problematemporal en el ejercicio de ambas funciones. Por el contrario la expli-cación profunda al fenómeno está en la imposibilidad de la adminis-tración de conferir a esos actos el privilegio ejecutivo de que gozannormalmente los actos jurisdiccionales; porque el acto invalidatoriono viene dotado del privilegio de autotutela ejecutiva, como quieraque su ejecutoriedad es impropia. Así el órgano administrativo nopuede, i. e., ordenar el embargo ni menos la subasta de bienes del

235 La doctrina también distingue entre ejecutoriedad propia e impropia. Hay ejecutoriedad propia-mente cuando la ejecución del acto es realizada por el mismo órgano que lo dictó, con suspropios funcionarios y medios administrativos. La ejecutoriedad se denomina impropia cuandola decisión emanada de la administración debe ser ejecutada por intermedio de un órganojurisdiccional. Cfr. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado.Actos. Contratos y bienes, Ed. Jurídica, Santiago, 1995, pág. 107; DIEZ, Manuel María, op.cit., pág. 211. En la doctrina española se utilizan otros términos: “ejecutividad” o simple“eficacia”, Cfr. VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, op. cit., t. II, pág.148; BOCANEGRA SIERRA, Raúl, op. cit., pág. 110.

236 BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, pág. 202.

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pensionado favorecido por una jubilación irregularmente otorgada afin de exigir la restitución de dichas prestaciones ilegalmentepercibidas.237 Tampoco la administración podría perseguir directamentela ejecución del patrimonio de un funcionario público irregularmenteinvestido si se han pagado remuneraciones que se estima deben serrestituidas. Porque el reintegro de esa situación de hecho, con abstrac-ción de otras consideraciones subjetivas, exigiría a la administración laejecución de un patrimonio particular con medidas coercitivas quesólo pueden disponer y arreglar los Tribunales de Justicia.

Pero lo dicho si bien se entiende referido a la autotutela ejecutivacomo límite objetivo a la potestad invalidatoria, no compromete enabsoluto lo referido a la autotutela declarativa o decisoria. La adminis-tración siempre podrá invalidar con efecto retroactivo.

La mera declaración de un órgano administrativo que ordena elreintegro o devolución de cantidades irregularmente pagadas (pensio-nado, funcionario de hecho) es un acto perfectamente separado e in-útil si no se encuentra respaldado por una concreta potestad deejecutoriedad propia o si la ley en cada caso concreto no le ha asignadola naturaleza de título ejecutivo a fin de hacer procedente la persecu-ción del patrimonio del beneficiario mediando la intervención de losTribunales de Justicia.

237 La situación de los beneficios previsionales otorgados irregularmente configura un caso recu-rrente en que se plantea la invalidación de actos administrativos. Dicha revisión es hoy unsistema reglado en conformidad a la regulación introducida por la ley Nº19.260 (D.O. 4/12/93) que contempla este mecanismo en relación a las pensiones de vejez, de invalidez, desobrevivencia, las jubilaciones y sus reajustes, al amparo de los regímenes de previsión socialfiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. El inciso 3º del artículo 4º de dichapreceptiva autoriza dicha revisión, sea de oficio o a petición de parte, en virtud de las siguientescausales: 1) en los casos en que se comprobaren diferencias en la computación de periodos deafiliación o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinación delsueldo base de pensión, o en general, cuando existiere cualquier error de cálculo o de hecho enla liquidación; 2) Si se hubiere cometido error en la aplicación de las leyes o cualquier otro errorde derecho. La invalidación de estos actos según el inciso 4º del artículo citado tiene un plazoperentorio de ejercicio: sólo puede efectuarse dentro de los 3 años siguientes al otorgamiento delbeneficio o reajuste.

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CAPÍTULO IIIUN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN

EL DERECHO PÚBLICO

SUMARIO: 1.- REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL

PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN COMO ELEMENTO CENTRAL.- 1.1. Legalidad vs eficacia. 1.2. Un nuevoplanteamiento sobre validez en Derecho administrativo. 1.3. En particular: el principio de conser-vación de los actos administrativos. 1.3.1. Su origen y contenido. “Conservación de hecho” y“Principio de Conservación”. 1.3.2. Manifestaciones del principio de conservación. 1.3.3.Incidencia procesal del principio de conservación.- 2.- “DERECHO PÚBLICO” Y “DERECHO

PRIVADO”: ¿RADICAL OPOSICIÓN? 2.1. Cuestión previa: El Derecho civil no es ajeno a la nulidad dederecho público. 2.2. Criterios para la aplicación de las reglas del Derecho común al ámbito delDerecho público.- 3.- REVISIÓN CRÍTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO PÚBLICO. 3.1. Lanulidad es siempre un acto jurídico-normativo. 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad3.2.1. Características. 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemática actual. 3.2.2.1. La inciden-cia anulatoria en procesos paralelos y posteriores. 3.2.2.2. Sentencias contradictorias res-pecto de la validez de un mismo acto. 3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio. 3.3.1.Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidad ipso iure o retroactiva?. 3.3.2. El acto anulatorioes generalmente retroactivo. 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo. 3.3.2.2. Artí-culo 7º de la Constitución Política: ¿efecto retroactivo o prospectivo? 3.4. Aspectos procesalesde la eficacia anulatoria. 3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa. 3.4.1.1. Eficaciadeclarativa y eficacia constitutiva. 3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulación denormas reglamentarias. 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroacti-vo de la nulidad. 3.4.2. La pretensión anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa.3.4.2.1. La nulidad sólo configura una tutela objetiva del ordenamiento. 3.4.2.2. La nulidadno envuelve pretensiones innovativas ni de condena. 3.5. La eficacia anulatoria y la responsa-bilidad del Estado: ¿tiene la nulidad de derecho público per se efectos indemnizatorios? 3.5.1. La“tesis de la transmutación” de la nulidad en indemnización de perjuicios. Crítica. 3.5.2.Tesis de la “eficacia indemnizatoria per se” de la nulidad de derecho público. Crítica. 3.5.3.El principio de autonomía entre la nulidad de derecho público y la responsabilidadextracontractual de la Administración por su actividad jurídica. Jurisprudencia judicialreciente.

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1.- REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVA-CIÓN COMO ELEMENTO CENTRAL

1.1. Legalidad vs. eficaciaLa trascendencia del análisis del tópico de la nulidad de los actos

administrativos y su relación general con la validez de la actuaciónestatal nos sitúa frente al ancestral conflicto entre el bien común y losderechos individuales.

El estudio de la doctrina de la eficacia y validez de los actos delpoder público -particularmente de aquellos más masivos y continua-dos, i. e., los actos administrativos- exige adaptar los principios de estainstitución de “matriz de derecho común” al ámbito del derecho pú-blico. Entre nuestros autores ello no es desconocido. Tempranamentedesde la formulación de la teoría de la nulidad de derecho público porBERNASCHINA, se admite que ambos derechos asumen frente a la nuli-dad contornos diferenciales.238

El asunto es determinar cuál es ese criterio.En mi opinión ese factor diferencial puede ser sólo uno y esencial:

la índole especial y privilegiada de la actividad a que esa nulidad seencuentra referida.239

En efecto, la administración pública, a diferencia de los sujetos pri-vados, es por definición actividad, acción. Debe propender múltiplesfines de manera continuada y permanente sin cuya realización la co-

238 Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades admi-nistrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII,N°s 45-48, págs. 548-549.

239 Con esta afirmación se rechaza de plano la opinión que ve el rasgo distintivo entre la nulidad deDerecho público y la de Derecho común en la idea de que la primera estaría referida a los“intereses de la sociedad, de orden superior y permanente”; al contrario de la segunda que sóloafectaría “al interés privado” de las partes. (En el sentido que se critica: “Pérsico Paris c/Fisco”,Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurídica Nº 182, pág. 67, consid. 13º,pág. 74). Debe recordarse que la idea de “arreglo fundamental de las instituciones”, de “aquelloesencial para el funcionamiento o mantenimiento de la sociedad”, es lo que constituye la basefundamental del concepto de “orden público”, sustrato innegable de la teoría de las nulidadesdel Derecho civil. Por otra parte no es extraño advertir la posible existencia en los actos deDerecho público de defectos de mínima entidad que se estimen de “mero interés privado” de lossolicitantes en los procedimientos administrativos respectivos.

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munidad a la que sirve no puede funcionar. Un Estado orientado haciael bien común es aquel que debe generar ese conjunto de condicionesde máximo bienestar social, con el mayor respeto al derecho.

Pero este “ethos” propio de la organización administrativa genera enmúltiples ocasiones un conflicto de no fácil solución: el dilema entrelegalidad y eficacia; ajustarse a la ley, en cuyo caso no se alcanzarán losfines públicos, o bien saltar por encima de la juridicidad para alcanzaraquellos objetivos. Es esta situación, que se aleja de manera absolutade cualquier consideración de derecho privado, la que en el orden ad-ministrativo altera las cosas y permite sostener y aceptar que laantijuridicidad de una actuación no arrastre siempre y en todo caso laineficacia de un acto o aun que la invalidez como consecuencia de lailegalidad sea más bien una excepción que la regla general en derechoadministrativo. Así lo considera la doctrina.240

La tradicional teoría de la nulidad de derecho público no otorgarespuestas operativas adecuadas al dilema legalidad/eficacia. Este con-flicto -propio de cualquier sistema constitucional y administrativo-simplemente no encuentra en dicha elaboración teórica tradicional unasalida coherente.

En síntesis, no da cuenta ni es adecuada para absorber la compleji-dad del juego real entre intereses públicos e individuales. La teoría quecriticamos en su configuración excesivamente doctrinal esdogmáticamente inadecuada e imposible de armonizar con el princi-pio de eficacia de la acción administrativa.

Paradógicamente es aquí donde aquella visión tradicional tiende aconfundirse con la visión “privatista” de la ineficacia de los actos jurídi-cos, que por definición no se ve forzada a tomar posición respecto delprincipio de bien común y su consecuencia normal: la presunción delegitimidad que privilegia a esos actos públicos.

Razón de sobra para justificar la revisión de este paradigma teóricotradicional.

240 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español. El acto y el procedi-miento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 456-457.

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1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho adminis-trativo

La revisión de la teoría de las nulidades administrativas que propo-nemos se sustenta en los nuevos enfoques doctrinales acerca del con-cepto de validez en Derecho Administrativo. Estas reformulaciones, quehan terminado imponiéndose en las últimas décadas, tienen el méritode dar cuenta adecuada de los fenómenos confluyentes de legalidad,eficacia y estabilidad de los actos administrativos, descargando a la teo-ría de afirmaciones superadas por la historia o simplemente impracti-cables en la realidad.

Esta nueva interpretación puede ser sintetizada de la siguiente for-ma: lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haberincurrido en una ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar unfin que el Derecho considera merecedor de protección.241

Cabe señalar que esta situación funciona en los dos sentidos de larelación administrativa. En ocasiones se podrá observar la conserva-ción de actos ilegales, pero válidos, que beneficien al administrado(protección del principio de confianza o seguridad jurídica) o situacio-nes en que ocurra la inversa, esto es, conservación de actos en beneficiode la administración.

Esta opinión se fundamenta en que el ordenamiento jurídico ad-ministrativo se encuentra presionado por dos impulsos contrapuestos.De una parte requiere que la legalidad sea observada y por ello sancio-na con invalidez los actos que la infringen; por otra parte quiere que laadministración alcance sus fines y por ende mantiene los actos quepueden alcanzarlos.

Si la ilegalidad significara siempre invalidez, padecería la eficaciaadministrativa sin que pudieran alcanzarse ciertos fines públicos. Por

241 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,Madrid, 1994, pág. 71. Agrega esta autora que “[...]la validez en definitiva es la situación enque se encuentran los actos conforme a Derecho. Ahora bien dicha conformidad ha de medirseatendiendo al hecho de si el ordenamiento jurídico considera necesario proteger el acto respec-tivo. Esta última situación puede ocurrir tratándose de actos que no han incurrido en ningunainfracción del ordenamiento jurídico, o bien porque habiendo incurrido en graves ilegalidades,ese acto haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardarun principio jurídico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Es poresto que se estima que un acto es válido, de manera general, si su conservación está garantizada porel Derecho.” (op. cit., pág. 56-57).

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otro lado si la ilegalidad no fuera nunca sancionada se vulneraría grave-mente el Estado de Derecho.

En consecuencia debe alcanzarse un compromiso.Es por ello que el ordenamiento jurídico no califica sin más y siem-

pre de inválidos los actos administrativos ilegales. Por el contrario ad-mite ilegalidades no invalidantes.

Dichas ilegalidades no invalidantes pueden a su vez tener origen endiversas situaciones. La más normal será el caso de irregularidades le-ves. Sin embargo es posible encontrar también el caso de:

1. Actos administrativos gravemente irregulares pero enérgicamenteprotegidos por el ordenamiento jurídico;

2. Actos ilegales que recobran validez a través de la subsanación oconvalidación.

Por ello y como tentativa mantendremos que es posible encontraractos ilegales pero válidos. En la medida que la validez proviene precisa-mente de una subsiguiente valoración del órgano de control (juez oautoridad revisora) que en su caso puede y está facultado para otorgarprimacía al principio de conservación del acto mediante una interpre-tación correctiva del mismo si estima que es apto para alcanzar susfines.

En consecuencia mientras un órgano competente no declare lo con-trario los actos de la administración son válidos, cualquiera sea su viciode ilegalidad, y deben ser conservados siempre que sea posible.

Esta solución mantiene el antiguo principio de presunción de vali-dez de los actos administrativos en cuanto dichos actos no son inváli-dos por sí mismos sino porque una autoridad u órgano así lo declaraexpresamente. Pero también lo revitaliza al dar contenido a la afirma-ción que la ilegalidad de un acto “sólo constituirá una mera y potencialcausa de invalidez del mismo”.

Para que esa potencialidad se realice deberán cumplirse los siguien-tes requisitos en el proceso de razonamiento tendiente a la indagaciónde una nulidad de derecho público:

1. Existencia de una valoración sobre el efecto invalidante de lailegalidad que se alega;

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2. Pronunciamiento o declaración de tal invalidez por el órganoadministrativo o jurisdiccional competente; y

3. Que no se hubiere producido, en el intertanto, una convalida-ción obstativa de dicha invalidez.

Entendemos que este replanteamiento teórico es perfectamentetrasladable al ordenamiento jurídico chileno en el cual podemos hallaracciones constitucionales y legales que efectúan una separación nítidaentre ilegalidad e invalidez.

Un ejemplo concreto en el ámbito procesal lo configura laestructuración del Recurso de Protección de Garantías Constituciona-les.

En esta acción tutelar la ilegalidad que afecta, v. gr., a un acto (ad-ministrativo), no es apta para producir por sí misma la anulación oinvalidación del acto recurrido sino cuando dicha ilegitimidad aparecerespaldada por el dato adicional de la afectación de una garantía cons-titucional protegida; por lo demás dicho recurso constitucional auto-riza con amplitud una serie de medidas de protección que no se limi-tan necesariamente a la anulación del acto (administrativo) recurridosino que pueden alcanzar su mera rectificación o aun la modificacióndel mismo; su conversión, etc.

Proponemos, en fin, superar la doctrina tradicional que en nuestromedio jurídico sin mayor distingo se refiere a categorías jurídicas talescomo nulidad, ilegalidad e invalidez sin advertir sus rasgos diferencia-les ni menos aun matizar debidamente el amplio ámbito de las irregu-laridades de que puede adolecer la actuación administrativa.

Este nuevo enfoque debe ser examinado más detalladamente desdela perspectiva del denominado principio de conservación de los actos ad-ministrativos, de creciente aceptación en la doctrina comparada, y alque nos referimos a continuación.

1.3. En particular: el principio de conservación de los actos adminis-trativos

El principio jurídico de conservación opera justificando en determi-nadas circunstancias la validez de un acto jurídico, por lo tanto, restrin-

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giendo o aun excluyendo –y es lo que nos interesa aquí destacar– lanulidad como consecuencia jurídica.242

El Derecho Público ha acogido el principio señalado, especialmenteen lo referido a la estabilidad de los actos administrativos. En nuestropropio medio jurídico dicho postulado de conservación se halla presen-te e inspira desde antiguo la protección de ciertos actos ilegales contra elejercicio de las facultades de invalidación por la propia Administración.

1.3.1. Su origen y contenido. “Conservación de hecho” y “Principiode Conservación”

Este principio ha sido objeto de un reciente y casi simultáneo ‘des-cubrimiento’ por parte de los administrativistas continentales. La reglaes novedosa y relevante. No se duda en calificarla como una de las“claves esenciales” que explicarían el régimen de validez de los actosjurídicos en general y en particular de los actos administrativos.243

El principio de conservación viene a configurar un “mandato demodulación” del “dogma de la nulidad”.244

242 El principio general de la conservación de los actos y negocios jurídicos se encuentra presenteen todo el sistema jurídico, incluido el Derecho privado. Así lo ratifica en un reciente estudioFabián ELORRIAGA DE BONIS (“La nulidad parcial”, en Revista de Derecho y Jurispruden-cia, t. XCV (1998), pág. 77 ss.), para quien esta regla impone “[...] asegurar al máximo lamantención del acto, para que las partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento”.El principio encontraría su origen en la máxima romana “utile per inutile non vitiatur”: lo inútilno vicia lo útil. Agrega este autor que, aparte de la nulidad parcial que él examina, el principiotambién justificaría “[...]la posibilidad de ratificar o convalidar los actos que adolecen denulidad relativa, y para construir el fenómeno de la conversión de los actos nulos [...]”. Para elcaso de la nulidad parcial –prosigue este autor- “resulta claro que los objetivos que han tenidoen vista las partes al momento de contratar, deben ser resguardados por la ley, de un modo tal,que si resulta imposible satisfacerlos en su totalidad, porque un vicio de nulidad de ciertascláusulas lo impide, se resguarden, protejan y conserven todos aquellos beneficios que sípueden lograrse, por no estar afectos a vicio alguno” (op. cit., pág. 77-78).

243 El viejo “dogma anulatorio” postula que todo vicio de una disposición administrativa determinasiempre la nulidad de la misma. Se trata de una regla absoluta, originada en el Derecho europeodel siglo XIX, que estructuró a la nulidad como “sanción única” en el ámbito del DerechoPúblico. Sin embargo dicho postulado construido sobre la base de la teoría de los vicios deincompetencia y de contenido, terminó sucumbiendo ante la proliferación posterior de losprocedimientos y trámites que la Administración debía observar para la elaboración de susactos. Los Tribunales enfrentados al juzgamiento de la validez de los actos elaborados condefectos de procedimiento comenzarían paulatinamente a excluir la nulidad como sanciónúnica para esas ilegalidades motivados por los incongruentes y desproporcionados resultados aque conducía dicha solución absoluta. Cfr. DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidezde los reglamentos, pág. 216 y ss.

244 Ibid., pág. 513.

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La enunciación concreta del principio de conservación correspondea la doctrina alemana, particularmente de Werner HOPPE

(Abwägungsprinzip). Este autor descubre esta regla a partir del examende las normas vigentes en ese ordenamiento acerca de elaboración yaprobación de planes urbanísticos.245

BELADIEZ ROJO desde España ha dado “carta de naturalización” defi-nitiva a este principio jurídico ofreciendo una avanzada elaboración delmismo.246 El objeto de esta regla jurídica sería garantizar la conservaciónde todos aquellos actos que, con independencia de las posibles irregula-ridades en las que hayan podido incurrir, puedan satisfacer todos aque-llos fines que la norma habilitante pretendía alcanzar con su dictación.247

Para esta autora es manifiesto que la conservación de un acto quesatisface todas sus finalidades es valiosa, esto es, tiene “valor” en sí mis-mo para el Derecho; como quiera que “la función última de todoordenamiento no es otra que la de establecer un cauce adecuado paraque los miembros de una determinada comunidad puedan conseguiraquellos fines que mejor satisfagan sus intereses, sin perjudicar por ellolos de los demás, [Así] en aquellos supuestos en los que se comete unailegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta pro-teger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidezdel acto, pues éste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valio-so para el Derecho”.248

El principio de conservación opera, en consecuencia, como una vir-tual “causal de justificación” de la validez de un acto ilegal cuando éste

245 Según Werner HOPPE (“Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur-undAbwägungsprinzip” Abwägung im Recht, 1996, Heymann, Köln, pags. 137 y 138) el prin-cipio de conservación del plan urbanístico expresa que “Cuando los intereses existentes en laconservación de un plan predominan y ningún principio constitucional de mayor peso exigela restitución de la legalidad, el dogma de la nulidad puede quedar total o parcialmentedesplazado, de modo que el vicio [que sufre el plan] sea irrelevante in toto o la consecuencia delvicio se limite de tal manera que en lugar de la consecuencia de la nulidad del plan se produzcauna consecuencia de remoción del vicio, para la que hay que desarrollar un sistema diversificadode consecuencias de los vicios” (citado por: DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pág.216, en nota).

246 in totum: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, MarcialPons, Madrid, 1994.

247 BELADIEZ ROJO sintetiza: “el principio de conservación proclama la existencia de un valor[jurídico] en la comunidad que exige conservar los actos que pueden cumplir con su finalidad”(ibid., pág. 66, en nota).

248 BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 68.

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cumple todas las finalidades que el Derecho le impone -incluidas lasperseguidas por la norma vulnerada- y, por tanto, no perjudica ningúninterés jurídicamente protegido.

Es necesario puntualizar que para esta doctrina el “principio de con-servación” tiene un alcance mucho más específico y debe ser diferen-ciado del “fenómeno” general de la “conservación de hecho” de losactos jurídicos.

Porque -como afirma BELADIEZ- en definitiva la “conservación essiempre un resultado práctico”, que será digno de protección jurídicacuando consiga “la realización de los valores de la comunidad”. Por lotanto es plenamente posible distinguir diferentes supuestos en que laconservación operará sólo como medio para salvaguardar o realizar otrosvalores o principios jurídicos (buena fe, confianza legítima, bien común,economía procesal, etc.).249

A esta conservación como “resultado” la autora le denomina “conser-vación de hecho” de los actos administrativos. El sustento lógico de estefenómeno se explica en que no sólo son válidos los actos que en sí mis-mos son conformes a Derecho [principio de conservación], sino quetambién pueden serlo actos que hayan sido dictados con infracciones delordenamiento si, a pesar de ello, han creado una situación que el Derechoconsidera digna de protección”.250 En tales casos sólo mediante la conser-vación del acto administrativo se puede conseguir que el principio jurí-dico de fondo que al Derecho interesa sea efectivamente respetado.251

249 Ibid., pág. 65, 66.250 Ibid., pág. 64.251 En tales casos “lo que se pretende no es conservar el acto por considerarlo conforme a Derecho

(el acto en sí no es jurídicamente protegible), sino que es la situación que en torno a él se ha creadolo que el Derecho considera digno de protección” (loc. cit., pág. 67). La misma autora cita dosejemplos clásicos de “conservación de hecho”: la situación de los actos dictados por el llamadofuncionario de hecho, actos que se conservan con la finalidad de amparar la buena fe de losdestinatarios y no defraudar la confianza que estos han depositado en las personas que sepresentan como agentes del Estado aprovechándose de sus medios y organización. Tambiénrefiere el caso de la conservación del acto expropiatorio ilegal cuando se ha construido una obrapública en el inmueble ilegalmente expropiado. En tal caso el acto se conserva como medio parapropender al principio de bien común sin perjuicio del derecho del particular a obtener unaindemnización compensatoria a título de responsabilidad del Estado. Sobre este último caso, sudesarrollo, consecuencias e implicancias, véase recientemente: BARCELONA LLOP, Javier,“La obra pública y su protección jurídica en Francia. En especial el principio de intangibilidad(Ouvrage public mal planté ne se détruit pas)”, en Revista de Administración Pública, Num. 154,enero-abril 2001, págs. 463 y ss.

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Por el contrario con el “principio jurídico de conservación”, quepodemos llamar “conservación de Derecho” de un acto administrati-vo, se designa una situación más puntual. Se refiere particularmente alacto cuando, en sí mismo, con independencia de las situaciones dehecho a las que haya podido dar lugar, se considera legítimo, confor-me a Derecho. El principio de conservación en este sentido estrictoexpresa la existencia de un valor en la realización práctica de los finesque con los actos administrativos se pretende alcanzar para el logro delos intereses que el Derecho trata de proteger.252

Se podrá advertir que la doctrina de la “conservación de los actosadministrativos” va asociada a una novedosa óptica para comprenderel régimen de invalidez de los actos estatales. Dicha comprensión aban-dona por una parte la rígida teoría clásica de la nulidad como sancióna la mera infracción legal, así como la doctrina de las nulidades textua-les (manifestada en la vieja regla francesa pas de nullité sans texte) yadopta una visión integral y finalista, que propugna aplicar la sanciónde invalidez cuando así lo exija el alcance y finalidad de la norma in-fringida, en otros términos, aplicar la nulidad cuando únicamente loreclame el valor253 que protege la norma que ha sido infringida.254

252 Ibid., pág. 68. Expresa BELADIEZ ROJO, aclarando la operatividad del principio de conser-vación, que “en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a losintereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser lainvalidez del acto, pues éste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para elDerecho”. (loc. cit.)

253 Hugo ALSINA (Las nulidades en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1958, pág. 31) expli-caba esta idea: “[...] la función de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de lasformas, sino de los fines asignados a éstas por el legislador, lo cual conviene destacarlo paraevitar conclusiones inexactas” (citado por: COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesa-les, t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1997, pág. 445).

254 Cabe advertir que según el principio de conservación, “para que un acto pueda considerarseválido [si bien] no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos señaladospor la ley”, [no es menos efectivo que no será] “suficiente con que el resultado práctico persegui-do por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintosfines que el Derecho pretendía conseguir a través del mismo se hayan cumplido. Fines éstos–sigue BELADIEZ ROJO– que no son sólo aquellos que constituyen el objeto material de eseacto o negocio jurídico, sino que además el ordenamiento puede pretender otras finalidadesmuy distintas”. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 70). Es el caso de unaautoridad administrativa que invade el ámbito de competencia privativo de otro órgano. Auncuando mediante dicho acto el órgano usurpador logre proveer la finalidad inmediata de interéspúblico que el mismo perseguía, es imposible que su conservación esté garantizada porque unfin o valor esencial que protege toda norma de competencia es la distribución de las prerroga-tivas administrativas en órganos especializados, finalidad normativa que se ve en este ejemplototalmente vulnerada (loc. cit.).

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1.3.2. Manifestaciones del principio de conservaciónSegún se ha examinado la determinación de la eventual invalidez [y

consecuencial nulidad, agregaríamos nosotros] de un acto hará necesarioapreciar “los distintos fines que el Derecho puede pretender cuando re-gula sus requisitos y contenido”, particularmente sus elementos inte-grantes, a saber, elementos subjetivos, objetivos, causales o formales.

En relación con los vicios que afecten a los elementos objetivos(contenido), causales (fin) y subjetivos (competencia) de un acto ad-ministrativo, la doctrina citada concuerda en que esos defectos, por sunaturaleza, impiden de manera absoluta al acto alcanzar los fines pre-vistos por la norma habilitante por lo que esas irregularidades acarrea-rán necesariamente la invalidez de los mismos.255

Esta apreciación es armónica con los postulados de la llamada “doc-trina de los vicios de orden público” que afirma el carácter “institucional”del vicio de incompetencia y, en general, de los vicios de contenido ycausa, que tradicionalmente son reconducidos al primero.256

Todo lo contrario sucede en el amplio campo de las infraccionesformales que pueden afectar a los actos administrativos. En este ámbitola doctrina aludida, sobre la base de un profundo estudio del elementoformal en el Derecho Público, concluye que el principio de conserva-ción asume una importante incidencia dependiendo del alcance y finali-dad de las formas administrativas (formalidades de defensa o garantía;formalidades orgánicas o burocráticas; formalidades de participación)

255 Así lo indica BELADIEZ ROJO: “[...] Es claro que si la ley regula de forma imperativa elcontenido de un acto jurídico, si ese acto infringe alguna de estas prescripciones, su contenidono va a ser el querido por el ordenamiento [...]”. Por su parte “[...] el fin conseguido sólo seráel fin querido por el ordenamiento cuando se respete la norma que lo define”.(ibid., pág. 72)En cuanto a la causa como elemento del acto administrativo expresará: “cualquier ilegalidad queincida en la causa del acto o negocio impide que se pueda conseguir el fin previsto por lanorma”. (loc. cit). Finalmente en lo relativo a la competencia como elemento subjetivo manifies-ta que: “[...] en última instancia todas las normas de competencia [tienen] como finalidaddistribuir el poder público, y de ahí la importancia de las mismas. Por esta razón, las determi-naciones legales que afectan al elemento subjetivo son esenciales para que el acto pueda cumplirlos fines que el Derecho le encomienda, por lo que todo vicio que afecte a este elementodeterminará la invalidez del acto”. (ibid., pág. 73)

256 Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Orden Público y nulidad de plenoderecho”, en Revista de Administración Pública, Nº59, mayo-agosto, 1969, pág. 71 ss. Demanera gráfica este autor se refiere a la virtualidad expansiva de este vicio: “en todo acto irregularlate siempre un trasfondo de incompetencia que debe salir a la luz a fin de traslucir la verdaderagravedad de la infracción para aplicar en su caso el remedio anulatorio”. (ibid., pág. 114).

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determinando que, no obstante la existencia de vicios formales en lasetapas de elaboración del acto, éstos por no afectar las finalidades que elmismo persigue ni otras sustanciales (v. gr., derecho de defensa del admi-nistrado) puede resultar valioso para el Derecho y quedar así garantizadasu conservación. Como expresa BELADIEZ las “ilegalidades de forma notienen fuerza vinculante más que en los supuestos en que su infracciónimpida alcanzar el fin que el ordenamiento pretendía alcanzar a través deesa concreta formalidad”.257 Lo referido se encuentra en absoluta armo-nía con la reducción progresiva de la eficacia invalidante de “la forma” yla subordinación fundamental de esa eficacia a la incidencia del defectoformal en la decisión de fondo, regla que la doctrina de derecho públicodenomina “principio de instrumentalidad de las formas”.258-259

La doctrina reconoce que bajo el fundamento del principio de con-servación se manifiestan una serie de instituciones y figuras jurídicasderivadas, a saber:

a) La categoría de las “irregularidades no invalidantes” o “viciosirrelevantes” del acto administrativo, esto es, de aquellos defec-tos que no tienen incidencia invalidante. Categoría que va de lamano de la evolución desde una concepción rigurosamenteformalista que calificó a los vicios de forma como “vicios de

257 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 157.258 Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de orden público y la teoría de

las nulidades en el Derecho Administrativo”, en Revista de Administración Pública, Nº58, enero-abril, 1969, pág. 49 ss. Resulta interesante repasar la explicación que ofrece este autor acerca de laevolución del tratamiento doctrinal y jurisprudencial comparado sobre el vicio de forma. Ensíntesis ese tránsito tuvo como partida la noción propia del s. XIX de la forma como “derecho altrámite” y que traducía una comprensión sustancial de ésta como un “derecho subjetivo”, nociónque se asentaba de modo parcialmente entendible en que las formas eran el único instrumento deexpansión de un control judicial que en aquella época no podía normalmente extenderse a losámbitos discrecionales de las potestades administrativas. Sin embargo, la virtual inexistenciaactual de ámbitos inmunes al control jurisdiccional ha derivado en que la forma recupere su justopapel recuperando la conciencia de que lo realmente importante es la justicia de la decisión defondo y no la escrupulosa observancia de las formas prescritas (ibid., pág. 80, 81).

259 El principio de “instrumentalidad” ya había sido intuido a fines del s. XIX por LAFERRIÉRE(Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, t. II, pág. 250), sobre la basede la idea del cumplimiento de la forma como “presunción” de corrección de la decisión defondo: “[...] A cada una de [las] formalidades corresponde en el pensamiento del legislador unmedio de evitar un error, de impedir una injusticia, de asegurar la madurez y la oportunidadde la decisión, de tal suerte, que el acto no se presume correcto más que si todas las formasrequeridas han sido observadas. Tal es la idea general que preside la anulación por vicio deforma” (citado por: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de ordenpúblico ...”, pág. 81, en nota).

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orden público”, a la concepción “instrumental” ya referida, queconsidera en la actualidad los defectos formales como merasirregularidades sin efecto invalidante. La regla hoy ampliamen-te extendida a nivel del Derecho Comparado ordena que lasirregularidades formales que pueda padecer un acto no tengancomo consecuencia su invalidez salvo que el acto carezca de losrequisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lu-gar a una indefensión de los interesados. Dicho de otra mane-ra, se consideran válidos los actos que, pese a estar viciados, soncapaces de satisfacer todas las finalidades que el ordenamientojurídico ha pretendido alcanzar con su dictación.260-261

b) En segundo lugar, la potestad de la Administración para conva-lidar sus actos irregulares subsanando los vicios de que puedanadolecer. Si el vicio que determina la invalidez de un acto se“repara” o ”subsana”, de modo que el acto puede satisfacer lasfinalidades que fija el ordenamiento jurídico, dicho acto habráadquirido validez y sus efectos serán protegidos por el Dere-cho: se conservan. Como expresa gráficamente BELADIEZ ROJO

260 Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaquín, Las irregularidades no invalidantes de los actos administra-tivos, Bosch, Barcelona, 2002, pág. 13.

261 En la jurisprudencia chilena conocemos un caso en que se recurre a la noción de “vicio de ordenpúblico” para justificar la ilegalidad de una ordenanza local. Se trata del caso “DistribuidoraChilectra Metropolitana c/ Municipalidad de Providencia” del Décimo Quinto Juzgado Civil deSantiago, rol Nº1243-94, de fecha 31 de enero de 1996.

En la especie Chilectra recurrió de nulidad de Derecho Público en contra de la OrdenanzaMunicipal Nº5 (12/05/1993) de la Municipalidad de Providencia que obligaba al concesio-nario de distribución eléctrica al reemplazo de sus postaciones aéreas por tendidos subterráneosdentro de dicho territorio comunal con infracción al procedimiento previsto y reglado en elartículo 73 del Decreto Ley Nº1/82, de Minería, sobre Servicios eléctricos. Esta última dispo-sición, si bien faculta a los municipios para ordenar dichos tendidos soterrados, les impone laobligación de “escuchar” previamente a los concesionarios para que estos últimos pueda exigiral mismo municipio aportes reembolsables a fin de financiar el costo de dichas obras. Elmunicipio en su defensa judicial argumentó que la infracción constituía un simple“cuestionamiento formal” que no viciaba de nulidad la ordenanza reclamada. En definitiva elJuez Civil de Santiago acoge la acción de nulidad de Derecho Público dejando sin efecto laprecitada ordenanza teniendo presente para ello que “[...] la normativa que regula elfuncionamiento de las municipalidades y las facultades que tienen los funcionarios que la compo-nen, cae en el ámbito del orden público, ya que se refiere por una parte a la forma en que el Estadorealiza su función y porque en tal normativa está, por otra parte, comprometido el interés generalde la sociedad”. (Consid. 10). Agrega a continuación que “[...] en el ámbito señalado preceden-temente los actos administrativos deben realizarse no sólo dentro de la esfera de competencia de cadaautoridad, sino también en la forma que la ley determina, sin que pueda discriminar acerca de siuna determinada exigencia legal tiene un carácter meramente formal o no”. (Consid. 11º). Lasentencia no fue apelada por el municipio.

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“si el acto inválido puede ser ‘arreglado’, no se podrá ‘tirar’. Enese caso deberá repararse, lo que en términos jurídicos es esen-cialmente la “subsanación”.262

c) La conservación en el procedimiento administrativo de aque-llos actos de trámite que fueren independientes de aquel cuyovicio, ausencia o defecto determina la invalidez del acto defini-tivo.

d) Nulidad parcial del acto administrativo (definitivo) que no im-plica la de las partes del mismo independientes de aquélla, sal-vo que la parte viciada sea sustancial o afecte el contenido ofinalidad del acto en cuestión (utile per inutile non vitiatur). Seproduce en tal caso la conservación de aquella parte del conte-nido del acto capaz por sí misma de cumplir los fines y requi-sitos que fija el Ordenamiento; sólo la parte viciada debe sereliminada.263

e) Otra manifestación de la conservación viene dada por la reglade la “prueba de resistencia de los actos” que establece que nocabe declarar la invalidez de acto alguno cuando éste hubierasido inevitablemente igual, aunque hubiese adolecido del de-fecto por el cual se pretende declarar su invalidez. Esta regladeriva para algunos del principio de economía procesal aplica-ble al examen de legitimidad de los actos de la administra-ción.264 Se atribuye su formulación a la doctrina francesa bajola denominación de “principio de economía de la energía admi-nistrativa”. Los actos administrativos no deben anularse si entodo caso -de corregirse el vicio- tiene que aún repetirse el mis-mo acto. Esta regla interpretativa es plenamente aplicable en elcaso de los actos reglados en que el contenido del mismo prác-ticamente no varía en caso de ejecutarse nuevamente. Consti-tuye un medio de economizar anulaciones innecesarias que no

262 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 199 y ss.263 Ibid., pág. 279 y ss.264 GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Ma-

drid, 1991, pág. 399.

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van a poder evitar que el acto se realice de todos modos encuanto al fondo.265

f ) También la llamada regla de la “conversión de los actos adminis-trativos”, que prescribe que si los actos inválidos, no obstante,contienen elementos constitutivos de otro distinto, deben pro-ducir los efectos de éste.266

g) Finalmente se estima que el principio de conservación susten-taría la regla de interpretación correctiva de los actos adminis-trativos según la cual el operador jurídico debe escoger los sig-nificados de una norma compatibles con el ordenamiento jurí-dico y excluir los contrarios al mismo cuando ésta sea suscepti-ble de diversas interpretaciones.267

1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservaciónEn nuestra opinión el principio de conservación y sus manifesta-

ciones, tales como la atenuación de la trascendencia de los defectos deforma, la defensa frente al retraso desleal en el ejercicio de la pretensiónanulatoria y el ejercicio oportuno por la administración de actos desubsanación, deben operar por vía de excepción enervando los efectosdel ejercicio de acciones de “nulidad de derecho público”.

Puede así quedar configurada una nueva defensa de fondo frente ala pretensión anulatoria que podría denominarse en sentido amplio“excepción de conservación del acto administrativo”.

En todo caso el principio de conservación de los actos administra-tivos también puede operar por vía de acción ya que la confianza y bue-

265 QUIRÓS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, concordada yanotada en el debate legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Aselex, San José (Costa Rica),1996, pág. 260. El artículo 161 de la Ley General de Administración Pública de Costa Ricaestablece -acogiendo este principio general- que “No serán impugnables ni anulables por incom-petencia relativa, vicio de forma en la manifestación ni desviación de poder, los actos reglados encuanto motivo y contenido”. En efecto, se ha explicado a propósito de la consagración de dichanorma que en los casos de potestades regladas al acaecer, i. e., un vicio de incompetencia relativalo normal será que una vez anulado el acto el funcionario competente deberá repetir el contenido(reglado) del acto invalidado. (loc. cit.)

266 Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 309 y ss.267 DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 218. En el mismo

sentido: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio general de la buena fe en el Derecho Admi-nistrativo, Civitas, pág. 97.

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na fe que pretende salvaguardar la mantención del acto administrativopuede alegarse ante los Tribunales para anular y dejar sin efecto un actoinvalidante de la administración, conservándose la eficacia del acto pri-mitivo.268 Se trata del viejo principio de la estabilidad del acto admi-nistrativo declarativo de derechos que se estimó siempre como unaderivación de la teoría privatista de los “derechos adquiridos”. Sin em-bargo es evidente que es el principio de conservación la explicaciónmás apropiada de la excepcional irrevocabilidad de este tipo de actos.

2.- “DERECHO PÚBLICO” Y “DERECHO PRIVADO”: ¿RADI-CAL OPOSICIÓN?

2.1. Cuestión previa: El Derecho Civil no es ajeno a la nulidad dederecho público

La afirmación usual de que la nulidad de derecho público debefundarse y sustentarse íntegramente en normas propias del derechopúblico, sin que quepa la integración o utilización de las normas delderecho privado, debe ser revisada.269

Hemos señalado en otro lugar que la nulidad de derecho público,por el contrario, presenta una amplia gama de contornos cercanamenteinfluenciados por el Derecho común, elemento que es fácilmente apre-ciable en la cantidad de brocardos civiles que sustentan sus característi-cas: “quod nullum est nullum effectum producit”; “quod ab initio nullumest, non potest tracto tempore convalescere”, aforismos que ciertamenteno tienen su origen en el “ius publicum”.270

En el ámbito estrictamente positivo, tampoco esta nulidad de de-recho público es completamente extraña al Código Civil. Este cuerponormativo, reiterando una idea proveniente de la codificación euro-pea, transmitió en su título preliminar ciertos principios elementalesde “nulidad de derecho público”:

268 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, op. cit., pág. 80.269 Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades admi-

nistrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII,N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548, 550.

270 Vid., supra., capítulo II, ap. 1.

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Código Civil:

“Artículo 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de nin-gún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efectoque el de la nulidad para el caso de contravención”

“Artículo 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con elfin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer al-gún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará deaplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anulano ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.

Las disposiciones citadas no sólo se refieren al núcleo propio de las“leyes civiles”. Por el contrario la disposición alude tanto a aquellas que“proveen objetos de conveniencia pública como privada”, sin distin-guir a este respecto.271

El Código Civil al incorporar el principio general de derecho co-mún de que “todo acto que contraviene la ley es nulo” no hace sinoconsagrar esencialmente una nulidad de derecho público.

Por lo demás los preceptos históricos que encierran esta nulidad dederecho público fueron en su origen configurados sustancialmentecomo normas prohibitivas:

Constitución Política del Estado de Chile (1823)

“Artículo 119. Ninguna reunión parcial de ciudadanospuede atribuirse la soberanía o derechos del pueblo, ni ejer-cer autoridad o función pública sin una delegación formal”.

Constitución Política del Estado de Chile (1833)

“Artículo 160. Ninguna magistratura, ninguna persona, nireunión de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto decircunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos quelos que expresamente se les haya conferido por las leyes.Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.

271 Que estos preceptos no son normas exclusivas de “derecho civil” queda comprobado con elamplio concepto de ley que el propio título preliminar de aquel código ofrece en su conocidoartículo 1º, que en nuestro ordenamiento siempre ha sido considerado un concepto de ampli-tud general: “la ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la formaprescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

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Estas disposiciones y el posterior artículo 4º de la ConstituciónPolítica de 1925, consagraron reglas que inhibían absolutamente a losórganos públicos y aun a los particulares, la invasión de funciones quela ley no les había conferido formalmente. El atropello de dicha nor-ma prohibitiva ciertamente vulneraba “la regla de derecho público queexpresa que en su campo sólo se puede hacer lo que la ley permite”.272

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago apoya estaidea al sostener que “la norma constitucional en que se hace descansarla [nulidad de derecho público], y la norma antes señalada del CódigoCivil [art. 10], establecen igual tratamiento para los actos que contra-vengan lo previsto en el inciso primero del artículo séptimo de la Car-ta Fundamental y para los actos que contravengan las prohibicioneslegales”.273

Estas normas evidencian que no existe un divorcio tan absolutoentre una “nulidad de derecho civil” y una “nulidad de derecho públi-co”, más aun si se tiene presente que el artículo 10 del Código de Belloes armónico con lo que establece su artículo 1.462 en cuanto a que hay“un objeto ilícito [nulidad absoluta] en todo lo que contraviene al de-recho público chileno”.

