70012287 Ausencia y Fin de La Persona

8/11/2019 70012287 Ausencia y Fin de La Persona

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AUSENCIA Y FIN DE LA PERSONA

INTRODUCCIN

Los Ttulos VI y VII regulan las mltiples situaciones y efectos

jurdicos que se producen a partir de la desaparicin de una persona y su

n vital.

En cuanto al Titulo VI: LA AUSENCIA, la doctrina, tanto nacional

como extranjera, parece ser uniforme la opinin que considera la

desaparicin como una situacin de hecho. El desaparecido es una

persona que no se encuentra en el lugar de su domicilio y que,

simultneamente, luego de haber transcurrido 60 das, no se t iene noticias

sobre su paradero.

Por el contrario, la ausencia, comporta una situacin de derecho.

La ausencia nicamente se congura en virtud de una declaracin

judicial, por consiguiente es lgico que se solicite sta ltima para los

efectos de su inscripcin.

La desaparicin es el supuesto d hecho que antecede a la

declaracin judicial de ausencia. El Cdigo faculta a cualquier person a que

tenga inters o al Ministerio Pblico a n e que pueda la curatela interina,

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en tato aparezca el desaparecido o se declare judicialmente ausente o

presuntamente muerto. Esto se explica en el hecho de que, mientras unapersona permanezca desaparecida, todos sus bienes o intereses

patrimoniales se encuentran desprotegidos y bajo el riesgo de perecer o

extinguirse; en tal situacin el Derecho establece normas que permitan la

cautela de dichos bienes.

La preocupacin por el Cdigo se centra en tal situacin de riesgo,

es por eso que, cuando existe representante nombrado por el ausente, noprocede el nombramiento de curador. Por lo tanto el Cdigo previniendo

este riesgo natural, faculta a todos los interesados, a n de que puedan

solicitar el nombramiento de un curador interino. La calidad de interino se

explica porque sta cesa cuando el desaparecido aparezca, o se declare

judicialmente su ausencia o muerte presunta. En el segundo supuesto, la

sentencia que lo declare judicialmente ausente ordenar el cese de las

facultades ordenar el cese de las facultades de curador interino y la

entrega de la posesin de curador interino y la entrega de la posesin

temporal de los bienes del ausente a quienes resulten sus herederos

forzosos, en caso de que stos no existan, el curador interino mantendr

todas sus facultades.

En relacin al Ttulo VII: FIN DE LA PERSONA, dada las grandes

consecuencias que tiene la muerte para toda persona, resulta sumamente

importante determinar los criterios tcnicos mediante los cuales se p uede

determinar tanto el momento exacto de la ocurrencia de la muerte como la

calicacin de la muerte misma.

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que algunos de sus rgano o tejidos mantengan actividad biolgica y

puedan ser u sados con nes de transplantes, injerto cultivo. El diagnsticofundado de cese denitivo de la actividad cerebral dene la muerte.

Cuando no es posible establecer tal diagnstico, la constataron del paro

cardiaco-respiratorio irreversible conrma la muerte.

OBJETIVOS

OBJETIVOS GENERALES

Analizar la relevancia jurdica de la ausencia y n de la persona,

entendida como un sujeto de derecho.

OBJETIVOS ESPECFICOS

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Denir los conceptos de ausencia, muerte, desaparicin entre otros,

que guarden relacin con los ttulos VI y VII del Libro I Cdigo CivilPeruano: DERECHO DE LAS PERSONAS.

Analizar las diversas teoras en la que se basa nuestro Cdigo Civil

para determinar al ausente y a l presuntamente muerto.

Comprender que aunque nuestro Cdigo regula varios aspectos

relevantes sobre los puntos tomados de manera adecuada, por otro

lado tambin incurre en errores u omisiones que deberan ser

resueltos para una mayor seguridad.

MARCO TEORICO

AUSENCIA

1.EVOLUCIN HISTRICA.

Como advierte Garca Amigo, mencionado por Espinoza Espinoza 1,

si bien la desaparicin no alcanz una regulacin orgnica, como en los

1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas.Editorial Huallaga, tercera

edicin. Lima, agosto del 2000. Pg. 373-395.

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actuales cdigos, ello no signica que en la antigedad no obtuviera cierta

relevancia a nivel normativo.En el derecho romano ya exista el curator bonorum absentis , o sea,

aquella persona que cuidaba los bienes del desaparecido, y tambin se

permita que, en la fecha que este ltimo cumpliese los aos se poda

ejercer la actio hereditatis petitio .

El derecho germnico, caracterizado siempre por la rigidez de sus

instituciones, asimilaba una solucin distinta, al establecer, en un brevetiempo, la declaracin de fallecimiento del desaparecido.

Contemporneamente se siguen dos sistemas que:

A. SISTEMA FRANCS.

Por medio del cual se considera al ausente con tal y no se u tiliza la

peligrosa presuncin de su muerte. Se comprenden tres etapas en estainstitucin, vale decir:

1. Ausencia presunta.2. Ausencia declarada.3. Posesin denitiva de bienes.

Otra nota importante de este sistema es l a amplitud de sus plazos.

El Cdigo Civil francs en su artculo 88, se reere a la desaparicin en

los casos de certidumbre absoluta o muy posible, de la muerte del

desaparecido.

B. SISTEMA ALEMN.

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El cual se pine de maniesto a travs de la ley de ausencia de

1951. Se establecen, dentro de este orden de ideas, las siguientes fases:1. Desaparicin.2. Plazo.3. Declaracin de fallecimiento.

Esta ltima, establece una presuncin iuris tantum, es decir, se

admite como un hecho verdadero la muerte, de la cual no se t iene certeza,

admitindose prueba en contrario. La carga de la prueba corresponde a

quien arma la vida del ausente.El Cdigo Civil espaol, al respecto, establece tres momentos: la

ausencia de hecho, la ausencia legal y la declaracin de fallecimiento. Nota

caracterstica de estas etapas es qu e ninguna supone a preexistencia de la

otra. As el concepto jurdico de la ausencia gira en torno a la incertidumbre de

la muerte de la persona, de la que desde largo tiempo no se han tenido

noticias y existe fundamento para admitir que ya no vive. Tambin tiene en

cuenta la consideracin de que aunque se sepa con certidumbre que ha

muerto, sin embargo se desconoce el momento exacto en que ocurri la

muerte.

Un sector de l a doctrina italiana, comprende dentro de los supuestos

de hecho de incertidumbre acerca de la existencia con vida de la persona,

a la desaparicin (simple posibilidad de muerte) a la ausencia

(probabilidad de muerte) y a la declaracin de muerte presunta

(presumibilidad de que ocurri el suceso).

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En el Per, el Cdigo Civil de 1936 no se caracteriz por su

uniformidad en la terminologa, confundindose la ausencia con ladesaparicin. El Cdigo Civil de 1984, adoptando un sistema mixto entre

el francs y el alemn, comprende tres fases: la desaparicin, la

declaracin judicial de ausencia y la declaracin judicial de muerte

presunta

Se puede concluir que, en este orden de ideas, se produce primero

una situacin de hecho, la cual despus de cumplir ciertos requisitos, se

convierte en derecho, existiendo un tercer momento en que se opta por

una solucin ms cercana a la realidad, con miras a una seguridad

jurdica.

2.CONCEPTO.

Becerra Palomino, citado por Vctor Guevara Pezo 2, dice, con

acierto, que la ausencia es una situacin jurdica que corresponde a una

persona que:

a. No se e ncuentra en el lugar de su domicilio. b. Se ignora su paradero.

c. Carece de representacin sucientemente facultado.d. Respecto de quien puede legar a dudarse sobre su existencia

con el transcurso del tiempo.

