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CUADERNO PARA LA INTERCULTURALIDAD N° 8

Ernesto Pazmiño

Defensor Público General del Ecuador

Editor

Luis Fernando Ávila Linzán.

Revisión del texto:

Dirección de Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Fausto Corral

Diego Yánez M.

Coordinación de la edición:

Dirección de Comunidades, Pueblos y Nacionalidades

Fausto Corral Diego Yánez M.

Portada:

Ricardo Taco

Diseño

Diego Yánez M

Impresión:

Defensoría Pública del Ecuador

Calle el Universo Oe8-115 y Av. Shyris (Edif. Orión) Av. Amazonas N-2181y Robles

Quito-Ecuador

Teléfono: 023815270 / 022270542

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“AMICUS CURIAE (S)” POR LA

DEFENSA DE LOS DERECHOS

COLECTIVOS EN NUESTRA ABYA

YALA

Defensoría Pública del Ecuador

2014

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“AMICUS CURIAE (S)” POR LA

DEFENSA DE LOS DERECHOS

COLECTIVOS EN NUESTRA ABYA

YALA

Índice General

Presentación

Ernesto Pazmiño, Defensor Público General del Ecuador

Prólogo

Ramiro Ávila Santamaría, docente de la Universidad Andina Simón Bolívar

de Ecuador

Nota del Editor

Ensayo introductorio

La Defensa de las Culturas de Abya Yala y el Amicus Curiae de los Casos “La

Cocha”

Luis Fernando Ávila Linzán, asesor de despacho de la Defensoría Pública

Parte I

Fundamentos de la autonomía política de los colectivos indígenas Recursos económicos: derecho al territorio y al agua

(1) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad

indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet Maskoy vs. República de

Paraguay

Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) (2005)

(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Awas Tingni

Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena vs. República de Nicaragua

Grupo Jurídico Internacional de Derechos Humanos (IHRLG) y

Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL) (1999)

5

(3) Corte constitucional del Ecuador, acciones inconstitucionalidad

0008-09-in y 0011-09-IN, Confederación de las Nacionalidades

Indígenas del Ecuador y Sistemas Comunitarios de Agua y otros

Isabela Figueroa Sabbadini y el Centro Legal de Defensores del

Medio Ambiente (CEDA) (2009)

Participación política: derecho a la consulta previa

(4) Corte Constitucional de Colombia, casos 00022-PI/TC, Nº 00023-

PI/TC, Nº 00024-PI/TC, Nº 00025- PI/TC, y 00027-PI/TC, decretos

legislativos D.L. Nº 1089 (Régimen temporal extraordinario de

formalización y titulación de predios rurales) y otros

Instituto de Defensa Legal de Colombia y otros (2010)

(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Sarayacu vs. La

República del Ecuador

Alianza Regional por la Libre Expresión e Información (2012)

Organización política: derecho propio y justicia indígena

(6) Corte Constitucional del Ecuador, caso La Cocha en la Corte

Constitucional del Ecuador

Defensoría Pública del Ecuador (2014)

Parte II

Fundamentos de la política pública para colectivos indígenas

Acceso a la justicia y mujeres indígenas

(7) Corte Suprema de México, caso Inés Fernández Ortega vs. Estados

Unidos Mexicanos

Las alumnas y alumnos de derecho1 en la materia Litigio Estratégico

y Derechos Humanos del Instituto Tecnológico Autónomo de México

(ITAM), bajo la tutoría del profesor Fabián Sánchez Matus (2010)

6

Presentación

El derecho moderno, particularmente respecto de los procedimientos,

se fundó sobre el ideal de seguridad. Aquello provocó un inusitado

crecimiento de procedimientos y formas procesales, y complejas normativas;

fenómeno que fue más evidente en los ordenamientos jurídicos más

emparentados con la familia romano-germánica de Derecho y especialmente

en los regímenes políticos más legislativos. Al mismo tiempo, este fenómeno

era consecuencia del aumento de complejidad social, producto de la

revolución industrial y la globalización económica que comenzaba luego de la

Segunda Guerra Mundial. Nunca la humanidad vivió tanta prosperidad y

progreso ni se experimentó un período tan largo de relativa paz en todo el

Mundo. Por esto, las instituciones y el Derecho debían presentarse como

social y políticamente seguros.

Por su parte, nuestros ordenamientos jurídicos latinoamericanos,

ubicados en la periferia del Mundo, copiaron los modelos procesales

particularmente de Europa, asimilando acríticamente instituciones y sin

considerar nuestra realidad social. Esta asimilación cultural fue, además,

asimétrica en el sentido de que profundizó las estructuras coloniales y de

dominación de las élites locales, mientras que aseguró el despojo de nuestros

recursos por parte de los Estados centrales y sus empresas transnacionales.

Aquello significó incorporar modelos procesales que aseguren impunidad y

“reglas seguras” para el capital internacional en el atraco de nuestros recursos

económicos; y, sistemas flexibles e inseguros para consolidar el poder de las

clases dominantes en nuestros países.

Desde el punto dogmático, nuestros sistemas procesales tuvieron dos

elementos centrales para asegurar este orden de cosas. Por una parte, el

principio de privatización del proceso (bajo el eufemismo de inmediación e

interés procesal) que significaba que sólo quien tenía un interés patrimonial

dentro de un litigio podía intervenir en él; y, el principio de exclusividad

estatal (bajo el eufemismo de jurisdicción, competencia y tutela judicial

efectiva) que aseguraba que todos los litigios le corresponde administrar

únicamente al Estado. Si bien es cierto, esto significó de alguna manera

racionalidad; también, fue el secuestro por el Poder Judicial de los intereses

sociales blindándolos de la acción política y la movilización social. Y este

secuestro fue selectivo, otorgando seguridad a unos e inseguridad a otros de

7

acuerdo a los intereses de clase que movían a las instituciones estatales. Por

ejemplo, los procedimientos civiles, comerciales o bancarios para discutir los

problemas de los propietarios tienen procesos más ágiles y hasta informales y

extraprocesales: centrales de riesgo para deudores, garantías personales para

créditos de consumo, títulos valores para las transacciones comerciales, etc.

Mientras que sucede lo contrario en los conflictos que no son de interés de los

poderosos. Pensemos en la administrativización de los conflictos laborales, de

manejo del agua y posesión de la tierra. Todos estos conflictos se pierden en la

enorme telaraña de procedimientos incomprensibles que demoran hasta el

infinito la resolución en favor de los débiles en su perjuicio. Son parte de un

círculo vicioso que está hecho para que el tiempo desincentive el litigio en

favor de los pobres.

No obstante, las reformas constitucionales de las últimas dos décadas,

particularmente en Venezuela (1999), Bolivia (2009) y Ecuador (2008)

suponen crítica y crisis profundas de las estructuras de este orden jurídico de

exclusión y falsa seguridad. Cada vez es más común ver cómo el proceso

judicial incluye a otras partes procesales y rompe el mito del interés privatista

que lo inspira, y surge, al mismo tiempo el reconocimiento de otros órdenes

jurídicos que corren paralelamente al estatal (justicias de paz, indígena,

comunitaria, originaria y campesina), como el resultado de las luchas

históricas de los pueblos indígenas en América Latina y como una apuesta a la

construcción del Estado plurinacional.

La desprivatización del proceso trae consigo nuevas herramientas

jurídicas para ser usadas dentro del proceso. Una de ellas es el amicus curiae

que significa “amigos de la Corte”, y que ha sido ampliamente utilizado en los

sistemas jurídicos anglosajones e internacional de protección de los Derechos

Humanos. La característica principal de un amicus es su carácter desinteresado

con la resolución concreta de los conflictos interpartes en un proceso judicial,

lo cual lo lleva a proyectar su interés a valores extraprocesales que inspiran su

defensa y argumentación. Son los Derechos Humanos, los grandes valores y

fines de nuestras sociedades, la democracia y participación, la defensa de los

débiles y excluidos, la construcción de conquistas civilizatorias, lo que inspira

presentar un amicus curiae.

Por esta razón, presentamos el amicus curiae en los casos “La Cocha”

que estuvieron en conocimiento de la Corte Constitucional y resolvió en el

mes de agosto de este año. Creemos que el Derecho no es más que un

instrumento para las transformaciones sociales necesarias a partir de la

Constitución de 2008, por lo cual nuestro amicus apuntó a incidir el respeto al

funcionamiento autónomo de los sistemas de justicia indígena reconocido

8

principalmente en el Convenio 169 de la OIT y el artículo 171 de la

Constitución de 2008 en Ecuador.

Sin embargo, consideramos que este uso instrumental del Derecho no

es un hecho político aislado. En varias partes de nuestra Región se apuesta por

esta novedosa herramienta procesal. En consecuencia, en esta ocasión hemos

llamado a este esfuerzo “Amicus curiae (s)” por la defensa de los

derechos colectivos en nuestra Abya Yala”. Por lo anteriormente expresado, la Defensoría Pública presenta este

libro que compila algunos de los amicus curiae más importantes en la Región

con el fin de promover nuevas y buenas prácticas procesales y que tienen un

potencial liberador y emancipatorio. Creemos que este libro debe ser leído

como un breve manual de litigio estratégico y de crítica social, política y

jurídica de nuestras instituciones.

Ernesto Pazmiño Granizo

Defensor Público General

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Prólogo

Raúl Llasag Fernandez1

La ley y la administración de justicia como un aparato para

resolver casos interpartes, en el caso del Ecuador y en general en

América Latina, fue siempre considerado, para los sectores marginados,

como un instrumento de dominación y legitimación del sistema colonial

y neocolonial, por tanto, de la perpetuación de la marginación y

discriminación racial, de ahí incluso la resistencia generalizada de

someter los conflictos a la resolución del aparato de administración de

justicia estatal. Sólo con el aparecimiento del derecho laboral para el caso

de los obreros y la Ley de Organización de Régimen de las Comunas de

1937 para el caso de las comunidades indígenas y “campesinizadas”,

estos sectores empiezan a manejar el discurso de “nuestros derechos” y

utilizar ese mismo instrumento de dominación como un instrumento de

reivindicación de sus luchas sociales. Obviamente, para que los

colectivos indígenas y luego los afroecuatorianos puedan apropiarse de

ese instrumento en contra el poder marginalizador y discriminador, tuvo

que transcurrir muchos años de lucha y sólo se hace visible en los finales

de los setenta del siglo anterior.

Esta particularidad ecuatoriana, conllevó también a la casi

inexistencia del activismo judicial progresista y la exigibilidad de los

derechos ante el aparato de administración de justicia. Por esta razón,

también el amicuscuriae, como un instrumento procesal utilizado muy

frecuentemente en los sistemas de justicia anglosajonas desde hace más

de setenta años y luego en el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, casi no ha sido utilizado en el sistema de administración de

justicia del Ecuador, excepto en los casos: “Postinor 2 o la pastilla del día

después”, “la Ley Minera”, “enmienda constitucional” y el reciente caso

1 Investigador del Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra,

Portugal.

10

denominado “La Cocha” y por supuesto el único con relación a la justicia

indígena.

De manera formal la Asamblea Constituyente de 2007-2008, que

culmina con la aprobación de la Constitución vigente, caracteriza al

Ecuador como un “Estado constitucional de derechos, justicia…

democrático… plurinacional e intercultural”, que conllevó, entre otras

cuestiones, a constituir como eje fundamental del Estado, la participación

social, a tal punto que se crea una nueva función del Estado o cuarto

poder denominada “De Transparencia y Control Social” y dentro de ella

el “Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”, como

promovedora e incentivadora del ejercicio de los derechos relativos a la

participación ciudadana.

Este cambio constitucional ocultó la real dimensión de la

plurinacionalidad e interculturalidad que parte del cuestionamiento al

Estado y sociedad neocolonial, capitalista y patriarcal, tomando

relevancia el Estado constitucional desarrollado por la teoría

neoconstitucionalista que fue muy difundida entre quienes prepararon los

textos del proyecto constitucional. La teoría neoconstitucional surge a

raíz de crisis de legitimación del sistema democrático parlamentario y

presidencial basado en la democracia representativa que ha derivado en

violación de derechos fundamentales y corrupción, por ello, el

neoconstitucionalismo favorece y fortalece a la función judicial y

concretamente a la justicia constitucional bajo el discurso de los derechos

fundamentales como paradigma de la democracia sustancial,

consecuentemente de la existencia de una Constitución rígida, garantías

judiciales que permitan el control, fuerza vinculante de la Constitución,

directa aplicación de la misma, interpretación constitucional de las leyes,

entre otras2.

Se supone que el neconstitucionalismo exige una administración

de justicia y jueces activistas, pero también ciudadanos dispuestos a

ejercer sus derechos. Mientras que la plurinacionalidad exige la

descolonización de las mentes de los seres humanos para deconstruir la

organización social denominada Estado, en donde el derecho es parte de

ese sistema colonial y neocolonial. Parecería que el

neoconstitucionalismo no es compatible con la plurinacionalidad, porque,

2 Guastini, Ricardo, “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el caso

italiano”, en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trota,

2003, Madrid, pp. 49-70.

11

como lo sostengo, si el derecho es un instrumento para negar derechos, se

requiere, previamente, no solo decolonizar el derecho y sino decolonizar

las mentes humanas, la organización social y las familias.

En ese contexto el amicuscuriae reproduce esa contradicción,

porque, desde la doctrina se trata de una herramienta interesante para

aportar a favor de la democratización y la transparencia del debate

judicial, incluso que traspasen el mero interés de las partes, es decir, se trata

de una potestad de toda persona para efectivizar los derechos y hacer de la

administración de justicia una instancia de participación. Sin embargo, esa

potestad que se abre hacia toda persona se vuelve una ficción, porque el

lenguaje de las normas y procedimientos está hecho para pocas personas, para

los especialistas, y por otro lado, aun no se ha decolonizado la mente de los

jueces y la sociedad en general, por tanto la estructuras coloniales.

En esa compleja realidad, existen esfuerzos por democratizar y

trasparentar el debate judicial, así como por asegurar el cumplimiento de los

derechos individuales y colectivos, a través de la utilización del

amicuscuriae. Pero, más que a democratizar y transparentar el debate

judicial, creo que cumple un rol de generar nuevos debates e interpretaciones

en pro de los derechos humanos. La presente publicación recoge seis

amicuscuriae y una intervención coadyuvante, de las cuales, tres casos

son ecuatorianos y referentes a los derechos de los colectivos indígenas,

de esto uno ventilado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y

dos en la Corte Constitucional Ecuatoriana; los cuatro restantes, tres se

tramitaron en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y uno en las

instancias judiciales internas del Perú. Todos tienen un denominador

común que son los pueblos indígenas.

Todos estos siete casos nos llevan a ese debate de las limitaciones y

contradicciones, pero al mismo tiempo abre una ventana de esperanza, en el

camino tortuoso de pretender domar al monstruo indomable como es el

derecho y su aparato institucional.

El (1) primer amicuscuriae presentado por la Organización

Nacional Indígena de Colombia ONIC, en la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en el caso “Comunidad Indígena Yakye Axa del

Pueblo Enxet Maskoy en contra de la República de Paraguay”, nos

permite mirar cómo ese proceso neocolonialista de la República de

Paraguay, invisibiliza otras concepciones de tierra y territorios que van

más allá de la concepción de tierra como objeto de trabajo, porque para

los colectivos indígenas el territorio es fuente de todo un sistema de vida

integral y holística, esa invisiblización conllevó en ese caso a la

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legitimación de la violación de los derechos más elementales del Pueblo

Enxet Maskoy.

El segundo amicuscuriae presentado por el Grupo Internacional

de Derechos Humanos y el Centro de Derechos Ambiental Internacional,

en la Corte Interamericana de Derechos de Humanos, dentro del caso de

la comunidad Awá Tingni Mayagna (Sumu) en contra de la República de

Nicaragua, en donde, por primera vez, a partir del derecho de propiedad

privada garantizado por la Convención Americana, se hace extensivo la

protección al derecho de propiedad comunitaria y de posesión ancestral

de los pueblos indígenas, cuyo concepto parte de la autonomía y

concepción holística de territorio, toda vez que el principio de los

derechos humanos a más de ser exigibles son progresivos y expansivos,

pero nunca regresivos.

El tercero caso, que no es precisamente un amicuscuriae, pero se

trata de una intervención coadyuvante presentado por el Presidente de los

Sistema Comunitarios de Aguas de las parroquias Tarqui-Victoria del

Portete de la provincia del Azuay (Ecuador), dentro del caso de acción de

inconstitucionalidad de la Ley de Minería, presentada por la

Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, en donde, se

introduce la discusión del derecho a la consulta prelegislativa, cuando un

proyecto de ley pueda afectar a los derechos de los colectivos indígenas.

El cuarto amicuscuriae presentado por el Instituto de Defensa

Legal, en el Primer Juzgado Mixto de Wanchaq ((Perú), dentro del

proceso de amparo presentado por la Procuraduría Pública Regional del

Gobierno Regional de Cusco contra PROINVERSIÓN, con la finalidad

de suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II por violación de

los derechos a la vida, salud, ambiente sano y consulta previa de las

comunidades campesinas de Espinar.

El quinto amicuscuriae presentado por Alianza Regional por la

Libre Expresión e Información, en la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, dentro del caso de la comunidad Sarayaku en contra del

Estado ecuatoriano, que curiosamente parte del derecho de acceso a la

información como condición para el ejercicio de otros derechos, cuando

el centro de discusión que pone en debate la comunidad es el ejercicio del

derecho a la autonomía, en ese contexto el derecho al territorio y el

consentimiento libre, previo e informado frente a proyectos petroleros.

El sexto amicuscuriae, presentado por la Defensa Pública, en el

caso denominado “casos de la Comunidad la Cocha”, nos lleva justamente a

mirar la falta de comprensión de la plurinacionalidad e interculturalidad por

13

parte de la administración de justicia ordinaria, que contribuye a reproducir la

pluriculturalidad funcional al Estado nacional liberal y neocolonial. Pues, por

un lado, la Constitución reconoce a los sistemas de justicia indígenas y la

justicia ordinaria en el plano de igualdad de condiciones, por el otro lado, la

administración de justicia ordinaria lo trata a la justicia indígena como

subordinada a la primera. Obviamente esto lo reproduce la Corte

Constitucional en su sentencia final de fecha 30 de julio del 2014, dentro del

caso No. 0731-10-EP.

Y, por último, el séptimo amicuscuriae presentado por

alumnos/as del Instituto Tecnológico Autónomo de México, en la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Inés Fernández Ortega

en contra de los Estados Unidos Mexicanos”, evidencia la práctica

discriminatoria, como política de Estado, en contra de los indígenas y

particularmente de la mujer indígena, triplemente discriminada y en

interacción por ser mujer, indígena y pobre, pero además consideradas

como objeto de violación sexual por parte de la fuerza pública, en

complicidad con el aparato de administración de justicia estatal, que

simplemente silencia o niega los derechos elementales.

Un abuelo sabio decía: no hay esfuerzo en vano, todo esfuerzo

contribuye para algo.

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Nota del Editor

En este libro se ha seleccionado un total de siete “amicus curiae”. Se

ha respetado el contenido íntegro de cada uno de ellos, sin embargo por

motivos editoriales se prescidió de las bibliografías y anexos, y se ha intentado

normalizar en lo posible el estilo y la redacción –se incluye un aviso en notas

al pie en el lugar pertinente-. Al mismo tiempo, se ha modificado la estructura

de cada amicus unificándola en un texto numerado y de corrido, respetando no

obstante, los títulos y subtítulos de los textos originales y, las normas

particulares de citación y notas al pie. Y en algunos casos, se conservó textos

en otros idiomas (inglés y francés), tal como constaba en los documentos

originales. Finalmente, en lo posible, se conservó el título original de los

amicus.

El Editor

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Ensayo introductorio La Defensa de las Culturas de Abya Yala y el Amicus

Curiae de los Casos “La Cocha”

“La historia no se detiene ni con la represión ni con el crimen. Ésta

es una etapa que será superada, éste es un momento duro y difícil.

Es posible que nos aplasten, pero el mañana será del pueblo, será de

los trabajadores [diríamos, de las personas y colectivos excluidos].

La humanidad avanza para la conquista de una vida mejor.” (Último

discurso de Salvador Allende, 11 de septiembre de 1973)

Luis Fernando Ávila Linzán.3

Sumario: I. Introducción. II. Los motivos de nuestra defensa: el debido

proceso intercultural III. “Amigos de la Interculturalidad” Casos La Cocha.

I. Introducción

Ebenezer Scrooge era un ser desalmado e inhumano, quien

consideraba que la sociedad debería funcionar bajo infalibles mecanismos

sociales de competencia y estricta moralidad. Su entorno social en Londres era

una respuesta a su propio ánimo: calles oscuras, soledad, avaricia, filantropía

hipócrita y una doble moral victoriana a finales del siglo XIX. En contraste,

había alegría, tradición, solidaridad obrera y humildad entre los pobres y lo

que hoy sería la clase media en un contexto de industrialización, grandes

cambios sociales y un ideal de progreso general. Así presentaba Charles

Dickens a la sociedad de su tiempo mediante la metáfora de su obra “Cuento

de Navidad”. En esta obra, presentaba Dickens su visión particular de la

historia. A diferencia del historicismo idealista que dominaba los estudios y

teorías de la época, se concibe aquí la historia como un proyecto que no

3 Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito y Universidad Católica

Santiago de Guayaquil.

16

avanza inexorablemente y ante el cual el ser humano está determinado y es

conducido sin conciencia alguna, como si fuera esclavo del simple devenir de

los acontecimientos.

En esta obra tan conocida en nuestra cultura popular, Scrooge es

visitado por tres fantasmas, del de la navidad pasada, el de la navidad presente

y el de la navidad futura. El anciano avaro pudo cambiar la historia y pudo

redimirse de sus faltas en la tierra, sin que tuviera que esperar la incierta

llegada del “Reino de los Cielos” y perdón de los pecados, cuyo anticipo ya

había sido entregado a dios en el mito cristiano de la crucifixión de Jesucristo.

Dos ideas me parece surgen de esta metáfora. Por una parte, la posibilidad de

dirigir conscientemente la historia, y por la otra la proyección progresista de

un plan determinado.

Posiblemente, Dickens no tuvo esta intención, más allá de querer

contar una historia y escenificar lo que, a su criterio, consideraba injusto de la

sociedad que le tocó vivir. Sin embargo, su obra nos permite reflexionar sobre

el concepto en sí mismo de historia que está detrás.

La historia para esta época no era aún una disciplina particular de

estudio, pero los estudios históricos eran muy comunes sobre la base de lo que

se acostumbraba desde la ilustración: descripción y contraposición de hechos

y la búsqueda de fuentes de todo tipo para explicar los fenómenos políticos.

Fueron Vico y Rousseau quienes vieron en la historia un plan determinado, y

fue Hegel quien concibió este plan dialéctico como un camino eterno y vivo

hacia el ideal del progreso. Fue concebido este plan como una búsqueda

consciente de progreso, como una filosofía de la historia. La titularidad de este

plan fue pensado como un proyecto subjetivo o más o menos consensuado de

cada cultura e individuo (Dilthey), una línea continua de dominación de clase

(Marx), o como una pérdida de control sobre las decisiones y el cuerpo

(Foucault); o, como una historia no contada por la violencia civilizatoria

(Benjamin y Gramsci). Si pensamos a la historia como un plan –lo cual tiene

mucho de religioso por cierto- entonces, nos encontramos ante el historicismo

materialista en contraposición al materialismo idealista que aún domina el

pensamiento hegemónico en el mundo de hoy.

Justamente, cuando se intenta repensar la historia de lo que hoy es

América Latina, la posibilidad de contar la historia de otra manera, desde la

perspectiva de los pueblos que fueron colonizados y con un horizonte de

liberación y resistencia tiene total sentido emancipador. Y es desde allí que es

necesario pensar la acción política de los pueblos del Abya-Yala, que es como

posiblemente se conocía a nuestra América cuando llegaron los

conquistadores. Y es desde allí que debemos construir la defensa de los

17

derechos colectivos de los pueblos indígenas de nuestra Región. Este ensayo

tiene dos partes. (1) La primera parte trata de dar cuente de la opción política

de la defensa pública para el patrocinio de la causa indígena, que hemos

denominado “los motivos de nuestra defensa: el debido proceso intercultural;

y, (2) la segunda parte que busca narrar la experiencia de la defensa pública en

la presentación de un amicus curiae en los casos “La Cocha”, que llevaron a la

Corte Constitucional a delimitar en 2014 el ejercicio de los sistemas de justicia

indígena en el Ecuador. En esta sentencia, se acogió nuestro amicus, pero no

se incorporaron sus argumentos. No obstante, es importante explicar sus usos

y evidenciar sus silencios con el fin de que algún día en otro contexto político

pudieran tener otra oportunidad histórica de redención de los derechos

colectivos de los pueblos indígenas y la construcción del Estado plurinacional

en nuestro país. A esta parte, la hemos denominado “Amigos de la

Interculturalidad Casos La Cocha”.

II. Los motivos de nuestra defensa: el debido proceso intercultural

1. El motivo histórico: el genocidio promovido por la conquista europea

Durante el Siglo XIX, los países centrales se inauguraron como

grandes empresas colonizadoras. Si bien es cierto, cada uno de ellos tenían sus

estilos de explotación y colonización, todos tuvieron algo en común. Por una

parte, instauraron su poder político a través de la violencia de la armas, y por

la otra, adoctrinaron sutilmente a las/os colonizadas/os sobre el proyecto de

civilización, en el que incluyeron las normas jurídicas, la cultura, el lenguaje y

la religión, luego de haberlas impuesto a sangre y fuego. Cuando las cosas se

les salían de las manos aplicaban una especie de violencia simbólica, lo cual

fue trasmitida como la “cultura oficial” a las élites de las jóvenes repúblicas

americanas. Esta violencia, en nombre de un dios importado y ajeno, penetró

el sistema educativo y todos los estamentos de la sociedad.

Pronto en América Latina se dieron cuenta que, igual que sirvió a la

Iglesia y a la corona española, el proyecto de civilización podía ser un

instrumento suficientemente poderoso como para denostarlo. De las

regulaciones de Indias –Derecho Indiano, Derecho Foral y Derecho

Castellano-, tomaron sólo aquello que permitiera justificar y legitimar el

despojo violento de los recursos de los miles de pueblos quienes llevaban

siglos en nuestra América. Sobre las ruinas de las civilizaciones destruidas

erigieron sus propios íconos de poder. Un ejemplo cercano es la plaza de San

Francisco y los templos que la rodean. Allí existían templos “paganos” y se

erigía el palacio del Inca. Sobre sus restos se vistió la tierra de la mejor

arquitectura barroca del mundo. Fue una forma de desarraigar culturalmente a

18

la población y, al mismo tiempo, imponer los nuevos símbolos del poder

político español. Por supuesto, este proyecto de civilización no era ni siquiera

realidad en Europa, donde serviría también para acorralar a las/os disidentes.

La diferencia era que allí se presentaba como un discurso de dominación a

partir de la modernidad y progreso, mientras que en nuestra América,

constituía un discurso de dominación a partir de la subordinación política y

cultural, y la dependencia económica y social de los pueblos del Abya-Yala –

hoy América-.

Este proyecto de dominación colonial tenía tres ejes. El primero es de

tipo económico. Mientras en Europa estaban desmontando el feudalismo y el

mercantilismo, en el “Nuevo Mundo” conquistado –no descubierto- se

importaron los viejos usos patronales y de producción, así como los aparatos

de control político como la Santa Inquisición, las reducciones y las

encomiendas. Un segundo eje es social, mediante el modelo del “buen

ciudadano” y “buena civilización”. De acuerdo a esto, la referencia cultural

fue desde ese entonces el mundo en progreso y desarrollado, y el prototipo de

gente sería el homo faber en vez del homo sapiens. Por tal razón, a pesar de

subsistir estructuras arcaicas e inequitativas en nuestra sociedad, nuestros

pueblos tomaron como referente social lo extranjero y el ideal del desarrollo

sin fin ni límites propios del irresistible proceso de acumulación histórica del

capital. Finalmente, un tercer eje es el geopolítico, pues se establecieron lazos

políticos, sociales y económicos entre el centro desarrollado y la periferia

empobrecida por la asimétrica acumulación de recursos en los países centrales,

fruto de la expoliación y el genocidio. Su peor manifestación fue el

imperialismo promovido por el capital financiero y las emergentes empresas

transnacionales. Aquello permitiría la emergencia de una sociedad estamental

y corporativa, unas formas culturales atrofiadas por la sutil injerencia externa,

y gobernada por voraces castas locales que se benefician del comercio exterior

y de su posición estratégica en el mercado interno.

2. El motivo ideológico: ¿Cultura o culturas?

Paradójicamente, el interés moderno por el estudio de la cultura es

consecuencia del orden hegemónico descrito. El aumento de las relaciones

comerciales entre los nacientes Estados nación en la Europa del

Renacimiento-Iluminismo, el afán expansionista de los mercados y sus

protectores imperiales en nombre de la cruz y Cristo, hicieron necesario

conocer otras “culturas”. Son célebres los viajes de Marco Polo al Asia por la

famosa “ruta de la seda”, que hoy es del petropoder, y de Fernando de

Magallanes alrededor del mundo, y las narraciones fantásticas de Julio Verne

19

como una evidencia de ese fervor culturalista. Por supuesto, el término

“cultura” era utilizado para identificar las expresiones del talento humano, el

conocimiento y el manierismo sofisticado y protocolario de las clases

dominantes. Algo de eso subsiste en el sentido común actual, por eso se dice

que una persona es “culta”, o se ven letreros en el espacio público que rezan

“cuide su cultura”. La idea central es que había una sola referencia para el

comportamiento social: la cultura greco-romana. Por esto, se estudiaba en latín

y griego, con el fin de que se pudiera leer las fuentes de manera directa y así

no se tergiverse su contenido; los ritos religiosos se realizaban en latín; y, no

era de buen gusto quien hablara un latín lejano al tronco común de las lenguas

latinas: el romance latino, versión vulgar de los modos oficiales.

Cuando aparece el interés por el estudio de las “culturas”, la idea era

poder entender las formas de ver el mundo de otras personas y grupos

humanos con el fin de interiorizar el proyecto civilizatorio y hegemonizarlo.

Se tenía una visión tutelar en las primeras investigaciones, comparando las

nuevas culturas con el mundo civilizado. Los fundadores de la sociología y

antropología, Comte, Durkheim, Weber, Nietzsche y Marx, estudiaron la

cultura desde perspectivas teóricas distintas, pero todos veían a la “cultura” y

las “culturas” como un problema, para el orden objetivo, normatividad social,

la burocratización del Estado, la emergencia de un superhombre despojado de

sentimientos pietistas, o el establecimiento de un orden de explotación

(superestructura) de quienes se han apropiado de las relaciones económicas

para sí (superestructura). Tenían, en ese sentido, un ideal estructural

decimonónico, que no superaba, en el fondo, el miedo de las élites a la

“cultura popular”. En otro nivel, V.I. Lenin, en su famosa obra “Imperialismo,

fase superior del capitalismo” concibe el concepto de imperialismo como una

lucha hegemónica utilizando el sistema financiero y el capital global como

punta de lanza, rompiendo la soberanía de los Estados y promoviendo un

orden interno subordinado a este nuevo régimen de opresión. Aquella daba

piso la posibilidad de un nuevo orden cultural imperialista derivado de esas

nuevas relaciones de poder económico. El interés por la cultura fue casi

exclusivo de la antropología a través de los estudios de Levi-Strauss inspirado

por la lingüística estructural de Saussure, Malinowski y Radcliffe-Brown

influido por Durkheim.

Posteriormente, la cultura como objeto de estudio se amplió en la

década de los treinta del Siglo XX, mediante la famosa Escuela de Frankfurt,

de la mano de pensadores como Adorno, Horkheimer, Benjamin, Marcuse,

Habermas, entre otros. Fundaron lo que se denominó “teoría crítica”, que

tomaba el pensamiento de izquierda ortodoxa y buscaba darle viabilidad a

20

través de una teoría social, desde Hegel, Marx, Kierkegaard, Heidegger, y

otros. Una de los objetos de crítica de esta escuela fue la “cultura” y las

“culturas”, poniendo en cuestión el ideal de modernidad, progreso, dialéctica

positiva y los sustentos estructurales de las sociedades industriales y

postindustriales. La migración de algunos representantes de esta escuela a los

Estados Unidos de América, permitió el surgimiento de una escuela

sociológica norteamericana estructural, que hasta este momento realizaba

estudios empiristas y estudios funcionalistas con la regencia de Parson y

Luhmann.

Al mismo tiempo, sin una escuela en concreto, en Italia Gramsci, en

abierta disputa con Croce consideraba la cultura como un espacio político de

disputa por la hegemonía.

En una línea de reflexión más fina, los denominados postmodernistas,

especialmente en Francia, criticaron las bases mismas de las sociedades

modernas, en la medida que tenían que ser superadas, rompiendo el orden y la

regulación social, por tanto también sus aparatos de control, como el sistema

educativo, militar-policía, y religioso. También reformularon algunos

postulados del marxismo ortodoxo, por lo que se los consideró revisionistas.

Pensadores como Sartre, Althusser, Foucault, Bourdieu, Derridá, Deleuze,

entre muchos, trabajaron en esta línea. Bourdieu, por ejemplo, consideraba

que la cultura era un elemento de acumulación asimétrica de capital simbólica

dentro de un campo político en disputa, pero estructuralmente condicionado.

Aparece, tal como se pudo observar, en estas posturas, una crítica

frontal al proyecto civilizatorio y al orden mundial establecido por los países

centrales. La cultura deja de ser una veleidad y pasa a convertirse en distintivo

de identidad de los pueblos.

En el caso de América Latina, en la década de los cincuenta y sesenta

del Siglo XX, las teorías de la dependencia y modernización coparon la

reflexión de los intelectuales y políticos. La teoría de la dependencia retomó el

estudio del marxismo desde una perspectiva local, especialmente, en la chilena

Comisión Económica para América Latina CEPAL, dirigida por Raúl

Prebisch. El interés por el fenómeno cultural fue marginal, aunque se lo

estudió como un elemento dentro de la dependencia interna y la conformación

de las coaliciones internas. Surgieron análisis de mismo Prebisch, Furtado,

Cardoso, Frank, Dos Santos, y Marini principalmente. El antídoto, por

esfuerzo de los Estados Unidos, fue la teoría de la modernización que se

inyectó en la Región a través de la política llamada “Alianza para el

Desarrollo”. De esta tendencia podemos nombrar a Rostow, Barrington Moore

y Huntington. La idea central de esta teoría era institucionalizar para poder

21

desarrollarse y así salir de sociedades tradicionales a modernas, democratizar a

través de arreglos institucionales para garantizar la competencia y oposición

política mediante partidos moderados el sistema político de los Estados

Unidos de América-.

Por otra parte, los estudios de la cultura y el colonialismo surgen

seguramente de la ruptura antieconomicista que había experimentado la teoría

política en América Latina para la década de los sesenta y la negación del

enfoque únicamente industrial que había llevado algunas recetas concretas

como el desarrollo endógeno y la sustitución de importaciones. Un estudio

clásico de Rodolfo Stavengahen, “Siete Tesis Equivocadas sobre América

Latina” acaba con la diferencia de lo urbano con lo rural, y entre la baja y la

alta cultura, entre lo tradicional y lo moderno como una matriz binaria para

explicar el desarrollo social y económico de la Región, y se implementa otras

variables. Esto significó la incorporación de la categoría “las culturas” para el

estudio de la realidad latinoamericana.

De aquí y de los escritos de Mariátegui surgiría la visión

indoamericana como germen del indigenismo de los años noventa del Siglo

XX. Al mismo tiempo, paralelamente, Leonardo Boff y Gustavo Gutiérrez

proponen en los años ochenta el enfoque de la liberación –teología de la

liberación-, que influyó en muchos educadores por la obra de Paulo Freire, en

la organización de la izquierda cristiana y algunos movimientos insurgentes en

Colombia y Centroamérica. La cultura aparece, de acuerdo a ellos, dentro de

un contexto socio-político en el que el aprendizaje consiste una permanente

praxis de liberación. Enrique Dussel es una de las personalidades más

importantes de esta tendencia.

Por su parte, desde la ciencia política, los estudios de cultura política

aparecen con el estudio de Almond y Verba, en el cual se analiza las diferentes

formas de entender la democracia. Este estudio tomada el caso de seis países y

se trataba de demostrar el apego de la población a los valores liberales y

supuestamente comunes a todos los países, unificados por lo que se llamó

“cultura cívica”. No obstante, esta iniciativa formaba parte de la respuesta de

los países centrales, particularmente los Estados Unidos e Inglaterra, para

deslegitimar la categoría “ideología” que era utilizada por la izquierda para

explicar cómo los intereses de una clase dominante imponía sutilmente sus

valores a través de las instituciones formales e informales con el fin de

garantizar la perpetuación de sus intereses. Desde esta perspectiva, otros

autores son importantes mencionar: Herber y Ekstein; y, Inglehart y Welzel; y,

para América Latina, tenemos a algunos de los autores de este libro, Daniel

Moreno, Juan Carlos Donoso y Aníbal Pérez-Liñán.

22

En el caso de Ecuador, el listado de los estudios culturalistas es

abundante, particularmente, en las disciplinas de filosofía, antropología y

sociología, estudios políticos y de la cultura. No obstante, son escasos en

ciencia política y el derecho. La obra de Agustín Cueva y Bolívar Echeverría

es conocida fuera del país y menos en el entorno académico ecuatoriano. La

cultura y las culturas, como fenómeno histórico fue de interés de Echeverría,

separando la barbarie de la civilización, estableciendo que la segunda fue una

imposición que negó a la primera, minimizándola y legitimando la violencia

de aquella. Nuestra cultura latinoamericana se presentaría, entonces, como una

referencia a un etos colonial, que genera actuaciones barrocas para ser

aceptadas socialmente.

A través de este breve repaso, podemos ver la enorme diversidad

sobre la cultura y culturas, que hace que los estudios culturalistas, mediante

todos los enfoques y a partir de todas las teorías, sean bastante complejos, y

que sea necesario excluir el desarrollo exclusivo de un solo tipo de teoría,

modelo o metodología. Vale entonces la pregunta que introduce este prólogo:

¿cuál cultura constitucional? Incluso, si pensamos este libro, también, para

abogadas/os, quienes realizamos exclusivamente análisis normativo e

institucional únicamente de normas positivas, representa un reto enorme que

en esta publicación sea una oportunidad de diálogo y aprendizaje

interdisciplinario, entre politólogas/os, sociólogas/os, antropólogas/os y

abogadas/os. Es más, en este estudio sólo intervenimos dos abogados –Alex

Valle y yo-. Esto tiene por finalidad familiarizar a las/os abogadas/os

lectoras/es de este libro con nuevos elementos y otras perspectivas

disciplinarias, teóricas y empíricas que enriquezcan nuestro horizonte de

estudio y actuación. Por otro lado, busca además tender puentes de diálogo y

aprendizaje que derribe la sospecha –en algunos casos, prejuicio- de las

ciencias sociales respecto del rol legitimador del statu quo que tiene el

derecho, y el desprecio del derecho respecto de las ciencias sociales, a las

cuales percibimos generalmente como un meta-lenguaje hierático y, a veces,

profano.

Si imaginamos el mapa teórico desarrollado en el acápite anterior,

como un continuo; tendríamos las estructuras a la izquierda, área en la que se

pueden analizar los grandes temas. Es el lugar de la filosofía política y la gran

teoría: democracia, cultura, Estado, costumbres, etc.; luego tendríamos en

medio la agencia política, que permitiría estudiar el comportamiento y los

intereses concretos de las/os actoras/es políticas/os en un tiempo y lugar

determinados: las élites, los procesos políticos, etc.; y, finalmente, a la derecha

las normas y procedimientos: las reformas normativas, las instituciones

23

políticas, etc. La ventaja de lo estructural es que permite crear teorías a partir

de la deducción de las premisas de un hecho, pero sus postulados son difíciles

de aterrizar; mientras que el estudio de agencia política permite ver

estratégicamente y en su materialidad determinados hechos sociales, pero se

pierde la visión de conjunto; y, finalmente, los estudios de normas y

procedimientos permiten precisión matemática y predicciones sobre la

efectividad de las instituciones, pero sacrifica la riqueza descriptiva de la

especulación intelectual. En lo estructural, por ejemplo, encontramos los

estudios clásicos de Marx, Weber y Durkheim, y en esta perspectiva se

mueven con soltura filósofos, antropólogas/os y sociólogas/os; en la agencia

política, los estudios sobre las élites de Mosca y Pareto, y aquí se sienten

cómodos algunas/os sociólogas/os, historiadoras/es y pocas/os

antropólogas/os; y, respecto de las normas y procedimientos los estudios de

Sartori y Nohlen son un ejemplo. Aquí, pocas/os sociólogas/os y casi

ninguna/un socióloga/o participan de esta perspectiva, todas/os las/os

politólogas/os, y todas/os las/os abogadas/os. Las/os abogadas/os,

comúnmente, nos movemos en esta opción, pero sin una idea por fuera del

texto normativo.

En este continuo, la ideología y la cultura están generalmente a la

izquierda en lo estructural, pero si su enfoque es respecto de los actores

políticos y sus estrategias, puede ser, también, un trabajo de agencia política.

Por último, si un estudio analiza a las instituciones y su funcionamiento, y se

refiere a normas y procedimientos para administrar la cultura o culturas, es un

análisis mixto. Por ejemplo, un ensayo que está desarrollando teoría para

entender la cultura democrática en la población carcelaria, realiza un estudio

estructural; si por el contrario, lo hace para estudiar el patrón de lealtades de

una pandilla, es un análisis de agencia política; y, si se estudia el impacto de

las políticas culturales de un gobierno, estamos en un trabajo de normas y

procedimientos. Por supuesto, está de más aclarar que esta ubicación

izquierda-derecha no es ideológica, sino sólo un elemento didáctico para

entender el amplio espectro en el que puede ser asumido un hecho social o un

objeto de investigación.