2.2. Criterios para la aplicación de las reglas del Derecho común alámbito del Derecho Público

En el panorama comparado no existe un rechazo tan radical parareconocer la relación entre las instituciones civiles y administrativas,admitiéndose en general la influencia que las primeras han ejercidohistóricamente en las últimas, y el lento proceso de “publificación” aque quedan sujetos los institutos del Derecho común a fin de ser adap-tados a la dogmática administrativa.274

272 Corte Suprema, 3 junio de 1954, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, 2ª parte, Sec. 4ª,pág. 156 ss.

273 Corte de Apelaciones de Santiago, 18 enero de 1999, en Gaceta Jurídica Nº 223, pág. 97 ss.274 El descubrimiento de los ámbitos de entrecruzamiento entre el Derecho Administrativo y el

Derecho Privado aparece desarrollado en el temprano estudio del profesor Eduardo GARCÍADE ENTERRÍA: “Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario”, en RivistaTrimmestrale di Diritto Publico, año X, 1960, págs. 317 ss; actualmente contenido en su obra:Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ª ed., Civitas, Madrid, pág. 49 ss.

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Es evidente que en los países con fuerte tradición administrativa,sea positiva o jurisprudencial, la afirmación anterior se beneficia delcaudal doctrinario que ha ido adaptando paulatinamente esas institu-ciones civiles. Pero en ordenamientos como el chileno, aún retrasadosen ámbitos como el contencioso anulatorio, creemos injustificado plan-tear un divorcio tan acentuado.

Téngase en cuenta que la propia noción de Derecho público es unacategoría eminentemente normativa. Para el jurista o el juez su utili-dad consiste en determinar cuál es el Derecho aplicable a lo “público”,a lo que pertenece a la “colectividad”. Tratándose del Derecho admi-nistrativo, se trata de fijar el Derecho aplicable a la AdministraciónPública y su actividad; si el Derecho administrativo cubre la totalidadde la actuación administrativa o si, por el contrario, pueden contribuira esa regulación otras ramas del Derecho.275

El Derecho administrativo no debe confundirse con las “leyes quese refieren a la administración pública”. Modernamente es bastanteextendido el fenómeno de la “huida del Derecho administrativo” refe-rido al marco que permite a la Administración del Estado eludir, por

La “tesis estatutaria o estamental” elaborada por GARCÍA DE ENTERRÍA asume al DerechoAdministrativo como un “Derecho propio de un sujeto específico: la Administración Pública”.Según expresión posteriormente reiterada por los autores españoles configura un verdadero“Derecho común de los sujetos administrativos”, capaz de autointegrar sus propias lagunas sinnecesidad de acudir a otros ordenamientos. (Ibid., pág. 49). En todo caso este carácter especialsegún anota esta doctrina no es ajeno a la aceptación de la utilización instrumental del ordena-miento privado, recurso que no debe extenderse a todas las materias, sólo a las denominadas“áreas de fricción”. Dicha zona polémica intermedia según este autor está básicamente configu-rada por el Derecho de la Organización y el Derecho Patrimonial. Esa aceptación parcial de unámbito de vigencia instrumental de ordenamientos ajenos al Derecho Administrativo tampocodebe leerse como una renuncia llana y absoluta. Como aclara GARCÍA DE ENTERRÍA en loscasos de utilización por la Administración del Derecho Privado “[...] siempre existe un últimonúcleo de carácter público que puede y debe separarse, para su más correcto tratamiento, delbloque del acto del negocio privado en el que aparece mezclado” (ibid., pág. 56).

En Chile esta posición ha sido sustentada por Rolando PANTOJA BAUZÁ (El DerechoAdministrativo. Concepto, características, sistematización, prospección, Ed. Jurídica, Santiago,1996). Para este autor el Derecho Administrativo se caracteriza por ser “Derecho original”. Conello se quiere significar que se trata de “[...] una disciplina jurídica que tiene su propio cuerpoproposicional y doctrinal, sus propias normas y principios, de manera que no reconoce relaciónde especialidad respecto del derecho común o general” (ibid., pág. 155). Para PANTOJA, delexamen de distintos preceptos de la codificación civil debe concluirse que ya en 1855 “[...] elDerecho Administrativo se mostraba ante el país como un derecho original, sometido a suspropias normas y principios, que eran las normas del derecho público del naciente EstadoConstitucional, e independientes de las del tradicional tronco civil” (ibid., pág. 166).

275 Cfr. CAMACHO CEPEDA, Gladys, Bases Conceptuales del Derecho administrativo, apuntesde clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pág. 33.

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distintos motivos, la aplicación del Derecho administrativo medianteel uso instrumental del Derecho común. Tal es el caso del recurso alderecho laboral en el ámbito de la función pública,276 así como la fugacreciente hacia las figuras del derecho mercantil para instrumentar fi-nes económico-empresariales por parte de las entidades públicas.277

Tampoco debe olvidarse el hecho irrefutable de que el Derechoadministrativo nace y se desarrolla en una constante situación de de-pendencia del Derecho Civil, porque surge históricamente como unconjunto de normas estatutarias que excepcionan la aplicación de lasreglas del Código Civil para aquellas relaciones en que es parte la ad-ministración. Sólo a partir de esta evolución se genera a nivel doctrinaly dogmático el profuso caudal que va moldeando esta rama jurídicacomo separada del derecho privado. Pero ese planteamiento académi-co de profunda defensa de la disciplina, de dignificación de la misma,no puede ser confundido con una pretensión de autosuficiencia o in-dependencia absoluta.278 Como expresa MARTÍN RETORTILLO, “el De-recho administrativo no ofrece todavía un sistema completo”,279 porlo que sus relaciones con el Derecho civil adquieren especial significa-do, siendo de necesidad aceptar el obligado fenómeno de préstamo yposterior “publificación” de técnicas e instituciones civiles hacia el De-recho administrativo.

El proceso de adaptación de las normas del derecho privado al dere-cho público no implica una radical oposición entre ambos. Comoafirma GARCÍA DE ENTERRÍA, debe salirse al paso de aquellos que conexcesivo celo e inspirados en un equivocado afán de autonomizacióndel Derecho Administrativo pretenden una separación absoluta y radi-

276 Cfr. MARÍN VALLEJO, Urbano, Estatuto Administrativo: ¿Régimen en retirada en la Adminis-tración Pública Chilena?, en “La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000”.VV. AA., Conosur, Santiago, 2000, pág. 201 ss.

277 Cfr. MARTÍN RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El Derecho civil en la génesis del Dere-cho administrativo y sus instituciones, 2ª ed., Civitas, Madrid, pág. 119 y ss.

278 CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit, pág. 36. En esta línea la autora critica a ciertas escuelasque “[...] han insistido en la vía equivocada de la autonomía científica, tendiendo a presentar alDerecho administrativo como una realidad separada y autosuficiente, como un mundo hermé-tico e impermeable a cualquier importación o influencia de otras ramas del Derecho y que porsí solo bastaba para regular [...] toda la actividad de la Administración, acudiendo a sus propiosprincipios para suplir sus lagunas y sin acudir, para ellos, al Derecho Privado” (op. cit., pág.38).

279 MARTÍN RETORTILLO BAQUER, Sebastián, op. cit., pág. 33.

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cal entre las instituciones de ambos ordenamientos como si no hubie-ra nada en común y tuvieran que regirse por normas o principios abso-lutamente diferentes.280

Esta situación se acentúa porque la realidad demuestra que no exis-ten “relaciones jurídicas puras”. Es frecuente que en éstas coexistan as-pectos de Derecho administrativo en confluencia con situaciones regi-das por otras ramas del ordenamiento. A ello también colabora el fe-nómeno convergente de la “publificación del Derecho Privado” y de la“privatización del Derecho Público”, que no es ajeno a nuestra doctri-na.281

La conclusión es evidente: en principio no hay dos mundos o ám-bitos paralelos ni estrictamente excluidos. No hay un contrato admi-nistrativo contrapuesto al contrato civil; tampoco una responsabilidadcivil incomunicada con la responsabilidad del Derecho Público. Lomismo cabría señalar de otra serie de instituciones del Derecho Civilpatrimonial, como la “propiedad” y desde luego la “nulidad”. Sólosucede que el Derecho administrativo a fin de resolver los problemasde sus propios sujetos moldea dichas instituciones que se configuranasí en variedades de la institución matriz respectiva.282

Otro hecho evidente es que la Administración no se rige en su acti-vidad sólo por el Derecho administrativo.283

Lo relevante para todo juez y jurista es conocer los criterios concre-tos que definen cuándo debe aplicar el Derecho administrativo y cuán-do le corresponde resolver una situación sobre la base de preceptos deotras ramas jurídicas.284

Un primer criterio doctrinal es el de la unidad del derecho aplica-ble.285 Ello significa que los órganos de la administración se encuen-

280 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, t. I, 7ª ed., Civitas, Madrid, 1995, pág. 52.

281 Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El Derecho privado constitucional de Chile, EdicionesUniversitarias de Valparaíso, UCV, Valparaíso, 2001, pág. 27 ss.

282 Ibid., pág. 53.283 CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pág. 38.284 Ibídem.285 Prosper WEIL (Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994) atribuye dicho criterio a

LATOURNERIE, para quien la especialidad del Derecho administrativo reside precisamenteen “una amalgama de elementos de Derecho Público y de Derecho privado, en dosis variables segúnlas materias” (pág. 123).

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tran vinculados por la totalidad de las normas que integran el ordenjurídico. Como expresa CAMACHO CEPEDA, el que “la administraciónno pueda tener hijos” no quiere decir que no le obliguen los preceptosdel Código Civil sobre filiación. Pero si se presenta un situación jurí-dica en que dichas reglas deben ser aplicadas, i. e., determinar la repre-sentación legal de un menor en la comparecencia a un recurso admi-nistrativo,286 el órgano estatal no puede situarse al margen de la reglaporque al hacerlo vulneraría el principio que ordena “someter su ac-ción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (artículo6º, CPR). Lo que se dice de la Administración también resulta aplica-ble al órgano jurisdiccional que pueda conocer del contencioso de nu-lidad que se origine en la misma materia administrativa. El tribunal nopuede dejar sin aplicación el precepto obligatorio pretextando la cir-cunstancia extraordinaria de tratarse de una norma de derecho de fa-milia y no de derecho público. El precepto obliga y la única manera derechazar esa vinculación es dar preferencia a otra norma o disposicióndel ordenamiento que expresamente imponga un contenido obligato-rio distinto, ya sea por su mayor jerarquía o su especialidad a la mate-ria.287

Otro criterio es el de totalidad o plenitud aplicativa del ordena-miento. Según éste, para la resolución o búsqueda de una disciplinajusta para un caso concreto, la administración o el juez debe emplear elordenamiento jurídico en su totalidad, contribuyendo a ello de modosimultáneo las normas y principios de todos los ordenamientos secto-riales, siempre que su aplicación no sea excluida por normas o principiosde Derecho administrativo.288

286 Op. cit., pág. 39.287 Desde otra perspectiva, pero arribando a la misma solución: Hugo CALDERA DELGADO

(Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 450) expresa: “[...]la Constitución es la fuenteoriginaria del ordenamiento jurídico general, del cual forman parte los ordenamientos jurídi-cos de Derecho Público y de Derecho Privado. Esta constatación nos enseña que los conflictosproducidos entre las soluciones emanadas de ambos ordenamientos se solucionan [sic], demodo armónico y equitativo, a la luz del citado ordenamiento jurídico general, específicamentepor la utilización de sus principios estructurales, los que nos ayudarán a entender, acertadamen-te, la función que tienen asignados los preceptos constitucionales, todos los cuales, coordinada-mente, se encaminan en la senda de la justicia y de la estabilidad de los derechos adquiridos deacuerdo a la ley, cuando ésta ha sido dictada en conformidad con la Carta Fundamental”. (loc.cit.).

288 CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pág. 42.

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Por ello no es correcto que para la solución de un caso administra-tivo concreto el juez deba volcarse a la búsqueda de una precisa normade remisión del derecho público al derecho privado. Sucede precisa-mente lo contrario. En el silencio o laguna de la norma administrativa,la disposición del ordenamiento común rige y obliga en su totalidad amenos que sea excluida expresamente por una norma o principio especial.

La institución de la nulidad es perfectamente funcional a la proble-mática anotada. Desde luego se trata de una institución de tipo estruc-tural de derecho común. Se ha afirmado que la “nulidad es una mismapara todo el Derecho”,289 una institución jurídica unitaria, común alordenamiento, cuyo elemento esencial es idéntico siempre: una san-ción de ineficacia que produce la destrucción retroactiva de un actojurídico contrario a Derecho.

3.- REVISIÓN CRÍTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERE-CHO PÚBLICO

Otro agudo déficit de la teorización chilena sobre la nulidad dederecho público es el referido al alcance y amplitud del efecto anulatorio,que aparte de los factores usualmente citados (ipso iure, insanable eimprescriptible), no logra agotar de modo solvente la discusión deasuntos no poco problemáticos como la extensión personal y tempo-ral, así como la naturaleza eventualmente declarativa o constitutiva desu pronunciamiento.

Al margen de lo referido, cabe indagar si esta nulidad puede arras-trar per se otras funciones u objetos, en principio ajenos a su estrictafinalidad “objetivo-normativa”, como son las pretensiones de carácterrestitutorio o indemnizatorio que usualmente se promueven ante nues-tros Tribunales de Justicia.

Estos aspectos han sido materia de un interesante debate en el ám-bito comparado, que servirá de marco suficiente para plantear nuestraopinión crítica en cada caso.

Se examinará a continuación que el acto anulatorio tiene un ámbi-to de eficacia personal, temporal y espacial. El ámbito de vigencia espa-

289 ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, ImprentaUniversitaria, Santiago, 1949, págs. 67-68.

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cial no ofrece mayores dificultades por lo que no será abordado en esteestudio. Nos centramos en las dos primeras coordenadas que definenhabitualmente las dimensiones de la eficacia del acto anulatorio con-centrando la atención de la doctrina.

Pero primero se justificará algo que parece evidente: la nulidad es elresultado de un acto jurídico.

3.1. La nulidad es siempre un acto jurídico-normativoLa nulidad es ante todo un factor dinámico: una declaración de

voluntad que impone ciertos efectos jurídicos. Su consecuencia inme-diata es obligar a los destinatarios de un acto jurídico a tenerlo porinválido, total o parcialmente. Por ello el acto de anulación de unanorma no constituye un juicio [de invalidez] sino más precisamenteun mandato [de ineficacia].290 La anulación surge así como un manda-to específico cuya finalidad es conectar al juicio abstracto de invalidezde una norma, su concreta ineficacia como resultado.291

La nulidad es siempre un acto estatal. Se ejerce en virtud de unapotestad y como tal queda sujeta a las limitaciones propias del ejerci-cio de cualquier prerrogativa estatal: observancia estricta del ordena-miento jurídico en cuanto a su legalidad y plena razonabilidad en suejercicio.

La doctrina, en armonía con tal condición, define la anulación comoun “acto jurídico-público que se dicta en ejercicio de una potestadotorgada previamente por el ordenamiento jurídico”.292

La anulación no es un juicio privado ni doctrinal. No es un consejode desobediencia o de resistencia a una norma. La mera opinión jurídi-ca no es fuente de Derecho ni produce efecto jurídico, al menos por símisma. La nulidad siempre será una declaración estatal revestida de lasformalidades habilitantes respectivas.

290 RUBIO LLORENTE, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación deDerecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional N°22, 1988, pág. 45 y ss.

291 Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,1994, Madrid, pág. 58.

292 DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valen-cia, 2002, pág. 376.

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En consecuencia no existen nulidades automáticas. Estas deben serdeclaradas o proclamadas por un órgano atribuido de la potestad paraproducir dicho acto con los efectos jurídicos correlativos.293

Como se sabe la nulidad puede ser declarada por un órgano juris-diccional o administrativo. Cuando es declarada por un órgano de laadministración la terminología específica y tradicional que se adoptaes la de invalidación administrativa.

Por ello el análisis de la eficacia del “acto anulatorio” puede ser asu-mido con independencia del órgano estatal que la proclama, sólo aexcepción del efecto de cosa juzgada que distingue únicamente a losactos jurisdiccionales.294 , 295

3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad3.2.1. Características

Es un lugar común destacar que toda nulidad produce efecto ergaomnes. Con ello se quiere significar que toda decisión anulatoria afectaa cuantas personas pudieran hallarse en el ámbito de aplicación delacto anulado, hayan reclamado o no del mismo. Esto se explica sindificultad porque la nulidad declarada produce la extinción del actoanulado; extinción absoluta y en sentido estricto, no meramente ins-

293 “La nulidad no es, pues, un efecto automático […] de la invalidez, sino que sólo se producecuando media una declaración expresa de un órgano competente”, Vid. NIETO, Alejandro en“Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actosadministrativos, pág. 23. Asi también lo expresaba Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR,“En la realidad jurídica, la nulidad no se produce nunca de modo automático, porque lanulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificación que debe hacerse valer en elprocedimiento correspondiente para que sea efectiva”. Cfr., La nulidad de pleno derecho de losactos administrativos, pág. 93.

294 Manuel María DIEZ (El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956) ha expresado que “seaque el acto de invalidación asuma la forma de un procedimiento jurisdiccional con la eficaciapropia de los actos de esa naturaleza, sea la forma de manifestación concreta de la voluntad de laadministración pública, el acto resulta siempre compuesto de los mismos elementos materialesy substanciales” (pág. 348).

295 Aparte de la cosa juzgada, exclusiva de la función judicial, la doctrina asume la unidad analíticade dicha categoría utilizando no siempre una nomenclatura uniforme para aludir al “actoanulatorio”. Así se habla también de “acto de invalidación”, “declaración de invalidez” o “decla-ración de nulidad”, expresiones estas últimas que han sido criticadas por su confuso alcance:DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pág. 372.

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trumental o al servicio de otra pretensión de fondo, como en el casode la mera inaplicación tácita a un caso particular.296

Este efecto erga omnes puede ser a su vez triplemente descompues-to. La nulidad es general, abstracta y definitiva.297

Es general porque el ámbito material de sus efectos se dirige a todoslos destinatarios actuales o potenciales de la aplicación de la regla cues-tionada. Ellos deben tener por inválida la norma anulada y ajustar susconductas a las consecuencias de dicha invalidez. Dicha generalidad esindependiente del contenido mismo de la regulación anulada: nadaimpide que un acto administrativo singular produzca también a la horade su anulación un efecto general.

La anulación es abstracta en el sentido que bajo dicha declaraciónanulatoria debe juzgarse y resolverse cualquier caso en que se plantee lainvalidez de la norma anulada. Este carácter tiene particular relevanciaen el caso de la invalidación de normas reglamentarias que por su gene-ralidad y carácter ordinamental (normativo) asumen una potenciali-dad aplicativa, en principio, indefinida.

La nulidad es, por último, definitiva porque sus efectos jurídicosno son ni transitorios ni provisionales. Supone una vigencia perma-nente e indefinida que se traduce en la expulsión del acto o de la nor-ma del ordenamiento jurídico, medida irreversible por naturaleza.

3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemática actualBajo esta caracterización de la eficacia erga omnes subyacen situacio-

nes que quiebran el principio y obligan a su matización.La doctrina ha detectado varios órdenes de dificultades asociadas a

la dimensión material de vigencia (eficacia erga omnes) del acto de anu-lación. Estas reflexiones han sido planteadas principalmente en el cam-po de la anulación judicial, en el seno del proceso contencioso admi-

296 GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén, “La eficacia de las sentencias contencioso-administrativas: entre ladogmática y la ingeniería judicial”, en Revista de Administración Pública N°144, 1997, pág.254.

297 DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, Op. cit., pág. 371.

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nistrativo, y se orientan a poner en duda la siempre pacífica afirmaciónde la eficacia general de la sentencia anulatoria.298

Se analizan aquí dos de ellos. En primer lugar la incidencia del falloanulatorio en los procesos judiciales paralelos y posteriores al mismoacto; y el denominado problema de los fallos contradictorios sobreanulación de un mismo acto.

3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posterioresPlanteemos en primer lugar el tema de la incidencia del fallo de

anulación de un acto o norma con relación a procesos judiciales para-lelos o posteriores relativos al mismo acto.

Si realmente la anulación, v. g., el fallo judicial que la pronuncia,opera con efecto erga omnes ello debiera significar que la nulidad de-clarada en cualquier proceso judicial en curso, debe producir efectos enlos procesos paralelos y posteriores en que se discute o discutirá lavalidez del mismo acto administrativo.

Esta cuestión resulta lógica en teoría: un acto jurídico no puede serextinguido dos veces. Si en un proceso judicial ya se resolvió su nuli-dad y esta decisión ha quedado a firme, ese efecto general obligaría acualquier otro juez a arreglar su conducta en términos de la nulidad yapronunciada por otro Tribunal como consecuencia de la estricta obser-vancia de la eficacia general que tradicionalmente se afirma.299

En tales casos, la acción paralela o posterior de nulidad debiera sermateria de una sentencia final de rechazo de la pretensión como quieraque el objeto del proceso ya se encuentra satisfecho: si se pide la nuli-dad de una norma ya anulada, la pretensión aparece privada de uno desus presupuestos elementales, su objeto. No puede ser estimada lanulidad solicitada.300

Sin embargo esta situación genera efectos colaterales complejos.A la pretensión anulatoria van regularmente asociadas otras preten-

siones procesales distintas pero compatibles con aquella. Dichas accio-

298 GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén, op. cit., pág. 254.299 Ibid., pág. 255.300 Ibid., pág. 256, 257.

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nes accesorias ordinariamente persiguen, no la anulación del acto, sinoque van orientadas a la restitución, indemnización o aun al simplereconocimiento de una o más situaciones jurídicas que han sidoamagadas o lesionadas por el acto viciado. Siguiendo el razonamientode estas líneas, en aplicación estricta de la eficacia erga omnes afirmadanormalmente, debiera concluirse que dichas pretensiones quedaríanvacías de contenido. Lo anterior porque el juez respectivo comproba-ría la inexistencia normativa del acto ilegal que se afirmó como presu-puesto de la antijuridicidad del daño o lesión reclamados por habersido expulsado del ordenamiento a virtud de una anulación pronun-ciada en un proceso paralelo o anterior. El Derecho Comparado de-muestra que estas situaciones ocurren con no poca frecuencia.301

En el panorama positivo chileno el asunto no presenta una solu-ción directa. Consignemos en todo caso que el reclamo de ilegalidadque regula la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (D.F.L.Nº1/19.704, D.O. 03.05.2002) vincula la ilegalidad declarada en eseproceso revisor a los efectos posteriores para el juicio de responsabili-dad civil a que pudiera dar lugar el acto impugnado.302 Similar reglaencierra la Ley Nº19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno yAdministración Regional (texto refundido, D.S. Nº291/93, Interior)a propósito de análoga reclamación que consagra la letra i) de su artí-culo 102.

3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismoacto

Problema similar en teoría pueden suscitar fallos judiciales contra-dictorios sobre un mismo acto administrativo.303

No es algo lejano y parece plenamente representable la posibilidadde existencia de disensos judiciales sobre la legalidad de una mismamedida administrativa. En otros ámbitos jurisdiccionales esta situa-

301 GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén, op. cit., pág. 257, en nota, con jurisprudencia en tal sentido.302 Artículo 140, letra i): “cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse

a los tribunales ordinarios de justicia para demandar conforme a las reglas del juicio sumario,la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investiga-ción criminal que correspondiere. En ambos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.”

303 Ibid., pág. 266.

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ción ha sido plenamente posible: la existencia de una organización ju-dicial no siempre homogénea así como un sistema de especializaciónde salas en los Tribunales Superiores de Justicia no suficientementeconsolidado, permiten a lo menos suponer dicha situación como unaprobabilidad. En nuestro sistema de control jurisdiccional esa opciónse ve multiplicada frente a la pluralidad de cauces de revisión a quepuede quedar sujeto un mismo acto administrativo.

Luego de un fallo anulatorio recaído en un acto, el surgimiento deuna sentencia en sentido contrario confirmando la legalidad del mis-mo acto y ratificando su fuerza obligatoria, constituye en los hechos lanegación misma del principio de eficacia erga omnes de los fallosanulatorios. Mientras un acto ha sido extinguido por una primera sen-tencia, luego una segunda le devuelve la vida, y aun una tercera podríavolver a quitársela y así indefinidamente. Esta sucesión de estados de“vida y muerte” normativa no tiene ninguna lógica, obligando a ladoctrina a no menos que poner en tela de juicio el principio de quetoda anulación equivale a la extinción absoluta y erga omnes del actorespectivo.304

Este problema no tiene una adecuada solución técnica. Parece com-probar un cierto quiebre del efecto erga omnes, tan sólido en aparien-cia. En caso de decisiones contradictorias dicho principio debe ceder,más por demostración que por persuasión, al principio de la meraeficacia relativa inter partes.305

Otra demostración de que en este ámbito los dogmas de poco sirven.

3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio3.3.1.Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidad ipso iure o retro-

activa?La definición del efecto temporal del acto anulatorio es un tópico

de difícil solución y en cuyo tratamiento doctrinal se mezclan mitos,dogmas e ideas preconcebidas.

Un ejemplo claro al respecto lo constituye el panorama doctrinariotradicional de la nulidad de derecho público. Sus cultores

304 Ibid., pág. 267.305 Ibídem.

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persuasivamente han afirmado como carácter propio de esta nulidadsu operatividad ipso iure.306

Ya hemos señalado que el sentido propio y genuino de esta catego-ría supone la exclusión de la declaración del juez o de cualquier otraautoridad. Tal nulidad de pleno derecho -hemos manifestado- es enpuro sentido histórico una nulidad automática que opera per se, sinnecesidad de auxilio declarativo de ningún tipo. Sin embargo, comotal carácter aparece o bien desvirtuado o derechamente abandonado enesta época,307 los sostenedores de la teoría tradicional deben admitiruna serie de correcciones al dogma de la operatividad ipso iure. Ahorase afirma que toca al juez la declaración de la nulidad pero sólo “encuanto simplemente reconoce una situación ya producida en tiempoanterior y, por tanto, sus efectos serán retroactivos”.308

En un estudio más reciente, el profesor Eduardo SOTO KLOSS aclarasu doctrina de la “comprobación judicial” de la nulidad de DerechoPúblico matizando la opinión inicial que manifestó sobre el particu-lar.309 Pero la profundización del mecanismo operativo de aquella nu-lidad no queda para nada esclarecida. Al contrario se vuelve más con-fusa. Porque señalar que un acto es nulo ab initio, desde el mismoinstante en que se ha pretendido introducirlo en el ordenamiento jurí-dico, aparece lógicamente contradictorio con la afirmación de que eljuez retrotrae el efecto anulatorio al momento de la dictación del actoviciado de nulidad”.310 Si la teoría de la nulidad “ipso iure” mantieneque el efecto jurídico ab initio se produce per se por “la sola disposiciónconstitucional”, no puede al mismo tiempo estimarse que ella vendría

306 Por todos: SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chile-no”, en Revista de Derecho Público N°47-48, 1990, pág. 11 ss. Actualmente reproducido en suobra Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1996, pág.163 ss.

307 BÖCKENFÖRDE, citado por Gabriel DOMÉNECH (La invalidez de los reglamentos) esti-ma junto a la doctrina alemana que el enunciado según el cual la nulidad es una consecuenciajurídica que se produce ipso iure constituye una ficción. Se trataría de una forma simplificada yabreviada de expresar que la posibilidad de atacar el acto no queda sujeta a plazo preclusivoalguno dada la gravedad del vicio que le afecta: op. cit., pág. 130.

308 SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público…”, pág. 23; Derecho Administra-tivo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 177.

309 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pág. 179 ss.310 Ibid., pág. 187.

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generada por la sentencia judicial que reconoce la ilegalidad del actoadministrativo”.311

Esta apreciación doctrinal debe ser revisada ya que presenta un pro-blema hasta ahora sin solución en el Derecho Público Chileno. Enefecto se identifica la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho públicocon una eficacia retroactiva. Pero ambas posiciones no son equivalen-tes. Más aún, ambos efectos se contraponen por lo que, o bien, seafirma que la eficacia anulatoria es automática (ipso iure) y que operadesde un inicio sin necesidad de pronunciamiento alguno; o bien seabandona dicha postura y se admite derechamente que su eficacia que-da sometida a la declaración de la autoridad competente mediante unacto anulatorio con eficacia expulsiva hacia el pasado.

3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo

El principio de legalidad exige que los actos y situaciones que soninválidos a la luz del ordenamiento deban ser eliminados completa-mente, no sólo respecto del futuro, sino también y especialmente res-pecto del pasado. Al contenido retroactivo, pro praeterito o ex tunc seasocia universalmente tanto la destrucción misma del acto atacadocomo de la secuela de efectos que ilegítimamente éste haya podidoproducir en su periodo de vigencia y hasta su formal declaración deinvalidez, como si éste no hubiera existido.312

Junto a este principio que recomienda la anulación hacia el pasadode cualquier efecto producido por el acto anulado, la doctrina sitúa laposibilidad de la existencia de una eficacia limitada sólo hacia el futu-ro: el efecto prospectivo, ex nunc o pro futuro. Esta eficacia se definenormalmente en términos negativos: la declaración anulatoria impideal acto anulado generar consecuencias para el devenir, conservando entanto las que se han producido en el periodo intermedio en que el acto

311 Ibídem.312 Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”,

en Revista de Administración Pública N°133, 1994, pág. 160-1; DOMÉNECH PASCUAL,Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, pág. 332.

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ha estado en vigor. En tal caso habrá irretroactividad y efectos exnunc.313

Tradicionalmente en el ámbito doctrinal, la determinación en cadacaso de la procedencia de una eficacia ex tunc o ex nunc del acto osentencia anulatoria se ponderaba basándose en la mayor o menor gra-vedad del vicio que aquejaba al acto anulado.314 De modo tal que losactos afectados de un vicio estimado como un grave atentado al ordenpúblico, debían padecer una destrucción completa de sus efectos ac-tuales y anteriores por exigirlo así la estricta legalidad. En el caso deirregularidades menos graves podía admitirse una sanción de ineficaciamás limitada.315 A este principio por lo demás obedece la presencia,casi universal, en el Derecho comparado de un régimen procesal quehabitualmente distingue entre la nulidad absoluta y la mera anulabilidadde los actos administrativos.316

En la actualidad este esquema se encuentra en franca revisión por ladoctrina científica. Los especialistas crecientemente critican este doblerégimen anulatorio cuya existencia se justifica más en la tradición his-tórica que en una genuina justificación jurídica.317 Por el contrario espunto pacífico la reafirmación de la regla general de la “unidad de efec-tos” de la resolución que pronuncia la invalidez de un acto jurídico:toda nulidad, por principio, debe tener un efecto retroactivo. Esa es laúnica solución consecuente con la estricta aplicación del principio delegalidad. De otro modo el ordenamiento admitiría la eficacia inicialde un acto contrario a Derecho.318 El sistema se orienta hacia una reglageneral de eficacia ex tunc de la nulidad que no impide aceptar excep-ciones que bajo determinadas circunstancias puedan limitar dichos efec-

313 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 351.314 En esta línea todavía: JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos

fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 178.315 in totum: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de Orden Público y la

Teoría de las nulidades en el Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública N°58,1969, pág. 49 y ss.; del mismo autor: “Orden Público y nulidad de Pleno Derecho”, Revistade Administración Pública N°59, 1969, pág. 71 y ss.

316 Cfr. JORDANO FRAGA, Jesús, op. cit., pág. 162 y ss.317 BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág.

184.318 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 62-3.

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tos dando ocasión a la conservación de todo o de parte de las situacio-nes jurídicas creadas al amparo del acto.

3.3.2.2. Artículo 7º de la Constitución Política: ¿efecto retroactivo oprospectivo?

Del examen exegético del inciso final del artículo 7° de la Consti-tución Chilena sólo se advierte que el precepto se limita a proclamar laconsecuencia de la nulidad con relación al acto que reprocha, sin refe-rirse particularmente a la extensión temporal de la declaración que con-cretamente debe instrumentar esa sanción. La norma no aclara si debeimperativamente extenderse a la secuela de efectos del acto o sólo alacto mismo, como pareciera desprenderse de su tenor literal.319

La doctrina tradicional aquí criticada ve en la afirmación que entiempo presente efectúa esa disposición constitucional (“es nulo”) unrespaldo para interpretar esa norma suprema como establecedora deun régimen único de ineficacia que ordena una operatividad ab initio ypor lo tanto únicamente retroactiva de esa nulidad.320 El argumentono parece atendible desde la perspectiva planteada como quiera queintenta derivar de la disposición constitucional una consecuenciaontológica. En efecto, el enunciado constitucional referido, normajurídica en definitiva, debe ser leído como una proposición normativapor sus destinatarios, de esta forma: “Todo acto en contravención aeste artículo debe ser nulo”, o lo que es lo mismo, debe ser anulado.

La forma en que se instrumente dicha sanción anulatoria quedasujeta a la apreciación de la situación concreta que en cada caso adviertala autoridad llamada a pronunciarla, ponderando y respetando en cadacaso las reglas o principios que pudieran impedir una retroacción totalde la nulidad que atente contra la seguridad jurídica o el bien común.En definitiva la regla de nulidad que proclama el artículo 7º citadoqueda siempre sometida al principio de bien común y de intangibilidadde los derechos fundamentales que desarrollan los artículos 1º y 5º de

319 La escueta declaración del artículo 7° inc. 3°, Constitucional en orden a que “Todo acto encontravención a este artículo es nulo…” puede inducir incluso a la idea contraria: la eficacia exnunc o pro futuro de la nulidad en la medida que el constituyente sólo sitúa como objeto delreproche anulatorio al acto, pero no a sus efectos.

320 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 173 ss.

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la Carta Política. La nulidad de derecho público no puede invadir elpasado amagando estos principios que, en rigor, también integran elbloque de la juridicidad.

3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoriaLa teoría clásica de la nulidad de derecho público afirma la natura-

leza meramente declarativa de su pronunciamiento judicial. Al juezsólo tocaría “constatar” o “reconocer” su existencia. Se agrega que di-cha comprobación se “retrotraería” al momento de la dictación delacto nulo.321

Esta opinión tradicional no ha sido sometida a un riguroso examenen nuestro medio. Un análisis más profundo demuestra -como en otroselementos de esta institución– que dichas afirmaciones merecen serreevaluadas.

Esa revisión parte de una evidencia doctrinal insoslayable: que elcarácter declarativo de la nulidad sufre alteraciones significativas en elDerecho administrativo. Como afirmaba un prestigiado autor “el pa-sado no vuelve”, por lo que la reproducción de un momento ya extin-guido, imposible en muchas ocasiones de reconfigurar, plantea la ne-cesidad de crear, de constituir un estado jurídico nuevo que sólo puedaser “equivalente” al anterior.322 En tal evento la sentencia al pronunciarla nulidad no se limitará sólo a “constatar” ni a “comprobar” algo yasucedido en el pasado; por el contrario debe asumir derechamente unafunción reconformadora, innovativa, lo que desafía abiertamente eldogma de la naturaleza declarativa de la nulidad.

Para examinar este asunto se aclarará ciertas definiciones. Luego seexaminará sin prejuicios la actualidad del panorama doctrinal en estamateria, para concluir con el alcance que presenta la nulidad comoremedio jurídico.

321 Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II) expresa que deproducirse la declaración judicial de la nulidad de derecho público, ésta es “meramente declarativa,en cuanto reconoce una situación ya producida en tiempo anterior […]” (loc. cit., pág. 177 y185).

322 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pág. 353.

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3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva

Un punto de partida necesario es aclarar la diferencia específica yconcreta que a nivel del derecho procesal presentan las sentencias opretensiones declarativas de aquellas constitutivas.

Una sentencia declarativa es aquella que por su naturaleza sólo selimita a dotar de certeza a una situación que actualmente resulta con-trovertida.323

Un pronunciamiento constitutivo, por el contrario, es aquel que,sin perjuicio de contener una base declarativa, produce adicionalmentela génesis de un estado jurídico nuevo, al innovar sobre uno preexistente.No se limita a una mera declaración; agrega un plus: crea, modifica oextingue un estado jurídico anterior.324

La diferencia esencial entre ambas pretensiones queda a la vista: elefecto innovativo que la sentencia o pronunciamiento constitutivo pro-duce y que resulta ajeno al acto declarativo puro.

Pero esta distinción conceptual entre sentencias declarativas y cons-titutivas, que es clara en la teoría, presenta serias dificultades en suaplicación práctica. Como afirma SANTAMARÍA PASTOR, en la realidadjudicial es prácticamente imposible diferenciar una de la otra, porquees propio de toda decisión judicial producir en definitiva un efectoinnovativo en el orden jurídico. “Mientras la nulidad no es constatadajudicialmente, no existe nulidad en sentido jurídico, sólo un acto irre-gular que podrá o no causar efectos prácticos”.325

323 También existe la pretensión meramente declarativa que es aquella que “tiende a eliminar unestado de incertidumbre mediante un pronunciamiento que determina el alcance o modalidadde una relación jurídica o de un derecho, limitándose al reconocimiento de la misma, pero sinque se imponga al demandado ninguna condena (v. g., pretensión de condena), ni se solicite lamodificación de una situación jurídica determinada (v. g., pretensión constitutiva). Cfr.ENDERLE, Guillermo J., La pretensión meramente declarativa, Librería Platense, La Plata,1992, pág. 41.

324 Ibid., pág. 40.325 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.

Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 178-179.

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3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulación de normasreglamentarias

El alcance y la utilidad práctica del “efecto procesal” ha sido parti-cularmente cuestionado a propósito de los problemas que plantea laanulación de reglamentos.326

La sentencia judicial que anula una disposición reglamentaria adoptasiempre un efecto necesario: la extinción jurídica, total o parcial, de lanorma reglamentaria inválida, efecto que se concreta en la expulsióndel ordenamiento de aquella disposición. En eso no hay desacuerdo.Pero, dicho alcance que asume la extinción del reglamento ¿es estricta-mente declarativo?

Para contestar a esa pregunta debe asumirse que no da igual ni presen-ta los mismos alcances la anulación de una norma de aplicación concre-ta, v. gr., un acto administrativo, que la eliminación jurídica de unanorma general, de naturaleza reglamentaria.327 Es manifiesto que la nu-lidad de un reglamento puede generar graves y perturbadoras consecuen-cias que no se apreciarán en el caso de un acto aplicativo singular.

En tales casos es dudoso el alcance únicamente declarativo con queoperaría tal “nulidad reglamentaria”. Porque el efecto expulsivo inhe-rente a esa invalidación de un acto “ordinamental”, como es el caso delreglamento (integra el bloque jurídico administrativo) tropieza congraves obstáculos que imponen la relativización de ese efecto.

En primer lugar, la expulsión de una “norma reglamentaria” de suyosupone una modificación, una innovación del ordenamiento jurídico.La sentencia o el acto anulatorio, por ello, no resulta ajena a una cierta

326 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 321 ss.327 Para distinguir entre acto administrativo y reglamento, hoy el criterio más acogido es el

ordinamentalista, según la tesis desarrollada hace ya varios años por GARCÍA DE ENTERRÍA.Esta teoría afirma que la nota peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es queel primero integra el ordenamiento jurídico; en cambio el acto administrativo, aun cuando susdestinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento jurídico, esun acto “ordenado” no “ordinamental”. En consecuencia lo distintivo es el objeto de la norma,el supuesto a que el mandato se refiere, que tratándose de reglamentos puede concretarse oproducirse un número indefinido de ocasiones (repetibilidad aplicativa). Por el contrario losactos administrativos, una vez cumplidos, se extinguen (carácter consuntivo de los actos admi-nistrativos). Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad regla-mentaria y control judicial, 3ª ed, Civitas, Madrid, 1998, pág. 299 ss. Para una matización delcriterio ordinamentalista tradicional, últimamente: GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, De-recho Administrativo Español. El acto y el procedimiento administrativos, pág. 399-400.

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naturaleza constitutiva.328 La opinión absoluta sobre el mero carácterdeclarativo de esa sentencia anulatoria queda relativizada.

En segundo lugar el “efecto declarativo” aparece sobrepasado por lacompleja situación que plantea la invalidez del reglamento frente a losactos singulares de aplicación que se dictaron al amparo de su vigencia.¿Se transmite la nulidad del reglamento a sus actos de aplicación? ¿Elacto aplicativo debe conservarse? ¿Bajo qué condiciones? Como se veestos conflictos, para nada ajenos a la realidad comparada,329 demues-tran los límites lógicos y prácticos que asume este “dogma declarativo”.

3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroacti-vo de la nulidad

La admisión del argumento de la naturaleza declarativa de la nuli-dad de derecho público por referirse ésta a “una invalidez existente quesólo toca al juez constatar”, encuentra otro escollo: no explica el efectoretroactivo inherente a toda nulidad.330

Se ha examinado que la tesis clásica asume que la sentencia declarativade nulidad por su propia naturaleza jamás puede innovar el ordena-miento. No podría modificar una condición jurídica existente. Ten-dría que limitarse a la declaración actual de certeza en el caso concreto,pero jamás a la creación o modificación de una relación jurídica dada.Lo contrario significaría reconocer que el “acto nulo de derecho públi-co” ha existido y ha sido eficaz.331

Pero lo anterior es un error. Su demostración está en que el carácterdeclarativo de la sentencia y la eficacia retroactiva en principio se con-traponen. Porque si por sentencia declarativa se entiende aquella queno puede producir cambio alguno en la realidad jurídica, una senten-cia de tal condición no podrá obviamente tener una eficacia

328 BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 338; DIEZ, Manuel María, El acto administra-tivo, pág. 350.

329 Ampliamente: DOMÉNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 304 ss.330 En este sentido: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II,

pág. 177 y 187.331 Este dogma tiene su origen en la errada creencia de que el acto viciado de nulidad no puede dar

origen a relación o situación jurídica alguna. Porque si el acto viciado “no ingresa al ordenamien-to jurídico”, menos ha podido -se dice- generar, crear o modificar relación, derecho o situaciónjurídica de ninguna especie. De allí sus cultores desprenden el carácter meramente declarativodel pronunciamiento anulatorio. Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 349.

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reconformadora hacia el pasado. Si la retroactividad implica dotar alacto o sentencia que la establece de fuerza suficiente para eliminar efec-tos producidos con anterioridad a la misma, no resultaría posible quede una sentencia declarativa pueda deducirse una eficacia ex tunc.332

Por ello ha podido expresarse que las sentencias declarativas, en teoría,sólo pueden tener una eficacia ex nunc, pro futuro.333

Por lo tanto aquí también se quiebra la posición tradicional que secritica.

3.4.2. La pretensión anulatoria y su estricta eficacia objetivo-norma-tiva

3.4.2.1. La nulidad sólo configura una tutela objetiva del ordena-miento

Siguiendo un tradicional criterio, la doctrina concuerda en el caráctermeramente “revisor” y “objetivo” que cumple la tutela anulatoria en elcontencioso administrativo. Ella vendría a configurar un remedio obje-tivo, un “proceso al acto” – según la clásica expresión de LAFERRIÈRE- eninterés del propio ordenamiento y de la legalidad objetiva, admitiendouna amplia y generosa legitimación activa (interés simple) para instardicha tutela, pero limitada siempre a la sola anulación.334 Se trata de unainstitución con una doble finalidad: sancionatoria y normativa. Castigalas infracciones a la legalidad vigente y confiere certeza a las normas queintegran el ordenamiento jurídico.