El Cdigo de 1936 consider a los ausentes, artculo a los

ausentes, artculo 9 inc. 4, absolutamente incapaces, solucin incorrecta,

2 GUEVARA PEZO, Vctor. Personas Naturales. Editorial Gaceta Jurdica, primeraEdicin. Lima, 2004.Pginas 229-241.

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forzada, articial, pues ni la condicin de un incapaz (que no es un

desparecido) corresponde con la descripcin de ausente que hemos dadoantes, ni tampoco puede decirse que un ausente tiene las caractersticas

de un incapaz.

El Cdigo de 1984 ha intentado una solucin mejor, sin que sin

embargo, a nuestro juicio, se haya producido una acorde con la naturaleza

de los hechos que conguran tal situacin jurdica y sin que, adems,

guarde conformidad con la naturaleza de las instituciones del Derecho

peruano.

Se establecen tres frmulas de solucin para la ausencia:

1. La regulada por los artculos 47 y 48 del Cdigo y que se

encuentra bajo el epgrafe de desaparicin.

2. La normada por los artculos 48 al 60, bajo el ttulo de

declaracin de ausencia.

3. La ordenada por los artculos 63 al 69 y que se e ncuentra bajo

los rubros declaracin de muerte presunta y reconocimiento

de existencia.

3.DEFINICIN Y ALCANCE DEL TRMINO Y DESAPARICIN.

Hemos visto que cada cuerpo legal adopta voces distintas para

identicar este concepto, es por esto que debe tenerse en cuenta que el

Cdigo Civil peruano, en un primer momento, se reere a la desaparicin

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(situacin de hecho) y en segundo lugar trmino, a la declaracin judicial

de ausencia (homologacin por el juez).Para Breccia, Bigliazzi Ger, Natoli y Busnelli la desaparicin ()

es una situacin de hecho, que se p resenta cuando quiera que concurren

los dos presupuestos siguientes: que una persona no est presente ms

en el lugar de su ltimo domicilio de la ltima residencia suya, y que no

tengan de ella m s noticias.

Los efectos que la ley asigna a la simple ocurrencia del hecho deldesaparecimiento de una persona conciernen exclusivamente a las

relaciones patrimoniales referidas a dicha persona.

Alterini advierte que: Es frecuente que una persona desaparezca

de los lugares que frecuenta, sin dejar noticia suya; por cierto, sin que esa

desaparicin pueda determinar que se l o tenga por muerto.

Diez-Picazo y Gulln establecen que: La ausencia, en sentido

material, es una falta de presencia. Esta ausente quien en un momento

determinado no se encuentra en un lugar donde ha de estar. Pero

jurdicamente se requiere algo ms: la incertidumbre sobre su

originada por el tiempo t ranscurrido y la falta de n oticias s obre l.El ausente, jurdicamente exp resado, es u na persona que n o sa bemos a l si

existe n i donde existe, hay una duda sobre est e punto fundamental, que esla determinante de la actuacin de las n ormas del Cdigo Civil. Esta duda

nace ocialmente cua ndo media una declaracin judicial que d a nacimiento

la situacin declarada.

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Cabanellas, al respecto, dene lo siguiente: En derecho, la

ausencia es la situacin de aquel que se encuentra fuera del lugar de sudomicilio, sin que s e s epa su paradero, ni conste s i vive o ha muerto, ni haya

dejado apoderado que lo represente.

4.SOLUCIN PREVISTA EN LOS ARTCULOS 47 Y 48 DEL CDIGO

CIVIL.

El artculo 47 establece que Cuando una persona no se h alla en ellugar d e su domicilio y han transcurrido ms de sesenta das sin noticias

sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de

consanguinidad o anidad, excluyendo el ms prximo al ms se r ige por

las disposiciones de los artculos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.

Tambin puede solicitarlo quien invoque legtimo inters en los negocios o

asunto del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y del

Ministerio Pblico. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.

La manera ms prctica de acreditar el transcurso de esos sese nta

das ser la de sentar ante la polica una denuncia de la desaparicin y

recabar, transcurrido ese t iempo, una constancia policial.

El segundo prrafo del artculo 47 indica que no procede la

designacin de un curador cuando el desaparecido tiene representante omandatario con facultades sucientes, se entiende que son semejantes a

las que la ley atribuye al curador.

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El artculo 48 dispone que La curatela a que se contrae el artculo

47 se rige por las d isposiciones de los artculos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.

El artculo 597 seala que Cuando una persona se ausenta o ha

desaparecido d e su domicilio, ignorndose su paradero se gn lo est ablece el

artculo 47, se proveer a la curatela interina de sus b ienes, observndose

lo d ispuesto en los a rtculos 5 69 y 573.

El artculo 569, referido, seala, por su parte, que la curatelacorresponde:

1. Al cnyuge no separado judicialmente.

2. A los padres.

3. A los descendientes, prerindose el ms prximo al ms

remoto y en igualdad, al ms idneo. La preferencia la decidirel juez, oyendo al consejo de familia.

4. A los abuelos y dems ascendientes regulndose la

designacin conforme al inciso anterior.

5. A los hermanos.

El artculo 573 dispone que a falta del curador legtimo los

mencionados en el artculo 5 69 y de cu rador testamentario o escrutinario, la

tutela corresponde a la persona que designen el consejo de familia. El

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artculo 597, in ne , indica que a falta de las p ersonas l lamadas p or estos

artculos ejercer la curatela la que designe el juez.

5.SOLUCIN ESTABLECIDA POR LAS DISPOSICIONES DE LOS

ARTCULOS 49 AL 60 DEL CDIGO CIVIL BAJO EL TTULO DE

DECLARACIN DE AUSENCIA.

El artculo 49 dice : Transcurridos dos aos desde que se tuvo la

ltima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el

Ministerio P blico p ueden solicitar la declaracin judicial de a usencia.Es co mpetente e l juez del ltimo d omicilio 3 que tuvo el desaparecido o el del

lugar donde se en cuentre la mayor parte d e su s b ienes.

Segn el artculo 50 ,"en la declaracin judicial d e ausencia se

ordenar dar la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes

seran sus herederos forzosos al tiempo d e dictarla.Si no hubiera persona con esta calidad continuar, respecto de los bienes

del ausente, la curatela 4 es tablecida en el artculo 47.

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Concordancia con el artculo 66 del Cdigo Civil Peruano: el juez que considereimprocedente la declaracin de m uerte p resunta puede d eclarar la ausencia.

4 Concordancia con el artculo 616 del Cdigo Civil Peruano: la curatela de los bienes del

desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente

muerto.

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En el artculo 51 se establece que la posesin temporal de los

bienes del ausente, a que s e reere e l artculo 50, debe s er precedida de la formacin del respectivo inventario.

El poseedor t iene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin 5 y

goza de los frutos con la limitacin de reservar de stos una parte igual a la

cuota de l ibre d isposicin del ausente.El articulo 52, reiterando lo concerniente a la condicin de meros

poseedores de los receptores de los bienes, indica que stos no podrn

enajenarlos ni gravarlos, salvo que demostrando necesidad o utilidad,obtengan aprobacin judicial.

Con la inscripcin de la declaracin de ausencia 6, que debe

inscribirse conforme lo seala el artculo 53, quedan extinguidos todos los

poderes que hubiera otorgado el ausente.

El artculo 54, ponindose en el caso de que-por desinters de los

herederos forzosos, o por excesivo y controvertido inters o por cualquierotra razn no funcione el sistema de uso y disfrute de los bienes del

ausente, determina que a pedido de cualquiera de dichos herederos podr

pedirse al juez el nombramiento de un administrador judicial de dichos

bienes.

5

Concordancia con el artculo 896 del Cdigo Civil Peruano: la posesin es el ejercicio d ehecho de uno o m s pod eres inherentes a la propiedad.

6 Concordancia con el artculo 2030.2 del Cdigo Civil, por el cual: se i nscriben en el

Registro las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y el

reconocimiento de e xistencia de p ersonas.