3. El motivo jurídico: protección constitucional de las culturas

Con el reconocimiento del Estado Plurinacional, de los derechos

colectivos, y las culturas como sujetos colectivos de derecho en las

constituciones de 1998 y 2008 en Ecuador, nuestro país recorre el continuo

histórico de las luchas de los pueblos indígenas del Abya Yala. Aquello

significó una revolución política, social y jurídica, lo cual nos lleva a entender

24

que, al mismo tiempo, se estructuró un cambio radical en el contenido de la

cultura jurídica. Así, podemos hablar de una verdadera cultura constitucional

como objeto de estudio y la emergencia de un nuevo y renovado eje de

referencia ideológica para la defensa de derechos. En nuestro país, aunque en

la mayoría de libros extranjeros y nacionales existe un acápite sobre cultura

legal o constitucional -más enunciativo que con base empírica, existe muy

poca bibliografía al respecto. Incluso, en algunas de las cuestiones que he

escrito considero un acápite para explicar la cultura jurídica o constitucional-.

No obstante, sí se ha trabajado algunas publicaciones respecto de derechos

colectivos, justicia indígena, y pluralismo jurídico, pero sin que exista un libro

desarrollado a partir de una temática concreta de “cultura constitucional”.

Encontramos en nuestras bibliotecas, sin embargo, un libro de Ferrajoli

titulado Cultura Jurídica y Paradigma Constitucional. La experiencia italiana

del siglo XX, que hace un relato de la aparición del positivismo y la primacía

del Estado como fundamentos de la cultura dominante en Italia luego de la

Segunda Guerra Mundial, y la tardía aparición del garantismo constitucional

como uno de los efectos de la renuncia de De Gaulle y la movilización de

estudiantes, y las reformas constitucionales de 1968 y 1988.

También, nos encontramos con la obra de Peter Häberle sobre la

teoría de la Constitución como ciencia cultural en la obra colectiva coordinada

por Francisco Balaguer Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en

homenaje a Peter Häberle (2004). Este autor considera a la Constitución

como una realidad abierta y viva, de tal manera que los textos constitucionales

son, en alguna medida, consensos culturales que prefiguran las instituciones y

el derecho. La Constitución es, de esta manera, una “forma acuñada que se

desarrolla viva” -cita a Heller, quien se inspira para esta afirmacion en

Goethe-. Valores como la libertad y la dignidad humana, o símbolos como la

bandera o un himno permiten este paso progresivo del acumulado histórico

que condiciona y limita el tipo de Estado y su relación con la sociedad.

Por otra parte, tampoco existen mediciones específicas sobre cultura

jurídica, mucho menos de cultura constitucional ni investigaciones cualitativas

o etnografías al respecto en Ecuador. En el caso de América Latina, podemos

citar dos antecedentes: a) La encuesta de cultura constitucional titulada

“Argentina una sociedad anómica”, realizada por Antonio María Hernández,

Daniel Zovatto, y Manuel Mora y Araujo, con el aval de la Universidad

Nacional Autónoma de México (UNAM) y la Asociación Argentina de

Derecho Constitucional Idea Internacional (2005); y, b) las encuestas de

autoría de Hugo A. Concha Cantú, Héctor Fix-Fierro, Julia Flores y Diego

Valadés, titulado “Cultura de la Constitución en México. Una encuesta

25

nacional de actitudes, percepciones y valores”, avalado igualmente por el

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (2003 y 2004). Pero quiero

destacar el trabajo publicado por Karla Encalada (2012), una de las autoras de

este libro colectivo, que se tituló “Racismo en la Justicia Ordinaria”, contenida

en una obra colectiva editada por Boaventura De Sousa Santos y Agustín

Grijalva (Justicia Indígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en el

Ecuador) –donde desarrollo un capítulo sobre la Comunidad San Lucas del

Pueblo quichua Saraguro-. Este trabajo se plantea una etnografía respecto de

los patrones racistas que constan en las leyes y se vuelcan en prácticas sutiles

de discriminación en el sistema de justicia. Luego, participé en una iniciativa

sobre investigación cualitativa promovida por la Corte Constitucional en

Ecuador, cuyo objeto fue la cultura constitucional de la gente común y

corriente, no de las/os operadoras/es del sistema de justicia, las facultades de

derecho y sus programas académicos ni la contenida en las normas jurídicas

en concreto. Quisimos comenzar por uno de los primeros niveles de la cultura

constitucional, con el fin de extender el análisis a los otros niveles en el futuro.

Además, en el caso ecuatoriano, si bien se tomó como referencia los trabajos

de investigación realizados en la Región y ya citados, se adaptó este trabajo a

nuestra realidad.

No obstante, es el nuevo constitucionalismo latinoamericano es

nuestra propuesta constitucional emancipadora, la cual busca darle voz a la

gente y que trata de entender el derecho y la política desde sus destinatarios.

Queremos entender la cultura como un concepto amplio que integre en el

debate todas las posiciones, como una necesidad de políticas estructurales,

mayor institucionalización, de develar los retos de la institucionalidad

constitucional y los dispositivos ideológicos y el habitus que marcan las

sociedades latinoamericanas. Creemos que nuestra Constitución debe leerse en

clave constitucional y popular, lo uno instrumentando las herramientas para

profundizar el Estado constitucional, y lo otro para que “pueblo” no sólo sea

parte de la retórica política, sino un horizonte y una realidad sustancialmente

democrática, e históricamente emancipadora.

En este contexto, la defensa pública de los derechos debemos mirarla

como una herramienta de defensa integral que apunte a la construcción de una

nueva historia, a la emergencia de los colectivos indígenas como sujetos de

derecho y actores políticos en su lucha –como culturas autónomas-, que es

nuestra también, con el fin de lograr sociedades más justas, igualitarias y en

franca oposición a las estructuras coloniales y de dominación, las estructuras

de exclusión y racismo, la acumulación capitalista y patriarcado en el Abya-

Yala.

26

Justamente, creemos que estos motivos integran la necesaria defensa

del debido proceso intercultural como un eje fundamental de la gestión de la

Defensoría Pública, lo cual nos llevó a patrocinar varios casos sobre derechos

colectivos de la justicia indígena. Así, elegimos presentar un amicus curiae en

los casos La Cocha en conocimiento de la Corte Constitucional, cuyos usos y

fines vamos a exponer en la siguiente parte de este ensayo.

III. “Amigos de la Interculturalidad” Casos La Cocha

1. Activismo judicial y exigibilidad de derechos

Una de las Cortes considerada la más progresista de la historia fue la

famosa Corte Warren. Hay quienes dicen que sin aquella no hubiese sido

posible la implementación de las políticas sociales inspiradas en Keynes y que

fueron fundamentales para la recuperación económica luego del Gran Crack

de 1929. Junto con el New Dail de Roosevelt fue necesario, entonces, un

inusitado “activismo judicial” al punto que con este fenómeno político pareció

inaugurarse este término. Así, la “Corte Warren” y el “activismo judicial” han

sufrido una especie de suerte histórica incluso a veces contradictoria, pues

mientras muchos critican la politización de esta célebre Corte y la

arbitrariedad de los jueces, otros coinciden en que deberían haber más cortes

de este tipo y apoyan abiertamente el uso político del sistema de justicia.

Normalmente, la posición que llamaremos “conservadora” sólo con

efectos explicativos concibe al derecho como neutro y, consecuentemente, el

sistema de justicia como un organismo para resolver casos interpartes;

mientras que entenderemos como “progresista” se funda sobre el ideal de que

existe una relación sustancial entre derecho y política, y que, por tanto, el

sistema de justicia puede en determinadas ocasiones estratégicamente tomar

posición frente a la realidad social. Por supuesto, en ambas posiciones está

vedada toda forma absolutista en la relación derecho-política, tal como sería

una posición en extremo conservadora como sería la de la Ley del Talión o la

justicia de Dracón o radicalmente progresista como la justicia nazi-fascista o

la de la Santa Inquisición. Hablamos en términos medios, de racionalidad y

normalidad, excepcionalidad y eficiencia del derecho, política y justicia.

Así, estructuralmente la concepción conservadora es más propia de los

ordenamientos jurídicos inspirados en el derecho romano-germánico y

europeo continental; mientras que la progresista tiene mayor auge en los

regímenes de derecho anglosajones. No obstante, la realidad de un mundo

globalizado y determinados fenómenos globales, han permitido un mayor

diálogo entre estas formas de ver el derecho y la justicia en los últimos treinta

años. Consecuentemente, existe una rica discusión sobre las relaciones que

27

aparecen entre moral y derecho en Europa a partir de la emergencia de textos

constitucionales materiales y organismos constitucionales que ejercen control

constitucional anulando leyes y estableciendo directrices creativas para la

política pública; al tiempo que en los países anglosajones se plantean la

necesidad de positivizar algunas de sus prácticas jurídicas y ajustar sus

procesos orales.

Paralelamente, este fenómeno de nuestros días ha propiciado la

existencia de lazos distintos entre el poder judicial y el derecho y las/os

ciudadanas. En un régimen más conservador, el quehacer del derecho y la

justicia es un problema de funcionarias/os especializadas/os, de depuradas

técnicas y respuestas más normativas. El derecho y su poder judicial son

funcionales al sistema político subordinados a los poderes legislativo y

ejectivo. Sucede lo contrario en un régimen progresista. Allí las/os

ciudadanas/os integran el poder judicial activamente (piénsese en los jurados),

las soluciones jurídicas son más cercanas al sentido común, y el derecho y la

justicia son una especie de árbitro del sistema político, y generalmente se

impone a los otros poderes. En ambos se requiere un derecho racionalizado,

pero la diferencia es que en un sistema conservador lo está al leguaje común,

pero vulnerable a la ideología y la moral; y, por su parte, en un sistema

progresista lo está a un lenguaje técnico, pero más ajeno a la realidad social.

En este contexto global y localizado, América Latina avanza desde el

retorno a la democracia en la década de los ochenta del Siglo XX, a veces

inconscientemente y otras estratégicamente, hacia ordenamientos más

progresistas empujados por un proceso político de imposición-adaptación-

asimilación-resignificación de determinadas aparatos institucionales desde los

países centrales, y la constatación del mal funcionamiento de los sistemas

políticos locales o la ineficacia de las instituciones importadas e injertadas.

Paralelamente, en la Región aparecen movilizaciones de resistencia a las

políticas hegemónicas, especialmente de mercado, que adoptan durante la

primera década del Siglo XXI, que desembocan en ambiciosas reformas

políticas de tipo estructural en varios países. Algunas más moderadas, como

ocurrió en las constituciones de Brasil de 1980, Colombia de 1991, Perú

(1993), Ecuador (1998), y las reformas constitucionales de Bolivia, Paraguay,

Costa Rica (1994), Argentina, México y casi todo Centroamérica (1996-1998)

y Chile (2005), y otras más radicales como las de Venezuela (1998), Ecuador

(2008) y Bolivia (2009). Todos estos procesos políticos, en mayor o menor

medida, tienen un hilo común visible y estático: constituciones materiales,

organismos de control constitucional y sistema de garantías constitucionales.

28

Y uno invisible y dinámico: sistemas políticos participativos, ciudadanas/os

activos y juezas/es activistas.

Todo esto sugiere que en el Ecuador constitucional desde 2008 y de

cara a los retos del Siglo XXI hay reformas estructurales que requieren un

poder judicial progresista y ciudadanas/os activos. Es decir, se vuelven

indispensables juezas/es y ciudadanas/os que aún no tenemos y que

necesitamos reinventar. Un poder judicial responsablemente activista y

ciudadanas/os exigiendo sus derechos e instrumentando el sistema de garantías

para que el Estado materialice integralmente la Constitución, y las personas y

colectivos se conviertan en sus verdaderos guardianes.

En un contexto en que las estructuras políticas tradicionales se han

debilitado casi hasta desaparecer (partidos, sindicatos y grupos de interés),

esta nueva relación entre el Estado y la sociedad puede ser profundamente

revolucionaria.

2. Litigio estratégico y alternativo: el amicus curiae de los casos “La

Cocha”

¿Pero qué cambios estructurales experimenta el proceso judicial a

partir de este contexto de reformas progresistas en América Latina? Pensemos

en el proceso judicial heredado de los padres de nuestro régimen procesal

(alemanes e italianos, uruguayos, chilenos y argentinos), que trató de dar

forma a los intentos modernizadores e institucionales de las décadas del

cuarenta al setenta en una América Latina que buscaba a como dé lugar

embarcarse en la corriente de industrialización mundial y de madurez del

capitalismo hegemónico. Tres características estructurales me parecen son las

principales para caracterizar el proceso judicial en nuestros países.

(1) El nivel de especialización de todos los procesos diversificó las

posibilidades del derecho hasta el infinito. Mucho tuvo que ver en este

fenómeno la división del trabajo como matriz de desarrollo en las economías

industriales. De esta manera, a medida que se hacían más complejas las

relaciones económicas, el proceso, en inicio sólo civil y penal, se inflaba y se

dividía en múltiples formas técnicas. Cada ola modernizadora en nuestros

países significó la creación de leyes especializadas con su respectivo

procedimiento (laboral, inquilinato, tierras, aguas, expropiación, cooperativas,

bancos, financiero, consumidores, y un casi infinito etcétera). Posiblemente,

en economías donde el desarrollo tuvo menos participación del Estado y

estuvo más desconcentrado en las empresas, este proceso fue menor, y en

29

países, como el nuestro, donde el Estado es una hacienda con escritorios, este

proceso de especialización fue dirigido desde los países centrales.

(2) Se autonomizó tanto el proceso judicial mediante una fuerte tecnificación

hasta volverse un fin en sí mismo. En la Europa continental el proceso de

construcción del Estado moderno fue una respuesta a la existencia de poderes

informales, que se fundaban en ideología y religión. Por esta razón, se volvió

en una obsesión blindar de autonomía al Estado, al derecho y todas sus

manifestaciones sobre el discurso del laicismo y el positivismo científico. En

América Latina, la tecnificación para autonomizar el proceso judicial adquirió,

además, un carácter simbólico, pues no se utilizó para blindar al proceso de la

ideologías y la religión, sino para justificarlas. Por esta razón, el proceso se

volvió ritual e impenetrable, y uno de los elementos de profunda

diferenciación de clase (“los letrados” y “los de a pie”). Cada jueza/s defiende

su status social de dominación desde la frase tan conocida “si está en la ley, no

existe”.

(3) Justificar el despojo de los más débiles y legitimar silenciosamente la

acumulación de las riquezas en pocas manos. Los problemas estructurales de

nuestras sociedades han acentuado esta función del proceso en los países de

América Latina. Luego, las reformas promovidas por la cooperación

internacional y las castas locales han cubierto únicamente de un barniz

modernizador. Por aquello, el proceso se tornó obscuro y una ciencia para

unos cuantos iluminados, quienes construyeron leyes y procedimientos

judiciales para las empresas y terratenientes, y procesos administrativos y

mecanismos informales para los pobres, siempre en nombre del pueblo.

A partir de esta realidad del proceso en América Latina, el derecho y la

justicia progresistas asumieron el activismo y la exigibilidad de derechos

como estrategias para poder instrumentarlos para la transformación social.

Así, se puede entender que la Constitución del Ecuador de 2008 sea un

instrumento político para la transformación social. Esta transformación desde

el derecho y la justicia suponen un proceso que debe desformalizarse,

vincularse con los intereses colectivos y sociales, y abrir espacios al sentido

común y a la participación de las/os ciudadanas/os.

Esto explica, entre otras cosas, la posibilidad de que se puedan

participar en el proceso constitucional sin ser la víctima de violación de

derechos, luego de la Constitución de 2008, el Código Orgánico de la Función

Judicial y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

30

Constitucional. Esta participación puede ser en tres niveles con el fin de

maximizar la protección de derechos y dotar de argumentos al juzgador: (1)

como accionante del proceso constitucional mediante acción popular; (2)

como tercero interesado en una audiencia constitucional; y, (3) mediante la

presentación de un alegato en derecho “amicus curiae”.

Posiblemente, los dos primeros niveles de participación son

revolucionarios y se han utilizado en varios procesos constitucionales aún con

poco eco en las sentencias constitucionales. En la mayoría de casos,

lastimosamente, sólo han servido para intentar legitimar socialmente a los

organismos de justicia constitucional –sin conseguirlo- y justificar

superficialmente la decisión de las/os juezas/es. Sin embargo, el último nivel

de participación casi no ha sido utilizado. Apenas, contamos un amicus curiae

que presentaron los colectivos por los derechos sexuales y reproductivos en al

caso de “Postinor 2 o la pastilla del día después” ante al ex Tribunal

Constitucional, y otros dos presentados ante la actual Corte por Ecuarunari y

Human Right Watch, por casos relacionados con la Ley Minera y la libertad

de expresión respectivamente.

A diferencia de lo que ha sucedido a nivel regional, especialmente en

el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, donde los amicus curiae se

han utilizado materialmente ampliamente por las/os juezas/es, como una

herramienta técnica para desarrollar su jurisprudencia; en nuestro país aún no

tienen la incidencia que se esperaba. Veamos, como buenos ejemplos, los

amicus que se presentaron ante el SIDH por los casos Yake Axa, Awas Tigni, y

la Opinión Consultiva 18.

Amicus curiae significa “amigos de la Corte”, y es un instrumento

procesal utilizado muy frecuentemente en los sistemas de justicia anglosajona

desde hace más de setenta años –hay quienes dicen que se presentaban desde

la antigua Roma-, siendo propuestos como un mecanismo de incidencia

política por el movimiento de derechos civiles que surgió en los años sesenta

en los Estados Unidos de América, y que acompañó el activismo judicial de la

comentada Corte Warren. Un amicus consiste en un alegato en derecho de

quien no tiene interés procesal en un caso determinado, pero cuyo interés

social guarda relación con su actividad de defensa y promoción de derechos o

sus fines altruistas o humanistas.

Por supuesto, un amicus no es obligatorio para las/os juezas/es, pero

cuando sus argumentos son analizados e incorporados, aquellas/os ganan

prestigio y se comunican con las/os ciudadanas/os legitimando materialmente

sus decisiones, logrando apoyarse socialmente en los casos difíciles.

Generalmente, presentan un amicus entidades académicas, ONGs, o colectivos

31

de todo tipo, cuyo interés y trabajo les permite proponer algunos elementos de

juicio para mejor decidir un caso complejo.

Presentar un amicus tiene varias ventajas en un proceso. Como quien

lo presenta no tiene un interés procesal del que dependa un derecho subjetivo -

es decir no puede ganar la potestad de exigir a otra persona un acto

determinado-, le da independencia política para poder, de buena fe y sin las

presiones de un proceso, argumentar ante un organismo judicial. Por su parte,

las tensiones en un caso difícil pueden bajar en beneficio del organismo

judicial, permitiéndole justificar una argumentación políticamente molesta.

Esto puede liberar al organismo judicial de las presiones sociales y pasar por

encima de “lo políticamente correcto” ampliando así su frontera interpretativa

y legitimando cambios socialmente radicales. En el proceso, el amicus se

convierte en una herramienta de argumentación jurídica en favor del

organismo judicial, una especie de peritaje que puede darle otras perspectivas

del problema jurídico a resolver. Finalmente, un amicus es un llamado a que la

sociedad se involucre en un caso que, en un principio, es sólo preocupación de

las partes procesales, por lo que puede ser una buena herramienta de

incidencia política y de promoción de determinados intereses socialmente

difícil de tratar… Pensemos, por ejemplo, en la despenalización del aborto y el

matrimonio igualitario, en la prohibición de explotación petrolera en la

Amazonía o el desplazamiento de colectivos humanos por efecto de las

empresas madereras. Una herramienta así puede integrarse a la caja de

herramientas de estrategias de incidencia política, lucha social y resistencia

pacífica a la bruta ceguera del poder.

Por estas razones, presentar un amicus es una estrategia de litigio

estratégico, pues mira como objetivo la transformación radical de las

estructuras que sostienen la construcción del derecho hegemónico y no sólo la

solución de un conflicto particular; y, constituye, al mismo tiempo, una forma

de litigio alternativo, pues rompe con la lógica privatista del proceso y abre

posibilidades para la participación social y la exigibilidad de derechos por una

población empoderada de sus derechos desde y con la Constitución.

Se completa así el círculo del uso transformador del derecho:

activismo judicial, participación social activa y exigibilidad de derechos como

herramienta del litigio estratégico y alternativo con el fin de un ejercicio

jurídico con incidencia social y política, solidaridad e insurgencia pacífica

frente al poder.

Consecuente e inspirada por todo lo analizado, la Defensoría Pública

presentó el 15 de abril de 2014 presentó un amicus curiae a la Corte

Constitucional por el caso de la comunidad La Cocha, de la parroquia

32

Zumbahua, cantón Pujilí (Provincia de Cotopaxi). El caso de la comunidad La

Cocha inició el 10 de mayo de 2010, cuando pobladores del sector encontraron

el cuerpo de Marco Olivo Payo, en la plaza pública de Zumbahua. Según las

versiones, fue estrangulado la noche del 9 de mayo. Iván Blamido, Flavio

Hernán Candelejo Quishpe, Manuel Orlando Quishpe Ante, Wilson Ramiro

Chaluisa Umajinga, y Fernando Chaluisa Umajinga fueron juzgados por la

Comunidad de acuerdo a su derecho propio.

Sin embargo, el 28 de mayo de 2010, el Fiscal Octavo de la Provincia

de Cotopaxi dictó instrucción fiscal en contra de los cinco implicados en el

delito contra la vida de Marco Olivo, y el 3 de junio, el Juez Séptimo de lo

Penal de Cotopaxi dictó orden de prisión preventiva e instauró el proceso

penal por muerte.

Luego, el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi dictó auto

de llamamiento a juicio en contra de los procesados en el juicio 2010-0461,

pese al pedido de las autoridades de la Comunidad de que decline la

competencia, tal como lo establece el artículo 345 del Código Orgánico de la

Función Judicial y toda vez que, al haber decidido el caso, ya había operado el

principio de non bis in ídem –no dos veces sobre la misma causa-. Después, el

juez elevó el proceso en consulta a la Corte Constitucional. En agosto de 2010,

se admitió a trámite estos pedidos en los casos 00731-10-EP, cuyo Juez

Constitucional ponente en la actualidad es Marcelo Jaramillo; y, el caso 007-

10-IC, cuya Jueza Constitucional ponente es Tatiana Ordeñana.Nuestro

amicus en los “Casos La Cocha” se planteó dos preguntas: (1) ¿Es competente

la Corte Constitucional para limitar la aplicación del artículo 171 de la

Constitución vigente?; y, ¿limita específicamente el artículo 171 de la

Constitución vigente las materias de conocimiento de los sistemas de justicia

indígena? Fueron nuestros criterios jurídicos, primeramente, que todo

organismo constitucional tiene un poder, por principio, limitado. Por esta

razón, la Corte Constitucional es formalmente competente de modificar el

artículo 171 de la Constitución, pero no lo es materialmente, pues dicha

disposición representa la voluntad del constituyente, quien no limitó

expresamente la competencia de los sistemas de justicia indígena, sino que

estableció algunas fronteras para la interrelación para que no se vulneren los

Derechos Humanos. De acuerdo a esto, la Corte puede progresivamente

mejorar esta disposición respecto de la autonomía de los sistemas de justicia

indígena, pero no restringirla.

En segundo lugar, propusimos algunos criterios para que la Corte

pueda entender e interpretar interculturalmente las fronteras impuestas por el

artículo 171 de la Constitución. Un eje transversal en nuestro amicus fue la

33

interpretación intercultural, como una obligación del Poder Judicial y los

organismos de control y garantía constitucionales, para poder aplicar el

derecho frente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas del Ecuador

en un contexto de plurinacionalidad, interculturalidad y sumak kwasay.

Si bien es cierto, como ya se dijo, este no es el primer amicus que se

presenta en el sistema de justicia constitucional ecuatoriano, posiblemente sea

de los pocos o el único sobre justicia indígena en América Latina –en

Colombia, posiblemente, sí-. Nos alejamos un poco del formato acostumbrado

en el SIDH, con el fin de que nuestros criterios se adapten más a la forma

jurídica de nuestras sentencias constitucionales –parecido al formato de la

Corte de Colombia-, y al modelo de interpretación fáctica o por problema

jurídico que aquello requiere. Con esto, buscamos, por una parte, que nuestros

criterios sean más útiles y funcionales a la interpretación de la Corte del

Ecuador; y, por la otra, promocionar el litigio por hechos o fáctico –no

normativo-, que tanto necesita nuestro derecho y nuestras/os operadoras/es

jurídicas/os para romper el formalismo y ritualismo jurídicos, puntales

culturales de nuestro deformado positivismo jurídico.

Mirando en perspectiva nuestro amicus, posiblemente fue sólo un

escrito más dentro de un proceso que ya ha perdido espacio mediático. Pero tal

vez…, sólo tal vez, hayamos abierto caminos nuevos para el derecho y la

justicia en la agreste selva de poderes, intereses y procesos políticos

malogrados; y, dentro de la geopolítica, capitalismo, imperialismos,

colonialismos y violencia contra lo distinto.

Finalmente nuestro amicus fue mencionado en la sentencia de los

casos “La Cocha” en agosto de 2014, pero no fueron tomados en cuenta

nuestros argumentos. Vale decir que la Corte no estaba obligada a

incorporarlos en su fallo, sin embargo, tampoco los analizó ni contradijo… Lo

mencionó únicamente para adornar la sentencia y dar una apariencia de

transparencia, interpretación constitucional, debido proceso y participación en

el proceso.

No obstante, creemos que este amicus es importante en la medida que

representa la alter historia (alter realidad, una especie de universo paralelo)

que existe en espera de volverse una verdad tangible en el futuro, en una

nueva historia que consolide la resistencia y la lucha de los pueblos del Abya-

Yala. Por ahora, nuestro amicus fue un intento de instrumentar el derecho para

la transformación social y el intento de abrir caminos… Unos caminos de

esperanza, lucha y resistencia de los pueblos, construcción de otra historia,

democracia y solidaridad. Hoy, somos amigos, simplemente del derecho como

arma de transformación social y política, amigos de la interculturalidad.

34

Parte I:

Fundamentos de la

autonomía política de los

colectivos indígenas

Recursos económicos:

derecho al territorio y al

agua

35

Corte Interamericana de Derechos

Humanos, caso Comunidad indígena

Yakye Axa del Pueblo Enxet Maskoy vs.

República de Paraguay

Organización Nacional Indígena de Colombia

(ONIC) (2005)

I. Intrroducción y sumario

1. La Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, se permite,

mediante este escrito, solicitar a la Honorable Corte Interamericana de

Derechos Humanos, que admita este Amicus Curiae en apoyo a los

derechos humanos internacionales de la Comunidad Aborigen Yakye

Axa del Pueblo Enxet-Lengua, en el marco del trámite del Caso

Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua vs. la

República de Paraguay, con el propósito de presentar algunas

consideraciones en torno al derecho a la Vida y al Territorio ancestral

de dichas comunidades pertenecientes al Pueblo Enxet-Lengua;

2. La Organización Indígena de Colombia, ONIC es una organización de

carácter nacional que agrupa a organizaciones regionales, zonales y

locales de los pueblos y comunidades indígenas del país, que surge

como producto de los procesos organizativos que se dan en el país a

partir del surgimiento en el Departamento del Cauca, en febrero de

1.971, del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC. Esta

organización regional asume en su segunda Asamblea una estrategia

de defensa de los distintos pueblos indígenas del país, apoyando el

nacimiento de otras organizaciones regionales, o articulándose con

estructuras organizativas que se generaron en distintas regiones

indígenas del país, proceso que llevaría a la creación, en febrero de

1.982, de la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC;

1

36

3. La ONIC define como programa de acción la defensa de la autonomía

indígena, de los territorios indígenas, la recuperación de las tierras

usurpadas y propiedad colectiva de los resguardos, el control de los

recursos naturales situados en territorios indígenas, el impulso de

organizaciones económicas comunitarias, la defensa de la historia,

cultura y tradiciones indígenas, educación bilingüe y bicultural bajo el

control de las autoridades indígenas, la recuperación e impulso de la

medicina tradicional y exigencias de programas de salud acordes con

las características sociales y culturales de las comunidades, la

exigencia de la aplicación de las disposiciones legales favorables a los

indígenas, y la solidaridad con las reivindicaciones de otros sectores

oprimidos;

4. La ONIC se dio una estructura organizativa con representación por

macroregiones de planeación (Occidente que agrupa a las

organizaciones indígenas de 10 departamentos, Orinoquia que

congrega las organizaciones de 7 departamentos, Amazonia que

cohesiona las organizaciones locales de 3 departamentos, Caribe que

agrupa las organizaciones indígenas de 6 departamentos, y Centro

Oriente que congrega las organizaciones indígenas de 6

departamentos), y por temáticas de trabajo (salud, educación, territorio

y recursos naturales, mujer, derechos humanos, comunicaciones,

jurídica). Esta delimitación corresponde a 27 de los 32 Departamentos

del país; incluye más de 200 municipios y todas las fronteras

nacionales. Su sede central está en Bogotá D.C;

5. LaOrganización Indígena de Colombia mantiene comunicación

permanente y relaciones de cooperación con órganos del sistema de

Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos;

6. Dado que la ONIC es una federación de organizaciones regionales y

zonales de los distintos pueblos indígenas de Colombia, cuya

plataforma integra la promoción y protección de los derechos

humanos y colectivos de los pueblos y comunidades indígenas, así

como la solidaridad con Pueblos hermanos amenazados, y dado que

promueve y mantiene relaciones fraternales con distintas

organizaciones de pueblos indígenas en distintos lugares del mundo,

particularmente en el área latinoamericana, seguimos de cerca los

procedimientos judiciales y debates en lo que concierne a la situación

de los derechos humanos de los pueblos indígenas, en particular

aquellos que se ventilan en el sistema regional de los derechos

humanos. Considerando que el caso del Pueblo Yakye Axa se trata de

37

desconocimiento de los derechos ancestrales del Pueblo Enxet-Lengua

habitante de la actual República del Paraguay, éste constituye el tema

central del presente escrito;

7. La Organización Nacional Indígena de Colombia quiere, con la

presentación de este Amicus Curiae, ahondar en el derecho a los

territoriales ancestrales o tradicionalmente ocupados por los pueblos

indígenas y su relación con el derecho fundamental a la integridad

física y cultural, equiparable al derecho a la vida, de dichos pueblos.

En especial, la Organización Nacional Indígena de Colombia quiere

abordar los siguientes temas: la complejidad de la relación pueblos

indígenas-territorios y su carácter de derecho fundamental y colectivo;

la naturaleza interdependiente de los derechos territoriales con otros

derechos específicos como el derecho a la integridad étnica y cultural

equiparable al derecho a la vida; el reconocimiento y garantía del

derecho a la integridad cultural constituye una razón de interés social

general que debe ser salvaguardado; corresponde a los Estados

garantizar las condiciones para hacer posible y real la

multiculturalidad y diversidad;

II. Los derechos territoriales ancestrales de los pueblos indígenas son

reconocidos por la constitucion política del estado paraguayo

8. Para los pueblos originarios de América, la tierra es más que un bien

económico. Asì lo manifestaban los indígenas del Pueblo Nasa en el

suroccidente colombiano en el año 1.974: “Para nosotros los

indígenas, la tierra no es solo el objeto de nuestro trabajo, la fuente de

los alimentos que consumimos, sino el centro de toda nuestra vida, la

base de nuestra vida, la base de nuestra organización social, el origen

de nuestras tradiciones y costumbres. Nuestras comunidades tienen

formas de trabajo y de tenencia de la tierra arraigadas en una tradición

de siglos, que aunque a veces nos hayan sido arrebatadas

recientemente, siguen siendo un elemento esencial de nuestra

concepción del mundo y repercuten en el contenido de las luchas que

estamos comenzando a dar”. (Consejo Regional Indígena del Cauca,

CRIC 1981: 166);

9. Pero no se trata de cualquier tierra o de extensiones indistintas que

puedan elegirse caprichosamente. Es latierra donde se han tejido hasta

donde la memoria colectiva alcanza, las historias de sus vidas, donde

están enterrados sus muertos, en la cual viven los buenos y malos

espíritus que deben invocarse o controlarse, donde han construido

38

conocimientos y desarrollado técnicas e innovaciones propias, donde

conviven con otros seres en relaciones de reciprocidad. Para los

Pueblos Indígenas el conocimiento sobre el hábitat en el que se han

desenvuelto milenariamente, está estrechamente ligado al lenguaje, a

la religión, al trabajo, a las tecnologías e innovaciones que forman

parte de su conocimiento tradicional;

10. Siendo diversas las formas de apropiación y estrategias de manejo de

sus territorios, como diversos son los pueblos, podemos afirmar que

coinciden en lo fundamental. Como lo expresara un Embera Wounaan

habitante del Pacifico colombiano: “... el territorio es la base de

nuestro mundo y desde ahí tenemos conflictos con la sociedad

nacional. Para ellos la tierra es una cosa material, una cosa que es

propiedad de una persona y que se pone a producir hasta matarla. Para

los indígenas en cambio, ella no se posee, ella es madre, madre que dà

vida a los árboles, a los pájaros, a los ríos, a los hombres, a todo. Por

tanto todas las criaturas somos hermanos y todos tenemos igual

derecho a vivir sobre ella. Por eso cuidamos la tierra. Nosotros la

dividimos en varias áreas, aquellas donde cazamos, otras zonas son de

alimentación, otras de cultivo, hay algunas sagradas. otras de vivienda,

y para que podamos vivir, todas tienen que estar bien. Y de esta

manera, por ejemplo en elàrea sagrada nadie puede tocar nada, eso se

respeta, porque allí está la medicina tradicional y allí viven los

espíritus que los jaibanás –chamanes- saben manejar y que nos ayudan

a estar sanos y sin problemas”;

11. Existe entonces un ordenamiento territorial indígena, de carácter

material y simbólico, que considera la existencia de varios mundos en

uno, en los cuales moran distintos seres, y asigna al suelo, al subsuelo,

al mismo espacio aéreo, determinadas funciones en orden a preservar

el equilibrio vital para la preservación de su identidad cultural;

12. La vida y pervivencia física y cultural de los pueblos indígenas están

ligados a sus territorios y la suerte del uno será la suerte del otro. La

comprensión de esta relación Pueblo-Territorio es lo que lleva a

otorgar a los territorios indígenas el carácter de inenajenables y al

derecho de propiedad colectiva el carácter de derecho fundamental;

13. Este reconocimiento se incorporó en la corriente renovadora

latinoamericana que desde finales de los años 80 y comienzos de los

90 introdujeron en sus textos constitucionales un conjunto de derechos

en esta materia. La República del Paraguay formó parte de esta

corriente al definirse como un país pluricultural y bilingüe, al

39

reconocer la existencia de los pueblos indígenas como grupos de

culturas diferentes y anteriores a la creación del Estado paraguayo, al

disponer la preservación y el respeto de las culturas indígenas, del

derecho consuetudinario, de la propiedad comunitaria sobre la tierra,

de la capacidad de participación y de la educación especial

comoresponsabilidades propias del Estado, así como establece a favor

de los pueblos indígenas exoneraciones en materia de prestación de

servicios sociales, civiles o militares y de otras cargas públicas;

14. Podemos señalar como un importante antecedente de esta reforma

constitucional los avances logrados en la década anterior. Como lo

señala Roldán al analizar las últimas reformas constitucionales

latinoamericanas en materia indígena, “Por su capacidad de

resistencia, por su aporte determinante en el curso de las dos cruentas

guerras del Paraguay con sus vecinos en los siglos XIX y XX, y por el

apoyo que consiguieron de algunas misiones religiosas y otras

entidades de caridad, por lo menos 17 pueblos indígenas paraguayos

lograron sobrevivir a las contrariedades y alcanzar en el año 1.981 la

expedición del llamado Estatuto de las Comunidades Indígenas (léase

Ley 904 de diciembre 18 de 1.981). Este Estatuto determinaba en su

favor el reconocimiento de la existencia legal de las comunidades, el

derecho de defensa de su patrimonio y sus tradiciones, la capacidad de

hacerse representar legalmente, el derecho a la propiedad de la tierra

en sus espacios tradicionalmente ocupados, el derecho a acceder y

disponer de los recursos para su subsistencia, el reconocimiento a sus

formas de gobierno y organización tradicionales, el derecho a un

grado razonable de autonomía y las opciones para la reagrupación de

comunidades dispersas” (Roldán 2000 : 155);

15. Con la Constitución Política de 1.992 el Estado Paraguayo elevó a

rango constitucional y otorgó estabilidad a la propiedad

colectivaindígena sobre sus territorios, al establecer entre las

Declaraciones Fundamentales de Derechos, Deberes y Garantías de

los Pueblos Indígenas:

a. el reconocimiento de los mismos como grupos de cultura

anteriores a la formación y organización del Estado Paraguayo,

b. el reconocimiento y garantía del derecho de estos Pueblos a

preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo

hábitat,

c. el derecho de dichos Pueblos a la propiedad comunitaria de la

tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el

40

desarrollo de sus formas peculiares de vida, otorgando a dichas

tierras el carácter de inembargables, indivisibles, intransferibles,

imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones

contractuales ni de ser arrendadas y exentas de pago de tributos.

16. La identidad étnica de los Pueblos Indígenas alude a la pertenencia a

una comunidad o pueblo específico y supone conciencia de sus

semejanzas las que se constituyen a su vez en la base para establecer

diferencias respecto a los otros. Esta identidad no se construye por

supuesto de la noche a la mañana sino que es producto de un proceso

histórico que los pueblos originarios de América han desarrollado

antes de la formación y organización de los Estados-Nación y que

superviven a pesar de los proyectos integracionistas y de asimilación a

las culturas dominantes;

17. La concepción y la relación que existe con el Territorio por parte de

estas comunidades forma parte sustantiva de la identidad étnica y

cultural de estos pueblos y se erige en el principio básico del

reconocimiento delos Pueblos Indígenas sobre el cual se desarrollan

otros. Es sobre el Territorio que dichos pueblos conciben y desarrollan

sus propias instituciones, ejercen autonomía y control, profundizan sus

elementos identitarios y de diferenciación y plantean sus propios

modelos de Vida.;

18. “Sin este derecho (al territorio) los anteriores (derechos a la identidad

cultural y a la autonomía) son solo reconocimientos formales. El

grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está

asentado para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al

derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los

que configuran su hábitat” (Corte Constitucional Colombiana.

Sentencia T-188/93);

19. Cada Pueblo apropia su Territorio de acuerdo con su propia

concepción del mundo y de los recursos existentes en el mismo. El

control territorial no es sólo político y económico sino espiritual y

simbólico. Esta dimensión simbólica y espiritual del territorio

prevalece porque brinda en últimas la legitimación de la propiedad del

territorio de acuerdo a los propios sistemas culturales y legales. En

consecuencia el ordenamiento del territorio para los Pueblos Indígenas

considera elementos políticos, económicos, sociales, culturales y

espirituales asignando a los diferentes espacios una razón de ser en la

41

perspectiva de mantener su integridad étnica y el equilibrio y cohesión

interno como grupo social diferente;

20. La propiedad colectiva del territorio es el fundamento de su

inalienabilidad. La posibilidad que tiene un pueblo indígena para

controlar efectivamente suterritorio, aparece asociado al hecho de que

es propiedad colectiva. Tomando en consideración que la

jurisprudencia nacional es quizá la más prolífica de la región

latinoamericana en materia de los derechos colectivos de los pueblos y

comunidades indígenas, nos referiremos a ella en lo pertinente. Es

significativo el fallo de la Corte Constitucional en Colombia en

relación con el derecho de los Pueblos Indígenas a la propiedad y a las

tierras en particular : “ Por su parte el derecho a la propiedad colectiva

ejercido sobre los territorios indígenas reviste una esencial

importancia para las culturas y valores espirituales de los pueblos

aborígenes Esta circunstancia es reconocida en numerosos convenios

internacionales aprobados por el Congreso de la República como la

Ley 21 de 1.991 aprobatoria del Convenio sobre Pueblos Indígenas,

aprobado en 1.989 por la Conferencia General de la OIT, donde se

resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los

territorios que ocupan, no solo por ser estos su principal medio de

subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante

de su religiosidad....” (Corte Constitucional, Sentencia T-405-93, 23-

IX-93);

21. En efecto el Convenio 169 de la OIT, aprobado por el Congreso de la

República del Paraguay, mediante la Ley 234 de 1.993, establece en

su Art. 13 que “Al aplicar las disposiciones de esta parte del

Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que

para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados

reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, segúnlos

casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los

aspectos colectivos de esa relación”;

22. De conformidad con esta norma procedió en un principio el gobierno

paraguayo, aunque habían transcurrido seis largos años desde que la

comunidad solicitara la legalización de su territorio ancestral,

expidiendo el Decreto 3789 del 23 de junio de 1.999, en el cual

reconoce expresamente en la parte motiva “que estas comunidades se

hallan privadas del acceso a los medios de subsistencia tradicionales

ligados a su identidad cultural por la prohibición de los propietarios al

42

ingreso de estos en el hábitat reclamado como parte de sus territorios

ancestrales”;

23. Establece de igual manera el Art. 14 del mencionado Convenio que

“Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de

propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

Además en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para

salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras

que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan

tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de

subsistencia. A este respecto deberá prestarse particular atención a la

situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”;

24. Existen numerosos antecedentes sobre la ocupación, uso y posesión de

las tierras que estas comunidades reclaman como parte de su territorio

ancestral y que han constituido su hábitat tradicional. Sólo por razón

del uso de diferentes modos de presión, incluida la fuerza utilizada en

su contra, se vieronobligados a optar por moverse a otras zonas de su

territorio, como además lo han hecho históricamente. Este se ha

convertido además, a lo largo de los siglos de usurpación de los

territorios indígenas, en un mecanismo de supervivencia y resistencia

que han utilizado estas comunidades ordinariamente, cuando

ganaderos, colonos, empresarios, actores armados u otros, llegan con

ánimo de asentarse en áreas de sus territorios;

25. Estamos refiriéndonos, como aparece documentado, a un pueblo

originario que ha tenido patrones itinerantes de uso, ocupación y

manejo de su territorio, por lo cual resulta fuera de toda racionalidad

erigir como condición para demostrar su posesión atávica, el hecho de

que ocupen permanentemente la totalidad del territorio ancestral. No

debe olvidarse además que estos patrones de uso y ocupación

territorial y de sus recursos que forman parte del conocimiento

tradicional de estos pueblos, han sido precisamente reconocidos en

distintas instancias, por sus bondades en el uso sostenible, manejo

racional y preservación de los recursos existentes en dichos hábitat;

26. La demanda por el reconocimiento y legalización de sus territorios

ancestrales constituye punto central de las luchas y reivindicaciones de

los Pueblos Indígenas de la región latinoamericana. En este ámbito se

han dado avances en el orden constitucional y legal en distintos países,

incluido Paraguay, dando pleno reconocimiento, con el carácter de

plena propiedad colectiva, inalienable, exenta de gravámenes e

imprescriptible, a las tierras que tradicionalmente han ocupado y que

43

constituyen suhábitat. Existe pues el marco normativo imperativo que

es necesario acercar a la realidad de las decisiones políticas,

administrativas y judiciales;

27. Mal puede mirarse el reconocimiento y garantía de los derechos

territoriales ancestrales de los pueblos indígenas como una graciosa

concesión del Estado o una situación de privilegio frente a otros

grupos de población. Al respecto cabe mencionar que “El reclamo al

reconocimiento de la “territorialidad” de los Pueblos Indígenas no

lleva a ningún “privilegio” para los indígenas. Por el contrario, en el

sistema internacional de los derechos humanos se entiende hoy en día

que mas bien un tratamiento formalmente “igualitario” de todos los

seres humanos puede ser discriminante. El reclamo indígena consiste

en que, legalmente se protejan sus relaciones particulares (históricas,

culturales, religiosas) con la tierra, como igualmente se protegen para

los integrantes de la “sociedad mestiza” las formas de terratenencia

basadas en el derecho civil occidental. Esto sería una forma de

igualdad “de fondo” en vez de una “igualdad formalista”. (René

Kuppe citado en Barié 2.003:94;

28. La norma constitucional paraguaya es clara al respecto, al establecer

que “las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas

no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios

(C.N. del Paraguay, Art. 46);

29. Existe de otro lado antecedente en el caso de Paraguay que deben

ilustrar las decisiones en el caso actual y servir de precedente para la

pronta solución del caso en mención por parte del Gobierno del

Paraguay. Así lo reportaba la CIDH en uno de sus informes:

“En el primer acuerdo de solución amistosa que restablece legítimos

derechos de propiedad a una comunidad indígena del hemisferio en

el sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión

formalizó el 25 de Marzo de 1998 el acuerdo por el que el Estado

paraguayo se comprometió a adquirir casi 22.000 hectáreas para ser

transferidas a las Comunidades Lamenxay y Riochito, ambas del

pueblo Enxet-Sanapaná en el Paraguay, con lo cual se dio cierre al

caso respectivo por reivindicación de tierras de ocupación ancestral,

sobre las que terceros habían logrado título de propiedad.”