Como afirmó OELCKERS “en el recurso de nulidad lo único que sediscute es si una disposición del ordenamiento jurídico administrativoha sido violada por el actuar administrativo. Por lo tanto lo que deberesolver el juez atañe solamente al derecho objetivo; lo que él haceconstar en la sentencia administrativa es si el ordenamiento jurídico ha

332 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 339.333 Ibid., pág. 337.334 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Problemas del Derecho público al comienzo de siglo,

Civitas, Madrid, 2001, pág. 65 ss.

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sido violado o no”.335 El recurso de nulidad no se propone objetivospatrimoniales ni protección de derechos individuales: sólo evitar lavulneración del derecho objetivo, reafirmando su vigencia mediante laexpulsión del acto ilegítimo.336 Si los restantes objetivos se alcanzan,ello sólo es merced al efecto “reflejo” del recurso.

Por ello la amplitud de los poderes del juez con relación a la pretensiónde nulidad de derecho público queda siempre circunscrita, “limitada”, alcarácter revisor que presenta por naturaleza esa tutela objetiva, que única-mente podrá dirigirse a la declaración de la legalidad del acto administrati-vo y al pronunciamiento de la nulidad eventual del mismo.337

En la genuina acción anulatoria, más que amparo o reconocimien-to de derechos subjetivos, hablamos de una tutela abstracta del orde-namiento. Más que afirmación de derechos o garantías del individuo,se apunta a la salvaguarda del sistema objetivo de la legalidad, dirigién-dose la acción a eliminar cualquier acto o medida que pugne con elbloque normativo de la juridicidad. Por ello se habla de una legitima-ción objetiva, amplia y meramente reaccional, para el ejercicio de laacción anulatoria.338

Paralelamente a la tutela anulatoria, limitada por definición, se si-túan las acciones contenciosas de contenido subjetivo. Su objeto no serestringe ya a la pura nulidad del acto atacado, sino que asume uncarácter “plenario” (de plena jurisdicción). En su seno sí pueden plan-tearse asuntos concernientes a un derecho o al reconocimiento de unasituación jurídica subjetiva del sujeto agraviado. Como afirma el pro-fesor PIERRY, en esa esfera “el juez resuelve acerca de la existencia, elcontenido o los efectos de derechos subjetivos, o si se les ha lesiona-

335 Cfr. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, “El recurso de nulidad”, en Lo contencioso administra-tivo, VV. AA., Ed. Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1976, pág. 13. Agregaseguidamente el autor: “Si estima que no lo ha sido, rechaza el recurso; pero si considera que seha violado dicho ordenamiento, anula el acto administrativo impugnado y su decisión tiene unvalor general; el acto es anulado con respecto a todos los administrados y también para toda laadministración. En estos casos la decisión jurisdiccional tiene un alcance general, como elpropio ordenamiento jurídico cuya violación se afirma”. (loc. cit.)

336 Ibídem.337 PIERRY ARRAU, Pedro, “Otros aspectos de lo contencioso-administrativo”, en Lo contencioso

administrativo, VV. AA., pág. 38.338 Por todos: FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Acción constitucional de nulidad y legitimación

objetiva”, en Gaceta jurídica, Nº 123 (1990), pág. 7 ss.

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do”. Dentro de este contencioso el juez sí está habilitado para adoptarcuantos pronunciamientos o medidas le sean requeridas por las partespara satisfacción de sus pretensiones subjetivas, sea restituyendo el de-recho de que ha sido privado, reconociendo el que se le hubiere desco-nocido, o bien, ante la imposibilidad de restaurarlo o reconocerlo,indemnizándole los perjuicios que la actuación administrativa lesiva lehubiere generado.339 En este contencioso subjetivo no hay propiamenteuna nulidad de efecto general (erga omnes) sino que una declaración deilegalidad para el caso concreto, que permite sustentar un pronuncia-miento posterior en contra de la administración.340

En un fallo de la Corte Suprema, “Eléctrica Guacolda c/ Ministrode Economía”, se describe la naturaleza limitada y declarativa [sic] quepresenta esta tutela objetiva del ordenamiento. En la especie se tratabadel recurso especial del artículo único de la Ley Nº18.971, común-mente denominado recurso de amparo económico:

“4º) Que para el acogimiento del recurso de que se trata,en los términos de la Ley Nº18.971 que se han acotado, esnecesario que el tribunal investigue y constate la infraccióndenunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averi-guar si las resoluciones ya individualizadas han afectado elderecho a desarrollar la actividad económica de la empresarecurrente, que es lo que se ha invocado;”

“5º) Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberáasí declararlo, sin que el tribunal quede en situación deadoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludidaley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo7º de la Constitución Política de la República, ningunamagistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos quelos que expresamente se le haya conferido, siendo nulos losactos que así realicen;”

339 Ibid., pág. 39.340 “El otro tipo de acciones son las declarativas de derechos, denominadas “de plena jurisdicción”,

por cuanto el juez al pronunciar un derecho de un particular puede hacer todo lo que corres-ponda para ello, incluso anular el acto para declarar el derecho [...]. Su característica principal,es que todo pronunciamiento que implique la anulación de actos administrativos es de efectosrelativos y sólo para el juicio concreto. Esta acción de plena jurisdicción corresponde al conten-cioso de los derechos en general y de los cuales su aspecto más importante es el contencioso dela responsabilidad extracontractual. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad de derecho públi-co: comentario a un comentario”, en La Semana Jurídica Nº11, pág. 5-6.

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“6º) Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitivaen este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha delimitarse a señalar cuál es la infracción y el modo como seha cometido;”.341

3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de con-dena

La acción de nulidad de derecho público no constituye una preten-sión condenatoria.

Conceptualmente en el ámbito de los procesos de conocimiento,342

además de los de naturaleza declarativa y constitutiva, se reconocen losprocesos de condena. Lo que distingue doctrinalmente a estos proce-sos de condena, de los constitutivos y (meramente) declarativos, es laexistencia de un pronunciamiento que va más allá que una simple omera declaración de certeza.343 Mientras la pretensión declarativa sólose limita a despejar un estado de incertidumbre, el proceso de condenaimpone además una obligación de dar, hacer o no hacer.344

Naturalmente que si el acto cuya nulidad de derecho público sepretende no ha desplegado su secuela de efectos, el acto o sentenciaanulatoria se satisface en su estricto objeto declarativo-normativo. Laeficacia reconformadora del pasado se confunde con la eliminaciónnormativa que se desprende de esa sola y mera declaratoria de invali-dez. Se limita únicamente a su efecto expulsivo.

Pero esta situación no es habitual en el Derecho Administrativo. Elprivilegio de autotutela que favorece la actuación administrativa y el

341 Corte Suprema, 29 de octubre 2001, “Empresa Eléctrica Guacolda c/ Ministro de Economía”,en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Nº 6 (abril 2002), pág. 199 ss.

342 Toda “pretensión de conocimiento” tiene por finalidad la solución de un conflicto de interésmediante el establecimiento del alcance y contenido de una determinada situación jurídica. Secontraponen doctrinalmente a las pretensiones ejecutivas y cautelares. Cfr. ENDERLE, GuillermoJ., La pretensión meramente declarativa, pág. 38.

343 Así en el caso de las pretensiones de condena, además de la declaración de la situación jurídicadisputada, se impondrá al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o nohacer. Otra tanto se aplica a la pretensión constitutiva, que además de la declaración de larelación jurídica controvertida, impone la creación de un nuevo estado jurídico que innova elpreexistente.

344 Ibídem.

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principio de ejecutoriedad del acto administrativo exigen la eficaciainmediata de esas actuaciones. Su ejecución o exigibilidad no quedadiferida en el tiempo, salvo excepciones. Lo normal será que el actodespliegue instantáneamente su eficacia modificando la realidad inme-diata a la que accede. Por ello la tutela anulatoria, salvo si es respaldadapor medidas cautelares oportunas, se muestra limitada. Por ello en elámbito comparado el paradigma de la tutela contencioso-administra-tiva tiende a desplazarse hacia un proceso plenario de naturaleza subje-tiva, abandonando los contornos clásicos de la acción anulatoria, su“carácter revisor” y la necesidad de un “acto administrativo previo” comocondición para acceder a ese proceso contencioso.345

Por lo tanto y a menos que oportunamente se hubiere reclamadode la ilegalidad de la actuación ejerciendo una previa o paralela medidacautelar de suspensión, el acto se incorpora al mundo jurídico coneficacia inmediata.346

Es evidente que la pura declaración de la nulidad de un acto no dasatisfacción completa al sujeto agraviado por la medida. Este debe serreintegrado al estado jurídico anterior. La única forma de explicar esteefecto es asumir con cautela el alcance limitado de la nulidad comoinstitución jurídica, admitiendo que la declaración anulatoria tiene sólouna eficacia normativa: la extinción o expulsión de la norma o disposi-ción del ordenamiento. Por lo tanto resulta evidente que la

345 Un detallado y actual examen crítico del “carácter revisor” de la justicia administrativa y de lanecesidad de avanzar hacia un contencioso de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimosen: FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, Jurisdicción administrativa revisora y tutelajudicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, especialmente pág. 51 ss.; para el estudio de la justiciaadministrativa alemana, paradigma del contencioso subjetivo, por todos: GONZÁLEZ-VA-RAS IBÁÑEZ, Santiago J., La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Civitas,Madrid, 1993; SOMMERMANN, Karl-Peter, “La justicia administrativa alemana”, en Lajusticia administrativa en el Derecho comparado, VV. AA., (coord., Javier BARNES VÁSQUEZ),Civitas, Madrid, 1993, pág. 33 ss.

346 BALDI PAPINI, citado por Manuel María DIEZ, expresa que esta distinción debe encontrar-se en el carácter positivo o negativo del acto que se anula. Cuando el acto invalidado es denaturaleza positiva, la anulación recaerá sobre la extinción o modificación de la relación jurídicaque genera el acto positivo. El acto anulatorio en tal caso será por definición constitutivo. Si porel contrario el acto anulado es negativo, su invalidación no modificará ni extinguirá situaciónjurídica alguna, ya que el acto negativo no crea una relación jurídica. En tal caso la invalidacióntendrá un carácter de mera comprobación, será meramente declarativo. Cfr. DIEZ, ManuelMaría, El acto administrativo, pág. 350.

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reconformación de la realidad sólo puede producirse en virtud de unapretensión subjetiva.347

Todo lo dicho hasta aquí explica el porqué las sentencias de nulidadde derecho público no son susceptibles de un proceso ejecutivo posterior.No lo necesitan. La pretensión perseguida por el actor en cada caso sesatisface por sí sola con la sentencia que expulsa o extingue la normaimpugnada.348

Esta eficacia objetiva de la tutela anulatoria es fundamental. Porquesujeta al agraviado a instrumentar el contenido subjetivo (extra nor-mativo) consecuencial de esa nulidad a través de pretensiones de conde-na dirigidas específicamente a imponer a la administración obligacio-nes de dar, hacer o no hacer, como equivalente a la restitución del pasa-do al tiempo presente. Dichas acciones podrán referirse a pretensionesindemnizatorias, restitutorias o aun constitutivas, que podrán ser de-ducidas como acciones compatibles y accesorias a la de nulidad dederecho público.

347 Un ejemplo aclarará lo expresado. Se ordena por un alcalde la demolición de cierta obra deurbanización conforme al artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones(D.F.L. N°458/75). La medida municipal se adopta irregularmente, al margen de las causalesque establece ese precepto legal. El afectado no reclama inmediatamente de la demolición, la quese cumple por un contratista municipal con auxilio de la fuerza pública. Luego de la ejecuciónde la medida, el afectado recién reacciona. Deduce ante los tribunales una “acción de nulidad dederecho público” impugnando el acto y solicitando al juez que lo declare “nulo de derechopúblico”. El juez así lo comprueba y declara la nulidad del acto de demolición. En tal caso¿bastará esa mera declaratoria de la nulidad de derecho público para satisfacer al actor? ¿Cómoretornará el pasado al presente? ¿Cómo se inhibe una secuela de efectos ya agotados en el pasadoy que han generado un hecho imposible de reintegrar con la mera expulsión del acto? Esteejemplo pone de relieve los límites inherentes a la tutela anulatoria. Lo cierto es que en lahipótesis expuesta la nulidad sólo asumirá un reducido interés práctico para el resguardo de losderechos del afectado, a quien verdaderamente interesará no ya la “destrucción jurídica del acto”,sino el resarcimiento de los perjuicios que le causó la irregular demolición. La acción denulidad para ese afectado ha sido una pérdida de tiempo y de recursos; lo que ha debido hacerdirectamente desde un principio es la persecución de la responsabilidad de la municipalidadpor la concreta falta de servicio, teniendo presente la alegación de ilegalidad del acto dedemolición como grave presunción de esa falta municipal. Esta línea de responsabilidad poractos administrativos ilegales en: MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial dela administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pág. 311 ss; y lo que se diráen: infra, ap. 3.5.

348 ENDERLE, Guillermo J., La pretensión meramente declarativa, pág. 41.

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3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: ¿tiene lanulidad de derecho público per se efectos indemnizatorios?

Asunto de insoslayable interés es la determinación exacta de losámbitos propios y relacionados entre la figura de la nulidad de derechopúblico y la institución de la responsabilidad del Estado por su activi-dad jurídica.

La doctrina tradicional chilena ha adoptado dos criterios para afron-tar la explicación de este fenómeno.

Por una parte se ha afirmado que, bajo determinadas circunstancias,la nulidad de derecho público puede “trasmutarse” o “convertirse” enuna “consecuencia indemnizatoria”, quedando así desplazada la soluciónanulatoria. A esta opinión la denominaré “tesis de la transmutación”.

Por otra, como variación de la opinión anterior, se ha postuladotambién que la nulidad de derecho público genera, automáticamente,un efecto propio de carácter indemnizatorio. A esta opinión la deno-minaré “tesis de la eficacia indemnizatoria per se”.

En mi opinión ambos postulados hacen una confusión entre dosinstituciones distintas: la nulidad de derecho público y la responsabili-dad del Estado por su actividad jurídica. Un adecuado análisis de lamateria exige que ambas figuras sean respetadas en su autonomía eindependencia. Porque así como no es correcto expresar que todo actonulo genere obligación de indemnizar perjuicios, tampoco resulta ver-dadera la afirmación contraria: que todo acto administrativo que ori-gina la obligación de indemnizar sea nulo o ilegal.

Examinemos las explicaciones vigentes y sus debilidades. Al finaljustifico el porqué en mi opinión es impertinente reducir la cuestiónde la responsabilidad administrativa por actos administrativos ilegalesa un mero asunto de “nulidad de derecho público”.

3.5.1.La “tesis de la transmutación” de la nulidad en indemniza-ción de perjuicios. Crítica

Esta opinión ha sido fundamentada por el profesor Hugo CALDERA

DELGADO a propósito de la nulidad del acto expropiatorio.349

349 CALDERA DELGADO, Hugo, “La nulidad del acto expropiatorio”, en Revista de Derecho yJurisprudencia, t. LXXXV (1988), pág. 9 ss; actualmente reproducido en su Tratado de Derechoadministrativo, t. II, ediciones Parlamento, Santiago, 2001, pág. 428 ss.

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Para este comentador el acto expropiatorio irregular plantea un apa-rente conflicto entre el principio de juridicidad (artículo 7º, C.P.R.)que pide la nulidad del acto y la garantía constitucional del derecho depropiedad (19, Nº24 C.P.R.) que exige la conservación de ciertos efec-tos derivados del acto írrito. Dicho imperativo de conservación se pro-duce por un hecho posterior (transferencia) a la emanación del actoadministrativo a causa de la consolidación posesoria (prescripción ad-quisitiva) del bien expropiado en poder de un tercero de buena fe. 350

Para CALDERA la solución de principio debiera ser una sola: declara-da la nulidad de un acto expropiatorio, su efecto normal será la elimi-nación de las consecuencias jurídicas derivadas del acto anulado, “[...]restituyendo, a su anterior dueño, el dominio del bien de que aquélfuera privado por decisión unilateral, y en consecuencia, debiendo elexpropiado devolver la indemnización que le fuera pagada por la ex-propiación”.351

Sin embargo, este efecto “normal” se ve alterado cuando el bienexpropiado se transfiere de buena fe al tercero, no siendo ya posiblemantener incólume el principio absoluto del efecto anulatorio.

Por ello CALDERA matiza la rigidez de la figura anulatoria señalandoque si bien “el efecto de la nulidad de derecho público es imprescriptiblee insanable, en razón de que no puede ser convalidada”, no cabe sinoadmitir que “[...] la propiedad adquirida en conformidad con la ley[...] goza de la especial protección de la Constitución [...], protecciónque impide que el efecto restitutivo del dominio del bien expropiado

350 Para CALDERA DELGADO se trataría de un conflicto entre normas de derecho público yprivado que debe ser solucionado con un criterio interpretativo unitario e integrador de ambossistemas jurídicos. Así lo explica al iniciar su estudio: “[la] aparente imposibilidad para lasolución de un conflicto, proveniente de reglas pertenecientes a dos sistemas jurídicos, quedagraficada con sólo imaginar un acto administrativo con vicios que lo hacen anulable y que, sinembargo, hubiera producido un derecho que en seguida es transferido a un tercero que loadquiere de buena fe y con justo título; adquirente que, más adelante, gana el dominio de dichoderecho por prescripción adquisitiva. ¿Cómo sería posible poder obtener la declaración de lanulidad del acto administrativo y, a la vez, mantener el dominio del bien, así transferido, en elpatrimonio del tercero, en favor de quien se dio la prescripción?” (Tratado de Derecho adminis-trativo, t. II, pág. 429).

351 Ibid., pág. 439.

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pueda oponerse [al] tercero, que de buena fe y con justo título adqui-rió aquél de manos de la Administración”.352

Finaliza el profesor CALDERA señalando que en tal caso debe reco-nocerse que la nulidad queda desplazada y se “convierte” o “transmuta”en un “efecto indemnizatorio”, posibilitando al agraviado sólo la per-secución de los perjuicios patrimoniales y morales que le generó elacto expropiatorio ilegítimo, teniendo presente la imposibilidad deturbar el derecho de propiedad legítimamente radicado en el tercerode buena fe.353

Concordando con el resultado práctico a que arriba CALDERA, debosí discrepar de la explicación técnica que ofrece este autor. En mi opi-nión la justificación del fenómeno de la expropiación ilegal y de lamantención o eliminación de los efectos posteriores del acto no obe-dece a una “conversión” o “mutación” de la sanción de nulidad en unanueva consecuencia “indemnizatoria”.

En mi opinión este fenómeno obedece a otra explicación. En pri-mer lugar el análisis que se comenta viene a demostrar que bajo deter-minadas circunstancias la sanción anulatoria queda limitada en cuantoa su efecto retroactivo y reconformador. El acto expropiatorio en elejemplo del profesor CALDERA sí resulta anulado, pero únicamente coneficacia prospectiva o hacia el futuro (ex nunc). Que la sola reafirmación“normativa” del ordenamiento a través de la expulsión del acto ilegalno baste para recomponer la situación subjetiva del sujeto agraviado esasunto distinto, que va más allá del efecto propio de toda nulidad.

En segundo lugar, según se analizará en los capítulos posteriores,también queda en evidencia una ruptura, una separación, entre el acto

352 CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pág. 449. Finaliza elautor expresando: “La imposibilidad de oponer, en nuestro ejemplo, uno de los efectos de lanulidad de la expropiación, proviene de que tanto la nulidad de derecho público como lagarantía del derecho de dominio emanan de disposiciones, fundamentales, de la ConstituciónPolítica. La solución al conflicto normativo indicado se encuentra en la adecuada interpretacióndel contexto de la Carta, de cuya acertada inteligencia ha resultado que el conflicto aludido esmás aparente que real, puesto que, como hemos constatado, se ha podido mantener la sanciónde nulidad y, al mismo tiempo, hacer que el tercero continúe en la posesión pacífica deldominio del bien que se reclamaba por parte del expropiado, el que era satisfecho, en sulegítimo derecho, otorgándole como compensación del bien que era imposible restituirlematerialmente, una indemnización de perjuicios, por un monto comprensivo tanto de losdaños materiales como morales que hubiera sufrido efectivamente” (loc. cit.).

353 Ibídem.

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administrativo y los efectos generados a su amparo. De modo tal queambas situaciones adquieren virtualmente una autonomía que auxilia-da por principios jurídicos concurrentes (seguridad jurídica, buena feo confianza legítima) vuelve imperativa la conservación del acto, obien, de algunos de sus efectos.354

3.5.2.Tesis de la “eficacia indemnizatoria per se” de la nulidad dederecho público. Crítica

En una postura similar a la anterior se sitúa Eduardo SOTO KLOSS.355

Este autor introduce una profundización en el argumento, al seña-lar que la nulidad de derecho público implica de modo automáticoefectos restitutorios e indemnizatorios, consecuencias que el juez nopuede soslayar ni eludir al emitir su pronunciamiento invalidatorio.356

No concuerdo con esta opinión. Por tres razones.En primer lugar porque tal posición contradice la propia afirma-

ción tradicional de que dicha nulidad configura un “pronunciamientomeramente declarativo”, que al juez sólo tocaría “constatar” o “recono-cer”.357 Es evidente que un pronunciamiento “restitutorio” o“indemnizatorio”, según se explicó, configura un efecto de “condena”,toda vez que el objeto de esa sentencia se resuelve, no sólo ya en “des-pejar un estado de incerteza”, sino que obliga al despliegue de unaconducta concreta: “dar, hacer o no hacer” una determinada presta-ción. Nos parece evidente que la pretensión anulatoria es todo, menosuna pretensión de condena.

En segundo término porque esta opinión atenta contra la regla queaconseja la autonomía de la “acción de nulidad de derecho público”con relación a la “acción de responsabilidad del Estado”. Al vincularsesegún esa tesis -casi de modo indisociable- la idea de responsabilidad yde antijuridicidad del acto administrativo, se genera un efecto colateral

354 Vid., infra, capítulo IV, ap. 2.355 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema

que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho público”, en La Semana JurídicaNº7, pág. 13 ss.

356 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 173.357 Ibid., t. II, pág. 177, 185.

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no advertido: en el fondo se obliga al afectado a instrumentar la previaanulación del acto administrativo como condición para que nazca la res-ponsabilidad de la administración por sus actos contrarios a Derecho.

Finalmente me parece desaconsejable el “efecto resarcitorio auto-mático de la nulidad”, porque conlleva a una equiparación no siempreefectiva: que toda actuación ilegal o contraria a Derecho implique perse, necesariamente, una “falta de servicio” y consecuencialmente en-vuelva la responsabilidad patrimonial de la administración.

Justifico a continuación estas ideas.

3.5.3.El principio de autonomía entre la nulidad de derecho públi-co y la responsabilidad extracontractual de la Administra-ción por su actividad jurídica. Jurisprudencia judicial recien-te

En mi opinión las consecuencias indemnizatorias de la actividadjurídica (ilegal) de los órganos públicos no puede ser explicada comomera derivación o resultado de la nulidad de esas actuaciones. No esefectivo, por tanto, ni que la nulidad “mude” o “transmute” su eficaciaforjando una nueva secuela de efectos resarcitorios equivalentes a lanulidad; ni tampoco resulta satisfactorio subordinar ese “efectoindemnizatorio” a una mera sucesión causal derivada de la “nulidad”declarada.

Ya afirmamos que la acción de nulidad no viene atribuida de máscontenidos o efectos que los que son propios y típicos de su naturalezay condición: un mecanismo de tutela de la legalidad objetiva. Tambiénse dejó expresado que los procesos puramente declarativos, como lanulidad de derecho público en su versión clásica, son ajenos a concre-tos efectos condenatorios (dar, hacer o no hacer) propios de otro tipode acciones.

Una renovada visión exige abordar una respuesta desde un contextoapropiado. Ese ámbito no es otro que la esfera de la responsabilidaddel Estado por su actividad jurídica, tópico que suscita diversas parti-cularidades que exceden el ámbito específico de nuestro trabajo.358

358 Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia unnuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pág. 311. Entre otros aspectos que exceden ahoranuestro interés: ¿pueden los actos ajustados a derecho dar lugar a responsabilidad?, ¿o aquélla

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Me centro sólo en un aspecto fundamental planteado tanto en elDerecho chileno como en el ámbito comparado, y que permitiría jus-tificar una adecuada relación entre los mecanismos jurídicos analiza-dos: el principio de independencia o autonomía entre la responsabilidadpor actos administrativos ilegales y la nulidad de los mismos.359

Esta autonomía presenta dos aspectos: una autonomía formal y unaautonomía sustancial.

La regla de autonomía formal implica que el proceso anulatorio no escondición previa ni necesaria para demandar la responsabilidad del Es-tado por sus actos ilegales.

Este aspecto se justifica en la inexistencia de preceptos que obliguenal afectado por un acto administrativo a instar un previo proceso deanulación, general o especial, como requisito o presupuesto para deman-dar los perjuicios que dicha medida pudiera haberle generado. Estaafirmación no desconoce lo contrario: que la previa declaratoria deilegalidad o de nulidad del acto pueda configurar un elemento relevan-te para fundar el éxito de la acción de perjuicios del agraviado. Peroinsisto en que se tratará de una ventaja, pero no de un requisito necesa-rio. Esta es la opinión de la doctrina y de la jurisprudencia chilena

queda únicamente reservada a los actos contrarios a Derecho? Como segundo aspecto de interésla doctrina indaga sobre la necesidad de que el régimen de responsabilidad matice la incidenciadel daño según el tipo de situación jurídica que afecta. No es igual -se diceque el acto ilegalagravie situaciones jurídicas ya existentes (actos de gravamen que inciden en “intereses opositivos”del administrado, i. e., aplicación de una sanción; expropiación, etc.); que el caso de actos quese limitan a dejar de crear situaciones favorables (actos denegatorios, para el caso de “interesespretensivos” del afectado; i. e., denegación de un permiso, etc.); en palabras de Oriol MIRPUIGPELAT “[...] no es lo mismo perjudicar que dejar de beneficiar” (ibid, pág. 321).También se ha discutido si el acto aquejado de un “vicio de forma” puede dañar o lesionar, y ental caso con más o menor gravedad, que aquel acto afectado de un defecto de fondo; lo mismocabe discutir en cuanto a los alcances del contenido reglado o discrecional (más de una opciónjurídicamente posible para la administración) de la potestad que se ejercita en cada caso. (loc .cit.)

359 Para el derecho comparado me remito al completo trabajo de Oriol MIR PUIGPELAT, “Laresponsabilidad de la administración en Italia y España o la necesaria convergencia entre dossistemas contrapuestos”, en Revista de administración pública, Nº156, septiembre-diciembre2001, pág. 471, especialmente 485-488; para el derecho chileno: PIERRY ARRAU, Pedro,“Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, enRevista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCII (1995), 1ª parte, pág. 17 ss., especialmentepág. 27-28.

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desde hace ya varias décadas.360 Aun cuando un reciente pronuncia-miento de la Corte Suprema parece nuevamente contradecir este tem-peramento.361

El sustento de la regla procesal anterior es un principio de fondoque denominaré regla de autonomía sustancial. Según ésta la ilegalidadde un acto administrativo no envuelve necesariamente la responsabili-dad civil de la Administración.

Esta regla es armónica con la anterior. Porque el presupuesto de laobligación indemnizatoria por la actividad ilegítima de la administra-ción, no se halla en la “nulidad del acto”; sino en el hecho de constituiresa actividad un caso de anormal funcionamiento del servicio público.En el fondo una hipótesis de falta de servicio del artículo 42 de la LeyOrgánica Constitucional de Bases Generales de Administración delEstado.

La doctrina comparada en general niega que todo acto contrario aDerecho tenga que ser indefectiblemente constitutivo de falta de servicio(culposo). Ello se sustenta en la idea de que si el error jurídico de laadministración se origina en interpretaciones razonables y se mantienedentro de cauces de apreciación prudente, no existe lesión indemnizableni surge la responsabilidad del servicio.362 En todo caso esa misma

360 BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Derecho municipal chileno, t. III, Ed. Jurídica deChile, Santiago, 1954, pág. 271. Este autor criticaba la doctrina contraria sostenida en un fallode la Corte de Apelaciones de Valdivia que establecía como requisito para la acción de perjuiciosla petición previa de ilegalidad del acto municipal. Sin embargo, una sentencia posterior de laCorte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2ª parte, Sec. 1ª, pág. 911 ss.)aclaraba el criterio en el sentido que se expone en el texto y que BERNASCHINA apoyaba:“[...] la declaración de ilegalidad del acto impugnado sólo podrá servir de prueba en el juiciode indemnización, pero no de requisito previo” (loc. cit.).

361 En “Edgardo Henry Ríos c/ Universidad de Atacama”, (Corte Suprema, 8 de octubre de 2003,ingreso Nº2650-2002, en Gaceta Jurídica Nº 280, pág. 79 ss.) el Tribunal Supremo declarasin lugar un recurso de casación en el fondo confirmando el rechazo de una demanda deperjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una institución universitaria estatal.Para resolver así el Tribunal supremo en el considerando 13º expresa que:

“DÉCIMO TERCERO.- [...] el presente recurso no puede ser acogido, porque la sentencia cuyacasación se pide no incurrió en error de derecho al confirmar el rechazo de la demanda deautos en contra de la Universidad de Atacama, sobre la base de considerar que no procede fundaren un acto cuya anulación no se reclamó y menos se declaró en la instancia, la acción intentadapara perseguir la responsabilidad extracontractual de la demandada.” (Ibid., pág. 82).

362 MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevosistema, pág. 316.

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línea doctrinal admite que la ilegalidad del acto sí constituye al menosuna presunción de anormalidad que traslada a la administración la car-ga de desvirtuarla.363

En el ámbito de la doctrina chilena esta posición ha sido exploradapor PIERRY, quien a propósito de la actividad jurídica de la administra-ción, indaga los criterios doctrinarios de distinción entre ilegalidad yfalta de servicio.364

Estimo que ambas hipótesis de autonomía tienen sustento en nues-tro ordenamiento positivo.

En cuanto a la autonomía en sentido formal, considero que aparecerespaldada en relación a los reclamos de ilegalidad municipal y regio-nal (art. 140, letra i, LOC de Municipalidades y art. 102, letra i, LOCde Gobierno y Administración Regional), disposiciones que no consa-gran ese reclamo de ilegalidad como un cauce exclusivo e insalvablepara impetrar la pretensión indemnizatoria.365

Por su parte el principio de autonomía sustancial entre “ilegalidad”y “responsabilidad” tampoco es completamente ajeno al ordenamien-to jurídico chileno. Puede sustentarse en el concepto de error jurídicoexcusable que se encuentra presente en la actividad jurídica que ejercenjueces y fiscales. En efecto, la actividad jurisdiccional penal, aun cuan-do no fuere ajustada a Derecho, no alcanza a comprometer la respon-sabilidad del Estado sino en el caso de un “error injustificado o arbitra-rio” (art. 19, Nº7, letra i, C.P.R.), régimen de imputación extendidopor el legislador, con ciertas variaciones, a la actividad jurídica ejercida

363 Para Oriol MIR PUIGPELAT esa presunción podrá ser destruida si el órgano público acredita,por ejemplo, que procedió mediante “una interpretación excusable de una ley objetivamenteoscura o poco clara”. Cfr. “La responsabilidad de la administración en Italia y España o lanecesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos”, pág. 487.

364 Este autor explica las distintas posiciones imperantes en la doctrina francesa (DUGUIT,DEPEYROUX, WALINE, LABAUDÈRE, CHAPUS), opiniones que últimamente parecenorientarse al criterio de que “a pesar que la falta pueda tener su origen en un acto ilegal, no todailegalidad constituye falta de servicio”. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, “Algunos aspectos de laresponsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, pág. 27.

365 La expresión legal “[...] no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada”, a que aluden ambasdisposiciones en su parte final, debe entenderse sólo referida a la “antijuridicidad” del acto. Ellono exonerará al afectado de acreditar los restantes elementos de la responsabilidad extracontractualdel Estado (lesión, imputación, causalidad).

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hoy por el Ministerio Público (artículo 5, Ley Nº 19.640).366 Enambos casos el ordenamiento jurídico impone al justiciable o al sujetoindagado penalmente el “deber jurídico de soportar” los daños origi-nados en la actuación “excusablemente” errónea de dichos órganospúblicos en tanto dichas ilegalidades no asuman un carácter impru-dente o abusivo.367

366 “Artículo 5º.- El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas oarbitrarias del Ministerio Público.

La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contadosdesde la fecha de la actuación dañina.

En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario queprodujo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estadopara repetir en su contra.”

367 Ampliamente sobre “error judicial”: GARCÍA MENDOZA, Hernán, La responsabilidadextracontractual del Estado. Indemnización del error judicial, Conosur, Santiago, 1997, pág.223 ss.

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CAPÍTULO IVLA NULIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO: NUEVAS

ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

SUMARIO: 1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA “VALIDEZ SUCESIVA” DEL ACTO ADMINISTRATIVO.-2.- “PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN” Y “VALIDEZ SUCESIVA” EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIÓN Y LA

JURISPRUDENCIA CHILENA.- 2.1. Renovado interés por el principio de conservación en la doctrinanacional. 2.2. El “principio de conservación” ante el ordenamiento administrativo chileno. Enespecial: conservación de “actos de trámite” y “actuaciones realizadas fuera de plazo”. 2.2.1.Manifestaciones legislativas. 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley Nº19.880. 3.2.1.2.La conservación de los actos administrativos en la Ley Nº19.880. 2.2.2. Manifestacionesjurisprudenciales. 2.2.3. La regla de conservación es conciliable con el requisito constitu-cional de forma legal de los actos estatales. 2.3. La conservación de actos o disposiciones ilegalescomo límite a la invalidación administrativa: un caso de “validez sucesiva” del acto administrativo.2.4. La “validez sucesiva” según el Tribunal Constitucional. El fallo sobre “Restricción vehicularde automóviles catalíticos”. 2.5. No hay contradicción entre la “validez sucesiva” y el principio dejuridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurídica y confianza legítima.- 3.- LA NULIDAD

DE DERECHO PÚBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES PARA SU EJERCICIO.- 3.1. La acción general denulidad de derecho público. 3.1.1. Estado actual. Fundamento. 3.1.2. Tribunal competente yprocedimiento aplicable. La legitimación pasiva. 3.1.3. La nulidad y la legitimación activa,¿una acción popular? 3.1.3.1. La denominada “legitimación activa objetiva”. Crítica. 3.1.3.2.Legitimación activa y nulidad. El interés “simple” en la legalidad, ¿legitima la acción anulatoria?3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Público. 3.2.1. Situación actual. 3.2.1.1. Ausencia deinvestidura regular. 3.2.1.2. Incompetencia del órgano. 3.2.1.3. Violación de ley. 3.2.1.4. Vicio deforma o procedimiento. 3.2.1.5. Desviación de poder. 3.2.2. Recientes tendenciasjurisprudenciales. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artículo 7º de la Constitución: “ShellChile S.A. c/ Municipalidad de Santiago”. 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la víaidónea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Público: “Von Teuber S.A. c/ Municipalidadde Santiago”. 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretación de un reglamento no con-figura causal de Nulidad de Derecho Público: “Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile”.- 4.- LA

PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. 4.1. Bases para la aplicación de las reglassobre prescripción a la acción de nulidad de Derecho público. 4.1.1. El tiempo sí importa enDerecho Público. 4.1.2. La prescripción mira al bien común. 4.1.3. El artículo 2.497 delCódigo Civil: mandato explícito del legislador. 4.1.4. La prescripción adquisitiva rige en elDerecho Público: el Decreto Ley Nº1.939 de 1977. 4.2. Nuevas orientaciones jurisprudencialesfrente a la prescriptibilidad. 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho públicoprescriben: doctrina de la “distinción de acciones”. 4.2.1.1. La sentencia “Aedo Alarcón”.4.2.1.2 ¿Nulidad de derecho público o acción de responsabilidad patrimonial del Estado? Elabuso de la acción de nulidad para eludir la aplicación de las normas sobre prescripciónextintiva patrimonial. 4.2.2. Caso “Domic con Fisco”: régimen de la prescripción civil esconciliable con el Derecho Público. 4.3. La excepción de nulidad de derecho público: exclusivoámbito de la imprescriptibilidad. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepción de nulidadante el Derecho Civil. 4.3.2. En Derecho público la excepción de nulidad es imprescriptible.

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1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA “VALIDEZ SUCESIVA”DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En este lugar corresponde justificar nuestro planteamiento. Este sesustenta en las diversas críticas y constataciones adelantadas.

En primer lugar, la doctrina científica actual respalda ampliamentela posibilidad -y aun la necesidadde acoger la existencia de actos ad-ministrativos que, si bien se hallan viciados de ilegalidad, tienen noobstante una carga de efectos, que impide anularlos totalmente.

Resulta otra evidencia incuestionable que esos actos son muchomás numerosos de lo que es posible imaginar en una primera visión.Por ello el Derecho, la norma jurídica, ha debido recurrir en auxilio deesta realidad, y el ordenamiento se ha visto en la necesidad de recono-cer esos efectos, a pesar de constatar la ilicitud de origen del acto.

Finalmente, la necesidad de eficacia de la actuación del Estado, hoymás que nunca, es exigida como un factor de oportunidad indispensa-ble para el logro del principio de bien común constitucionalmenteestablecido.

Estos nuevos principios que contradicen las bases mismas de la teo-ría clásica de las nulidades de derecho público, sólo pueden ser explica-dos satisfactoriamente, en mi opinión, sobre la base de una renovacióndel concepto de “validez jurídica” en el ámbito del derecho público.Esa nueva noción la denominaré validez sucesiva del acto administrati-vo.368

Entiendo por validez sucesiva del acto administrativo aquella que elacto adquiere con posterioridad a su emanación, aun cuando éste hubierepresentado vicios o defectos de origen. Esta validez sucesiva, en la ex-plicación que propongo, atiende al contexto sobrevenido a la dictación

368 Esta denominación no es original. Ha sido sugerida por la doctrina italiana desde dos ámbitosdistintos. En primer lugar para explicar el fenómeno de la “retrocesión” o “reversión” expropiatoria.Algunos comentadores (SANTI ROMANO, GASPARRI, SCOGNAMIGLIO) han explica-do dogmáticamente la retrocesión como la consecuencia de una ‘invalidez sucesiva’ o ‘sobreve-nida’ de la expropiación por la desaparición de su elemento causal -que asume un papelfundamental en relación al destino del bien expropiado-, defecto que sólo puede ser valoradocon posterioridad al perfeccionamiento del acto. (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo,Los principios de la nueva Ley de expropiación forzosa, Civitas, Madrid, 1984, reimp., pág. 139-142). Por otra parte el concepto de validez sucesiva se encuentra en la raíz de la noción de“convalidación” que alude al “[...] conjunto de casos en los que por circunstancias sobrevenidasun acto [originalmente] inválido adquiere validez”. (Ampliamente: BELADIEZ ROJO, Mar-garita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 189 ss., especialmente pág. 193).

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del acto, situación jurídica o fáctica, en que sus efectos se desenvuelven.Dicha situación o contexto generado en torno a la actuación y a susefectos no es independiente ni inmune al juicio de validez que en sumomento debe afrontar dicho acto administrativo.

Esta visión que sugiero viene a complementar el actual concepto“estático” de la validez de los actos estatales. Esta noción tradicionalexamina la conformidad a Derecho sólo centrada en un únicoparámetro abstracto del acto: su perfeccionamiento inicial (dictación).Esta idea, esclava de una noción heredada de la teoría de la validez delnegocio jurídico privado, enjuicia a los actos en forma“unidimensional”, criterio estrictamente centrado en los requisitos queenmarcan la validez de surgimiento del acto (art. 7º, inc. 1º, C.P.R.),pero no su validez de mantenimiento. En efecto, el concepto clásico otradicional (validez de surgimiento) fija la valoración del acto o dispo-sición administrativa al momento inicial de su emisión. Este enjuicia-miento se asemeja a una especie de “fotografía” del acto que se toma almomento de su nacimiento. Tal concepto tradicional está fuertemen-te afincado en el triple requisito de regularidad de la actividad estatalque consagra el artículo 7º, inciso 1º, de la Carta Fundamental (inves-tidura, competencia y forma), elementos que por su naturaleza sólopueden ser examinados coetáneamente al surgimiento del mismo.

Por el contrario la “validez sucesiva” que se quiere destacar, adoptaun marcado carácter “situacional”, condición que quiere enfatizar suaspecto práctico y concreto, en función de los factores relevantes quecontextualizan al acto, especialmente al conjunto de efectos posterio-res que éste genera en la vida jurídica. Esos elementos demuestran unarecíproca interacción con la realidad que pretenden conformar en fun-ción del principio de bien común. Siguiendo el ejemplo, esta “validezsucesiva o de mantenimiento” del acto enjuicia a éste, no ya como si setratare de una fotografía estática, unidimensional, sino asumiendo queel acto configura una “película prolongada” en que se incorporan di-mensiones adicionales que influyen en su valoración jurídica: el trans-curso del tiempo; la confianza generada por el acto en los destinatariosy en terceros; o la función que desempeña ese contenido en el contextode otras situaciones subjetivas que pudiere haber originado.

En los acápites que siguen, examino los antecedentes que permiti-rían afirmar que nuestra realidad jurídica, doctrinal y jurisprudencial,

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no se encierra en un concepto “estático” y formal de validez jurídica delos actos estatales, particularmente administrativos. Que por el con-trario acoge una noción de validez que se conforma con la hipótesisconceptual sugerida en los párrafos anteriores.369

Esta comprobación la desarrollaré desde dos de las dimensiones de“valoración jurídica” que incorpora el concepto de “validez sucesiva”.En primer lugar desde el fenómeno de “conservación de los actos ad-ministrativos”; en segundo lugar, analizando el “tiempo” como factorde convalidación sobrevenida de los mismos.

El creciente interés por parte de la doctrina y de la jurisprudencia,particularmente administrativa, en el fenómeno de la conservación delos actos administrativos, conduce a respaldar la existencia de este con-cepto de “validez sucesiva”, única noción compatible con la adopciónde dicho principio. La mantención o conservación de esos actos seaprecia estrechamente ligada a los principios de seguridad y de con-fianza de los particulares en las actuaciones administrativas, factoresque coadyuvan a la “validez sucesiva” de esas actuaciones produciendoel resultado práctico de la conservación de actos ilegales en su origen.

A continuación examinaré el “tiempo” y la “validez sucesiva”. Esteenfoque se orienta a exponer las soluciones innovativas que le dan aco-gida en el ámbito judicial desde la óptica de la convalidación temporal(por prescripción) de la nulidad de derecho público. Adelantemos quela más reciente jurisprudencia ha respaldado la idea de conservación deefectos de actos viciados en su origen, mediante una solución pocoortodoxa, pero práctica: afirmar la nulidad del acto ilegal, pero “va-ciando” a esa nulidad de todo contenido retroactivo, por la vía de reco-nocer la prescriptibilidad de las acciones subjetivas (restitutorias oindemnizatorias) que se sustentan en la ilegitimidad del acto, efectossubjetivos que cesan de ser exigibles. Una línea jurisprudencial poste-rior, y aun más audaz, afirma últimamente que el principio de laprescriptibilidad de las acciones no es contradictorio ni incompatiblecon el derecho público.

369 En la doctrina chilena CALDERA ha planteado la posibilidad de un concepto de “invalidezsobrevenida” a propósito del estudio del acto expropiatorio. Este autor postula esa interpreta-ción a fin de dar solución al complejo problema de la ausencia de reglas sobre reversiónexpropiatoria en nuestro ordenamiento. Cfr. CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado deDerecho administrativo, t. II, pág. 408 ss.