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En el artculo 55 se establece que son derechos y obligaciones del

administrador judicial de los bienes del ausente:1. Percibir los frutos 7.2. Pagar las deudas del ausente y atender los gastos

correspondientes al patrimonio que administra.3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seala

el juez, la cuota a que se r eere el artculo 51.4. Distribuir regularmente entre las personas que seala el

artculo 50 los saldos disponibles, en proporcin a sus

eventuales derechos sucesorios.5. Ejercer la representacin judicial del ausente con las

facultades esp eciales y generales que la ley conere.6. Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere

conveniente al patrimonio bajo su administracin, previa

autorizacin judicial.7. Rendir cuneta de su administracin en los casos sealados por

la ley.

Adems el artculo 56 dispone que para enajenar o gravar los

bienes a su cargo el administrador deber recabar autorizacin judicial,

demostrando la necesidad o utilidad de dichos actos.

7 Son frutos los p rovechos renovables q ue p roduce u n bien, sin que se altere n i disminuya

su sustancia. ( Artculo 890 del Cdigo Civil Peruano).

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interino. Lo que pretende el codicador es la custodia de los bienes del

desparecido cuando no existe representante con poderes sucientes.En efecto, el nombramiento del curador a que se reere el art.47,

primer prrafo, mediante resolucin judicial o el nombramiento del

representante hecho previamente por el desaparecido (art.47, segundo

prrafo), se inscriben en el Registro de Mandatos y Poderes (art.2036 del

Cdigo Civil), que a s u vez es i ntegrante del Registro de Personas Naturales

unicada por Ley de Creacin del Sistema Nacional y la Superintendencia

Nacional de los Registros Pblicos, Ley N26366. Es totalmente absurdo e

intil inscribir una resolucin que declare la desaparicin en el Registro

de Estado Civil, tal como parecera deducirse del artculo 44, inc. e) de la

Ley 26497.Lo que se busca tutelar con la desaparicin es el inters de

aquellos que dependen econmicamente del desaparecido, nombrando a

una persona que administre el patrimonio del mismo.

La desaparicin es una etapa previa y de hecho a aquella otra, de

derecho, que es la declaracin judicial de ausencia, la cual implica una

posesin temporal de los bienes del ausente. Por ellos, como apunta

Becerra Palomino, la desaparicin o requiere una declaracin judicial, sino

que congurada sta, de acuerdo a los elementos antes sealados, se

procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos

persona desaparecida.

En tanto no se modique el mencionado inciso, limitando solo la

declaracin de ausencia, se muerte presunta y el reconocimiento de

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existencia, como actos inscribibles en el Registro Personal y, en su

momento, en el Registro de Estado Civil, queda al operador jurdico elcamino de la interpretacin restrictiva.

5.2.OMISIN DEL CDIGO CIVIL PERUANO.

Segn Juan Espinoza Espinoza, resulta realmente sorprendente

que el Libro I, del Cdigo Civil peruano de 1984, el cual es muestra plena

de la profunda visin humanista del Derecho, considerando a la personacomo un valor en s misma que, en materia de ausencia, slo regule los

aspectos patrimoniales del desaparecido, dejando de lado la proteccin que

merece su persona en cuanto tal.

El Cdigo Civil espaol, en su artculo 184, establece las

obligaciones generales, que tiene el representante del ausente, las cuales

son:

1.La representacin del declarado ausente.

2.La proteccin y administracin de sus bienes.

3.El cumplimiento de las obligaciones del ausente.

4.La pesquisa de la persona del ausente.

Esta ltima prescripcin no se l imita a ser una norma lrica, ni unritual intil, porque en caso de que el representante hubiera conocido la

existencia del ausente o impidiera toda pesquisa sobre su persona y el

ausente apareciera, el representante tiene que devolver los frutos

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percibidos por concepto de enumeracin, ya que ha congurado su mala

fe.5.3.DECLARACION JUDICIAL DE AUSENCIA.

Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del

desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico

pueden solicitar la declaracin judicial Es competente el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del

lugar don de se encuentre la mayor par te de sus bienes. (Artculo 49 delCdigo Civil Peruano).

Para la declaracin judicial de ausencia continan los requisitos

que se t uvo en cuenta para la declaracin judicial de desaparecido, esto es:

no hay rastro de su paradero y no se t iene noticias de l; pero en este caso,

deben transcurrir dos aos de la desaparicin.

La ausencia no es ms que la condicin en que se encuentra una

persona fsica cuya existencia es incierta debido a determinadas

circunstancias previstas por la ley, tales como: su condicin dudosa, no se

tiene certeza si est viva o h a muerto ya; no es u bicada en un determinado

lugar, lo que motiva a estar impedida de ejercer por s mismo sus derechos,

careciendo de capacidad para obrar o de ejercicio; por lo que a ley se

encarga de proveerle proteccin de sus bienes y derechos, no slo a favordel ausente sino de sus herederos quienes detentarn la posesin

provisional de sus bienes, as como gozarn de los frutos que stos

produzcan.

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5.3.2.POSESIN DE LOS BIENES POR UN TERCERO.

En el artculo 51 se establece que la posesin temporal de los

bienes del ausente, a que s e reere e l artculo 50, debe s er precedida de la

formacin del respectivo inventario.El poseedor t iene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin 10 y

goza de los frutos con la limitacin de reservar de stos una parte igual a la

cuota de l ibre d isposicin del ausente.

La posesin provisional de los bienes deber darse por foralinventarlo.Antes de dar posesin de los bienes del ausente, a los herederos

fozosos, se proceder a la formacin de un inventario valorizado, para

responsabilizarlos del patrimonio que reciben; o segn el caso, al curador

para que los administre bajo encargo.

El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la

posesin y goza de los frutos con la limitacin de reservar u na parte iguala la cuota de libre disposicin del ausente.Esta cuota de libre disposicin est especicada en los artculos 725 11 y

726 12 del Cdigo Civil.

10 Concordancia con el artculo 896 del Cdigo Civil Peruano: la posesin es el ej ercicio

de hecho de uno o m s pod eres inherentes a la propiedad.

11

Art.725 : El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer l ibrementehasta el tercio d e s us b ienes.

12 Art.726 El que tiene s lo los padres u otros ascendientes, puede disponer libremente

hasta la mitad del tercio d e s us b ienes. En este caso, la cuota que se d ebe reservar de los

frutos.

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6.SOLUCIN PREVISTA EN LOS ARTCULOS 63 AL 69 BAJO LOS

EPGRAFES DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA ALRECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA.

El artculo 63 del Cdigo de 1984 seala que Procede la

declaracin de muerte presunta, sin que sea indispensable la ausencia, a

solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico en los siguientes

casos:

1. Cuando hayan transcurridos diez aos desde las

ltimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere mas

de ochenta aos de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos aos si la

desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de

peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesacin del

evento peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver

sea encontrado o reconocido.

Conforme a lo establecido en el artculo 64 del cdigo, la resolucin

que declara la muerte presunta debe inscribirse en el registro que de

La porcin que se res ervar es un ahorro que permitir amenguar el posible infortunio

que puede atravesar el ausente a su regreso, por lo que es n ecesario evitar se con suma la

totalidad de los frutos, rentas o utilidades que produzca el patrimonio del ausente.

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defunciones. Por efecto de dicha resolucin queda disuelto el matrimonio

que pudiera vincular al declarado muerto.Para nes sobre todo sucesorios, el art. 65 dice que en la

resolucin de declaracin de muerte presunta deber el juez indicar la

fecha probable y el lugar posible de muerte del declarado.Si al juez no le resultaran convincentes los fundamentos expuestos en la

solicitud de declaracin de muerte presunta podr declarar la ausencia

(art.66 del Cdigo Civil). Si no encuentra valederos los argumentos para

declarar u na u otra situacin, podr simplemente denegar la solicitud.

7.RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA.