30. Dicha solución amistosa fue aprobada por la Comisión por considerar

que respetaba los derechos reconocidos en la Convención, según su

artículo 49.”

44

III. El derecho fundamental a la vida y la integridad etnica de los pueblos

indígenas se vulneran con el desconocimiento de sus derechos

territoriales.

31. La base de todo derecho legal sustantivo es el derecho a la vida. Este

derecho no se limita a seres humanos individuales. La Organización

de Naciones Unidas, en varias resoluciones afirma que no sólo

individuos sino pueblos poseen un derecho a la vida que les es

inherente, reconociendo la dimensión colectiva del derecho a la vida.

(Resolución 37/189ª de 1.982; Comisión de Derechos Humanos

Naciones Unidas, Resolución 1982/7 de 1.982 y 1983/43 de 1.983) El

salvaguardar este derecho fundamental constituye una condición

esencial para el total goce de los derechos civiles y políticos;

32. Las acciones llevadas a cabo por los pueblos indígenas para

defendersu derecho a la vida se centran en la necesidad de proteger

sus territorios tradicionales. El desarraigo de sus dominios ancestrales

afecta sustancialmente la integridad física y cultural, tanto individual

como colectiva de los pueblos indígenas, y se traduce en daños

irreparables, en “enfermedades” que llegan hasta la pérdida de la vida;

33. Recogemos lo consignado en el fallo de tutela de la Corte

Constitucional colombiana T-380/93 que alude a factores que puedan

inducir a la desestabilización y eventual extinción de las culturas

indígenas, cuando se afirma que “La prohibición de toda forma de

desaparición forzada (C.P. Art. 12) también se predica de las

comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su

integridad étnica, cultural y social”;

34. La Corte Constitucional ha reconocido expresamente que el derecho

de propiedad colectiva de las comunidades indígenas y otros grupos

étnicos tiene un claro carácter fundamental. En la Sentencia T –188/93

expresa:

“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios

indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores

espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es

reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso,

donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas

con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal

medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento

integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos

aborígenes”

45

35. Es relevante considerar el hecho de que forma parte de las tierras

reclamadas por las comunidades Yakye Axa aquellas a las cuales les

asignan un especial valor por cuanto son considerados sitios sagrados

con especial significación en el conjunto territorial. Dichos sitios

sagrados tienen una función múltiple, ya sea porque son verdaderos

bancos de plantas que son utilizadas con fines curativos tanto físicos

como espirituales por los curanderos o chamanes, ya porque son el

hogar de los espíritus que regulan la vida comunitaria y que en

comunicación con los chamanes se encargan de controlar los factores

que puedan romper el equilibrio y la armonía hacia adentro y con el

mundo de afuera. En las concepciones de las poblaciones aborígenes

americanas sobre estos sitios se considera que el desconocimiento de

los derechos ancestrales sobre estos lugares y la imposibilidad de

acceder a los mismos, o la violación de los mismos por la presencia de

extraños, entraña una vulneración de sus derechos colectivos que pone

en entredicho su relación con estos seres espirituales que son también

habitantes del mismo territorio en otros niveles, y que pone en serio

riesgo la vida misma de la comunidad:

“Para cumplir nuestra ley la Sierra nos dio todo, tierra para sembrar

y recoger alimento, barro, madera y paja para hacer casa, plantas

medicinales para curar enfermedades, sitios sagrados y con

materiales sagrados que nos dán conocimientos y saber para cuidar

del mundo, permanecer y vivir en paz. Se nos dio todo desde el

origen pero nuestro hermanito menor o civilizado nos ha quitado

parte de nuestro espacio sagrado y con esto nos ha creado

grandesdificultades y problemas para poder cumplir con la ley, la

ley de los primeros padres...” (Pueblo Iku (Arhuaco): Ley de origen,

Nabusimaque, 1.991: 658)

36. Es necesario acercarnos a un adecuado entendimiento de estas otras

realidades y elementos que deben considerarse constitutivos de la

identidad étnica y que deben protegerse para garantizar la integridad

cultural de dichos pueblos o comunidades;

37. Recordamos que el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas

sobre los derechos de las poblaciones indígenas, además de señalar el

“derecho a la restitución de tierras, territorios y recursos que

tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y

que les hayan sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su

46

consentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento”,

establece en su Art. 13 que “Los Estados adoptarán medidas eficaces,

junto con los pueblos indígenas interesados, para asegurar que se

mantengan, respeten y protejan los lugares sagrados de los pueblos

indígenas, en particular sus cementerios”. (Derechos de los Pueblos

Indígenas. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos 2002: 69);

38. El Relator Especial para Indígenas consideraba en su Informe ante la

Comisión de Derechos Humanos en su 58º período de sesiones que el

conjunto formado por tierra, territorio y recursos, constituye una

cuestión de derechos humanos esencial para la supervivencia de los

pueblos indígenas. (Informe del Relator Especial Stavenhagen a la

Comisión de derechos humanos. 2002);

39. Consideramos entonces que la amenazaal derecho a la vida de las

comunidades Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua, en su dimensión

colectiva e individual es actual, real y concreta. La misma

permanecerá vigente si el Estado falla en tomar medidas positivas,

adecuadas y efectivas para proteger los territorios y derechos

indígenas. La experiencia ha demostrado en varias ocasiones que la

falla de los Estados en proteger los derechos indígenas, ha acelerado la

extinción de los pueblos y comunidades indígenas, en lo que muchos

autores, expertos y organizaciones indígenas han calificado como

genocidio;

IV. La integridad etnica y cultural de los pueblos indigenas constituye una

razon de interes social general

40. Al consagrarse en la Parte relativa al Ordenamiento Político de la

República, entre las Declaraciones Generales, el reconocimiento del

carácter pluricultural de la Nación Paraguaya, y establecerse como

mandato la defensa de los derechos de los Pueblos Indígenas, se

deduce que la integridad étnica de dichos pueblos, sin la cual no es

posible hablar de la existencia de la pluriculturalidad, se erige en un

motivo de interés general. En consecuencia, no se trata de la necesidad

o interés de unas pocas personas o familias, sino de la defensa de un

interés social general que no puede ser controvertido y que

corresponde defenderlo a toda la Nación y a los diferentes órganos del

Estado;

41. El interés general consiste entonces en salvaguardar la integridad del

pueblo indígena - es decir de los elementos básicos que constituyen su

47

cohesión como grupo social - como condición para la supervivencia

futura delmismo. Constituye entonces una razón de interés social

general de especial preeminencia la integridad de dichos pueblos

originarios;

42. A este respecto señalaba la Corte Constitucional colombiana en

sentencia T-380/93, que la protección de estas culturas “no puede

quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por

conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal

puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses

vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y

exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan

la virtualidad de extinguirla.”;

43. No puede ser mirado el proceso de solución de las legítimas demandas

territoriales de las comunidades Yakye Axa como una negociación

entre particulares o entes privados, sino como un asunto de interés

público dado el rango del interés que se encuentra en juego. De la

misma manera el Estado y sus instituciones no son ni pueden ser

neutrales o simples observadores o meros árbitros en dicho proceso;

muy por el contrario deben asumir en dichos procesos un papel activo,

que no es otro que el señalado en los Tratados Internacionales, la

Constitución y las leyes, defendiendo y garantizando la integridad y

pervivencia de dichos pueblos;

44. En esta dirección el dictamen jurídico de fondo presentado por la

asesora legal del Instituto de Bienestar Rural, IBR, en septiembre del

1998, concluye sin ambages: “Del análisis de autos y

fundamentalmente del informe antropológico adjunto .. surge que la

estancia denominada Loma Verde, constituye el hábitat tradicional de

los recurrentes; en relación con las otras fracciones afectadas no

existen indicios y de conformidad a las disposiciones del Art. 62 de la

C:N: queda reconocida la existencia de los pueblos indígenas como

grupos culturales anteriores a la formación y a la organización misma

del Estado Paraguayo, de esto surge que el derecho de los pueblos

indígenas a la posesión de la tierra es anterior y en consecuencia

superior a la institución de la propiedad privada, por lo tanto en caso

de colisión del derecho a un pedazo de tierra que tienen los indígenas

y del derecho del propietario, constitucionalmente debe prevalecer el

derecho de la comunidad indígena” (Dictamen citado en la demanda

de la CIDH);

48

45. Debemos recordar, como lo señalara la Corte Constitucional en

Colombia mediante la Sentencia T-380/93 que “La comunidad

indígena es un sujeto colectivo y no una mera sumatoria de sujetos

individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o

colectivos”;

46. Compete al Estado y sus instituciones, garantizar el derecho a la

subsistencia e integridad étnica, cultural, social y económica de las

comunidades indígenas. En Colombia la Corte Constitucional lo

señalaba en la sentencia de unificación SU-039/97 en relación con la

consulta al Pueblo U´wa: “.....pues aquella indudablemente compete

hacerla a las instituciones del Estado, que tengan suficiente poder de

representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en

aquélla, los de la comunidad indígena y los del país....”;

47. En consecuencia, el tratamiento que la administración públicadebe dar

a las comunidades y pueblos indígenas es el de sujetos colectivos

titulares de derechos colectivos, entre ellos, “del derecho fundamental

a la subsistencia (supervivencia cultural), el que se deduce

directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la

Constitución”, como se dijo en la Sentencia mencionada.;

48. El Estado del Paraguay ha reconocido expresamente en el Decreto

3789 de 1.999 que “es de interés público la tutela de preservación de

los pueblos indígenas de la Nación conforme claras disposiciones

contenidas en el capítulo V de la Constitución Nacional, las leyes

904/84 “Estatuto de las comunidades indígenas” y 234/93 “Que

aprueba el Convenio 169 de la OIT”......”.;

49. Justamente de conformidad con el Art. 16 del Convenio mencionado

se prohíbe el traslado de los pueblos indígenas de las tierras que

ocupan, norma que se expresa en términos categóricos en el Art. 64 de

la Constitución Nacional cuando se prohibe la remoción o traslado de

pueblos indígenas de su hábitat sin el expreso consentimiento de los

mismos;

50. En el caso de examen el desplazamiento forzado de la Comunidad

Yakye Axa de su tierra ancestral y abandono de sus lugares sagrados

fue temporal y transitorio; así lo concibieron desde el principio como

mecanismo de supervivencia ante la prohibición de los “dueños” del

acceso a los lugares de caza y pesca tradicionales, la imposibilidad de

desarrollar sus proyectos comunitarios y mantener las relaciones de

intercambio con su parentela, situación que persiste hasta hoy, y ante

49

la negligencia y pasividad del Estado en cumplircon el deber de

prevenir y proteger estas comunidades;

51. En la preparación del Proyecto de Declaración Americana sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas, la Comisión desarrolló desde 1990

el principio jurídico que derecho individual y derecho colectivo no se

oponen, sino que son parte del principio de goce pleno y efectivo de

los derechos humanos. Siguiendo el precedente del Art. 29 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos y el Art. 27 del Pacto

sobre Derechos Civiles y políticos que reconocen que existen derechos

que solo pueden ser gozados en conjunto con los restantes miembros

de una colectividad, la Comisión consideró que el pleno goce por

parte de cada individuo de ciertos derechos individuales solo es

posible si se reconoce dicho derecho al resto de los individuos

miembros de esa comunidad, en tanto grupo organizado. El derecho a

utilizar el lenguaje propio, o a profesar una religión o creencia

espiritual no solo requiere el respeto al individuo de hacerlo, sino

también el respeto a esa colectividad a establecer sus instituciones,

practicar sus rituales, y desarrollar esas creencias o elementos

culturales comunes. En el proyecto de Declaración dicho concepto se

plasma en todo su articulado, relativo a derechos culturales, políticos y

económicos. Los derechos que se enuncian en el proyecto tienen

como sujeto de los mismos a las comunidades indígenas y se refieren

a condiciones jurídicas colectivas de las mismas;

52. El Comité de derechos económicos, sociales y culturales en la

Observación general No. 14, aludiendo al artículo 12 del Pacto,

destacaque “....en las comunidades indígenas, la salud del individuo se

suele vincular con la salud de la comunidad en su conjunto y presenta

una dimensión colectiva. A este respecto el Comité considera que las

actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al

desplazamiento de poblaciones indígenas contra su voluntad, de sus

territorios y entornos tradicionales con la consiguiente pérdida por

esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su

relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la

salud de esas comunidades”. (Comité de derechos económicos,

sociales y culturales. Observación general No. 14:27);

V. El estado debe garantizar condiciones reales para que sea posible la

diferencia y la igualdad en la diversidad

50

53. El establecimiento en la norma constitucional del carácter pluricultural

de la Nación Paraguaya (C.N. Art. 140) debe traducirse en la

generación de condiciones reales para que sea posible la diferencia. En

muchos casos significará discernir y definir entre intereses

inmediatistas y personales o intereses que tienen en la base de sus

pretensiones la pervivencia de sus pueblos como culturas diferentes.

No podemos desconocer que es cada vez de normal ocurrencia, que

las autoridades públicas deban enfrentarse a este tipo de

discernimiento, máxime cuando los pueblos indígenas y sus líderes se

encuentran permeados por procesos de integración fácil o de

asimilación a la cultura dominante, o son tentados y seducidos por los

sistemas de prestigio y ascenso social que les propone la cultura

dominante;

54. En otros casos, para el Estado significará optar, en desarrollo de su

deber constitucional y legal, por el apoyo a las decisiones de alto

contenido de identidad cultural y decidida voluntad política por

mantener la integridad de esos pueblos, y por ende, la

pluriculturalidad de la Nación. No de otra manera podemos acercar el

mero enunciado normativo reconocedor de derechos a las

posibilidades reales de ejercerlos;

55. El principio constitucional de la multiculturalidad debe quedar

plasmado en las actuaciones de la administración, en consecuencia no

le es dable a los diferentes órganos del Estado, argumentar la falta de

desarrollo reglamentario de los principios y normas que consagran los

derechos fundamentales de las poblaciones indígenas, ni sujetar o

condicionar el ejercicio de los derechos colectivos o el cumplimiento

de acuerdos, a la reglamentación de ellos. De un lado porque de la

supuesta falta de reglamentación no puede inferirse la “suspensión” de

los derechos colectivos fundamentales, y de otro lado porque son

dichos órganos quienes tienen el mandato, con peso constitucional y el

de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado, de hacer

realidad el principio de protección y promoción de dichos derechos;

56. Ni las autoridades públicas ni los entes privados pueden en manera

alguna, establecer requisitos adicionales para el ejercicio de los

derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas. Así lo establece el

Art. 137 de la Constitución Nacional del Paraguay:

“La Ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los

tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y

51

ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones

jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran

el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”.

57. Debe entenderse, en consecuencia, que al ser la Ley 234 de 1.993

aprobatoria de un Convenio Internacional sobre Derechos Humanos,

en su integridad, entra a formar parte del bloque de normas de superior

jerarquía de conformidad con la norma citada;

58. El Convenio 169 incorporado a la legislación paraguaya establece en

el Art. 17 numeral 3, como obligación de los gobiernos que: “Deberá

impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse

de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las

leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la

posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”;

59. No podemos desconocer, como se ha señalado por distintos autores y

en diferentes fallos judiciales de las más altas cortes de los países de la

región, que la legislación especial para indígenas, el denominado fuero

indígena, así como las normas internacionales que buscan hacer

efectivos los derechos de dichos pueblos, se han proferido partiendo

de la constatación de que estas poblaciones no han gozado ni gozan en

pie de igualdad, de los derechos fundamentales en el mismo grado que

el resto de la población y que se han desenvuelto como grupos

marginados del conjunto social mayoritario, a los cuales había que

integrar o asimilar a los modelos de vida y desarrollo imperantes;

60. Por ello cabe en el caso de lascomunidades Yakye Axa destacar que la

Carta Política de la Nación Paraguaya consagra entre los derechos

fundamentales el derecho a la igualdad ante la ley y la obligación del

Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y

efectiva, adoptando medidas de protección que se consideran factores

igualitarios en favor de grupos discriminados o frente a los cuales

persisten “desigualdades injustas”. (Art. 46 de la C.N.);

61. Bajo la Convención Americana, los estados partes asumen un

compromiso dual: el de respetar y el de garantizar el ejercicio de los

derechos establecidos en la Convención;

62. Garantizar condiciones para hacer realidad el principio constitucional

del reconocimiento de la pluriculturalidad, y el derecho fundamental a

la igualdad, significa y supone que los distintos órganos de la

estructura organizativa del Estado deben adecuar sus acciones y

decisiones al mismo. Así lo estipula la misma Constitución Paraguaya

52

al señalar en el último parágrafo del mencionado Art. 137 que

“Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad

opuestos a lo establecido en esta Constitución”. Impone además el

deber de actuar de manera proactiva en defensa de los mismos al

señalar en su Art. 268 entre los deberes y atribuciones del Ministerio

Público “Promover acción penal pública para defender ..(...)...los

derechos de los Pueblos Indígenas”;

63. En su Art. 14, numeral 2, el Convenio 169 de la OIT expresamente

establece que “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean

necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados

ocupantradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus

derechos de propiedad y posesión”;

64. En la Observación general No. 23 del Comité de Derechos Humanos

sobre el Art. 27 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,

se expresa:

“Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales

protegidos por el artículo 27, el Comité observa que la cultura se

manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida

relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el

caso de los pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades

tradicionales tales como la pesca y la caza y el derecho a vivir en

reservas protegidas por la ley.. El goce de este derecho puede

requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y

medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de

comunidades minoritarias en las decisiones que les afecten

“(Observación general No. 23 : 7. Derechos Indígenas. 2002:118)

(la negrilla es nuestra)

65. El Comité para la eliminación de la discriminación racial, ha señalado

que en distintas regiones del mundo, colonizadores, empresas

comerciales y empresas del Estado han arrebatado sus tierras y

recursos a las poblaciones indígenas, por lo que “...exhorta

especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los

derechos de las poblaciones indígenas a poseer, explotar, controlar y

utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en

que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que

tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras

yterritorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas

poblaciones, que adopten medidas para que les sean devueltos...”

53

(Comité para la eliminación de la discriminación racial.

Recomendación general No. 23, 5. Derechos Indígenas 2002:122)

66. En la Declaración y Programa de Acción de Durban, aprobada en el

marco de la Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación

racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, en

septiembre de 2.001, se manifiesta : “Reconocemos plenamente los

derechos de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios

de la soberanía y la integridad territorial de los Estados, y recalcamos

por lo tanto que deben adoptarse las apropiadas medidas

constitucionales, administrativas, legislativas y judiciales, incluidas

las que resulten de los instrumentos internacionales aplicables”. De

igual forma se alienta a los Estados a velar porque los pueblos

indígenas puedan mantener la propiedad de sus tierras y de los

recursos naturales a que tienen derecho conforme a la legislación

interna. (Derechos Indígenas. Oficina en Colombia del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:

101);

67. Este deber, en el caso del Estado Paraguayo en relación con la

comunidad Yakye Axa ha sido desconocido, y de no darse acciones

positivas que garanticen sus derechos territoriales, a la vida e

integridad física y cultural, nos encontraríamos ante la

desestructuraciòn étnica y cultural de una comunidad que constituye y

da sentido al carácter pluricultural de la Nación paraguaya. Como lo

señalara Erika-Irene Daes en suestudio sobre las poblaciones

indígenas: “Las sociedades indígenas de varios países se hallan en una

situación de rápido deterioro y cambio debido en gran parte a que se

les ha denegado sus derechos a las tierras, los territorios y los

recursos.....El hecho de que los Estados no apliquen ni hagan cumplir

la legislación existente que protege las tierras y los recursos indígenas

constituye también un problema muy extendido”. (Daes citado en el

Informe del Relator Especial ante la Comisión de derechos humanos.

2002: 42)

54

Corte Interamericana de Derechos

Humanos, caso Awas Tingni Mayagna

(Sumo) Comunidad Indígena vs. República

de Nicaragua4

Grupo Jurídico Internacional de Derechos

Humanos (IHRLG) y Centro de Derecho Ambiental

Internacional (CIEL) (1999)

I. Generalidades

1. Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos: Romina

Picolotti, en representación del International Human Rights Law Group

(IHRLG), en adelante Grupo Jurídico Internacional de Derechos

Humanos, sito en 1200 18th Street, NW, Suite 602, Washington D.C.,

20036; y Owen J. Lynch, en representacion del Center for

International Environmental Law (CIEL), sito en 1361 Connecticut

Avenue, NW, Suite 300, Washington D.C., 20036, presentan el

siguiente escrito amicus curiae en el caso caratulado "Awas Tingni

Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena" vs. "La Republica de

Nicaragua";

2. Solicitud a ser considerada Amici Curiae.- A pesar de que los países

regidos bajo las tradiciones del derecho Romano-Germánico lo

utilicen usualmente, el escrito Amicus es primariamente una institución

del Common Law. W. Michael Reisman profesor de la Facultad de

Derecho en Yale ha reafirmado en sucesivas ocasiones el valor de

los escritos Amicus en concordancia con el Presidente de la Corte

Internacional de Justicia de manera que: En países regidos por el

sistema del Common Law , el escrito amicus curiae ha actuado como

una institución que proporciona a las Cortes información útil,

permite a las partes privadas que no se dedican al litigio expresar ante

la corte sus puntos de vista y los efectos probables que el resultado

4 Traducción: Maria Candela Conforti.

2

55

puede producirles y, sobre todo, el mismo ha servido como medio de

integración y para conferir la autoridad y capacidad de resolver

conflictos por parte de tribunales internos5.[la negrita nos pertenece];

3. Considerando la costumbre de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos de aceptar escritos amicus, nos permitimos solicitar que la

Honorable Corte admita este Amicus Curiae en apoyo a los derechos

humanos internacionales de Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena de

Awas Tingni;

4. Intereses de los Amici Curiae.- El IHRLG es una organización sin

fines de lucro que cuenta con la colaboración de profesionales

jurídicos avocados al cabildeo, litigio y capacitación en el área de

derechos humanos alrededor del mundo. Fundado en 1978, el

IHRLG trabaja en mas de 80 países en los 5 continentes, con la

misión de ampliar el marco de protección de los derechos humanos

y promover la participación para fortalecer las normas y

procedimientos existentes en derechos humanos en el ámbito

nacional, regional e internacional. Actualmente, el IHRLG posee

un programa de fortalecimiento de la Sociedad Civil en la Costa

Atlántica de Nicaragua contando con dos oficinas, una en Puerto

Cabezas y otra en Bluefields;

5. CIEL es una organización de interés público en derecho ambiental,

fundada en 1989 a los fines de canalizar la energía y experiencia

desarrollada por el movimiento de derecho ambiental de interés

público perteneciente a los Estados Unidos. El mismo se dedica a la

reforma de instituciones y legislación ambiental a nivel internacional,

así como también a establecer conexiones más firmes y significativas

entre un enfoque diplomático de derecho ambiental y un enfoque de

participación, el cual ha sido el sello distintivo del movimiento de

derecho ambiental de interés público. CIEL forma parte de un

movimiento en desarrollo, y de una red informal de instituciones

representantes de sociedades civiles provenientes de distintas partes

del mundo; las mismas están avocadas a la promoción de legislación

de interés público y al desarrollo sustentable;

6. Siendo organizaciones no gubernamentales dedicadas a la promoción

y protección de los derechos humanos y ambientales, hemos

5 ICJ, Audiencias, Consecuencias Legales para los Estados con presencia permanente

en, en Namibia No obstante la Resol. 276 (1970) vol. II at 636-37del Security

Council (Consejo de Seguridad).

56

seguido muy de cerca los procedimientos judiciales y debates sobre

el reconocimiento y delimitación de los derechos territoriales de los

pueblos indígenas, fijando especial interés en el caso de Awas

Tingni Mayagna (Sumo);

7. La decisión que se espera para este caso será de gran importancia

tanto para el desarrollo de los derechos humanos de los pueblos

indígenas como para el derecho internacional de derechos humanos y

derecho ambiental. El presente caso se convertirá en precedente para

el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en su compromiso

de proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas de

manera adecuada y efectiva;

8. Es importante considerar que aproximadamente 30 millones de

personas pertenen a comunidades indígenas en las Américas, sin

embargo raramente se le ha presentado a la Corte Interamericana la

oportunidad de definir y proteger los derechos de los pueblos

indígenas6;

9. Nos acercamos a la Honorable Corte en calidad de Amici Curiae en

apoyo a los esfuerzos del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos para fomentar un rol proactivo en la defensa de los

derechos de pueblos indígenas y con el objeto de promover los

vínculos existentes entre el derecho de los derechos humanos y el

derecho ambiental, en defensa de la comunidad de Awas Tingni

Mayagna y de otros pueblos indígenas;

10. Petitum.- Anticipándonos al hecho de que la presente intervención

pudiere influir a que la Corte alcance una decisión justa para las

partes afectadas en el caso Awas Tingni Mayagna (Sumo), nos

permitimos respetuosamente solicitar a la Honorable Corte que: 1)

Acepte al Grupo Jurídico Internacional de Derechos Humanos

(IHRLG) y al Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL)

como Amici Curiae en este caso; 2) Incorpore este Amicus al

expediente del caso; y, 3) Adopte los argumentos jurídicos expuestos

en este escrito; 11. La importancia que reviste el caso Awas Tingni para el

desarrollo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.-

El presente caso representa una oportunidad inigualable para

6 Hasta la fecha, la corte ha tenido sólo una oportunidad de decidir en un caso que

concierne los derechos indígenas. Corte I/A D.H., Caso Aloeboetoe et al., Sentencia

Setiembre 10, 1993. (La Corte decidió específicamente sobre el derecho

consuetudinariamente indígena).

57

Nicaragua y para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

de promover intereses nacionales y regionales a través de un

equilibrio justo entre los derechos humanos y el medio ambiente

y los intereses económicos. La selva nicaragüense representa un

importante patrimonio nacional que beneficia a largo plazo a los

habitantes de Nicaragua. Las selvas son un elemento clave para la

estabilidad y fortalecimiento de la ecología de Nicaragua7, además

proporcionan ricas fuentes de diversidad genética (para la

obtención de productos farmacológicos y agrícolas), favorecen la

producción maderera y suministran vivienda a pueblos indígenas. El

verdadero valor del área selvática de Nicaragua se hallaría en peligro

si la Corte no asegurara una protección adecuada y efectiva a la

comunidad de Awas Tingni. Empresas multinacionales y otras, que

no sufren las consecuencias de la deforestación, continuarán

adquiriendo concesiones para la explotación forestal, sin poseer los

medios adecuados para afrontar los verdaderos costos ambientales

que ésto significa. De este modo será muy difícil para Nicaragua

capitalizar el valor que estas selvas representan;

12. El caso Awas Tingni representa un acontecimiento decisivo para la

evolución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La

decisión de la Corte Interamericana provocará un fuerte impulso en el

desarrollo de los derechos indígenas en el hemisferio así como

también en la promoción y protección de los derechos humanos

ambientales. El caso Awas Tingni proporcionará a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos la primera oportunidad de

decidir en un caso que se avoque al reconocimiento y demarcación

legal de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas, una

problema de decisiva importancia regional e internacional;

13. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos requiere claridad

y desarrollo de la jurisprudencia existente sobre pueblos indígenas, en

lo que concierne específicamente a: a) Terminología Utilizada para la

Definición de Pueblos Indígenas; y, b)Necesidad de Protección Legal

Especial para Pueblos Indígenas;

14. Resumen del Argumento.- En el momento de analizar el caso

Awas Tingni, nos avocamos a las obligaciones internacionales

asumidas por Nicaragua. Además, ampliamos nuestro estudio en lo

7 Catastróficos deslizamientos recientes provocados por huracanes representan la

vulnerabilidad de tierras desprotegidas frente al impacto ambiental.

58

que refiere a normas vigentes en derechos humanos, pueblos

indígenas y medio ambiente. Dichas normas se hallan estipuladas en

tratados internacionales libremente aceptados por Nicaragua así

como también por los principios generales del derecho internacional

de derechos humanos y ambientales;

15. El contenido central de este escrito se basa en el hecho de que el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos se encuentra

altamente capacitado para proteger adecuada y efectivamente los

derechos de los pueblos indígenas incluyendo la comunidad

Mayagna (Sumo) de Awas Tingni. Siendo la Corte Interamericana el

máximo organismo del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, tiene la obligación de interpretar la Convención

Americana de Derechos Humanos8 de acuerdo con sus objetivos y

propósitos, es decir la protección internacional de los derechos

fundamentales de todo ser humano. La severa discriminación que

han soportado los pueblos indígenas tanto en el pasado como en el

presente, requiere el desarrollo y aplicación de protección legal

especial a fin de asegurar el total goce de sus derechos humanos

básicos. En el caso específico de Awas Tingni, la única forma de

alcanzar dicha protección es mediante la interpretación de la

Convención Americana de manera que: a) se inetrpreten las

obligaciones internacionales de la Convención Americana junto con

otros instrumentos internacionales libremente aceptados por

Nicaragua; y, b) Se incluyan conceptos de naturaleza indígena9;

16. Seguidamente, el presente escrito sostiene que, en el caso de

comunidades indígena, la conexión intrínseca entre tierra, medio

ambiente, vida, religión, identidad y cultura hace imposible una

protección adecuada y efectiva de cada derecho por separado; así,

por ejemplo, del derecho a la propiedad, el cual no puede ser

considerado sin antes evaluar otro derechos, tales como el derecho a

la vida, a la identidad, a la cultura y a la religión. En el caso de las

comunidades indígenas, los derechos antes mencionados se hallan

inextricablemente relacionados dentro de la dinámica geoespacial y

8 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Nov. 1969, OEA Tratado Ser. Nº

36, 1144 UNTS. 123 [de ahora en más Convención Americana] (vigente a partir de

julio 18, 1978). 9 Convención Americana, artículo 29. (Es conveniente considerar la importancia del

artículo 29 de la Convención Americana como fundamento legal para estas formas de

interpretación).

59

cultural, de manera que los mismos no pueden ser considerados en

forma aislada sin tener en cuenta la verdadera naturaleza de las

circunstancias que enfrentan los pueblos indígenas. Asimismo, el

reconocimiento de tales derechos fundamentales tiene importantes

implicancias al momento de asegurar que las comunidades

indígenas continúen beneficiándose de los recursos provenientes de

la selva nicaragüense, y para que los mismos sean protegidos

legalmente de manera cultural y económicamente apropiada y

equitativa;

17. Estructura del Amicus Curiae.- En la parte I de este escrito se

especifica la terminología utilizada por el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos para el abordaje de

comunidades indígenas y se recomienda que la Corte Interamericana

adopte las definiciones desarrolladas por el Grupo de Trabajo de

Naciones Unidas avocado a Poblaciones Indígenas y por el Proyecto

de Declaración Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas;

18. En la parte II se afirma que en el caso específico de los pueblos

indígenas el propósito principal de la Convención Americana es el de

adoptar protección legal especial, además se señala que la necesidad

de adoptar protección legal especial tratándose de comunidades

indígenas requiere la aplicación del artículo 29 de la Convención

Americana. Finalmente, se describe el contenido de dicha protección

especial en el caso de Awas Tingni. En la parte II (i) se esbozan las

obligaciones internacionales asumidas por Nicaragua bajo la

Convención Americana y se proporciona un listado de los derechos

correlativos más relevantes para el caso de Awas Tingni, los cuales

deberían ser integrados en la interpretación de la Convención

Americana. En la parte II (ii) se señala que la aplicación del Art. 29

requiere que la Corte considere el desarrollo contemporáneo de

conceptos de naturaleza indígena, lo cual incluye a los conceptos

indígenas sobre derechos colectivos en el caso específico de Awas

Tingni;

19. En la parte III se conceptualizan los derechos colectivos incluyendo:

i. el derecho a la propiedad, ii. el derecho a la vida, iii. el derecho a

un medio ambiente sano incluyendo la aplicación de economías

sustentables y la internalización de costos ambientales, iv. el derecho

a la cultura, y v. el derecho a participar. Este escrito también

proporciona un anexo que contiene una visión comparada de

60

desarrollos jurídicos recientes para el reconocimiento territorial

de las comunidades indígenas- basado en el derecho a la propiedad

en Canadá, Australia y Filipinas;

20. Terminología Utilizada para Definir Pueblos Indígenas.- En varias

ocasiones, la Comisión Interamericana ha adoptado una variedad de

términos en lo que refiere a comunidades indígenas: minorías10

,

minorías etnicas11

, grupos etnicos12

, pueblos13

, tribus14

, culturas

indígenas15

, y poblaciones16

. La Comisión no ha especificado la razón

por la cual ha preferido ciertos términos en lugar de otros17

;

21. Al momento de seleccionar la terminología a utilizarse para definir

pueblos indígenas, es de suma importancia que la Honorable Corte

escoja los términos que preserven el derecho de las comunidades a

decidir cuáles les pertenecen, sin ningún tipo de interferencia

externa. La siguiente definición contiene terminología que no solo

cumple con este requisito, sino que también refleja características

colectivas presentes en los derechos de las comunidades indígenas. Es

por esta razón que nos permitimos sugerir a esta Honorable Corte que

adopte la siguiente definición desarrollada en el estudio precursor de

Naciones Unidas sobre de poblaciones indígenas18

;

10

Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los

Derechos Humanos de un Sector de la Población de Nicaragua de Orígen Miskito,

OEA Doc. OEA/Ser.L/V/II. 62, Doc. 10 rev. 3 (Nov. 29,1993). 11

Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1979-1980, [de

ahora en más Informe Anual] OEA/Ser/V/II. 50 Doc. 13 rev. 1. 12

Ibíd. 13

Ibíd. 14

Comision Interamericana de Derechos Humanos, Actividades durante Diez Años,

1974-1981. Gen. Sec. OEA, Washington D.C., 1982, caso 1802. 15

Informe Anual. 16

Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los

Derechos Humanos de un Sector de la Población de Nicaragua de Orígen Miskito,

OEA Doc. OEA/Ser.L/V/II. 62, Doc. 10 rev. 3 (Nov. 29,1993). Ver también

Comision Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la Situación

de los Derechos Humanos en la República de Guatemala, OEA/Ser/L/V/II.66, Doc.

16, (Oct. 3, 1985). 17

Por razones de brevedad no incluiremos en el presente escrito el debate actual a

cerca de estos terminos. 18

Jose R. Martinez Cobo, Estudio a cerca del Problema de Discriminación de

Poblaciones Indígenas, en Art. 20, O.N.U. Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Agregado 4,

O.O.N.U. Sales Nº E.86.XIV.3 (1987) (La negrita nos pertenece). Ver debate del

61

22. Indigenous communities, peoples and nations are those which,

having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial

societies that developed on their territories, consider themselves

distinct from other sectors of the societies now prevailing in those

territories, or parts of them. They form at present non dominant

sectors of society and are determined to preserve, develop and

transmit to future generations their ancestral territories, and their

ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in

accordance with their own cultural patterns, social institutions and

legal systems.[emphasis added].19

Esta definición adoptada en este

escrito, no es más que el producto de años de discusión en los que

han participado activamente comunidades indígenas de todo el

mundo.20

Asimismo, la misma coincide con el Proyecto de

Declaración Interamericana de los Derechos de los Pueblos

Grupo de Trabajo de la O.O.N.U. sobre Poblaciones Indígenas (Grupo de Trabajo de

la .O.N.U.), Parte III.D.2. Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellos

que, teniendo una continuidad histórica de pre-invasiones y sociedades pre-coloniales

asentadas en sus territorios, se consideran así mismos listintos de otros sectores de las

sociedades que actualmente son mayoría en dichos territorios o en parte de los

mismos. En el presente, los grupos indígenas constituyen sectores de la sociedad no-

dominantes y están decididos a preservar, desarrollar y transmitir sus dominios. 19

Nota de edición: consta así en el texto original. 20

Ver Fundamento Final de la Profesora Erica-Irene A. Daes, Catedrática del Grupo

de Trabajo, Discriminación de Pueblos Indígenas, Informe sobre Poblaciones

Indígenas del Grupo de Trabajo en su Novena eción, Comision de O.N.U. sobre

Derechos Humanos, Sub Comision sobre la Prevención de Discriminación y

Protección de Minorías, 43d Sess., Agenda Item 15, at 51, Doc U.N.

E/CN.4/Sub.2/40/Rev.1 (1991): La atmósfera del Grupo de Trabajo durante la última

sesion fue como la de una verdadera asamblea democrática, en la cual representantes

estatales, representantes de Pueblos Indígenas, representantes de organismos

especializados, miembros del Grupo de Trabajo, colegiados y demás individuos

intercambiaron opiniones de manera libre y explícita. En dicha asamblea predominó

el pluralismo, la libertad de expresión y opinion durante toda la sesion Ver también

Comisión Independiente sobre la Temática Humanitaria Internacional, Pueblos

Indígenas: A Global Quest for Justice 8 (1987); Russel L. Barsh, Pueblos Indígenas:

An Emerging Object of International Law, 80 Am. J. Int'l L. 369, 381-83 (1986)

(containing an insider's view, for "public" consumption, of many of the Working

Group sessions during the 1980's); Raidza Torres, Los Derechos de Poblaciones

Indígenas: The Emerging International Norm, 16 Yale J. Int'l L. 127 (1991) (el rol

que ocupa el grupo de Trabajo en el desarrollo de una norma indígena).

62

Indígenas, donde se define a los pueblos indígenas de la siguiente

manera:

…Aquellos quienes poseen continuidad histórica como sociedades

que existieron anteriormente a conquistas y asentamientos

europeos en sus territorios. (Alternativa 1) [así como también a los

pueblos que fueron forzados a establecerse en el Nuevo Mundo

para abastecerse y reestablecer las culturas de la cuales han sido

separados] (alternativa 2), [ así como a los pueblos cuyas condiciones

sociales, culturales y económicas los distinguen de otras secciones

de la comunidad nacional, y cuyo status jurídico es regulado en

todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por

regulaciones o leyes especiales.] …”Ancestrales y su identidad

étnica a generaciones futuras, actuando cómo base de

continuidad para su existencia como pueblo, de acuerdo con

sus parámetros culturales propios, instituciones sociales y

sistemas jurídicos”. 21

II. Necesidad de Protección Legal Especial para la Protección de

Pueblos Indígenas

23. El artículo 31 (1) de la Convención de Viena sobre la Ley de Tratados

estipula que un tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al

sentido corriente que haya de atribuírse a los términos del tratado en el

contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. [La negrita nos

pertenece]. ¿Cuál es, en definitiva, el propósito de la Convención

Americana? La Honorable Corte en el caso Gallardo concluye que el

proposito principal de la Convención es la protección de los derechos

básicos de todo ser humano en el ambito internacional. 22

.Consecuentemente, en el presente laso el propósito de la

Convención Americana es proporcionar protección internacional

de los derechos básicos de los pueblos indígenas. La discriminación

constante y severa que enfrentan los mismos requiere una reflexión

21

Proyecto de Declaración Interamericana sobre los Derechos de Pueblos Indígenas,

Aprobada por la Commisión Interamericana de Derechos Humanos en la sesion nº

1278 realizada en O.E.A. Doc. OEA/Ser/L/V/II.90, Doc. 9 rev. 1, September 18,

1995. 22

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los autos caratulados Viviana

Gallardo y Otros, ResoluciónDisposicion de julio 15, 1981, Fallo pronunciado en

noviembre 13, 1981, inciso 16.