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Esta exposición dejará en evidencia un cierto divorcio entre la posi-ción que adopta la jurisprudencia judicial y administrativa en relacióna los elementos y tópicos tradicionales de la doctrina de la nulidad dederecho público, en una línea de silenciosa y espontánea corrección deuna teoría excesivamente desarraigada de la realidad jurídica.

2.- “PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN” Y “VALIDEZ SUCESIVA”EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

CHILENA

2.1. Renovado interés por el principio de conservación en la doc-trina nacional

En nuestro medio se ha manifestado últimamente un creciente in-terés por la incorporación del “principio de conservación de los actosadministrativos” al análisis de la doctrina de las nulidades de derechopúblico. Esta línea fue iniciada por REYES RIVEROS quien la propugnócomo uno de los pilares estructurantes de la teoría comparada de lanulidad en el Derecho administrativo. Sin embargo, aparte de estaaseveración, este autor no abordó especialmente su contenido ni lasrazones que permitirían deducir su presencia en el ordenamiento jurí-dico nacional.370

Posteriormente, esta vez a propósito del análisis de la invalidaciónadministrativa, ha sido MARÍN VALLEJO quien ha renovado esta in-quietud con mayor fundamento. Este autor plantea que en la aplica-ción de ese remedio anulatorio administrativo “puede tener cabida elprincipio de conservación de los actos administrativos, al margen de laposibilidad de la Administración de convalidar y ratificar los actos afec-

370 REYES en esta parte hace una referencia amplia a la obra del administrativista español LuisMORELL OCAÑA (Curso de Derecho Administrativo, t. II, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág.323 y ss.): “toda irregularidad que presente un acto o negocio se contempla desde la óptica delprincipio de conservación: un imperativo pragmático lleva al mantenimiento de aquellos actosadministrativos que, aun presentada una determinada irregularidad, pueden alcanzar el finpropuesto, sin mermas de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechosde los particulares. Este principio se manifiesta, entre otras concreciones, cuando el acto irregu-lar puede ser remediado por la convalidación, conversión, nulidad parcial. También se mani-fiesta cuando se trata de defectos en los requisitos formales del acto que son inocuos para alcanzarsu fin y que no dan lugar a la indefensión de los interesados”. (Cfr. REYES RIVEROS, Jorge,La nulidad de derecho público, pág. 4, 5)

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tados por vicios no esenciales que no impidan el cumplimiento de susfines”.371

Para MARÍN VALLEJO el principio evidenciaría como exigencia prin-cipal la modulación o atenuación de la trascendencia invalidante de losvicios de forma que sólo “deben acarrear la invalidez de la decisión ad-ministrativa [...] si impiden se cumpla la finalidad del acto o se pro-duzca la indefensión del administrado”. En caso contrario los actosdeben estimarse válidos y eficaces, sin perjuicio de la procedencia deotras sanciones como la responsabilidad funcionaria.372

Constatado el surgimiento de este genuino interés por el fenóme-no de la conservación en nuestro ordenamiento, cabría analizar susformas de manifestación.

Y sobre este punto valga aquí una necesaria advertencia. Los autoresanalizados se refieren al principio de conservación en su sentido “puro”,como regla jurídica, sin diferenciar particularmente ese caso del am-plio “fenómeno de la conservación” de los actos inválidos como resul-tado exigido por otros principios o reglas jurídicas. Resulta indispen-sable efectuar esta separación a fin de comprender la incidencia globalde la “conservación” como medio de modulación del rigor anulatorioen nuestro ordenamiento.

2.2. El “principio de conservación” ante el ordenamiento adminis-trativo chileno2.2.1. Manifestaciones legislativas

2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley Nº19.880Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley Nº19.880 sobre Bases

de los Procedimientos administrativos, el ordenamiento jurídico chi-

371 MARÍN VALLEJO, Urbano, “Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos”,en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Año 1, Nº 2, Diciembre de 2000, pág.60. La justificación básica según MARÍN es que “en la actividad de la Administración esprioritaria la cabal atención de las necesidades colectivas, lo que impone una obligación decerteza y una vocación de permanencia de los actos que ejecuta. Esta convicción de trascendenciay continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular sólo como últimoremedio, cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial” (loc. cit.,pág. 55).

372 Ibid., pág. 56.

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leno encerraba manifestaciones escasas y dispersas del principio de con-servación. Sin embargo, como se puntualizó acertadamente, dicha cir-cunstancia no debía impedir la configuración de esta regla, como quie-ra que esos ejemplos no eran menos numerosos que los que solventa-ban la propia nulidad de Derecho Público.373

Esta aparente escasez se veía justificada por un motivo claro. Comoel ámbito propio de operatividad del principio era la esfera de la “for-ma”, particularmente del “procedimiento administrativo”, la ausenciacrónica hasta ese momento de un marco jurídico que regulara las basesgenerales de los procedimientos administrativos conspiraba contra suconfiguración definitiva (art. 60 Nº18, CPR).374

Sin embargo era posible encontrar ejemplos legislativos y regla-mentarios claros de conservación, especialmente en lo referido a la ma-nutención de los actos de trámite o preparatorios. En efecto el ordena-miento administrativo protegía las actuaciones no definitivas de mar-cado carácter instrumental que integraban ciertos procedimientos ad-ministrativos especiales, que ya sea iniciándolos o bien formando par-te de su instrucción (i. e., un informe o vista) y que se dictaban con elobjeto de hacer posible un acto definitivo posterior.

Así lo establecía en materia de procedimiento disciplinario el artí-culo 138 de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, que anuestro entender fijaba un principio general aplicable a todo y cual-quier procedimiento de esa índole:

“Artículo 138. Los vicios de procedimiento no afectarán lalegalidad de la resolución que aplique la medida discipli-naria, cuando incidan en trámites que no tengan una in-fluencia decisiva en los resultados del sumario”.375

373 Ibídem.374 REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, pág. 3, 4. Este panorama por lo demás

contrastaba con la evidente presencia del principio de conservación en el ámbito del DerechoProcesal: “Más sólido y cabal reconocimiento tiene este principio en el mundo de las nulidadesprocesales, en que los defectos de los actos de los órganos estatales integrantes del Poder Judicial,únicamente los invalidan si tienen influencia sustancial en lo dispositivo de las resolucionesjudiciales (Cfr. MARÍN VALLEJO, Urbano, op. cit., pág. 56).

375 La Contraloría General de la República aplicando esta norma ha establecido que “[...] los actosde procedimiento de un sumario administrativo dictados por autoridad incompetente, por noafectar la resolución terminal y, por ende, no tener influencia decisiva en el resultado delprocedimiento, no afectan la validez del mismo [...]” (Dictamen Nº 17.790, de 21.06.1990).

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La misma disposición aparecía reiterada en el artículo 142 de la LeyNº18.883, Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales.

Otro tanto se repite en la regla que encierra el inciso 1º del artículo31 del Reglamento sobre sumarios instruidos por la Contraloría Ge-neral de la República (Resolución Nº 238, de 1998, de ese organismode control) que establece:

“Artículo 31. La inobservancia de las normas de este regla-mento, en lo que respecta a plazos y realización de trámitesno esenciales, no afectará la validez de las actuacionessumariales”.

Este principio también se recogía en lo relativo al procedimientode otorgamiento de las concesiones mineras regulado en el Código delramo:

“Artículo 86 (inc. 4º). Dictada la sentencia constitutiva dela Concesión, quedan saneados todos los vicios procesales ylas caducidades en que se pueda haber incurrido en la trami-tación [...]”.

También podía hallarse ciertos contornos de esta regla jurídica en elprocedimiento expropiatorio, como quiera que los errores u omisionesdel “acto expropiatorio” no invalidan necesariamente dicha actuación,conforme al artículo 6º del decreto ley Nº 2.186, de 1978, que reguladicho procedimiento, reconociendo una amplia potestad de subsanaciónen favor de la entidad expropiante para conservar el referido acto:

“Artículo 6º (inciso final). Los errores que contenga el actoexpropiatorio podrán ser corregidos por la entidadexpropiante, sin sujeción a formalidad alguna por otro de-creto supremo, resolución o acuerdo, antes de la publica-ción que se menciona en el artículo siguiente”. [publica-ción en extracto del decreto o resolución expropiatoria]

A su turno, la parte final del inciso 4º del artículo 7º de esta mismapreceptiva, consagraba otra regla de conservación para los trámites depublicación del extracto del acto expropiatorio. En su virtud los erro-res u omisiones de aquellas actuaciones no invalidan la notificación, sinperjuicio de las responsabilidades administrativas a que pudieran darlugar.

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2.2.1.2. La conservación de los actos administrativos en la LeyNº19.880

Ha sido sin duda la regulación básica del procedimiento adminis-trativo incorporada por la Ley Nº19.880 la que ha introducido demanera definitiva y general las más amplias reglas de conservación so-bre actos administrativos.

Ella puede apreciarse en variadas normas que contiene esta precep-tiva general y que se orientan a la protección de la estabilidad de ciertosactos administrativos que originalmente presentan irregularidades, peroque no obstante son capaces de cumplir la finalidad que establece lamisma ley.376

De un examen somero de la Ley Nº19.880 podemos citar los si-guientes casos de concreción del principio de conservación:

2.2.1.2.1. Potestad de subsanación.La potestad de subsanación ha sido incorporada expresa y amplia-

mente en la Ley Nº19.880 sobre Bases del Procedimiento Adminis-trativo, bajo una triple vertiente.

En primer término como una potestad de convalidación de los viciosque puede contener la resolución finalmente adoptada por el órganodecisor. El inciso final del artículo 13 se refiere a este supuesto, salvan-do en todo caso las situaciones subjetivas eventualmente creadas a fa-vor de quienes no han sido directos destinatarios del acto irregular:

[art. 13, inc. 3º] “La Administración podrá subsanar los vi-cios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ellono se afectaren intereses de terceros”.

La subsanación consagrada en el inciso final del artículo 13 de laLBPA pertenece al amplio género de la convalidación administrati-va. Esta última comprende en general todo fenómeno consistente enla adquisición sucesiva de validez por los actos administrativos ini-cialmente inválidos.377

376 Vid., supra, capítulo III, ap. 1.3.377 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 189 y ss.

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Por ello cabe distinguir a esta figura correctiva de los mecanismosrevisores, en especial de la invalidación administrativa (Artículo 53,Ley Nº19.880). Dos diferencias esenciales separan ambos mecanis-mos. En primer lugar la invalidación siempre constituye una formade retiro (por ilegitimidad) de los actos administrativos, alcance queno asume la subsanación. En esta última no se retira el acto afectadosino que sólo el “vicio”, que se “purga” legitimando los efectos produ-cidos. Derivado de lo anterior es que la subsanación tiene un ámbitomás limitado que los mecanismos de revisión: sólo procede si el viciodel acto irregular puede ser eliminado sin alterar su contenido. En casocontrario, de existir alteración, habría ya dos actos diferentes, por lotanto habría un caso de “retiro invalidatorio” y no de auténticasubsanación.378-379 Un reciente fallo de la Corte Suprema incurre en

378 Cfr. MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Seguridad jurídica y administración pública en elsiglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1993, pág. 98 y ss.

379 La convalidación por subsanación o simple subsanación es la más importante manifestación deconvalidación administrativa. Consiste en la emisión de un acto administrativo, que por unaparte corrige el vicio de que adolecía un acto anterior inválido y por otra, mantiene intacto elcontenido de ese acto y los efectos que ha producido hasta ese momento.

La corrección de la invalidez de un acto administrativo puede producirse de dos maneras: a) Porla destrucción del mismo de modo que con la “muerte del acto” desaparecen igualmente losvicios que le afectaban; o b) Mediante la corrección de su invalidez mediante la simple “extirpa-ción” de la causa que la produce, dejando intacto el contenido del acto. La potestad de invalida-ción que regula el artículo 53 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Adminis-trativos equivale al primer mecanismo. La potestad de subsanación a que alude el inciso final delartículo 13 de la misma preceptiva procedimental se corresponde al segundo caso.

Para los órganos del Estado la subsanación de los vicios de que puedan adolecer sus actosconstituye un deber esencial derivado del imperativo superior de sometimiento de la acciónestatal a la Constitución y las normas dictadas en su conformidad (artículo 6°, inc. 1°, CartaFundamental), mandato que en el caso de los órganos de la Administración del Estado seencuentra especificado en el artículo 2° de la Ley N°18.575 (DFL Nº1/19.653), OrgánicaConstitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE). Por su parteel artículo 11° del mismo cuerpo legal radica en las autoridades y jefaturas de dichos órganosuna amplia potestad jerárquica de control sobre la legalidad y oportunidad de las actuacionesdel personal de su dependencia, que justifica igualmente esta facultad.

Según destaca Francisco GONZÁLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo español, t. III,EUNSA, 1997, pág. 474 ss.) la subsanación requiere de la concurrencia de los siguienteselementos:

1. Un acto inválido subsanable. Se trata del acto viciado inicialmente. Un acto es subsanable si ladepuración del vicio puede llevarse a efecto sin necesidad de invalidar previamente el acto. Paraello la corrección que ha de hacerse no puede afectar el contenido del acto (derechos, cargas uobligaciones que crea o configura).

2. El acto subsanador. Se trata de la emanación de la potestad subsanadora propiamente dicha.Constituye un acto administrativo distinto del anterior cuyo fin particular es la eliminación delvicio que afecta al acto subsanable.

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este error.380

En nuestra opinión si el acto irregular ha sido impugnado por elinteresado ante los Tribunales de Justicia no puede ejercerse la potestadde subsanación. En este caso el sujeto interesado adquiere el derecho aque se resuelva su acción y eventualmente a que se anule el acto siadoleciere de un vicio invalidante.

Como segunda modalidad subsanadora, el artículo 10 de la ley lacontempla una extendida potestad correctiva de defectos procedimentales,bien sea a iniciativa de los interesados (inciso 2º), ora de oficio por elórgano instructor (inciso 4º). La finalidad de esta modalidad especial dela potestad correctiva aludida es la tutela específica de los principios decontradictoriedad, audiencia e igualdad de los interesados en la secueladel procedimiento administrativo.381

3. Acto subsanado. Es la consecuencia o resultado del mecanismo. En rigor no es un acto distintodel acto subsanable sino el mismo acto subsanable depurado del vicio que lo invalidaba.

El titular de la potestad de subsanación es la “administración que emite el acto”. Nunca el juez.Al interior de la administración corresponde al órgano que tiene competencia para producir elacto o bien facultad para avocarse el mismo por vía jerárquica (artículo 11°, LOCBGAE).

En cuanto a sus efectos, el principal se referirá al saneamiento del acto irregular, la eliminacióndel vicio que lo afectaba y la convalidación del mismo. La doctrina destaca como susceptibles deconvalidación por subsanación algunos vicios menores de competencia, como la incompetenciajerárquica y la relativa, siempre que intervenga la ratificación de los órganos competentes. Encuanto al vicio de desviación de poder (elemento causal del acto) se ha estimado que no essusceptible de subsanación por cuanto no puede purgarse sin suprimirse el acto mismo. Otrotanto sucede con el vicio de incompetencia absoluta o material. Sin embargo son los vicios deforma y de procedimiento del acto administrativo los ámbito propios del ejercicio de estapotestad. Así lo plantea nuestro legislador en el artículo 13 de la Ley Nº19.880 al consideraresta potestad a propósito del principio de “no formalización del procedimiento administrativo”.

380 Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, “Saffirio Espinoza, René con Jefe del DepartamentoProvincial de Educación”, ingreso Nº3125-03, en Gaceta Jurídica Nº279, pág. 60, conside-rando 1º y 3º.

381 Para César CIERCO SEIRA (La participación de los interesados en el procedimiento administra-tivo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002) esta modalidad subsanadoraejercitada a solicitud del interesado constituye un medio de “tutela endoprocedimental”. Estaexpresión designa a los mecanismos de protección que el interesado puede utilizar para ampararsu posición participativa (defensiva) de modo previo a la conclusión del mismo, cuando elexpediente se encuentra en trance de resolución. Este medio unido a la impugnación aislada delos actos de trámite cuando resulta procedente (artículo 15, inciso 2º, LBPA) configuran losúnicos dos modos posibles de reacción que pueden arbitrar un interesado antes de la adopciónde la resolución conclusiva. Se ha defendido últimamente la eficacia de estos remedios previosde tutela en la medida que son menos traumáticos que la nulidad del acto final a que normal-mente conducirán los recursos jurisdiccionales y administrativos posteriores al acto. Los meca-nismos previos a la decisión tutelan más eficazmente la posibilidad de introducir por elinteresado actividad alegatoria y probatoria que pueda incidir en el sentido de la decisión final.(Op. cit., pág. 271-274).

188


Artículo 10 [inc. 2º] “Los interesados podrán, en todo mo-mento, alegar defectos de tramitación, especialmente los quesupongan paralización, infracción de los plazos señalados o laomisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la reso-lución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán darlugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la corres-pondiente responsabilidad disciplinaria”.

[inc. 3º] “En cualquier caso, el órgano instructor adoptará lasmedidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principiosde contradicción y de igualdad de los interesados en el procedi-miento”.

La tercera manifestación de esta potestad de subsanación se contie-ne en el Capítulo IV de la ley a propósito de la “Revisión de los actosadministrativos”. El artículo 56 contempla una facultad correctivaejercitable por la autoridad en la tramitación de los recursos administra-tivos entablados en contra de una decisión final. En virtud de esta dispo-sición la doctrina admite que el órgano que conoce del recurso admi-nistrativo puede, previo a la resolución del mismo, ordenar la retroaccióndel procedimiento, i. e., para completar actuaciones no practicadas o lasubsanación de notificaciones viciadas u omitidas. También se puede in-cluir en esta facultad la recalificación de escritos en los casos de error decalificación de los recursos interpuestos por parte de los recurrentes:382

Artículo 56. “La autoridad correspondiente ordenará que secorrijan por la Administración o por el interesado, en su caso,los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos paratal efecto.”

2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantesLa Ley Nº19.880 acoge como variante del principio de la conser-

vación de los actos administrativos ciertas circunstancias comprendi-das en la doctrina de las irregularidades no invalidantes. Estas suponenla existencia de ciertos vicios o irregularidades cuya concurrencia noconlleva la invalidez del acto o del procedimiento con cuya ocasión se

382 Cfr. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El recurso administrativo extraordinario derevisión, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pág. 23 ss.

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han cometido. Se trata de vicios intrascendentes, que por mandato dellegislador quedan al margen de un eventual reproche invalidante ya seapor motivos de economía o de informalismo procedimental.

El principio es que el acto definitivo se conserva aun cuando losactos preparatorios hubieren incurrido en vicios o defectos, con talque se permita al acto definitivo alcanzar su finalidad y el trámite nohubiere influido esencialmente en la resolución final. En tal caso eldefecto o vicio cometido no adquiere una incidencia o virtudinvalidante, derivando en una mera irregularidad que podrá, en su caso,suponer otras consecuencias, como la responsabilidad del funcionarioinfractor.383

La Ley Nº19.880 contienen los siguientes ejemplos de vicios irre-levantes desde el punto de vista de la conservación de los actos:

Principio de abstención. A propósito de las motivos de abstencióndel artículo 12 de la LBPA, que colaboran a hacer efectivo el principiode imparcialidad administrativa del artículo 11 de la ley, se observaque pese a las graves contravenciones que supone, y pese a ello, “laactuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en losque concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, lainvalidez de los actos en que hayan intervenido (inciso 3º), agregandoen el inciso siguiente que dicha concurrencia en todo caso da lugar a laresponsabilidad del funcionario. Cabe destacar que el genuino sentidode la expresión “no implicará necesariamente la invalidez” da a enten-der que por regla general esta infracción podrá originar la nulidad delas actuaciones o de las resoluciones en que el funcionario o autoridadinhábil hubiere intervenido. A ese efecto habrá que determinar si laintervención recayó en un trámite procedimental o bien en la propiadecisión definitiva y en su caso, si ha tenido influencia esencial en laresolución preparatoria o definitiva y si causó perjuicio (indefensión)al interesado, según se desprende del artículo 13 inciso 2º de la LBPA.El legislador persigue evitar que la incidencia de este motivo de inhabi-lidad se convierta en justificación para nulidades inútiles contrarias alprincipio de economía procedimental.

383 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, v. II, pág.157.

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Vicio de forma o procedimiento. Con la misma finalidad y desa-rrollando el alcance del vicio formal descrito en el inciso 1º del artícu-lo 7 de la Constitución Política, la LBPA limita la incidencia invalidantede los defectos formales o de procedimiento:

Artículo 13, inc. 2º. “El vicio de procedimiento o de formasólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae enalgún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o pormandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al inte-resado”.

El precepto se inscribe en un lineamiento general de reducción delvicio formal en el ámbito administrativo. Esta tendencia proscribe lasnulidades puramente adjetivas que prolongan inútilmente los proce-dimientos en perjuicio de los intereses generales y particulares en posde procedimientos cada vez más simplificados y ágiles.384

La ley chilena advierte que el vicio se refiere tanto a: 1) requisitosdel procedimiento de elaboración del acto; y, 2) requisitos de la decla-ración de voluntad administrativa (forma). Y a este respecto la condi-ción que marca la incidencia invalidante del vicio es también doble: ladisposición exige que el vicio recaiga en un requisito de carácter esen-cial y que además concurra un perjuicio al interesado.

En cuanto al carácter esencial del requisito del acto administrativoen que debe plasmarse el vicio, la LBPA entiende que aquella condi-ción puede emanar, ya sea del propio ordenamiento jurídico, en sentidoamplio (Constitución, ley o reglamento), o aun, en ausencia deexplicitación normativa concreta, podrá deducirse de la propia natu-raleza del acto. Esta última referencia al carácter “esencial” del requisi-to según la naturaleza del acto es técnicamente deficiente al presentarserias dificultades para precisar el alcance exacto de la expresión le-gal.385 El contenido concreto deberá ser determinado por la jurispru-

384 GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pág. 219.385 Ibid., pág. 232.

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dencia judicial y administrativa, en lo que será de ayuda la experienciacomparada.386

El requisito del perjuicio exige un menoscabo real y efectivo delinteresado en sus derechos o intereses individuales o colectivos, sea quederive de las actuaciones o trámites realizados (o no realizados) en elmismo procedimiento o emanados de la resolución definitiva dictadaen éste. El parámetro más relevante y habitual desde la ópticaprocedimental para configurar este menoscabo será la afectación de lasfacultades de defensa del interesado en el procedimiento administrati-vo, perjuicio específico al que en doctrina se denomina indefensión,esto es, la imposibilidad del interesado de obtener o ejercer los medioslegales suficientes para su defensa en el procedimiento administrativo.387

386 En la Ley española de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC(Ley 30/92, modificada en 1999), sólo es causal de nulidad de pleno derecho de los actosadministrativos la “prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” y “laprescindencia de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”(art. 62.1, letra e). Según da cuenta Francisco GONZÁLEZ NAVARRO (Derecho Administra-tivo Español, t.. III, pág. 463-64) la jurisprudencia de ese país entiende que no es sólo laprescindencia absoluta o total del procedimiento establecido (acto dictado de plano) la queacarrea esa sanción, sino que también queda comprendida la omisión o ausencia de trámites opartes esenciales del mismo. Para ese efecto los españoles utilizan el “criterio de la recognoscibilidad”en cuya virtud sólo invalida el iter procedimental la omisión de aquellas partes, actuaciones otrámites sin las cuales el procedimiento se torna “inidentificable”.

En esta misma línea César CIERCO SEIRA (La participación de los interesados en el procedi-miento administrativo, pág. 324) en relación al vicio procedimental esencial afirma que se haráefectivo “únicamente en aquellos supuestos en los que a raíz de la existencia de una serie dedefectos e irregularidades en la substanciación del expediente se haya desnaturalizado grave-mente el iter administrativo, de tal forma que sea difícil siquiera identificar los trazos básicos delprocedimiento que la administración estaba obligada a seguir en el caso enjuiciado. Estadesnaturalización podrá venir motivada ya sea por el quebrantamiento concluyente y palmariode los principios que debían inspirar a ese concreto procedimiento administrativo (contradic-ción o transparencia, etc.) o bien por la tramitación de un procedimiento distinto al quenormativamente estaba previsto (lo que se conoce bajo el nombre de desviación de procedi-miento)”.

Estas opiniones recuerdan la concepción de los requisitos esenciales de los actos o contratos quecontiene el artículo 1.444 de nuestro Código Civil “[...] son de la esencia de un contrato aquellassin la cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente[...]” que bien podríautilizarse como criterio orientador, dentro de su inevitable generalidad.

387 La indefensión introduce un requisito de carácter cualitativo o material para la apreciación delvicio procedimental y su eventual alcance invalidante. La doctrina más actual rechaza la identi-ficación del derecho de defensa del interesado con una simple “sumatoria” o “reunión” de actosde trámite en el procedimiento administrativo. Por lo tanto la indefensión no puede equipararsea la mera infracción, omisión o trasgresión de esas reglas procedimentales. Más bien exigeanalizar si se han obstaculizado o entorpecido gravemente los derechos de defensa del interesadoproduciendo un menoscabo efectivo en los principios de audiencia y contradicción inmanentesal procedimiento. Lo anterior se justifica en el carácter instrumental de las formas y en con laconcepción unitaria del procedimiento administrativo que impone una examen global de la

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2.2.1.2.3. Invalidez parcialLa invalidez parcial como manifestación del principio de conserva-

ción de los actos administrativos es recogida por el artículo 53, inciso2º, de la Ley Nº19.880 como efecto de la invalidación administrativa.

Artículo 53, inciso 2º: “La invalidación de un acto adminis-trativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial noafectará las disposiciones que sean independientes de la parteinvalidada”.

El alcance del precepto se limita a regular la invalidez de una parte delacto administrativo definitivo. No aborda consiguientemente el legisla-dor chileno la institución de la invalidez parcial de los actos y trámitesdel procedimiento y sus consecuencias en la resolución final, lo que cons-tituye un vacío notorio de la Ley Nº19.880 que contrasta con su fuenteespañola. Esta última contiene una regla expresa en ese ámbito que de-termina los casos de conservación de trámites no afectados por una nu-lidad de actuaciones en el procedimiento administrativo.388

La institución de la invalidez parcial del acto administrativo reco-noce como fuente la regla de que “lo útil no se vicia por lo inútil”:utile per inutile non vitiatur.

Para que pueda considerarse a un acto parcialmente inválido es ne-cesario según la doctrina que se reúnan dos condiciones: 1.- que lainvalidez afecte sólo a una parte del acto; y, 2.- que la parte no afectadapor la invalidez sea válida.389

En relación al primer requisito, aquel se resuelve en que el actorespectivo sea divisible. Un acto administrativo será divisible, jurídica

finalidad inmanente del procedimiento de que se trata. Sólo en esa óptica puede apreciarse si lasfacultades del interesado han sufrido efectivo quebranto en el curso procedimental mediante ladisminución sensible de sus garantías procedimentales. Cfr. CIERCO SEIRA, César, Laparticipación de los interesados en el procedimiento administrativo, pág. 329 y ss.

388 La Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común española de 1992(LRJPAC) establece en su artículo 64.1 que “la nulidad o anulabilidad de un acto no implicarálas de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero”. Agrega su artículo 66complementando esa disposición que “El órgano que declare la nulidad o anule las actuacionesdispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiere mantenidoigual de no haberse cometido la infracción”. Aun cuando no se contemplaron estas normas en laley chilena de bases de procedimiento administrativo, en mi opinión debe llegarse a la mismaconclusión por la vía de integración del principio de economía procedimental que consagra elartículo 9 de la Ley Nº19.880.

389 BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 296-298.

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390 Ibid., pág. 306-307.391 Gaceta Jurídica Nº 226, abril 1999, pág. 86 y ss. (la cursiva es nuestra).

o materialmente. Será divisible jurídicamente cuando contiene variospronunciamientos o declaraciones de voluntad diferentes; será mate-rialmente divisible cuando la obligación, derecho, carga o deber en queel acto consiste es físicamente separable.

En cuanto a la segunda exigencia, consistirá en la validez de la parteno afectada por la irregularidad del acto, requisito obvio que justificael mecanismo. En esta línea la LBPA exige que la parte válida sea inde-pendiente de la parte invalidada. La doctrina científica afirma que elconcepto de independencia de la parte válida implica que aquella nodependa de elementos que sólo posea la parte viciada. En otras pala-bras que la parte del acto que se conserva reúna todos los requisitosobjetivos, subjetivos y causales necesarios para que pueda considerarseconforme a derecho.390

2.2.2. Manifestaciones jurisprudencialesEste criterio de conservación de los actos definitivos en desmedro

de la rígida solución invalidante aparece respaldada por nuestra prácti-ca judicial y administrativa.

En la jurisprudencia judicial podemos destacar una sentencia de laCorte de Apelaciones de Santiago, de fecha 05 de abril de 1999, queinvoca esta regla jurídica para instar la validez de actuaciones procesalesque pudieron alcanzar su finalidad:

“4º.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto en el motivoanterior, los principios de la trascendencia y de la conserva-ción, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sinque exista perjuicio y que debe preferirse la interpretación porla cual se mantenga la validez de los actos procesales, permitenllegar a la conclusión que la prueba válidamente rendida porlas partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resol-ver de este modo, resulta pertinente tener presente, además,que tanto la prueba instrumental como confesional puederendirse en cualquier estado del juicio”. 391

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Por su parte la jurisprudencia administrativa ha reconocido esta ma-nifestación del principio de conservación en dos ámbitos bien defini-dos.

Una primera evidencia la configura el criterio de Contraloría Gene-ral, repetidamente sostenido en sus dictámenes, de que las actuacionesadministrativas realizadas fuera de plazo únicamente dan lugar a unairregularidad no invalidante. Así lo ha planteado este órgano de con-trol, entre otros, en los dictámenes Nºs 15.891 de 1965, 55.860 de1969, 39.922 de 1978, 25.426 de 1982, 12.647 de 1984, 2.196 de1993, 924 de 1999 y más recientemente en su dictamen Nº15.845 de27 de abril de 2001:

“Al respecto, cabe señalar que efectivamente, la reiterada einvariable jurisprudencia de esta Contraloría General, haconcluido [...] que cuando la administración del Estadodeba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actua-ciones ‘en’ o ‘dentro de’ cierto plazo, ella aún puede válida-mente emitir el acto o realizar la actuación más allá del térmi-no previsto, sin perjuicio de las responsabilidades quepudieren originarse en tal situación” [...] en atención a quelo más significativo es que el acto, la actuación o el deber secumplan”. 392

Una segunda exteriorización del fenómeno sucede a propósito de laconvalidación de ciertas omisiones de procedimiento, particularmente del“informe” como trámite previo para la formación de determinadasdecisiones administrativas.

Un ejemplo muy claro de esta segunda manifestación conservativaqueda configurado por el reciente dictamen Nº19.423 de 28 de mayode 2002 de dicho organismo de control,393 que reconsiderando unpronunciamiento anterior del mismo ente fiscalizador, ratifica que laomisión del trámite de informe previo del “Consejo Económico ySocial Comunal” no afecta la legalidad de un acto municipal definiti-

392 Gaceta Jurídica Nº 251, mayo 2001, pág. 242 y 244 (la cursiva es nuestra). La doctrina ypráctica jurisprudencial comparada también lo considera así: Cfr. MESEGUER YEBRA, Joa-quín, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, pág. 25 y ss.

393 Gaceta Jurídica Nº 263, mayo 2002, pág. 238-239.

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vo si ha quedado acreditado que dicho órgano de participación no seha constituido por falta de interesados.394

El ente contralor, valorando prioritariamente el principio de efica-cia de la actividad administrativa, establece esta doctrina:

“[...] si la comunidad no participa efectivamente en la cons-titución del aludido Consejo, ello no puede afectar ni en-torpecer el normal funcionamiento de la entidad edilicia,más aún si su actuación no es vinculante para ella, razónpor la cual los actos realizados sin la participación del Con-sejo Económico y Social Comunal respectivo, no puedenser objetados por esa circunstancia, ya que la ausencia deaquél no puede afectar el normal desarrollo de la gestiónmunicipal, sin perjuicio de lo cual el municipio debe im-petrar las medidas legales correspondientes destinadas aincrementar los niveles de participación y de este modocontar a futuro con ese órgano asesor”.

En este caso la Contraloría desplaza la solución invalidatoria queexigía estrictamente el principio constitucional de juridicidad, sustitu-yéndolo por una consecuencia “exhortativa” como es la recomenda-ción de medidas legales para incrementar la participación ciudadana.Lo dicho, pese a la evidente constatación que el acto municipal sehabía ejecutado al margen de la ley: con prescindencia de un informelegalmente requerido para satisfacer el principio de participación ciu-dadana consagrado en el régimen jurídico local (Título IV, art. 93 yss., LOC de Municipalidades, D.F.L. Nº1/19.704).

Algunas reflexiones nos sugiere este interesante dictamen.Primero. El ente contralor acoge en esta decisión la doctrina de las

irregularidades no invalidantes.Segundo. La Contraloría respalda su decisión de conservar el acto

municipal, convalidando la omisión formal, en base a un criterio emi-nentemente situacional: la imposibilidad fáctica de constituir al órga-

394 En la especie se trataba de la dictación de un decreto alcaldicio de cambio de nombre de callesde una villa de la comuna. El artículo 5º letra c) de la Ley Orgánica Constitucional deMunicipalidades (D.F.L. Nº1/19.704, D.O. 03.05.2002), sujeta dicho acto al “informeprevio del Consejo Económico y Social comunal”, órgano de participación local que consagra asu turno esa misma ley en su artículo 94.

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no consultivo requerido legalmente para integrar la decisión munici-pal. Es posible especular que si dicho elemento de apreciación situacionalno hubiere estado presente en las consideraciones de la decisión, laopinión contralora hubiere sido totalmente distinta.395

Tercero. Considero sí que el pronunciamiento contralor no expresacon claridad la finalidad que justifica descartar el mérito invalidantedel trámite. Es evidente que el informe omitido constituía un mediode participación de los ciudadanos en una decisión que afectaba susintereses como vecinos (definir la denominación de las calles o plazasde la comuna que habitan). Esta aplicación de la forma como cauce departicipación puede ser en sí mismo un valor social sustancial. Así loacredita el derecho comparado.396 Recuérdese que la Carta Políticaeleva a base institucional esencial el “derecho de las personas a partici-par con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, regla que po-dría ser interpretada como sustento para la protección del informecuya omisión se subsanó. Dejamos planteada la duda.

Tratándose de la materia expropiatoria, la Corte Suprema en unreciente fallo esboza un criterio sobre el alcance invalidante de las omi-siones de publicidad del acto expropiatorio.397 Se demandaba la nuli-dad de derecho público de la notificación de una expropiaciónalegándose que el extracto noticiado no contenía los mismos elemen-tos del decreto expropiatorio, nulificación que permitiría al peticiona-rio aprovechar un nuevo plazo para reclamar del mismo. El actor sos-tuvo que la nulidad denunciada constituía un “vicio objetivo” porqueen derecho público “las formalidades son garantía para los ciudadanosy deben ser cumplidas estrictamente por los órganos del Estado”, sinnecesidad de requerirse la acreditación de un perjuicio.

395 Recuérdese que la decisión contenida en el dictamen que se comenta se origina en unareconsideración solicitada por el municipio interesado a la cual se acompañaron nuevos antece-dentes.

396 “[..] cuando se infringe un trámite que tiene como finalidad hacer efectivo [el] derecho de losciudadanos a la participación, y esa concreta formalidad es el único medio del que puedendisponer para ejercer su derecho a participar en los asuntos administrativos, ese acto, al nohaber conseguido uno de los fines que le encomendaba el ordenamiento, será inválido”.(BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 129-130).

397 Corte Suprema. Casación en el fondo, 18 de julio 2002, “Lagos Varela c/ Fisco”, ingreso Nº361-2001, no publicada.

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La Corte Suprema rechaza el recurso de casación y opta por unainteligencia restrictiva del carácter invalidante del vicio alegado sobrela base del criterio de cumplimiento de la finalidad protegida por elordenamiento:

“8º) Que [...] si se atiende a la finalidad de las publicaciones,resulta de toda evidencia que si el extracto contiene los ante-cedentes exigidos como contenido necesario del actoexpropiatorio, el afectado queda en perfecta situación de ha-cer valer los derechos que le confiere la ley, sin que sea nece-sario a ese efecto, como lo han resuelto los jueces de instan-cia, que sea además incorporada la información adicional, noexigida por la ley, que pueda contener ese decreto”.

Como se aprecia, las situaciones jurisprudenciales planteadas con-fluyen hacia una misma mecánica aplicativa. La estricta consecuenciaanulatoria para las irregularidades anotadas queda desplazada. Ello acaeceporque, o bien la nulidad desaparece del todo consumida por la finali-dad de protección del acto definitivo que integra el trámite omitido odefectuoso, o en su caso, la invalidación cede su espacio a consecuen-cias jurídicas menos perturbadoras para el ordenamiento, como la res-ponsabilidad doméstica que podrá perseguirse en el funcionario queincurrió en el error, o la exhortación para la adopción de otras medidasadministrativas eficaces.

2.2.3. La regla de conservación es conciliable con el requisito consti-tucional de forma legal de los actos estatales

Pero cabría preguntarse si esta solución de conservación formal deactos ilegales es compatible con lo dispuesto en nuestro ordenamientoconstitucional. En efecto, ¿resulta admisible interpretar el artículo 7ºde la Constitución Política (“en la forma que prescriba la ley”) en elsentido que ciertas infracciones legales de forma puedan quedar exen-tas de la consecuencia de nulidad que sanciona esa regla constitucio-nal?398

398 La duda es pertinente. En presencia de ese precepto podría estimarse que las reglas legales queencierran los ejemplos de conservación citados se encontrarían en colisión con la disposiciónsuprema. No habría espacio constitucional para la admisión de aquellas normas legales y, porañadidura, del principio jurídico de conservación que encarnan. Esta es la posición del profesor

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En nuestra opinión el principio de conservación de actos sí es com-patible y armónico con el imperativo de validez formal consagrado enel inciso primero del artículo 7º de la Carta Política. Por varias razo-nes.

En primer lugar, porque el precepto constitucional citado remite alpropio legislador la tarea de ponderar y valorar, en el caso concreto, lafinalidad o funcionalidad que el requisito formal vendrá llamado acumplir en el procedimiento de elaboración o manifestación de la vo-luntad estatal.399 En tal sentido la frase “en la forma que prescriba laley” no debe únicamente entenderse como referida al “procedimiento”o “forma externa” del acto, como tradicionalmente se viene sostenien-do, sino en un sentido constitucional más abierto, como comprensivotanto de la “manera” como del “modo” en que el legislador configura,da valor y sentido al trámite “formal” o de “procedimiento” en rela-ción con el acto final respectivo.400

Eduardo SOTO KLOSS. Para el autor, al amparo de la Constitución Chilena no sería posibleafirmar que los vicios del procedimiento de elaboración de un acto sólo lo afectarán en la medidaque sean “gruesos” o “groseros”, toda vez que “[...] bajo tal subterfugio o falacia, se violaflagrantemente la Constitución, la cual no hace distinción alguna al respecto ni podría hacerlatampoco, ya que con ella se hace tabla rasa de la supremacía de la Carta Fundamental dejándoseentregado al arbitrio del autor nada menos que una garantía básica y primordial, como es eldebido procedimiento”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, en Documento publicado con ocasiónde las XXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad Católica de Valparaíso,noviembre de 1996, pág. 9. Con anterioridad en: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Admi-nistrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 77 y ss.

399 Lo que ciertamente se entiende sin perjuicio de aquellos casos en que el propio constituyente haefectuado esa valoración. Por ejemplo, la firma del ministro como requisito esencial del DecretoSupremo (artículo 35 inciso 2º); informes previos de órganos constitucionales para la decisiónde otras autoridades (artículo 49 Nº 7); plazos de diversa naturaleza y objetivo (artículo 9,inciso 2º; 10 Nº 3; 43, inciso 2º); quórum de asistencia y aprobación de los cuerpos legisla-tivos (artículo 63), etc.

400 La dispar funcionalidad que presenta “la forma” en los actos administrativos se ve nítida en losactos de contenido reglado o discrecional. Expresa Margarita BELADIEZ ROJO que “[...] sepuede afirmar [...] con carácter general y siempre que el procedimiento no deba satisfacer ningúnotro fin, [que] cuando de actos reglados se trata, el cumplimiento de las formalidades establecidaspor la ley no constituye un requisito indispensable para que la resolución pueda ser consideradaválida. En efecto, en los casos de actos reglados, siempre que sean materialmente conformes aDerecho, y siempre también -no se olvide- que las exigencias formales no pretendan otra cosa quegarantizar la legalidad material de la resolución, la infracción de las exigencias de forma carece defuerza invalidante. No ocurre lo mismo en aquellos casos en los que el contenido del acto esdiscrecional y la formalidad omitida tiene como finalidad garantizar que la decisión adoptadapor la Administración es la más oportuna para los intereses públicos. En estos supuestos, sibien la norma deja a voluntad de la Administración la adopción de la decisión que consideremás conforme con dicho interés, puede, sin embargo, exigirle que antes de adoptar la resolu-ción realice una serie de trámites que garanticen que cuenta con aquellos elementos de juicio queel legislador considera necesarios para que la Administración pueda valorar correctamente la

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En segundo lugar porque esa disposición constitucional no debeser interpretada de modo uniforme para todas y cada una de las “for-mas” o “procedimientos” que el ordenamiento impone a los órganosdel Estado. Porque esa conclusión es ciertamente inadecuada: es con-traria al principio de razonabilidad, ya que amarraría a la más leve omínima infracción siempre la nulidad de todo acto sin importar lagravedad o magnitud del vicio o defecto; y es contraria también alprincipio de relatividad de la nulidad de Derecho Público que afirmaque ésta se adapta en cuanto a su contenido, atendiendo los sujetosinvolucrados, el objeto de los actos y sus formas de manifestación. Porello ha podido afirmarse que “no hay una única nulidad sino tantascomo procedimientos existan”.401

Finalmente y en tercer lugar, porque la expresión “en la forma queprescriba la ley” debe ser examinada en el contexto de las restantes dis-posiciones constitucionales que se refieren al “procedimiento adminis-trativo”. Y de ese análisis debe concluirse categóricamente que el cons-tituyente no ha querido imponer un modelo “formalista” de procedi-miento.402 Así, se desprende del artículo 60 Nº18 de la Carta Políticaque establece como materia del dominio legal a las reglas que fijan “lasbases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pú-blica”; lo mismo se deduce del artículo 19 Nº3, inciso 5º, de la Carta,en cuanto previene que “corresponderá al legislador establecer las ga-

oportunidad para el interés público de adoptar o no esa decisión. En estos casos, la omisión de estetipo de formalidades determina siempre la invalidez del acto, incluso en los casos en los que elcontenido material del acto administrativo no vulnere norma jurídica alguna. Al no poder valorarel Juez si la decisión adoptada es verdaderamente la más oportuna para los intereses públicos,una importante garantía de que la Administración ha dictado el acto más acorde con el interésgeneral lo constituye, precisamente, el respeto de las formalidades exigidas por la ley. [En losactos discrecionales] la forma sería una garantía frente a la arbitrariedad. (Cfr. Validez y eficaciade los actos administrativos, pág. 122-123.)