El Cdigo Civil se pone en el evento de que reaparezca al apersona

que hubiera sido declarad presuntamente muerta. En tal caso, la misma

persona, cualquier interesado (Art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo) o el

Ministerio Pblico podrn gestionar el reconocimiento de existencia de la

misma. Siguiendo el trmite correspondiente a los procesos no

contenciosos, debiendo citarse a quienes pidieran la declaracin de muerte

presunta.

En cuanto al matrimonio del reaparecido, cuya disolucin se

produce como consecuencia de la resolucin que declara la muerte

presunta (en aplicacin del art. 64), el artculo 68 del cdigo contiene una

norma por dems injusta, cuando seala que El reconocimiento de

existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiese contrado el

cnyuge. Cabe preguntarse por qu el Cdigo le obliga a este a

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permanecer irremisiblemente en el nuevo matrimonio, si a lo mejor ha

descubierto que el anterior le dio verdadera felicidad y si a lo mejor,adems, tuvo hijos en l, que no los tuvo en el siguiente; y si la situacin

fuera inversa a la que se imagin lneas arriba, mejor dicho, que el

matrimonio feliz y la existencia de hijos se hubiera producido en el nuevo

matrimonio, segn la Comisin Reformadora, la medida sera igualmente

injusta pues tal declaracin producira la nulidad del nuevo matrimonio.Fernndez Sessarego menciona una disposicin alemana de 1938, por la

cual se le da al cnyuge que hubiera contrado el nuevo matrimonio laopcin de impugnar este matrimonio o quedarse con l. Esta al parecer

sera la solucin ms justa, que debiera recoger nuestro cdigo.

La persona cuyo reconocimiento de existencia se produzca, tiene la

facultad, que le otorga el art. 69 del Cdigo, de reivindicar su s bienes.

8.COMENTARIO DE LA SOLUCIN DEL CDIGO SOBRE LA SITUACIN

DE AUSENCIA.

Las soluciones que ofrece el Cdigo de 1984 para la situacin de

ausencia son mejores que la respuesta que daba el Cdigo de 1936, sin

embargo, para Vctor Guevara Pezo, es pertinente formular algunas

observaciones sobre las mismas, en procura de perfeccionarlas.

Las normas sobre ausencia de nuestro cdigo reproducen

prcticamente las del Cdigo italiano, si reparar que en nuestro cdigo la

naturaleza jurdica de la posesin es diversa a la del Cdigo italiano y sin

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tener en cuenta distintas, esenciales prescripciones de la legislacin

peruana en m ateria sucesoria.El Cdigo italiano se alia con el pensamiento savigniano de

posesin, que distingue entre posesin y detencin. Poseedor es aura

provisto de corpus y de nimus ; detentador es aquel que tiene solo el

corpus y n o puede ser poseedor mientras e l ttulo n o llegue a cambiarse por

causa proveniente de un tercero o en virtud de oposicin suya hecha contra

el poseedor. Esto vale tambin en cuanto a los sucesores a ttulo u niversal(art.1141 del Cdigo italiano). El Cdigo Civil peruano, en cambio,

redactado bajo la inuencia de los Cdigo alemn y brasileo, toma

partido por la posicin de Ihering, en materia de posicin, y no hace

diferencia entre el detentador y el poseedor pues no reconoce la existencia

del llamado detentador. Distingue ms bien entre el poseedor mediato y e

inmediato.

La frmula de solucin por el Cdigo peruano, entre los artculos

47 y 48, hace aparecer a un curador que tendra las caractersticas del

detentador del Cdigo italiano (inexistente en nuestro sistema jurdico),

situando en el limbo a los dependientes del desaparecido, convirtindolos

en desprovistos de todo derecho por dos ao. Recin a los dos aos les da

a los herederos forzosos del ausente la posibilidad de ser p oseedores de los

bienes de este, pero cometiendo el error de incluir a todos los herederos

forzosos como poseedores por igual, siendo as que en esta condicin se

encuentran, segn lo preceptuado por el art.724 de nuestro Cdigo: los

hijos y dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el

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cnyuge y siendo adems, que no todos estos concurren a la herencia al

mismo tiempo y en igual condiciones puesto que conforme a los sealadopor el art.816 Son herederos del primer orden , los hijos y dems

descendientes; del segundo orden, los p adres y los d ems a scendientes; del

tercer or den, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente,

los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de

consanguinidad.El cnyuge es heredero en concurrencia con los herederos de los dos

primeros rdenes indicados en este artculo.

Tampoco se han tomado en cuenta las disposiciones de los

siguientes a rtculos:

Artculo 817: Los parientes de la lnea recta descendiente

excluyen a los de la ascendiente. Los parientes ms p rximos

en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de

representacin.

Artculo 820: A falta de h ijos y otros descendientes heredan

los padres por pa rtes iguales.

Artculo 821: Si no hubiera padres, heredan los abuelos, en

igual forma que la indicada en al art.820.

Artculo 822: El cnyuge que concurre con hijos o con otros

descendientes d el causante, hereda una parte igual a la de u n

hijo.

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Artculo 828: Si no hay descendientes, ni ascendientes,

cnyuge con derechos a heredar hasta el cuarto grado deconsanguinidad inclusive.

Artculo 829: En los casos d e concurrencia de h ermanos de

padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirn doble

porcin de estos.

No queda realmente claro quin debera tener la posesin de los

dos aos o ms, previos a la declaracin de ausencia. Tampoco se dice

cules deben ser los derechos y deberes de los poseedores en el tiempo

siguiente a la declaracin. Muchos son pues los vacos e incongruencias de

las normas sobre ausencia en nuestro sistema jurdico. Una solucin,

segn Guevara Pezo es qu e se tome en cu enta lo siguiente:

1.El art. 314 del cdigo establece que la administracin de los

bienes de la sociedad conyugal corresponde a uno de los

cnyuges, cuando el otro se encuentra en situacin de

ausencia. Esto, que resulta en contradiccin con el art.47 del

Cdigo, que permite solicitar la designacin de un curador,

debe prevalecer sobre esta norma y as debe explcitamente

sealarlo el cdigo para los casos en que el ausente sea

casado.

2.En los casos en que el ausente no sea casado, debe

establecerse un procedimiento semejante al referido en el

punto anterior, en el que, por grados excluyente, asumiran la

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administracin de los bienes del ausente los dependientes de

este o sus herederos.3.Con el funcionamiento de los dos mecanismos antedichos se

hara necesaria la vigencia de todo el sistema establecido por

los artculos 49 a 60 del cdigo, el que, por lo dems, como

hemos mostrado. Se encuentra en contradiccin con muchas

disposiciones esen ciales del sistema jurdico peruano.

FIN DE LA PERSONA

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MUERTE

1. MUERTE O FIN DE LA PERSONA.

Segn Anbal Torres Vsquez, la muerte es u n hecho natural que a

todos nos ha de llegar y tiene como consecuencia la extincin de la

personalidad jurdica; la desaparicin del ser humano como sujeto dederecho. Su cadver ya no es p ersona sino cosa. De ah, la necesidad de

precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido, el D.S. 014-88-S.A.

establece en su art.21 que La muerte cerebral de una persona es la

cesacin denitiva e i rreversible de la funcin cerebral la misma que tiene

traduccin clnica y electroencefalogrca. La muerte cerebral de una

persona corresponde a la muerte legal de una persona, de conformidadcon lo dispuesto en el art.61 del Cdigo Civil.

La muerte pone n a la persona (Artculo 61 del Cdigo Civil).

La persona deja de ser su jeto de derecho y se convierte en objeto

de derecho. La muerte trae consigo la apertura de la sucesin, signica

que acreditado el derecho hereditario se trasmitirn los bienes del

causante a s us herederos.

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Se disuelve el matrimonio de tal manera que el cnyugesobreviviente adquirir nuevamente su estado civil de soltero, aunque se

le llame viudo o viuda segn corresponda.

Se extinguen sus obligaciones personalsimas. Por ejemplo, si fue

contratado para realizar un trabajo o una determinada actividad ya no se

podr exigir que se cumpla; sin embargo, tratndose de obligaciones no

personalsimas, como lo son de carcter pecuniario, sus herederos

respondern por ellas hasta donde alcance el patrimonio del causante.