63

profunda a cerca de la manera más efectiva y adecuada de roporcionar

esta protección. La prevención contra la discriminación, por un lado,

y la implementación de rotección especial por el otro, constituyen

esencialmente dos aspectos del mismo problema: el de asegurar

derechos igualitarios a todas las personas;23

24. El término protecciyn especial ‖ contiene en sí mismo al principio de

no-discriminación, la base fundamental del principio de "igualdad

jurídica"24

. El mismo es entendido como una medida de justicia que

proporciona un trato razonablemente igualitario para toda persona

bajo las mismas circunstancias. La aplicación del principio de

igualdad jurídica requiere que las inigualdades de hecho sean

reconocidas de manera tal que la ley se ocupe de ellas y se alcance

justicia. Es decir que dadas las circunstancias especiales que enfrentan

los pueblos indígenas en las Américas y en el mundo resulta

indispensable un tratamiento legal especial a fin de impartir justicia25;

25. La CIDH se ha avocado al tratamiento de protección especial para

pueblos indígenas tanto en sus informes como en la implementación

de sus resoluciones26

. Ya en 1971, según el Articulo 2 de la

declaración Americana, la CIDH concluyo que los pueblos indígenas

se hallan facultados para recibir protección legal especial en razón

de que han sufrido una severa discriminación a lo largo de la

historia. La Comisión ha apelado a los estados miembros de la OEA

23

F. Caportorti, Análisis sobre los Derchos de las Personas pertencientes a Minorías

Etnicas, Religiosas y Linguísticas, inc. 585 (Centro de Derechos Humanos de

Naciones Unidas 1991). 24

En distinción del principio que bogaba por un trato igualitario para cualquier

persona en toda situación. 25

Corte Permanente de Justicia International, Escuelas de Minorias en Albania,

opinion consultiva, 1935 PCIJ (Ser. A/B) Nº 64. (El P.C.I.J. señaló: lo primero es

asegurar un sentido de pertenecia nacional de las minorías étnicas, religiosas o

linguísticas en todo respecto para el alcance de una perfecta igualdad con repecto a

otros nacionales del Estado. Segundo, asegurar a las minorías los medios adecuados

para la reservación de sus peculiaridades raciales, tradiciones y sus características

nacionales. Estos requisitos se encuentran intimamente interlocked, ya que no

existiría una verdadera igualdad entre mayorías y minorías si las últimas se vieran

privadas. 26

Cfr. Ariel Dulitzky, Los Pueblo Indigenas: Jurisprundencia del Sistema

Interamericano de Protecciyn de los Derechos Humanos, Revista IIDH, Vol. 26,

1998 (criticando la manera en que la CIDH ha tratado a los pueblos indígenas en su

jurisprudencia).

64

con el fin de implementar las recomendaciones expresadas por elCarta

Internacional Americana de Garantías Sociales avocada a la

protección de los pueblos indígenas27

. Un año mas tarde, la CIDH

adopty la resoluciyn que afirma que dadas las razones históricas y en

consideración de principios morales y humanitarios, la protección

especial de poblaciones indígenas constituye un compromiso

sagrado de los Estados28

. Subsecuentemente, en lo que concierne a

los pueblos Miskitos29

, Yanomamis30

, Mapuches31

, y los pueblos

indígenas de Ecuador32

, la CIDH reiteró la necesidad de adoptar

protección especial;

26. La naturaleza indígena del caso Awas Tingni requiere que esta

Honorable Corte implemente protección especial; sin la cual no se

darían las precondiciones esenciales para alcanzar el total goce de

otros derechos, y por ende, el propósito de la Convención

Americana se vería incumplido;

27. Aún cuando la mejor manera de alcanzar una protección especial

efectiva es a través del desarrollo y la aplicación de legislación

especifica33

, el Articulo 29 de la Convención mericana se halla

previsto para efectivizar la implementación de protección legal

special para la comunidad indígena de Awas Tingni. A fin de

lograrlo, la Convención mericana debería ser interpretada de manera

que las propias instituciones y, consecuentemente obligadas a

renunciar a lo que constituye la verdadera esencia de su existencia

como minorías;

27

Shelton H. Davis, Derechos Territoriales y Pueblos Indígenas, El Rol de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Subsistencia Cultural

29, 1988, pag. IV. 28

Resolución de la CIDH "Sobre el Problema de la Protección Especial de

Poblaciones Indígenas, " OEA/Ser.L/V/II.29, Doc. 38 rev., 1972 29

Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos de un Sector de la Población

Nicaraguense de Origen Miskito, en 127, O.E.A. Doc. OEA/Ser.L/V/II.62, doc.10

rev.3 (Nov. 29, 1983) 30

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 12/85, Caso 7615,

Brazil. 31

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1979-1980,

O.E.A. Doc. OEA/Ser.L/V/II.50 doc. 13 rev.1 (IACHR 1980). 32

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los

Derechos Humanos en Ecuador, en 91, OEA Doc. OEA/Ser.L/V/II.96 (1997). 33

Por ejemplo, una Convencion Americana sobre los Derechos Humanos de Pueblos

Indigenas.

65

28. Se integren las obligaciones internacionales bajo la Convención

Americana con demás nstrumentos internacionales aceptados

libremente por Nicaragua; y, II. Se considere el desarrollo

contemporáneo de conceptos que contienen valores indígenas tales

como el concepto de derechos colectivos;

29. Tal como se expuso ut supra, existe una necesidad urgente e

impostergable de proporcionar protección especial a los pueblos

indígenas a fin de proveer un mínimo de garantías legales para el

total goce de sus derechos humanos fundamentales. La actual

ausencia de legislación específica dentro del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos para proporcionar dicha

protección especial requiere la aplicación del artículo 29 de la

Convención. En otras palabras, el deber firmativo de la Corte

Interamericana de interpretar la Convención Americana de acuerdo

con su objetivo y propósito hace a la aplicación, en este caso, del

artículo 29. La aplicación de este artículo es indispensable a fin de

proteger los pueblos indígenas de Awas Tingni de manera adecuada y

efectiva;

30. Integración de las Obligaciones Internacionales asumidas por

Nicaragua bajo la Convención Americana con otros

Instrumentos Internacionales - Aplicabilidad del artículo 29b. de

la Convención Americana.- La Convención Americana admite la

integración de diferentes instrumentos que codifican el derecho

internacional de derechos humanos. A dicho respecto, en su opinión

consultiva número uno esta Honorable Corte señaló que se puede

percibir bajo la Convención cierta tendencia a integrar los sistemas

regionales y universales destinados a la protección de los derechos

humanos. En el preámbulo de la misma se reconoce que los

principios bajo los cuales se basa el tratado también se encuentran

proclamados en la Declaraciyn Universal de Derechos Humanos y que

éstos fueron reafirmados y perfeccionados en diferentes instrumentos

internacionales tanto en el marco mundial como en el regional‖.

Asimismo, varias disposiciones de la Convención se refieren a otros

tratados internacionales o al derecho internacional en sí mismo,

sin mencionar las restricciones existentes a nivel regional. (Ver, Ej.

Art. 22, 26, 27 y 29 de la Convención). Es particularmente importante

66

considerar el artículo 2934

, el cual contiene normas que rigen la

interpretación de la Convención, y donde se expresa claramente una

intención de no restringir la protección de los derechos humanos a

determinaciones que dependen del origen de las obligaciones…35

;

31. Resulta oportuno descatar la especial relevancia que representa el

artículo 29b para el caso Awas Tingni, ya que su naturaleza

indígena requiere que la Corte considere la utilización de otros

instrumentos internacionales en la interpretación de los

derechoshumanos consagrados en la Convención a fin de

proporcionar una protección adecuada y efectiva de la comunidad

Mayagna (Sumo). Desde el momento en que se adoptó la

Convención Americana se han desarrollado derechos específicos

propios de los pueblos indígenas dentro del derecho internacional.

Según el artículo 29.b se autoriza que la Corte integre diferentes

instrumentos internacionales ya firmados y ratificados por Nicaragua,

cuyo contenido compromete a Nicaragua en la protección de los

pueblos indígenas;

32. Así, Nicaragua como Estado miembro de la O.N.U., Nicaragua se

encuentra obligado por los Artículos 55 y 56 de la Carta de la

ONU, a respetar y promover no sólo los principios de derechos

igualitarios y autodeterminación de las personas sino también la

observancia de derechos humanos y libertades fundamentales sin

distinción de raza, sexo, idioma o religión. Dichas cláusulas marcan

el fundamento contemporáneo del derecho internacional en derechos

humanos; por otra parte, la Corte Internacional de Justicia ya ha

34

Convención Americana, artículo 29 reza: Ninguna disposición presente en la

Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los

Estados partes , grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y

libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista

en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad establecida que

pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o

de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir

otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que e derivan de la

forma democrática representativa de gobierno; y d) excluir o limitar el efecto que

puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y

otros actos internacionales de la misma naturaleza). 35

Corte I/A de D.H., otros tratados Sujeto a la Juridicciyn Consultiva de la Corte (Art.

64 de la Convención Americana), Opinion Consultiva OC-1/82 de Setiembre 24,

1982, Ct.Interam.D.H. (Ser. A) No.1 (1982), inc. 41.

67

confirmado su carácter mandatario.36

Pese a que los mencionados

artículos no proporcionan una definición de derechos humanos y

libertades fundamentales‖, actualmente se reconoce a la Declaración

de Derechos Humanos de 1948 como declaratoria e interpretativa de

las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la Carta.

Asimismo, en calidad de miembro de la Organización de los Estados

Americanos, Nicaragua se encuentra obligada a hacer respetar los

derechos básicos y garantías proclamadas en la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaración

Americana ) que se celebró en 194837

;

33. Además los mencionados instrumentos y declaraciones de carácter

constitutivo, Nicaragua ratificó el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) 38

el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)39

; la

Convención internacional para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial (CERD)40

; la Convención sobre los Derechos

36

Ver Barcelona Traction, Light & Power Co., Ltd. (New Application) (Belg. Vs.

Spain), 1970 Corte Internacional de Justicia 4 (Fallo de Feb. 5) (en referencia a los

―derechos básicos de todo ser humano‖);Consecuencias Legales de los Estados por

la Contínua Presencia de Sud Africa en Namibia (Sud Africa) No obstante Security

Council Resolutions 276, 1971 Corte Internacional de justicia 16, 57 (Opinion

Consultiva de Junio 21) (En su opinion consultiva, la Corte señaly que: la denegaciyn

[por Sud Africa] de los derechos humanos fundamentales constituye la violación

flagrante de los princípios y propósitos de la Carta). 37

Ver Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre. Dentro del marco del artículo 64 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, 1989 Corte Interam.de Derechos umanos 49, incisos 43 & 44 (Opinión

Consultiva 14 de julio, OC-en referencia a la Carta [OEA]... y que... la Carta de

[OEA]... no puede ser interpretada e implementada sin considerar a los derechos

humanos en relación a sus normas en coincidencia con la práctica de los organismos

de la OEA, y con las correspondientes disposiciones de la Declaraciyn). 38

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, [de ahora en más PIDCP]

Dic. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), 999 U.N.T.S. 277 (Nicaragua ratificó el PIDCP

en Marzo 12, 1980). 39

Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, [de ahora

en más PIDESC] Dic. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), 993 U.N.T.S. 3 (Nicaragua

ratificó el PIDESC en Marzo 12, 1980). 40

Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial, [de ahora en más CIETFDR] Dic. 21, 1965, G.A. Res. 2106

A (XX), 660 U.N.T.S. 195 (Nicaragua ratificó la CIETFDR en Feb. 15, 1978).

68

del Niño (CDN) 41

Mediante la ratificación de dichos instrumentos,

Nicaragua asumió el compromiso solemne, para/con otras Partes

Estatales y para/con sus propios ciudadanos, de respetar y asegurar el

libre ejercicio de los derechos garantizados en los tratados antes

mencionados;

34. En los instrumentos internacionales señalados Nicaragua se obligó a

asegurar y respetar, entre otros, los siguientes derechos: a)Derecho a

la vida; 42

b) Derecho a un recursojudicial; 43c)

Derecho de ciculación y

residencia;44

; Derecho a la propiedad tanto individual como en

sociedad;45

Derecho a libertad religiosa y culto;46

Derecho a los

beneficios de la cultura; 47

Derecho a la autodeterminación; 48

Derecho

a la no-discriminación;49

Derecho a la salud; 50

Derecho a un medio

ambiente sano; 51

Derecho a la propiedad privada; 52

Derecho de las

41

Convención sobre los Derechos del Niño [de ahora en más CDN], O.N.U.

Asamblea General Doc. A/RES/44/25, Noviembre 28, 1989, 28 ILM 1448 (1989).

(Nicaragua ratificó la CDN en October 5, 1990). 42

Declaración Universal de Derechos Humanos, [en adelante Declaración Universal]

G.A. Res. 217 A (III), Dic. 10, 1948, Artículo 3; Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, [de ahora en más Declaración Americana] adoptada

por la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos (Mar. 30 - Mayo

2, 1948), O.E.A. Res. 30, O.E.A. Doc. OEA/Ser.L/V/I.4, rev. (1965), Artículo 1;

Convención Americana, en artículo 4; ICCPR, en artículo 6; ICESCR, en Artículo 6;

CRC, en artículo 6. 43

Declaración Universal, en artículo 8; Convención Americana, en artículo 25;

PIDCP, en artículo 2.3. 44

Declaración Universal, en artículo 13; Declaración Americana, en artículo 8;

Convención Americana, en artículo 22; ICCPR, nota 32 ut supra, en artículo 12.1,

CERD, en Artículo 5.d.i. 45

Declaración Universal, en artículo 17; Declaración Americana, en artículo 23;

Convención Americana, en artículo 21; CERD, en artículo 5.d.v. 46

Declaración Universal, en artículo 18; Declaración Americana, en artículo 3;

Convención Americana, en artículo 12; ICCPR, en artículo 18.1; CERD, en artículo

5.d.vii; CRC, en artículo 14.1. 47

Declaración Universal, en artículo 27; Declaración Americana, en artículo 13;

ICESCR, en artículos 15.1 & 15.2. 48

ICCPR, en artículos 1,2,&3; ICESCR, en artículo 1 49

Declaración Universal, en artículos 1 & 2; ICCPR, en artículo 2.1 & 26; ICESCR,

en artículo 2; CERD, en artículo 1. 50

ICESCR, en artículo 12.1; CRC, en artículo 24. 51

ICESCR, nota 33 supra, en artículo 12.1.b

69

minorías; y, 53

Derecho a la identidad;54

35. Estos artículos tienen implicancias directas en el caso Awas Tingni,

los mismos deberían ser considerados por esta Honorable Corte al

momento de interpretar la Convención Americana de acuerdo con lo

estipulado en el artículo 29. Como se señaló anteriormente, la relacion

existente entre los pueblos indígenas y sus tierras y demás recursos

naturales no puede ser restringida a un problema de derecho a la

propiedad. La comunidad de Mayagna (Sumo) ha expresado en

reiteradas ocasiones la importancia de sus tierras para su

subsistencia, así como también la conexión intrínseca que esto

significa para la preservación de su cultura, religión e identidad. En

definitiva, el análisis de los derechos de propiedad de los Mayagna

(Sumo), requiere la consideración de los derechos mencionados;

36. Aplicabilidad del artículo 29 para la Consideración del

Desarrollo Contemporáneo del Derecho Internacional que

Incorpora Valores Indígenas.- El artículo 29 de la Convención

Americana articula sabiamente un procedimiento que permite a la

Convención adaptarse a la evolución del derecho internacional

incluyendo la adopción de nuevos conceptos y tendencias. El Juez

Rodolfo E. Piza Escalante expresa:

“A este respecto, a mi juicio, tanto los principios consagrados por

la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, como los

resultantes del artículo 29 de la Convención Americana;

correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los

Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de

interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y

extensivos en orden a la mayor protección de los derechos

consagrados, criterios que de un modo u otro ya han sido

potenciados por la Corte”. [Vide p. ej. OC-1/82 (párrs. 24-25, 41);

OC-2/82 (párrs. 27 ss, esp. 27, 29, 30-31 ); OC-3/83 ( párrs. 50,

57, 61, 65-66 ), así como mi voto separado en el caso ―Gallardo y

otras., ( párr. 21).]

37. Estos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e

integrar cada norma de la Convención utilizando los principios

52

Declaración Americana, en artículo 9; Convention, en Artículo 11; ICCPR, en

artículo 17; CRC, nota 35 surpa, en artículo 16. 53

ICCPR, en artículo 27; CRC, en Artículo 30 54

CRC en artículo 8.

70

yacentes, o subyacentes o suprayentes en otros instrumentos

internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las

tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los

cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la

Convención misma por virtud del citado artículo 29, cuya amplitud

innovadora no tiene paragón en ningún otro documento internacional;

38. 3. En lo que a nuestra opinión separada interesa, invoco como de

particular importancia, en primer lugar, el principio de que los

derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y

expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa

consecuente y , por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no

sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su

texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, a mi

juicio convertida en en derecho legislado por los artículos 2 y 26 de

la Convención Americana, entre otros instrumentos internacionales

sobre la materia; el primero, para todos los derechos, y el segundo

en función de los llamados derechos econymicos, sociales y

culturales. Es así como los pricipios de desarrollo

progresivo‖contenidos en el artículo 26 de la Convención, si bien

literalmente referidos a las normas económicas, sociales y sobre

educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la

Organización de los Estados Americanos, deben a mi juicio

entenderse aplicables a cualquiera de los derechos civiles y

políticos‖consagrados en la Convención Americana, en la medida y

aspectos en que éstos no resulten razonablemente exigibles por sí

mismos, y viceversa, que las normas de la propia Convención

deben entenderse aplicables extensivamente a los llamados

"derechos económicos, sociales y culturales", en la medida y aspectos

en que éstos resulten razonablemente exigibles por sí mismos ( como

ocurre, por ejemplo, con el derecho de huelga). En mi concepto,

esta interpretación flexible y recíproca de las normas de la

Convención con otras normas internacionales sobre la materia, e

inclusive con las normas de interpretaciyn‖ del artículo 29 de la

misma, aplicadas de conformidad con los criterios principistas y

finalistas expuestos atrás. [la negrita nos pertenece]55;

55

Ct. Interam D.H., Propuestas de Modificación a la Constitución Política de Costa

Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84, enero 19,

1984, (Ser. A.) No.4 (1984), párrs. 2, 3, & 6.

71

39. De esta manera, el artículo 29 el cual, como se señaló ut supra, es

de carácter mandatario para este caso requiere la adopción de las

tendencias vigentes en el derecho internacional con respecto a los

pueblos indígenas. La tendencia vigente más relevante para el caso

Awas Tingni está resumida en el concepto de derechos colectivos;

III. Derechos colectivos

40. Los derechos colectivos son entendidos como aquellos derechos

que sólo pueden ser ejercidos en grupo, o bien, aquellos derechos

cuyos poseedores son agentes colectivos. Su carácter colectivo es lo

que constituye su verdadero valor. Por lo tanto, la privación de

dicho carácter implicaría su vacío de contenido, y subsecuentemente,

su no-existencia;

41. La primera categoría‖ de los derechos colectivos comprende a

aquellos derechos que sólo pueden ser ejercidos en grupo, como es

el caso del derecho a la libre expresión. Un individuo aislado no

puede ejercer su derecho a la libre expresión si no es mediante el

intercambio de ideas con otros individuos;

42. La segunda categoría‖ comprende a aquellos derechos cuyos

poseedores son agentes colectivos. Los mismos son colectivos por

naturaleza. En efecto, estos derechos sólo pueden ser ejercidos si el

grupo en su totalidad los goza plenamente. El derecho a la cultura y

el derecho a la propiedad comunitaria56

constituyen un ejemplo

preciso ya que los mismos no pueden ser considerados como tales si

no es dentro de un grupo, en el cual estos derechos adquieren

significado para ser ejercidos y gozados plenamente;

43. Los derechos colectivos están presentes en toda comunidad indígena,

tal como es el caso de Awas Tingni. La naturaleza intrínseca de los

derechos colectivos ha promovido un cambio en el lenguaje utilizado

por el derecho internacional ya que los mismos no pueden ser

considerados adecuadamente como derechos individuales. El derecho

internacional de derechos humanos ha reconocido a los derechos

colectivos en sus dos categorías. Durante la última década se ha

desarrollado un consenso basado en que las comunidades indígenas

poseen derechos comunitarios distintivos. 57

Bajo los Acuerdos

56

Ver Sección III i. En este escrito amicus. 57

Los primeros instrumentos internacionales donde se reconocieron los derechos

colectivos en el caso de pueblos indígenas fueron las convenciones OIT 107 y 169.

72

firmados por los Estados en la Conferencia de Río se reconoce

explícitamente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas58

lo cual proporciona una prueba precisa de este emergente consenso.

Dentro de estos derechos colectivos, reconocidos como distintivos

en el ámbito internacional, se encuentran el ambiental, y control sobre

el propio desarrollo;59

44. Si bien la Convención Americana no utiliza el termino colectivo‖ de

manera expresa, algunos de los derechos que esta promueve son en

efecto colectivos. La CIDH en su informe sobre Ecuador reconoce:

“Algunos derechos individuales garantizados por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos deben disfrutarse en común

con los demás miembros de su grupo, como es el caso de los

derechos a la libertad de expresiyn, religiyn, asociaciyn y

reuniyn… El derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, no

puede ser realizado a plenitud por un individuo en aislamiento; en

su lugar, éste debe poder compartir sus ideas con otros para

disfrutar plenamente a este derecho. La capacidad del individuo

para ejercer su derecho a la vez contribuye y depende de la

capacidad de los individuos de actuar como un grupo. Para los

pueblos indígenas, el libre ejercicio de tales derechos es esencial

para el goce y perpetuación de su cultura.”60

45. Por razones de brevedad, sólo nos avocaremos, en esta oportunidad,

al carácter colectivo del derecho a la propiedad y sus implicancias en

lo que concierne a: el derecho a la vida, derecho a un medio

ambiente sano, derecho a la cultura y el derecho a participar en el

gobierno;

46. La perspectiva colectiva del derecho a la propiedad -artículo

58

Los Acuerdos de la Cumbre de Rio contienen los siguientes derechos colectivos: a)

toma interna de decisiones interna, b) representación en la toma de decisiones a nivel

nacional,c) derechos colectivos a la tierra, d) derecho colectivo al control del

desarrollo. 59

Cfr., Russel Lawrence Barsh, “Pueblos Indígenas en los 90s: de Objecto a Sujeto en

Derecho Internacional”, en 7 Harv.Hum.Rts.J. 33 (Para un marco en el progreso de

los derechos colectivos de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional). 60

Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, Capítulo IX

Human Rights Issues of Special Relevance to the Indigenous Inhabitants of the

Country (Temáticas de Derechos Humanos de Especial Relevancia para los Habitantes

Indígenas del País), OEA, Informe de Campo.

73

21 de la Convención Americana.- Específicamente en lo que

respecta a los pueblos indígenas, el derecho a la propiedad posee

una perspectiva colectiva .Tal como lo afirmó la Relatora Especial de

la O.N.U. dedicada a los derechos humanos de los pueblos indígenas:

“...En suma, cada uno de los siguientes ejemplos hace hincapié en un

número de elementos propios de los pueblos indígenas: (1) que

existe una profunda relación entre los pueblos indígenas, sus

tierras, territorios y recursos de subsistencia; (2) que tal relación

contiene dimensiones y responsabilidades a nivel social, cultural,

espiritual, económico y político; (3) que la dimensión colectiva que

se desprende de dicha relación es significativa; y (4) que el

aspecto intergeneracional de esta relación es crucial para la

viabilidad de la identidad, subsistencia y cultura de los pueblos

indígenas.”61

47. El derecho indígena a la propiedad es un derecho comunitario que

deriva de la relación histórica que existe entre los pueblos indígenas

y los recursos naturales que sustentan su existencia. En el caso

especifico de Awas Tingni, la comunidad Mayagna Sumo posee un

sistema de propiedad comunal dentro del cual la tierra pertenece

colectivamente a la comunidad en su totalidad;62

48. Particularmente en el caso de Nicaragua, es preciso recalcar que el

derecho colectivo perteneciente a los pueblos de Mayagna Sumo a

poseer los derechos sobre las tierras que han ocupado

tradicionalmente sobre bases comunitarias, se encuentra

expresamente reconocido en los artículos 5 y 89 de la Constitución

Nacional de Nicaragua;

49. El artículo 5 de la Constitución reza:

“El Estado reconoce la existencia de pueblos indígenas, quienes

poseen los derechos, deberes y garantías expresadas en la

Constitución, especialmente aquellos que preservan y desarrollan su

61

Comisión de Derechos Humanos, Sub-Comisión sobre la Prevención de

Discriminación y Protección de Minorías, Pueblos Indígenas y Su Relación con la

Tierra, Documento de trabajo preparado por EricaIrene Daes, Relatora Especial,

inciso. 13, E/CN.4/Sub.2/1997/17. 62

Amicus Curiae presentado por Organizaciones Indígenas Nicaraguenses,

Comunidades, y Representantes en el caso, Comunidad Mayagna Sumo de Awas

Tingni ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, p. 4 y 5.

74

identidad y su cultura… a fin de preservar las formas comunales,

el goce, uso y beneficio de sus tierras, todo conforme a la ley…” [

la negrita nos pertenece]

50. El artículo 89 de la Constitución reza:

...El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de

las tierras de comunidades en la Costa Atlántica; además,

reconoce el goce, uso y beneficio de las aguas y las selvas de sus

tierras comunales…” [ la negrita nos pertenece ]

51. La definición de tierra comunal se encuentra detallada en el artículo

36 del Estatuto de Autonomía de la Región Autónoma de la Costa

Atlántica nicaragüense:

“Artículo 36.- Propiedad Comunal es la tierra, agua y selva que

han pertenecido tradicionalmente a las comunidades [indígenas] de la

Costa Atlántica.”

52. Tal como se señaló ut supra, en este caso la legislación interna de

Nicaragua amplía el concepto de derecho a la propiedad

establecido en el artículo 21 de la Convención Americana. El

artículo 29 de dicha Convención requiere que en este caso la

Honorable Corte incorpore la legislación interna de Nicaragua a la

interpretación del artículo 21. Por lo tanto, esta Honorable Corte

debería reconocer el derecho colectivo a la propiedad de la comunidad

indígena de Awas Tingni;

53. La sentencia que dicte esta honorable Corte rigiendo la demarcación

y documentación delos derechos comunitarios pertenecientes a la

comunidad indígena de Awas Tingni, no sólo establecerá un

importante precedente legal sobre los derechos colectivos de los

pueblos indígenas de Nicaragua, sino también proporcionará un

fundamento legal para fomentar su reconocimiento por parte de los

gobiernos a través de las América. Asimismo, proporcionará a las

comunidades indígenas un importante antecedente para prevenir

migraciones y actividades comerciales no sustentables dentro de sus

dominios ancestrales; además de asistencia tecnica a fin de mejorar y

desarrollar una capacidad organizacional en pro de una administración

sustentable;

75

54. La Perspectiva Colectiva del Derecho a la Vida -artículo 4 de la

Convención Americana.- La consideración de las complejidades

contextuales de los pueblos indígenas y su relación con sus tierras y

demás recursos naturales es esencial a fin de promover una

protección adecuada de sus derechos humanos; lo cual requiere

una apreciación de la relación colectiva entre vida y tierra;

55. La base de todo derecho es el derecho a la vida. Este derecho no se

limita a seres humanos individuales. La Organización de Naciones

Unidas, ha reconocido la dimensión colectiva del derecho a la vida63

en varias disposiciones donde se afirma que no sólo los individuos

sino todas las personas poseen un derecho inherente a la vida. El

resguardo de este derecho fundamental constituye una condición

esencial para el total goce de los derechos civiles y políticos; 64

56. Sabiamente, el Presidente de esta Honorable Corte afirmó:

“Las acciones llevadas a cabo por líderes indígenas para defender

su patrimonio cultural y herencia se centraron en la necesidad de

proteger sus territorios ancestrales. El desarraigo de sus dominios

ancestrales y el daño causado al medio ambiente local afectan

la integridad cultural y bienestar de los pueblos indígenas, y

frecuentemente llevan a daños físicos y a la perdida de la vida.65

”

57. Por lo tanto, todo análisis del derecho a la propiedad comunitaria de

Awas Tingni bajo el artículo 21 requiere la consideración del derecho

a la vida - artículo 4-. En el caso caratulado Bernarda Ominayak &

The Lubicon Lake Band vs. Canadá66

, las partes alegaron que el

gobierno de la provincia de Alberta privó a los Indígenas Lake

Lubicon de sus medios de subsistencia y de su derecho a la

63

Cfr., Asamblea General de O.N.U., Res. 37/189A, de 1982; Ver también Comisión

de Derechos Humanos de O.N.U., Res. 1982/7 de 1982, y Res. 1983/43, de 1983. 64

B.G. Ramcharan, ―El Derecho a la Vida, 30 Netherlands International Law Review

(1983), p. 301. 65

Cfr., " Derechos Humanos y Medio Ambiente: Informe Final preparado por Fatma

Zohra Ksentini, Reportera Especial," E/CN.4/Sub.2/1994/9, 6 Julio 1994, inc. 77;

Cfr., en genera A. Durning, Guardians of the Land: Indigenous Peoples and the

Health of the Earth (Washington, DC: Worldwatch, 1993). 66

Cfr., Communicado No. 167/1984, Informe Anual del Comité de Derechos

Humanos, O.N.U. GAOR, 45th Sess., Supp. No. 40, vol. 2, Annex IX, U.N. Doc.

A/45/40 (1990), reimpreso en HUM. RTS. L.J. 305 (1990).

76

autodeterminación debido a la venta de concesiones de petróleo y

gas dentro de sus tierras. El Comité de Derechos Humanos encontró

que las inequidades históricas y más recientes acontecimientos,

incluyendo la explotación de petróleo y de gas, amenazaban la

forma de vida de Lake Lubicon Band y, de esta manera violaban los

derechos de las minorías, en detrimento del artículo 27 de PIDCP.67

[la negrita nos pertenece];

58. La amenaza al derecho a la vida de los pueblos indígenas en su

dimensión colectiva e individual es real y concreta68

. La misma

permanecerá vigente, tal como la espada de Damocles, si el Estado

falla en tomar medidas positivas, adecuadas y efectivas para

proteger los territorios y los derechos indígenas. La experiencia ha

demostrado en varias ocasiones que la falla de los Estados para

proteger los derechos indígenas, incluyendo la autorización de

intrusión en territorios indígenas por parte de fuerzas externas, ha

acelerado la extinción de los pueblos indígenas. La abrumadora

evidencia de tales incursiones promovidas por el Estado y la

consecuente extinción de los pueblos indígenas, han llevado a

eruditos en derechos humanos y demás partes interesadas a calificar

el problema como genocida por naturaleza;69

59. Debido a que las incursiones en territorios indígenas siguen

67

Caroline Dommen, “Claming Environmental Rights Some Possibilities Offered by

the United Nations ‘Human Rights Mechanisms” (Demandas de Derechos

Ambientales Algunas Posibilidades Ofrecidas por los Mecanismos de Derechos

Humanos de Naciones Unidas) 11 Geo. Derecho Ambiental Internacional.Rev. 1, 24. 68

Cfr., Informe sobre Discriminación de los Pueblos Indígenas, Inversiones y

Operaciones sobre las Tierras de los Pueblos Indígenas, Comisión sobre Empresas

Traslacionales y Derechos Humanos de la O.N.U., Sub-Comisión para la Prevención

de Discriminación y Protección de Minorías, 43d. Sess., Agenda Item 13, O.N.U.

Doc. E/CN.4/Sub.2/1991/49 (1991); Ver también Informe Interamericano sobre

Ecuador: Informe sobre la Situación de los erechos Huamnos en Ecuador, [de ahora

en más Informe Ecuador] OEA., Comisión Interamericana de Derechos Huamnos,

OEA/Ser.L/V/II.96, Doc.10 rev.1, Abril 24, 1997. 69

Genocidio en Paraguay, (Richard Arens ed., 1976), pp. 132-71.; Id. en 165-71

(En el epílogo de este libro, Elie Wiesel, sobreviviente del Holocausto, Premio

Novel de la Paz, y escritor, señala que la extinción de los Ache en Paraguay

contienen todos los elementos que caracterizan el genocidio.); Id. en 132-64 (El

último capítulo, A Lawyer's Summation, constituye el argumento final en el cual el

profesor de derecho concluye que el gobierno de Paraguay comitió genocidio en

contra de la población indígena Ache).

77

incrementando, el lazo simbiótico entre cultura, tierra y vida se

torna aún más evidente para la comunidad de Awas Tingni. En

consecuencia, la violación del derecho a la propiedad comunal

implicaría necesariamente la violación del derecho a la vida

consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana;

60. El Derecho a un Medio Ambiente Sano como Corolario del Derecho

a la Vida.- El derecho a la vida acarrea obligaciones tanto negativas

como positivas. De esta manera, el derecho a la vida implica el deber

negativo de no practicar ningún acto que acarree resultado una

privación arbitraria de la vida humana; el deber positivo consiste

en la adopción de medidas que protejan y preserven la vida humana.

La Comisión Europea de Derechos Humanos impuso a los Estados

la obligación positiva de prendre des mesures adéquate pour

protéger la vie70

. Además, El Comité de Derechos Humanos de

acuerdo con el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos de la O.N.U. estableció que se insta a los

Estados a "adoptar medidas positivas que resguarden el derecho a

la vida, incluyendo los pasos a seguir para reducir la taza de

mortalidad infantil, prevenir accidentes en las industrias y proteger

el medio ambiente"71

. (la negrita nos pertenece). Bajo esta

perspectiva, el derecho a un medio ambiente sano actúa como

corolario del derecho a la vida;

61. En la esfera del derecho internacional, el derecho a un medio

ambiente sano se encuentra establecido en varios acuerdos

internacionales72

, así como también en distintos instrumentos de

derechos humanos. Así, la PIDESC incluye el derecho a un medio

ambiente sano73

. El termino medio ambiente sano‖ fue incorporado

70

Cit. en J.G.C. Van Aggelen, Le rôle des organisations internationales dans la

protection du droit à la vie, Brucelas Story-Scientia, 1986, p. 32. 71

Cit. en J.G.C. Van Aggelen, Le rôle des organisations internationales dans la

protection du droit à la vie, Brucelas Story-Scientia, 1986, p. 32. 72

Cfr. U.N. Environment Programme Conference of Plenipotentiaries on the

Global Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous

Wastes: Leyes y Textos Finales de la Convención Basel, Marzo 22, 1989, 28 ILM

649, 657; Protocolo Adicional I and II de las Convenciones de Genebra,

Concluída en Genebra, Junio 10, 1977, y puesta en vigencia en Diciembre 7, 1978

(en relación a la Protección de Víctimas de Conflictos Armados Internacionales),

16 ILM 1391 (1978). 73

Cfr., ICESCR, nota 33 ut supra.

78

en el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos

humanos en 198874

. La Declaración de La Haya de 1989, uno de los

acontecimientos más importantes celebrados en el ámbito

internacional antes de la Conferencia sobre Medio Ambiente y

Desarrollo Sustentable de O.N.U. (UNCED), relaciona degradación

ambiental con los derechos humanos. La misma declary que el daño

ambiental constituye una amenaza al derecho a una vida digna dentro de

un ámbito global viable;72

62. La relación entre derechos humanos y medio ambiente fue asímismo

econocida por la O.N.U. en su Informe Final sobre Derechos

humanos y Medio Ambiente en 1994, realizado por la Comisión de

Derechos Humanos, Sub-Comisión avocada a la Prevención de

Discriminaciyn y Protecciyn de Minorías, más comúnmente conocida

como Informe Ksentini 1994.‖ En este documento se discuten las

bases legales del derecho a un medio ambiente satisfactorio; 75

63. Además, el derecho a un medio ambiente sano se encuentra

incluido dentro de la Propuesta de Legislación Básica para la

Protección del Medio Ambiente y la Promoción del Desarrollo

Sustentable contenida en el Programa Ambiental de Naciones

Unidas de 1993, el cual incluye dentro de sus “Principios

Dominantes” el derecho de generaciones presentes y futuras a gozar de

un medio ambiente sano y una calidad de vida digna76

. E l Borrador

de Principios sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente (el cual

74

Cfr., Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de O.E.A., "Protocolo de

San Salvador," 28 ILM 156, 161 (1988) (El protocolo fue firmado por Nicaragua

pero aún no se encuentra vigente.). Declaración de la Haya sobre Medio Ambiente,

Marzo 11, 1989, 28 ILM 1308 (1989, cita en P. Sands, ―The Environment,

Community and International Law, 30 HILJ 393 (1989). 75

Cfr. Fatma Zohra Ksentini, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Informe

Final de la Relatora Especial, [de ahora en más Ksentini Report] ONU Doc.

E/CN.4/Sub.2/1994/9, Julio 6, 1994, p. 8. 76

Cfr. Propuesta para un Derecho Base en Protección Ambiental y Promoción de

Desarrollo Sustentable Serie de Documentos sobre Derecho Internacional No. 1,

UNEP, UNEP Oficina Regional para Latinoamérica y el Caribe, Mexico, D.F., 1st.

Ed., Title 1, artículo 2 inc. 9, 1993. Ver Ksentini Report, nota 103 supra, en Parte II,

parr. 9, Anexo I. Ver también nota 101 supra, artículo 11 (Un instrumento regional

internacional, Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos

Humanos de1988. (Protocolo de San Salvador), también incluye el derechos a un

medio ambiente sano).

79

se halla anexado al Informe Ksentini) y señala que [a]ll persons

have the right to a safe and healthy working environment,75

. El

borrador IUCN Convenio sobre Medio Ambiente y Desarrollo

requiere que las Parties undertake to achieve progressively the full

realization of the right of everyone to an environment and a level of

development adequate for their health, well-being and dignity‖ 76

. El

borrador del IUCN también señala que [a]ll persons have a duty to

protect and preserve the environment…, 77

de esta manera se

reconoce que el derecho a un medio ambiente contiene tanto el

derecho de toda persona a beneficiarse del medio ambiente como la

obligación de administrarlo de manera sustentable. Es importante

mencionar que el derecho a un medio ambiente también se encuentra

incluido en varias Constituciones Nacionales del mundo entero; 78

64. La naturaleza distintiva de la relación existente entre los pueblos

indígenas y el medioambiente dentro de sus dominios ancestrales se

reconoce en el Proyecto de Declaración Americana sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual en su preámbulo, reza

reconociendo el respeto al medio ambiente por las culturas de los

pueblos indígenas de las Américas, así como la relación especial

que éstos tienen con él, y con las tierras, recursos y territorios que

habitan‖. Se considera explícitamente la relaciyn especial‖ existente

entre pueblos indígenas y medio ambiente, recursos y territorios

donde ellos habitan. Además el preámbulo reconoce "reconociendo

que para muchas culturas indígenas sus formas tradicionales

colectivas de control y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y

zonas costeras son condición necesaria para su supervivencia,

organizaciyn social, desarrollo y bienestar individual y colectivo…”;

65. Asimismo, el Proyecto de Declaración de Naciones Unidas sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 25 señala que:

“Indigenous peoples have the right to maintain and strengthen their

distinctive spiritual and material relationship with the lands

territories, waters and coastal seas and other resources which they

have traditionally owned or otherwise occupied or used, and to

uphold their responsibilities to future generations in this regard.”79

77

Ibíd. artículo 12(2). 78

Cfr., Ksentini Report. 79

Nota del editor: consta así en el original.

80

66. Tal como el Presidente de esta Honorable Corte señaló, IUCN

Comisión de Derecho Ambiental, Borrador del Convenio

Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo, artículo 21 ( 1)

(1995):

“The right to a healthy environment has individual and a collective

dimensions being at a time an "individual" and a "collective" right

in so far as its subjects or beneficiaries are concerned. Its "social"

dimension becomes manifest in so far as its implementation is

concerned (given the complexity of the legal relations involved).

And it clearly appears in its "collective" dimension in so far as

object of protection is concerned (a bien commun, the human

environment.)”80 81

67. A pesar de las variaciones estilísticas, cada articulación contiene

una esencia que la identifica; afirmando que el derecho humano a un

medio ambiente sano proporciona a cada persona así como a cada

colectividad humana el derecho a un medio ambiente que sustente su

bien estar y desarrollo tanto físico como espiritual. La clase de medio

ambiente sugerida en varios de los instrumentos es un medio ambiente

sano desde el punto de vista ecológico, un termino impreciso, pero el

cual probablemente proscribiría la degradación de las selvas y la

extinción de biodiversidades coincidiendo con un control externo de

las actividades de extracción maderera dentro de los dominios

ancestrales del pueblo de Mayagna (sumo.);

68. En conclusión, el derecho a la vida, y su corolario el derecho a un

medio ambiente sano, en este caso, impone a Nicaragua el deber

afirmativo de adoptar medidas que impliquen la la protección del

medio ambiente de la comunidad de Awas Tingni. La degradación de

las selvas y la extinción de biodiversidad por parte de compañías

madereras con el apoyo del Estado de Nicaragua entran en conflicto

directo con las obligaciones internacionales contraídas por el

Estado;

69. El Derecho a un Medio Ambiente Sano y el Derecho a una

Protección Igualitaria -artículo 24 de la Convención Americana. El

derecho a un medio ambiente sano se encuentra íntimamente

relacionado con la noción de igualdad jurídica, la cual contiene en sí

80

Cancado Trindade, op.cit., p 66 81

Nota del editor: consta así en el orignal.

81

misma, al principio de no-discriminación. Tal como Kiss señaló,

“il contribue à établir une égalité entre citoyens ou, du

moins, à atténuer les inégalités dans leurs conditions matérielles.

On sait que les inégalités entre humains de conditions sociales

différentes sont accentuées par la dégradation de énvironnement:

les moyens matériels don’t disposent les mieux nantis leur

permettent d'échapper à l´air pollués, aux milieux dégradés et de se

créer un cadre de vie sain et équilibré, alors que les plus démunis

n´ont guère de telles possibilités et doivent accepter de vivre dans

des agglomérations devenues inhumaines, voire des bidonvilles, et

de supporter les pollutions. L'exigence d'un environnement sain et

équilibré devient ainsi en même temps un moyen de mettre en

oeuvre d'autres doits reconnues à la personne humaine. Mais, par

ses objectifs miemes, le droit à l environnement apporte aussi

une dimensión supplémentaire aux droits de l'homme dans leur

ensemble.”82

70. En el caso particular de los pueblos indígenas, el concepto de

discriminación ambientaladquiere especial relevancia desde el

momento en que los gobiernos consienten las actividades de

industrias dedicadas a la búsqueda de petróleo, actividades

mineras, explotación maderera en comunidades predominantemente

indígenas, sin considerar suproximidad e impacto en áreas exclusivas

o en gran parte pobladas por pueblos indígenas;

71. Específicamente en el caso de Awas Tingni, el gobierno

nicaragüense demostró una resistencia notable en la aplicación de

legislación que proteja a las comunidades indígenas de la

degradación ambiental. Tal como se explica en el presente

escrito, la relación simbiótica existente entre los pueblos indígenas

y sus tierras, vidas, medio ambiente y cultura, implica una amenaza

para su subsistencia y su propia cultura. Los pueblos indígenas

sufren de manera desproporcionada la falla del Estado de proteger el

medio ambiente, el cual se ve afectado de manera adversa como

consecuencia de la falta de control y regulación sobre la explotación

industrial de los recursos naturales pertenecientes a estos pueblos;

72. El reconocimiento por parte de esta Honorable Corte de las

82

A. Ch.Kiss, "Le droit à la qualité de l'environnement: un droit de l'homme?" en Le

droit à la qualité de l'environnement: un droit en devenir, un droit à définir (ed. N.