401 Cfr. MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, División Jurídico-Legislativa, Doctrina Constitucional, t. I, Santiago, 2000, pág. 76.

402 Se ha expresado con razón: “[...] las formas no son un fin en sí mismo. Debe excusarse lainobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas poste-riormente o que sean saneables. Las exigencias formales tienen un alcance eminentementemedial y subordinado al fin para el que se instauran. Es el fin a que sirven el que justifica laforma.” (Ibid., pág. 75). Ello es armónico con el principio consagrado en el actual artículo 8ºde la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (textorefundido en D.F.L. Nº1/19.653 de 2001) “Los órganos de la Administración del Estadoactuarán [...] procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos adminis-trativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes yreglamentos”.

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rantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.Como se apreciará, mientras las “bases de los procedimientos” son aque-llas “reglas esenciales” que los rigen que no pueden dejar de ser observa-das y que se corresponden a los principios fundamentales de todaritualidad administrativa, las “garantías” del “debido procedimiento ad-ministrativo” (racional y justo) se refieren a los medios formales desti-nados a asegurar los derechos de todo administrado, particularmentesu derecho de defensa. Por consiguiente la reserva legal del procedi-miento administrativo es eminentemente relativa limitándose única-mente a los elementos básicos o esenciales. Esa vulneración deberá afec-tar a los elementos o requisitos básicos, a los principios mismos detodo procedimiento, y sólo así, como último remedio, quedará com-prometida la sanción de nulidad de derecho público prevista en el in-ciso final del artículo 7º de la Carta Política.

La entrada en vigencia de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Pro-cedimientos de los actos de la Administración avala este sentido, enparticular su artículo 13 que acoge ampliamente un principiodesformalizador del procedimiento administrativo, según se examinó.403

2.3. La conservación de actos o disposiciones ilegales como límitea la invalidación administrativa: un caso de “validez sucesiva” delacto administrativo

Por contraste existe una situación diversa: la “conservación de hecho”de actos o de disposiciones ilegales con el objeto de resguardar otrosvalores jurídicos. Este fenómeno tiene un amplio reconocimiento ennuestro medio y en cuanto tal constituye un manifiesto desmentido a laafirmación tradicional de los caracteres de la nulidad de derecho público.

Dicha situación aparece nítidamente a propósito de la reiterada ju-risprudencia administrativa y luego judicial que, desarrollada desde fi-nes de los años 60’ hasta la fecha, ha amparado la conservación de losefectos de los actos administrativos irregulares restringiendo la (auto)tutela anulatoria (invalidatoria) ejercitada por la propia administra-ción en relación con sus actos.404

403 Supra, en este capítulo, ap. 2.2.1.2.404 Ampliamente, in toto: VARGAS ZINCKE, Osvaldo, Algunos aspectos sobre la invalidación en

la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, en Gaceta Jurídica Nº178, págs. 35ss.; HERNÁNDEZ EMPARZA, Domingo, “Informe en Derecho”, elaborado a requerimientodel Instituto de Normalización Previsional (I.N.P.), inédito, Santiago, s. d.

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El desarrollo de ese conjunto de limitaciones se ha orientado a laexclusión del remedio invalidatorio en resguardo de los principios debuena fe y de seguridad jurídica a favor de terceros que hubieren adqui-rido derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto adminis-trativo irregular. Esos terceros -afirma esta postura jurisprudencial- nopodrán ser afectados por nulidad alguna.405

La misma línea de pensamiento considera que queda igualmentedesplazado el ejercicio de la potestad anulatoria de la administracióncuando se exceden razonables pautas temporales. La jurisprudenciaadministrativa reconoce el principio de aplicación obligatoria al Esta-do y a sus organismos de las reglas sobre prescripción adquisitiva (artí-culo 2.492 del Código Civil). Así se ha dictaminado por nuestro órga-no contralor:

“[...] el no ejercicio oportuno de las facultades que le asis-ten a la administración para invalidar o modificar, en cuan-to resultare procedente, los actos que adolecen de vicios yque han dado origen a determinadas situaciones jurídicas,permite que [...] los titulares de los respectivos beneficiospuedan incorporarlos definitivamente en sus patrimonios,debiendo aquellos actos seguir produciendo en el futurotodos sus efectos como si en verdad hubieran sido dispues-tos integralmente conforme a Derecho”.406

Confirmando este parecer, la jurisprudencia judicial a partir de losaños 80’, particularmente conociendo de recursos de protección inter-puestos en contra de actos de invalidación administrativa, ha ampara-do regularmente la confianza generada por actos administrativos ilega-les, desplazando en esos casos la anulación como remedio jurídico.407

405 Vid. Dictámenes de Contraloría General de la República Nºs 71.415, de 1968; 56.647, de1971; 16.211, de 1979 16.794, de 1980; 39.212, de 1982; 2.196, de 1993; 19.966 y31.493, de 1995, y 40.267, de 1997, entre otros. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidadde Derecho Público, pág. 64.

406 Vid. Dictámenes Nºs 22.221 de 1967, 63.779 de 1970; 33.725 de 1973, 15.016 de 1983y 26.635 de 1983.

407 Lo anterior sobre la base del principio de que “los errores de la Administración sólo la afectana ella y que jamás pueden afectar a terceros, a menos que estos hayan puesto la ocasión deaquéllos, induciendo a error a la autoridad”. Cfr., con amplia referencia a la evoluciónjurisprudencial: SOTO KLOSS, Eduardo, La invalidación de los actos administrativos en elDerecho Chileno, en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, T. LXXXV, Nº3, 1988, pág. 160y ss; actualmente en su obra: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 194 y ss,especialmente pág. 208.

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Si bien los autores citados han expuesto en sesudos estudios la evolu-ción, las decisiones y precedentes recaídos sobre la materia, a nuestro en-tender, no han logrado aún explicar con profundidad el fenómeno jurídi-co presente tras aquella situación. Porque se trata en definitiva de una apa-rente paradoja constitutiva en el desplazamiento del principio de legalidado juridicidad en beneficio de otros principios jurídicos más valiosos, comola buena fe, los derechos adquiridos o la seguridad jurídica.

En nuestra opinión no hay otra forma de explicar esta situaciónsino recurriendo al fenómeno de conservación y la comprensión de lavalidez de los actos administrativos en términos mucho más ampliosque el estrecho entendimiento de ésta como estricto apego a la legali-dad, como “sujeción formal” a las normas jurídicas (artículo 7º de laCarta Política).

La definición de “validez” a que alude BELADIEZ ROJO adquiere asíactualidad en nuestro ordenamiento para calificar a los actos irregula-res que, no obstante el reproche de ilegalidad de que pueden adolecer,sin embargo, son conformes a Derecho por la situación jurídica que entorno a ellos se logra crear.408

A este fenómeno, por ello, lo he denominado “validez sucesiva” o“relacional” del acto administrativo toda vez que implica y compro-mete el examen de la conformidad del acto con el ordenamiento ensu totalidad, conformidad que es valorada ampliamente “in concre-to”, sin limitarse a un mero contraste abstracto entre acto y normahabilitante, esto es, a la mera “constatación del desajuste entre la es-tructura real del acto y la estructura del tipo normativo”.409 Por el

408 BELADIEZ ROJO lo expresa así: “La validez [...] es una situación en la que se encuentranaquellos actos jurídicos que son conformes a Derecho, lo que puede suceder [1] bien porque elacto no haya incurrido en ninguna infracción grave del orden jurídico, o bien [2] porque aunhabiendo cometido una grave ilegalidad, ese acto ha creado una situación que el Derechoconsidera valiosa, y por tanto, su conservación está garantizada por el propio ordenamiento. Enel primer caso, la conservación se fundamentaría en el principio del mismo nombre; en elsegundo, vendría exigida por otros principios jurídicos diferentes: buena fe, prevalencia delinterés general sobre el particular, economía procesal, etc. Con lo cual, el régimen de la invalidezsólo resulta aplicable respecto de aquellos actos que no sean merecedores de tutela jurídica, porlo que no podrán ser aplicados a actos que aun siendo ilegales hayan creado en torno a ellos unasituación que el Derecho considere necesario proteger”. (Cfr. Validez y eficacia de los actosadministrativos, pág. 66).

409 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, IEA, 1975, pág. 159.

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contrario esta “validez sucesiva” obliga a superar ese concepto tradi-cional, adicionando a esa constatación fáctica inicial el posterior jui-cio propio de todo examen jurídico, esto es, la calificación (valora-ción) sobre si el Derecho considera que ese desajuste debe o no serprotegido posteriormente.410

Cabe señalar que la “validez sucesiva” que venimos postulando obligaa distinguir entre el acto jurídico y sus efectos como objetos eventual-mente separables e independientes al momento de examinar el fenó-meno de “validez”. Ello es consistente con la doctrina publicista chile-na reciente que sitúa en la distinción “entre el acto propiamente tal ysus efectos” el centro del análisis de la extensión y límites de la potestadde invalidación de la administración.411 Por ello se sostiene que unacto podrá ser válido o inválido de manera independiente de sus efec-tos, los que también independientemente, por su parte, podrán serconsiderados como valiosos o no.412

En relación con la nulidad y la invalidación esta conclusión es fun-damental porque permite explicar cómo en ciertos supuestos no pocofrecuentes, es posible que la autoridad determine la nulidad de unamedida administrativa, lo que acarrea la expulsión (efecto objetivo oexpulsivo) del acto del mundo jurídico, pero sin afectar las situacionesfácticas o jurídicas generadas por ese acto anulado. Es lo que NIETO

expresivamente ha llamado declaración de nulidad sin conexión con losefectos del acto.413

410 Este es precisamente el aporte original de Margarita BELADIEZ ROJO. Cfr. Validez y eficaciade los actos administrativos, pág. 54.

411 LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administración frente a sus actosadministrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio.Tesis de Magíster en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile,2000, Santiago, pág. 102 y ss.

412 Expresa Gabriel DOMÉNECH PASCUAL que “[...] la referencia a la validez o invalidez comocualidad exclusiva de un acto jurídico, no es del todo exacta. Porque lo que debe ser estimadocomo jurídicamente valioso o no, como protegible o no desde el punto de vista del ordenamien-to jurídico, no es el acto en sí mismo, independientemente considerado, sino su contenido, losefectos jurídicos del mismo, el deber que constituye el sentido objetivo del acto en cuestión. Por ellola validez como categoría obliga a distinguir el examen separado de los derechos y obligaciones,de las situaciones jurídicas, que son creadas, modificadas o extinguidas mediante el acto odeclaración de voluntad respectivo” (La invalidez de los reglamentos, pág. 208).

413 Cfr. NIETO, Alejandro en “Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO,Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 24.

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La Contraloría General de la República ha respaldado este conceptode “validez sucesiva” del acto administrativo no dudando en calificar laconformidad a Derecho de actos que inicialmente han sido ilegales.

Así lo precisa el dictamen Nº 16.794 de 29 de abril de 1980:

“La ley ha señalado expresamente las condiciones y los pe-ríodos o plazos dentro de los cuales deben renovarse lospermisos de circulación, constituyendo una evidente irre-gularidad su renovación antes de esos periodos o plazos. LaAutoridad Administrativa tiene el deber de invalidar losactos administrativos que violan normas preestablecidas [...].Sin embargo, existen limitaciones a esta potestad de invali-dación, cuyo desconocimiento atentaría contra principiosbásicos de seguridad en las relaciones jurídicas. Así, se debeconsiderar la conveniencia de proteger a las personas quehan actuado de buena fe y mantener la estabilidad de lassituaciones jurídicas originadas al amparo de actos irregu-lares de la administración, ya que no pueden desconocerselos efectos derivados de las mismas, en especial cuando afec-tan a terceros. Además, deben ponderarse adecuadamentelas dificultades de orden administrativo que implica desha-cer un acto administrativo que ya ha surtido sus efectos ylos perjuicios que se pueden causar a personas que han ac-tuado de buena fe. Por otra parte, hay que considerar quelos particulares que renovaron sus permisos de circulaciónantes de plazo no tienen responsabilidad en este hecho,porque es la autoridad administrativa la que decide su otor-gamiento conforme a las normas legales. Por lo demás, estono causa perjuicio a los Municipios.” En consecuencia, lospermisos de circulación que ya hayan sido otorgados antesde los plazos legales deben estimarse como válidos, sin per-juicio de que la Oficina Regional reitere a las Municipali-dades el cumplimiento estricto de las normas legales quereglan esta materia”.

Por su parte en el dictamen Nº 26.448 de 21 de noviembre de1983 el mismo órgano contralor establecerá en un sentido similar:

“[...] El no ejercicio oportuno de las facultades que le asistena la Administración para invalidar o modificar los actos queadolecen de vicios y que han dado origen a determinadas

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situaciones jurídicas, permite que los titulares de los respec-tivos beneficios puedan incorporarlos definitivamente en suspatrimonios, debiendo aquellos actos seguir produciendo enel futuro todos sus efectos, como si en verdad hubieran sidodispuestos conforme a derecho. En consecuencia, no resultaprocedente la revisión de una pensión de jubilación, si haprescrito el plazo para hacerlo”.

La doctrina chilena no ha profundizado en la explicación de estefenómeno de “validez sucesiva”, aparte de un autor que ha podidointuir este nuevo sentido de la “validez”.414

2.4. La “validez sucesiva” según el Tribunal Constitucional. El fa-llo sobre “Restricción vehicular de automóviles catalíticos”

Un interesante precedente de “validez sucesiva” de una norma regla-mentaria ha sido establecido recientemente por el Tribunal Constitu-cional en su sentencia rol Nº325 de fecha 26 de junio de 2001.

Dicho pronunciamiento recayó en un requerimiento deinconstitucionalidad formulado por varios parlamentarios en contradel Decreto Supremo N°20 de 22 de enero de 2001, del MinisterioSecretaría General de la Presidencia.415 Los requirentes fundaban suacción en que el citado reglamento infringía diversas reservas legislati-vas constitucionalmente establecidas, amagando los derechos de pro-piedad y la libertad ambulatoria.

Destacamos a continuación los fundamentos jurídicos de interéspara nuestro trabajo que consigna esta sentencia:

414 Resulta particularmente interesante la opinión del profesor Eduardo SOTO KLOSS (DerechoAdministrativo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 201, en nota) cuando afirma que el principiode la buena fe “todo lo purifica” con lo cual intentaba explicar la operatividad de este principiogeneral al excluir la rígida solución invalidatoria para el caso de actos ilegales merecedores deestabilidad posterior a su emanación. El autor justifica esa idea recurriendo a la virtud moral dela “verdad”. Sin embargo, la “purificación” en Derecho tiene un sentido propio de esta ciencia.Debe ser entendida como “convalidación”, esto es, adquisición sucesiva de validez por parte delacto ilegal en consideración a la situación de confianza que ha desplegado en los destinatarios yterceros, situación sobrevenida que lo purga, lo sanea, “lo purifica”, del reproche que en unprincipio lo condenaba a la nulidad.

415 Este decreto presidencial modificaba el Decreto Supremo Nº16/98, MINSEGPRES sobre“Plan de Prevención y descontaminación atmosférica para la Región Metropolitana” incorpo-rando varias limitaciones adicionales, particularmente la referida a la restricción de vehículoscatalíticos.

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“46º. Que [...] si bien las normas legales en que se funda elD.S. N° 20 en estudio no cumplen a cabalidad con losrequisitos [...] que la Carta Fundamental exige a fin de res-tringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la convicción que talesrequisitos resultan aceptables en este caso y sólo para apli-cación a él. Ello, en consideración de que la medida derestricción vehicular [...] obedece al cumplimiento de undeber del Estado consagrado en el inciso primero del nú-mero 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinadaa proteger el derecho más preciado de los asegurados pornuestro Código Político, cual es la vida humana y la inte-gridad física y psíquica de las personas. Obrar de otra ma-nera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 po-dría generar una vulneración de mayor entidad de nuestraCarta Fundamental, al no permitir la ejecución de unarestricción de derechos que, atendida la situación ambientalexistente, resulta necesaria para proteger la salud de la po-blación y, por ende, lograr el bien común, finalidad pri-mordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Cons-titución.”

“47º. Que [...] a fin de cumplir debidamente con el man-dato constitucional sobre limitaciones o restricciones a losderechos fundamentales que nuestra Carta Política estable-ce en su artículo 19, este Tribunal insta a los PoderesColegisladores a llenar el vacío que se produjo en esta ma-teria, luego de haberse declarado la inconstitucionalidaddel artículo 49 del proyecto de la actual Ley Nº 19.300,por sentencia de 28 de febrero de 1994, Rol N° 185, [...];”

El pronunciamiento del Tribunal resuelve descartar la anulación delreglamento ambiental reclamado, no obstante haberse constatado suinconstitucionalidad y que la invalidación de la norma debía ser laconsecuencia normal de la infracción del principio constitucional dejuridicidad. Este proceder se funda en la afirmación del intérprete cons-titucional de la existencia de otros valores superiores (preservación delderecho a la vida y a la protección de la salud y el medio ambiente) quesustentan la finalidad de bien común que inspira las bases del ordena-miento constitucional.

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La “validez sucesiva” del reglamento impugnado, en este caso, pare-ce encontrar su justificación –aun cuando no lo explicite el sentencia-dor– en un principio de proporcionalidad toda vez que la anulación quelos requirentes solicitaban suponía perjuicios “desproporcionados” enrelación con los beneficios que implicaba la misma sanción.416 Así loexpresa la propia sentencia (considerando 46º) al advertir que “obrar deotra manera podría generar una vulneración de mayor entidad de nues-tra Carta Fundamental”.

Queda comprobado que el Tribunal Constitucional chileno acoge laidea de la “validez sucesiva”. Porque, parafraseando a BELADIEZ ROJO, parael sentenciador constitucional la invalidez de un decreto supremo regla-mentario no es una consecuencia “automática” del mero desajuste estruc-tural entre esa disposición y su tipo normativo, sino que procede cuandoel Ordenamiento estima que ese “desajuste” no debe ser protegido.

En la sentencia “Vehículos Catalíticos” que hemos glosado, se com-prueba este aserto. El ordenamiento constitucional protegiósobrevenidamente ese desajuste, toda vez que el decreto supremo im-pugnado, por la situación valiosa que creó, fue conservado.417

416 Según Margarita BELADIEZ ROJO el principio de proporcionalidad “impide declarar invá-lido el acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podríaocasionar su conservación”. Cfr. Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 65.

417 La decisión comentada en el texto también puede ser examinada como evidencia de unapaulatina superación del “dogma anulatorio” en el seno del Tribunal Constitucional Chileno.Como lo destaca Gabriel DOMÉNECH PASCUAL (La Invalidez de los Reglamentos, pág.134, 135) la práctica jurisprudencial comparada, alemana y española, atestigua cómo lostribunales europeos se orientan a descartar pronunciamientos invalidantes rígidos dando pre-ferencia a soluciones flexibles: v. gr., mantenimiento provisorio de una normativa inconstitu-cional; establecimiento de situaciones transitorias a la espera de una adaptación legislativa;apelaciones al legislador a fin de que ajuste la regulación a lo dispuesto en la Constitución, etc.(loc. cit.). En la doctrina chilena, el profesor Patricio ZAPATA LARRAÍN, “¿Alternativasmenos drásticas? Notas sobre el uso y abuso de prevenciones, exhortaciones y consejos por elTribunal Constitucional Chileno”, en Revista de Derecho Público, t. I, vol. 63 (2002), pág. 601ss., ha sugerido esta perspectiva al examinar la práctica del Tribunal Constitucional Chileno deemitir pronunciamientos “menos drásticos” como alternativa a los fallos constitucionales pura-mente impeditivos. Se trata de las prevenciones y sentencias interpretativas y exhortativas. ParaZAPATA LARRAÍN el fundamento de esta modulación se hallaría en el principio de “presun-ción de constitucionalidad de los actos del legislador”. En nuestra opinión, sin embargo, esafundamentación debe buscarse en el principio de conservación de los actos. El ingenioso ejemplo“futbolístico” que propone ZAPATA LARRAÍN (Ibid., pág. 607, en nota) sobre la “continui-dad del juego” en casos de duda en el “off side” ratifica esta corrección porque el árbitro o elguardalínea (o si se prefiere la FIFA) actúa de acuerdo a la máxima de Ulpiano: Utile per inutilenon viciatur.

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2.5. No hay contradicción entre la “validez sucesiva” y el principiode juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurídica y con-fianza legítima

La “validez sucesiva” de los actos administrativos ilegales no puedeser fundamentada desde la perspectiva tradicional de la buena fe418 nidel principio de los derechos adquiridos.419 Sólo podría ser justificadasobre la base de la existencia de un valor superior al propio principiode juridicidad.

Ese principio jurídico debe tener una cualidad fundamental: sopor-tar en su planteamiento la realización de la totalidad de los valoresconsagrados en el ordenamiento constitucional. Ese valor no puede serotro sino el principio de seguridad jurídica.420

No es sencillo encontrar un sustento autónomo del principio deseguridad jurídica en la Constitución chilena toda vez que su capítuloprimero sobre “Bases de la Institucionalidad” no lo ha consagrado, almenos de modo explícito. Por otra parte la seguridad jurídica aparece-ría en el Código Político como “un bien jurídico común” comprome-

418 Resulta a lo menos cuestionable que un valor contenido en la codificación de derecho privadocomo lo es el principio de la buena fe (artículo 706 y 1.546 del Código Civil) pueda prevalecersobre la regla constitucional de juridicidad que fijan los artículos 6º y 7º de la Carta Política.Tampoco la referencia a la prescripción (artículo 2.492 del Código Civil) puede justificar porsi sola la validez de actos ilegales toda vez que ese instituto tiene en nuestro ordenamiento unbasamento definitivamente infraconstitucional.

419 Un reproche similar cabe formular respecto del principio de los “derechos adquiridos”. Estevalor exhibe la ventaja de contar con una conexión directa con la garantía constitucional delderecho de propiedad (art. 19 Nº24, CPR) lo que podría justificar un fundamento moduladordel principio de juridicidad en el propio ámbito constitucional. Sin embargo, no se puedepasar por alto que tal principio tiene un alcance sólo parcial y limitado, ya que únicamentepodría justificar la conservación de actos ilegales de contenido o alcance patrimonial, esto es, quesean susceptibles de incorporar derechos al patrimonio del afectado. Quedarían así al margendel mismo una serie de actos que reconocen situaciones de marcada índole no patrimonial, ocuando menos no estrictamente patrimonial, como las vinculadas al extenso ámbito de losderechos de la personalidad. Tómese como ejemplo un acto de naturalización (otorgamiento decarta de nacionalidad) que posteriormente es invalidado administrativamente argumentándosevicios o irregularidades de derecho en su dictación. Resulta poco satisfactorio justificar laconservación de los efectos de ese acto de “nacionalidad” argumentando que “se incorporó alpatrimonio del afectado”. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de la protección de laconfianza en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 180.

420 La seguridad jurídica es el valor que asegura al ciudadano la certeza de su situación jurídica. Sedividiría en dos grandes manifestaciones: (1) Una primera que tiende a asegurar el procesotécnico de búsqueda y hallazgo del Derecho posibilitando la interpretación y el conocimientodel mismo (seguridad jurídica ex ante); y (2) una segunda vertiente que consiste en la garantíade estabilidad del resultado de dicho proceso de forma que sirva de pauta para el comportamientodel ciudadano en el caso concreto (seguridad jurídica ex post). Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier,op. cit., pág. 191-192.

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tido en la consagración de una serie de garantías individuales orienta-das a ese objeto.421

Aparte de lo anterior, consideramos que el principio de seguridadjurídica se encuentra implícito en diferentes valores consagrados en laspropias bases de la institucionalidad chilena. Desde luego aparece comoseguridad ex post a propósito de las condiciones sociales que debe crearel Estado para la promoción de la finalidad de bien común que orientasu acción (artículo 1º, Constitución Política), toda vez que ese precep-to incluye un contenido existencial que se encuentra en plena corres-pondencia con la base “situacional” que expresa el principio de seguri-dad jurídica.422 En su faceta de seguridad ex ante, esto es comosustentadora del proceso de “búsqueda, hallazgo y conocimiento” delOrdenamiento jurídico, la encontramos en relación con los principiosde vinculación directa de las normas y preceptos constitucionales y laregla que impone los requisitos de validez (“reconocibilidad”) de laactuación estatal (artículos 6º y 7º, Constitución Chilena).

Por ello no existe paradoja ni antinomia en sostener la estabilidad–para nosotros “validez situacional”– de un acto ilegal. Porque la pura“legalidad” o “juridicidad” no agotan el ámbito amplio del principiode certeza jurídica; por el contrario sólo expresan una vertiente o facetaparcial, una sola “cara” de aquella “moneda” compleja que es la “seguri-dad jurídica”.423

421 Los derechos que mantendrían ese sustrato unitario serían: la igualdad ante la ley (art. 19 Nº2);la igualdad en el ejercicio real de los derechos y la igualdad ante la justicia (art. 19 Nº3) lalibertad y la seguridad personales (art. 19 Nº7); las igualdades ante los empleos y las cargas(art. 19 Nº17); y el libre ejercicio de todos los derechos asegurados por la Constitución (art.19 Nº26). Enrique EVANS DE LA CUADRA ha podido expresar en esta línea “garantista”que “La seguridad jurídica de las personas es un valor social recogido por la Constitución paracautelar el desarrollo de cada ser humano en el mismo ámbito fundamental de juridicidad delas otras personas, sin privilegios, pero sin distinciones éticamente injustificables, sin temores,sin atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin que éstapueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad. (Los derechos constituciona-les, t. III, 2ª ed., Ed. Jurídica, Santiago, 1999, pág. 123).

422 En efecto esta finalidad constitucionalmente impuesta al Estado persigue para los miembros dela comunidad social su “… mayor realización espiritual …” lo que revela el propósito delconstituyente de generar una concreta co-responsabilidad para el poder público en la promo-ción de esas posibilidades existenciales. Cfr. SOLARI ALLIENDE, Enzo, “Recepción en Chiledel Estado social de Derecho”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1993, pág. 339.

423 Por ello se ha expresado que “[...] la seguridad jurídica no es solamente seguridad en lalegalidad, sino también, seguridad en el Derecho, [porque] el propio principio de legalidad nopuede ser entendido exclusivamente como sometimiento de la Administración a la Ley, sinocomo sometimiento a la Ley y al Derecho”. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de laprotección de la confianza en el Derecho administrativo, pág. 198.

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Con el objeto de deslindar el ámbito parcial de la certeza como“juridicidad” de aquella otra esfera subjetiva y eminentemente“estabilizadora” del mismo principio, la doctrina comparada prefierehablar en este último caso de “confianza legítima”.424

El principio de la protección de la confianza configura un “efectoreflejo” de la seguridad jurídica y no un principio de naturaleza autó-noma; sería una manifestación de ésta que destaca el contenido degarantía de estabilidad de las decisiones de la Administración (seguri-dad ex post).425 El valor referido es sustancialmente funcional a lasmodernas relaciones que se plantean entre la administración y el ciuda-dano en el contexto de la sociedad de mercado.426

El juego de la confianza legítima como justificadora de la “validezsucesiva” de los actos administrativos es ampliamente aceptada en elámbito comparado. 427

424 Así lo expresa Javier GARCÍA LUENGO: “[...] mientras [la legalidad] opera ex ante, esto es,garantiza la previsibilidad del Derecho, la protección de la confianza se aplica en una segundafase ex post, garantizando la estabilidad de una resolución del poder público en un casoconcreto” (op. cit., pág. 199).

425 Ibid., pág. 195 y 201.426 Un autor destaca su fundamento: “[...] el desenvolvimiento de un Estado basado en el libre mercado

determina la necesidad sentida por los operadores económicos y, en general, por los agentes, de queexista un marco estable de regulación donde poder prever con cierto margen de seguridad, lasdistintas operaciones e inversiones de carácter económico o el mantenimiento o evolución de cual-quier otra situación jurídica con respecto a la actuación de los distintos poderes del Estado. Más alláde los operadores económicos, los ciudadanos, en relación a sus situaciones jurídicas y expectativaslegítimas, requieren de la coherencia en el ejercicio del poder y de la seguridad en la adopción dedecisiones por éste. El principio, de origen alemán -Vertrauenschutz-, se orienta decididamente asía la preservación del valor de la seguridad jurídica y del sistema de economía de mercado frente a laacción, eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes, de los poderes públicos. [Se está]frente a la existencia de una conducta, manifestada en ciertos actos del poder público, que ha hechogenerar cierta confianza en que se actuaría en un determinado sentido a un sector de ciudadanos ocolectivos determinados. La dificultad de aplicación del mismo vendrá dada precisamente en larelevancia que otorguemos a las meras expectativas que mantienen los ciudadanos respecto de laactuación de los poderes públicos. Cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A., La protección deconfianza en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 97.

427 Esta funcionalidad del principio de confianza ha sido destacada en España por FernandoMARÍN RIAÑO (“La recepción del principio de protección de la confianza legítima en laJurisprudencia del Tribunal Supremo”, La Ley, Nº 2248, Vol. 2, 1989, pág. 605 y ss.)cuando expresa: “[...] el principio de protección de la confianza legítima tiene un contenidorealmente chocante para nuestra mentalidad jurídico-administrativa, formada en el respetoabsoluto de la legalidad de la actuación administrativa [...] ya que permite mantener los efectosde determinadas situaciones ilegales, mantenimiento que se justifica por la protección quemerece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de la situación jurídica creadapor la Administración. En tales supuestos, la seguridad jurídica prima sobre el principio delegalidad de la actuación administrativa e impide a la Administración remover la situaciónfavorable al administrado por muy ilegal que sea” (loc. cit.).

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También en el ordenamiento nacional pueden advertirse ciertas ma-nifestaciones del mismo. El principio de confianza juega particular-mente en la esfera de los denominados actos administrativos con efectosprolongados, Dauerwirkung, en la doctrina alemana,428 que son aque-llos que crean o modifican una relación jurídica duradera que dependede la propia eficacia del acto (v. gr., nombramiento de un funcionariopúblico, reconocimiento de una pensión, otorgamiento de una conce-sión).429 En el caso de estos actos duraderos que no se agotan en unasola ejecución, la doctrina admite que en consideración a la situaciónde confianza que dicho acto pudiera haber generado en sus destinata-rios, la invalidación sólo tendrá efectos hacia el futuro (ex nunc) admi-tiéndose la validez sobrevenida de los efectos ya consolidados en elpasado.430

Este principio es acogido en nuestro ordenamiento por la Ley Or-gánica Constitucional de Bases Generales de la Administración delEstado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000) al admitir la validez sucesiva(pago de remuneraciones y actos ejecutados en el periodo de inhabili-dad) para un típico acto de efectos prolongados: el nombramiento defuncionarios:

“Artículo 63.- La designación de una persona inhábil seránula. La invalidación no obligará a la restitución de las remu-neraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadver-tencia de la inhabilidad no le sea imputable.

428 Sobre la doctrina alemana del Dauerwirkung: GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de laprotección de la confianza en el Derecho administrativo, pág. 290 ss.

429 Estos actos se contraponen a los denominados “actos de ejecución instantánea” que se extinguenen una sola ejecución, cumplimiento o en la configuración de un único derecho o situaciónsubjetiva. Deben distinguirse de los actos con efectos prolongados, los llamados actos adminis-trativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos que se producensucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado y con un contenidomaterial similar entre ellos, que permite mantener de forma duradera una relación jurídica quedepende de dichos actos, facultando a la Administración el control periódico de los requisitosde la medida. Ejemplos: otorgamientos periódicos de subvenciones bajo condición de cumpli-miento de requisitos. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrati-vo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 53-54.

430 La “continuidad de prestaciones” en caso de ilegalidad del acto de efectos duraderos es general-mente negada, a menos que el destinatario pruebe que adoptó decisiones de tal trascendenciaque no esté en disposición de alterar y que afecten su esfera existencial. Ejemplo: situación de unpensionado que no puede alterar decisiones adoptadas en virtud del reconocimiento de lajubilación, créditos o deudas contraídas: Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, op. cit., pág. 297.

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La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará lavalidez de los actos realizados entre su designación y la fe-cha en que quede firme la declaración de nulidad [...].

También la jurisprudencia administrativa de la Contraloría Gene-ral de la República parece avanzar en este rumbo. En esa línea de resca-te del principio de la “confianza legítima” adscribe el dictamenNº44.492 de 20 de noviembre de 2000. En este caso Contraloríaconstata la irregularidad en el otorgamiento de un permiso de edifica-ción por una Dirección de Obras Municipales y frente a la evidenciaadicional de la ejecución objetiva del proyecto inmobiliario (construc-ción de dos torres de departamentos) en función de la confianza gene-rada por el acto, determina desplazar la anulación del referido actoilegal a favor de la responsabilidad administrativa como efecto:

“ [...] Limitación importante al anterior criterio y que lehace excepción [invalidación], se presenta cuando, en rela-ción al acto irregular, se han consolidado, de buena fe, si-tuaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los parti-culares en la Administración, puesto que la seguridad jurídi-ca de tal relación posterior asentada en esos supuestosamerita su amparo. De otro modo, podría presentarse elcaos y daños irreparables e injustos. Concordante con loanterior la doctrina propugna que la nulidad de DerechoPúblico se justifica en la medida que ella se aplica para nooriginar situaciones más graves que las que se pretendenevitar con su vigencia. Dicha conclusión además indica que,en tal situación, corresponde investigar y establecer las res-ponsabilidades de los agentes públicos que han vulneradoel principio de juridicidad.”

“[...] Lo anterior revela por cierto, que sobre la base de laconfianza en los actos de la administración [...] se han esta-blecido relaciones jurídicas con terceros relativas al desa-rrollo tanto de la urbanización de los terrenos en todo suconjunto, cuanto al trabajo también total del proyecto ar-quitectónico y de la construcción a lo menos de dos torres.

“En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conju-gan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de laadministración y la necesidad de la certeza jurídica, y de

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acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos ante-riormente, cabe concluir en que tanto el permiso de edifi-cación Nº 202, de 1998, de la Dirección de Obras Muni-cipales de ese Municipio, como la resolución sección 2 Nº40 de esa misma procedencia no pueden ser invalidadas ypor tanto sustentan la ejecución de las obras correspon-dientes a todas las autorizadas por tales actos administrati-vos”.431

Si bien el dictamen citado alude inicialmente a la “buena fe” deldestinatario del permiso, en definitiva hará prevalecer a la “certeza” y“confianza” generada por el acto, esto es, se pronuncia derechamenteamparando las decisiones económicas que el beneficiario (sociedad in-mobiliaria) adoptó para dar ejecución y cumplimiento al proyecto dedepartamentos que autorizaba la medida cuestionada. Tal es el ele-mento decisivo. Porque parece dudoso que se hubiere adoptado igualpredicamento si, por ejemplo, el proyecto inmobiliario aún no hubiereprincipiado su ejecución.

Otra situación de “confianza legítima” sustentadora de la “validezsucesiva” de un acto de la administración, está presente en el caso deactos eminentemente estables como el caso de los “decretos tarifarios”en el ámbito de la regulación de los servicios públicos.

Frente a una consulta del poder ejecutivo tendiente a la rectifica-ción del Decreto que fijaba la estructura, nivel y mecanismos deindexación de las tarifas de los servicios afectos de la Compañía deTelecomunicaciones de Chile (C.T.C.) contenidas en el Decreto Su-premo Nº187 de 1999, de los Ministerios de Economía, Fomento yReconstrucción y de Trasportes y Telecomunicaciones, el ente contralorexpresará en su dictamen Nº46.234 de 10 de diciembre de 2001:

“[...] Como consecuencia de la culminación del procesotarifario en las condiciones señaladas, se ha producido unasituación de certeza jurídica, que es especialmente necesa-

431 Finaliza la Contraloría desplazando expresamente la solución anulatoria en favor de la respon-sabilidad administrativa como consecuencia eventual: “[...] las irregularidades que pudieranreflejar los actos municipales antes señalados, si bien no corresponde sancionarlas con la nulidadde los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimientosumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas[...]” (loc. cit.).

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ria en este caso, dadas la naturaleza y extensión de los efec-tos de la fijación de tarifas. La aludida certeza jurídica nopuede ser alterada, sin que ello signifique un menoscabo delos derechos de las personas a quienes alcancen sus efectos,durante el período de vigencia de las tarifas”.

3.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y LAS CONDICIO-NES PROCESALES PARA SU EJERCICIO

La nulidad de derecho público puede ser impetrada mediante dosdistintas vías, ya sea como acción deducida en juicio ordinario ante lostribunales o bien como excepción de fondo promovida en un procesoya iniciado. Así se ha fallado.432

A la nulidad como excepción, alegación o defensa para oponerse ala ejecución de actos administrativos ilegales hemos aludido en otroapartado a propósito de la denominada inaplicación tácita. 433 , 434

432 “Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos”, Corte Suprema, 3 de junio de 2003, ingreso corteNº 3692-02, en Gaceta Jurídica Nº 276, pág. 194 ss.; especialmente considerando 7º, pág.202:

“Séptimo: Que la nulidad derivada del mencionado precepto constitucional puede hacerse valertanto como acción para impetrar la destrucción retroactiva del acto ilegítimo, cuanto como defensapara enervar la demanda que persiga el reconocimiento de un derecho derivado del acto o contratodefectuoso, o bien, el cumplimiento forzado de las obligaciones nacidas de tales actos o convencionesy, en ambos casos, en el procedimiento judicial ordinario aplicable en la materia, en ausencia deuno especial para invocar esa nulidad de origen constitucional”.

433 Supra., capítulo II, 1.3.1. Un buen ejemplo de nulidad por vía de excepción se contiene en“Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos” citado en nota precedente: demanda laboral deducidaen contra de Correos de Chile por un ex Gerente ante la negativa de pago por esa empresa deuna indemnización pactada con dicho ejecutivo. Correos alegaba la nulidad de derecho públicodel pacto indemnizatorio estipulado. El fallo de casación, revocando la sentencia de segundogrado, rechaza la excepción de nulidad de derecho público por haberse convenido el contrato yel pacto indemnizatorio en forma legal.

434 Dentro de los mecanismos aptos por vía de excepción se encuentra la interposición por eldemandado de una reconvención en que se haga valer la nulidad de derecho público. Un rastrode esta modalidad “reconvencional” puede encontrarse en el fallo“Municipalidad de Peumo c/Brown Rodríguez”, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurídica Nº 232, pág. 94 ss.En la especie se había planteado la nulidad de un decreto alcaldicio por la parte demandada ensu reconvención. El Juzgado de Letras se declaró incompetente para conocer la contrapretensiónestimando que su conocimiento correspondía a la Corte de Apelaciones respectiva y sólo por lavía del reclamo de ilegalidad municipal. El Tribunal de alzada confirma la incompetencia.Finalmente la Corte Suprema, conociendo de la casación interpuesta, resuelve anular la senten-cia por error de interpretación del artículo 38 de la Constitución. El Tribunal supremodetermina la plena competencia del juez letrado para conocer de la demanda de nulidad dederecho público intentada por el actor reconvencional.

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De cualquier modo, ambos medios de ejercicio se encuentran con-dicionados a que el interesado invoque los vicios e infracciones que lashacen procedentes según el artículo 7º de la Constitución Política.

3.1. La acción general de nulidad de derecho público3.1.1. Estado actual. Fundamento

Primeramente la nulidad pública podrá ser impetrada por los inte-resados ante los Tribunales de Justicia mediante una acción procesalordinaria.435

Esta vía se configura sobre la base de dos fundamentos: el derechofundamental a la acción garantizado en el artículo 19 Nº3 de la Cons-titución, en sus dos aspectos, tanto como facultad que a toda personase reconoce para peticionar la tutela o defensa de sus derechos y eldeber de los Tribunales de resolver de manera inexcusable los asuntossometidos a su conocimiento. Y en segundo lugar el principio de lega-lidad. Por otra parte, esta norma estaría complementada por el propioinciso 3º del artículo 7º de la Carta Fundamental que sanciona connulidad el acto que contraviene el principio de legalidad, incorporán-dolo como garantía básica e indispensable del concepto de Estado deDerecho, o del derecho de los particulares a “vivir bajo el imperio de laley”, de acuerdo a una consolidada expresión doctrinal.436

Según se ha indicado por los autores el juez puede incluso declararla nulidad de derecho público cuando el vicio que la origine aparezcade manifiesto en el proceso respectivo, teniendo en cuenta para ello elcarácter imperativo de los artículos 6º y 7º de la Carta Política y elprincipio general en materia de nulidades absolutas que consagra elartículo 1683 del Código Civil, cuando estas aparecen de manifiestoen el acto o contrato que contraviene el derecho público chileno (artí-culo 1462, Código Civil).437

435 Ampliamente: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, La nulidad dederecho público: análisis de la jurisprudencia entre los años 1990 y 1999, Memoria de Prueba,Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente págs. 44 ss.

436 FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activaobjetiva”, en Gaceta Jurídica Nº 123, septiembre 1990, pág. 7 ss.

437 Cfr. Eduardo SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Elprincipio de juridicidad, t. II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pág. 186.

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3.1.2.Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitima-ción pasiva

A partir de la modificación constitucional introducida por la LeyNº18.825 de 1989, la nulidad de un acto de la administración puedeser declarada por los tribunales ordinarios de justicia, que han asumidola plenitud de competencia en la materia.438 Acorde a las reglas genera-les de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribuna-les, es relativamente competente para su conocimiento el juez de letrascorrespondiente al domicilio del demandado. Así se ha fallado.439

La existencia de procedimientos jurisdiccionales especiales para re-clamar de la ilegalidad de determinados actos administrativos no im-pide que el particular pueda deducir en todo caso la acción ordinariade nulidad de derecho público. La Corte de Santiago así lo ha declara-do en relación a los actos municipales.440

Si el acto atacado emana de un ente fiscal, la demanda deberá serdirigida contra el representante judicial del fisco que es el Presidentedel Consejo de Defensa del Estado. En los otros casos, deberá dirigirsecontra el representante legal del ente descentralizado respectivo. Encaso contrario la acción de nulidad aparecerá mal dirigida, conducien-

438 Cfr. “Allende Bussi c/ Fisco”, Corte de Apelaciones de Santiago, 11 noviembre de 1998, enGaceta Jurídica Nº221, pág. 84 ss.

439 “Municipalidad de Peumo c/ Brown Rodríguez”, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en GacetaJurídica Nº232, pág. 94 ss.

440 “Shell Chile S.A. Comercial e Industrial c/ I. Municipalidad de Santiago”, Corte de Apelacionesde Santiago, ingreso Nº6190-99, en Gaceta Jurídica Nº273, pág. 65 ss.; especialmenteconsiderando 2º:

“Segundo.- Que [...] debe tenerse presente que el artículo 19 Nº 3 de la Carta Política reconocela garantía de la igual protección en el ejercicio de los derechos, cuyo alcance, entre otros, es asegurara toda persona el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunalesordinarios de justicia. En igual sentido el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales establece lacompetencia amplia de esos mismos tribunales para conocer de todos los asuntos judiciales que sepromuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República. Ahora bien la circunstanciade que exista un procedimiento especial para reclamar de los actos ilegales que emanen de lasautoridades municipales no puede impedir que el particular afectado pueda ejercer las restantes víasde impugnación que le franquea el ordenamiento jurídico, particularmente aquella que se planteemediante el procedimiento ordinario civil a que se refiere el Libro II del Código de ProcedimientoCivil. Por esta razón esta Corte procederá a confirmar la sentencia interlocutoria recurrida encuanto rechaza la excepción dilatoria de incompetencia promovida por la demandada”.