Si estaba siendo procesado penalmente, ocurrida su muerte, se

cortar el juicio y se archivar el proceso.

Si en vida hubiera prohibido publicacin respecto al secreto y

reserva de sus comunicaciones esta prescripcin continuar vigente hasta

los 50 aos de su muerte.

2.CLASES DE MUERTE.

2.1. MUERTE NATURAL.

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cesan de vivir singularmente en un orden gradual que depende de la

resistencia de cada grupo a la falta de oxigeno".

Bajo este punto de vista, puedo decir que no interesa si la persona

fallece o no, sino que se toma al cuerpo humano como un todo orgnico

que va cu lminando su existencia paulatinamente.

Sobre la base de lo expuesto, tambin cabe decir que una persona

al fallecer no muere totalmente, sino que algunos rganos, como por

ejemplo, las crneas, riones y otras partes del cuerpo, inclusive, hasta el

corazn, sobreviven, a pesar de que la persona, como ente de relaciones

humanas, haya cesado. De esta manera se permite la posibilidad de

efectuar los trasplantes de rganos y/o tejidos, de acuerdo a la

receptividad que tengan en el cuerpo de otro ser humano que goce de vi da.

De acuerdo con Gisbert Calabuig en el trnsito entre la vida y la

muerte se d istinguen varias fases:

- FASES DE LA MUERTE BIOLGICA.

MUERTE APARENTE.

Estados morbosos que simulan la muerte (perdida de

conciencia, inmovilidad, debilitamiento acentuado de las

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funciones res piratorias y ci rculatorias).

MUERTE RELATIVA

Prolongacin de la agona (suspensin de las funciones pero, en

algunos casos es posible la reviviscencia con maniobras

extraordinarias).

MUERTE INTERMEDIA.

Se extinguen progresivamente las funciones biolgicas sin

que sea p osible la recu peracin.

MUERTE ABSOLUTA. (real, fsica o denitiva)

Cese denitivo de todas las a ctividades biolgicas.

A.2. LA MUERTE CLNICA.

Es la cesacin denitiva e irreversible de la actividad cerebral del

ser humano. Antiguamente se determinaba la muerte de la persona

observando si tena aliento o pulsaciones. A medida que la ciencia avanz,

han ido apareciendo nuevas tcnicas para determinar la muerte, como por

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ejemplo, el electroencefalograma, que se basa en los impulsos elctricos

que desprende la actividad cerebral. Cuando una persona fallece, estosimpulsos elctricos no se dan. Por tanto, el electroencefalograma arroja

lneas planas y verticales. Hay que aclarar que para determinar la muerte

clnica por este mtodo, estas lneas deben observarse con mediciones

constantes durante aproximadamente 24 horas.

Existe otro mtodo conocido como el de la inyeccin de insulina,

que consiste en inocular al cuerpo cierta sustancia radioactiva que, de

acuerdo a la coloracin se determina si hay, o no, funcionamiento del

torrente sanguneo.

Cabe hacer un aadido, en cuanto al electroencefalograma, cuando

no registra actividad alguna, no implica necesariamente, que el paciente

est muerto, porque se ha comprobado que en drogadictos que han estado

por ms de 24 horas con electroencefalograma plano, despus han

recuperado la vivencia.

Lo importante es decir que no hay un nico sistema o mtodo

infalible que nos determine con exactitud que tal o cual persona est

muerta clnicamente. Pero se pu ede asegurar que integrando medios, como

la inyeccin de insulina, el electroencefalograma (EEG), entre otros, se

podra armar que la persona ha dejado de existir.

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Se debe distinguir el concepto de la muerte clnica o enceflica, deaquella situacin denominada como "muerte cortical", la cual se presenta

cuando: "es irrecuperable la actividad cerebral superior -la que regula la

vida intelectual y la vida sensitiva- y. por ende, la

relacin, pero se conservan -autnomamente- las funciones respiratoria y

circulatoria.

Recordemos que, en la denominada muerte clnica, es imposible

recuperar la capacidad para la vida de relacin (como en la muerte

cortical), y las funciones vegetativas (actividad respiratoria y circulatoria),

se pueden mantener mecnicamente (a diferencia de la muerte cortical).

Es por este motivo, que Tobas sostiene que: "desde una concepcin

que juzgue exclusivamente a la persona humana prescindiendo de toda

consideracin utilitarista o externa a ella, hay que desechar la nocin de

muerte "cortical", pues subsiste all el funcionamiento autnomo de las

funciones vegetativas, lo cual es incompatible con la nocin de m uerte.

Si apuntamos a un concepto unitario de la muerte, con la

denominada "muerte clnica", vale decir, el cese denitivo e irreversible de

la actividad cerebral, se verica la muerte "real" del ser humano. En este

sentido el estudioso argentino expresa que: "el trmino muerte "cerebral" o

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muerte "enceflica" es, por consiguiente, impropio y equvoco y a la

situacin descripta con esa terminologa cabe catalogarla como "muerte",sin ninguna clase d e adjetivaciones".

B. LA MUERTE DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL

DERECHO.

La persona es un centro de imputacin de derechos y ob ligaciones,

en otras palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante su

vida, es relacin coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta

relacin se termina, culmina su nalidad como ente viviente (ser

existencia y coexistencia a la vez), deja de ser su jeto de derecho para

convertirse en un objeto de derecho sui generis, digno de ser prot egido.

La corriente mayoritaria en la doctrina, considera a la muerte, slo

con relacin al sujeto de derecho persona individual. Aadira

extensivamente que el concebido, en cuanto a que es u n sujeto de derecho,

tambin culmina como tal cuando muere. En el caso de las personas

colectivas y las organizaciones de personas no inscritas, no cabe decir que

su muerte pone n a su existencia como centro de imputacin de derechos

y obligaciones, ms propiamente, cabra decir que su n llega por la

extincin a que lleguen estos su jetos de derecho.

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Al no tratarse el n del sujeto de derecho concebido en un titulo

independiente. El presente numeral tambin debi referirse al mismo.Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en

torno a la muerte, lo cual genera no pocos problemas para los operadores

jurdicos. Por ello, es importante tener un concepto unitario de muerte.

2.2. MUERTE CIVIL.

La muerte civil fue una institucin que durante muchos siglos

existi en las legislaciones de los ms variados pueblos. Por ella se

reputaba muerta a una persona que segua con vida, fuera como pena

adicional por la comisin de un delito que mereciese grave sancin

(generalmente el destierro) o en el caso de la profesin religiosa'. Incluso

sigui subsistiendo en el siglo XIX con la sancin de los cdigos de la

poca; tanto es a s, que Francia la suprimi por la ley el 31 de mayo de

1854, aunque en este pas la personalidad del sujeto no desapareci en

forma absoluta, pues poda recibir o ef ectuar con tratos a ttulo oneroso.

2.2.1. ANTECEDENTES.

En la antigua espaola (Part. 4, tt. 18), como en la mayor parte de

las de su tiempo, exista la institucin de la "muerte civil", ccin legal por

la que una persona deba considerarse muerta alas efectos jurdicos, an

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antes de su muerte real.

2.2.2. CASOS DE MUERTE CIVIL.

La muerte civil se produca en dos casos:

- Como pena

- Por profesar el sujeto en las rdenes monsticas.

2.2.3. EFECTOS.

Produca los siguientes efectos:

- Apertura de la sucesin con la consiguiente transmisin de sus

bienes y derechos a sus sucesores:

- Prdida de los dems derechos civiles y p olticos.

- Nulidad del matrimonio no consumado.