Duplé), Vieux-Montréal (Quebec), Ed. Quebec/América, 1988, pp. 69-70.

82

obligaciones del Estado de Nicaragua de proteger el territorio de

la comunidad de Awas Tingni y su derecho correlativo a un

medio ambiente sano, proporcionará las garantías legales mínimas

necesarias para el total goce de sus derechos humanos básicos,

asegurando de esta manera, la aplicabilidad de igualdad jurídica;

73. Aplicabilidad de las Economías Ambientales Internalización de

Costos Ambientales.- Las actividades económicas que preservan la

capacidad regenerativa de los recursos renovables contribuyen al

desarrollo sustentable. Los economistas abordan los costos

ambientales de dos maneras. La primera y más general, considera los

costos que provienen de la destrucción ambiental, externa, a cálculos

económicos a corto plazo. Los individuos que se dedican a la

extracción de recursos naturales no enfrentan el impacto negativo que

contribuye a la decadencia ecológica existente, dado que no existe

regulación o procedimiento alguno para bligarlos a hacerlo de

manera adecuada.83

El efecto a largo plazo de externalizar los costos

ecológicos reside en el hecho de que las transacciones comerciales

no reflejan su verdadero costo ambiental, empobreciendo, así, a los

vendedores de recursos naturales quienes reciben muy escaso en

comparación al costo ecológico;

74. El enfoque contrario, de internalización, incorpora los costos

ambientales dentro de la toma de decisiones económicas a través de

mecanismos sociales, económicos, y regulatorios. Internalización

mediante, las decisiones económicas resguardan de manera más

efectiva el verdadero valor de los recursos ecológicos del país que

hace uso de los mismos. El desafío consiste en encontrar y nutrir

los sistemas jurídicos y sociales apropiados que reconozcan y

protejan el valor real de los recursos naturales. En ausencia de dichos

sistemas, los empresarios encuentran fuertes incentivos para

especular en transacciones comerciales a fin de obtener su propio

beneficio mientras que la sociedad es la que enfrenta los costos

externalizados (y por ende económicos);

75. Al momento de analizar la sustentabilidad, se pueden identificar

cuatro tipos de capital: Capital producido por el hombre (ej. fábricas),

capital natural (selvas, agua, viento, suelo, etc.), capital humano

(educación), y capital social (iglesias, escuelas, ONGs, comercio

83

Cfr., Daniel W. Bromley, Environment And Economy: Property Rights And Public

Policy, 1991, pp. 60-61.

83

privado, organismos estatales, etc.84

). Sin una medida apropiada de

evaluación de los costos ecológicos (sobre el uso apropiado del

capital social), las actividades comerciales que agoten el capital

natural no conducirán al desarrollo sustentable;

76. Especialistas en economía han considerado a los derechos de

propiedad como de gran importancia. Tales derechos se ven alterados

cuando hechos externos significativos (tales como impactos

ambientales) derivados de la extracción de recursos no son

internalizados a través de los derechos de propiedad establecidos;85

77. Una protección apropiada de los derechos de propiedad constituye

una herramienta importante para la internalización de los costos

ambientales y para fomentar un desarrollo sustentable,

proporcionando a los individuos y grupos el incentivo necesario

para la administración de recursos a fin de obtener un máximo

beneficio social y económico.86

En lo que concierne a la controversia

existente a dicho respecto, se requiere una identificación e invocación

de normas sociales y legales que ayuden a internalizar los costos

de deforestación antes de que se otorguen las concesiones madereras;

78. Un problema esencial que enfrentan las naciones en desarrollo es que

éstas son susceptibles a coerciones económicas a corto plazo, bajo la

forma de distintas presiones para la obtención de concesiones

destinadas a la extracción y destrucción de recursos naturales de

gran valor, tales como lo son las selvas. Los gobiernos, entonces,

tienen la necesidad de elaborar sistemas de planificación de sus

recursos naturales a fin de contrarrestar tal vulnerabilidad;

79. Las poblaciones que dependen de la selva, tal como es el caso de

Mayagna (Sumo) de Awas Tingni, se encuentran en mejor posición

para identificar los costos sociales y económicos que representa la

84

Ismail Serageldin, Sustainability and the Wealth of Nations: First Steps in an

Ongoing Journey. Paper preparado para la Third Annual World Bank Conference on

Environmentally Sustainable Development (1995); Robert Goodland y Herman Daly,

"Environmental Sustainability: Universal and Non- Negotiable," en Ecological

Adaptations 6(4) (1996), reprimpreso en Hunter, Salzman and Zaelke, International

Environmental Law and Policy 136 (1998). 85

Theodore Panayotou, Instrumentos Economicos para Gestion Ambiental y

Desarrollo Sustentable 17 (UNEP, 1994). 86

Cfr., David Pearce et al., Blueprint for a Green Economy 154-157 (1989). Ver

también Bromley.

84

deforestación dentro de sus dominios ancestrales.87

De esta manera, la

demarcación y el reconocimiento legal de los derechos

territoriales de la comunidad de Mayagna (Sumo) de Awas Tingni

representa una oportunidad y una obligación ineludible para el

gobierno de Nicaragua. El reconocimiento de los derechos de Awas

Tingni con respecto a sus dominios ancestrales proporcionará a los

Mayagna y al Estado de Sumo incentivos necesarios para alcanzar

desarrollo sustentable a largo plazo y ayudaría a Nicaragua en el

proceso de capitalización del vínculo social, cultural y económico

que une a los pueblos indígenas con sus recursos naturales más

indispensables;

80. A menos que Nicaragua y otras naciones de las Américas

implementen significativos controles culturales e institucionales

sobre la explotación irracional, sus recursos naturales serán

explotados a precios que representan sólo una fracción del

verdadero costo que significa lograr y mantener una estabilidad

económica, ecológica y demográfica a largo plazo. Sin una

estructura social firme que fomente un comercio responsable

(que responda por los costos ambientales), se propensará a una

decadencia progresiva del medio ambiente, así como a un

empobrecimiento futuro. En otras palabras, los seres humanos y una

diversidad de organismos biológicos pueden convivir en relativa

armonía solo si se utiliza el sistema apropiado;88

81. Lo que es bueno para los Awas Tingni puede ser bueno para

Nicaragua, si es que Nicaragua encuentra la manera de alojar los

valores indígenas y estructuras sociales dentro de las políticas

gubernamentales por un lado, y si la población de Awas Tingni

permanece administrando la selva y demás recursos naturales dentro

de sus territorios indígenas, por el otro;

87

Cfr., Sheldon Davis y Katrinka Ebbe, eds. Traditional Knowledge and Sustainable

Development: Proceedings of a Conference (Washington, DC: World Bank

Environmentally Sustainable Development Proceedings, 1993); Darrell A. Posey,

―Indigenous Knowledge in the Conservation and Use of the World Forests‖ in World

Forests for the Future: Their Use and Conservation, Kilaparti Ramakrishna and

George M. Woodwell, eds. (New Haven; Yale University Press, 1993). 88

Sir Ghillean Prance, “Director de Royal Botanical Gardens, Kew, Reino

Unido” en From the Ashes: Reflections on Chico Mendez and the Future of the

Rainforest, Washington, DC: National Wildlife Federation and Environmental

Defense Fund, 1998), p.12.

85

82. El desarrollo sustentable requiere que las elecciones económicas se

realicen dentro de aquellos ámbitos sociales y legales que fomenten

una contabilidad de costos ambientales totalitaria. Dichos ámbitos

legales y sociales pueden y deben operar de acuerdo con los niveles

propios del pueblo, nación o del ámbito internacional (incluyendo

el Sistema Interamericano de Naciones), lo cual coincide con el

principio de subsidiaridad que promueve una preferencia por el

nivel local en la toma de decisiones. El reconocimiento de los

derechos territoriales de la comunidad Mayagna (Sumo) contribuirá a

asegurar que las elecciones económicas se realicen dentro del

contexto de estructura social y culturalmente apropiada en la

valoración y administración de los recursos naturales;

83. La Perspectiva Colectiva y el Derecho a la Cultura.- La

Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural

Internacional, artículo 1 establece que toda cultura tiene una dignidad

y un valor que deben ser respetados y protegidos… todas las culturas

forman parte del patrimonio común de la humanidad 89

El derecho a la

cultura se encuentra protegido en una variedad de instrumentos

internacionales firmados y ratificados por Nicaragua. En efecto, la

Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre90

,

La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

reconocen el derecho de todo ser humano a formar parte de una

cultura.91

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos92

reconoce los derechos de las minorías a gozar de su

propia cultura. La Convención Internacional sobre los Derechos del

Niño reconoce expresamente este mismo derecho para los niños;

84. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), Convención

No.169,93

en lo que concierne a Pueblos Indígenas y Tribales en

89

Declaración de los Principios de Cooperación Cultural Internacioal, Resoluciones,

Conf. Gen. de UNESCO, Nov. 4, 1966 (Sess. 14). 90

Declaración Americana. 91

Declaración Universal, en artículo 27; ICESCR, nota 33 supra, en artículo 15, inc.

1 (a). 92

ICCPR, artículo 27. 93

Convención (No. 169) en relación a Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Indígenas, [de ahora en más, Convención 169] Junio 27, 1989, 28 ILM 1382 (1989)

(Pese a que Nicaragua aún no ha ratificado la Convención 169, los elemento que se

refieren a los derechos territoriales dentro de la convención están considerados dentro

86

Países Independientes, establece que los gobiernos deben garantizar

respeto por la integridad de los pueblos indígenas94

, incluso el total

goce de los derechos sociales, econymicos y culturales de los mismos

respetando su identidad social y cultural… 95

Además, Nicaragua

firmó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Económicos, Sociales y Culturales donde se establecen

garantías similares, pero el cual aún no ha entrado en vigencia;96

85. Adicionalmente, en el Proyecto de Declaración Interamericana sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas (PDIADPI‖)97

se identifica a

propiedad como un aspecto de la integridad cultural.98

En dicho

contexto se entiende que propiedad comprende tierras que han sido

poseídas tradicionalmente, inclusive las selvas sagradas y demás

sitios que son vitales para preservar la integridad cultural, así como

las tierras necesarias para que las comunidades fomenten su

subsistencia y desarrollo;

86. El reconocimiento, respeto y conservación de los derechos

territoriales indígenas es esenciales para la subsistencia de los

pueblos indígenas, inclusive el de Awas Tingni. Las tierras, selvas y

demás recursos naturales proporcionan un hábitat geo-espacial donde

los pueblos indígenas desarrollan su cultura, relación con la

naturaleza, anifestaciones artísticas, creencias, historia, y su

del derecho de la costumbre en desarrollo. S. J., Anaya, Indigenous Peoples in

International Law, Oxford, pp. 49-58. Además, el Carta fundacional de ILO obliga a

todos los miembros ILO a cumplir con las convencionas ILO sean estos signatarios o

no. Cfr., Raidza, “The Rights of Indigenous Peoples: The Emergent International

Norm”, 16 Yale J. Int'l. L. 127,160-1 (1991). 94

El artículo 13 de la Convención Internacional sobre Pueblos Indígenas No. 169

establece que "los gobiernos deben respetar la importancia especial para la cultura y

los valores espirituales de los pueblos con respecto a la relación que éstos mantienen

con sus tierras y territorios... en particular los aspectos colectivos de dicha relación." 95

Convención 169, artículo 2, inc. 1(b). 96

Cfr., O.A.S. Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos

en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San

Salvador," 28 ILM 156, 161 (1988). Al momento de la traducción de este escrito, el

Protocolo de San Salvador entró en vigencia. 97

Comisión Interamericana de Derechos Humanos Proyecto de Declaración

Interamericana de los Derechos de los Pueblos Indígens OEA/Ser/L/V/II.90, Doc. 9

rev. 1 (1995) [de ahora en más PDIADPI]. 98

PDIADPI, nota 77 supra, Artículo 7, inc. 2.

87

perspectiva histórica propia.99

Asimismo, dichos pueblos mantienen

lazos especiales con los recursos naturales presentes en sus territorios

tradicionales, y manifiestan una dependencia compleja hacia dichos

recursos;

87. El Relator Especial de la Sub-comisión de Prevención de

Discriminación y Protección de Minorías de O.N.U. concluye: “It is

essential to know and understand the deeply spiritual special

relationship between indigenous peoples and their land as basic to

their existence as such and to all their beliefs, customs, traditions and

culture.”100

88. For such peoples, the land is not merely a possession and a means

of production. The entire relationship between the spiritual life of

indigenous peoples and Mother Earth, and their land, has a great

many deep-seated implications. Their land is not a commodity that

can be acquired, but a material element to be enjoyed freely;101 102

89. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas reconoce que,

en el contexto de comunidades indígenas, la posesiyn tradicional de

tierras es un aspecto dentro del goce de la cultura protegido bajo el

artículo 27 de PIDCP;103

90. Adicionalmente, en su Informe sobre Ecuador104

la Comisión

Interamericana refleja el principal esfuerzo de las Nacionalidades

Indígenas se concentra en la recuperación y defensa de sus

territorios. Considerando que éstos fueron defendidos

históricamente, creemos que dichos territorios constituyen el

sustento material que hace posible nuestro desarrollo presente y

futuro, y más aún, constituye la fundación de nuestra evolución

histórica y un referente permanente de nuestra sapiencia y sistema de

99

Los Derechos de los Pueblos indígenas, documento preparado por un Comité de

Expertos, indígenas y no-indígenas, IIHR, San José, Costa Rica. Revista IIDH 26, pag.

65, 1998. 100

Nota del editor: consta así en el original. 101

Cfr. Jose R. Martinez Cobo, Análisis del Problema de Discriminación de

Poblaciones Indígenas, pag. 26, O.N.U. Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Ad.4, 1987. 102

Nota del editor: consta así en el original. 103

Cfr. Omniyak, Leader de Lubicon Lake Band v. Canada, Comunicado No.

267/1984, O.N.U. Doc. A/45/40, Anexo 9(A) (1990); Ver también demanda por

―The Mayagna Indian Community of Awas Tingni y Jaime Castillo Felipe contra

Nicaragua‖, Comisiyn Interamericana de Derechos Huamnos, 2 Octubre 1995, p. 20. 104

Informe sobre Ecuador, nota 64 supra

88

conocimiento;105

91. En su Comentario General sobre los derechos de las minorías, el

Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas observó que " la

cultura se manifiesta bajo diferentes formas, incluyendo un

particular modo de vida asociado con la utilización de

recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos

indígenas…."106

[la negrita nos pertenece]. En el caso caratulado

Bernard Ominayak & The Lubicon Lake Band vs. Canadá,107

el

Comité de Derechos Humanos encontró que las desigualdades

históricas y acontecimientos más recientes, como la explotación

de petróleo y gas, amenazaban la cultura por parte de Lake

Lubicon Band y en consecuencia, violaban los derechos de las

minorías, en oposición al artículo 27 de PIDCP.108

[la negrita nos

pertenece];

92. Como lo demuestran los extractos anteriores que derivan del derecho

internacional de los derechos humanos, Nicaragua posee el deber

afirmativo de proteger la subsistencia cultural de los pueblos

indígenas. De esta manera, la comunidad de Awas Tingni posee un

derecho a la cultura. De acuerdo con el artículo 29 de la Convención

Americana, esta Honorable Corte debe reconocer dicho derecho y su

correlativa obligación internacional;

93. La relación simbiótica existente entre tierra y cultura en el caso de

pueblos indígenas, requiere que, a fin de garantizar el derecho a la

cultura de la comunidad de Awas Tingni, el Estado de Nicaragua

adopte medidas positivas para identificar, reconocer y asegurar el

pleno goce de sus dominios ancestrales por parte de Mayagna Sumo.

Si así no se hiciere, implicaría la violación del derecho a la cultura de

los Awas Tingni, y en consecuencia, el incumplimiento de una

105

CONFENIAE, "La Nacionalidad Huaorani y la Defensa de su Territorio" 1989, p.

3, (archivado como anexo 3 en la demanda a favor de Huaorani en Junio 1, 1990). 106

Comentario General No. 23: Los Derechos de las Minorías, O.N.U. CCPR Comité

de Derechos Humanos, 50th Sec., 1314th Mtg., O.N.U. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Ad.5

(1994), < http://www.austlii.edu.au/ahric/hrcomm/ encomm/index.html>. 107

Cfr. Comunicado No. 167/1984, Informe Anual del Comité de Derechos

Humanos, O.N.U. GAOR, 45th Sec., Sup. No. 40, vol. 2, Anexo IX, O.N.U. Doc.

A/45/40 (1990), reimpreso en HUM. RTS. L.J. 305 (1990). 108

Caroline Dommen, “Claming Environmental Rights Some Possibilities Offered by

the United Nations‘ Human Rights Mechanisms”, 11 Geo.Derecho Intl. Ambiental

Rev. 1, 24.

89

obligación internacional por parte del Estado de Nicaragua;

V. La Perspectiva Colectiva y el Derecho a Participar en el Gobierno -

artículo 23 de la Convención Americana

94. El artículo 23 de la Convención Americana expresa claramente el

derecho a participar en Al gobierno. Instrumentos internacionales más

recientes, incluso los que se concentran en la temática ambiental,

como Agenda 21109

, la convención para combatir la

Desertificación110

y la Declaración deBeijing111

, aclaran que las

sociedades que promueven y hacen efectiva la participación, se

desarrollan más rápidamente y facilitan un acceso más igualitario y

utilizaciyn sustentable de los recursos naturales. La Declaraciyn del

Derecho al Desarrollo‖adoptada en la Asamblea General de Naciones

Unidas en 1986 reconoce a la participación pública como un objetivo

central de desarrollo, incluyendo el alcance de un desarrollo socio-

económico equitativo. El preámbulo de la misma señala, inter alia:

“Recognizing that development is a comprehensive economic,

social, cultural and political process, which aims at the

constant improvement of the well-being of the entire

population and of all individuals on the basis of their active,

free and meaningful participation in development and in the

fair distribution of benefits arising therefrom…”112

95. El artículo 1 de la Declaraciyn, donde se define el derecho al

desarrollo, entiende a la participación pública universal como esencial

para el ejercicio de este derecho. Y asegura que “the right to

development is an inalienable human right by virtue of which every

109

Agenda 21, O.N.U. Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Rio de

Janeiro, Junio 13, 1992, O.N.U. Doc. A/Conf.151/26. 110

Convención para Combatir la Desertificación de Naciones Unidas en aquellos

países que Experimentan Severas Sequías y/o Desertificación, particularmente en

Africa, [de ahora en más Convención sobre Desertificación] NU G.A.D.

A/AC.241/15/Rev.7, 33 ILM 1328 (1994). 111

Declaración de Beijing, A/Conf.177/L.5/Ad.15, 14 Septiembre 1995. 112

Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, [de ahora en más DRD] G.A. Res.

41/128, Dic. 4, 1986, preámbulo (reimpreso en Human Rights. A Compilation of

International Instruments, Vol. I (Segunda Parte) Instrumentos Universales, Naciones

Unidas, Nueva York, Ginebra, 1994, p. 548).

90

human person and all peoples are entitled to participate in, contribute

to, and enjoy social, cultural and political development, in which all

human rights and fundamental freedoms can be fully realized.”113 114

96. El rol de la participación pública entendido como medio esencial

para el alcance de un desarrollo sustentable fue primeramente

identificado en Our Common Future en 1987, También conocido

como Brundtland Commission Report (Informe comisión Brundtland).

Donde se señaló que “In the specific context of the development and

environment crisis of the 1980s, which current national and

international political and economic institutions have not and perhaps

cannot overcome, the pursuit of sustainable development requires:

[inter alia] a political system that secures effective citizen participation

in decision making”;115 116

97. La comisiyn de Brundtland identificy participaciyn efectiva‖ como

una condiciyn sine qua non para el alcance de un desarrollo

sustentable. Particularmente se refiere a la importancia de la

participación en el fomento de desarrollo sustentable por parte de

determinados grupos, entre ellos pueblos indígenas117

y ONGs.118;

98. A pesar de que la UNCED y otros instrumentos no consideran a la

113

DRD, artículo 1. 114

Nota del editor: consta así en el original. 115

Cfr., Our Common Future, “The World Commission on Environment and

Development( la Comision Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo)”, Oxford

University Press, Oxford, New York, 1987, p. 65. 116

Nota del editor: consta así en el original. 117

Ibíd., at 12, and 115-116 (―[The]... traditional rights...[of indigenous people]...

should be recognized and they should be given a decisive voice in formulating

policies about resource development in their areas.‖) (―[Los]…derechos

tradicionales…[de pueblos indígenas]…deben ser reconocidos y se les debe otorgar

autoridad decisiva en la formulacion de políticas sobre desarrollo de recursos en sus

áreas). 118

Ibíd., at p.328 (―En muchos países In many countries, governments need to

recognize and extend NGOs‘ right to know and have access to information on the

environment and natural resources; their right to be consulted and to participate in

decision making on activities likely to have a significant effect on their environment;

and their right to legal remedies and redress when their health or environment has or

may be seriously affected).

91

participaciyn‖ como un derecho119

, éstos se refieren a su importancia

para el desarrollo sustentable. Además consideran las leyes

internacionales que lo rigen. El principio 27 de la Declaración de Rió,

señala que: “Los Estados y las personas deben cooperar en buena fe

y en espíritu de sociedad en el cumplimiento de los principios

contenidos en esta declaración y en el desarrollo del derecho

internacional en el campo del desarrollo sustentable”;120

99. El preámbulo de la Declaración de Rió121

reconoce el derecho a la

participación estableciendo una sociedad global nueva y equitativa‖ la

cual se verá realizada a través de renovados niveles de cooperación

entre los estados y actores no estatales, llamados… sectores claves

de sociedades y pueblos.122

Esta nueva forma de cooperación es el

derecho a la participación;

100. En virtud de la aplicación del artículo 29 de la Convención

Americana en este caso, el derecho a participar en el gobierno-

consagrado en el artículo 23- debe ser integrado en la evolución del

derecho internacional a este respecto. Así, la comunidad de Awas

Tingni posee el derecho a participar en decisiones que conciernen la

explotación de sus recursos naturales. El gobierno de Nicaragua no

cumplió con el derecho a la participación cuando otorgó una

concesion maderera que afectaba el territorio indígena de Awas

Tingni. Dicha concesión fue otorgada en violación del derecho

internacional y sin consulta previa a la comunidad indígena ni

asegurar que la población local pudiera continuar beneficiándose de los

recursos naturales presentes en sus dominios ancestrales.

VI. Conclusión

101. Los derechos humanos básicos de los pueblos indígenas en

119

D. Shelton, Human Rights, Environmental Rights and the Right to Environment,

28 Stan. Envtl. L. J. 103 (1991) (writes that even with regard to ―well established

rights, such as public participation the [Rio] Declaration avoids using rights

terminology.‖); Ver tambien Declaration de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo,

O.N.U. Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo, [en adelante Declaracion de

Rio] Rio de Janeiro, Junio 13, 1992, O.N.U. Doc. A/CONF.151/26, principio 10

(fomenta la participaciyn publica en un contexto de ―eficiencia‖ mas que como un

derecho); también Agenda 21 falla en su referencia al derecho a la participacionf). 120

Declaración de Rio, supra nota 93, Principio 27. 121

Ibíd., en preámbulo. 122

Ibíd.

92

las Américas han sido por largo tiempo desestimados. Tal es así que

el presente caso representa una oportunidad sin precedente para que la

Corte Interamericana establezca un precedente legal por medio del

cual se pueda reconocer y proteger a los derechos humanos de los

pueblos indígenas;

102. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se

encuentra capacitado para proteger a los pueblos indígenas de

manera adecuada y efectiva a través de una interpretación

significativa de la Convención Americana. En el presente caso, un

análisis apropiado de dicha Convenciyn debería considerar el lazo

simbiytico‖ que existe entre vida-tierra-cultura-medio ambiente en el

caso de la comunidad indígena de Awas Tingni. No resulta suficiente

que la Corte entienda que la no demarcación de los territorios

indígenas por parte del Estado constituye una violación al artículo

21 de la Convención, sino que la Corte debe considerar, entre otras,

la violación del derecho a la vida, a un medio ambiente sano, a la

cultura, a la identidad, a la participación en el gobierno y a la libertad

religiosa;

103. A lo largo de la historia, los pueblos indígenas han

reclamado el reconocimiento de la importancia espiritual, social,

cultural, económica y política de sus tierras, territorios y recursos

naturales, por parte de sociedades que no son de naturaleza

indígena; lo que es esencial para la contínua subsistencia y

viabilidad de sus sociedades. Igualmente importante es que se

consideren las circunstancias de los pueblos indígenas dentro de un

marco conceptual diferente, debido a su profunda relación con sus

tierras y recursos. Los pueblos indígenas han exhortado a la

comunidad mundial a asignar claramente un valor positivo a esta

relación distintiva123

, y han esperado por largo tiempo una respuesta

justa y apropiada;

104. Esta Corte posee la oportunidad única de comenzar el

abordaje de los derechos humanos y ambientales que corresponden a

los pueblos indígenas, considerando la relación tan especial que

existe entre estos pueblos y sus tierras y recursos, y de esta

manera protegiendo y fomentando los derechos humanos básicos

de los pueblos indígenas de manera efectiva y adecuada; y,

123

Cfr., e.g. M. Bothe, The Subsidiarity Principle in Fair Principles for Sustainable

Development, E. Dommen, ed. (1993).

93

105. En el presente escrito se ha identificado una serie de leyes que

rigen los derechos humanos y ambientales en el ámbito nacional e

internacional, así como también conceptos jurídicos y económicos que

apoyan la petición de la Comisión Interamericana en representación

del pueblo de Awas Tingni. Apelando a su sapiencia, la Corte

Interamericana hará uso de esta información de la manera que juzgue

más apropiada. Las comunidades internacionales de derechos

humanos y medio ambiente confían en que la decisión final

alcanzará un equilibrio justo para los intereses que se encuentran en

peligro y finalmente dictará una sentencia que fomente el bienestar

de Nicaragua y de todos sus habitantes, especialmente de aquellos que

han sufrido la discriminación e injusticia durante largo tiempo.124

124

Nota del editor: no se incluyo los anexos (normativa comparativa).

94

Corte constitucional del Ecuador,

acciones inconstitucionalidad 0008-09-in

y 0011-09-IN, Confederación de las

Nacionalidades Indígenas del Ecuador y

Sistemas Comunitarios de Agua y

otros125

Isabela Figueroa Sabbadini y el Centro Legal

de Defensores del Medio Ambiente (CEDA)

(2009)

I. Introducción

1. El día 17 de marzo de 2009 el señor Marlon René Santi Gualinga, en

su calidad de presidente de la CONAIE, presentó a esta Corte una

Acción Pública de Inconstitucionalidad en contra del Presidente

Constitucional de la República;

2. Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y

Procurador ceneral el Estado, mediante la cual solicita se declare la

inconstitucionalidad, por la forma, de la Ley de Minería y, por el

fondo, de los artículos 1, 2, 15, 22, 28, 30, 31, 59, 67, 87, 88, 90, 100,

103 y 316 de la Ley de Minería.;

3. El día 31 de marzo de 2009 el señor Carlos Pérez Guartambel, en su

calidad de presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las

Parroquias Tarqui-Victoria del Portete 2008 de la Provincia del

Azyay, presentó a esta Corte una Acción Pública de

Inconstitucionalidad en contra del Presidente Constitucional de la

República, y el Presidente de la Comisión Legislativa y de

Fiscalización, mediante la cual solicita se declare la

inconstitucionalidad por la forma y fondo de la Ley de Minería, en

125

Intervención coadyuvante en favor de los demandantes.

3

95

especial los artículos 1, 2, 15, 22, 26, 28, 30, 31, 43, 67, 79, 96 y la

disposición final segunda de la Ley de Minería.;

4. El día 28 de mayo la Corte Constitucional hico conocer a los

ciudadanos y ciudadanas las causas acumuladas No. 0008-09-IN; y

No. 0011-09-IN (R.O. Nº 600).;

5. De acuerdo con el artículo 27 de las “Reglas de Procedimiento para el

Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el

Período de Transición”, cualquier ciudadano podrá coadyuvar, en el

plazo de 15 días, con la demanda de inconstitucionalidad de las

normas o las defienda, remitiendo su opinión a la Corte

Constitucional;

6. En vista de lo anterior, yo, Isabela Figueroa Sabbadini, ciudadana

ecuatoriana, cédula de identidad 171661763-1, vengo

respetuosamente ante esta Corte para solicitar que reciba mi

intervención en calidad de coadyuvante de este caso y que considere

los argumentos que aquí presento.

II. Interés de la Intervención Coadyuvante

7. 5. Durante muchos años he estado trabajando en la investigación,

promoción y defensa de los derechos de los pueblos indígenas,

teniendo la oportunidad de revisar de manera exhaustiva la

jurisprudencia producida por los organismos de derechos

internacional sobre el deber del Estado de consultar a los pueblos

indígenas previo a la toma de decisiones que afecten el ejercicio de

sus derechos;

8. Es mi interés y responsabilidad como ciudadana ecuatoriana el

“respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento” (Art.

83, 5 de la Constitución Ecuatoriana).;

9. La decisión que tome la Corte respecto a este caso no afectará

solamente la relación del Estado con los pueblos y comunidades

directamente afectados por proyectos mineros, pero será fundamental

para el efectivo proceso de construcción del Estado plurinacional, en

vista de que sentará un importante precedente respecto a la consulta y

al derecho de los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades

en el proceso de desarrollo;

10. El mecanismo de la consulta es una herramienta central de

interculturalidad para las relaciones entre gobiernos y pueblos

indígenas, y el deber del Estado;

11. Como ha sido señalado en las “Observaciones del Relator Especial de

96

las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y

libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas (de ahora en

adelante, el Relator Especial) acerca del proceso de revisión

constitucional en el Ecuador”:

“En un Estado realmente construido con base al respeto a la diversidad y la

inclusión de los pueblos indígenas es necesario hacer que todos los

programas y políticas consideren y apliquen los derechos colectivos de los

pueblos indígenas en cuanto sean pertinentes. No sería adecuado, por

ejemplo, afirmar el derechocolectivo de los pueblos indígenas a decidir sus

propias prioridades de desarrollo sin que las instituciones del Estado

encargadas de fomentar el desarrollo fueran configuradas para hacer

efectivo ese derecho”126

12. Por otro lado, en vista de que la Acción de Inconstitucionalidad

reivindica derechos protegidos por tratados internacionales que

versan sobre derechos humanos, la decisión de la Corte tendrá

implicaciones en las interpretaciones futuras acerca de la

interrelación entre norma internacional y norma doméstica. El

artículo 11, numeral 3 de nuestra Constitución establece que;

13. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa

e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor

público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte;

14. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no

se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la

Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables.

No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su

violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos

hechos ni para negar su reconocimiento;

126

Naciones Unidas. Promotion and Protection of all Human Rights, Civil,

Political, Economic, Social and Cultural Rights, including the Right to

Development: Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights

and fundamental freedoms of indigenous people, S. James Anaya. Addendum:

Summary of cases transmitted to Governments and replies received,

A/HRC/9/9/Add.1 (15 de agosto de 2008), Annex I: “Observaciones del Relator

Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los

indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador (Junio de

2008), párr. 22. [Relator Especial Ecuador].

97

15. Asimismo, según el artículo 28 de las Reglas de Procedimiento

para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional

para el Período de Transición, “la Corte Constitucional en su

sentencia de inconstitucionalidad, deberá comparar las normas

presuntamente inconstitucionales con la totalidad de la

Constitución, pudiendo fundar la declaración de

inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier norma

constitucional o los tratados internacionales de derechos humanos

ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a

los contenidos en la Constitución,aunque no se hubieren invocado

en la demanda.”;

16. Nuestra Constitución vigente, tal como lo hacía la Constitución de

1998, y siguiente corrientes constitucionales latinoamericanas,

recoge las disposiciones de los tratados de derechos humanos

celebrados por el Ecuador al “bloque de constitucionalidad

material”, lo que equivale decir que la Constitución reviste las

disposiciones de estos tratados de jerarquía materialmente

constitucional;

17. Por haber tenido la oportunidad de analizar de manera amplia el

marco normativo internacional aplicable al deber del estado de

consultar los pueblos indígenas previo la toma de decisiones

legislativas o administrativas que los afecten, vengo ante la Corte

ofrecer el siguiente documento que contiene el entendimiento

actual de las organizaciones internacionales de derechos humanos

respecto a la consulta previa aplicado al contexto ecuatoriano

respecto a la aprobación de la Ley de Minería que es objeto de la

Acción de Inconstitucionalidad;

18. Este documento ha sido elaborado con el apoyo de la organización

no gubernamental Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente

(EDLC por sus siglas en inglés), organización basada en los

Estados Unidos. El EDLC ofrece representación legal gratuita para

personas y grupos y comunidades que luchan por un ambiente sano

y por el respeto a sus derechos humanos. Como una organización

no gubernamental dedicada a la promoción y protección de los

derechos humanos y ambientales, el EDLC hace seguimiento a los

procesos legales y discusiones relacionadas a las violaciones a los

derechos humanos de la población indígena ocasionadas por el

desarrollo de proyectos extractivos. El EDLC ha prestado asistencia

en diferentes casos alrededor del mundo, y su interés en este caso

98

responde al llamado del Relator Especial para que las

organizaciones no gubernamentales “affronten los desafíos que

planteará convertir la Declaración de las Naciones Unidas [sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas] en una viva realidad”.127;

19. A través de este documento, el EDLC espera poder contribuir, de

manera muy respetuosa, a que esta Corte pueda tomar sus

decisiones en sintonía con los avances de la jurisprudencia

internacional.

III. La industria extractiva y los pueblos indígenas en el marco del

derecho internacional

20. Durante los últimos años, diferentes organismos de derecho

internacional público, especialmente los de las Naciones Unidas, han

establecido una serie de instrumentos, decisiones judiciales,

mecanismos, observaciones y recomendaciones que apuntan a la

efectiva protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales

frente a los proyectos de desarrollo extractivo. A cada años crecen los

esfuerzos de estos organismos en el sentido de exhortar a los Estados

a aplicar los estándares internacionales de protección de derechos

humanos a las políticas extractivas;

21. En el 2003, el Relator Especial declaró que “los proyectos de

desarrollo a gran escala afectarán inevitablemente a las condiciones de

vida de los pueblos indígenas. A veces las consecuencias serán

beneficiosas, muy a menudo devastadoras, pero nunca

desdeñables.”128

El Relator Especial añadió:

“Tradicionalmente, pocos gobiernos han tenido en cuenta los

derechos e intereses de los pueblos indígenas a la hora de elaborar

los grandes proyectos de desarrollo. A medida que los proyectos

maduran, lo que puede llevar varios años en función de sus

características, los intereses de los pueblos indígenas, a los que rara

vez se consulta la cuestión, quedan en segundo plano frente a un

"interés nacional" preponderante o a unos objetivos de mercado

127

Ibíd, párr. 90. 128

Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. Informe del Relator Especial

sobre la Situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los

indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución

2002/65 de la Comisión. 2003, UNDoc E/CN.4/2003/90, párr. 7. [Relator Especial

2003].

99

consistentes en iniciar nuevas actividades económicas y potenciar al

máximo la productividad y los beneficios. (…) Por esa razón, las

preocupaciones sociales y medioambientales expresadas por

muchos, incluidas las comunidades indígenas, no han recibido la

atención necesaria”.129

22. Entre sus atribuciones, el Relator Especial tiene la de “formular

recomendaciones y ropuestas sobre medidas y actividades

apropiadas para prevenir y remediar las violaciones de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los indígenas”.130

Entre

las recomendaciones formuladas por el Relator Especial en su

informe del 2003 respecto la explotación de recursos extractivos y

los derechos de los pueblos indígenas, están las siguientes:

“[L]a cuestión de la explotación de los recursos extractivos y los

derechos humanos supone una relación entre los pueblos

indígenas, los gobiernos y el sector privado que debe basarse en el

pleno reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a

sus tierras, territorios y recursos naturales, que a su vez implica el

ejercicio de su derecho a la libre determinación. El desarrollo

sostenible es esencial para la supervivencia y el futuro de los

pueblos indígenas, cuyo derecho al desarrollo conlleva el derecho

a determinar su propio ritmo de cambio, de acuerdo con su propia

visión del desarrollo, y que ese derecho debe respetarse,

especialmente su derecho a decir que no. En relación con los

grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e

informado es esencial para los derechos humanos de los pueblos

indígenas y ello debe implicar la garantía de una distribución de

los beneficios mutualmente aceptable y el establecimiento de

mecanismos independientes y mutuamente aceptables para la

solución de las controversias entre los pueblos indígenas y el

sector privado.131

• Aunque los pueblos indígenas han hecho importantes avances

en los últimos decenios, todavía se les considera en muchos

países ciudadanos de segunda clase cuyas necesidades y

aspiraciones los gobiernos ignoran casi siempre… La protección

129

Ibíd, párr. 8. 130

Naciones Unidas. Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Resolución

de la Comisión de derechos Humanos 2001/57, 1, b. [NNUU Resolución 2001/57]. 131

NNUU, Relator Especial 2003, supra, párr. 66. [énfasis añadido].

100

eficaz de sus derechos humanos exige que participen como

ciudadanos libres e iguales en la adopción de las decisiones que

afectan a su supervivencia futura como pueblos específicos. Ello

significa también que espreciso oír su voz y satisfacer sus

demandas y reclamaciones cuando se adoptan a nivel nacional e

internacional las principales decisiones sobre las prioridades de

desarrollo y la asignación de recursos.132

[...] Todo proyecto o

estrategia de desarrollo a largo plazo que afecte a zonas indígenas

debe contar con la plena participación de las comunidades

indígenas,siempre que sea posible, en las fases de diseño,

ejecución y evaluación. Elconsentimiento libre, previo e

informado, así cómo el derecho de libre determinación de las

comunidades y pueblos indígenas, han de ser condiciones previas

necesarias de esas estrategias y proyectos. Los gobiernos deben

estarpreparados a trabajar estrechamente con los pueblos y

organizaciones indígenas a fin de llegar a un consenso sobre los

proyectos y estrategias de desarrollo, y establecer los mecanismos

institucionales adecuados para abordar esas cuestiones.133

23. Las observaciones y recomendaciones del Relator Especial respecto

a las relaciones entre los gobiernos y los pueblos indígenas fueron

guiadas por el marco normativo del derecho internacional, tal como

el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el acervo de

jurisprudencia desarrollada por la Comisión y Corte Interamericana

de Derechos Humanos;

24. El Ecuador se ha comprometido ante la comunidad internacional

respetar todos esos instrumentos de protección de derechos

humanos. El Estado ecuatoriano también se ha comprometido

domésticamente a respetar y aplicar de manera directa los tratados

de derechos humanos (Art. 11, 3 de la Constitución ecuatoriana), y

ha consolidad en nuestra Constitución el deber de consultar a los

pueblos indígenas antes de la adopción de una medida legislativa

que pueda afectar cualquiera de sus derechos (artículo 57, 17 de la

Constitución Ecuatoriana);

25. Aunque el Judiciario ecuatoriano aún no haya desarrollado

jurisprudencia respecto a la consulta previo la toma de decisiones

legislativas, como lo ha hecho en la región, el Judiciario

132

Ibíd., párr. 70. [énfasis añadido]. 133

Ibíd., párr. 77. [énfasis añadido].

101

colombiano, esta Corte puede y debe guiarse por los principios y

criterios que ya han desarrollados sobre el tema en el derecho

internacional, los cuales son presentados a seguir;

IV. El Deber de la Consulta en el Derecho Internacional

26. El deber de consultar en el Convenio 169 de la OIT.- Cuando la OIT

revisó el Convenio 107, entendió que era necesario fortalecer el

principio de la participación de los pueblos indígenas e tribales en las

relaciones entre éstos y los Estados de manera a superar el carácter

colonial e integracionista del Convenio 107.134

Así fue que el

Convenio 169 estableció la el deber de la consulta como esencial a la

aplicación de las políticas estatales que tuvieran impacto sobre los

derechos de los pueblos indígenas y tribales;

27. El artículo 6 del C169 establece que al aplicar las disposiciones del

presente Convenio, los gobiernos deberán:

a. Consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus

instituciones representativas, cada vez que se prevean

medidas legislativas o administrativas susceptibles de

afectarles directamente; y,

b. Establecer los medios a través de los cuales los pueblos

interesados puedan participar libremente, por lo menos en la

misma medida que otros sectores de la población, y a todos

los niveles en la adopción de decisiones en instituciones

electivas y organismos administrativos y de otra índole

responsables de políticas y programas que les conciernan;

c. Establecer los medios para el pleno desarrollo de las

instituciones e niciativas de esos pueblos, y en los casos

apropiados proporcionar los recursos necesarios para este

fin;

28. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán

efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,

con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

acerca de las medidas propuestas. [énfasis añadido];

134

Organización Internacional del Trabajo. Partial revision of the Indigenous and

Tribal Populations Convention, 1957 (No. 107), Report VI (1), at p.1, International

Labour Conference, 75th Session (Geneva 1988), p. 36.

102

29. Según la OIT, la consulta debe servir para materializar el espíritu de

diálogo permanente que debe orientar las relaciones entre los Estados

y los pueblos indígenas y tribales. La OIT enfatizó que:

“Las disposiciones sobre consulta y en particular el artículo 6, son las

disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la

aplicación de las demás isposiciones. La consulta es el instrumento

previsto por el Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar

procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La

consulta en los términos previstos por el Convenio intenta armonizar

intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados”.135

30. Los Estados que ratifican el Convenio 169 de la OIT están

obligados, por los artículos 22136

y 23137

de la Constitución de la

OIT, a presentar informes anuales sobre la implementación de los

convenios de la OIT. Estos informes son examinados por la

Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y

Recomendaciones (de aquí en adelante, el CEACR).