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do a su inexorable rechazo por falta de legitimación pasiva. Así se hafallado.441

El procedimiento aplicable de conformidad al principio desupletoriedad del artículo 3º del Código de Procedimiento Civil es eljuicio ordinario de mayor cuantía. En todo caso si la demanda se dirigecontra un órgano fiscal y se asocian a ella pretensiones indemnizatorias orestitutorias de alcance patrimonial, al procedimiento ordinario deberánaplicarse las modificaciones que ordena el Juicio de Hacienda consagra-do en los artículos 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Según destaca la doctrina es plenamente procedente la dictación demedidas precautorias, sean prejudiciales o no, a fin de asegurar los re-sultados de la acción deducida. En tal caso se hará necesario requeriruna medida innominada de aquellas que autoriza el artículo 298 delCódigo de Procedimiento Civil, toda vez que la suspensión de losefectos del acto reclamado de nulidad no figura dentro del catálogo de

441 Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 22 octubre de 2002, autos rol Nº25.013,“Yávar Martin c/ Agrícola y Ganadera Fundo Los Maitenes Limitada y otros”.

Se dirigía por la actora, entre otras, una acción de nulidad de derecho público impugnando porerror de derecho una resolución exenta de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Naciona-les de la Región del Bío Bío, dictada en un procedimiento de regularización de dominioinstruido al amparo del Decreto Ley Nº2.695. El demandante había emplazado judicialmenteal funcionario ministerial y no al procurador fiscal del Consejo de Defensa del Estado. La Cortepara rechazar la acción de nulidad por este motivo consideró:

“8º.- Que, conforme se ha razonado precedentemente, la demandante doña María Eugenia YávarMartin, en su pretensión de obtener se declare la nulidad absoluta de un acto de la administracióndel Estado, como es la resolución Nº 021 de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionalesde la Región del Bío Bío del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 14 de enero de 1987, dictadade acuerdo con las normas del decreto ley 2.695, debió haberla dirigido en contra del Estado deChile, representado en este territorio jurisdiccional por el Abogado Procurador Fiscal de Chillán, yno en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío,como ocurrió en la especie, porque, conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 7inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile, ninguna magistratura, persona nigrupo de personas puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayaconferido en virtud de la Constitución o las leyes.”

[...]

“10º.- Que, en consecuencia, habiendo demandado la actora a la Secretaría Regional Ministerialde Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, que no tiene personalidad jurídica propia y por ende,no puede asumir la defensa del interés del Estado, conlleva a la conclusión de que la demanda hasido mal enderezada, por cuanto no se trajo al juicio a la que debería ser la parte principal, enconsideración a la naturaleza de la acción deducida, esto es el Estado.”

La Corte Suprema rechazó los recursos de casación interpuestos contra el fallo de segundo gradopor sentencia de 22 de enero de 2004, ingreso Nº4575-2002.

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medidas precautorias expresamente autorizadas por el artículo 290 y291 de la misma preceptiva.

Debe puntualizarse que tanto el cumplimiento como la determi-nación del alcance de una sentencia de nulidad de derecho público esmateria de conocimiento privativo de los Tribunales Ordinarios deJusticia, careciendo los órganos administrativos de competencia paraestablecer la extensión de la eficacia de un fallo judicial anulatorio. Asíse ha fallado.442

442 “BBVA Banco BHIF y otro c/ DOM de Viña del Mar”, Corte Suprema, 14 noviembre de 2002,ingreso corte Nº3797-02, en Gaceta Jurídica Nº269, págs.29 ss.

La Corte Suprema revocando un fallo de la Corte de Valparaíso, acoge un recurso de protecciónentablado contra el DOM de Viña del Mar, estimando que se transformó en comisión especialal invalidar un “permiso de regularización” otorgado a los recurrentes.

Los hechos se originan en otra sentencia ejecutoriada previa dictada por el 5º Juzgado Civil deViña del Mar que declaró la nulidad de derecho público de un permiso de construcción y dela recepción de las obras de un edificio de departamentos ubicado en esa ciudad. Los propieta-rios de las unidades del inmueble afectado (que no habían sido emplazados en el juicio denulidad) consiguieron del municipio de Viña del Mar el otorgamiento de un permiso deregularización de sus departamentos de conformidad a las normas de la Ley Nº19.583 (“Leydel mono”) a fin de amparar su dominio y subsanar los vicios constatados judicialmente.

La Dirección de Obras Municipales a fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad dederecho público del permiso de edificación original resuelve invalidar administrativamente elpermiso de regularización otorgado con posterioridad a la ejecutoriedad del fallo anulatorio. LaCorte Suprema, acogiendo el recurso de protección interpuesto por los propietarios de losdepartamentos, efectúa una importante distinción, entre los actos contaminados por la ineficaciadeclarada por el fallo de nulidad (permiso de edificación y recepción de obras), precisando quedicha sentencia no puede alcanza a un acto posterior de regularización otorgado al amparo deuna ley especial. La resolución en que se concretó dicha regularización ha constituido derechosadquiridos respecto de terceros (copropietarios) que se encuentra de buena fe, por lo que suinvalidación es ilegal e invade atribuciones propias de los Tribunales de Justicia. Vid., comen-tario favorable a este fallo: BRUNA CONTRERAS, Guillermo, en Informe ConstitucionalNº2.918, pág. 7 ss.

La doctrina se contiene en los considerados 6º, 7º y 8º del fallo (Gaceta Jurídica Nº269,págs.31):

“SEXTO: Que, a su turno, la invalidación del aludido permiso de regularización apareceresuelta por la Dirección de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitrariainterpretación de la declaración judicial de nulidad de la resolución Nº 423, de 24 de septiem-bre de 1991, de esa misma Repartición, lo que ciertamente excede los términos de la sentenciapronunciada en el juicio en que ella se formuló, como quiera que aquel permiso se concediódespués que quedó ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de ésterespecto de beneficiarios que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse segúnel ordenamiento jurídico;

SÉPTIMO: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo yamediado una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrogó funcionespropias de un órgano jurisdiccional, actuando como comisión especial en un asunto que por sunaturaleza es propio del conocimiento y decisión de un tribunal de justicia, previa la sustanciación,en su caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la acción que proceda enderecho;

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3.1.3. La nulidad y la legitimación activa ¿una acción popular?3.1.3.1. La denominada “legitimación activa objetiva”. Crítica

La tesis tradicional ha estimado que la acción de nulidad de dere-cho público configuraría una pretensión con amplia legitimación ob-jetiva para impugnar cualquier acto que contravenga el principio dejuridicidad. Esta opinión debe ser revisada. En efecto ella pudiera con-ducir al equívoco de estimarla como una acción popular lo que consi-deramos no es el caso de esta vía de impugnación.

El juego de los artículos 7º y 19 Nº3 de la Carta Política, no con-duce a la conclusión de que la acción general de nulidad de derechopúblico configure una acción popular. Como se sabe la actio popularisse ejercita libremente por cualquier persona con capacidad procesal,por “cualquiera del pueblo”, encontrándose dirigida a la defensa de uninterés público que es a la vez un simple interés del ocurrente, no re-quiriendo acreditar un interés jurídico especial o cualificado.443

La consagración del “derecho de acceso a la justicia” que reconoce elartículo 19 Nº3 de la Constitución vigente, tanto en su letra como enla historia de su establecimiento pretendió consagrar un derecho esen-cial de naturaleza individual para acudir ante los Tribunales Ordinariosen favor de un sujeto “afectado”, “agraviado” por un acto de autoridad,es decir una garantía básica de tutela judicial permanente a favor de untitular que invoca la defensa de sus derechos e intereses ante el órganojurisdiccional.

En nuestra opinión, la idea de una “legitimación activa objetiva” enla acción de Nulidad de Derecho Público, contrariamente a lo sosteni-do tradicionalmente, no es enteramente correcta. Lo anterior conside-rando que siempre la legitimación anulatoria debe sustentarse en una

OCTAVO: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuación del Director de Obras alinvalidar por decisión unilateral el referido acto de regularización, adolece de ilegalidad, porque haobrado como comisión especial en un ámbito reservado a la función jurisdiccional -lo que proscribeel inciso 4 del Nº3 del artículo 19 de la Carta Fundamental-, como quiera que la determinaciónde los alcances y términos del cumplimiento y ejecución de las sentencias judiciales es atribuciónpropia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, según se infiere del artículo 73 de laConstitución Política, reiterado por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales”.

443 La esencia de una acción popular implica la desconexión entre el sujeto que la ejerce y el objetoconcreto del proceso, de tal manera que la acción popular no sustenta en realidad ningún interésparticular o personal sino sólo la verificación de la vulneración de la ley y el requerimiento delas consecuencias punitivas que sea procedente aplicar. Cfr. LATORRE LATORRE, Virgilio,acción popular / acción colectiva, Civitas, Madrid, 2000, págs. 15 y 31.

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cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesión o afectación deuna situación jurídica individualizada y no la mera vulneración abs-tracta de la legalidad.

Lo anterior es manifiesto si se toma en cuenta que el concepto de“legitimación activa objetiva” aceptado hasta ahora por la doctrina na-cional,444 aparece referido a la extendida noción europea del “derechoreaccional”. Este concepto se encuentra lejos de configurar una “legiti-mación de naturaleza objetiva”. Así lo ratifica GARCÍA DE ENTERRÍA

quien tomaba la noción de Paul ROUBIER. Este último autor denomi-naba “derecho reaccional” a la acción dirigida a la eliminación del per-juicio injusto causado en el círculo vital de un individuo por la actua-ción de un órgano administrativo al margen del principio de legali-dad.445 De tal manera que el solo propósito de tutelar el derecho “a lalegalidad” no basta como sustrato para legitimar a un individuo en elejercicio de una acción anulatoria general. Por esto y sólo de manerafigurativa puede aludirse al derecho a “vivir bajo el imperio de la ley”.

Lo cierto es que antes del perjuicio o lesión que legitima la reaccióndel individuo mediante una acción anulatoria no existe propiamenteun “derecho”, sino más bien una situación de libertad abstracta delindividuo.446 Por ello no puede afirmarse con propiedad que exista

444 FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activaobjetiva”, en Gaceta Jurídica Nº 123, septiembre 1990, pág. 7 ss.

445 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo,Civitas, 2001, pág. 81; para César CIERCO SEIRA (La participación de los interesados en elProcedimiento Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002), “laesencia de esta construcción se encuentra en la consideración de que el ordenamiento apodera alsujeto con un poder de reacción destinado a obtener la anulación de un acto administrativo quele ocasiona un perjuicio en su esfera vital y que lo hace, además, infringiendo la legalidadobjetiva; este poder de reacción no es sino un derecho subjetivo reaccional frente a un actoadministrativo perjudicial e ilegal” (pág. 173). [la cursiva es nuestra].

446 El “derecho reaccional” a que aluden ROUBIER y GARCÍA DE ENTERRÍA tiene ciertoparentesco con el antiguo concepto de la filosofía política medioeval del “derecho de resistencia”al poder arbitrario como primitivo medio de garantía de los derechos del hombre. Como biense sabe este derecho político justificaba la ruptura del vínculo de vasallaje cuando el señor o elmonarca se transformaba en tirano. A partir de las revoluciones liberales del s. XVIII esta idealegitima el nuevo orden revolucionario identificando la “arbitrariedad” con la vulneración de la“legalidad”. Los autores verán en el fundamento de la desobediencia la presencia de una nulidaden los actos contrarios a la legalidad que autoriza desconocer su fuerza obligatoria. La evoluciónposterior del Derecho Público europeo consistirá en reconducir ese “derecho político de des-obediencia” a una acción judicial anulatoria. Cfr.: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Lalengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, 2ªed., Civitas, 2001, pág. 138-139.

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“un derecho subjetivo a que los órganos administrativos actúen legal-mente” previo al agravio subjetivo. Sólo si esa libertad se ve amagadapor la autoridad que actúa al margen de las reglas de la legalidad, en esemomento, se generará como consecuencia refleja un derecho subjetivode restablecimiento (acción judicial) para proteger al sujeto afectado,derecho reaccional que, como queda comprobado, está lejos de caracte-rizar una situación de legitimación enteramente “objetiva”.447

3.1.3.2. Legitimación activa y nulidad. El interés “simple” en la le-galidad ¿legitima la acción anulatoria?

La legitimación implica una aptitud para ser parte en un procesoconcreto. Esa situación está determinada por la posición en que seencuentran las partes respecto de la pretensión procesal: sólo las perso-nas que sustentan una cualificada relación con la pretensión están legiti-madas en el proceso en que aquélla se deduce.448

La legitimación activa constituye un presupuesto procesal de todaacción. Por ello la ausencia de esta condición puede incluso reclamarsein limine litis como excepción dilatoria del artículo 303 Nº2 y Nº6del Código de Procedimiento Civil.449 La consecuencia de esta alega-ción es que aceptada produce la imposibilidad del tribunal de emitirpronunciamiento sobre el fondo de la pretensión.450

En el ámbito del contencioso-administrativo esta exigencia proce-sal se traduce en que sólo pueden intentar la acción de nulidad lossujetos que resulten directamente afectados por el acto administrativo,esto es, aquellos que tuvieren un derecho subjetivo o interés cualificado(legítimo) en su anulación.451

447 Ampliamente: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Cursode Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed. (reimp.), Civitas, Madrid, 1995, pág. 49-55.

448 Se afirma que “estar legitimado en la causa supone tener una situación personal que permite alindividuo tener una sólida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre elfondo del asunto” (GOZAÍNI, Osvaldo, La Legitimación en el Proceso Civil, Ediar, Bs. Aires,1996, pág. 73).

449 FIGUEROA YÁVAR, Juan Agustín, “En qué momento procesal puede alegarse la falta delegitimación activa”, en Revista de Derecho Procesal Nº19, 1997, Facultad de Derecho, Univer-sidad de Chile, Santiago, pág. 70-71.

450 Ibid., pág. 67.451 Se ha definido la legitimación activa en el Derecho Procesal Administrativo como una “situación

jurídica subjetiva derivada de la relación jurídica que se establece entre un sujeto de derecho yla Administración Pública con ocasión de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de

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La situación tradicional es la del titular de un derecho subjetivo (“quientiene derecho, tiene acción”). Aquel deriva su capacidad procesal de situacio-nes jurídicas atribuidas previamente por una norma legal o un acto jurídi-co, unilateral o bilateral, en la medida que la autoridad administrativahubiere lesionado o atropellado dicha situación jurídica en su accionar. Enesta línea se inserta un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago quesostuvo que la acción dirigida a anular un acto administrativo sólo puede serintentada por quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado.452

Sin embargo y como una particularidad propia del Derecho Admi-nistrativo,453 dicha capacidad procesal no queda limitada a la pura le-sión de derechos subjetivos. También es motivo suficiente para susten-tar la condición de parte en un proceso de anulación la afectación deuna situación de interés. Son titulares de un interés legítimo a la anula-

derecho el destinatario del acto o por encontrarse en una particular situación de hecho frente ala conducta de la Administración, que hace que el ordenamiento jurídico proteja particular-mente su interés en la legalidad de la actividad administrativa”. Cfr. BREWER-CARÍAS, AllanR. “Aspectos de la legitimación activa en los recursos contencioso-administrativos contra losactos administrativos de efectos particulares”, Revista de Derecho Público, Nº 16, EJV, Caracas,1983, págs. 227 ss.

452 “Valenzuela Gordillo, José c/ Fisco”, Corte de Santiago, 7 septiembre 1999, ingreso corteNº565-97, en Gaceta Jurídica Nº 231, pág. 80-81. Se pretendía la nulidad de actos adminis-trativos dictados al amparo del D.L. Nº 77 de 1973 y su reglamento (D.S. Nº1726/73, deInterior). El demandante invocaba para recurrir su condición de único heredero de su padre,presunto afectado de los actos impugnados de nulidad, calidad que no se había acreditado enautos. La corte constata la ausencia de legitimación activa y desecha la acción anulatoria sin emitirpronunciamiento de fondo, justificado en que dicha acción “[...] sólo puede ser intentada porquien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado, cuyo no es el caso del actor, quien no probóser causahabiente del afectado por los actos atacados de nulidad” (consid. 3º, in fine).

453 El origen y la formulación del concepto de interés legítimo en el Derecho Procesal Administra-tivo se remonta a los albores del recurso contencioso-administrativo (s. XIX). En éste no seestimaban legitimados más que los titulares de derechos subjetivos. La evolución jurisprudencialensancha la legitimación recurriendo a la noción de interés directo. De ahí que, ya en nuestrotiempo, una corriente doctrinal construya este tipo de interés como un derecho subjetivo deespecie distinta de los propiamente sustantivos: será un derecho reaccional; mediante el mismoel posible afectado en su esfera personal, por un acto administrativo ilegal, impide el perjuicioentablando el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional. El interés así estructu-rado aparece como categoría complementaria al derecho subjetivo; su función será trazar uncírculo más amplio de tutela proporcionando consistencia y protección a elementos o aspectosde la esfera jurídica de la persona (no sólo a su patrimonio) que quedan más allá de la nociónestricta y técnica del derecho subjetivo clásico. En la actualidad la doctrina destaca que la nociónde interés cualificado -llámese legítimo o directo- tiene una consistencia jurídica propia quedesborda el contenido estrictamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudablecontenido económico; es un valor que se añade a lo que estrictamente puede considerarse comocontenido de un derecho subjetivo. Así individualizado jurídicamente, el interés legítimo no essólo un derecho reaccional. Configura un fundamento o causa autónoma de otorgamiento delegitimación procesal o procedimental. Cfr. MORELL OCAÑA, Luis, Curso de Derecho Admi-nistrativo, t. II, 5ª ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pág. 1039-1040.

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ción, aquellos que sin detentar un derecho subjetivo, se encuentren enuna especial situación de hecho frente a un acto que infringe el princi-pio de legalidad afectando su esfera personal de manera directa y deter-minante. La legitimación activa no derivará directamente de una nor-ma o acto vulnerado, sino que de la particular situación de hecho deladministrado respecto de la medida recurrida.

La ampliación de la legitimación al punto de entender la nulidadcomo una virtual acción pública o popular probablemente obedece ala dificultad de precisar los contornos exactos del tipo de interés, sim-ple o cualificado, que posibilita el ejercicio de la acción.454

En nuestra opinión el “derecho a que la administración respete laley” o el “derecho a vivir bajo el imperio de la ley” configura un casoclaro de “interés simple”, esto es, de un interés común apreciable porigual en todos los habitantes, predicable del ciudadano en cuanto tal. Elcírculo del interés en este caso se amplía a tal punto que debe exami-narse con atención si configura una posición verdadera y realmentelegitimadora para impetrar la acción de nulidad de derecho público.455

454 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo, op. cit., pág. 228 y ss. Para este autor la posibilidad de accionarqueda ampliamente autorizada en el caso del interés legítimo o legitimador que es todo aquel que“el ordenamiento jurídico considera digno de tutela o protección”. Regularmente correspondea aquél que de llegar a prosperar la acción entablada origina un beneficio jurídico en favor deldemandante (ibid., pág. 244). Quien ostenta este tipo de interés cuenta con una situaciónpersonal en el ámbito de sus preferencias que lo distingue de un ciudadano o habitante común.“Si bien persigue la defensa de la legalidad, quiere también resolver una posición personalalterada por el acto impugnado” (ibid., pág. 230-231). El interés simple por el contrario agrupaa una generalidad de personas haciendo difícil precisar sus individualidades. Conceptos como“ciudadano”, “vecino” o “habitante” suelen emplearse para definir esta calidad. En ellos sólodebe concurrir: “un simple interés en el respeto de la legalidad”, interés difuso, que es aprecia-ble por igual en todos los sujetos (ibid., pág. 223-224).

455 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed., Fundación de DerechoAdministrativo, Buenos Aires, 2000, pág. IV-5,6. Para este autor el interés legítimo es aquelque de llegar a prosperar la pretensión o recurso entablado por el particular originará unbeneficio jurídico a favor del mismo. GORDILLO sintetiza varias reglas útiles para diferenciarel simple interés del interés legitimador de la acción administrativa o jurisdiccional: i) El interéslegítimo es siempre un interés “personal y directo” (individual) que normalmente pertenece auna categoría definida y limitada de individuos; el interés simple es común a todos loshabitantes o ciudadanos, es en definitiva un interés general, nunca personal ni directo (ej.,interés simple en la acción popular); ii) El interés legítimo (individual) surge a fin de evitar queun individuo pretenda representar intereses generales que pueden pertenecer a la administra-ción. La consecuencia es que el sujeto particular debe invocar un interés distinto de aquel quetendría el propio órgano administrativo; iii) Un interés simple puede contener la expresión deun derecho o interés de incidencia colectiva; iv) El interés legítimo puede ser tanto patrimonialcomo moral. Este último puede ser a su turno religioso, intelectual, artístico o profesional; v)El interés legítimo se aprecia de manera subjetiva atendiendo al caso concreto y desde la ópticade quien invoca la legitimación.

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Lo referido debe matizarse atendiendo a ciertas coordenadas queimponen ajustar la legitimación de la acción anulatoria. Se trata de doselementos. En primer lugar al grado de generalidad o particularidad dela norma o acto impugnado que impone que la legitimación también seadapte a dicha condición. En segundo lugar, atendiendo a la presenciaen la esfera de legitimación de intereses supraindividuales.

En cuanto al primer punto, este tiene relación con el ámbito devigencia subjetiva de la norma impugnada. Así tratándose de una ac-ción anulatoria dirigida contra actos administrativos de efectos parti-culares no habrá dificultad en reconocer que dicha pretensión debeimpetrarse sólo por quien tenga un interés personal, legítimo y directoen la impugnación del mismo.

Sin embargo la misma conclusión no resulta tan efectiva en el casode los actos administrativos de efectos generales o de naturaleza norma-tiva. Tratándose de estos actos administrativos debiera desestimarse enprincipio la concurrencia de una condición especial del demandante.En tal caso la legitimación amplia a cualquier ciudadano se justifica enla propia índole del acto impugnado que por su carácter normativo ygeneral, opera erga omnes, afectando su vigencia a todos los ciudada-nos o a un grupo amplio de los mismos. En estos casos debe presumirseque el acto de efectos generales de alguna forma afecta los derechos ointereses del recurrente, salvo que del contexto de la acción aparezca locontrario. En estos casos se hace difícilmente discernible su distincióncon la acción pública.456 En todo caso el acto de efectos generales de-berá entroncar a lo menos en forma indirecta con la situación indivi-dual o personal del demandante. De lo contrario estimamos que laausencia de lesión haría improcedente la acción.

Un segundo elemento que obliga a ensanchar el campo de legiti-mación se refiere al tipo de interés que sustenta la acción anulatoria. Esde destacar que la reciente Ley Nº19.880 sobre procedimiento admi-nistrativo básico, superando la visión estrecha del interés individual,ha reconocido la calidad de interesados en la ritualidad administrativaa quienes lo promuevan o se vean afectados en sus intereses colecti-

456 Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan R., op. cit., págs. 227 ss.

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vos.457 Una interpretación armónica y sistemática obliga a reconocer adichos interesados la legitimación suficiente para impetrar la nulidadde los mismos actos si se les ha permitido participar en su etapa deelaboración.458

En todo caso el reconocimiento de ese interés supraindividual noquiere significar la consagración de una actio popularis. Ello queda de-mostrado en que la impugnación deberá someterse al principio de au-tonomía de los grupos intermedios, por lo que la representación del inte-rés colectivo deberá efectuarse de conformidad “a sus fines específicos”y con sometimiento pleno al principio de legalidad.459 Puede así afir-marse que en la nulidad sustentada en un interés colectivo debe darsesiempre un “ajuste en la esfera de legitimación de la acción”.460

457 Artículo 21, Nº1 y Nº3, LBPA. Esta tendencia se gesta principalmente en ámbitos de crecientesensibilidad como son el medio ambiente, el consumo y salud pública: bienes jurídicos cuyatutela no corresponde a un solo ciudadano, sino que debe atribuirse a una colectividad en suconjunto.

458 “[...] si en trámite administrativo –no contencioso- se reconoce calidad de parte a un interesado,pareciera que en el proceso jurisdiccional sería impropio alegar como defensa la falta de legiti-mación activa”. Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo, op. cit., pág. 243.

459 El problema de la legitimación procesal en los intereses supraindividuales reposa en unproblema técnico: determinar qué sujeto concreto debe representar un interés que por defini-ción se encuentra “latente en la comunidad pero carente de titular”. Según César CIERCOSEIRA, op. cit., pág. 156-157, para determinar en un caso concreto la concurrencia delegitimación procesal de una asociación o grupo intermedio en la representación de interesescolectivos deben examinarse dos condiciones básicas:

A.- Reconocimiento legislativo. La ley debe atribuir la facultad de representación de los interesescolectivos implicados a la entidad respectiva.

B.- Finalidad institucional. Si la entidad o grupo dentro de sus fines específicos, legales o estatutarios,permite representar la defensa de ese interés colectivo como un interés “suyo”.

Estas exigencias son plenamente compatibles con nuestro ordenamiento jurídico. La Constitu-ción chilena reconoce a los grupos intermedios en que se organiza la sociedad (art. 1º, inc. 3º,CPR). Si el constituyente ampara a esos grupos también ciertamente tiene la intención dereconocer los intereses colectivos que persiguen. Sin embargo la propia Carta Política circunscribeesa autonomía a los “fines específicos” respectivos sancionando su infracción (artículo 23 inc.2º; art. 19 Nº15, CPR).

Lo anterior no es sino reflejo del principio de legalidad que resulta aplicable a toda “personainstitución o grupo” y que ordena perentoriamente (art. 7º, inc. 2º) que “ninguna magistratura,ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstanciasextraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtudde la Constitución o las leyes”.

460 Esta circunstancia aparece planteada en la reciente sentencia de 26 de junio de 2004, “CentroJuvenil Ages c/ Instituto de Salud Pública”, rol Nº5839-02, del Décimo Séptimo Juzgado Civilde Santiago.

Una organización comunitaria local constituida al amparo de la Ley Nº19.418 sobre “Juntas deVecinos y demás Organizaciones Comunitarias”, deduce una acción de Nulidad de Derecho

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Público en contra del Instituto de Salud Pública (ISP) solicitando se declare nula de derechopúblico la resolución de registro de un anticonceptivo de emergencia (“píldora del día des-pués”) denominado “POSTINOR 2”. El organismo sanitario demandado alega como excep-ción formal previa la falta de titularidad activa suficiente del actor que al ser una organizaciónmunicipal debe circunscribir su acción sólo a la comuna en la cual registró su personalidadjurídica, por cuanto sólo puede representar intereses específicos dentro del territorio local.

El tribunal desecha la excepción de falta de legitimación en su considerando 11º:

“UNDÉCIMO: Que, antes de entrar a analizar el problema de fondo, resulta indispensable pronun-ciarse sobre la falta de legitimidad activa alegada por la demandada; fundada en que la deman-dante es una organización municipal, y que en consecuencia carece de los requisitos de comparecen-cia, por lo que de acuerdo a la Ley 19.418, el actor debe circunscribir su acción sólo a la comunaen la cual registró su personalidad jurídica; no pudiendo pretender representar a “toda mujer”, comotampoco a la “criatura que está por nacer”. En este sentido el artículo 2º de la ley en comentoestablece que la “organización comunitaria funcional, es aquella con persona jurídica sin fines delucro, que tiene por objeto promover valores e intereses específicos de la comunidad dentro delterritorio de la comuna o agrupación de comunas”.

“Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, resulta indispensable destacar el objeto de laacción impetrada en autos; cual es sino solicitar la declaración de una nulidad de derechopúblico, atendida la infracción de ley en que habría incurrido un órgano del Estado, atentandocontra la vida del que está por nacer; por lo que esta acción pretende el restablecimiento delderecho y en especial las normas de carácter constitucional que se encontrarían infringidas; nopudiendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de accionar. A mayor abundamiento,el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrolloo de gestación hasta su nacimiento, que propende la organización que ha impetrado esta acción,obliga al Juez de acuerdo al artículo 75 del Código Civil, a tomar todas las providencias queparezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido; situación que sólo podrá serresuelta una vez conocido el asunto sometido a su resolución”.

“Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que el sujeto pasivo eventualmente perturba-do es la vida del nasciturus o concebido y no nacido; así como la salud física y síquica de la mujer,pues podría provocarles un aborto, fue resuelto en esta sede jurisdiccional, atendido a que se opuso lacorrespondiente excepción dilatoria y esta fue rechazada; y por último estimando este sentenciadorque los bienes jurídicos involucrados, según lo dispuesto en el artículo 75 del Código Civil; artículo19 Nº1 de la Constitución Política y no resultando prohibitiva la norma citada de la Ley 19.418;se rechaza esta alegación, estimándose que la demandante goza de la legitimidad para ejercer suderecho de acción, por las razones ya descritas.”

El fallo se encuentra apelado al momento de cerrar estas líneas. En todo caso cabe señalar que eljuez en su fallo elude pronunciarse sobre el tema de fondo planteado que no era sino lalegitimación de la organización comunitaria frente al texto claro del artículo 3º letra d) de la LeyNº19.418 que circunscribe su accionar a la representación y promoción de valores e interesesespecíficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas respectiva.Lo anterior no significa que aquella entidad carezca de capacidad procesal para comparecer en lainterposición de acciones de nulidad de derecho público con clara identificación local o muni-cipal, sino por el contrario, si el objeto jurídico pretendido en esa acción excedía su ámbito deactuación funcional definido en la ley citada. En mi opinión la sentencia en este aspecto formalno es acertada y avala un apartamiento del “grupo intermedio” de los “fines específicos” quejustifican constitucionalmente su autonomía (art. 3, inciso 3º, CPR.). En ese sentido debereafirmarse que la legitimación debe ajustarse a la esfera de actuación del interés colectivo.

3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Público3.2.1. Situación actual

La enunciación general de las causales que permiten hacer procedentela nulidad de derecho público fue asentada en 1998 por la Corte Supre-ma en su sentencia “Bellolio c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana”:

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“5º [...] la doctrina nacional ha elaborado la teoría de lanulidad de derecho público, que se puede producir por desvia-ción de poder, ausencia de investidura regular, incompetenciadel órgano, violación de la ley y vicios de forma del acto admi-nistrativo impugnado. Esta nulidad presenta las siguientescaracterísticas básicas: es retroactiva, insanable oimprescriptible, no puede convalidarse y produce conse-cuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque acarrea laineficacia de todos los actos posteriores y consecuencialesdel que se estima nulo y, por último, debe declararse deoficio por los tribunales, para mantener la vigencia del or-den jurídico establecido”.461

El fallo sigue estrictamente el desarrollo de los vicios contenidos enel artículo 7º de la Constitución Chilena adicionando otros motivosde irregularidad que han sido reconocidos ampliamente en la doctrinanacional y comparada.

Conforme a este sentido se examinarán sucintamente los siguientesmotivos de nulidad: (1) ausencia de investidura regular del titular delórgano; (2) incompetencia del órgano; (3) vicio de forma y procedimien-to; (3) violación de la ley o ilegalidad; (4) la desviación de poder.

3.2.1.1. Ausencia de investidura regular.Los órganos de la administración pública deben actuar “previa in-

vestidura regular de sus integrantes”, de lo contrario la infracción deeste requisito sujeta a sus actos a las sanciones que la ley contemple. Lodice la Constitución Política en su artículo 7º.

La investidura se refiere al llamamiento y a la “toma de posesión”de los cargos o dignidades públicas. Alude al acto de designación onombramiento de los titulares que sirven los órganos administrativosy que actúan sus voluntades. Alude en suma a la forma en que el fun-cionario ingresa a la función pública; al hecho de haberse dado cum-plimiento a las exigencias establecidas en la Constitución o la ley parael nombramiento del mismo.462

461 Corte Suprema, 24 marzo 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, Año 1998, 2ªparte, Sec. 1ª, pág. 23 y ss.

462 Cfr. CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, La nulidad de derechopúblico: análisis de la jurisprudencia entre los años 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultadde Derecho, Universidad de Chile, 2000, pág. 30 ss.

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Según el constituyente la investidura debe ser:i.- previa; y,ii.- regular.En el evento que la designación no reúna estos requisitos, debe

concluirse que el acto no ha emanado del órgano administrativo. Loanterior tendrá lugar si concurre: a) un vicio en el nombramiento delfuncionario; o, b) el ejercicio de la función pública por un individuocareciendo de un nombramiento regular, o bien cuyo nombramiento haperdido sus efectos.

Es necesario advertir sí, que en dicho precepto y en armonía con elprincipio de conservación ya examinado en otro lugar, el constituyen-te no exige para los actos estatales una investidura legal. A la Constitu-ción le basta que la investidura esté dotada de “regularidad”, condiciónmenos exigente que la estricta observancia de los requisitos de legali-dad de la misma. Con ello permite validar situaciones tan excepciona-les como extraordinarias, en particular la actuación del llamado “fun-cionario de hecho”, circunstancia que avala moderar los efectos queacarrearía la invalidez de las actuaciones de ciertos agentes públicoscuya designación o nombramiento adolece de vicios, pero cuya asun-ción a la función ha generado una situación de buena fe en los destina-tarios de sus actos, confianza legítima que el ordenamiento protege yampara por razones elementales de seguridad jurídica.463

Cabe advertir que la investidura sólo se refiere a los aspectos objeti-vos envueltos en la designación, nombramiento o asunción de la auto-ridad o funcionario de que se trate. Por consiguiente no se aluden con

463 En la doctrina comparada se conoce a esta problemática como la “teoría de los titulares de facto”.

La cuestión consiste en dos materias bien discernibles: 1) qué hacer con el titular de facto; y, 2)qué hacer con los actos que aquél hubiere dictado. Circunscribiendo la temática al segundoproblema relativo al acto administrativo, la doctrina distingue dos supuestos diferenciables:

i) Situación del titular nombrado ilegalmente pero con una investidura existente y patente (plausi-ble); y

ii) Situación del usurpador (penal) que carece de los atributos anteriores.

En el primer caso se favorece el título objetivamente aparente (“título colorado” en el DerechoCanónico) siempre y cuando concurran las notas de publicidad de las funciones y de buena fe enlos sujetos que se han relacionado con el titular de facto. En mi opinión la exigencia constitucionaldel artículo 7º de una “investidura regular” es compatible con la idea de una “titularidadobjetivamente aparente (regular)”, aun cuando no completamente ajustada a la ley. Cfr. GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1991,pág. 127-130.

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esta causal a los elementos de naturaleza subjetiva involucrados en otrosdeberes o prohibiciones funcionarias como son los derivados de losmotivos de abstención o inhabilidad que obligan a los servidores pú-blicos a no intervenir en ciertos procedimientos administrativos enque pudieren tener interés personal (artículo 12, Ley Nº19.880 y artí-culo 63, Ley Nº18.575, DFL Nº1/19.653). En tales casos el viciosupondrá una violación de ley no siempre sancionable con nulidad porimponerlo así razones de economía procedimental.

3.2.1.2. Incompetencia del órganoLos órganos de la administración deben actuar dentro de su com-

petencia; los actos ejecutados fuera de ella no son válidos. Así lo esta-blece el artículo 7º de la Constitución Política.

La competencia es la medida o porción de la potestad que detentacada órgano del Estado.464

El vicio de incompetencia ha sido históricamente la “causal matriz”a través de la cual se ha construido la teoría de la invalidez del actoadministrativo. Por ello tiende a configurarse como una causal ampliay comprensiva de una variada gama de situaciones de vulneración de laley atributiva de la potestad administrativa que sirve de base al actoimpugnado. Ellas van, v. gr., desde la ausencia misma de la atribución;la ausencia de motivo de hecho, la errada calificación jurídica del hecho,el error en la apreciación de los mismos, hasta la ausencia de razonabilidaden el ejercicio de la potestad, e incluso la desviación de fin.

464 Cfr. “Charme Schulz, Tatiana con Fisco”, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 abril de 1998,consid. 41º, en Gaceta Jurídica Nº 214, pág. 78 ss.

En doctrina se reconocen tres niveles de la competencia administrativa: A) Competenciamaterial: Se refiere a las funciones propias del órgano respectivo y cuyo cumplimiento lecorresponde atender. La asignación de esta competencia se efectúa por la ley radicando en elórgano potestades públicas que delinean el contenido de la actividad que a cada órgano admi-nistrativo le corresponde efectuar. B) Competencia territorial: Corresponde a la determinaciónde la porción territorial en que el órgano debe ejercer su cometido. Se trata de una coordenadacomplementaria a la competencia que por grado o materia corresponde al órgano administrati-vo. C) Competencia jerárquica o funcional: Se refiere a la jerarquía administrativa a través dela cual se estructura el cumplimiento de las funciones del órgano administrativo. La competen-cia por grado no es prorrogable lo que es correlato del principio de irrenunciabilidad einexcusabilidad de las potestades administrativas. Excepcionalmente a través de las figuras de laavocación y la delegación administrativas se permite alterar esta regla y conferir ejercicio decompetencias dentro de la jerarquía del órgano.

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Más estrictamente la doctrina francesa ha estimado que el vicio deincompetencia concurre bajo dos modalidades principales:

- Exceso de poder: el órgano del Estado se extralimita en su compe-tencia arrogándose atribuciones que no le confiere el ordenamiento,pero sin invadir la competencia que le ha sido atribuida a otro órgano.Se trata de la actuación en ausencia de potestad, regularmente identifi-cada con la “vía de hecho”.

- Abuso de poder: se da si un órgano se excede en su competencia yademás pasa a actuar en la esfera o ámbito de otro órgano o poderpúblico. Se trata de un actuar que invade la competencia ajena.

Ambas causales quedan bien configuradas en la prohibición consti-tucional que contempla el inciso 2º del artículo 7 de la ConstituciónPolítica: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personaspueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferidoen virtud de la Constitución o las leyes”.

En estos casos la sanción es la nulidad. El vicio de competencia porregla general es insanable, no susceptible de convalidación ni ratifica-ción. La infracción de la competencia ha sido origen de la noción devicio de “orden público” que según una extendida doctrina correspon-de a una irregularidad radical que no puede ser remediada sino con ladestrucción retroactiva del acto afectado.465

3.2.1.3. Violación de leySe refiere a la legalidad interna del acto administrativo y queda con-

figurada en todos los casos en que la decisión administrativa es contra-ria a Derecho, esto es, cuando vulnera el ordenamiento jurídico ensentido amplio.

La denominación no es completamente afortunada. Porque en sen-tido extendido puede estimarse comprensiva de la incompetencia, delvicio formal o aun de la desviación de fin que vienen a ser en últimainstancia también modalidades de vulneración de las disposiciones nor-mativas. Por ello aquí se considera este vicio en un sentido estricto o

465 Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Orden Público y Nulidad de PlenoDerecho”, Revista de Administración Pública Nº59, Mayo-agosto 1969, pág. 111 ss.

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propio, como el vicio que afecta al contenido del acto administrativo.Por ello y al margen de las causales ya examinadas, un acto administra-tivo inválido por violación de ley es aquel cuyo objeto o contenido está encontradicción con las normas jurídicas a las cuales debía conformarse. Esuna violación de ley de fondo.466

La violación de ley alude en general a las restantes “ilegalidades” nocomprendidas en los vicios de incompetencia, investidura y forma. Quedaconformada por la idea de la “vulneración simple del ordenamiento ju-rídico” en sentido genérico, que la doctrina extranjera hace sancionable,no mediante una nulidad de derecho público (ipso iure) sino sólo através de la mera anulabilidad del acto ilegal.467 Doctrina queBERNASQUINA estimaba también aplicable en el Derecho Chileno.468

Esta causal no se encuentra contenida en el artículo 7º de la CartaPolítica.469 Por el contrario se halla reconocida más bien en la obliga-ción que el constituyente impone a los órganos del Estado de “sometersu acción a la Constitución y a las normas dictadas en su conformidad”(artículo 6º, inciso 1º, CPR), precepto cuya infracción genera las san-ciones y responsabilidades que fija el legislador, entre las cuales estará laineficacia o nulidad de la norma irregular. Lo dicho avala la idea de queno sólo la vulneración de la ley en sentido formal se inscribe en estevicio. Podrá abarcar también la violación de la Ley Fundamental y delas normas “dictadas en su conformidad”, esto es, de las normas derango sublegal que integran igualmente el ordenamiento jurídico.

La violación de ley o ilegalidad en sentido general puede referirse, entreotras situaciones, (1) al objeto del acto administrativo respectivo, es decira la concreta declaración obligatoria en que el acto consiste; o bien, (2) almotivo del acto, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho y dederecho que lo justifican. En este segundo caso, la ilegalidad se justificaráen una errada o falsa aplicación de la norma jurídica, ya sea imputable aerror en el sentido o alcance de la norma (error de derecho), o bien al error

466 Por todos: DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pág. 329.467 BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002,

págs, 187-188.468 BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administra-

tivas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

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en la naturaleza, existencia o calificación jurídica de los elementos fácticosque motivan la decisión administrativa (error de hecho).470

3.2.1.4. Vicio de forma o procedimientoLa materialización de los actos administrativos exige el cumplimien-

to de una serie de formalidades, sin las cuales el acto adolecerá de unvicio de legalidad.

En el concepto de forma debe distinguirse la “forma de elabora-ción” de los actos (procedimiento administrativo) de la “forma externade manifestación” de los actos administrativos.

La forma-procedimiento, en sentido amplio, alude a la “sucesiónde actos de trámite vinculados entre sí, emanados de la administracióny, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad pro-ducir un acto terminal” (artículo 18, inciso 1º, Ley Nº19.880). Estasformalidades de trámite están destinadas a asegurar la legalidad, el aciertoy la oportunidad de la resolución final y a garantizar los derechos delos afectados y las exigencias del interés público. Son actos con sustan-tividad propia que, en ocasiones, cuando constituyen actos de trámitecualificados, pueden llegar a ser, incluso, objeto de recurso indepen-diente del acto administrativo definitivo (art. 15, Ley Nº19.880),aunque lo usual sea su impugnación concentrada con la resolución quepone fin al procedimiento, por razones de economía procesal.471

469 Sin perjuicio de lo dicho arriba, podría sostenerse lo contrario en base a una constancia de laComisión constituyente. Como se sabe ésta decidió tardíamente simplificar en el actual inciso1º del artículo 7º de la Carta Fundamental la expresión “en la forma y con los requisitos queprescriba la ley” por la actual expresión “en la forma que prescriba la ley” en el entendido quedentro de la locución “forma” quedaban comprendidos los “requisitos” legales. Cfr. Actas de laComisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº413, pág. 3.506.

470 CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, Op. cit., pág. 32. Para estosautores, el control de los motivos de hecho puede asumir tres formas diversas: a) Control de laexactitud material de los hechos, que pretende determinar los casos en que el acto carece de baselegal, esto es, cuando ha sido motivado por hechos inexistentes o materialmente inexactos; b)Control de la calificación jurídica de los hechos, que indaga la debida correspondencia y concu-rrencia de los motivos tenidos a la vista por el administrador y aquellos establecidos en la reglajurídica; y c) Control de la apreciación de los hechos, que se aplica en los casos en que la legalidadde la decisión administrativa está condicionada al hecho de la apreciación que se materializa enel examen jurisdiccional de la oportunidad y necesidad del acto (loc. cit.).

471 Cfr. MONTT OYARZÚN, Santiago, “El Procedimiento Administrativo: una tarea esencialaún pendiente para el Congreso”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Univer-sidad de Chile, vol. 65, 2003, pág. 188 ss.