2.2.4. PRUEBA DE LA MUERTE.

2.2.4.1. PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO.

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Para que se produzca los efectos jurdicos del fallecimiento esnecesario que se pruebe fehacientemente la muerte. Pero adems, ha

organizado la legislacin civil la institucin de la "presuncin de

fallecimiento", por la cual, no siendo posible la prueba de la muerte

mediante la presentacin del cadver o a travs de los medios supletorios

previstos por la ley, por el transcurso de determinados perodos de tiempo

en los que se halle ausente una persona sin tenerse noticias de ella, se la

declara presuntivamente fallecida, producindose entonces los efectos

concomitantes de l a muerte natural.

2.2.4.2. PRINCIPIO GENERAL.

Como regla general establece el Cdigo que la muerte de las personas se

prueba como el nacimiento, a travs de las partidas, o sea los certicados

autnticos extrados d e los a sientos de los registros p blicos.

Debe inscribirse en los libros de defunciones todas las que ocurran en el

territorio de la Nacin; aquellas cuyo registro sea ordenado por juez

competente; las sentencias sobre ausencia con presuncin de

fallecimiento; y las que ocurran en buques o aeronaves de bandera

nacional o en lugares sometidos a la jurisdiccin nacional.

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2.2.4.3. PERSONAS OBLIGADAS A HACER LA DENUNCIA.

PLAZO PARA HACERLA.

El cnyuge del difunto, los ascendientes, descendientes, parientes,

y en defecto de ellos, toda persona capaz que hubiese visto el cadver o en

cuyo domicilio hubiese ocurrido la defuncin, debe denunciarla, por s o

por otro, al Registro del Estado Civil dentro de las 48 horas posteriores a la

comprobacin del fallecimiento, si la muerte acaece en lugares apartados,

dicho plazo podr ampliarse a tendiendo a las circunstancias particulares

del caso.

Si el fallecimiento se produjese en algn hospital, hospicio, crcel,

casa de hurfanos o cualquier otro establecimiento pblico o privado, los

obligados a realizar la denuncia de defuncin sern los administradores de

las instituciones.

2.2.4.4. ELEMENTOS PROBATORIOS.

El hecho de la defuncin se prueba con el certicado de defuncin

extendido por el mdico que haya atendido al difunto en su ltima

enfermedad, y a falta de l por cualquier otro mdico requerido al efecto o

el de la obsttrica en el caso que fueres un nio nacido muerto. Dicha

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prueba puede suplirse por un certicado de defuncin otorgado por la

autoridad policial o civil si no hubiere mdico en el lugar donde ellaocurri, pero en estos casos la inscripcin deber ser rmada por dos

testigos que hayan visto el cadver.

2.2.4.5. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN.

Debe contener apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado civil,

profesin, domicilio y nmero del documento de identidad del fallecido.

Lugar, hora, da, mes y a o en que haya ocurrido la defuncin. Nombre y

apellido del cnyuge; nombre y apellido de los padres; lugar y fecha del

nacimiento.

El asiento de la defuncin debe contener tambin la enfermedad o

causa inmediata de la muerte, as como el nombre y apellido, nmero de

documento de identidad y domicilio del declarante. En cuanto al certi-

cado de defuncin que se expi de, est integrado, con los mismos datos que

el asiento ms la causa de la muerte, con indicacin de si dicha

circunstancia consta por conocimiento propio o de terceros.

2.3. MUERTE ANNIMA.

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Si se ignora la identidad del fallecido y alguna autoridad la

comprueba ulteriormente, lo har sa ber al Registro para que se a siente lainscripcin complementaria poniendo nota de la referencia en una y otra,

bastando la comunicacin ocial para labrar la de ocio.

2.4. MILITARES MUERTOS EN COMBATE.

Si no es p osible producir la prueba normal mediante las partidas,

se establece que la muerte del militar acaecida en combate se acreditar

por lo que conste en el Ministerio de Guerra. Esta disposicin es aplicable

a todas las personas que tengan estado militar, pertenezcan al Ejercito, la

Marina o la Aeronutica.

La certicacin de la muerte por el correspondiente ministerio no

debe dejar lugar a dudas, pues, si no, sera de aplicacin con lo dispuesto,

para que la desaparicin de una persona en accin de guerra la que causa

la presuncin de su fallecimiento, transcurrido que sea el plazo de dos

aos desde aquel evento.

2.5. MUERTES OCURRIDAS EN HOSPITALES O LAZARETOS.

En estos casos se prueba la muerte por los respectivos asientos

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Artculo 720 : Si varias personas llamadas

respectivamente la una a la sucesin de la otra perecen

en el mismo su ceso, sin que pueda reconocerse cu l ha

muerto primero, la presuncin de supervivencia se

determina por las circunstancias de hecho y, a falta de

ellas, por la fuerza de l a edad o d el sexo ".

Artculo 721 . Si los que han perecido juntos tenan

menos de quince aos, se presume que ha sobrevivido

el de ms edad. Si todos ellos tenan ms de sesenta

aos, se presume que ha sobrevivido el de menos ed ad.

Si unos tenan menos de quince aos, y los otros ms

de sesenta, se presume que han sobrevivido los

primeros ".

Artculo 722. Si los que han perecido juntos tenan

quince aos cumplidos y m enos de sesenta se presume

siempre que ha sobrevivido el varn, cuando hayaigualdad de edad, o si la diferencia que existe no

excede de un ao. Si fueran del mismo sexo, debe ser

admitida la presuncin de s upervivencia, que o rigina la

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apertura de la sucesin en el orden de la naturaleza;

as, el ms joven se presume que ha sobrevivido al dems edad ".

3.2. CONMORIENCIA.

La conmoriencia, por el contrario, asume que en las circunstanciasantes anotadas debe presumirse que las personas referidas fallecieron en

el mismo instante, sin que entre ellas se p roduzca sucesin.

El Cdigo alemn opta por esta posicin determinando en su art.

20 lo siguiente : "Si varias p ersonas se han encontrado en un peligro com n,

se presume que h an muerto simultneamente" .

El Cdigo italiano hace lo mismo estableciendo en su art. 4:

"Conmoriencia.- Cuando un efecto jurdico d epende de la supervivencia de

una persona a otra, y no consta cul de ellas ha muerto primero, se

considera todas muertas en el mismo momento" .

Las consecuencias derivadas de escoger una teora u otra son

sustancialmente diferentes. Rubio Correa presenta el siguiente caso

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4. MUERTE PRESUNTA.

4.1. NOCIONES GENERALES.

La muerte presunta, comnmente conocida como declaracin de

fallecimiento, se distingue de la muerte natural, porque se trata de una

situacin jurdica distinta. La muerte presunta parte de un hecho del quese tiene incertidumbre, frente al cual el ordenamiento legal opta por una

solucin, tal es el caso de una persona que no se encuentra en su

domicilio, ni se tiene conocimiento de su paradero en un perodo

determinado, qu pasara entonces con sus bienes?, qu sucedera si su

esposa o esposo desea contraer nuevas nupcias? El Derecho frente a este

supuesto, quiere dar u na respuesta justa y equitativa.

El tratamiento jurdico de la declaracin de fallecimiento tiene sus

orgenes en el derecho romano, en el sentido que, para tener la posibilidad

de ejercer d erechos y obligaciones, se requera la presencial real y efectiva

de la persona que los ejercite, mas al no hallarse sta, y al no saber su

familia cmo ubicarla por un determinado lapso (caso de una guerra en

donde no se h alle su cadver), se poda pedir a los tribunales romanos que

se le considerara muerto, perdiendo sus derechos, o que se p resuma quese haba vuelto extranjero, o que haba perdido su status libertae por

haberse convertido en esclavo.