Organizaciones de la sociedad civil también pueden presentar

información paralela sobre el grado de cumplimiento de los

Convenios ratificados por un país;

31. Los artículos 24138

y 25139

de la Constitución de la OIT posibilitan

135

OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos

indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996) Publicación:

2006, párr. 6. [CEACR, Solicitud Directa Guatemala 2006]. 136

Constitución de la OIT, Art. 22 (Cada uno de los Miembros se obliga a presentar

a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que

haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido.

Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de

Administración y deberán contener los datos que éste solicite). 137

Constitución de la OIT, Art. 23 (El Director General presentará en la siguiente

reunión de la Conferencia un resumen de las informaciones y memorias que le

hayan comunicado los Miembros en cumplimiento de los artículos 19 y 22. 2. Todo

Miembro comunicará a las organizaciones representativas reconocidas, a los efectos

del artículo 3, copia de las informaciones y memorias que haya enviado al Director

General en cumplimiento de los artículos 19 y 22). 138

Constitución de la OIT, Art. 24 (Toda reclamación dirigida a la Oficina

Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de

trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado

medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un

convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo

103

que organizaciones de empleados o empleadores presenten

reclamaciones respecto a la no observancia, por parte de sus

Estados, de las obligaciones establecidas por algún Convenio que

haya sido ratificado por el Estado en cuestión. En el 2000 la

Federación Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE),

con el auspicio de la Central Ecuatoriana de Organizaciones

Sindicales Libres (CEOSL), presentó una reclamación a la OIT en

contra del Ecuador, por no haber respetado las disposiciones del

Convenio 169. El Comité Tripartito conformado por el CEACR

para revisar esta reclamación entendió que el Estado ecuatoriano

había violado las disposiciones del Convenio 169 y recomendó al

Estado cumplir con las disposiciones del Convenio respecto a la

Consulta.140;;

32. En el 2007, haciendo seguimiento de esta reclamación e

informaciones adicionales presentadas por el Ecuador, el CEACR

hizo una solicitud directa al gobierno Ecuatoriano para que: informe

sobre los mecanismos adoptados para implementar el proceso de

consulta previa del artículo 6 del Convenio frente a estas medidas

legislativas y administrativas susceptibles de afectar a los pueblos

indígenas y tribales involucrados y espera que se aplicará la consulta

prevista por el Convenio respecto de futuras medidas de la misma

naturaleza.141

;

33. En el mismo documento de Solicitud Directa, el CEACR, recordó al

gobiernoecuatoriano que: las disposiciones que tratan de la cuestión

de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá

invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere

conveniente). 139

Constitución de la OIT, Art. 25 (Si en un plazo prudencial no se recibiere

ninguna declaración del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación,

o si la declaración recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de

Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su caso, la respuesta

recibida). 140

OIT, CEACR Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del

Convenio sobre pueblos indígena y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud

del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de

Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL); GB.277/18/; GB.282/14/2. [CEACR,

Reclamación Ecuador]. 141

OIT, CEACR. Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos

indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Ecuador (ratificación: 1998) Envío: 2007.

092007ECU169, párr. 6 [CEACR, Solicitud Directa Ecuador, 2007].

104

de las tierras en el Convenio, y más concretamente los artículos 13 y

14, deben ser interpretadas en el contexto de la política general

expresada en el artículo 2, 1, del Convenio, según el cual los

gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la

participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y

sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a

garantizar el respeto de su integridad;

34. Dichas disposiciones además deben articularse en la práctica con el

artículo 6 del Convenio, que dispone que deberán realizarse

consultas de buena fe con los pueblos interesados y de manera

apropiada a las circunstancias, y establecer los medios a través de

los cuales estos pueblos puedan participar libremente en la adopción

de decisiones sobre asuntos que sean de su interés.142

35. El deber de consultar en la Declaración de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.- La Declaración

de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas (de ahora en adelante, la Declaración), aprobada con

el voto favorable del Ecuador en el 2007, “representa un

compromiso asumido por las Naciones Unidas y sus Estados

Miembros dentro del marco de obligaciones establecido por la

Carta de las Naciones Unidas para promover y proteger los

derechos humanos de modo no discriminatorio.”143;

36. Según el “Informe del Relator Especial sobre la situación de los

derechos humanos y las libertades fundamentales de los

indígenas, S. James Anaya” publicado en agosto del 2008, la

Declaración:

“no enuncia ni crea derechos especiales distintos de los derechos

humanos que se consideran de aplicación universal, sino que más bien

profundiza en esos derechos fundamentales desde las circunstancias

culturales, históricas, sociales y económicas específicas de los pueblos

indígenas. Esos derechos incluyen las normas básicas de la igualdad y la

no discriminación, así como otros derechos humanos de aplicación general

142

Ibíd, párr. 7. 143

Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Promoción y Protección de

todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales,

incluido el Derechos al Desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación

de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James

Anaya. UNDoc A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, párr. 40.

105

en ámbitos como la cultura, la salud o la propiedad, que se reconocen en

otros instrumentos internacionales y son de aplicación universal.”144

37. El artículo 38 de la Declaración establece que los Estados, en

consulta con los pueblos indígenas, deben adoptar medidas

legislativas coherentes con el espíritu de la Declaración.145;

38. Respecto a la consulta previa la toma de medidas legislativas, el

artículo 19 de la Declaración establece que:

“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los

pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones

representativas antes deadoptar y aplicar medidas legislativas o

administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento

libre, previo e informado. [énfasis añadido]”.

V. El deber del Estado ecuatoriano de consultar a los pueblos

indígenas previo laaprobación de la ley de Minería

39. Los artículos 1 y 6 del Convenio 169 presentan dos requisitos prima

facie que deben ser observados al determinar si un gobierno tiene o

no el deber de consultar con los pueblos indígenas antes de tomar

una decisión estatal;

40. El artículo 1 identifica el sujeto jurídico de la consulta, a quien el

Estado debe la obligación de consultar. El artículo 6 especifica las

circunstancias que requieren unproceso de consulta. mbos

requisitos, cuando leídos de manera conjunta, configuran el “deber

de la consulta”;

41. Así, lo primero a hacer para determinar la existencia del deber de la

consulta con los pueblos indígenas es identificar si la decisión a ser

tomada por el Estado “constituye una medida legislativa susceptible

de afectar directamente a los pueblos indígenas, a fin de establecer si

deb[e] [ser] objeto de la consulta prevista en el artículo 6 del

Convenio [169].”146;

144

A/HRC/9/9, párr. 40. [Relator Especial 2008] 145

Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las

medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la

presente Declaración. 146

OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud

del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del

106

42. De acuerdo al artículo 6, literal a del Convenio 169, “los gobiernos

deberán… consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus

instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas

legislativas o administrativas susceptibles de afectarles

directamente.” [énfasis añadido];

43. La Ley de minería afecta los derechos de los pueblos indígenas de,

por lo menos, tres maneras:

43.1 La Ley de Minería regula concesiones que fueron

otorgadas sobre tierras indígenas, afectando el ejercicio de sus

derechos territoriales, sin que los pueblos afectados hayan

sido consultados;

43.2 La Ley de Minería prevé porcentajes de beneficios

contractuales y regalías para comunidades indígenas; y,

43.3 La ley de Minería prevé un mecanismo de consulta

específico a los pueblos indígenas.

44. La Ley de Minería regula concesiones que fueron otorgadas sobre

tierras indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido

consultados.- La Fundación Pachamama, en base a datos del 2005,

estima que en las provincias de Pastaza, Morona Santiago y Sur de

Orellana, existen 12 concesiones que se sobreponen sobre alrededor

del 0,2% de las tierras demarcadas de la nacionalidad Kichwa; y 22

concesiones mineras que se sobreponen sobre alrededor del 6,9% del

territorio Shuar (Anexo 1). Estas estimativas no toman en cuenta las

tierras indígenas en otras provincias, como por ejemplo en Zamora,

donde existen extensas concesiones sobre tierras indígenas y que ha

sido el palco de conflictos y enfrentamientos violentos entre

indígenas y las fuerzas armadas en diciembre del 2006; ni tampoco

toma en cuenta las concesiones otorgadas después del 2005;

45. La compañía ECSA, cual propone la ejecución del “Proyecto

Mirador”, ubicado en la Provincia de Zamora estima que al menos

una comunidad Shuar habita el área de influencia directa de su

proyecto. Pese a que ninguna comunidad Shuar ha sido consultada

sobre el proyecto, la empresa ECSA afirma en su página web que la

comunidad Shuar Chruwia “no será impactada, pero sí beneficiada

por la oportunidad de empleo y los planes sociales previstos”

Distrito Federal (SENGE/DF). GB.295/17; GB.304/14/7, párr. 40. [Reclamación

Brasil].

107

(Anexo 2). Es necesario aclarar que la estimativa que hace ECSA

respecto a la cantidad de comunidades que habitan el área

concesionada para el “proyecto Mirador” no es relevante para este

documento, una vez que no son datos oficiales ni verificados. Lo que

sí es importante indicar es la naturalidad con la que la empresa

utiliza el nombre de la comunidad Shuar para promover su proyecto

sin que los miembros de Chruwia hayan sido debidamente

informados o consultados respecto al mismo, ni mucho menos

otorgado su consentimiento para que la empresa utilice la imagen de

la comunidad en su publicidad;

46. En mayo del 2009 la compañía ECSA firmó un acuerdo de

cooperación con la Federación Shuar de Zamora Chinchipe donde la

empresa promete, por ejemplo, contribuir al plan estratégico de la

Federación Shuar (Anexo 3). El acuerdo, sin embargo, tiene un

plazo de validez de seis meses, constituyéndose en un mero

instrumento de persuasión y domesticación indígena, sin que los

acuerdos contemplados puedan ser exigibles en los tribunales

nacionales. Cada vez que el gobierno ecuatoriano ignora los

derechos colectivos, señaliza a las empresas que éstas pueden hacer

lo mismo, de manera impune.

47. La Ley de Minería prevé porcentajes de beneficios contractuales y

regalías para comunidades indígenas, sin que los pueblos afectados

hayan sido consultados.- La Ley de Minería siquiera menciona los

derechos de los pueblos y nacionalidades en sus consideraciones

iniciales, ni mucho menos la obligación del Estado en promover y

proteger esos derechos. De manera jurídicamente incorrecta, el

artículo primero de la Ley de Minería establece que su objeto es el

normar “el ejercicio de los derechos soberanos del Estado

Ecuatoriano.” Es importante aclarar que la “soberanía permanente

sobre los recursos naturales” es un derecho que pertenece a los

pueblos, y no a los Estados;

48. En la Resolución 1803 (XVII) de las naciones Unidas (1962) titulada

"Soberanía permanente sobre los recursos naturales", la Asamblea

General declaró que:

“1. El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía

permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe

ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del

pueblo del respectivo Estado.

2. La exploración, el desarrollo y la disposición de tales

108

recursos, así como la importación de capital extranjero para

efectuarlos, deberán conformarse a las reglas y condiciones

que esos pueblos y naciones libremente consideren necesarios

o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas

actividades”147

49. Según la Relatora Especial para la Prevención de la Discriminación de

la Comisión de Derechos Humanos (de aquí en adelante, Relatora

Especial PDCDH): El principio [de la soberanía permanente sobre los

recursos naturales] se afirmó originalmente como una simple

pretensión política de los Estados de reciente independencia y de los

pueblos colonizados que intentaban asumir el control de sus propios

recursos, y con ello el de su destino económico y político, pero en

1966 la soberanía permanente sobre los recursos naturales adquirió el

carácter de principio general del derecho internacional cuando fue

incluido en el artículo 1, común, de los dos Pactos Internacionales

sobre Derechos Humanos. El artículo 1, común, establece en su parte

pertinente:

"1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación.

En virtud de este derecho establecen libremente su condición

política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y

cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer

libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de

las basadas en el principio del beneficio recíproco, así como del

derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo

de su propios medios de subsistencia."148

50. Los dueños de los recursos naturales son los “pueblos” y no una

población anónima. Los gobiernos son simplemente los guardianes

temporarios de los recursos naturales. Los Estados tienen, en su

calidad de gua rdianes temporales, el deber de administrarestos

recursos de acuerdo con los intereses nacionales. El más alto interés

nacional del Estado ecuatoriano, afirma nuestra Constitución,

147

Naciones Unidas, Resolución 1803 (XVII), 1962. 148

Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos. Prevención de la

Discriminación y Protección de los pueblos Indígenas. La soberanía permanente de

los pueblos indígenas sobre sus recursos naturales. Informe final de la Relatora

Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes. UNDoc. E/CN.4/Sub.2/2004/30, 13 de julio de

2004, párr. 10. [énfasis añadido].

109

“consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la

Constitución” (Art. 11, 9);

51. Es importante tener en cuenta que todo intento de definir “pueblo

ecuatoriano” como un cuerpo homogéneo que comparte valores

culturales comunes, viola el carácter del Estado Plurinacional y el

deber del Estado de proteger la diversidad de su pueblo. Los pueblos

indígenas, en cuyos territorios se encuentran los recursos naturales,

también poseen derechos sobre estos recursos. De acuerdo con la

Relatora Especial PDCDH:

“La soberanía permanente de los pueblos indígenas sobre los

recursos naturales se puede describir correctamente como el

derecho colectivo en virtud del cual el Estado está obligado a

respetar, proteger y promover los intereses de los pueblos (y

colectividades) indígenas, en términos de gobierno y propiedad,

sobre sus recursos naturales.”149

52. Luego de analizar la problemática respecto los derechos de los

pueblos indígenas y los principios relacionados a la soberanía

permanente sobre los recursos naturales, la Relatoría Especial

PDCDH recomendó, inter alia, que:

“Los Estados, en consulta con los pueblos indígenas, han de

modificar sus leyes y constituciones y adoptar todas las medidas

legislativas y administrativas necesarias para garantizar a los

pueblos indígenas el disfrute de la propiedad delos recursos

naturales que se encuentren en la superficie de las tierras que

ocupan y utilizan históricamente, en u subsuelo, o de otro modo, y

de los beneficios derivados de ellos.”150

[énfasis añadido]

53. El párrafo tercero del artículo 40 de la Ley de Minería indica que “el

gobierno destinará los recursos económicos correspondientes al 3%

de las ventas de los minerales explotados, a proyectos de desarrollo

local sustentable, a través de los gobiernos municipales y juntas

parroquiales y, de ser el caso, a las instancias de gobierno de las

comunidades indígenas, para lo cual se establecerá la normativa

respectiva.” [énfasis añadido];

54. El párrafo cuarto del artículo 90 de la Ley de Minería indica que “el

149

Ibíd., párr. 40. [énfasis añadido]. 150

Ibíd., párr. 67. [énfasis añadido].

110

60% de la regalía será destinado para proyectos productivos y de

desarrollo local sustentable a través de los obiernos municipales,

juntas parroquiales y, cuando el caso amerite, el 50% de este

porcentaje a las instancias de gobierno de las comunidades indígenas

y/o circunscripciones territoriales.” [énfasis añadido];

55. Al establecer estos porcentajes y procedimientos sin haber consultado

con los pueblos indígenas, la Ley de Minería impide que los pueblos

indígenas ejerzan su derecho de decider sus propias prioridades en el

proceso de desarrollo;

56. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus

propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la

medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y

bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna

manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio

desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos

deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los

planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de

afectarles directamente. (Artículo 7 del Convenio 169);

57. Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para

garantizar su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y

sostenible, las políticas y estrategias para su progreso y sus formas de

administración asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y

el respeto a su cultura, identidad y visión propia, de acuerdo con la

ley. (Artículo 59 de la Constitución);

58. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En

virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y

persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

(Artículo 3 de la Declaración);

59. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar

prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo.

En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar

activamente en la elaboración y determinación de los programas de

salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les

conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante

sus propias instituciones. (Artículo 23 de la Declaración);

V. La ley de Minería prevé un mecanismo de consulta específico a los

pueblos indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido consultados

60. El artículo 90 de la Ley de Minería prevé un mecanismo de consulta

111

específico a los pueblos, cuales incluyen los pueblos indígenas:

Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos.- Los procesos de

participación ciudadana o consulta deberán considerar un

procedimiento especial obligatorio a las comunidades, pueblos y

nacionalidades, partiendo del principio de legitimidad y

representatividad, a través de sus instituciones, paraaquellos casos en

que la exploración o la explotación minera se lleve a cabo ensus

tierras y territorios ancestrales y cuando dichas labores puedan

afectar sus intereses. De conformidad con el artículo 398 de la

Constitución de la República;

61. Es indudable que las disposiciones contenidas este artículo afectarán

de manera negativa el ejercicio de los derechos de los pueblos

indígenas, puesto que el artículo alude a una norma constitucional

que no trata de los derechos colectivos de los pueblos, pero sí de los

derechos medioambientales de la población ecuatoriana en general.

Por otro lado, el artículo 90 de la Ley de Minería tampoco asegura los

requisitos mínimos para un procedimiento de consulta, cuáles serán

presentados infra;

62. La falta de coherencia entre lo dispuesto en la Ley de Minería y los

derechos y garantías fundamentales de los pueblos indígenas es un

ejemplo grave de las consecuencias de la ctuación inconsulta del

Estado. Sobre ello, el Doctor Bartolomé Clavero, miembro del Foro

Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones Indígenas ha

comentado lo siguiente:

Contemplada la Constitución [ecuatoriana] y comparada la Ley

[de Minería], difícilmente cabe que el cambio entre artículos

constitucionales, con ignorancia final del referente a derechos

indígenas, sea producto de una inadvertencia o un error. Toda la

lógica de la Ley de Minería conspira contra la toma en

consideración de los derechos de las comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas. De hecho se les menciona, pero a sus

derechos en rigor no se les permite hacer acto de comparecencia

absolutamente a ningún efecto. Cuando ya resulta inevitable, en el

momento de contemplarse la consulta, se efectúa el juego de

prestidigitación definitivo. El derecho indígena primero se diluye

y luego se escamotea. Si algo salta a la vista, es la mala fe en la

comisión de un verdadero fraude de Constitución, ya no digamos

de derecho internacional de derechos humanos. Resulta tanto más

grave por cuando a lo que afecta neurálgicamente es a esto, a

112

derechos.”151

63. Respecto a la consulta con los pueblos indígenas previo la

aprobación de proyectos extractivos, en agosto del 2008 el Comité

de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación

Racial publicó una serie de observaciones y recomendaciones al

Estado ecuatoriano. Entre ellas, resaltamos las siguientes;

64. El Comité insta al Estado [ecuatoriano] a que continúe sus

esfuerzos para la aprobación de legislación específica que garantice

plenamente los derechos específicos de los pueblos indígenas y

afroecuatorianos… El Comité reitera su reocupación por la

exploración de los recursos del subsuelo de los territorios

tradicionales de los pueblos indígenas y que en la práctica el

derecho de los pueblos indígenas a ser consultados antes de que se

proceda a la explotación de los recursos naturales en sus territorios,

no se respeta plenamente. Igualmente expresa su inquietud por los

efectos negativos sobre la salud y el medio ambiente que las

actividades de extracción que las empresas ocasionam a expensas

del ejercicio del derecho a la tierra y los derechos culturales de los

pueblos indígenas afectados (Art. 5, inc. d, v);

65. El Comité exhorta al Estado parte a que… a la luz de su

Recomendación General No XXIII (párr. 4, inc. d) consulte a la

población en cada etapa del proceso y que obtenga su

consentimiento antes de la ejecución de los proyectos de extracción

de recursos naturales. Asimismo, el Comité alienta al Estado parte

a que garantice que las empresas petroleras lleven a cabo estudios

del impacto ambiental sobre las tierras donde planean iniciar una

explotación antes de la obtención de la licencia…152;

VI. Los principios del derecho internacional para la aplicación

del deber de la consulta

66. En abril del 2009 el Relator Especial, S. James Anaya, publicó un

151

Bartolomé Clavero, Ley frente a Constitución en el Ecuador: Nueva Ley de

Minería. 11 de Febrero del 2009. Disponible en: Bartolomé Clavero <

http://clavero.derechosindigenas.org/?p=1092>. 152

Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

Considerations of Reports Submitted by States Parties Under Article 9 of the

Convention. CERD/C/ECU/CO/19, 15 de Agosto de 2008, párrs. 10 y 16.

[Traducción No Oficial].

113

documento que “analiza los principios internacionales aplicables al

ejercicio del deber estatal de consultar a los pueblos indígenas” en

virtud de la reforma constitucional desarrollada en Chile.153

Sobre la

obligación de los Estados de consultar con los pueblos indígenas, el

Relator Especial afirmó que:

“La obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas

con carácter previo a la adopción de medidas legislativas,

administrativas o políticas que afecten directamente sus derechos

y sus intereses está firmemente asentada en el derecho

internacional de los derechos humanos. El incumplimiento de la

norma de la consulta, o su realización sin observar sus

características esenciales, compromete la responsabilidad

internacional de los Estados. Asimismo, en países como

Colombia o Costa Rica, el incumplimiento de la consulta y sus

requisitos esenciales implica la nulidad de derecho público de los

procedimientos, actos y medidas adoptadas.”154

67. Desde que aprobó el Convenio 169, el Comité de Expertos en la

Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT

viene desarrollando una serie de principios y requerimientos para la

aplicación del convenio en los diferentes países través de las

observaciones individuales, y en sus informes que examinan las

reclamaciones que alegan el incumplimiento de la C169 por parte de

los Estados. A seguir presentaremos algunos de los principios ya

desarrollados por la CEACR y otros organismos de derechos

humanos, respecto a la consulta;

68. La participación de los pueblos indígenas y tribales debe empezar en

el diseño de un marco para el proceso de consulta.- La consulta

establecida en el artículo 6 tiene lugar antes de que los gobiernos

tomen cualquier medida legislativa o administrativa que afecte de

manera directa los pueblos indígenas. Una vez que el procedimiento

para la consulta debe estar enmarcado en una política administrativa o

en un acto legislativo, esto implica que el diseño de un marco de

153

Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos

y las libertades fundamentales de los indígenas. Principios Internacionales

Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de

derechos de los Pueblos Indígenas en Chile. 24 de abril de 2009, párr. 4 . [Relator

Especial Chile 2009]. 154

Ibíd, párr. 6.

114

consulta debe ser desarrollado con la participación de los pueblos

indígenas. 155;

69. La consulta debe realizarse con carácter previo - antes que el

gobierno tome una decisión sobre la medida propuesta, o antes de

que dé trámite parlamentar a una propuesta legislativa.- El artículo

6 del Convenio 169 es suficientemente claro en determinar que el

tiempo de la consulta es antes de que el gobierno tome una medida

que afecte los derechos delos pueblos indígenas. La inobservancia de

este principio, según la OIT, descaracteriza la buena fe de la acción de

un Estado, ya que es su deber el empezar un diálogo con los pueblos

indígenas “lo antes posible en el proceso” 156

70. En palabras del Relator Especial, “resulta evidente que toda consulta

realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas

internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la

adopción de la medida a ser consultada, incluyendo medidas

legislativas.”157

Asimismo, el Relator Especial reiteró que: En el caso

de la adopción de una medida legislativa, y dependiendo de los

procedimientos constitucionales del país del que se trate, los pueblos

indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del

proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser

restringidas a propuestas iniciales siempre que tengan relación con las

ideas matrices de la medida en cuestión.158;

71. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

afirmó que “se debe consultar con [los pueblos indígenas] en las

primeras etapas del plan… y no únicamente cuando surja la necesidad

de obtener la aprobación de la comunidad.”159;

72. En el caso de medidas legislativas, el Relator Especial señala que “[e]l

carácter previo de la consulta exige que la nueva medida legislativa

objeto de la consulta a los pueblos indígenas sea consultada en las

155

OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos

indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Bolivia (ratificación: 1991) Publicación: 2006

062006BOL169, párr. 13. [Observación Individual Bolivia 2006]. 156

CEACR Reclamación Ecuador, supra, párr. 38. [énfasis añadido]. 157

NNUU, Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 18. Disponible en Centro de

Políticas Públicas: http://www.politicaspublicas.net/panel/documentos-e-

informes/239-informe-sobre-consulta-a-pueblos-indigenas.html. 158

Ibíd, párr. 20. 159

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 28 de

noviembre 2007, Serie C. No 172 párr. 134. [Corte IDH Saramaka 2007].

115

fases previas a su tramitación parlamentaria.”160;

73. La consulta es un deber intransferible del Estado.- La consulta es un

mecanismo que permite los pueblos indígenas participar en el proceso

de desarrollo, que a su vez debe ser promovido por el Estado bajo los

términos del derecho internacional. El artículo 6 del Convenio 169 de

la OIT identifica las partes de la consulta como gobiernos y pueblos

indígenas (al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los

gobiernos deberán…). De la misma manera, el texto de la

Declaración es bastante claro al afirmar que “los Estados celebrarán

consultas…” (Art. 19);

74. El mismo principio está implícito en la consulta del artículo 15 del

Convenio 169. 161

Una vez que las decisiones sobre medidas

legislativas o administrativas son decompetencia del Estado, el deber

de consultar no es transferible a terceras partes. El CEACR estableció

que el deber de consultar bajo el C169 es una “es una obligación a

cargo de los Gobiernos y no de personas o empresas privadas.”162

Dado la historia de las relaciones de la industria petrolera y minera

con las comunidades afectadas en nuestro país, es fundamental

proteger este principio en el cuerpo de la legislación, lo que no hace la

Ley de Minería;

75. El proceso de la consulta debe ser realizado en buena fe.- La buena fe

es un principio fundamental para la observancia de los tratados

internacionales. El artículo 26 de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados, celebrado en 1969 y ratificado por el

Ecuador, alude al principio del pacta sum servanda para establecer el

respecto al principio de la buena fe en la implementación de los

tratados.163

Esto implica que un Estado no puede alegar falta de

legislación doméstica para eludir sus obligaciones bajo el derecho

internacional;

76. La OIT confirmó, en diferentes ocasiones, que el principio del pacta

sum servanda está implícito en la noción de buena fe, aun en los casos

en que los Estados alegan entender que no hay necesidad de realizar

160

Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 57. 161

CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 40. 162

CEACR, Observación Individual Bolivia 2006, supra, párr. 7 163

26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser

cumplido por ellas de buena fe. Convención de Viena sobre el derecho de los

tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), en vigencia desde 27 de enero de 1980.

Ratificada por el Ecuador el 10 de abril de 1990.

116

un proceso de consulta.164

Más aún, la buena fe debe ser observada

para cada principio establecido por el Convenio 169. El deber del

Estado de consultar a los pueblos indígenas debe ser realizado de

manera seria y efectiva, sin que sea una mera formalidad. Es decir, el

proceso de consultadebe ofrecer oportunidades para que los pueblos

influyan en su resultado.165

Los procesos de consulta realizado en

buena fe son aquellos caracterizados por “comunicación y el

entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, y con el deseo sincero

de llegar a un acuerdo común.”166;

77. La consulta, según la OIT, “no es por lo tanto un requisito formal sino

un verdadero instrumento de participación.”167

Para lograr este

objetivo, el CEACR de la OIT reiteró que la instauración de un clima

de confianza mutua” es “consustancial a toda consulta.”168;

78. En los casos cuales los pueblos indígenas y los gobiernos no logren

llegar a un acuerdo respecto a las medidas propuestas, la solución

gubernamental para conciliar diferencias debe ser percibida como

justa por los pueblos indígenas. Esta percepción de justicia debe

tomar en cuenta la condición especial de los pueblos indígenas “en

vista de la vulnerabilidad de su tradicional forma de vida a la pérdida

de los derechos sobre las tierras en los que aquél se basa, y de la larga

ocupación que a menudo han practicado”.169

De la misma manera, la

OIT estableció que el sentido de “confianza mutua” es una condición

para el proceso de la consulta, y debe ser establecido principalmente

en relación a los pueblos indígenas en razón de la “desconfianza hacia

las instituciones del Estado y [el] sentimiento de marginación que

encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y

164

CEACR, Observación individual Bolivia 2006. 165

OIT, CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm, 169, Pueblos

indígenas y tribales, 1989 Noruega (ratificación: 1990) Publicación: 2004, Doc.

062004NOR169, párr. 15. [CEACR Observación Individual Noruega 2004]. 166

CEACR, Reclamación Ecuador, párr. 38. 167

CEACR, Reclamación Brasil, párr. 42. 168

OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala

del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en

virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de

Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC). GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005),

párr. 53. Reclamación Guatemala 2005]. 169

CEACR, Observación Individual Noruega 2004, párr. 21.

117

complejas, y que no terminan de superarse aún”170

Sobre lo anterior, el

Relator Especial afirmó que:

“[A]mbas partes, tanto las autoridades del Estado como los propios

pueblos indígenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un

clima de confianza y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a

cabo de buena fe. Esto requiere en primer lugar que exista una cierto

nivel de aceptación mutua por las partes acerca del mismo

procedimiento de consulta, con independencia de cuales puedan ser

las posiciones sustantivas dentro del procedimiento. Desde el punto

de vista de los objetivos últimos de la consulta, ésta debe tomarse

como una oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las

demandas legítimas de los pueblos indígenas, a la luz de los derechos

internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y

para propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos

indígenas en las estructuras institucionales del Estado.171

79. La consulta debe ser realizada por medio de procedimientos

adecuados que favorecen las condiciones para el diálogo.- El

artículo 6 del Convenio 169 establece que las consultas deben ser

realizadas por medio de procedimientos adecuados orientados a

obtener el consentimiento de los pueblos indígenas a la medida

propuesta. Un procedimiento apropiado, según la OIT, es aquél

que genere las condiciones propicias para poder llegar a un

acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas

propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir

que la expresión «procedimientos apropiados» debe entenderse

con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un

acuerdo o lograr el consentimiento.172;

80. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad

170

OIT, CEACR, Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud

del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo

(FAT), GB.283/17/1; GB.298/17/3 (2001), párr. 107. [Reclamación México FAT] 171

NNUU, Relator Especial Chile, párr. 25. 172

OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud

del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Académicos del

Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), párr. 89. [Reclamación

México SAINAH].

118

como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha

caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener

continuidad temporal. Los pueblos indígenas deben tener la

oportunidad de comprender de manera apropiada la propuesta

estatal. Por esta razón, como ha sido señalado por el Relator

Especial:

“recavar las opiniones de los pueblos indígenas por vías indirectas

(como por ejemplo a través del envío de comunicaciones por

escrito), aunque puede ser un medio complementario y útil, no es

suficiente para un verdadero proceso deconsulta, con miras a

llegar a un acuerdo, como establecen las normas internacionales

en la materia.”173 [énfasis añadido]

81. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad

como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha

caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener. Así

tenemos que la consulta es un proceso que debe permitir un

intercambio genuine entre el Estado e los pueblos afectados, lo

que incluye a continuidad y el tiempo para que las personas u

organizaciones a ser oídas puedan, además de ser oídas, tengan la

posibilidad de llegar a acuerdos.174 Según el Relator Especial,

los plazos de una consulta “deben ser lo más amplios posibles

para asegurar que la consulta sea significativa y cumpla con los

requisitos establecidos en las normas internacionales.”175

82. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad

como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha

caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener;

83. En este sentido, la OIT reiteró que “la expresión ‘procedimientos

apropiados’ debe entenderse con referencia a la finalidad de la

consulta.” Además, la OIT agregó que:

“No hay un único modelo de procedimiento apropiado y éste debería

tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas,

así como la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio

proceso de consulta, éste debería tomar en cuenta la opinión de los

173

NNUU, Relator Especial Chile, párrs. 60 y 61. 174

CEACR, Reclamación México SAINAH, párr. 92. 175

NNUU, Relator especial Chile, párr. 62.

119

diferentes pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento

a utilizarse para intercambiar, de manera que el procedimiento utilizado

sea considerado apropiado por todas las partes.”176

84. Según el Relator Especial, los procedimientos de consulta, “en la

medida en que constituyen un trámite prescriptito en relación con la

planificación y adopción de las medidas legislativas o administrativas

que… afecten [a los pueblos indígenas]… deben responder a

procedimiento más o menos formalizados, sistemáticos, replicables y

transparentes.”177

El Relator Especial añade que:

“Este requisito [formal] responde a la necesidad de dotar de seguridad

jurídica a todo acto del Estado, así como a los objetivos de adecuación y

representatividad de las consultas a los pueblos indígenas, evitando

arbitrariedades y conflictos innecesarios. La adopción de dichos

procedimientos debería ser en sí mismo un proceso consensuado, con la

participación activa de los pueblos indígenas.”178

85. Para el Relator Especial,

“La necesidad de regular los procedimientos de consulta responde

asimismo a la obligación de los Estados de “desarrollar, con la

participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y

sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a

garantizar el respeto de su integridad” (Convenio 169, Art. 2.1).

Ello conlleva, en los casos donde no existan, el establecimiento de

“instituciones y otros mecanismos apropiados para administrar los

programas que afecten a los pueblos indígenas”, incluyendo “la

proposición de medidas legislativas y de otra índole a las

autoridades competentes y el control de la aplicación de las

medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados”

(Art. 33.1- 2). Ello concierne también al Poder Legislativo, que

como han hecho notar los mecanismos de control de la OIT,

“usualmente no prevé[n] la inclusión de consultas del tipo

contemplado por el artículo 6”.179

86. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad

176

CEACR, Reclamación Brasil, párr. 42. 177

NNUU, Relator especial Chile, párr. 34. 178

Ibíd. 179

Ibíd, párr. 36. [Referencias Omitidas]

120

como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha

caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener.

Respecto a los mecanismos de consulta a ser utilizados por el

Congreso, el Relator Especial señala que:

“[e]n los casos en los que esos mecanismos [de consulta] no

existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente

mecanismos transitorios o ad hoc con miras al ejercicio

efectivo de la consulta indígena.”180

Para que estos

procedimientos sean válidos, añade el Relator Especial, es

necesario incluir información adecuada para que puedan

comprender el alcance e implicaciones de la medida, así como

también solicitar información adicional o asesoramiento

técnico. La información debe ser “presentada en un lenguaje

que sea accesible, traducida a las lenguas indígenas en aquellas

zonas donde éstas se hablen, e ir acompañada de toda la

documentación relevante, especialmente los instrumentos

internacionales elevantes”.181

87. La consulta debe ser realizada a través de las instituciones

representativas.- El artículo 6 del C169 establece que la

representatividad es un elemento implícito en la noción de

“procedimientos apropiados”. De la misma manera, la Declaración

establece que las consultas deben ser celebradas “de buena fe con los

pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones

representativas” (Art. 19);

88. Según la normativa internacional, el elemento de la auto-

identificación es uno de los criterios para identificar quienes son los

“pueblos indígenas”, y por esta razón no cabe a los organismos

internacionales demarcar criterios externos para la representatividad

de los pueblos. Al contrario, la OIT ha establecido que una institución

representativa de los pueblos indígenas debe ser “el fruto de un

proceso propio, interno de los pueblos indígenas.”182

Para la OIT, es

fundamental de que el Estado realice la con las instituciones realmente

representativas de los pueblos interesados.183;

89. Al examinar una reclamación presentada por la Confederación

Ecuatoriana deOrganizaciones Sindicales Libres en contra del

180

Ibíd, párr. 37. 181

Ibíd, párr. 46. 182

CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 102. 183

Ibíd.

121

Ecuador, la OIT reiteró que el principio de la representatividad es: un

componente esencial de la obligación de consulta. [P]udiera ser difícil

en muchas circunstancias determinar quién representa una comunidad

en particular. Sin embargo, si no se desarrolla un proceso de consulta

adecuado conlas instituciones u organizaciones indígenas y tribales

verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la

consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio».184

[énfasis añadido];

90. De esta manera, un proceso que no es realizado con quienes

claramente representan los pueblos afectados por la medida, no

cumple con los requerimientos del Convenio 169. Al revisar una

reclamación presentada en contra de México respecto a la falta de

consulta previa una reforma constitucional, la OIT resaltó que

“organizaciones más representativas del movimiento indígena” es un

concepto diferente de “instituciones representativas de los pueblos

indígenas” y que el deber del Estado es consultar las últimas185;

91. Según el Relator Especial, los criterios mínimos de representatividad a

tenerse en cuenta en un proceso de consulta con pueblos indígenas:

“(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser

consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y

preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organización

indígena, siempre que responsan a procesos internos de estos

pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no

discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas

identitarias, geográficas y de género.”186

92. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad

como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha

caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener.

Adicionalmente, la Corte Interamericana, en el caso Saramaka,

estableció que “es el pueblo [tradicional], y no el Estado, quien

debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo...en

184

CEACR, Reclamación Ecuador, párr. 40. 185

CEACR, Reclamación México SAINAH, párr. 101 186

NNUU, Relator Especial Chile, párr. 31.

122

cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.”187;

93. La consulta debe ser accesible a los pueblos indígenas.- De manera a

garantizar que la consulta ofrezca oportunidades para que, en un clima

de confianza, los pueblos indígenas pueda incidir sobre las decisiones

a ser tomadas, la accesibilidad es otro criterio a tener en cuenta en un

procedimiento de consulta;

94. Sobre la accesibilidad de un procedimiento de consulta previo la toma

de medidasadministrativas o de carácter general, el Relator Especial

señaló que: En ausencia memecanismos institucionales específicos…,

deberán buscarse procedimientos que sean accesibles a la participación

del mayor número de pueblos y comunidades indígenas, teniendo en

cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales

existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los procedimientos de

consulta debe tener en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos

indígenas, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no

sea hablada mayoritariamente por la población indígena. En este

sentido debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del

Convenio 169, que establece el deber estatal de adoptar “medidas para

garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y

hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere

necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.188;

95. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del

caso Pueblo Saramaka v. Surinam, afirmó que al consultar los pueblos

indígenas y/o tribales el Estado debe tener en cuenta “los métodos

tradicionales del [pueblo indígena y/o tribal] para la toma de

decisiones”.189

En este mismo sentido, el CEACR afirmó que:

“Deben prevalecer los tiempos necesarios para que los pueblos

indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de

decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una

manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales… si

éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los

187

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la

Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 18. [Corte IDH Saramaka 2008]. 188

NNUU, Relator Especial Chile, párr. 32. 189

Corte IDH Saramaka 2007, párr. 134.

123

requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación.”190

96. La consulta es parte de un proceso continuo de participación.-

Según el Relator Especial, “una de las situaciones más comunes a las

que ha tenido que enfrentarse los órganos de control normativo de la

OIT es la realización de supuestas consultas a los pueblos indígenas

que consisten en meros trámites de audiencia o información.”191

Al

considerar estos tipos de situaciones, la OIT ha reiterado en diferentes

ocasiones que “una reunión de mera información no se puede

considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, siendo

necesario es establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas

partes [gobierno y pueblos indígenas] signadas por comunicación y

entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de

llegar a un acuerdo común.”192;

97. El CEACR afirmó que la participación es un proceso continuo que no

termina con la decisión del proyecto. Al contrario, los pueblos

indígenas deben participar en todos los niveles de toma de decisiones

mientras la situación creada por la decisión estatal persista y otras

medidas relacionadas con la misma medida.193

Esto implica

participación en la evaluación e implementación de la medida

propuesta y participación en la formulación de otras medidas a ser

implementadas, como los estudios de impactos ambientales y

sociales.194

98. La consulta debe garantizar que los pueblos indígenas sean

copartícipes en su propio desarrollo.- Como la OIT ha reiterado,

los artículos del Convenio 169 sobre consulta previa deben ser

leído de manera conjunta con el artículo 7.195

De hecho, durante

190

OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia

del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en

virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de

Trabajadores (CUT), BB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 79. [énfasis añadido]

[Reclamación Colombia CUT]. 191

NNUU, Relator Especial Chile, párr. 21. 192

CEACR, Reclamación Colombia, párr. 90. 193

CEACR, Reclamación Ecuador, párr. 30. 194

Ibíd., párr. 39. 195

OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Bolivia del

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud

124

la revisión del Convenio 107 y superación de la visión

integracionista, la OIT estableció el principio de participación de

manera a incluir la voz de los pueblos indígenas en la definición

de políticas orientadas a su desarrollo;

99. El párrafo primero del artículo 2 del Convenio 169 establece que

es deber de los Estados el implementar acciones coordinadas, con

la participación de los pueblos indígenas, para proteger los

derechos de los pueblos. El párrafo primero establece que estas

acciones deben asegurar la no discriminación respecto a derechos

y oportunidades; la plena realización de los derechos económicos,

sociales y culturales; y la eliminación de las diferencias socio-

económicas. El artículo 2 establece las dos orientaciones básicas

del Convenio 169, cuales son el asegurar el proceso de desarrollo

de los pueblos indígenas y proporcionar mecanismos de

participación para que participen en este proceso. Ambos

elementos son fundamentales para la aplicación del Convenio

169, contribuyendo para la prevención de conflictos y

construcción de un modelo de desarrollo inclusivo:196;

100. El Comité… [r]ecuerda que la piedra angular del Convenio

son los mecanismos de consulta y participación y que su finalidad no

es formal sino que estos mecanismos fueron previstos para que los

pueblos indígenas puedanparticipar efectivamente en su propio

desarrollo y que por otra parte la adecuada aplicación de estos

mecanismos contribuye a prevenir y resolver conflictos de intereses,

construir proyectos de desarrollo inclusivos y aumentar de esa manera

la cohesión social en el respeto a la diversidad197

;

101. En este mismo sentido, el Relator Especial, respecto a su

visita al Ecuador el 28 y 29de mayo del 2007, indicó que “[a]l

oponerse a la imposición de una parte sobre la otra, los principios

de consulta y de consentimiento buscan promover el

entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”198

;

102. La consulta debe garantizar el principio del

consentimiento libre previo e informado cuando se trate de

proyectos que afecten de manera sustancial a los derechos de

del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Obrera de Boliviana

(COB), Doc. 161998BOL169, párr. 8 [Reclamación Bolivia]. 196

CEACR, Reclamación Bolivia, párr. 4. 197

CEACR, Reclamación Brasil, párr. 44. 198

NNUU, Relator Especial Ecuador, párr. 34.