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Por otra parte el acto definitivo debe expresarse en el mundo jurídi-co mediante una determinada forma externa de manifestación, que re-gularmente es la forma escrita. Esta última es la única que asegura lacerteza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilitasu motivación (artículo 5º, Ley Nº19.880). La forma escrita facilitatambién la ejecución del mismo y permite que puedan ser notificadoso publicados para adquirir eficacia.

El artículo 3º de la Ley Nº19.880 señala que las decisiones escritasde la administración se expresarán por medio de actos administrativos,agregando que estos tomarán la forma de decretos supremos y resolucio-nes. Tratándose de las decisiones de órganos administrativospluripersonales toman la denominación de acuerdos.

Para la doctrina el vicio de forma concurrirá especialmente en aque-llos casos en que se infrinja el debido procedimiento legal, sea median-te la alteración de trámites, la omisión de estos, la exigencia de actua-ciones no previstas legalmente, la desviación de procedimiento o elincumplimiento de las formas exigidas en el acto terminal.472

En todo caso el vicio de procedimiento o de forma sólo tiene unavirtud invalidante limitada según el nuevo inciso 2º del artículo 13 dela Ley Nº19.880, que desarrollando el artículo 7º inciso 1º de la CartaFundamental precisa que dicho vicio sólo tiene incidencia nulificatoriasi: i) recae en un requisito esencial del acto; y ii) genera perjuicio al inte-resado.

3.2.1.5. Desviación de poderLa desviación de poder es la actuación del órgano administrativo

que, realizando un acto de su competencia y respetando las formaslegales, ejerce su potestad en casos, por motivos y para fines distintosde aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento.Según la doctrina especializada, lo que caracteriza a la desviación depoder es que la administración se aparta voluntariamente del fin esta-blecido por la ley para servir otros, cualquiera que estos sean.473

472 CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, op. cit., pág. 33.473 CHINCHILLA MARÍN, Carmen, La desviación de poder, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1999,

pág. 129.

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Desde el punto de vista de su concepto, cabe hacer dospuntualizaciones.

Primeramente que la desviación de fin no se configura ante la purapresencia de un “acto inadecuado a su fin”.474 Por el contrario exige lacomprobación fehaciente del ejercicio “torcido” de dicha potestad. Loanterior impone demostrar por quien alega el vicio la intencionalidad,el propósito conciente y deliberado en la administración denunciadade apartarse, de desviarse del fin de la potestad. En otros términos lanecesidad de acreditar el móvil torticero o desviado del órgano admi-nistrativo. No se incurre en desviación de poder por mero error.475

En segundo lugar, la desviación de poder si bien regularmente seconfigura en el ámbito del acto administrativo discrecional, no es ex-clusiva de ese tipo de potestades. En efecto, el que originalmente asíhaya sido y que esa sea la regla general no impide su aplicación tam-bién al ejercicio de potestades regladas.476 Sin embargo cuando el actoadministrativo tiende a producirse mediante formas, requisitos y con-diciones debidamente descritos en la potestad habilitante, la finalidaddel acto tiende a cumplirse ineludiblemente, de manera automática uobligada si aquellos elementos se respetan. En tales casos, de existir unvicio, este se hallará más bien confundido con el contenido mismo delacto, configurándose así una simple ilegalidad del mismo.477

Los órganos administrativos pueden desviarse a una variedad defines. Primeramente y el caso más paradigmático será la desviaciónhacia fines ajenos al interés público, como cuando la actuación se dirigea una finalidad privada o particular. En segundo lugar podrá la admi-nistración desviarse hacia fines públicos, pero distintos de aquél que con-cretamente fija el ordenamiento jurídico.478 En ambos casos se trata deun vicio de estricta legalidad que afecta al elemento causal del actorespectivo.479

474 Ibid., pág. 121.475 Ibid., pág. 120.476 Ibid., pág. 85.477 Ibid., pág. 90.478 Ibíd., pág. 131, 157.479 Ibid., pág. 169 ss.

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En el debate de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución(CENC) se planteó a instancias del comisionado Sr. OVALLE incorpo-rar como requisito de la validez de la actuación estatal el que aquélla seajustara a las finalidades previstas por el legislador. Si bien dicha inclu-sión expresa no prosperó, se dejó constancia para la historia del esta-blecimiento del artículo 7º de la Carta Política que la actuación de“buena fe” de los órganos estatales configuraría un requisito propio delejercicio de la competencia a que alude el precepto.480

3.2.2. Recientes tendencias jurisprudencialesLa jurisprudencia ha aceptado en general las causales de nulidad ya

examinadas. En fallos recientes han aparecido ciertas cuestiones de in-terés referidas a los alcances del vicio anulatorio. Estas decisiones abor-dan principalmente la amplitud que debe asignarse a las irregularida-des que sustentan la pretensión anulatoria. En particular si pueden enestas causales comprenderse, además de los motivos descritos en elartículo 7º de la Carta Política, otros vicios distintos de los gravesexcesos de poder que sanciona esa norma, como las simples ilegalidades.

La tendencia queda bien configurada en tres sentencias recientes.

3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artículo 7º de la Constitu-ción: “Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago”.

En este caso se impetraba por el actor la acción ordinaria de nulidadde derecho público en contra de una resolución municipal que declaróla inhabilidad de un inmueble y su clausura prohibiendo su uso comoestación de servicio al amparo de los artículos 145 y 161 de la LeyGeneral de Urbanismo y Construcciones. La nulidad se fundaba enque la autoridad local incurría en infracción del artículo 7º de la Cons-titución Política.481

480 Cfr. Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº51, pág. 17 y ss.;Sesión Nº53 pág. 9 y ss.

481 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de marzo de 2003, ingreso corte Nº 6190-99, en GacetaJurídica Nº 273, pág. 62 y ss. La municipalidad había autorizado la construcción de la estaciónde servicio en el inmueble conforme al artículo 122 del D.F.L. Nº 458/75, por un plazodeterminado, al cabo del cual debía adoptarse la línea de edificación, lo que no había acontecido.

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El sentenciador entiende que la acción más bien se enderezaba a ladeclaración de una infracción o vulneración de la legalidad de la actua-ción del municipio, causal que se encuentra comprendida, no en elartículo 7º, sino en el artículo 6º de la Carta Política, que impone quelos órganos del Estado enmarquen su accionar en esa preceptiva supre-ma y en las disposiciones dictadas en su conformidad. Señala el falladorque los efectos derivados de la infracción de uno u otro artículo sondiferentes toda vez que la vulneración del artículo 6º “no siempre con-lleva la nulidad del acto”, lo que sólo queda reservado al caso de “ungrave y manifiesto exceso de las atribuciones del órgano estatal” (artículo7º).

La Corte concluye indicando que a lo sumo el municipio recurri-do pudo incurrir en un error jurídico, el que en todo caso no se acreditódebidamente, y sin perjuicio de que dicho “vicio” no se enmarcaría entrelos graves excesos de poder que describe el artículo 7º de la Carta Políti-ca.482

El fallo comentado deja en claro que ciertas ilegalidades o violacio-nes de ley no se enmarcan dentro de los vicios graves de exceso depoder que sanciona con nulidad de derecho público el artículo 7 de laConstitución vigente. Este pronunciamiento respalda decididamentela crítica formulada a la teoría tradicional de la institución que la con-cibe como sanción única en el ámbito del Derecho Público. Tratándose

482 Ibid., pág. 67, considerandos 21º y 22º:

“Vigésimo Primero.- Que así las cosas, debe consignarse que los actos administrativos impugnadosfueron emitidos en la órbita de las respectivas competencias de los funcionarios, Alcalde y Directorde Obras Municipales, quienes, encontrándose regularmente investidos en sus funciones, actuaronen virtud de potestades que, de manera previa y expresa, tanto la Ley General de Urbanismo yConstrucciones como la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades les han conferido. Porotra parte dichos actos y resoluciones aparecen dictados en la forma que prescribe la ley (decretoalcaldicio o resolución DOM, según el caso) y ciñéndose al procedimiento contemplado en esasmismas preceptivas. El error en que eventualmente pudieron haber incurrido -ya quedó establecidoen el considerando décimo segundo que no hubo tal error-, de ninguna manera ha podido configuraruna nulidad de Derecho Público, comoquiera que tal sanción está específicamente reservada paralos graves vicios contemplados en el artículo 7º de la Constitución y sin perjuicio que ni el Alcaldeni el Director de Obras Municipales se han arrogado atribuciones de que carecían. (art. 7, C.P.)”.

“Vigésimo segundo.- Que, finalmente, no se ha demostrado de manera alguna que las autoridadesque dictaron los actos impugnados hubieran actuado con abuso de poder, exceso de poder o desviaciónde poder, como lo afirma la demanda, vicios de suyo graves que ameritan antecedentes mínimos quejustifiquen tal imputación, máxime si la ley no ha definido a diferencias de otras legislaciones lo quedebe entenderse por tales defectos. No hay antecedente alguno en el proceso que haga razonables talescargos.”

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de la mera ilegalidad en que incurre el órgano público cuando no cons-tituye grave extralimitación o exceso en la competencia conferida, lasanción podrá ser la anulación del acto respectivo o aun aquellas quefije el legislador (artículo 6º, inciso final, Constitución Política).

3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la vía idónea paraexaminar vicios de Nulidad de Derecho Público: “Von Teuber S.A. c/Municipalidad de Santiago”.

En este caso se solicitaba la revisión de resoluciones municipalesque ordenaban la clausura de playas de estacionamiento.483 El ocu-rrente alegaba que las medidas vulneraban el principio de legalidad alincurrir tanto en un vicio de incompetencia jerárquica,484 como en laausencia de motivación suficiente de los actos reclamados.

El sentenciador al examinar la concurrencia del posible vicio deincompetencia concluye que dicha alegación, al revestirse de elemen-tos propios de una nulidad de derecho público por infracción al artí-culo 7º de la Carta Política, rebasa el ámbito propio del reclamo deilegalidad municipal, no siendo este recurso especial el pertinente parael conocimiento de la infracción invocada.485 En este temperamentoel tribunal tiene presente que al no haberse impugnado en forma sepa-rada la nulidad de derecho público del Reglamento Municipal sobredelegación de facultades, no puede apoyarse la impugnación del actoen dicho argumento. La corte aplica en el fondo la presunción de lega-lidad del acto administrativo (artículo 3, inciso final, Ley Nº19.880).

483 Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 2003, en Gaceta Jurídica Nº282, pág.126 y ss.

484 Las órdenes habían sido dictadas por el administrador municipal quien obraba por delegacióndel Alcalde. Se sostenía por el reclamante que la delegación adolecía de vicio al infringir elReglamento municipal que regulaba esa materia. También sostenía que el Reglamento citadocontravenía la preceptiva municipal por otras variadas razones de fondo (Considerando 5º).

485 Considerando 9º:

“Que para analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en orden a la existencia deposibles vicios de nulidad de derecho público o infracciones al principio de legalidad que rigennuestro ordenamiento jurídico a lo que se ha hecho referencia en los motivos que preceden no es éstala vía pertinente y, así, mientras no exista una decisión contraria, necesariamente debe estimarselegalmente válida y vigente la norma correspondiente y, como sobre cuya base resolvió el alcalderecurrido, su actuar lo ha sido sin infracción legal ni reglamentaria, siendo procedente rechazar elpresente reclamo de ilegalidad” (ibid., pág. 129).

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3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretación de un re-glamento no configura causal de Nulidad de Derecho Público: “Sal-mones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile”.

Se pretendía como nula de Derecho Público una concesión deacuicultura otorgada a favor de un tercero por parte de la Subsecretaríade Pesca no obstante concurrir -a juicio del ocurrente- infracción de losrequisitos fijados en el Reglamento que regulaba el procedimiento deotorgamiento de estos permisos de extracción. En la especie la deman-dante alegaba mejor derecho a la autorización en el mismo sector conce-dido porque aun cuando la solicitud del tercero había sido admitida atramitación algunos días antes que la del actor, dicha instancia adolecíade defectos (plano visado por autoridad marítima incompetente) que latornaban ilegal.486 A juicio del actor la infracción legal consistía en quela autoridad concedente estimaba como válidamente ingresada y admi-tida a tramitación una “solicitud administrativa incompleta”.

La defensa fiscal, amparada en un dictamen de la Contraloría Generalde la República emitido a requerimiento del propio demandante, argu-mentó que al haberse efectuado oportunamente la corrección y mejora delplano defectuoso dicha circunstancia subsanaba la tramitación.

La Corte de Apelaciones de Santiago, revocando el fallo de primergrado, rechaza la nulidad impetrada señalando que el propio Reglamentode Concesiones de Acuicultura contiene normas que dan cobertura a lascorrecciones o subsanaciones posteriores de una solicitud en trámite.487

Interpuestos por la actora sendos recursos de casación, la Corte Su-prema los desecha en definitiva amparada en dos motivos. Primera-mente por una razón estrictamente procesal: el recurso de casación enel fondo no puede invocar la infracción de preceptos de rango inferiora la ley (reglamentos). Y en segundo lugar tiene presente una conside-ración sustantiva: la ausencia de un auténtico vicio de Nulidad de Dere-cho Público, en los siguientes términos:

486 Corte Suprema, 5 de junio de 2003, ingreso corte Nº4126-2001. Puede consultarse este falloen jurisprudencia on line, Editorial Lexis-nexis, Nº interno 26.494.

487 Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 2001, ingreso corte Nº2101-1999 y 8142-2000. El considerando pertinente es el 5º:

“5º.- Que, como ya se ha dicho, con la acción de estos autos se pretende que sea declarada lanulidad de las resoluciones referidas porque la administración no se habría sometido a la leyque regula el otorgamiento de concesiones de acuicultura al otorgar la que motiva la demanda alsolicitante señor Cabrera”.

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“11º) Que de la lectura de las resoluciones que se pretendenulas de Derecho Público y las normas estimadas infringi-das, se desprende que el problema planteado a través de estemedio de impugnación y, en general en el proceso, no es uno denulidad de esa especie. De lo anterior se colige que no hahabido por parte de la sentencia que se impugna, vulnera-ción de los preceptos transcritos, puesto que la autoridadde que se ha reclamado obró dentro de los marcos que leestán fijados por dichos artículos y no se ha producido sino, alo sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado dela interpretación que se ha hecho de los mismos preceptos y delas normas del reglamento que también se han invocado, queno puede ser estimado como uno de nulidad de Derecho Públi-co.” (C. Suprema, 5 junio de 2003, IC Nº4126-2001).

El pronunciamiento reseñado reafirma la idea de que la mera ilega-lidad (“vicio administrativo” en el fallo) no pertenece a la índole delvicio de nulidad pública que quedaría limitado a las causales graves yespecíficas del artículo 7º de la Carta Política. En el caso específicoconfluía una contravención reglamentaria de naturaleza procedimentalque no involucraba ni una extralimitación de potestades ni un excesoen el ejercicio de sus funciones. Hay aquí una recepción indirecta de ladoctrina de las “irregularidades no invalidantes”.488

“En concepto de esta Corte tal situación no ha tenido lugar, por cuanto el citado artículo 12 delreglamento ya citado en su parte final otorga a la autoridad administrativa la facultad de requerirantecedentes adicionales e incluso la de permitir al peticionario que corrija los que hubierepresentado; esto es, dicho de otro modo, conforme a tal precepto tanto el rechazo inmediato dela solicitud como la decisión de disponer sean completados o mejorados los antecedentesacompañados a la petición son alternativas legales que pueden recaer en la solicitud de conce-sión, lo que dependerá únicamente del arbitrio de la administración, porque la misma normaseñala que ello podrá hacerse cuando “lo considere necesario”.

“Así las cosas, y atendido que la ilegalidad de las actuaciones de la administración constituye elpresupuesto ineludible de la sentencia favorable a este tipo de pretensiones, el que como ha quedadodemostrado no ha tenido lugar porque se hizo uso de una facultad legal, no es posible declarar lasanción de nulidad solicitada, porque una conclusión en tal sentido importaría sancionar unacontradicción de lógica formal, porque el obrar lícito no puede conducir a la ineficacia”.

488 Las infracciones denunciadas por el actor no tenían mérito invalidante. En la actualidad la LeyNº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración (LBPA), zanja expresa-mente este punto al negar eficacia anulatoria a tales irregularidades. Según el artículo 31 de laLBPA la falta o ausencia de requisitos en una solictud posibilita la subsanación de la misma ode los documentos respectivos, dentro del plazo de 5 días, bajo apercibimiento de tenérsele pordesistido de su petición. La misma disposición (inc. 2º) reconoce la posibilidad de “mejoravoluntaria” de la solicitud a instancias de la propia administración.

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La Corte Suprema también aclara que el control de casación nopuede extenderse a la vulneración de preceptos sublegales, lo que poneen debate las limitaciones que presentan tanto la ritualidad como losmedios de impugnación diseñados en el proceso civil al aplicarse alitigios propios de lo contencioso administrativo.

4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO

PÚBLICO

Ya afirmada en el capítulo II la crítica al absoluto carácter “perpe-tuo” que se predica de la nulidad de Derecho Público; examinado tam-bién el panorama doctrinal comparado que paulatinamente abandonadicho factor como regla general; y aun considerada en su justo lugar larelación entre el Derecho Público y las normas del Derecho Común,nos corresponde justificar una segunda afirmación: el régimen deprescriptibilidad del derecho común sí es conciliable y aplicable a estanulidad pública generando en el hecho un caso de “validez sucesiva” delacto originalmente ilegal.

Para considerarlo así analizaré ciertas bases doctrinales y positivasque permiten razonar en ese sentido. A continuación expondremosreciente doctrina jurisprudencial que comienza a orientarse en tal sen-tido. Finalmente sostendremos que sólo existe un exclusivo y reduci-do ámbito en que la invalidez puede ser alegada virtualmente en todotiempo: el caso de la “inaplicabilidad tácita” o “excepción de ilegali-dad”, vale decir, la nulidad de derecho público, no ya como acción,sino como excepción, con fundamento en la reducida perturbaciónque dicho arbitrio puede producir al principio de seguridad jurídica(statu quo).

4.1. Bases para la aplicación de las reglas sobre prescripción a laacción de Nulidad de Derecho Público4.1.1. El tiempo sí importa en Derecho Público

Nuestro punto de vista parte de una comprobación esencial: el tiempoes una coordenada esencial en las relaciones jurídicas. También en lasrelaciones jurídico-públicas.

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Hoy ya nadie atiende al reproche “moral” con que se atacaba a lafigura de la prescripción al calificársela como una institución “diabóli-ca”. Con razón se ha expresado que la justicia consiste en “dar a cadauno lo suyo, pero en su momento”.489

Tampoco puede aceptarse la opinión que señala que “el tiempocarece de poder de creación”,490 como quiera que la realidad prácticade la vida demuestra lo contrario: la enorme importancia del tiempoen el derecho.491

La inactividad temporal de los sujetos en el orden jurídico habi-tualmente conduce a la extinción de situaciones de favor como correlatobásico para fijar con certeza la pertenencia de esa situación activa o depoder. El tráfico jurídico exige seguridad, demanda que los derechos ysituaciones de poder no permanezcan indefinidamente pendientes oinactivas. Quien no ejercite esas situaciones activas en un tiempo razo-nable las perderá.492

Esta fórmula es plenamente válida en Derecho Público. El silencioprolongado si excede de razonables parámetros temporales es asumidopor el ordenamiento como una conducta contraria al bien común. Estaúltima finalidad superior del ordenamiento, en cambio, demanda cer-teza como base esencial del Estado de Derecho. El exceso en esas pau-tas temporales habitualmente hará presumir el abandono voluntariode esos derechos por sus titulares.

Dos instituciones jurídicas traducen habitualmente la observanciade esta necesidad ineludible: la prescripción y la caducidad. 493

489 CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrati-vo, pág. 71.

490 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177.491 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho administrativo español. El acto y el procedimiento

administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pág. 58. Agrega este autor con cierta ironía “[...] poreso creo que hay que haber ejercido la profesión a uno u otro lado ‘de la barra’, esto es como juezo como abogado, para poder comprender, en realidad de verdad, el valor y la trascendencia queel tiempo tiene en el mundo del derecho” (loc. cit.).

492 Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO “Las ideas de orden y de inestabilidad son en símismas incompatibles”. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 262.

493 Caducidad es un “plazo fatal no interrumpible cuyo incumplimiento acarrea consecuenciasextintivas”. Habitualmente la caducidad se corresponde con el campo procesal, mientras que laprescripción se mueve en el ámbito sustantivo civil. Cfr. CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael,op. cit., pág. 9, 81.

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En el ámbito doctrinal se destaca que en ambas instituciones con-fluyen tres elementos comunes y esenciales: a) la inactividad o falta deejercicio de una situación subjetiva; b) el transcurso de un lapso detiempo; y, c) una consecuencia extintiva.494

Estos elementos ¿sólo amparan el interés individual de las personas?

4.1.2. La prescripción mira al bien comúnNo es efectivo que la prescripción esté exclusivamente en función

del interés particular. Dicha institución se ha introducido en el ordena-miento jurídico al servicio de un interés público que subyace de modogeneral a la totalidad de las relaciones que se plantean en él, marcandolos términos de habilidad de las actuaciones jurídicas.495

La doctrina jurídica chilena siempre ha respaldado este criterio. Desdeantiguo ha destacado que es un “principio de utilidad o convenienciasocial” indiscutido el que late en el seno de toda prescripción: mira alinterés público y provee a la tranquilidad social por necesidades supe-riores de interés común. No debe olvidarse que este principio de “uti-lidad social” obra en la prescripción precisamente como consecuenciade su aplicación universal a toda la vida jurídica,496 siendo ese elemen-to expansivo de generalidad, inherente a su finalidad misma.497

494 CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, op. cit., pág. 50-52. Diferenciar ambas categorías no estarea fácil. La doctrina reciente tiende a recomendar su paulatina unificación ante la evidenciaque el único atributo diferenciador de ambas, en definitiva, sólo puede hallarse en la posibili-dad de interrupción que favorecería sólo a la prescripción. (loc. cit.)

495 CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrati-vo, pág. 19.

496 CONTRERAS ABURTO, Luis E., “Algunos aspectos de la prescripción extintiva”, en Revista deDerecho y Jurisprudencia, t. XLII, Nº5 y 6, Julio-Agosto 1945, pág. 72. Agrega este autor que“[...] el correcto funcionamiento de [la vida jurídica] exige el ejercicio de todos los derechos enprovecho del desarrollo colectivo, pasando a considerarse cada derecho como conteniendo virtual-mente el deber, la carga de ejercerlo oportunamente. Aquél que no ejercite sus derechos en estascircunstancias, debe ser privado de ellos: el derecho o derechos deben pasar a manos de otra u otraspersonas que usen de ellos en su provecho y en el de la colectividad” (ibid., pág. 73-74).

497 En nuestro medio iusadministrativo así lo plantea Pedro PIERRY ARRAU: “La prescripción esuna institución universal y de orden público [...]. La prescripción en general y también enmateria de derecho público, es absolutamente necesaria para la consolidación de las relacionesy situaciones jurídicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y paz social quebusca la institución de la prescripción. El valor de la seguridad jurídica tiene trascendencia nosólo para el propio individuo, sino que también para la sociedad a la que pertenece. Laargumentación contraria lleva a la imposibilidad de consolidar situaciones o relación jurídicaalguna en materia de derecho público”. (Cfr. “Nulidad de Derecho Público. Comentario a uncomentario”, en La Semana Jurídica Nº11, 2001, Conosur, pág. 5-6).

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En el ámbito del derecho público ese interés general se acentúa si seatiende al compartido doble fundamento de estas figuras extintivas. Pri-meramente el principio de la seguridad jurídica que exige la configura-ción de medios jurídicos de fijación de las situaciones jurídicas subjetivascuando no son ejercitadas, ya sea determinando su atribución a un suje-to determinado o bien vetando su actualización intempestiva.498 Lasdistinciones entre ambas figuras aquí afloran. Cuando la finalidadestabilizadora en el tiempo apunta hacia atrás, esto es, a la pérdida desituaciones activas de que los sujetos gozaban, se suele hablar de prescrip-ción; cuando se apunta a la pérdida de una situación activa que el sujetopuede llegar a alcanzar si actúa en plazo, se habla de caducidad.

Otro fundamento de estas instituciones apunta al principio de efica-cia. La Administración del Estado debe ser operativa en el cumpli-miento de sus funciones según lo demandan sus propias bases orgáni-cas (artículo 5º, Ley Nº18.575). Las autoridades de cara a una “efi-ciente e idónea administración de medios públicos” requieren pasarpágina en ese desempeño.499 Este carácter es particularmente impor-tante en el ámbito de la función de fiscalización como quiera que laadministración no puede llegar a todo; debe en consecuencia fijarse unlímite temporal a la persecución de las infracciones.500 Los ámbitostributario, estatutario y urbanístico ofrecen en nuestro ordenamientoejemplos concretos y consolidados de términos de prescripcióncontravencional.

Prescripción y caducidad encuentran su derivación del principio cons-titucional del bien común. Como quiera que la seguridad jurídica cons-tituye una de aquellas “condiciones sociales” a que alude el inciso 5° delartículo 1° de la Carta Política y que permite a cada uno de los integran-tes de la comunidad nacional su más plena realización espiritual y mate-rial posible. Por lo demás el Estado de Derecho es ante todo previsibilidad,posibilidad de anticipar acciones y efectos y contar con la certeza de lalegitimidad de la actuación propia y de las situaciones jurídicas ajenas,particularmente en lo referido a la conducta del poder público. Por lo

498 CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, op. cit, pág. 67.499 Ibid., pág. 73.500 CABALLERO SÁNCHEZ expresa que las sanciones sólo tienen sentido si son ejemplares e

inmediatas. Agrega que los extensos plazos de prescripción sólo sirven para que la administra-ción tenga entretenidos a sus funcionarios; pero que no garantiza en absoluto el éxito en elejercicio de sus funciones: op. cit., pág. 74.

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tanto la sana preservación del principio de supremacía constitucional nosólo exige sujeción a la letra de la Constitución, sino a sus principios yvalores. La recta aplicación de la supremacía constitucional exige salva-guardar el interés superior envuelto en la necesidad de asegurar esas con-diciones de previsibilidad y certeza que demanda la conducta de los suje-tos de derecho. Este mandato es particularmente imperativo tratándosede la estabilidad frente a los efectos de las actuaciones del poder públicocuando generan decisiones posteriores amparadas en la confianza quecomporta la existencia de esos actos.

Un fallo reciente de la Corte Suprema ha ratificado la directa vincu-lación entre prescripción, nulidad de derecho público y bien común.501

4.1.3.El artículo 2.497 del Código Civil: mandato explícito del le-gislador

La reacción frente al argumento de la imprescriptibilidad de la ac-ción de nulidad de derecho público esgrime la aplicación analógica delas disposiciones contenidas en los artículos 2.514, 2.515 y 2.517 delCódigo Civil en relación con su artículo 2.497 que contempla unmandato expreso que define el ámbito subjetivo de aplicación de lasreglas sobre prescripción y que comprende ampliamente tanto al Esta-do como a los particulares.502 Algunos fallos respaldan esta posición.503

501 “La voz del sur y otros c/ Fisco”, Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso Nº1458-03.Nulidad de derecho público de decreto confiscatorio de bienes dictado al amparo del decreto leyNº77 de 1973, considerando 15º:

“15º) Que es justificada la extensión que la ley ordena hacia el Estado de las reglas sobreprescripción, institución básica para que se realice la certeza o seguridad jurídica que es a su vezuno de los fundamentos del Estado de Derecho, y que es, como ha sido dicho (Recasens Siches,Luis: “Nueva Filosofía de Interpretación del Derecho”, Fondo de Cultura Económica, pág.276) “un valor funcional de lo jurídico ....un cimiento necesario para que reine un orden justoen términos generales dentro de la sociedad”; de donde se sigue que el principio de juridicidadconsagrado en la Constitución Política de la República (artículo 4º de la Constitución de 1925y ahora especialmente, artículo 7º de la Constitución de 1980), lejos de quebrantarse, secomplementa en su integral realización mediante las normas sobre prescripción de las accionesy derechos de contenido patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan, que son,en nuestro ordenamiento, aquellas a que se remite el propio artículo 4º de la Constituciónvigente cuando consagra la responsabilidad de los órganos públicos por actos contrarios aderecho, y que se contienen en leyes especiales y, en general, en los preceptos ya citados delCódigo Civil;”

502 Cfr. CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ed. Universidad Católica,Santiago, 2002, pág. 256 ss.

503 Destaca particularmente la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de julio de1994, Gaceta Jurídica Nº169, págs. 69 ss., en especial sus considerandos 5º y 6º. Es necesario

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Esta tesis toca uno de los fundamentos más propios de la doctrinade la nulidad de derecho público que postula su construcción de ma-nera absolutamente autónoma del derecho privado, despreciando laaplicación de las normas de la nulidad regulada en el Código Civil.504

En contra del criterio anterior los cultores de la doctrina tradicionalargumentan que no existiría ningún vacío normativo que colmar yque en caso de darse éste tampoco podría solucionarse recurriendo alas normas del derecho civil. Se añade que el artículo 2.497 del Códi-go Civil debe interpretarse en el contexto de un estatuto de derechoprivado. Se realzan además ciertas inconsistencias a que podría condu-cir la aplicación de disposiciones referidas a la prescripción adquisitivade bienes y derechos y a la extintiva de los mismos confrontadas conlas acciones de impugnación de actos administrativos.505

Pero esta réplica doctrinal no nos convence.El argumento de que la aplicación del artículo 2.515 del Código

Civil a este tipo de nulidad obligaría a atribuir a la acción de nulidadde derecho público una condición de acción ordinaria civil que violen-taría su carácter de acción constitucional.506 Pero esta forma de razonarno toma en consideración que la pretensión de nulidad de derechopúblico en el ordenamiento nacional es una pretensión de contenidoconstitucional pero sujeta a las reglas rituales de las acciones ordinariasciviles como quiera que se rige por las normas del juicio ordinario demayor cuantía que define el Libro II del Código de ProcedimientoCivil.507 Así lo ha expresado la jurisprudencia al afirmar que “[...] no

consignar que esta sentencia fue redactada por CEA EGAÑA en su calidad de abogado integran-te de la mencionada corte de alzada.

504 BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades adminis-trativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, pág. 550

505 SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales y suimprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, pág. 59. Este autor cuestiona que el órgano estatalpueda “adquirir” un “derecho a la inconstitucionalidad” invocando las normas de prescripciónadquisitiva (pág. 60). En mi opinión no es ese el asunto, según aclaro en el texto.

506 Ibídem.507 SOTO KLOSS (Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pág. 191-192) admite sin

mayor cuestionamiento la aplicación de reglas de naturaleza procesal civil a la nulidad dederecho público, lo que no parece consistente con su argumento inicial de rechazo absoluto a la“aplicación de normas civiles que [...] persiguen un fin muy distinto” (Cfr. “La nulidad dederecho público de los actos ....”, pág. 59).

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existe otra forma de invocar esta última clase de nulidad [de derechopúblico] que la de iniciar un juicio ordinario sujeto a las reglas del dere-cho procesal civil”.508

Ya se advirtió que la nulidad de derecho público no es estrictamen-te inconciliable con las reglas de la nulidad civil. Por ejemplo un fallo,pese al tradicional y reiterado criterio de separación de ambos ámbitos,expresó que la nulidad de derecho público “debe declararse de oficiopor los tribunales para mantener la vigencia del orden jurídico estable-cido”, aplicando así una regla proveniente de la nulidad absoluta regu-lada en el artículo 1683 del Código Civil.509 La doctrina tradicionalapoya esa posición expresando que tal regla constituiría un “principiogeneral del Derecho” contenido en la codificación civil.510 Y ello apesar que el control ex oficio del juez sobre la administración es discu-tible como quiera que pugna con principios propios del derecho pú-blico que más bien exigen su rechazo.511

Últimamente la Corte Suprema en un extenso y razonado fallo haestablecido que la plena vinculación del artículo 2.497 del CódigoCivil en relación a la prescriptibilidad de las acciones intentadas por yen contra del Fisco no obedece a una simple “aplicación supletoria dedicha normativa, sino que se produce directamente, por mandato ex-plícito del legislador”, con lo cual esta discusión queda en cierta medi-da zanjada.512

En cuanto al plazo extintivo, una reciente sentencia, reconociendola prescriptibilidad de la acción de nulidad, estima que dicho lapsodebe ser de 10 años y no de 5, como lo señalaron los fallos preceden-tes.513

508 Cfr. Gaceta Jurídica Nº 253 (2001), pág. 74 ss., en particular: considerando 14 en pág. 77.509 Bellolio, Juan c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A. en R.D.J., t. XCV, año 1998, 2ª

parte, Sec. 1ª, pág. 23 y ss., particularmente su considerando 5º in fine.510 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pág. 186.511 Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, 6ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1998, expresa que la jurisprudencia judicial argentina es generalmente contraria a estaposibilidad en base al “principio de separación de poderes”. El autor citado, sin embargo, nocomparte esa orientación (pág. 177-178).

512 Cfr. Corte Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2002 en Gaceta Jurídica Nº 263, pág. 29 ss.,en particular considerando décimo octavo, pág. 54.

513 En la sentencia “Asociación del canal de arriba de Catemu con Fisco”, Corte de Apelaciones deSantiago, 7 de enero de 2003, ingreso Nº 8.329-1999 (Gaceta Jurídica Nº 271, pág. 70 ss.)el tribunal de alzada capitalino acepta la prescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho

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4.1.4.La prescripción adquisitiva rige en el Derecho Público: el De-creto Ley Nº1.939 de 1977

Una solución al dilema interpretativo que plantea la nulidad dederecho público y la prescripción puede encontrarse en el decreto leyNº1.939 de 1977 sobre la adquisición, administración y disposiciónde bienes del Estado de Chile. Este cuerpo legal constituye una regula-ción propia del Derecho Público, de carácter estatutario y especial. Talcarácter propio de norma incorporada al régimen de derecho públicole viene dotada por ser una ley autorizada constitucionalmente, todavez que el Nº10 del artículo 60 de la Constitución Política estableceque son materias de ley, entre otras, las que “fijen las normas sobre ena-jenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arren-damiento o concesión”.

El artículo 26 de este cuerpo legal, a fin de reglamentar el modo deadquirir el dominio de bienes por parte del Estado, consagra un am-plio reenvío al régimen del Derecho Privado en los siguientes térmi-nos:

“Artículo 26.- La adquisición del dominio de bienes por elEstado se someterá a las normas del derecho común, a las

público. La sentencia, apartándose de pronunciamientos anteriores que fijaban en 5 años elplazo de extinción aplicable al amparo del artículo 2.515 del Código Civil (acciones ordina-rias), establecerá que al configurar la nulidad de derecho público una nulidad absoluta (art.1.462 CC) resulta aplicable el plazo de 10 años contenido en el artículo 1.683 de esapreceptiva común (considerandos 6º y 7º):

“6º) Que, respecto de la prescripción de la acción de nulidad de derecho público, cabe tener presenteque dicha materia no se encuentra regulada por una ley especial y que no existe norma alguna quedetermine la imprescriptibilidad de dicha acción, vacío que es necesario llenar recurriendo alprincipio integrador del derecho, a la institución de la prescripción extintiva que se trata en elpárrafo 3 del título XLII, del Libro IV del Código Civil que se refiere a la prescripción como mediode extinguir las acciones judiciales, y a las normas especiales relativas a la prescripción de lasacciones de nulidad, que se contienen en el título XX del Libro IV del Código del Ramo, disposicionestodas que importan un reconocimiento a la necesidad de que el tiempo consolide las relaciones dederecho, evitándose que después de largo tiempo puedan surgir controversias capaces de producirinseguridad jurídica, que impidan el logro de la paz social”.

“7º) Que atendida la naturaleza de la acción de nulidad pública, que se funda en la especie en queel acto impugnado carecería de validez por haber sido dictado por la Dirección General de Aguas,en circunstancias que carecía de competencia para ello, tal situación resulta asimilable a la nulidadabsoluta a que se refiere el artículo 1.682 del Código Civil, por lo que el plazo de prescripción es dediez años y no de cinco como lo sostiene el Fisco de acuerdo a lo prevenido en el artículo 2.415 delCódigo Civil, en razón de que la nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de tiempo queno pase de diez años, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1.863 [sic] del Código del ramo”;(ibid., pág. 71).

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especiales de este título y a las demás que contemplen nor-mas especiales”.

Esta remisión legal del derecho administrativo a las normas del dere-cho civil debe entenderse en relación al artículo 588 del Código Civil:

“Artículo 588.- Los modos de adquirir el dominio son laocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causade muerte, y la prescripción”.

“De la adquisición del dominio por estos dos últimos me-dios se tratará en el libro De la sucesión por causa de muerte,y al fin de este código.”

Podría objetarse que el artículo 26 del D.L. Nº1.939 sólo hacereferencia a la prescripción como “modo de adquirir el dominio de lascosas”, esto es, exclusivamente limitado a la prescripción adquisitivaregulada en el párrafo 2º del título XLII del Libro IV del CódigoCivil, pero sin remitir expresamente a la modalidad liberatoria o extintivade la prescripción a que se refiere el párrafo 3º. La prescripción extintivano es modo de adquirir el dominio (artículo 588, Código Civil) sino“modo de extinguir las obligaciones” (artículo 1.567 Nº10, CódigoCivil).

Sin embargo esta contraargumentación no parece sólida. Lo ciertoes que ambas especies extintivas tienen una estrecha relación de modotal que la prescripción adquisitiva produce por propia voluntad de laley un efecto reflejo de extinción de las pretensiones procesales dirigi-das a la reclamación del mismo derecho, única solución coherente conla consolidación posesoria en que se asila este instituto jurídico. Conrazón se ha dicho que la concepción unitaria de la prescripción, a laque adscribe nuestro Código Civil, la concibe como “un instrumentobidireccional, que tanto se emplea en sentido extintivo, como formade perder titularidades jurídicas que no se ejercitan, como adquisitivo,para incorporar derechos que se ejercitan sin ostentar titularidad”.514

De ahí la total armonía del precepto contenido en el artículo 2517del Código Civil que establece que “toda acción por la cual se reclama


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un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo dere-cho”. Es de destacar que esta norma forma parte del estatuto de regula-ción de ambos géneros prescriptivos enlazando a la prescripción ad-quisitiva un efecto liberatorio reflejo que no puede desconocerse a riesgode demoler la sistemática con que el Código configura esta institu-ción. En esta línea se ha observado agudamente que la “acción no es elobjeto de la prescripción extintiva”. Por el contrario ésta se traducemás bien en un “efecto adquisitivo” para el sujeto que incorpora a supatrimonio una excepción de prescripción, o mejor dicho, uncontraderecho.515

En abono de esta tesis considérese que una regla de hermenéuticabásica aconseja interpretar los textos legislativos de manera coherente yrazonable de modo que sus disposiciones produzcan un efecto jurídi-co. Nos parece evidente que el reenvío normativo que contiene el artí-culo 26 del D.L. Nº1.939 de 1977 no puede interpretarse de manerarestringida como quiera que conduciría al absurdo de sostener que elEstado no puede jamás adquirir por prescripción, porque ese sujetocuyo silencio o inactividad se sanciona podría, no obstante, siempredemandar al Fisco para reclamar su derecho. Esa es una comprensióntotalmente inaceptable de la mencionada disposición.

El carácter unitario de la institución señalada, su naturaleza bifronteo bidireccional, obliga a interpretar el reenvío del referido decreto leyNº1.939 como suficiente justificación para hacer surgir a favor delEstado el “contraderecho” que sanciona al silencio del antiguo posee-dor, que no es otro que la prescripción extintiva o liberatoria. Dichadisposición no puede sino interpretarse en ese sentido amplio.

515 Ibid., pág. 37.

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4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a laprescriptibilidad4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho público

prescriben: doctrina de la “distinción de acciones”

4.2.1.1. La sentencia “Aedo Alarcón”Un drástico cambio de orientación ha operado en la jurisprudencia

judicial a partir de la sentencia “Aedo Alarcón con Fisco” de noviembrede 2000.516

En el citado fallo, la Corte Suprema acoge un recurso de casaciónen el fondo deducido por el fisco de Chile, declarando la prescripciónde sendas pretensiones patrimoniales impetradas por el actor conjun-tamente con su acción de nulidad de derecho público. La sentencia,primeramente en su considerando séptimo, luego de examinar los ar-gumentos de la defensa fiscal, rechaza la prescripción alegada en lorelativo a la acción de nulidad de derecho público invocando los argu-mentos tradicionalmente expuestos a favor de la imprescriptibilidadde dicha pretensión.

Sin embargo, en lo relacionado con las acciones accesorias formula-das por la actora, de marcado carácter pecuniario, los considerandosoctavo a décimo de esta sentencia expresan:

“8º) Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y deindemnización de perjuicios que también se han deducidopor la actora, como derivadas de la anterior de nulidad dederecho público, son de evidente contenido patrimonial,pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios quepretenden obtener en virtud de la declaración de dichanulidad. De lo anterior, se deriva que su destino se condi-ciona de lleno a los plazos de prescripción establecidos alrespecto por el Código Civil. En este sentido cabe hacerpresente que la propia actora condiciona y ampara estaspretensiones en diversas normas de este cuerpo legal”.

516 Cfr. Corte Suprema, 7 de noviembre 2000, en Gaceta Jurídica Nº 245, pág. 17, especialmentepág. 23 ss. Este criterio había sido ya expresado con anterioridad por diversos fallos de la Cortede Apelaciones de Santiago, sin respaldo posterior de la Corte Suprema: un buen ejemplo en“Ulloa Cárdenas c/ Fisco”, 2 de diciembre 1999, Gaceta Jurídica Nº 234, pág. 71.

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“9º) Que siendo entonces inconcuso el situar las acciones patri-moniales también deducidas en el ámbito que les es propio,cual es el del derecho privado y común, debe enseguida exami-narse si es efectiva la alegación de la demandada en orden aque ellas se encuentran prescritas, en conformidad con lo que alefecto establece el Código Civil [...].

“10º) Que [...] es evidente que a su respecto se halla sobrada-mente cumplido el lapso indicado en el considerando anterior[de prescripción extintiva], por lo cual acierta la demandadaal afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autosse encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su res-pecto la prescripción extintiva descrita en el artículo 2.592 delCódigo Civil;”.

En contra de este fallo se han expresado agudas críticas desde laóptica de la doctrina clásica de la imprescriptibilidad. Estas reiteran loscriterios tradicionales tantas veces citados y atacan la situación aparen-temente absurda que suscita una declaración anulatoria “vacía de efec-tos”, privando a quien la ejerce del contenido concreto de la acción.517

Sin embargo también se ha señalado que la solución jurisprudencialintroduce una diferenciación clara y necesaria; que ofrece una soluciónrazonable al tópico de la imprescriptibilidad, superando afirmaciones

517 Así lo expresa el profesor Eduardo SOTO KLOSS: “[...] resulta que la imprescriptibilidad dela nulidad de derecho público, que se admite sin problemas, quedaría en una inoperancia total,ya que carecería de todo efecto en el Derecho, y con gravísimo agravio en la víctima del acto nulo.Sería una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre todo unescarnio evidente a los derechos de dicha víctima, y un reírse en su cara, bajo pretexto de hacerjusticia, una justicia que a nadie sensato convence”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “Comen-tario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que declara prescriptible laacción de nulidad de Derecho Público”, en La Semana Jurídica Nº7 (2001), Conosur, pág.14.