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En el siglo XX y por las consecuencias surgidas a raz de las dos

guerras mundiales, en donde un gran nmero de soldados eranconsiderados como no habidos, ya sea porque desertaron o porque no se

hallaban sus cadveres se originaron situaciones distintas a la muerte

clnica, ya que sta existe por cert idumbre, cuando se verica la presencia

de ese objeto de derecho sui generis denominado cadver; pero, al no

tenerse la certeza de un objeto vericable partimos de supuestos

imaginarios, que el Derecho recoge para indicarnos que, si bien una

persona ejerce real y efectivamente, sea por sta o por otra, sus derechos

de manera fsica, tambin es cierto que el Derecho contempla aquellas

situaciones donde el sujeto, al no encontrarse fsicamente presente, y al no

tener representante, pueda ejercer sus derechos (a travs de un curador

nombrado judicialmente) o, que cuando su presencia afecte derechos de

terceros, estos no se queden en el limbo, sino que se debe denir su

situacin de una manera ms conveniente (es el caso de la esposa o esposoque quiere contraer nuevo matrimonio).

Como se an ot, el hecho por el cual una persona no se encuentra

en su domicilio, o no se t iene conocimiento de su paradero por un determi-

nado perodo, se denomina por la doctrina "desaparicin". Distnguese

esta situacin de hecho, de la declaracin judicial de ausencia, en dondese pide el nombramiento de un curador o en todo caso, se asignan los

derechos del ausente a los herederos forzosos. La declaracin judicial de

ausencia se diferencia de la declaracin judicial de fallecimiento, porque la

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primera va destinada a cautelar los derechos del ausente, protegindolo,

en cuanto a terceros que no vayan a abusar de sus bienes. En cambio, elsegundo, va destinado a ciertas consideraciones que hacen presumir que

tal persona, ya sea por su edad, o por situaciones de certeza, est muerta;

cosa que no se con sidera en la ausencia.

4.2. CASOS DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA.

Estn previstos en el artculo 63 del Cdigo Civil que sostiene que

"se trata, pues, de u na presuncin y no d e u na ccin. Esa presuncin es la

consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por r esoluciones judiciales

que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una verdad absoluta,

tendrn que ceder an te la realidad demostrada por el reaparecimiento del

desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga

inters e n acreditar que el desaparecido vive o m uri realmente en una fecha

distinta 14 ".

En primer lugar, la persona debe estar en la situacin de hecho de

desaparecida, es decir, que no se halle en el lugar de su domicilio y que nose tenga noticias.

14 En concordancia con el art.59.4 del Cdigo Civil peruano: cesan los efectos de la

declaracin judicial de ausencia cuando se decl are judicialmente la muerte presunta.

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En segundo lugar, otro requisito para la declaracin de muertepresunta consiste en consideraciones de edad o en situaciones de certeza,

en donde se crea el convencimiento de que tal persona ha muerto, sin

tener una probanza tan eminente como es el cadver. Aqu cabe analizar el

criterio siguiente: hay personas que por avanzada edad, no tienen una

capacidad de supervivencia encomiable como uno de veinte o t reinta aos,

entonces si no se tiene noticias de aqul, por un lapso prudente (nuestro

Cdigo Civil indica 5 aos) se podr pedir la declaracin de muerte

presunta. Otro aspecto que debemos considerar, si no tomamos en cuenta

la edad avanzada, es el del tiempo de la desaparicin y al trmino de un

determinado plazo, pedir la declaracin de muerte presunta. Nuestro

ordenamiento legal considera que deben transcurrir diez aos para que se

lleve a ca bo la declaracin de muerte presunta.

Cabe analizar las situaciones de certeza de muerte, aqu se debe

aclarar un criterio relativo y otro absoluto. El criterio relativo consiste en

que, si una persona se encuentra en peligro de muerte, o tiene alguna

enfermedad incurable que, en determinado momento, va a causarle la

muerte o que sufre de alguna enfermedad que si no tiene atencin

inmediata, puede morir. Frente a estos supuestos, el Cdigo Civil tambin

reconoce la peticin del Ministerio Pblico o de la parte interesada en la

declaracin de fallecimiento, siempre que transcurran dos aos; y el

criterio absoluto es en el que se tiene la certeza que se ha dado una

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situacin determinada y especca, por la cual, el nico efecto que va a

producir tal situacin hacia la persona, es la muerte. Tal es el caso de unedicio de 5 pisos, que se derrumba totalmente y que se sabe que la

persona, segn la lista de huspedes del hotel, estaba alojada a una

determinada hora y que se encontraba all en el momento de su derrumbe

y que, pese a los esfuerzos de los bomberos, no hallan el cadver entre los

escombros. Otro supuesto sera que un avin comercial explotase en el

aire, o que un barco se h unda, sabiendo que en la lista de pasajeros iba la

persona a quien quiere declarrsele judicialmente fallecida.

4.3. PROBLEMTICA QUE SURGE A RAZ DE LA DECLARACIN

DE MUERTE PRESUNTA.

Un primer conicto surge en establecer legalmente cundo ha sido

la fecha y lugar donde se considera a la persona como muerta. Algunos

autores consideran que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho

y transcurri el trmino legal para poder declarar judicialmente la muerte

presunta, otros autores consideran que lo mencionado anteriormente

constituye requisito para la declaracin de fallecimiento y que la resolucin

judicial de la misma, determina la muerte presunta. Es decir, se entiende

que existira muerte presunta desde el momento y lugar en que se expide

la resolucin de declaracin judicial de fallecimiento.

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Nuestro Cdigo Civil asume una posicin intermedia, al establecer,

en su numeral 65 lo siguiente:". En la resolucin que d eclara la muerte p resunta se i ndica la fecha probable

y. de s er po sible, el lugar de l a muerte del desaparecido 15 ".

En este contexto, es totalmente pertinente armar que "en el caso

de la declaracin judicial de muerte presunta, estamos ante una sentencia

de tipo declarativo, cuyos efectos rigen no desde que se d icta sino que se

retrotraen a la fecha que se seala en dicha resolucin como aquella en

que se produ jo la muerte".

En segundo lugar, existe el problema de los bienes del muerto

presunto. El Cdigo Civil peruano expresamente no nos dice nada, pero al

no poder realizar distinciones donde la ley no lo hace, debemos aplicar los

principios correspondientes al derecho de sucesiones (arts. 660 y

siguientes del Cdigo Civil).

4.3.1. EL NUEVO MATRIMONIO DEL CNYUGE DEL

PRESUNTAMENTE MUERTO.15 En concordancia con el artculo 793 del Cdigo Civil peruano. la sentencia que ampara

la solicitud, establece la fecha probable de la desaparicin, ausencia o muerte presunta y

en su caso, designan al curador. La sentencia es inscribible en los registros en donde

debe producir efectos.

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Esta situacin fue planteada desde el antiguo Cdigo de Hamurabi y en el derecho romano, El derecho cannico desarrolla ampliamente esta

gura, inuyendo en los cdigos civiles contemporneos. Garca Amigo

sostiene que, en esta situacin, entran en conicto tres principios

fundamentales, a saber:

1.- La indisolubilidad del matrimonio

2.- La seguridad jurdica.

3.- La monogamia.

La experiencia humana nos conrma que por encima de toda

elucubracin terica hay un hecho real, el cual es que el matrimonio

puede disolverse por una serie de causales, justamente una de ellas es la

muerte presunta de uno de los cnyuges.

La seguridad jurdica entendida como la "ecacia inmediata de la

declaracin de fallecimiento" es l imitativa, porque sta s e desbarata frente

a una realidad, que se da por la reaparicin del ausente. Un hecho no

puede quedar al margen del Derecho, creando situaciones injustas. El

principio rector de este conicto de intereses humanos est dirigido a la

monogamia, porque, como apunta Faguet, "De todas las victorias de la

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cultura sobre la naturaleza, el matrimonio mongamo es la ms brillante,

la m s vigorosa y tal vez la m s fecunda".

En la legislacin comparada existen dos posiciones bien marcadas:

A. EL SISTEMA ALEMN.

Concretamente en la ley de matrimonio de 1946 de Alemania

Occidental, en el caso de reaparicin del declarado fallecido, el nuevo

matrimonio contrado por su ex-cnyuge es vl ido, salvo mala fe.