125

los pueblos indígenas.- Los derechos posesorios de los pueblos

indígenas y tribales son ejercidos de manera colectiva e

incluyen una combinación de derechos posesorios, usufructo y

administración.199

El artículo 14 del C169 afirma el deber de

los Estado de reconocer a los pueblos indígenas y tribales “el

derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que

tradicionalmente ocupan”, adoptando medidas, cuando sea el

caso, orientadas a garantizar “el derecho de los pueblos

interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente

ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido

tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de

subsistencia”;

103. Con vistas a proteger integralmente la relación

posesoria que los pueblos indígenas y tribales ejercen sobre sus

territorios, el artículo 15 del Convenio establece que los

Estados deben proteger de manera especial “los derechos de los

pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus

tierras... Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos

a participar en la utilización, administración y conservación de

dichos recursos.”;

104. La protección ofrecida por el artículo 15 no se aplica

solamente a aquellas tierras sobre las cuales los pueblos

indígenas poseen la posesión permanente o exclusiva, pero “la

totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados

ocupan o utilizan de alguna otra manera”. (Art. 13, 2 del

Convenio 169 de la OIT);

105. Cuando los recursos que se encuentran en el subsuelo

son de propiedad del Estado, como en el caso ecuatoriano, el

Convenio 169 de la OIT establece que “los gobiernos deberán

establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a

los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de

esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de

emprender o autorizar cualquier programa de prospección o

explotación de los recursos existentes en sus tierras.” (Art. 15,

3 del Convenio 169 de la OIT);

199

Anaya, J. “Indigenous Peoples’ participatory right in relation to decisions about

natural resource extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous

peoples have in land and resources”, Arizona Journal of International &

Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9.

126

106. El deber del Estado de obtener el consentimiento libre,

previo e informado, reconocido por el artículo 19 de la

Declaración, viene siendo formulado, por la doctrina y

jurisprudencia internacional, como un componente de los

derechos substantivos que los pueblos indígenas poseen sobre

sus tierras, territorios, decidir sus prioridades en el proceso de

desarrollo, y el derecho a la auto-determinación. Comoha

afirmado S. James Anaya, actual Relator Especial, la relación

entre el deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas y

la obtención del consentimiento previo depende del grado de

afectación de un proyecto propuesto a los derechos de los

pueblos indígenas.200;

107. Esta correlación entre el deber de la consulta y la

necesidad sine qua non de obtener el consentimiento previo ha

sido desarrollada de manera más propositiva por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Al decidir el caso

Saramaka (Surinam) sobre minería en tierras de posesión

tradicional, la Corte consideró que “cuando se trate de planes

de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un

mayor impacto dentro del territorio [tradicional], el Estado

tiene la obligación, no sólo deconsultar…, sino también debe

obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos,

según sus costumbres y tradiciones [.]201

;

108. Asimismo, la Corte Interamericana consideró las

observaciones del Relator Especial en el sentido de que:

“[siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en

áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas

comunidades tengan que atravesar cambios sociales y

económicos profundos que las autoridades competentes nos son

capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos

principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra

tradicional, el desalojo, la migración y el posible

reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la

subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del

ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria,

los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga

200

Ibíd, p. 7-17. 201

Corte IDH Saramaka, párr. 134. [énfasis añadido].

127

duración [y], en algunos casos, abuso y violencia…[E]s esencial

el consentimiento libre, previo e informado para la protección

de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación

con grandes proyectos de desarrollo.”202

109. Finalmente, la Corte Interamericana consideró que:

“adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un

plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional

Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere

cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que

puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de

los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe

entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de

obtener elconsentimiento libre, previo e informado del pueblo

Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.203

110. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la

temporalidad como un elemento de un “procedimiento

apropiado”, la OIT ha caracterizado la consulta como un

“proceso” que debe tener;

111. La Corte Interamericana, a pedido del Estado de Surinam,

aclaró su fallo añadiendo que la condición sine qua non de

obtener el consentimiento libre, previo e informado de los

pueblos afectados no es aplicable solamente a los proyectos y

planes de “gran escala”, pero debe existir siempre que cualquier

actividad pueda afectar la existencia, valor, uso o goce del

territorio cuando éstos no hayan sido aún titulados204;

VII. La necesidad de obtener el consentimiento previo libre e

informado antes derestringir derechos sobre tierras ancestrales

inalienables e indivisibles

112. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

afirma que el aspecto intergeneracional de la relación entre pueblos

indígenas y sus tierras es crucial a la identidad, supervivencia y

202

Ibíd, párr. 135. [énfasis añadido]. 203

Ibíd, párr.137. [énfasis añadido]. 204

Corte IDH Caso Saramaka 2008, párrs. 17 y 55.

128

viabilidad cultural de estos pueblos.205

En base a este entendimiento,

el derecho internacional prohíbe a los Estados de desplazar a los

pueblos indígenas de sus tierras. El artículo 10 de la Declaración

establece que:

“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o

territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,

previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo

previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea

posible, la opción del regreso.”

113. La Constitución recogió el principio del no desplazamiento y

estableció que:

“Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y

nacionalidades, indígenas, de conformidad con la Constitución y con los

pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de

derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:…no ser

desplazados de sus tierras ancestrales. (Art. 7, 11).

114. Este principio del no-desplazamiento debe ser interpretado

como fuente del deber del Estado de proteger la integridad de los

territorios indígenas, sin emitir ni autorizar ningún acto de

disposesión por parte del Estado sin que los pueblos indígenas hayan

otorgado su consentimiento previo. De otra manera, el

desplazamiento indígena podría configurarse poco a poco, a través de

una secuencia de actos de disposesión (como la expropiación o

servidumbres forzadas), hasta que los pueblos indígenas se vieran

forzados a ubicarse en otras áreas;

115. Si el Estado está prohibido de extinguir la relación posesoria

entre los pueblos indígenas y sus tierras, la única vía que queda para

que el Estado autorice servidumbres sobre tierras indígenas es por

medio del consentimiento libre, previo e informado a ser otorgado

por estos pueblos;

205

Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorias,

Indigenous people and their relationship to land, Second progress report on the

working paper prepared by Mrs. Erica-Irene A. Daes, Special Rapporteur, UN

ESCOR, 51st Sess., Un Doc. E/CN.4/Sub.2/1999/18 párr. 18.

129

VIII. La consulta como medio para resolver conflicto de autoridades

116. La soberanía del Estado, como fue indicado por la Comisión

de derechos Humanos de las Naciones Unidas, se refiere al “control

gubernamental y la autoridad del Estado sobre los recursos en el

ejercicio de la auto-determinación”206

La Constitución ecuatoriana

protege el derecho de los pueblos indígenas de autogobernarse (Art.

57, 9). La coexistencia de la autoridad del Estado para administrar

los recursos del subsuelo con la autoridad de los pueblos indígenas de

administrar los recursos del suelo genera un conflicto de autoridad

sobre la administración de los recursos;

117. Así tenemos que a autoridad para decidir sobre el manejo de

recursos naturales en tierras tradicionales pertenece a los pueblos

indígenas. El Estado, sin embargo, tiene autoridad para decidir

respecto al manejo de los recursos que yacen en el subsuelo. La

coalición de estos dos sistemas de propiedad no es un conflicto de

derechos pues como se ha expuesto supra, el Estado no tiene

derechos frente a la población. Elconflicto de sistemas de propiedad

se refleja en un conflicto de autoridades, cual sólo puede ser definido

por reglas claras de consulta y consentimiento previo;

118. Los pueblos indígenas tienen autoridad para decidir cómo

manejar los recursos de sus tierras y territorios; mientras que el

Estado tiene autoridad para decidir sobre elmanejo y administración

de los recursos del subsuelo. Cuando dos o más actorestienen

autoridad para tomar decisiones que afectarán directamente la misma

población, los mismos recursos, y la misma área geográfica, entonces

nos enfrentamos con un conflicto de jurisdicción administrativa, o de

autoridad legal;

119. En un Estado Plurinacional, como el que Ecuador se ha

proclamado, es fútil buscar en teorías del derecho positivo la fórmula

adecuada para resolver los conflictos de autoridad administrativa

entre las diversas instituciones del Estado y los pueblos indígenas; de

la misma manera que es fútil buscar la exacta definición de Estado

Plurinacional. Tanto la resolución de los conflictos de autoridad

como la definición jurídica de Estado Plurinacional implican

negociaciones que deben estar orientadas a suplir lo que fue omitido

en la creación del Estado ecuatoriano: acuerdos sobre autoridad que

206

Ibíd, párr. 9.

130

incluyan a los pueblos indígenas;

120. El Estado y las autoridades indígenas son llamadas a entrar

en negociaciones para alcanzar acuerdos para la gobernanza

ecuatoriana de manera a asegurar que en el futuro la administración

del país no perpetúe las mismas injusticias históricas sobre las cuales

el Estado ecuatoriano fue fundado. Este proceso requiere que la

sociedad ecuatoriana, indígena y no indígena, negocien jurisdicciones

administrativas incorporadas en diferentes autoridades, y donde

ninguna autoridad es entendida como culturalmente superior a la otra.

VII. Conclusiones

121. La Ley de Minería es inconstitucional por vicio de forma.- El

presente documento demuestra que es deber ineludible e intransferible

del Estado el consultar con los pueblos indígenas previo la aprobación

de una legislación que pueda afectar el ejercicio de sus derechos;

122. Una consulta, conforme lo establecido por los instrumentos

internacionales a los cuales el Ecuador se ha suscrito, tiene que

responder a los criterios supra descritos para que sea considerada

válida;

123. Al no haber consultado los pueblos indígenas previo la

aprobación de la Ley de Minería, el Estado violó la Constitución,

razón por la cual consideramos que toda la Ley de Minería es

inconstitucional por no haber respetado su procedimiento de

aprobación;

124. Los artículos de la Ley de Minería impugnados por los

demandantes son inconstitucionales por vicios de fondo:

124.1. El artículo 1º de la Ley de Minería:

La soberanía permanente sobre los recursos naturales es un derecho

de los pueblos y no de los Estados. Los Estados sólo tienen derechos

frente a la comunidad internacional. Frente a su pueblo, el estado

siempre tendrá deberes, como el de administrar el patrimonio del

pueblos en base a los más altos principios del derechos

administrativo;

124.2. Los artículos 15, 100 y 103 de la Ley de Minería:

Es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los

pueblos indígenas antes de que se constituya una servidumbre o

cualquier otro tipo de restricción al ejercicio de los derechos de estos

pueblos sobre sus tierras;

124.3. El artículo 26 de la Ley de Minería:

131

Para ejecutar las actividades mineras referidas en el artículo es

necesario que el Estado consulte con los pueblos indígenas

potencialmente afectados por estas actividades antes de que las

mismas sean ejecutadas. Los mecanismos de consulta deben respetar

los criterios expuestos en el presente documento, y deben constar

literalmente en la Ley de Minería como una medida obligatoria

previo el inicio de cualquier actividad;

124.4. Para que una consulta con los pueblos indígenas respecto al

otorgamiento de una concesión sea significativa, es fundamental que

estos pueblos cuenten con información clara y veraz respecto a los

posibles daños ambientales producidos por la posible concesión en

sus tierras y recursos naturales. Este tipo de información sólo es

obtenible por medio de una Evaluación de Impacto Ambiental, que

debe ser realizado previo a que el Estado otorgue cualquier tipo de

concesión minera;

124.5. Tal como lo ha decidido en el 2006 la Sala de lo

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras:

“[A] criterio de la Sala de lo Constitucional no deberá otorgarse

concesión alguna si antes no se practica la Evaluación de Impacto

Ambiental (EIA). En este sentido observa la falta de disposiciones

expresas ordenando que las concesiones sean denegadas ipso jure si

afectan áreas naturales protegidas, si ponen en peligro especies de

animales o plantas, en especial si son endémicas o se encuentran en

peligro de extinción, si arriesgan las cuencas hidrográficas y

depósitos naturales de agua, en especial si de allí se obtienen aguas

destinadas para consumo humano en las poblaciones o para riego de

alimentos. Asimismo… la Sala es del criterio de que deberán

proveerse los mecanismos y crear los órganos estatales para

garantizar el cumplimiento irrestricto de la Evaluación de Impacto

Ambiental, incluyendo el otorgamiento de garantía suficiente que

cubra cualquier indemnización, en caso de resultar perjudicada la

salud de la población u otros daños o perjuicios que pudieran

provocarse a la flora y fauna del país, o de cualquier otra índole. Por

otra parte la ley debe contener disposiciones que protejan el paisaje

escénico explotable para ecoturismo. La Sala de lo Constitucional es

del criterio que la explotación minera exige la adopción de políticas

adecuadas para minimizar los efectos negativos de la misma.”207

207

Honduras, Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional. Recurso de

Inconstitucionalidad número 172-06. p. 29 y 30.

132

124.6 El artículo 28 de la Ley de Minería:

Toda actividad minera debe respetar el derecho de inviolabilidad de

domicilio de todos los ecuatorianos, tal como establecido por la

Constitución (Art. 65, 22). De igual manera, cualquier persona sólo

puede ingresar a tierras y territorios indígenas luego de que sus

titulares hayan otorgado su consentimiento libre, previo e

informado o en caso de que cuenten con un orden judicial;

124.7 El artículo 30 de la Ley de Minería

Para que la autorización de transferencia de título minero sobre

tierras indígenas tenga validez, debe ser previamente consultada con

los pueblos indígenas, respetando todos los criterios indicados en

este documento.

124.8 Los artículos 43 y 95 de la Ley de Minería:

Los pueblos indígenas deben participar de manera activa en las

decisiones respecto al manejo ambiental dentro de sus tierras. Toda

actividad que produzca impactos ambientales en tierras y territorios

indígenas, incluido el aprovechamiento de los llamados “residuos

mineros” deben ser consultados con estos pueblos en los términos

presentados en este documento;

124.9. El artículo 87 de la Ley de Minería:

La consulta no debe ser una herramienta para promover el

desarrollo de la industria minera. Los procesos de consulta deben

tener como objetivo la efectiva participación de los pueblos

indígenas en las decisiones que los afecten, de manera a asegurar

su derecho a decidir sus prioridades en el proceso de desarrollo;

124.10 El procedimiento de consulta debe prever la necesidad de

contar con el consentimiento libre, previo e informado de los

pueblos afectados en caso de que el proyecto propuesto afecte de

manera sustantiva sus derechos territoriales, o en caso de que las

tierras aún no hayan sido tituladas a favor de sus comunidades;

124.11 Cuando un proyecto afecta derechos territoriales de los

pueblos indígenas, aunque no interfiera directamente en su

posesión, la falta de consentimiento genera al Estado la obligación

de justificar el proyecto, garantizando que los pueblos afectados

participen de sus beneficios, y tomando medidas destinadas a

mitigar sus efectos negativos;

124.12 El artículo 88 de la Ley de Minería:

El proceso de información debe empezar antes de que el Estado

otorgue una concesión minera. Es deber del Estado el de promover la

133

participación de los pueblos indígenas en todas las fases de un

proyecto que pueda afectarlo;

124.13. El artículo 90 de la Ley de Minería:

El artículo referido alude al artículo constitucional que protege el

derecho de la población ecuatoriana en general de participar en las

decisiones que afecten al ambiente, y no la disposición especial sobre

la consulta a los pueblos indígenas.

124.14La Disposición Final Segunda

Una ley no puede establecer una jerarquía superior sobre otras leyes

de misma categoría. Por otro lado, las leyes de igual jerarquía que

protegen los derechos humanos, tales como los derechos de los

pueblos indígenas o los derechos a un medio ambiente sano tendrán

superior jerarquía en lo que se refiere a la materia legislada.

134

Participación política: derecho

a la consulta previa

135

Corte Constitucional de Colombia, casos

00022-PI/TC y otros

Instituto de Defensa Legal de Colombia y otros

(2010)

La violación de los derechos a la consulta previa y a los recursos naturales de las comunidades campesinas de espinar en el caso

majes siguas ii y la aplicación del convenio 169 de la OIT 208

I. Introducción

1. Presentación.- El objetivo de este Amicus curiae es acreditar la

violación del derecho constitucional a la consulta previa y del

derecho a los recursos naturales de los pueblos indígenas en el caso

Majes Siguas II, y la necesidad de la aplicación del Convenio 169 de

la OIT y el derecho a la consulta previa en la resolución del caso;

208

Elaborado por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado responsable de la línea de

justicia constitucional y derechos de los pueblos indígenas, del Instituto de Defensa

Legal y de Justicia Viva. En este texto se recogen y se desarrollan algunas ideas

trabajadas por el autor en el Informe “La aplicación del derecho internacional de los

derechos humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de OCMA a

los jueces en el caso El Frontón”, Documento de trabajo N° 31, publicado el 16 de

julio de 2009 en la web de Justicia, y en el Amicus curiae “Eficacia normativa directa

del derecho a la consulta previa contenido en el Convenio 169 de la OIT”,

presentado por el Instituto de Defensa Legal (IDL) en los procesos de

inconstitucionalidad contra los decretos legislativos D.L. Nº 1089 (Régimen

temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales), D.L. Nº

1079 (Establecen medidas que garanticen el patrimonio de áreas naturales), D.L. Nº

994 (Inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación la frontera

agrícola), Ley Nº 29338 (Ley de recursos hídricos) y D. L. 1020 (organización de

productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el crédito agrario),

recaídos en los expedientes Nº 00022-PI/TC, Nº 00023- PI/TC, Nº 00024-PI/TC, Nº

00025-PI/TC, y 00027-PI/TC.

4

136

2. La función del Amicus curiae.- En los procesos jurisdiccionales en

los que la materia controvertida reviste manifiesto interés público

como en el presente caso, que está en juego el respeto de los

derechos de los pueblos indígenas de la provincia de Espinar, la

doctrina reconoce en determinados supuestos, la legitimidad de

terceros ajenos a las partes en este caso el Instituto de Defensa Legal

(IDL)-, para intervenir en los procesos constitucionales a través

de la presentación de informes técnicos, que por su competencia

o especialización, pueden contribuir a la formación de la decisión

judicial correspondiente. Dicha intervención se conoce como el

escrito de “Amicus curiae” o “amigo de la corte”;

3. Si bien el artículo 13.A del Reglamento del Tribunal Constitucional

establece que este tribunal podrá solicitar información los Amicus

curiae si fuera el caso, siempre que permita esclarecer aspectos

especializados que puedan surgir del estudio de los actuados,

tampoco prohíbe que instituciones o especialistas en determinados

materias que son objeto de examen por parte del Tribunal

Constitucional (en adelante TC), presenten ante el mismo o antes

algún juez constitucional estos informes cuando no son requeridos

por este alto tribunal;

4. La cobertura constitucional de la posibilidad que particulares

presenten Amicus curiae, tiene sustento en la propia Constitución,

concretamente, en el derecho de petición (artículo 2.20 de la

Constitución), en el principio de publicidad de los procesos

judiciales (artículo 139.4 de la Constitución) y en el derecho de

participación (artículos 2.17 y 31 de la Constitución);

5. Para la doctrina, el Amicus es una herramienta interesante para

aportar a favor de la democratización y la transparencia del

debate judicial, en ciertos casos que excedan el mero interés de las

partes, o supuestos que puedan resultar paradigmáticos por la

proyección social y pública de la decisión por adoptar209

. Este brinda

mayor transparencia a las decisiones jurisdiccionaes de interés

público y es un medio para fortalecer, transparentar y

democratizar el debate judicial y, por extensión, asegurar en la

medida de lo posible, la garantía del “debido proceso”, que involucra

209

Víctor Bazán, “La reglamentación de la figura del Amicus Curiae por la Corte

Suprema de Justicia Argentina”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional, México, No. 3, Enero - Junio 2005, p. 11.

137

la emisión de sentencias razonadas, justas y jurídicamente

sustentables, misión eminente en cabeza de los jueces, quienes cifran

buena parte de su legitimidad en la racionalidad de sus decisiones210

.

De igual manera, los Amicus contribuyen al mejoramiento de la

actividad jurisdiccional en asuntos complejos o de interés social al

poner en escena argumentos públicamente ponderados y puede

proporcionar a los magistrados, actualizadas pautas atinentes a la

interpretación y la aplicación de los tratados internacionales sobre

derechos humanos (TIDH), por parte de los diferentes órganos del

sistema interamericano de derechos humanos, instrumentos de

jerarquía constitucional que hoy no pueden ser ignorados211

;

6. Asimismo, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia argentina,

al momento de regular el uso de los amicus curiae, esta herramienta

resulta un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a

permitir la participación ciudadana en la administración de justicia,

en los casos en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional

o que resulten de interés público, siempre que los presentantes

cuenten con una reconocida competencia sobre la materia debatida y

demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso212

;

7. Como ha reconocido la Defensoría del Pueblo en un interesante

y muy oportuno informe defensorial, estamos ante una institución

jurídica desarrollada en el derecho comparado que, si bien surgió

inicialmente en los sistemas jurídicos anglosajones, rápidamente

se ha extendido y consolidado en el Sistema Interamericano de

Protección de Derechos Humanos, siendo asumido por la Comisión y

luego por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como

por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y posteriormente

por sistemas jurídicos de tradición romano germánica como

Argentina, Colombia, Brasil213

;

8. Ciertamente, no cualquiera podrá presentar el amicus curiae, es

210

Ibídem, p. 21. 211

Martín Abregu y Christian Courtis, “Perspectivas y posibilidades del amicus

curiae en el derecho argentino”, en La valiosa obra colectiva compilada por

dichos autores, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los

tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, 1997, p. 388. 212

Ibíd., p. 23. 213

Defensoría del Pueblo, El amicus curiae ¿Qué es y para qué sirve?

Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo, Serie documentos defensoriales.

Documento Nº 8, Lima, 2009, p. 45.

138

necesario antes acreditar reconocida competencia en la temática en

examen. Asimismo, el amicus, no reviste calidad de parte ni

mediatiza, desplaza o reemplaza a éstas, su actividad queda

circunscripta a expresar una opinión fundada en defensa de un

interés público o de una cuestión institucional relevante, por lo

que, precisamente, debe ostentar un interés justificado en la decisión

que pondrá fin al pleito en el que se presenta, debiendo aquél exceder

el de los directamente afectados por la resolución concreta; y que su

actuación no obliga al Tribunal ni devenga costas u honorarios214

. Por

último, es necesario tener en cuenta que el TC no queda vinculado

por las mismas ni comprometido a tratarlas en la sentencia215

. Su

fuerza y capacidad persuasiva estará en realidad en relación con su

consistencia argumentativa;

9. Interés de IDL, la Vicaría de Sicuani y Aporvidha en materia

de derechos de los pueblos indígenas.- El Instituto de Defensa

Legal, la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani y la

Asociación por la Vida y la Dignidad Humana son instituciones de

derechos humanos miembros de la Coordinadora Nacional de los

Derechos Humanos (CNDDHH), que tiene un especial interés en el

tema de los derechos humanos de los pueblos indígenas;

10. Estas instituciones desarrollan diferentes líneas de trabajo

relacionadas con los pueblos indígenas:

10.1 Defensa legal a indígenas injustamente denunciados;

Difusión de información respecto de los derechos de los

pueblosindígenas;

10.2 Difusión de información académica respecto a los derechos de

los pueblos indígenas, el derecho a la consulta y la identidad

cultural216

; y,

10.3Asesoría legal a organizaciones indígenas para exigir

judicialmente el cumplimiento de sus derechos, etc.;

II. Importancia del proceso de amparo en el Caso Majes Siguas II

11. El proceso de amparo interpuesto por la Procurador Público

Regional del Gobierno Regional de Cusco contra PROINVERSION,

214

Ibíd. 215

Ibíd. 216

Se puede revisar todos los artículos que hemos escrito sobre el tema en nuestro

portal www.justiciaviva.org.pe. Destacan de manera especial por ejemplo, La Revista

idéele Nº 194/2009, que trae un especial sobre los hechos de Bagua.

139

exigiendo la suspensión de la ejecución del proyecto Majes Siguas II

es de mucha trascendencia e importancia para el país, pues

permitirá pacificar y reconducir un conflicto que ya ha cobrado un

muerto y cerca de 20 heridos, además de las cuantiosas pérdidas

económicas en el Cusco;

12. Es importante que los Pueblos indígenas de sur andino comprueben

que el sistema democrático y el Estado Constitucional de

Derecho217

no es un sistema ajeno a sus demandas y exigencias

de protección de sus derechos, sino que muy por el contrario, este

puede ser una herramienta para la efectiva protección de sus

derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de protección de los derechos humanos;

13. En ese sentido, si ellos logran efectiva protección, comprobarán,

que antes que recurrir a mecanismos de lucha “por fuera del

sistema”, ellos pueden y deben reconducir sus demandas a

procesos constitucionales, los cuales están precisamente

diseñados para la defensa de la Constitución y la protección de los

derechos fundamentales, tal como reza el artículo II del

TítuloPreliminar del Código Procesal Constitucional. Finalmente,

estos procesos son importantes toda vez que la consulta previa

permitirá sin lugar a dudas institucionalizar el dialogo entre el

Estado y los Pueblos indígenas, y visibilizar la opinión de los

pueblos indígenas, hoy minimizada y desoída por el poder político;

III. La violación del derecho a la consulta previa de las comunidades

campesinas de Espinar Cusco en el caso Majes Siguas II

14. Las comunidades campesinas de Espinar son pueblos indígenas.-

Las comunidades campesinas en la medida en que se acredite que se

ajustan a la definición de pueblos indígenas contenida en el artículo 1

del Convenio 169 de la OIT, se les aplicará este instrumento

normativo y todos los derechos ahí reconocidos. Dos son los

217

Cfr. Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta,

Madrid, 2003; Miguel Carbonell (editor), Teoría del Neoconstitucionalismo,

Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este último texto se sugiere leer el debate entre

Luis Prieto Sanchís, “Defensor del Neoconstitucionalismo”, “La crítica al

Neoconstitucionalismo” de Juan Antonio García Amado, la réplica de Luis Prieto

Sanchís, el artículo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, también recomendamos la

lectura de Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Humanos,

Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 101 y ss.

140

criterios exigidos: el criterio objetivo y el criterio subjetivo, el

primero referido a ser;

15. En relación con el criterio objetivo, el artículo 1 letra b de este

instrumento normativo señala con claridad que este se aplica “a los

pueblos en países independientes, considerados indígenas por el

hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en

una región geográfica a la quepertenece el país en la época de la

conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales

fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,

conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,

culturales y políticas, o parte de ellas”. (Subrayado nuestro);

16. Dos son los requisitos que se les exige, descender de un pueblo

originario y conservar total o parcialmente alguna costumbre. En

el caso de las comunidades campesinas de la provincia de

Espinar en el departamento de Cusco, es de público conocimiento

que ellas descienden del pueblo C´ana, anterior a la conquista de los

españoles, y es conocido por todos que ellas mantienen y utilizan la

lengua quechua;

17. En relación con el criterio subjetivo, el artículo 1.2 del Convenio

169 de la OIT establece que “La conciencia de su identidad

indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental

para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones

del presente Convenio”. En el caso de las comunidades campesinas

de Espinar, lo importante no es que se autodenominen pueblos

indígenas, sino que ellos sean conscientes que forman parte de un

pueblo distinto a las del resto del país, con una identidad, con una

cultura y con una historia propia especifica y distinta, que se

remonta con anterioridad a la conquista española;

18. Las comunidades campesinas de Espinar son afectadas

directamente por la construcción del proyecto Majes Siguas II.-

La Autoridad Nacional del Agua ha reconocido que habrá un déficit

de agua en Espinar, el cual no solo afectaría a la población urbana

de la ciudad de Yauri sino a las comunidades campesinas del

campo. No se trata de un temor infundado, pues la propia

Resolución Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua Nº 507-

2010-ANA, de fecha 5 de agosto del año 2010, reconoce en forma

expresa que existe un déficit de agua de 12.88 MM3 (millones de

metros cúbicos). Incluso, el propio Ministro de la Producción ha

reconocido que Espinar solo tiene suministro de agua potable dos

141

horas al día218

;

19. Es más, la referida resolución recomienda la realización de dos

medidas para satisfacer las demandas de agua de la población de

Espinar. Sin embargo, a pesar de ello, PROINVERSION continúo

con la ejecución el proyecto;

20. Las comunidades campesinas de Espinar no han sido

consultadas en ningún momento sobre la realización del

proyecto Majes Siguas II.- A pesar que el Convenio 169 de la OIT

está vigente desde el 1995219

, ninguna de las etapas de la ejecución

del proyecto Majes Siguas II, ha sido consultada con las

comunidades campesinas de Espinar. Los sucesos de Espinar no

hubieran ocurrido si se hubiese realizado el proceso de consulta

previa a las comunidades campesinas de Espinar, proceso que es de

cumplimiento obligatorio de conformidad con el artículo 6 y 15 de

Convenio 169 de la OIT. Este hubiera permitido un diálogo amplio

y democrático, el cual a su vez, hubiera permitido al gobierno

conocer con detalle y anticipación las preocupaciones y los

temores de la población, dándole la oportunidad a este de explicar

al gobierno las medidas a adoptarse para cubrir el déficit de agua en

Espinar;

IV. La cobertura constitucional del derecho a la consulta

21. La fuerza normativa de la Constitución en un Estado

Constitucional de Derecho.- Si tenemos en cuenta que el derecho a

la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT y en general los

TIDH (tratados internacionales de derechos humanos) se incorporan a

la Constitución a través de las cláusulas de apertura220

y que la

Constitución y el propio TC les ha reconocido rango constitucional

a estos instrumentos normativos, resulta necesario analizar cuál es la

naturaleza y los efectos jurídicos de la Constitución;

22. En primer término debe reconocerse el carácter vinculante de la

218

Diario La República 29/09/2010, p. 8. 219

STC exp. No 00022-2009-PI/TC, f.j. 41 y exp. Nº 06316-2008-PA/TC, f.j. 23. 220

Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y

europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española,

Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, p. 49.

142

Constitución Política221

. Si bien la Constitución es una norma

política en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder,

es también y fundamentalmente una norma jurídica vinculante para

todos los poderes públicos y para los propios particulares, sin

excepción alguna222

. En segundo lugar, debe reconocerse la

supremacía o superioridad jerárquica de la Constitución en el sistema

de fuentes223

. Es decir, la Constitución no sólo es una norma jurídica,

sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma

de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos

efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que se señale

con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los demás

componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de

interpretación prioritario.224

Ello solo es posible, gracias “a la

221

Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchís cuando caracteriza los

elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver:

Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta,

Madrid, 2003, p. 116. 222

El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio

según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo

contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder

constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el exp. Nº 00006-2006-

CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado Constitucional Democrático los poderes

constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”.

Esto implicaría en los hechos la perdida o la limitación de la eficacia normativa de la

Constitución. Ver por ejemplo Luis Castillo Córdova, La inexistencia de ámbitos

exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13,

pág. 73 y siguientes. 223

Para García de Enterría, el origen de esto está en la distinción entre un poder

constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por

éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aquí se dedujo

inicialmente, la idea de “rigidez” de la norma constitucional, que la asegura una

llamada “súper legalidad formal”, que impone formas reforzadas de cambio o

modificación constitucional, frente a los procedimientos ordinarios”. Esto a su vez,

llevará al reconocimiento de una “superlegalita material” que asegura a la

Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del

ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra

del poder constituyente. Cfr. Eduardo García de Enterría, La Constitución como

norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, p.

50. 224

Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta,

Madrid, 2003, p 116.

143

omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en

todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios

exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”225

;

23. Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la

Constitución Política, es la eficacia y aplicación inmediata de esta.

Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo

de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes

públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma

suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo

para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en

que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso

cualquiera, su aplicación resultará obligatoria226

. La supremacía o

superioridad jerárquica en el sistema de fuentes y la eficacia o

aplicación directa de la Constitución se encuentra recogida en los

artículos 51º227

y 138º de la Carta Política;

24. Como señala De Otto, uno de los problemas clave de los

ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero valor de

norma jurídica, es el de si resulta o no aplicable por los órganos

llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces

-eficacia directa- o si, por el contrario, la Constitución constituye sólo

un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la actividad de

los demás órganos del Estado en la medida en que se haya

incorporado a las leyes -eficacia indirecta228

. Como agrega este

autor, se trata en definitiva, si la Constitución es en sí misma fuente

de derecho”229

. Para este autor, la opción por un sistema u otro de

eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la

Constitución, en cada caso serán diferentes las consecuencias. Si la

Constitución solo obliga directamente al legislador, y a los demás

únicamente de modo indirecto en cuanto están sometidos a la ley, la

acomodación del contenido del ordenamiento a las prescripciones

constitucionales dependerá de aquél y, en consecuencia, la única

garantía posible será el control de constitucionalidad de la ley. En

225

Ibíd., p. 117. 226

Ibíd., p. 116. 227

“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de

inferior jerarquía, y así sucesivamente” 228

Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7º reimpresión, Ariel

Derecho, Barcelona, 1999, p. 76 229

Ibíd.

144

otras palabras, la Constitución solo estará presente en el ordenamiento

jurídico por mediación del legislador y del órgano que lleve a cabo el

control de constitucionalidad de la ley230

;

25. Por el contrario -siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la

Constitución implica que los jueces, y en general todos los llamados a

aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una

premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las

siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma

superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualquier

norma para comprobar si es o no conforme a la Constitución; b)

habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la

solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro

una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento

conforme a la onstitución231

.;

26. Un cuarto elemento es la garantía jurisdiccional de la

Constitución232

. La denominada garantía jurisdiccional o judicial no

es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la

Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución,

como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente

imperfecta si carece de una garantía jurisdiccional y,

concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de

los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de

aquellos que son sus propios actores233

. La cobertura constitucional de

esta característica se encuentra en los artículos 138º y 200º de la

propia Constitución;

27. El principio de normatividad y la aplicación inmediata de la

Constitución.- Debe insistirse en este punto, pues a menudo

algunos operadores del derecho a nivel regional y local le asignan a

la Constitución -y a los tratados internacionales de derechos

humanos- una naturaleza programática y política, en detrimento de

230

Ibíd. 231

Ibíd. 232

Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la

Constitución (La justicia constitucional), México D.F.: Universidad Nacional

Autónoma de México, 2001. 233

Manuel García Pelayo, “El status del Tribunal Constitucional”. Revista

Española de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981, p. 18.

145

su fuerza normativa234

. Siguiendo a García de Enterría debemos de

señalar que “Lo primero que hay que establecer con absoluta

explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo

inmediato y directo”235

La vinculación normativa de la Constitución

afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos, sin

excepción, y no solo al Poder Legislativo como mandatos o

instrucciones que a éste solo cumpliese desarrollar tesis tradicional

del “carácter programático” de la Constitución; y entre los poderes

públicos, a todos los Jueces y Tribunales y no solo al Tribunal

Constitucional236

;

28. El carácter normativo o fuerza vinculante directa237

esta recogida

en los artículos 38 y 45 de la Constitución. Según estas normas,

todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender

la Constitución, y quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las

limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes

establecen;

29. Sin embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la

Constitución tienen vigencia inmediata, pudiendo señalarse que

muchas normas requieren una norma de desarrollo legislativo para

entrar en vigencia. Es el caso de aquellos órganos que requieren

una ley orgánica para concretar su funcionamiento, pues en ella

se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a

particulares. En efecto, una de las principales objeciones que ha

hecho el gobierno es que el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT,

234

Como bien señala, la tradición de nuestro derecho constitucional “conduce a

negar a la Constitución valor normativo específico fuera del ámbito de la

organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo demás, y en concreto

toda la parte material de la Constitución, contendría solo principios

“programáticos”, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegarían a

encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales

principios, únicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los

poderes públicos y para los ciudadanos”, Eduardo García de Enterría, La

Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra

edición, Madrid, 1985, p. 39. 235

Ibíd., p. 63. 236

Ibíd., p. 64 237

El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitución viene de la sentencia

del Tribunal Constitucional Español 15/82, 23 de abril sobre objeción de conciencia.

Puede ser consultada en Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal

Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, p. 79 y ss.

146

no es una norma de aplicación inmediata, pues no existe una norma

de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta y en

general, que desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta

posición en que no está regulado el ejercicio de este derecho;

30. Si la Constitución es una verdadera norma jurídica, y además no

cualquiera si no una de carácter fundamental, es necesario atribuirle

un carácter adicional a efectos de que su finalidad de limitación al

poder político no se vea desacreditada. Como señala Castillo

Córdova, tal carácter, como regla general, es el de aplicabilidad

inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos

constitucionales238

. Agrega Castillo que “lo contrario, supondría dejar

su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y

limitación va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se

estaría supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales

en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura

legislación o reglamentación, ya del órgano Legislativo, ya de la

Administración pública”239

;

31. Y es que “una norma de tales caracteres (norma fundamental y

fundamentadora del ordenamiento jurídico) no puede depender en

su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicación

inmediata”240

. Si esto es así en relación con las normas

constitucionales en general, con mucha mayor razón, las normas

constitucionales que reconocen derechos son de aplicación

inmediata. Como señala Castillo, debido al importante papel que

juegan como limites al poder y, por tanto como obligaciones

estatales, se “exige además que los derechos humanos

fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes

del Estado (…) que el desarrollo que pueda o deba efectuar el

legislativo no se configure como una mediación necesaria e

imprescindible para su efectiva vigencia”241

. Agrega este autor que

“La regla eneral de directa aplicabilidad de los derechos

238

Luis Castillo Córdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría

general, Palestra, Lima 2007, p. 200. 239

Ibíd. 240

Ibíd., p. 201. 241

Luis Prieto Sanchis, El sistema de protección de los derechos fundamentales: el

artículo 53 de la Constitución Española, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto

de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, p. 382. Citado por Luis Castillo

Córdova, op. cit., p. 201.

147

constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para

cuando se trata de normas sobre derechos que por su propia

naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto

constitucional para que, a partir de ahí y sin ninguna dificultad

puedan desplegar y toda su virtualidad normativa”242

;

32. En el caso del derecho a la consulta, no se trata de normas de la parte

orgánica de la Constitución, que reparte competencias entre las

diferentes instituciones públicas sino de normas que concretan

derechos constitucionales (el derecho a la consulta es una

manifestación del derecho constitucional a la participación y a la

identidad cultural). Como se puede advertir, la falta de una ley de

desarrollo legislativo del derecho a la consulta, no impide

necesariamente la fuerza normativa de las diferentes normas que

regulan el derecho a la consulta;

33. Debe hacerse una distinción entre disposiciones de la parte

dogmática (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones

de la parte orgánica (que establecen funciones y competencias de

los diferentes órganos del Estado). No le falta razón a quienes

señalan que hay normas cuya vigencia está supeditada a su

desarrollo legislativo, estableciéndose una obligación positiva sobre

el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones

constitucionales, admitiéndose la posibilidad de conminarse al

legislador a hacerlo a través del proceso de violación de la

Constitución por omission legislativa. Sin embargo, si es claro es que

los derechos fundamentales son de aplicación inmediata, sin

necesidad de intermediación legislativa.;

34. Lo contrario significaría que la vigencia de la Constitución estaría

supeditada a la voluntad -si es que no a la paciencia y al

temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el

poder constituido (Congreso) estaría por encima que el poder

constituyente (la Constitución Política), lo cual no es posible en el

Estado Constitucional de Derecho, pues contradice los dos elementos

antes referidos;

35. Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza

normativa de la constitución, según el cual “La interpretación

constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la

naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in

242

Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., p. 201.

148

toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder

público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en

su conjunto”243

;

36. No se trata de una interpretación aislada y forzada, un caso similar

tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Español en sus

primeros años de funcionamiento, donde tuvo que definir la fuerza

normativa del derecho constitucional a la objeción de conciencia, a

pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es

considerada una de las principales sentencias del TC Español, y es

relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa:

la fuerza vinculante directa de la Constitución. Nos referimos a la

sentencia del Tribunal Constitucional Español 15/82, 23 de abril

sobre objeción de conciencia244

:

“De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor

esté subordinado a la actuación del legislador. El que la

objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y

plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que

sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya desarrollado,

de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra

consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al

legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones

individuales. Como ha señalado reiteradamente este tribunal, los

principios constitucionales y los derechos y libertades

fundamentales vinculan a todos los poderes públicos […] y son

origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios

programáticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental

[…] prevea un sistema especial de tutela a través del recurso de

amparo, […] no es sino una confirmación del principio de su

aplicabilidad inmediata”245

.

37. Luego agrega que:

“Es cierto que cuando se opera con esa reserva de

configuración legal el mandato constitucional puede no tener,

243

STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver también STC exp. Nº 0976-2001-

AA/TC, f.j. 5 y STC exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f.j. 6. 244

Cfr.Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional,

centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, p. 79 y ss. 245

Ibíd., p. 85.

149

hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo

contenido […] pero ese mínimo contenido ha de ser protegido,

ya que de otro modo el amparo […] de la Constitución carecería

de efectividad y se produciría la negación radical de un derecho

que goza de la máxima protección constitucional en nuestro

ordenamiento jurídico. La dilación en el cumplimiento del deber

que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el

derecho reconocido en ella”246

.

38. Esta referencia es muy importante y se aplica a nuestro caso,

toda vez que en el derecho a la consulta, si bien no hay un

procedimiento específico, ello no impide que las normas del

Convenio 169 de la OIT que reconocen dicho derecho, funcionen

como criterio y parámetro de validez sustancial no solo al

momento de aprobar normas sino de tomar decisiones

administrativas como por ejemplo, la aprobación de proyectos que

afecten los derechos de la población campesina. Y es que los

derechos fundamentales son límites de la labor administrativa de los

gobiernos regionales, locales y del gobierno central. Esta función de

parámetro de validez no es otra cosa, que ese mínimo contenido

vinculante y protegible;

39. Reconocimiento constitucional del derecho a la consulta .- El

derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas tiene cobertura

constitucional directa a través de las normas referidas al sistema

electoral, concretamente en los artículos 176, 178, 181 y 182 de la

Constitución. Asimismo, tiene cobertura constitucional indirecta, a

través de las normas que reconocen el derecho a la participación

consagrado en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución y el derecho a

la identidad cultural, reconocidos en el artículo 2.19 de la

Constitución;

40. De igual manera, tiene cobertura constitucional indirecta, toda vez

que el derecho a la consulta de los pueblos indígenas ha sido

reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos,

firmados y ratificados por el Estado Peruano, entre los que se

encuentra el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido

incorporado al ordenamiento jurídico constitucional y al

bloque de constitucionalidad, a través de las cláusulas de

246

Ibíd. p. 86.