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impracticables con consecuencias insostenibles.518 Compartimos estaopinión.

4.2.1.2 ¿Nulidad de Derecho Público o acción de responsabilidadpatrimonial del Estado? El abuso de la acción de nulidad para elu-dir la aplicación de las normas sobre prescripción extintiva patri-monial

Para abordar un correcto examen de este precedente a nuestro jui-cio debe leerse adecuadamente qué tipo de acción fue la interpuestapor el particular, su alcance y su contenido.

La acción interpuesta, a despecho de intentar de modo principal laanulación de un acto administrativo, en realidad perseguía propiamentela declaración de derechos de alcance patrimonial gobernadas por elrégimen de la propiedad (acción de dominio) y de daños (acciónindemnizatoria), contenidas y fundamentadas por la propia actora endisposiciones del Código Civil, según relata el propio fallo en susconsiderandos.

Esta posición ha sido sustentada en una fundamentada refutaciónde Pedro PIERRY al citado comentario crítico formulado por el profe-sor Eduardo SOTO KLOSS.519

Para PIERRY los tribunales chilenos suelen confundir entre la acciónde nulidad y la de “plena jurisdicción”. Esta última corresponde al con-tencioso “declarativo de los derechos en general”, en que destaca laacción de responsabilidad extracontractual. En el caso de la “acción deplena jurisdicción” su carácter peculiar radica en que la nulidad que sepronuncia alcanza sólo efectos relativos para el juicio concreto en quese pronuncia.520 Por ello dirá PIERRY que lo que en realidad prescribe

518 CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 261.519 Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad de Derecho Público. Comentario a un comentario”, en

La Semana Jurídica Nº11 (2001), Conosur, pág. 5.520 “En Chile, generalmente se ha confundido la denominada acción de nulidad de derecho

público sin hacer la distinción anterior. En realidad son inexistentes los casos en que se solicitala nulidad con efectos generales por alguien que no tenga un derecho comprometido, que es loque propiamente debiera denominarse acción de nulidad de derecho público. Siempre lo quese solicita es la declaración de un derecho, por lo que estrictamente hablando, lo que se ejerce sonacciones de plena jurisdicción” (ibid., pág. 5).

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no es la nulidad de derecho público, sino la acción declarativa de dere-chos a favor del particular.521

Compartiendo algunos de los fundamentos ofrecidos por el profe-sor PIERRY, es necesario profundizar en el carácter de las acciones ejerci-das en el caso “Aedo Alarcón” a fin de constatar si en la especie nosencontrábamos frente a una genuina y general acción de nulidad dederecho público.

Pero lo cierto es que aparentando lo contrario, el verdadero objetojurídico de la pretensión deducida en juicio por la demandante perse-guía la declaración de responsabilidad de la administración por ladictación de un acto administrativo ilegal de confiscación de bienes.En tal sentido concordamos en que la nulidad del acto se solicitabasólo como una declaración “incidental”, si se quiere “previa” y “necesa-ria”, a fin de acreditar lo sustancial, esto es, la “falta o culpa del servicio”para conectar a ella los efectos dañosos producidos y sustentar la even-tual declaración de los perjuicios causados al particular por la dictacióndel ilegal acto de privación del bien confiscado 25 años antes.

Por ello no concordamos estrictamente con el profesor PIERRY cuandoéste afirma que en el caso de la “acción de plena jurisdicción” la nulidadqueda limitada en su efecto únicamente a las partes respecto de las quese pronuncia actualmente (efecto relativo), afirmación que es incon-gruente con el efecto expulsivo del ordenamiento que es propio detoda nulificación.

Lo que sucede es algo muy distinto. En la acción “plena” declarativade responsabilidad el fundamento de la “falta de servicio” necesariapara enganchar la responsabilidad del acto al Estado, es la ilegalidad oinvalidez de la medida de confiscación que se reclamaba. Declaraciónde derecho que es prerrequisito para configurar la falla del servicio quecausalmente deriva en la lesión del particular. En general en los casosde “confiscación de bienes” al amparo del Decreto Ley Nº77 de 1973,

521 Para PIERRY ARRAU “[...] la naturaleza misma de los derechos cuyo reconocimiento sesolicita, es siempre de carácter patrimonial y privado, aun cuando su fuente se encuentre en unanulidad de derecho público y como tal, sujeto a la posibilidad de extinguirse por el simpletranscurso del tiempo. La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto adminis-trativo nulo, por lo que si compromete sólo la esfera patrimonial particular de un individuodebe regirse por las normas comunes generales existentes al respecto, que son las contenidas enel Código Civil” (ibid., pág. 6).

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y particularmente en la sentencia comentada, la demandante peticionabala “nulidad de derecho público” del acto, queriendo expresar en reali-dad que requería la declaración de su “invalidez” o “ilegalidad” comopresupuesto esencial configurador de la imputación de los daños alfisco, toda vez que no hay “falta de servicio” más evidente en relación aun organismo estatal que la emisión de actos o medidas administrati-vas contrarias a Derecho.

En nuestra opinión el tribunal de casación debió derechamente ha-ber rechazado la acción intentada por el actor. La Corte Suprema,parafraseando su doctrina jurisprudencial ya sostenida en “Reyes Zamorac/ Fisco”,522 pudo dejar en evidencia que la acción impetrada bajo elamparo de ser una nulidad de derecho público, no era tal sino sólo unmedio para eludir los efectos de las normas de prescripción extintiva de laresponsabilidad patrimonial del fisco. Porque al margen del nombre conque la actora decide denominar su acción, en ésta debe primar en elfondo su naturaleza esencial, que en el caso examinado no perseguíasino la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administra-ción, teniendo como fundamento el acto confiscatorio denunciado.

El defecto de la decisión “Aedo Alarcón”, al margen de valorar elcompromiso razonable que intenta encontrar, es no ahondar “desco-rriendo el velo” para dejar en evidencia la verdadera acción procesal quese ocultaba tras la abusiva pretensión de nulidad de derecho público,acción esta última que a esa altura sólo era funcional a la declaración deperjuicios extracontractuales que perseguía el actor eludiendo la aplica-ción de las normas de prescripción extintiva civil.

La sala constitucional de la Corte Suprema ha consolidado última-mente esta doctrina en el fallo “Robles Robles c/ Fisco” 523 y más recien-

522 Corte Suprema, 27 de octubre 1998, en Gaceta Jurídica Nº 220, pág. 72.523 Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso Nº3192-01. Se trata de otro caso de confiscación

de bienes ordenada al amparo de la vigencia del decreto ley Nº 77. La doctrina de esta sentenciaqueda configurada en sus fundamentos 10º, 13º y 14º:

“10º) Que la infracción denunciada en este recurso del artículo 7 de la Constitución Políticatambién tiene por antecedente la confusión de ambos ámbitos normativos, esto es, de la nulidadde derecho público del acto administrativo y de las acciones patrimoniales que persiguenrestituciones o reparaciones que tienen por antecedente ese acto administrativo ilegal, de modoque ninguna infracción a esa disposición puede atribuirse en la materia a los sentenciadores;”

[...]

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temente en la sentencia “La voz del sur y otros c/ Fisco”.524 Otro tantoha sucedido con varias decisiones de la Corte de Santiago que asumeníntegramente la línea de “Aedo Alarcón” con análogos argumentos.525

“13º) Que las acciones personales que tienen por objeto la restitución de los bienes o del valorde la cosa y la indemnización de perjuicios que tienen por antecedente la nulidad de derechopúblico son de evidente contenido patrimonial, como lo reconoce el propio recurrente en sudemanda al invocar precisamente las normas del derecho civil como fundamento de suspretensiones indemnizatorias y restitutorias. Debido a lo anterior, aunque se estime bajo ciertascircunstancias imprescriptible la acción de nulidad de derecho público, las acciones patrimo-niales que se fundan en el mismo hecho se rigen íntegramente por el derecho común, pues serefieren a restituciones y prestaciones de valor económico;”

“14º) Que el razonamiento anterior coincide, además, con lo dispuesto en el artículo 2497 delCódigo Civil, que establece que las reglas de prescripción establecidas en ese ordenamiento seaplican igualmente a favor y en contra del Estado;”

524 Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso Nº1458-03. Nulidad de derecho público dedecreto confiscatorio de bienes dictado según el decreto ley Nº77 de 1973:

“12º) Que puede admitirse que la nulidad de derecho público y la acción para que se declare tenganlas características y efectos ya mencionados; pero no cabe decir lo mismo de las acciones de carácterpatrimonial como las que se han ejercido en autos, que sí han de quedar incluidas en la prescripciónaplicable a favor y en contra del Estado, no sólo porque así lo dispone -como se recordará-directamente la ley, sino porque lo contrario significaría introducir la incertidumbre sobre elpatrimonio y derechos de las personas como las que, por ejemplo, habiendo adquirido un bien despuésde una larga lista de titulares, que le hubieran precedido en el tiempo por transferencias otransmisiones, quedarán privadas de su dominio por descubrirse que hubo nulidad de derechopúblico en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello bajo un ordenamientoaparente y presumiblemente legal, y no sólo durante veintiún años -cual es el caso- sino por untiempo sin límite, en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, a pesar de la “nadajurídica” que se atribuye, a nulidad;”

525 Corte de Apelaciones de Santiago, 5 julio de 2001, en Gaceta Jurídica Nº253, pág. 94.Considerandos 7º y 8º:

“7.- Que es necesario destacar que, en la especie, nos encontramos en presencia de una acciónde nulidad de derecho público, cuyos caracteres se detallan en el fundamento 7º de la sentenciaque se revisa; razón por la cual no puede aplicársele las normas generales de derecho privadosobre prescripción de las acciones, y al no existir disposición alguna que consagre lo contrario,forzoso es concluir que esta acción es imprescriptible, en atención a que no resulta aplicable lacausal de extinción de las acciones y derechos de que se trata, sin que haya una norma legal quelas establezca expresamente.”

“8º.- Que no ocurre lo mismo con las acciones de restitución de los vehículos y de indemnización deperjuicios que se han deducido también por el demandante y que se hacen derivar de la acción denulidad de derecho público antes referida, por cuanto dicen relación con los aspectos materiales ypatrimoniales que pretende obtener el actor como consecuencia de la declaración de nulidad quepersigue; de modo que esas acciones caen en el campo del derecho privado y, por lo tanto, debenaplicárseles las normas que sobre prescripción contemplan los artículos 2514 y 2515 del CódigoCivil.” (pág. 95, in fine).

Últimamente reitera este criterio: Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto 2002, rol Nº1.222-01, en Gaceta Jurídica Nº 268, pág. 68. La Corte Suprema declaró desierto el recursode casación en el fondo, 10 de octubre 2002, rol Nº 3.465-2002: ibid. pág. 70.

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4.2.2.Caso “Domic con Fisco”: régimen de la prescripción civil esconciliable con el Derecho Público

Superando la solución de compromiso desarrollada en “AedoAlarcón”, la sentencia “Domic con Fisco” de mayo de 2002, pronuncia-da por la 4ª sala de la Corte Suprema, encara abiertamente el tópico dela prescripción y su relación con el Derecho Público.526

Esta sentencia si bien alude a la prescriptibilidad de las acciones apropósito de un caso de responsabilidad extracontractual del Estado,contiene reflexiones y razonamientos de carácter general plenamenteaplicables al ámbito de la nulidad de derecho público que nos ocupa.

El asunto debatido en “Domic c/ Fisco” quedó definido en el fun-damento decimotercero del fallo de casación:

“Que, en tal virtud, corresponde examinar concretamentesi por tratarse de una responsabilidad estatal, reconocidaen la Constitución y en la ley y, en tal carácter, sometida anormas de Derecho Público, es realmente imprescriptibley está marginada de la aplicación de las disposiciones queregulan la prescripción de una acción de indemnización deperjuicios como la deducida en la especie en contra delFisco para obtener la reparación del daño moral sufrido porlos actores;”

Los sentenciadores examinan con amplitud la plena vigencia de laprescripción en múltiples ámbitos del Derecho Público nacional ex-presando que:

“[...] el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Dere-cho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el trans-curso del tiempo [...] porque lo cierto es que la prescripción noes ajena a esas normativas, atendido su carácter universal ypuede operar en todas las disciplinas que pertenecen al DerechoPúblico, salvo que la ley o la índole de la materia determinenlo contrario”.527

A continuación acoge el argumento de la “patrimonialidad” de lasacciones, ya desarrollado en “Aedo Alarcón c/ Fisco”, como elemento

526 Corte Suprema, 15 mayo de 2002, en Gaceta Jurídica Nº 263, pág. 29 ss.527 Ibid., pág. 52, considerando decimocuarto.

257


determinante para la plena aplicabilidad de las normas del Derechocivil:

“Decimoquinto: Que, por otra parte, el resarcimiento delos daños efectivos o morales experimentados injustamentepor los individuos es, en rigor, un asunto de índole pecu-niaria que puede y debe distinguirse de otros aspectos oalcances de la responsabilidad estatal en los cuales tienepleno asidero la noción de que ella no se extingue por eltranscurso del tiempo u otra causa sobreviniente a los he-chos que la originan [...]

“Decimosexto: Que no solamente no hay norma positivaalguna que establezca la imprescriptibilidad genérica de laresponsabilidad extracontractual del Fisco o de otra insti-tución estatal, sino, por el contrario, el régimen jurídiconacional ha sancionado preceptos que admiten y regulanesa modalidad de extinción de las acciones [...]”

Para afirmar la idea central de que,

“[...] aplicar las reglas de la prescripción extintiva que contieneel Código Civil a las acciones en que se persigue la responsabi-lidad extracontractual del Estado no repugna a la naturalezaespecial que ella posee, si se considera que ellas inciden en elámbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausenciade normas positivas que las hagan imprescriptibles, correspon-de estarse a las reglas del Derecho Común que se refierenespecíficamente a la materia, entre las que se encuentra el artí-culo 2332 del Código Civil, que versa directamente sobreella;528

El fallo apoya su argumentación en razonamientos de autorizadoscomentadores,

“Vigésimo: Que aun cuando existen autores que rechazanque la responsabilidad del Estado pueda prescribir y me-nos como consecuencia de normas del Derecho Común,versados tratadistas de Derecho Público han acogido sin

528 Ibid., pág. 53-54, considerando decimoséptimo.

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mayores reservas ese planteamiento. Entre ellos, EnriqueSayagués Laso, ya en 1953 expresaba que “[...] los funda-mentos que justifican la prescripción hacen que el institutotenga alcance general, aplicándose en todas las ramas delderecho. En derecho administrativo hay numerosos textoslegales que para ciertas materias fijan prescripciones espe-ciales, adquisitivas o extintivas: tierras públicas nacionaleso municipales, créditos por cobro y devolución de impues-tos, cuentas de pavimentación y saneamiento [...] pero enmuchos casos faltan disposiciones expresas. Así ocurre, paracitar únicamente dos de los más conocidos, con la prescrip-ción de la responsabilidad de la administración y la mayorparte de las multas fiscales. En esos casos, como la conclu-sión de la imprescriptibilidad es inadmisible, no queda otrocamino que aplicar las normas del derecho administrativoque regulan situaciones semejantes o acudir a las prescrip-ciones del derecho civil que rigen casos análogos”, ya que“situaciones de hecho semejantes deben estar sometidas alas mismas soluciones jurídicas [...]” (Tratado de DerechoAdministrativo, t. 1, Ed. Martin Bianchi, Montevideo,1953, pág. 584). En la misma posición, se sitúan más re-cientemente Eduardo García de Enterría y Tomás RamónFernández, sosteniendo que, “[...] en último extremo, con-viene retener que aunque exista una distinción entre lasinstituciones administrativas y las civiles, ello no significani mucho menos, que unas y otras se encuentren en radicaloposición. Esta puntualización es importante para salir alpaso de quienes por un excesivo afán de garantizar la auto-nomía e independencia del Derecho Administrativo, hanpretendido separar dogmáticamente de una manera radicalsus instituciones respecto de las de otros Derechos, vinien-do a oponer, por ejemplo, la responsabilidad administrati-va a la responsabilidad civil y el contrato administrativo alcontrato civil, como si unos y otros no tuvieran nada encomún y hubieran de regirse por normas o principios abso-lutamente diferentes (Curso de Derecho Administrativo, t.1, Civitas, 8ª ed., Madrid, 1997, pág. 53)”.

Finalizando:

“Vigésimo primero: Que de lo expuesto en los motivos quepreceden, se sigue que la aplicación de las reglas del Códi-

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go Civil referentes a la prescripción extintiva a las accionesque se intenten en contra del Fisco y que no tienen unplazo especial de prescripción, obedece a un mandato ex-plícito del legislador claramente consignado en el artículo2497 de este cuerpo de leyes, sin que sea lícito practicardistingo alguno acerca de si se trata sólo de la responsabili-dad contractual del Estado o si la norma comprende tam-bién su responsabilidad extracontractual, a falta de elemen-tos de juicio que justifiquen tal indebida restricción al ám-bito del precepto;”

En nuestra opinión los fundamentos jurídicos transcritos y la solu-ción acogida por la Corte son plenamente adaptables a la problemáticaplanteada en el seno de las nulidades de derecho público. Lo anteriorporque la disposición general que se cita en abono de dicho criterio nodistingue acerca del tipo de acción ni sobre la clase o naturaleza de laprescripción a la que el fisco y los órganos estatales en general quedanvinculados, no siendo procedente al intérprete distinguir tampoco a eserespecto.

Cabe señalar que este criterio jurisprudencial ya había tenido inci-piente aplicación en sentencias específicas recaídas en acciones de nuli-dad de derecho público, especialmente pronunciadas por la Corte deApelaciones de Santiago.529

529 Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio 1994, Gaceta Jurídica Nº 169, pág. 69 ss.;Más recientemente en “Allende Bussi c/ Fisco” (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 denoviembre de 1998, Gaceta Jurídica Nº 221, pág. 84 ss.) se lee: “[...] la institución de laprescripción no es ajena al Derecho Administrativo, toda vez que ha sido acogida en el EstatutoAdministrativo [...] y en otros cuerpos legales; tampoco es extraña a esta rama del derecho laseguridad jurídica, valor de primera importancia para el derecho, a cuya protección precisamenteapunta la institución de la prescripción.” (considerando 2º, pág. 85); Finalmente en “PeñaRobles c/ Fisco” (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero 1999, Gaceta Jurídica Nº 223,pág. 97 ss.) se expresaba esta misma idea: “[...] la afirmación de que no cabe aplicar en materiade derecho público, normas de derecho privado, a falta de un texto legal que, para casos específicos,resuelva esa materia, resulta carente de toda sustentación en la sistemática jurídica nacional. Es asícomo los efectos de la ley, su obligatoriedad, su vigencia, sus efectos temporales, su territorialidad, loscasos de su aplicación extraterritorial, su interpretación y su derogación, se encuentran regulados porlas normas del Título Preliminar del Código Civil y es imposible sostener que dichas materias [no]son absolutamente inherentes al derecho y al orden público. Lo mismo podría decirse de la regulacióndel matrimonio y de otras instituciones normadas por el Código referido, que constituyen materias deorden público, sin ir más lejos, la propia prescripción extintiva, la cual, mientras no existió una leyespecial que regulara la materia, recibió reiterada aplicación en materia de cobro de pensionesprevisionales.” (considerando 6º, pág. 99).

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No es difícil vaticinar que “Domic c/ Fisco”, por la solidez y claridadde sus motivos jurídicos, acentuará una tendencia uniformadora quepermitirá conciliar los principios generales de prescripción de nuestrorégimen jurídico con el adecuado ejercicio de la acción de nulidad deDerecho Público. Un juicio criterioso y razonable en relación a estainstitución así lo exige.530

4.3. La excepción de nulidad de derecho público: exclusivo ámbitode la imprescriptibilidad

Todo lo avanzado hasta aquí a favor de la prescripción va dichosólo en función de la acción de nulidad de derecho público.

Cuestión aparte y de máximo interés es dilucidar si la nulidad dederecho público al promoverse como defensa o excepción frente a unapretensión aplicativa de un acto ilegal es susceptible de invocarse sinlímite de tiempo, o si por el contrario queda gobernada por el mismorégimen de prescriptibilidad común aplicable a la acción anulatoria.

En este punto es obligado primero referirse a la problemática queesta idea ha planteado en el ámbito del Derecho civil.

4.3.1.La imprescriptibilidad de la excepción de nulidad ante el De-recho Civil

En esta rama jurídica la imprescriptibilidad de la excepciónanulatoria ha sido sostenida ampliamente. El asunto sí está lejos de sermateria superada y aún suscita debate doctrinario. Mientras un sector

530 Precisamente dos interesantes sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago ratifican la líneaargumental que se comenta.

Primeramente en “Bunster Íñiguez c/ Fisco”, de 8 de agosto de 2002 (Gaceta Jurídica Nº 266,pág. 89 ss.) el tribunal de alzada capitalino acoge la prescriptibilidad de una acción de nulidadde derecho público intentada en contra de un acto expropiatorio justificando sus conclusionesen el precedente “Domic c/ Fisco”, que cita expresamente en su considerando 3º (pág. 90). Sinperjuicio de recurrir al reenvío expreso que consigna el artículo 2.497 del Código Civil, el falloresalta el carácter esencial de la prescripción y de la cosa juzgada, al destacar su naturaleza de“[...] instituciones que tienen en común hacer primar el valor seguridad jurídica por sobre laJusticia” [consid. 5º]. Agrega la Corte que excluir a las acciones patrimoniales [derivadas de lanulidad] del régimen común de extinción por el transcurso del tiempo “[...] conduciría a unainestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial” [consid. 7º, pág. 90].

Análogo criterio, esta vez en relación a una acción de responsabilidad del Estado, se encuentraen “Barrientos Riquelme c/ Servicio Electoral y Servicio de Registro Civil e Identificación”:Corte de Santiago, 30 de agosto de 2002 (Ibid., pág. 92 ss).

261


531 El desarrollo de la discusión comparada y nacional ampliamente en: CONTRERAS ABURTO,Luis E., “Algunos aspectos de la prescripción extintiva”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,t. XLII, Nº 5 y 6, Julio-Agosto 1945, pág. 77 ss.

532 Ibid., pág. 79-80.533 En base a argumentos análogos a los expuestos: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de

Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pág. 628.534 “[...] los inconvenientes de la imprescriptibilidad de las acciones, que atentaría contra la

estabilidad de ciertas situaciones jurídicas que conviene al interés público consolidar, no sepresentan en el caso de la imprescriptibilidad de las excepciones, en el cual se tiende precisa-mente a consolidar situaciones de largo tiempo establecidas y en que no se trata de producirmutaciones de orden jurídico, sino, por lo contrario, de evitar tales eventos”. Cfr. CONTRERASABURTO, Luis E., op. cit., pág. 83

535 Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno,Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág. 932.

de autores sostiene la imprescriptibilidad de la excepción de nulidadbasada en la regla romana “quae temporalia sunt ad agendum perpetuasunt ad excipiendum” , otro grupo no menos numeroso de comenta-ristas propugna la idea contraria de que las reglas de prescriptibilidadde la acción de nulidad deban extenderse igualmente a la excepción denulidad.531

Los autores que sustentan la tesis de la imprescriptibilidad de laexcepción de nulidad (DUNOD; AUBRY y RAU) afirman con claridad:“las excepciones pueden ser propuestas en cualquier tiempo y durantanto como las acciones que deben rechazar”. La idea que late tras estatesis es la constatación de que la imprescriptibilidad de la excepción noarrastra los inconvenientes que presenta la perpetuidad de la acción.Porque la formulación de la excepción sólo confirma la espontánea faltade eficacia del acto viciado y el éxito de esa defensa sólo asegura el man-tenimiento del statu quo anterior.532

En la doctrina civil chilena CLARO SOLAR lidera el grupo de autores quedeclara su adherencia a la doctrina de imprescriptibilidad de la excepciónde nulidad.533 En esa misma posición se ubicó CONTRERAS ABURTO, quien,adscribiendo a la misma tesis, advertía en todo caso la reducida aplicaciónpráctica del principio en atención a las normas sobre suspensión de pres-cripción contenidas en el art. 2.509 del Código Civil.534

Una opinión parcialmente contraria expresó ALESSANDRI BESA.535

Para este autor el saneamiento de la nulidad absoluta, según nuestroCódigo Civil, no configura una mera prescripción extintiva o adquisi-tiva, por lo que el vicio al purgarse al cabo de los plazos legalmente

262

establecidos desaparece tanto si esa nulidad quisiera oponerse por la víade la acción como de la excepción.536

4.3.2. En Derecho Público la excepción de nulidad es imprescriptibleEn otro lugar nos hemos referido ampliamente al fenómeno de la

desaplicación judicial de disposiciones administrativas, también cono-cido como “excepción de ilegalidad” o “inaplicabilidad tácita”.537

Señalábamos cómo en virtud del principio de jerarquía normativa(iura novit curia) se permitía al juez prescindir de la aplicación o desco-nocer un acto administrativo contrario a Derecho dando preferencia ala aplicación de la ley como norma superior.538

536 Ibid., pág. 934.537 Vid., supra., capítulo II, ap. 1.3.1.538 En un reciente trabajo el profesor español Gabriel DOMENECH PASCUAL (“La inaplicación

administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”, en Revista de AdministraciónPública Nº155, mayo-agosto 2001, pág. 59 ss.) sistematiza una serie de argumentos endefensa de la inaplicación tácita como medio de control de la legalidad de los reglamentos ydisposiciones administrativas. Sintetizo someramente estas justificaciones que pueden ser deinterés en nuestro medio (Ibíd., pág. 68 ss.):

1. La inaplicación es compatible con el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.En efecto la desaplicación de una norma administrativa ilegal no es sino aplicación estricta delprincipio de legalidad, regla que a su turno es el fundamento de la idea de la inderogabilidad.Por tanto ambos instrumentos son plenamente conciliables;

2. La inaplicación es compatible con la seguridad jurídica. No debe sujetarse la desaplicaciónparticular al proceso de nulidad. No existe un orden necesario. La norma inválida podrá serinaplicada, lo que no obsta al juego posterior de la nulidad con efectos generales;

3. La inaplicación no es contraria a la presunción de validez de los actos estatales. Lo central enla presunción de validez es la apariencia de validez de los actos frente a quien (juez o funciona-rio) debe hacerlos efectivos o aplicables. Si en el curso del procedimiento judicial o administra-tivo pertinente esa presunción se disipa, ya no hay razón para negar la potestad de inaplicar;

4. Inaplicación y eficacia de la actividad administrativa. La inaplicación colabora a hacerefectivo el principio de eficacia en el desarrollo de los cometidos administrativos: “[...] laposibilidad de inaplicación viene exigida por la celeridad y la eficiencia con las que debeproducirse la actividad administrativa” (Ibíd., pág. 77);

5. La inaplicación no es irreversible y puede ser revisada. Este medio de control permitesubsanar los errores en que puede incurrir la Administración en caso de inaplicarse un acto queen realidad es válido. El acto en tal caso sólo quedará inaplicado temporalmente o para un casoconcreto, lo que entraña menor gravedad que una solución anulatoria general e irreversible.

6. La inaplicación no vulnera la competencia del órgano que la ejerce. La autoridad queprescinde de la aplicación de una disposición ilegal, no infringe su competencia. Por el contra-rio la ejerce responsablemente. Los órganos del Estado “[...] deben aplicar el Derecho vigente, lasnormas válidas, y no las inválidas [...]”. Por ello el poder de inaplicar normas inválidas norequiere de una atribución constitucional o legal expresa”. (Ibíd., pág. 83, 80).

263


Este criterio ha sido invariablemente aplicado por los Tribunaleschilenos bajo la vigencia de la Constitución anterior y actual.539

La propia configuración de este mecanismo de control la vuelvevirtualmente ilimitada en el tiempo, como quiera que será en cadaoportunidad que la norma administrativa tenga vocación de ser aplica-da que al juez se le presentará la posibilidad de prescindir de las conse-cuencias del acto o disposición nula de derecho público.540

7. La inaplicación da sentido al ejercicio de los recursos administrativos. Es la potestad deinaplicar normas administrativas lo que da contenido y utilidad a los recursos administrativosprevios a la vía jurisdiccional. Ello es particularmente importante en los ordenamientos queexigen agotar esa instancia para acceder al proceso contencioso-administrativo. Si la autoridadadministrativa no puede prescindir de la aplicación de una norma ilegal, el recurso administra-tivo se transforma en una vía inútil que sólo retarda y entorpece el derecho de acceso a la justicia.Por ello -afirma DOMENECH- “[...] para salvar la constitucionalidad de las disposicioneslegislativas que establecen la carga de interponer recursos administrativos antes de acudir a losTribunales, no hay más remedio que entender que los órganos encargados de resolver tales recursostienen potestad para tutelar la posición jurídica de los recurrentes, esto es, para aplicar las normasválidas e inaplicar las inválidas” (Ibíd., pág. 90).

Los fundamentos expuestos para justificar la inaplicación de normas administrativas, según laopinión de DOMENECH, también sustentarían, mutatis mutandi, la potestad de inaplicarnormas legales contrarias a la Constitución (Ibídem). Sin embargo considero que esta conclu-sión no es completamente traspasable al sistema constitucional chileno en presencia del proce-dimiento de inaplicabilidad especialmente regulado en el artículo 80 de la Carta Política. Comoreconoce el propio autor español, citando a PIETZCKER, “[...] Una cosa es que [las] normasdeban ser inaplicadas y otra bien distinta es quién asume la responsabilidad de decidir lainaplicación y a través de qué procedimiento ha de producirse la misma” (Ibid., pág. 68, la cursivaes nuestra). Para una posición amplia de inaplicación de normas legales inconstitucionales enfavor de todo juez o tribunal: Cfr. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Angel, “La fuerzanormativa de la Constitución”, en Revista de Derecho Público, t. I, vol. 63 (2001), pág. 77,especialmente, págs. 95 ss.

539 Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 pueden citarse las siguientes doctrinas: “[...] LosTribunales de justicia carecen de jurisdicción para dejar sin efecto un decreto supremo en razónde ilegalidad; pero están facultados para desconocer su eficacia si ésta se plantea en negocio de sucompetencia. No hacerlo sería desconocer la obligación que les corresponde de administrarjusticia y de velar por los decretos otorgados por la Constitución o la ley” (Corte Suprema, 27de diciembre 1972, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, 2ª parte, Sec. 4ª, pág. 159ss.); “[...] Si bien los Tribunales de justicia carecen de jurisdicción para declarar la legalidad oilegalidad de un decreto supremo, se encuentran plenamente facultados para desconocer eficaciaal acto de autoridad que excede los límites que le ha fijado la Constitución o las leyes, cuandodicho problema se discute dentro de un juicio cuyo conocimiento les corresponde” (CorteSuprema, 3 de mayo 1967, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIV, 2ª parte, Sec. 1ª, pág.109). Bajo la Constitución actual, puede consultarse la sentencia recaída en Recurso de Protec-ción “Club nocturno Alcazaquibir c/ DOM de Lo Barnechea”, en que la Corte de Apelaciones deSantiago en el ámbito de la medida de amparo decretada “desconoce su eficacia”. Vid. reseña ycomentario crítico a este fallo en: CARMONA SANTANDER, Carlos, “Un nuevo estadio enla relación Ley-Reglamento: el ámbito del reglamento”, en Revista de Derecho Público, t. II, vol.63 (2002), pág. 154 ss.

540 En esta línea: PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad de Derecho Público. Comentario a uncomentario”, en La Semana Jurídica Nº11 (2001), Conosur, pág. 5-6.

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No se trata de una “perpetuidad” por vía de acción de aquella nuli-dad, sino de una “virtual imprescriptibilidad” que se suscita, al margendel principio de legalidad, por aplicación de la regla jurisdiccional quepermite a cada juez o tribunal definir el derecho aplicable al caso con-creto.

El profesor Carlos CARMONA SANTANDER, en un documentado tra-bajo, ha puesto de relieve la necesidad de revisar dicho mecanismo,que si bien funcional a la ausencia de un contencioso anulatorio bajo laConstitución de 1925, hoy no tendría mayor asidero a la luz de lanormativa que consagra esa nulidad. Dicha regulación exigiría un pro-cedimiento idóneo de amplio debate y conocimiento cuyo objeto sus-tancial sea específicamente el vicio de legalidad reclamado.541

Compartimos sólo parcialmente esta opinión. Es deseable que losasuntos judiciales sean debatidos en procedimientos idóneos que per-mitan amplio debate de las pretensiones planteadas por las partes. Eneso concordamos. Pero lo cierto es que la configuración del “asuntocontrovertido” en cualquier proceso queda comprendida tanto por laspretensiones como por las excepciones de las partes, siendo plenamen-te factible que, en el ámbito de las alegaciones o defensas, el demanda-do introduzca al debate la cuestión previa de legalidad de las reglasadministrativas aplicables al caso. Tema aparte es el referido a la legiti-midad y procedencia del ejercicio ex officio por el juez de la facultad deinaplicación tácita, que podrá ser discutido. Pero nos parece insoslaya-ble que el planteamiento de la excepción de “nulidad” o de “ilegalidad”introducida debidamente por el demandado en el asunto controverti-do pone al juez en una posición inexcusable de pronunciamiento.

Para terminar, sólo señalemos que en nuestra opinión no existe in-compatibilidad entre ambos arbitrios (acción de nulidad einaplicabilidad tácita). Por el contrario la convivencia de ambos ins-trumentos favorece la adecuada y paulatina aceptación de la convalida-ción temporal (prescripción/caducidad) de la acción nulidad de dere-cho público, descargando de esta institución un carácter de “perpetui-dad” que hoy supera la exigencia estabilizadora de la vida moderna.Por su parte al dejar a salvo la posibilidad de promover en cualquier

541 CARMONA SANTANDER, Carlos, op. cit., pág. 173.

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tiempo y en un caso concreto la excepción de ilegalidad contra unanorma general o particular cuya aplicabilidad judicial se inste, ningunaperturbación se produce. Parafraseando a GAUDEMET, el éxito de la ex-cepción de ilegalidad sólo asegurará el mantenimiento del statu quovigente.542

* * *

542 Citado por: CONTRERAS ABURTO, Luis E., “Algunos aspectos de la prescripción extintiva”,pág. 80.

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* * *

279

ÍNDICE

PRÓLOGO“LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PÚBLICO”POR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA 7

INTRODUCCIÓN 15

CAPÍTULO IESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA NULIDAD

DE DERECHO PÚBLICO 27

1.- LA TESIS CLÁSICA 271.1. Antecedentes 271.2. Concepto 291.3. Sus rasgos tradicionales 29

1.3.1. Nulidad ipso iure 301.3.2. Nulidad insanable 301.3.3. Nulidad imprescriptible 31

1.4. Acción de nulidad de Derecho público 311.4.1. Su naturaleza constitucional 311.4.2. Efectos de esta acción. Sus aspectos procesales 32

2. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SEGÚN JORGE REYES RIVEROS 332.1. Bases de este planteamiento 332.2. Su crítica a la tesis tradicional 342.3. Invalidación y nulidad de Derecho Público 37

3. LA TESIS DEL PROFESOR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA 384. OTROS PLANTEAMIENTOS 40

4.1. Enrique Silva Cimma 404.2. Pedro Pierry Arrau 414.3. Alejandro Silva Bascuñán 414.4. Patricio Aylwin Azócar 43

5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO 44

280


CAPÍTULO IIREVISIÓN CRÍTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO 471.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURÍDICO 47

1.1. Su progresivo abandono doctrinal 481.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidadesipso iure 511.3. Origen del “mito” de la nulidad ipso iure en el Derechopúblico chileno: una confusión doctrinal. 55

1.3.1. La nulidad de derecho público como inaplicabilidadtácita en la tesis de HUNNEUS 551.3.2. La nulidad de derecho público como “nulidadautomática” en la doctrina de BERNASCHINA. Crítica 60

1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobedienciaal acto ilegal 601.3.2.2. Crítica de RODRÍGUEZ ELIZONDO: el actoirregular es un acto jurídico 631.3.2.3. Nuestra crítica: el “congelamiento” de las líneasde desarrollo doctrinal 64

1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades públicasipso iure: el caso “Henry Ríos con Universidad de Atacama” 66

2.-LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES INEXISTENCIA 673.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORÍA CUESTIONADA 68

3.1. Revisión de la doctrina tradicional de laimprescriptibilidad 683.2. Los argumentos jurisprudenciales de laimprescriptibilidad. Crítica 783.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto 82

4.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA:EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD 85

4.1. Improcedencia de la acción de nulidad de Derecho Públicorespecto de los actos legislativos 874.2. Su improcedencia en el ámbito jurisdiccional 884.3. La relatividad anulatoria en otros ámbitos: el Derecho mineroy electoral 91

5.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA

ADMINISTRACIÓN. LA INVALIDACIÓN ADMINISTRATIVA 935.1.- ¿Nulidades administrativamente pronunciadas? 935.2.- La invalidación administrativa en la Ley Nº19.880 99

281


5.2.1. Iniciativa 1005.2.2. Plazos 103

5.2.2.1. Plazo de duración del procedimientoinvalidatorio 1035.2.2.2. Plazo de caducidad de la accióninvalidatoria 1045.2.2.3. Desajustes derivados de la superposiciónde plazos 106

5.2.3. Trámite de audiencia previa 1075.2.4. Causal 1115.2.5. Conservación: lo útil no se vicia por lo inútil 1125.2.6. Impugnación del acto invalidatorio 1125.2.7. Los límites a la invalidación en la Ley Nº19.880:¿tiene efecto retroactivo? 113

5.3. Nuevos argumentos contra la invalidaciónadministrativa. La tesis de Juan Carlos LILLO. Crítica 1155.4. La Administración declara, pero no ejecuta sus actosinvalidatorios 119

CAPÍTULO IIIUN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN EL DERECHO

PÚBLICO 1251.- REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN COMO ELEMENTO

CENTRAL 1261.1. Legalidad vs. eficacia 1261.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derechoadministrativo 1281.3. En particular: el principio de conservación de los actosadministrativos 130

1.3.1. Su origen y contenido. “Conservación de hecho”y “Principio de Conservación” 1311.3.2. Manifestaciones del principio de conservación 1351.3.3. Incidencia procesal del principio de conservación 139

2.- “DERECHO PÚBLICO” Y “DERECHO PRIVADO”:¿RADICAL OPOSICIÓN? 140

2.1. Cuestión previa: El Derecho Civil no es ajeno a lanulidad de derecho público 140

282


2.2. Criterios para la aplicación de las reglas del DerechoComún al ámbito del Derecho Público 142

3.- REVISIÓN CRÍTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO

PÚBLICO 1473.1. La nulidad es siempre un acto jurídico-normativo 1483.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 149

3.2.1. Características 1493.2.2. Eficacia erga omnes. Problemática actual 150

3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesosparalelos y posteriores 1513.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de lavalidez de un mismo acto 152

3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio 1533.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidadipso iure o retroactiva? 1533.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 155

3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo 1553.3.2.2. Artículo 7º de la Constitución Política:¿efecto retroactivo o prospectivo? 157

3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria 1583.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa 159

3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva 1593.4.1.2. La eficacia declarativa no explicala anulación de normas reglamentarias 1603.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica elefecto retroactivo de la nulidad 161

3.4.2. La pretensión anulatoria y su estricta eficaciaobjetivo-normativa 162

3.4.2.1. La nulidad sólo configura una tutelaobjetiva del ordenamiento 1623.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensionesinnovativas ni de condena 165

3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado:¿tiene la nulidad de derecho público per se efectosindemnizatorios? 168

3.5.1. La “tesis de la transmutación” de la nulidad enindemnización de perjuicios. Crítica 1683.5.2. Tesis de la “eficacia indemnizatoria per se”de la nulidad de derecho público. Crítica 171

283


3.5.3. El principio de autonomía entre la nulidad dederecho público y la responsabilidad extracontractualde la Administración por su actividad jurídica.Jurisprudencia judicial reciente 172

CAPÍTULO IVLA NULIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO: NUEVAS

ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES 1771.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA “VALIDEZ SUCESIVA” DEL ACTO

ADMINISTRATIVO 1782.- “PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN” Y “VALIDEZ SUCESIVA” EN LA

DOCTRINA, LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA 1812.1. Renovado interés por el principio de conservación en ladoctrina nacional 1812.2. El “principio de conservación” ante el ordenamientoadministrativo chileno 182

2.2.1. Manifestaciones legislativas 1822.2.1.1. Manifestaciones anteriores a laLey Nº19.880 1822.2.1.2. La conservación de los actosadministrativos en la Ley Nº19.880 185

2.2.1.2.1. Potestad de subsanación 1852.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes 1882.2.1.2.3. Invalidez parcial 192

2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales 1932.2.3. La regla de conservación es conciliable con elrequisito constitucional de forma legal de los actosestatales 197

2.3. La conservación de actos o disposiciones ilegales comolímite a la invalidación administrativa: un caso de “validezsucesiva” del acto administrativo 2002.4. La “validez sucesiva” según el Tribunal Constitucional.El fallo sobre “Restricción vehicular de automóvilescatalíticos” 2052.5. No hay contradicción entre la “validez sucesiva” yel principio de juridicidad. Prevalencia del principio deseguridad jurídica y confianza legítima 208

284


3.- LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES

PARA SU EJERCICIO 2143.1. La acción general de nulidad de derecho público 215

3.1.1. Estado actual. Fundamento 2153.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable.La legitimación pasiva 2163.1.3. La nulidad y la legitimación activa ¿una acciónpopular? 219

3.1.3.1. La denominada “legitimación activaobjetiva”. Crítica 2193.1.3.2. Legitimación activa y nulidad. El interés“simple” en la legalidad ¿legitima la acciónanulatoria? 221

3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Público 2263.2.1. Situación actual 226

3.2.1.1. Ausencia de investidura regular 2273.2.1.2. Incompetencia del órgano 2293.2.1.3. Violación de ley 2303.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento 2323.2.1.5. Desviación de poder 233

3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales 2353.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artículo7º de la Constitución: “Shell Chile S.A. c/Municipalidad de Santiago” 2353.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es lavía idónea para examinar vicios de Nulidad deDerecho Público: “Von Teuber S.A. c/Municipalidad de Santiago” 2373.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretaciónde un reglamento no configura causal de Nulidad deDerecho Público: “Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco deChile” 238

4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO 2404.1. Bases para la aplicación de las reglas sobreprescripción a la acción de nulidad de derecho público 240

4.1.1. El tiempo sí importa en Derecho Público 2404.1.2. La prescripción mira al bien común 2424.1.3. El artículo 2.497 del Código Civil: mandatoexplícito del legislador 244

285


4.1.4. La prescripción adquisitiva rige en el DerechoPúblico: el Decreto Ley Nº1.939 de 1977 247

4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a laprescriptibilidad 250

4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derechopúblico prescriben: doctrina de la “distinción de acciones” 250

4.2.1.1. La sentencia “Aedo Alarcón” 2504.2.1.2 ¿Nulidad de derecho público o acción deresponsabilidad patrimonial del Estado? El abusode la acción de nulidad para eludir la aplicaciónde las normas sobre prescripción extintivapatrimonial 252

4.2.2. Caso “Domic con Fisco”: régimen de la prescripcióncivil es conciliable con el Derecho Público 256

4.3. La excepción de nulidad de derecho público: exclusivoámbito de la imprescriptibilidad 260

4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepción denulidad ante el Derecho Civil 2604.3.2. En Derecho público la excepción de nulidad esimprescriptible 262

BIBLIOGRAFÍA 267

ÍNDICE 279

6. Jara (2004) La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia

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