B. EL SISTEMA ITALIANO.

Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo el segundo.

No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los interesados la

solucin de este conicto. Segn el Canon 1069, 2 del Code Iude Canonici ,

"aunque el matrimonio () haya sido disuelto por cualquier causa, no por

esto es licito contraer ot ro antes de que conste legtimamente y con certeza

(...) la disolucin del primero".

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Tanto el Cdigo Civil espaol como el argentino se inclinan por laposicin del sistema alemn. Lo cual me parece lo ms acertado, si

tomamos en cuenta la situacin en la cual quedaran los hijos

sobrevivientes del segundo matrimonio, pues si ste fuese declarado nulo,

dichos hijos seran extra-matrimoniales. Sin embargo, cabe precisar qu e la

primera parte del art. 31 del C. C, Argentino, establece que "la declaracin

de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al otro cnyuge a

contraer n uevo matrimonio, qued ando disuelto el vnculo matrimonial al

contraerse estas segundas nupcias" , con ello, como sostiene Alterini "tn-

gase bien en cuenta que la declaracin de ausencia con presuncin de

fallecimiento no provoca por s la disoluc

al contraerse n uevas n upcias"

4. 3.2. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA.

La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registro de

defunciones, abre la posibilidad de que si el muerto presunto regresa o

aparece, pueda recobrar ciertos derechos, pero con la salvedad de que los

recibe tal cual estn en el momento de su aparicin. Ello en virtud de la

aplicacin analgica del arto 60 C.C. Este es el caso de los bienes que

estn sujetos a curatela, o estn en manos de sus herederos forzosos. As

se sostiene que "la declaracin de muerte presunta est sustentada, (...),

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en una presuncin "iuris tantum", que puede ser enervada por el

"Reconocimiento de Existencia", cuando se acredita la supervivencia de lapersona cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del C.C.)"

Para que se congure el reconocimiento de existencia se necesita

que se d una situacin de hecho: la aparicin, en primer lugar. En

segundo lugar s requiere una declaracin judicial de reconocimiento, en

la cual se deber adjuntar u na constancia de supervivencia. Los efectos deesta declaracin judicial operarn retroactivamente, en las condiciones que

se han sealado anteriormente. Ello implica, por ejemplo, que si se vendi

un bien, los sucesores presu ntos debern devolver el precio producto de la

venta.

Resulta ilustrativo observar cmo el art. 197 del C.C. Espaol

regula este su puesto, al establecer que:

"Si despus de la declaracin de fallecimiento s e p resentase el ausente o se

probase su existencia, recobrar sus bienes en el estado en que se

encuentren y tendr derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a

los b ienes qu e con ese p recio se hayan adquirido, pero n o podr reclamar de

sus sucesores renta, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su

sucesin, sino desde el da de su presencia o de la d eclaracin de no haber

muerto".

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Seria aconsejable, ya que en el Cdigo Civil no se h ace mencin

expresa, que cuando se dicte una resolucin indicando el reconocimientode existencia, tambin en el mismo proceso convendra que se indicara

expresamente la restitucin de los bienes del desaparecido. Esto generara

el ahorro de un engorroso proceso que tendra que seguir el reaparecido, si

tiene que pedir que le sean restituidos los bienes que son suyos.

Adems, va a surgir un problema muy grave, debido a que si bienel juez, en la declaracin de fallecimiento, manda inscribir una partida de

defuncin, a mi juicio, sta debera tener un carcter provisional hasta un

determinado tiempo, para que pase a ser denitiva, o por otro lado, -el

cdigo no lo dice, pero se s upone- estara al criterio del juez, que si bien

hay una partida de defuncin inscrita, con la resolucin de reconocimiento

de existencia, tambin se debera ordenar la anulacin de la partida de

defuncin, porque de no ser as habra una dicotoma peligrosa, por un

lado existe una partida de defuncin que hace considerar que tal persona

no tiene capacidad jurdica y por otra parte, una declaracin de

reconocimiento que indica que s la tiene. Si bien es cierto que se sa be que

lo segundo es lo que prima, es preferible que se seale, dentro de la

resolucin de la declaracin de reconocimiento, la anulacin de la partida

de defuncin.

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CONCLUSIONES

Tanto la ausencia como el n de la persona, constituyen guras de

suma relevancia jurdica.

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Se deni los conceptos de ausencia, muerte, desaparicin entre

otros basndose en el pensamiento de notables juristas.

Se concluye que nuestro Cdigo acoge un sistema mixto entre el

francs y el alemn, frente a la ausencia de la persona.

Nuestro Cdigo, si bien regula en estos dos ttulos asuntosimportantes, ha incurrido en omisiones como el de solo proteger los

bienes patrimoniales del desaparecido dejando de lado su calidad de

persona desaparecida; de la misma manera no se pronuncia con

certeza sobre quines son los que tendrn a su cargo la posesin de

los dos aos o ms, previos a la declaracin de ausencia.

Consideramos que es urgente que se adopten respuestas ysoluciones frente a estos vacos de nuestra legislacin.

BIBLIOGRAFA

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CDIGO CIVIL. . Editorial Fnix, Dcima stima edicin. Lima,

marzo del 2007. Pginas 33-38.

ESPINOZA, ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editora

Huallaga, tercera ed icin. Lima, agosto del 2000. Pginas 373-395.

GUEVARA PEZO, Vctor. Personas Naturales. Editorial Gaceta

Jurdica, primera Edicin. Lima, 2004.Pginas 229-241.

TORRES VSQUEZ, Anbal. Derecho de las Personas. Editorial

PRINTED IN PER. Pginas 95-97.

TUESTA SILVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado. Editora Jurdica

Grijley. Pginas 54-65.

VALDIVIEZO GARCA, Marcelo. Derecho de las Personas. Editora

Jurdica Grijley. Pginas 207-223.

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INDICE

INTRODUCCIN.2

OBJETIVOS:OBEJTIVOS GENERALES5OBJETIVOS ESPECFICOS.5

MARCO TEORICO

AUSENCIA

1.EVOLUCIN HISTRICA...6

2.CONCEPTO.9

3.DEFINICN Y ALCANCES DEL TRMINO Y DESAPARICIN.10

4.SOLUCIN PREVISTA EN LOS ARTCULOS 47 Y 48 DEL CDIGO

CIVIL......12

5.SOLUCIN ESTABLECIDA POR LAS DISPOSICIONES DE LOS

ARTCULOS 49 AL 60 DEL CDIGO CIVIL BAJO EL TTULO DE

DECLARACIN DE

AUSENCIA14

5.1. POSICIN DEL CDIGO CIVIL PERUANO..17

5.2. OMISIN DEL CDIGO CIVIL PERUANO.20

5.3. DECLARACION JUDICIAL DE AUSENCIA. ....21

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2.2.4.1. PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO....42

2.2.4.2. PRINCIPIO GENERAL.42 2.2.4.3. PERSONAS OBLIGADAS A HACER LA DENUNCIA

PLAZO PARA HACERLA..43

2.2.4.4. ELEMENTOS PROBATORIOS..44

2.2.4.5. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN....44

2.3. MUERTE ANNIMA

45

2.4. MILITARES MUERTOS EN COMBATE..45

2.5. MUERTES OCURRIDAS EN HOSPITALES O LAZARETOS..45

3. PREMORIENCIA Y CONMORENCIA..46

3.1. PREMORIENCIA.....46

3.2. CONMORIENCIA.47

4. MUERTE PRESUNTA.. ...49

4.1. NOCIONES GENERALES.49

4.2. CASOS DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA..51

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4.3. PROBLEMTICA QUE SURGE A RAZ DE LA DECLARACIN

DE MUERTE PRESUNTA....534.3.1. EL NUEVO MATRIMONIO DEL CNYUGE DEL

PRESUNTAMENTE MUERTO................54

4. 3.2. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA57

CONCLUSIONES.....60

BIBLIOGRAFA.61

INDICE..62

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