150

apertura247

, contenidas en los artículos 3, 55 y en la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Volveremos luego

sobre este tema;

41. Si revisamos nuestra Constitución veremos que el derecho a la

consulta no ha sido recogido de forma expresa en el artículo 31 de

nuestra Carta Política que recoge el derecho a la participación

política. En efecto, al reconocer el derecho a la participación,

nuestro constituyente ha reconocido un catálogo “cerrado” de

derechos que permiten el ejercicio del derecho a participación

política248

, a diferencia de otros países como por ejemplo Colombia,

que han reconocido un catálogo abierto.

“Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en

los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa

legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda

de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser

elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo

con las condiciones y procedimientos determinados por ley

orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el

gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y

promueve los mecanismos directos e indirectos de su

participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce

de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y

obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa

edad. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al

ciudadano el ejercicio de sus derechos”.

42. Otro tanto se puede decir del artículo 2 inciso 17 de la Constitución,

en el sentido que estamos ante una norma que define una lista

cerrada:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

[…] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida

política, económica, social y cultural de la Nación. Los

247

Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y

europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española,

Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, p. 49. 248

Cfr. Janeyri Boyer Carrera, “El derecho de participación política en el Perú

desde una perspectiva comparada. Un derecho debilitado”, en Revista Diálogos con

la Jurisprudencia Nº 92, Mayo 2006, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 36.

151

ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección,de

remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y

de referéndum”.

43. No obstante ello, el capítulo XIII de la Constitución referido al

sistema electoral del Título IV de la Estructura del Estado de la

Constitución, se reconocen de manera genérica la posibilidad de

realizar consultas populares en varias disposiciones. Por ejemplo, el

artículo 176 que es la norma general sobre el sistema electoral,

luego de reconocer que el sistema electoral tiene por finalidad

asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y

espontánea de los ciudadanos, reconoce que éste tiene por funciones

básicas la ejecución entre otros procesos de las consultas populares”

“Artículo 176.- El sistema electoral tiene por finalidad

asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica,

libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios

sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada

en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el

planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos

electorales o de referéndum u otras consultas populares…”.

44. Adviértase, que a diferencia del artículo 31 que es cerrado, esta

norma es abierta, pues deja abierta la posibilidad de realizarse otras

consultas populares. No se trata de una afirmación suelta y aislada.

Muy por el contrario, luego, el artículo 178 reconoce como

competencias del JNE fiscalizar las consultas populares249

.

Posteriormente en el artículo 181250

de la Constitución se le

reconoce al JNE la faculta de justicia electoral en materias entre

249

“Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la

legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del

referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los

padrones electorales. […] 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del

referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales

correspondientes”. 250

“Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con

criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de

derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas

populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son

revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.

152

las que destaca las consultas populares. En esa misma línea y en

relación con la Oficina Nacional de Procesos Electorales señala el

artículo 182 que le corresponde a esta “organizar todos los procesos

electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta

popular…”. De otro lado, el artículo 184 hace referencia a la

facultad del JNE de “declara[r] la nulidad de un proceso electoral,

de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los

votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos

tercios del número de votos emitidos”. Y finalmente, el artículo

185 precisa que “el escrutinio de los votos en toda clase de

elecciones, de referéndum o de otro tipo de consulta popular se

realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de

sufragio”;

45. De la lectura de las normas referidas al sistema electoral,

podemos concluir que si existe un reconocimiento general del

derecho a las “consultas populares” en general, en primer

lugar.Ciertamente, ello solo es posible se hace necesario hacer una

interpretación “sistemática”251

de estasnormas con el artículo 31 de

la Constitución. Una interpretación de los artículos 2.17 y 31 de la

Constitución de espaldas a las normas sobre sistema electoral

desconocerían que el ordenamiento jurídico tiene una entidad

propia distinta de las normas que lo integran. Olvidaría que el

ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada

de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre sí

armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta

condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una

serie de características tales como la unidad, la coherencia y la

plenitud252

. Según De Asís: “las normas cobran sentido en relación

con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento”; el

denominado argumento sistemático es aquel en el que: “a un

enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos

debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico”253

.

251

Según De Asis “deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento.

Éste es precisamente el significado general del criterio sistemático” Rafael De Asís

Roig, Jueces y normas: La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid:

Marcial Pons, 1995, p. 206. 252

José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid, Editorial Síntesis, 1997, p.

96. 253

De Asís Roig, op. cit., 1995, p. 188.

153

Asimismo, el criterio de coherencia establece que “las normas

deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción

con otras”254

;

46. Esta interpretación también es posible gracias a los principios de

unidad de la Constitución y concordancia práctica. Según el

primero, la Constitución es considerada como un “todo” armónico y

sistemático, desde el que el ordenamiento jurídico se interpreta. Por

ello, no es posible realizar una interpretación aislada255

. Según el

segundo, las disposiciones constitucionales que aparezcan como

contradictorias deben ser interpretadas conjuntamente, sin

sacrificar los valores constitucionales protegidos. Al final, el

resultado de la interpretación debe procurar la protección de los

derechos fundamentales256

. Una segunda conclusión que podemos

sacar de esto, es que, al estar en el capitulo sobre sistema electoral las

254

Ibíd. 255

Para el TC el principio de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución

señala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de

las cláusulas de la Constitución, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera

compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de

conjunto y de sentido, cuyo núcleo básico lo constituyen las decisiones políticas

fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una

interpretación de la Constitución que genere superposición de normas, normas

contradictorias o redundantes”. STC exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 23. Ver también

STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. 256

Para el TC, el Principio de coherencia normativa señala que “Dicha noción implica

la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una

relación armónica entre las normas que lo conforman. Ello es así por la necesaria e

imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y

lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y

responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden

jurídico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir,

la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto,

prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o

aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación

simultánea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la

coherencia se ve afectada por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se

generan ante la existencia de dos normas que simultáneamente plantean

consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí

se cautela la existencia de dos o más normas afectadas “por el síndrome de

incompatibilidad” entre sí. STC exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 4. Ver también STC

exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.

154

normas sobre consultas populares, este derecho se entronca y se ancla

en los derechos políticos, es decir, en el derecho de participación

política;

47. En todo caso, esto no es nada nuevo, para el Estado pues las

propias normas reglamentarias aprobadas para implementar el

derecho a la consulta así lo han reconocido. Es el caso por ejemplo

del artículo 5 del Decreto Supremo 28-2008-EM (Reglamento de

participación ciudadana en el subsector minero), que reconoce

como fundamento de la consulta el derecho a la participación, o el

decreto supremo 12-2008-EM (Reglamento de participación

ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos).

En este último caso, el considerando primero y el artículo 1

reconocen que el fundamento del derecho a la consulta es la

participación ciudadana. Por último, solo basta con mirar el título de

ambas normas, para darse cuenta que ambas están sustentadas en

laparticipación ciudadana;

48. En conclusión, independientemente que la Constitución Política no

haya reconocido literalmente el derecho el derecho a la consulta

en el artículo 31, este derecho está incorporado al elenco de

derechos reconocido en la Constitución. Ello es posible en virtud de

su consagración en las normas sobre sistema electoral y en el propio

Convenio 169 de la OIT, el cual como dijimos, al contener

derechos humanos de los pueblos indígenas y al haber sido

firmado y ratificado por el Estado Peruano, devienen en normas de

aplicación inmediata;

49. El derecho a la consulta previa ya ha comenzado a ser desarrollado

legislativamente.- Independientemente que existe un proyecto de ley

aprobado por el Congreso de la República y luego observado por el

Poder Ejecutivo, el cual ha regresado al Congreso, y que el TC ha

desarrollado reglas jurídicas vinculantes que permiten la implementación

directa del derecho a la consulta como luego veremos, este derecho ya

ha comenzado a ser desarrollado legislativamente;

50. Prueba de la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT y del

derecho a la consulta es que muchas normas de naturaleza legal o

reglamentaria se han expedido al amparo de las mismas257

. Si bien aún

257

En algunos casos, cuando lo han intentado desarrollar reglamentariamente han

desnaturalizado el derecho a la consulta, pues buena parte de estas normas lo reducen

a meros actos de información antes que a verdaderos procesos de consulta conforme

a lo establecido en el Convenio.

155

no se ha desarrollado en específico el procedimiento a seguirse para

realizar la consulta previa de actos normativos o administrativos

susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, diversas

normas han sido aprobadas a nivel de la legislación interna que

recogen la mayoría de las veces tangencialmente el derecho a la

consulta258

. Entre las más importantes tenemos259

:

50.1 Decreto Supremo Nº 028-2008-EM mediante el cual aprueban

el Reglamento de participación ciudadana en el sub sector minero;

50.2 Resolución Directoral Nº 304-2008 MEM/DM, mediante la

cual se aprueban normas que regulan la participación ciudadana en

el subsector minero;

50.3 Decreto Supremo Nº 12-2008-EM norma mediante la cual

se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la

realización de actividades de hidrocarburos y publicado el 20 de

febrero del año 2008;

50.4 La Ley Nº 28611 (13/10/05), Ley General del Ambiente,

cuyo artículo 70 dispone que las autoridades públicas deben

promover la participación e integración en la gestión del ambiente

de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas;

50.5 La Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM-DM, que aprueba

el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el

Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el

Sector Energía y Minas, del Ministerio de Energía y Minas. Esta

norma fue sustituida por el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM,

mediante la cual se aprobó el Reglamento de participación

ciudadana en el sub sector minero, la cual fue publicada el 27 de

mayo del año 2008;

50.6 El Decreto Supremo Nº 042-2003-EM, que establece el

compromiso previo de las empresas mineras de respetar las

instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las

localidades donde operan, del Ministerio de Energía y Minas;

258

Wuille M. Ruiz Figueroa, “El Convenio 169 OIT sobre pueblos indígenas y

tribales: derecho a la consulta y participación en el aprovechamiento de los

recursos naturaleza”, ponencia en el seminario “Gobernabilidad y las industrias

extractivas en territorios indígenas”, Lima, 1-2 de febrero 2007, organizado por la

Asociación Paz y Esperanza, p. 18. 259

Cfr. Perú, Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 de la OIT. Versión

abreviada, Paz y Esperanza, Lima, 2006, pp. 23 y 24.

156

50.7 La Resolución Ministerial Nº 010-2001-EM/DGAA, que

establece el proceso de consulta en las actividades energéticas,

mineras y de hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas;

50.8 Guía de Relaciones Comunitarias. Sub sectores electricidad,

hidrocarburos y minería. Dirección General de Asuntos Ambientales,

Ministerio de Energía y Minas, Lima Perú. Enero, 2001; y,

50.9 La Directiva Nº 012-2000- PROMUDEH/SETAI, que

reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados y a

participar en toda decisión que los involucre o pueda afectarlos, del

Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

51. No son las únicas normas260

, sin embargo, si nos da una idea de la

recepción en la legislación interna inicial. No es el lugar ni la

oportunidad de analizarlas, basta señalar que existen normas legales

y reglamentarias que ya regulan el derecho a la consulta y que una

tarea pendiente es evaluar si estos decretos supremos se ajustan a la

Constitución y al Convenio 169 de la OIT;

52. El derecho a la participación política y el principio

democrático como fundamento del derecho a la consulta de los

pueblos indígenas.- El ejercicio del derecho a la consulta permite

ejercer, concretar y proteger diferentes derechos “sustanciales” de

los pueblos indígenas todos ellos reconocidos en el Convenio 169

de la OIT, el cual sabemos tiene rango constitucional. Nos

referimos al derecho a la participación política, al derecho la

identidad cultural, al derecho a sus territorios, al derecho a su

260

Wuille Ruiz Figueroa en su ponencia en el seminario “Gobernabilidad y las

industrias extractivas en territorios indígenas” señala como normas que han

desarrollado el derecho a la consulta las siguientes: Ley Nº 26570, Ley de

Servidumbre Minera; Ley Nº 27037, Ley de Promoción de Inversión en la Amazonía;

Resolución Ministerial Nº 728-99-EM/ VMM, Reglamento de participación

ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales

presentados al Ministerio de Energía y Minas; Ley Nº 27446, Ley del Sistema

Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental; Resolución Directoral Nº 006-

2004-MTC, Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Proceso de

Evaluación Ambiental y Social en el Sub sector Transportes; Decreto Supremo Nº

066-2005-EM, Establece que la Dirección General de Gestión Social es el órgano

encargado de la promoción de relaciones armoniosas entre las empresas mineras y la

sociedad civil, así como de la prevención y solución de conflictos en el sub sector;

Decreto Supremo Nº 015-2006-EM, Reglamento para la protección ambiental en las

actividades de hidrocarburos. Deroga el Decreto Supremo Nº 046-93-EM.30; etc.

157

autodeterminación, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio

ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos derechos,

al derecho a la participación y al derecho a la identidad cultural261

;

53. Pero además, no solo se trata de que el derecho a la consulta,

concrete otros derechos, sino a su vez, que está conectados con otros

derechos, los cuales no pueden ser interpretados de forma aislada,

toda vez que ello es incompatible con la naturaleza

interdependiente e indivisible del conjunto de derechos. Es el

caso del derecho a la consulta, el cual, como lo ha

puntualizado la Corte Constitucional de Colombia, “constituye un

instrumento básico para preservar la integridad étnica, social,

económica y cultural de las comunidades de indígenas y para

asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”262

. En otra

oportunidad la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que

“existe un nexo muy claro entre la consulta como mecanismo de

participación y la defensa de la integridad cultural de las

comunidades étnicas”263

;

54. El derecho a la consulta es una manifestación y una concreción

del derecho constitucional a la participación política. El derecho a

la participación política es la facultad que tienen todos los seres

humanos de intervenir en los más diversos aspectos de la vida en

sociedad264

. Parte del contenido de este derecho fundamental, es sin

lugar a dudas el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo, ahí no

se agota, el derecho de los ciudadanos a participar en consultas es

una manifestación del derecho a la participación política

reconocido en la Constitución Política en diferentes preceptos

constitucionales265

;

261

No podemos perder de vista que los derechos humanos en general y los derechos

de los pueblos indígenas en particular, son interdependientes e indivisibles. 262

Ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia T-188 del

año 1993, T-342 de 1994, SU 039 de 1997, C-825 de 2001 y la C-825 de 2001. 263

Corte Constitucional de Colombia C-620 de 2003. 264

Luis Huerta, “El derecho fundamental a la participación política”, en Lecturas

sobre temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Nº 12, Lima, 1996, p. 59. 265

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 17. A participar, en forma individual o

asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los

ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o

revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Artículo 31.-

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante

158

55. El derecho a la participación no solo está recogido en el artículo 2.17

y 31 y en las normas referidas al sistema electoral. También

tenemos el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos

Humanos que consagra los Derechos Políticos266

. Tenemos de

igual modo, el artículo 21 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, el artículo XX de la Declaración Americana y

25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De

conformidad con el inciso 1 letra a del artículo 23 antes

mencionado, el derecho a la participación se da en los asuntos

públicos, directamente o por medio de representantes libremente

elegidos. Habría que preguntarse qué puede haber más público en

una comunidad, que la opinión de sus miembros sobre determinas

normas o medidas que le afecten;

56. Como podemos apreciar, el derecho a la participación política ha

sido recogido por diferentes artículos de la carta política, lo

cual no hace otra cosa que evidenciar la importancia y la

referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y

demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de

elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y

procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos

participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los

mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los

ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y

obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. Es nulo y

punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a

través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme

a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad

popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad

jurídica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático

de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos

económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de

propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. 266

Artículo 23.- Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los

siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos

públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar

y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e

igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los

electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones

públicas de su país.

159

trascendencia de este derecho en el Estado democrático267

. Así

mismo, es pertinente señalar que la Carta Política es clara cuando

dice que la participación se da en la vida política, económica, social y

cultural de la Nación. Advertimos también, que no se restringe este

derecho al campo estrictamente político, sino que abre este derecho

a un conjunto de dimensiones, que van más allá de la elección de

autoridades políticas. Es por ello que para Marcial Rubio, el artículo

2 inciso 17 establece “elderecho global de las personas a la

participación en las dimensiones política, económica, social y

cultural de la Nación268

. Para este autor, la participación individual

supone el derecho del individuo a involucrarse por sí, y sin el

concurso inmediato al menos de otras personas, en las diferentes

dimensiones de la vida social269

;

57. El derecho a la participación no se encuentra limitado a lo que

tradicionalmente se conoce como política como lucha por el poder,

sino como las distintas formas de distribución de poder que

permiten incidir en al dirección de lo publico en general270

. La

participación política es un fenómeno complejo y de carácter

pluridimensional pues, puede tener diversas expresiones

caracterizadas por un grado de influencia, precisión en la

información, amplitud del resultado, grado de conflicto, nivel de

iniciativa personal y grado de cooperación con otros.271;

267

Los artículos 2.17 y 31 no son los únicos artículos que hacen referencia al derecho

a la participación política. El artículo 13 de la Constitución Política señala el derecho

de los padres de participar en el proceso educativo, el artículo 21 de la misma hace

referencia a la participación de privada en la conservación, restauración exhibición y

difusión del patrimonio cultural de la nación, el artículo 24 del mismo cuerpo

normativo a la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores

y de los empleadores en la regulación por el Estado de las remuneraciones mínimas,

el artículo 29 de la norma suprema hace referencia a la participación de los

trabajadores en la utilidad de la empresa, el artículo 153 de la carta política sobre la

participación política de los jueces política, el artículo 163 señala la participación

ciudadana en la defensa nacional, etc. 268

Marcial Rubio, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial

PUCP, volumen I, Lima, 1999, p. 369. 269

Ibíd. 270

María Cuevas García, Derechos Humanos y participación política. En:

http//www.ucab.edu.ve/ucanuevo/cdh/recursos/anexos4.doc. 271

José Molina Vega y Carmen Pérez Barlat. Carmen, Participación política y

Derechos Humanos, en Revista IIDH, Nº 34 35, San José, 1995, pp. 15-16.

160

58. Para el TC, el derecho a la participación “constituye un derecho

fundamental cuyo ámbito de protección es la libre intervención en

los procesos y la toma de decisiones en el ámbito político,

económico, social y cultural. La participación política constituye un

derecho de contenido amplio e implica la intervención de la

persona, en todo proceso de decisión, en los diversos niveles de

organización de la sociedad. De ahí que éste no se proyecta de

manera restrictiva sobre la participación de la persona en el

Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institución, sino que

se extiende a su participación en el Estado-sociedad, es decir,

en los diversos niveles de organización, público y privado”272

;

59. En todo caso, lo que hay que tener claro es que -siguiendo a Marcial

Rubio- la vida política es la que tiene relación con el ejercicio del

poder y su organización, que en parte es la de todo el aparato del

Estado. Asimismo, que en política se participa de muchas maneras,

las más elementales son la expresión de la opinión pública y el

ejercicio del derecho al voto273

;

60. Esta ha sido la opción interpretativa de la Corte Constitucional de

Colombia, la cual ha sustentado no solo que el derecho a la consulta

es un derecho fundamental, sino que el fundamento de ella es el

derecho a la participación. En la sentencia recaída en el exp. Nº

SU-039 del año 1997, este alto tribunal señaló que:

“3.3. La Constitución en diferentes normas alude a la

participación ciudadana que ofrece diferentes modalidades […]

Por lo tanto, la única forma de participación no es la

política. A juicio de la Corte, la participación de las

comunidades indígenas en las decisiones que pueden

afectarlas en relación con la explotación de los recursos

naturales ofrece como particularidad el hecho o la

circunstancia observada en el sentido de que la referida

participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere

la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un

instrumento que es básico para preservar la integridad étnica,

social, económica y cultural de las comunidades de indígenas

y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo

social. De este modo la participación no se reduce meramente a

una intervención en la actuación administrativa dirigida a

272

STC exp. Nº 5741 - 2006 - PA/TC, fj. 3. 273

Marcial Rubio, op. Cit., p. 369.

161

asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar

afectados con la autorización de la licencia ambiental […] sino

que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella

busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y

la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. El

derecho de participación de la comunidad indígena como

derecho fundamental (Art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento

en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el

cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos

indígenas a su territorio y a la protección de sus valores

culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar

su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el

citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en

virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con

la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a

asegurar y hacer efectiva dicha participación.” (Resaltado

nuestro)

61. De otro lado, debemos de tomar en cuenta que el derecho a la

participación política tiene su fundamento y su raíz en el principio

democrático274

, que es constitutivo275

del Estado Peruano, tal como

se desprende del artículo 43 de la Constitución Política que

establece que la República del Perú “es democrática” y del artículo

3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusión al principio del

“Estado Democrático de Derecho”. Para la doctrina española, la

274

Cfr. Luis Prieto Sanchis, Ley, Principios, derechos, Instituto de derechos

Humanos “Bartolome de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson,

1998, p. 51; y, Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995, pp.

111. 275

Mijail Mendoza Escalante. Los Principios Fundamentales del Derecho

Constitucional Peruano, Gráfica Bellido, Lima, 2000, p. 23. Para este autor “Todo

sistema constitucional, entendido éste como sistema normativo de la Constitución y

que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios

fundamentales. Así, en toda Constitución encontramos disposiciones que atañen a las

“decisiones políticas fundamentales” en términos de Schmitt, esto es, aquellas que a

diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa,

determinan la concreta forma de la unidad política que es el Estado. Según Mortati,

se trata del núcleo de principios que constituyen los lineamientos fundamentales que

vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos son así

consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos

del mismo”.

162

soberanía popular basamento de la democracia constitucional se

expresa o realiza justamente a través del ejercicio de dicha

soberanía por el pueblo; esto es, a través de la participación activa

de éste en la gestión y decisión de los asuntos públicos276

. El

derecho a la participación no es, por tanto, un derecho o libertad

pública más, sino la auténtica vertiente subjetivizada de toda la

estructura democrática del Estado277

;

62. Como bien señala el TC “La democracia, etimológica y

coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”278

, mal

podría ser concebida como un atributo o característica más del

Estadosocial y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma

Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan

de modo recíproco”279

. En efecto, el carácter democrático no es

una característica más del Estado democrático de derecho, sino una

de sus elementos constitutivos, a tal punto que el mismo TC señala

que la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político

democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder

Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad280

;

63. El mismo TC ha señalado que “el principio democrático, inherente

al Estado social y democrático de derecho, alude no sólo al

reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de

los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de

soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma

Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía

constitucional), sino también a la necesidad de que dicho

reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante

en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la

institucionalización de los cauces respectivos, cada persona,

individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la

capacidad de participar de manera activa “en la vida política,

económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige

el artículo 2, inciso 17, de la Constitución”281

. (Subrayado nuestro);

276

Fernando Garrido Falla y otros, Comentario a la Constitución, Editorial Civitas

SA. Madrid 1985, p. 443. 277

Ibíd. 278

STC exp. Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 19. 279

Ibíd. 280

Ibíd. 281

STC exp. Nº 4677-2004-PA, f.j. 12.

163

64. En otra oportunidad y en relación con el derecho a la participación

política, el TC ha señalado que “La democracia se fundamenta

pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son

el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo

que su participación en la formación de la voluntad político-estatal

es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la

totalidad de sus derechos constitucionales”282

;

65. En todo caso lo que debemos de tener claro es que si bien el derecho

a la participación y el derecho a la consulta están estrechamente

vinculados, no toda violación del derecho a la participación

implicará una violación al derecho a la consulta. Como lo señala la

propia Corte Constitucional de Colombia, “ la consulta previa a la

ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los

pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con

posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el

especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su

cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en

lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles

de afectar directamente los intereses de tales pueblos”283

;

66. Asimismo, el TC ha señalado de manera clara y precisa que “el

principio democrático284

se materializa a través de la participación

directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una

suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como

institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa,

remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de

cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación

asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el

pluralismo político”285

;

67. Como podemos apreciar entonces, “consustancial a tal cometido

es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45 de

la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo

43 de la Constitución), de mecanismos de democracia directa

(artículo 31 de la Constitución), de organizaciones políticas

(artículo35 de la Constitución), del principio de alternancia en el

poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos

282

STC exp. Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 22. 283

Sentencia C-891 de 2002. 284

Ibíd. 285

Ibíd.

164

fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y

estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez,

garantías institucionales de ésta”286

. Agrega el TC que “Una

sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados

estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad

democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se

encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”287

;

68. Concluimos, que el principio democrático se concreta mediante la

participación directa, individual de las personas miembros de los

pueblos indígenas en los procesos de consulta previa, y que el no

respeto de éste, no solo implica una violación del derecho a la

participación política, sino que afecta uno de los elementos

constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho,

como es el principio democrático;

69. El derecho a la consulta previa como una herramienta para

garantizar el derecho constitucional a la identidad cultural.- No

solo el derecho a la participación sustenta el derecho a la

consulta. Este último es una herramienta mediante la cual el

Estado cumple con su obligación no solo de reconocer sino de

proteger el derecho a la identidad cultural288

de los miembros de

286

Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22.

Agrega el TC que: “Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos,

enumerados en los artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellos destaca, de modo

singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus

representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por

ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión, expresión y

difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2º,

inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión

(artículo 2º, inciso 12) y de asociación (artículo 2º, inciso 13)”. 287

STC exp. Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 22. 288

Para Stavenhagen pueden identificarse tres formas de entender el concepto de

cultura. El primer lugar, cultura como capital. Esto es como la herencia o patrimonio

cultural de la humanidad, o de determinado grupo social. Esta forma de entender la

cultural asimila ésta al concepto de obra: libros, edificios, monumentos, obras

artísticas e intelectuales en general. Otra forma de entender la cuestión asimila

cultura a actividad creativa. Desde este punto de vista, la cultura no consiste en un

acervo de obras, sino en la acción misma de creación intelectual. Una tercera

acepción, más amplia, colige que el concepto cultura refiere un modo de vida, es

decir, como la suma total de actividades espirituales y productos de un grupo social

dado que distingue al mismo de otros grupos sociales. Cfr. Rodolfo Stavenhagen

165

las comunidades indígenas, campesinas y nativas, cuando son

procesados ante la justicia ordinaria, tal como lo exige el artículo 2

inciso 19 de la Constitución:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su

identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la

pluralidad étnica y cultural de la Nación”.

70. Como veremos a continuación, este derecho ha sido desarrollado

tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por

la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. En relación con el máximo órgano de control de la

constitucionalidad, debemos de decir que el derecho a la identidad

cultural no ha sido ajeno a su jurisprudencia. Este ha merecido un

desarrollo constitucional interesante de las normas

constitucionales referidas a los derechos culturales, aún cuando

todavía insuficiente289

. No se trata de una interpretación más, se

trata de la interpretación que de la Constitución realiza el supremo y

definitivo intérprete de la Constitución, de conformidad con el

artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional;

71. Comienza el TC reconociendo el multiculturalismo y plurietnicidad

en la Constitución, señalando que “el Constituyente ha

proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de

la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo

y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado

social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43 de la

Constitución”290

. En otro momento dirá que “cuando nuestra Ley

Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de

las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar,

cuando impone al Estado la obligación de reconocer y proteger

dicha identidad y pluralismo, está reconociendo que el Estado

peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica,

citado por Protección Internacional de los Derechos Económicos Sociales y

Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano, Instituto Interamericano de

Derechos Humanos, Costa Rica, 2008, p. 305. 289

Juan Carlos Ruiz Molleda, Balance preliminar de jurisprudencia del tc en

materia de derechos culturales. En: http://www.justiciaviva.org.pe. 290

STC Exp. Nº 0020-2005-AI/TC, fj. 99.

166

así como por su diversidad cultural”291

;

72. En esa misma línea de reconocimiento de una realidad cultural

material y profundamente heterogénea, el TC señala que “la

Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y

democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho.

Esto es importante en la medida que las Constituciones de los

Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto,

por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue

asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el

establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte,

no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona

humana”292

. Es más, el TC señala con firmeza que la heterogeneidad

de nuestra sociedad no es una falla histórica, sino una virtud que

debemos celebrar293

: “la multiculturalidad del Estado peruano, no

debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un

desafío constitucional en la medida que se debe tener en

consideración el valor de la diversidad cultural;

73. Posteriormente, reconduce lo cultural a los principios

constitucionales de tolerancia, de pluralismo y de respeto a la

costumbre: “Por su parte, el artículo 43 de la Constitución

reconoce al Perú como una República democrática. En el principio

democrático residen valores constitucionales como el pluralismo,

la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y

cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de

291

STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 1. 292

STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 1. 293

Carlos Giménez Moreno señala que un punto central para comprender el

pluralismo cultural, es que se parte de la afirmación que la diversidad cultural no es

un problema ni una carga atávica, sino muy por el contrario, ella es buena y positiva

por enriquecedora. Esto significa, que no sólo no hay que rechazarla tratando de

hacer homogénea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla,

celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas

experiencias. Para Giménez, se trata de la denominada y defendida “celebración de la

diferencia”. Para este autor, se trata de una propuesta de suma y no de resta, todas las

expresiones culturales, étnicas, religiosas, lingüísticas, están llamadas a estar

presentes en la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin represión, libremente.30

Carlos Giménez Romero, “Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad.

Propuesta de clarificación y apuntes educativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril

2003, Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Humanidades y Ciencias de la

Educación “Don Bosco”, p.7.

167

la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos

rasgos espirituales y ateriales se concreticen en grupos minoritarios,

no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar

sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto

apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste

pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contra

mayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del

artículo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2, artículo 43 y

artículo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el

poder tiende a desvincularse”294

;

74. De igual manera, en relación con la importancia de lo

“cultural”, señala el TC que estas disposiciones constitucionales,

junto con la dignidad humana -como premisa antropológica-,

constituye la dimensión principal del contenido cultural de

nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos

espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a

una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes

y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los

sistemas de valores, las tradiciones y creencia295

;

75. Luego de algunos intentos de de desarrollar el contenido del

derecho a la identidad cultural poco claros296

, en la reciente

sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00022-2009-PI/TC, este

tribunal ha determinado el contenido constitucional protegido del

294

STC exp. Nº 00020-2005-AI/TC, fj. 100. 295

STC exp. Nº 0042-2004-AI, fj. 1. 296

STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 4. En esta sentencia, el TC desarrolla e intenta

precisar y diferenciar los conceptos de identidad étnica e identidad cultural “La

Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la

identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este

Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad

cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión

cultural general”. Agrega el TC que por un lado se trata de la identidad de los

grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser

que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a

considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el

equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico”; y, por otro, de la

identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera

en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para

autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e

identidad étnica existe una relación de género a especie”.

168

derecho a la consulta. Así, establece que el contenido

constitucionalmente protegido de este derecho importa “i) el acceso a

la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso

de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos

arribados en la consulta” (f.j. 37). Añade que no forma parte del

contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o

administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la

consulta;

76. Asimismo, el TC desarrolla y establece tres obligaciones que le

corresponden al Estado frente al tema cultural, el deber de respetar,

el deber de promover y el debe de no promover. En efecto, a

criterio de este colegiado “la promoción de la cultura también

constituye un deber primordial del Estado social y democrático de

Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí

que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución

cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado

debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas

manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que

constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación

intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la

Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades

campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de

medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su

biodiversidad, de conformidad con los artículos 88, 89 y 149 de la

Constitución”297

;

77. Luego agrega que “el Estado tiene la obligación de promover todos

aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un

conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio

crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento

de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la

Nación”. Finalmente precisa que “En tercer lugar, el Estado asume

también el deber de no promover aquellos actos o actividades

que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo

“cultural” […] pongan en cuestión, por un lado, derechos

fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute

del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22

297

STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 4.

169

de la Constitución)”298

. Ciertamente, la redacción pudo ser mejor,

y pudo haber sido formulada de manera más precisa. Pero la

obligación del Estado no queda ahí, “…no sólo debe promover y

respetar los valores culturales de la Nación, sino que también

debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que

supongan una violación de los derechos fundamentales o uestionen

valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la

democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional”299

;

78. Finalmente el TC desarrolla lo que denomina la “Política cultura

constitucional”. Señala que “la relación entre el Estado social y

democrático de Derecho y la Constitución cultural, no sólo se

limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad

étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la

cultura (artículo 2, inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de

protección del patrimonio cultural (artículo 21), sino que también

debe elaborar y llevar a cabo una política cultural constitucional, a

través de la educación, los medios de comunicación social, la

asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita

realizar el deber de promover las diversas manifestaciones

culturales. Ello es así en la medida que en sociedades poliétnicas y

multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe

garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir con

personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy

diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un

imperativo del Estado y del sistema democrático frente a la

diversidad cultural”300

;

79. Como podemos apreciar, el TC ha desarrollado un conjunto de

reglas jurídicas que vinculan a los operadores del derecho y del

sistema de justicia. Según el Art. VI del Titulo Preliminar del

Código Procesal Constitucional, establece que: “Los jueces

interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los

reglamentos según los preceptos y principios constitucionales301

,

298

STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f.j. 4 299

Ibíd. 300

Ibíd, f.j. 5. 301

De conformidad con Robert Alexy, Tres escritos sobre derechos

fundamentales y la teoría de los principios, universidad Externado de Colombia,

Lima, 2003, pág. 95. “De acuerdo con la definición estándar de la teoría de los

principios, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor

170

conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las

resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”302

;

IV. La consulta previa en el derecho internacional de los derechos

humanos303

Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio

169 de a OIT

80. La norma general que regula el derecho a la consulta es el artículo 6

del Convenio 169 de la OIT304

. Esta norma establece si se quiere las

pautas generales y los principios generales de la consulta.

“Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones

representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o

administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos

interesados puedan participar libremente, por lo menos en la

misma medida que otros sectores de la población, y a todos los

niveles en la adopción de decisiones en instituciones

electivas y organismos administrativos y de otra índole

responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las

instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos

apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como

consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por

el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida

ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino

también de las posibilidades jurídicas”. Agrega que, “El ámbito de las posibilidades

jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,

las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas” (pág. 95). 302

Código Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley Nº 28237. 303

Cfr. Meghan Morris y otros, La consulta previa a los pueblos indígenas: los

estándares del derecho internacional, Programa de Justicia Global y Derechos

Humanos, Documentos Número 2, Bogotá, 2009. 304

Organización Internacional del Trabajo. Convenio Nº 169 sobre Pueblos indígenas

y Tribales en Países Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado

a la legislación nacional mediante resolución legislativa Nº 26253, publicada el 2

de diciembre de 1993.

171

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio

deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las

circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr

el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

(Resaltado nuestro)

81. Esta norma es clara, reconoce instituciones y mecanismos de

consulta, la obligación del Estado de proveer los recursos

necesarios, la promoción de mecanismos e instituciones de consulta

adecuados y exige buena fe y proceder de acuerdo a las

circunstancias para lograr el desarrollo e la consulta. Sin embargo,

un aspecto que merece ser destacado, es que no se trata de una

formalidad a superar. El objetivo de este es llegar a un acuerdo, en

consecuencia hay que orientar los esfuerzos hacia esa finalidad. Al

lado de esta norma general, existen otras normas conexas que

deben ser consultadas porque en conjunto forman parte de ese

ámbito normativo que delimita el contenido constitucional protegido

del derecho a la consulta. Ellas al igual que el artículo 6 son de

naturaleza vinculante;

82. Una segunda norma es el numeral 1 del artículo 7 del Convenio 169

de la OIT. Si bien esta norma no está referida de forma expresa al

derecho a la consulta, ella hace mención del derecho a la

participación de los pueblos indígenas en la determinación de las

prioridades del desarrollo en sus localidades. Otra norma también

importante es el artículo 13 del Convenio 169 referido a la tierra y

los territorios. La importancia de ella es que constituye un criterio

de interpretación de las demás normas cuando está en juego el

derecho de los pueblos indígenas sobre las tierras. Si bien no hay

ninguna referencia de forma expresa al derecho a la consulta, esta

norma reconoce la importancia de las tierras y los territorios para los

pueblos indígenas;

83. Asimismo, el artículo 15 del Convenio hace referencia a la

protección especial que el Estado debe prestarle a los recursos

naturales. Esta norma establece el derecho de los pueblos indígenas

a participar en la utilización, administración y conservación de

los recursos naturales. También reconoce que los Estados tienen

la obligación de consultar a los pueblos indígenas sobre la

explotación de los recursos naturales en sus tierras o territorios,

antes de la prospección o explotación de los recursos naturales

en sus tierras. Finalmente, se reconoce el derecho de los pueblos

172

indígenas a participar de los beneficios de la explotación, así

como a recibir una indemnización;

84. Finalmente, tenemos el artículo 17 del Convenio 169 de la OIT, es

también importante pues está referido en su primer numeral al uso

de tierras, y en concreto exige respeto a usos y costumbres en

prácticas de transmisión de tierras. En su segundo numeral

exige se consulte a los pueblos interesados, siempre que esté de

por medio la disposición de las tierras de los mismos. Como

podemos ver, las normas del Convenio 169 son claras en relación

con los derechos que les asisten a los pueblos indígenas sobre la

tierra y sobre el derecho a la consulta. Sin embargo no faltaran

opiniones que sostengan que el Convenio no es vigente pues no

está reglamentado305

. Por ello es necesario analizar la fuerza

normativa de estas normas, tarea a la que nos avocaremos

posteriormente306

.

85. El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de derechos humanos.- El derecho a la consulta

ha sido abordado por la Corte Interamericana en una reciente

sentencia307

recaída en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.

En ella se hace referencia al derecho a ser consultado. Esta

sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas

vinculantes, incluso para aquellos países que no han sido parte

en el proceso como es Surinam, como luego analizaremos:

305

Cfr. la entrevista al Presidente del Congreso Javier Velásquez Quesquén en el

diario El Comercio el 23 de agosto del año 2008. se le pregunta: “¿Se debió

consultar a los nativos antes de emitir los decretos? Y él responde “No está

reglamentado. El convenio 169 de la OIT establece que cuando se legisla sobre temas

que conciernen a las comunidades deben consultarles. Pero el reglamento del

Congreso no establece el procedimiento para ese tipo de consulta y el decreto es vía

facultades delegadas. Vamos a incluirlo, ese ha sido otro de los puntos del acta

firmada con los nativos. El Ejecutivo no estaba obligado a consultar porque la Ley

26505 que ellos quieren restablecer y que la dio Fujimori no les fue consultada y, sin

embargo, la aceptan”. 306

Debemos de tener en cuenta los informes elaborados por la Comisión de

Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, toda vez que

se trata del órgano técnico encargado de la aplicación e interpretación de las

disposiciones. 307

Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo

Saramaka vs. Surinamk¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 133-137.

173

“la Corte ha manifestado que al garantizar la participación

efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de

desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el

deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus

costumbres y tradiciones […] Este deber requiere que el Estado

acepte y brinde información, e implica una comunicación

constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena

fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben

tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar

con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias

tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o

inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener

la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso

temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro

de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta

al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los

miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los

posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad,

a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto

con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta

debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo

Saramaka para la toma de decisiones308

.

86. De igual manera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

observó a propósito de otro caso que:

“los Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y

plenamente informadas con comunidades indígenas con

relación a hechos o decisiones que pudieran afectar sus

territorios tradicionales. En dicho caso, la Comisión determinó

que un procedimiento de “consentimiento pleno e informado”

requiere “como mínimo, que todos los integrantes de la

comunidad estén plenamente enterados de la naturaleza y

consecuencias del proceso que estén provistos de una

oportunidad efectiva para participar de manera individual o

colectiva”309

.

308

Ibíd, párr. 133. 309

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, Fondo. Caso

12.052. Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, párr.

142. Citada por la Comisión en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

174

87. Incluso la Corte IDH va más allá y habla de la necesidad de

obtener el consentimiento de los pueblos indígenas cuando se trata

de planes de desarrollo o de inversiones a gran escala:

“Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de

desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor

impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la

obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también

debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de

éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera

que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este

contexto requiere de mayor análisis”310

.

88. Finalmente, es también interesante revisar el numeral 8 del fallo se la

sentencia de la Corte en el Caso del Pueblo Saramaka:

“8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas,

administrativas o de otra índole que sean necesarias para

reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka

a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y

costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse

de otorgar su consentimiento previo, libre e informado,

respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que

puedan afectar su territorio, y a compartir,

razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos

con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a

cabo, en los términos de los párrafos 129 a 140, 143, 155,

158 y 194(d) de esta Sentencia”.

89. Ciertamente, esta jurisprudencia sobre el derecho a la consulta,

debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia de la

Corte IDH que desarrolla los derechos de los pueblos indígenas en

Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinamk¸ de fecha 28 de noviembre de

2007. 310

Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo

Saramaka vs. Surinam¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, párr. 134.

175

general311

, más aún si tenemos en cuenta que los derechos humanos

no indivisibles e interdependientes, tal como no lo ha recordado

Patricia Urteaga en un reciente artículo312

. Luego estos derechos

desarrollados jurisprudencialmente, deben ser interpretados de

conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con la propia

Constitución;

90. El derecho a la consulta en el sistema universal de derechos

humanos313

.- El derecho a la consulta también ha sido recogido en el

artículo 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos

de los pueblos indígenas, que fue aprobada recientemente en la

Asamblea General de la ONU con el apoyo del Estado Peruano314

, el

13 de septiembre de 2007 con el voto de 143 países a favor y 4 en

contra, con 11 abstenciones:

311

Como muy bien lo desarrollo la jurista colombiana María Clara Galvis, la Corte

IDH ha desarrollado un conjunto derechos de los Pueblos indígenas. Nos referimos

por ejemplo al derecho a la propiedad comunitaria (art. 21 de la CADH), el

derecho a la participación política (art. 23 de la CADH), el derecho a la Identidad

Cultural (art. 5 de la CADH), el derecho a las garantías judiciales (art. 8 de la

CADH), y fueron desarrolladas en los siguientes casos: Comunidad Mayagna

(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001. Serie C No 79, Comunidad

Moiwana vs. Suriname. 15 de junio de 2005. Serie C No 124, Comunidad Yakye

Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005. Serie C No 125, Yatama vs. Nicaragua. 23

de junio de 2005. Serie C No 127, López Álvarez vs. Honduras. 1 de febrero de

2006. Serie C No 141, Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de

2006. Serie C No 146 Escué Zapata vs. Colombia. 4 de julio de 2007. Serie C No

165, Pueblo Saramaka vs. Suriname. 28 de noviembre de 2007. Serie C No 172, y, Tiu

Tojín vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008. Serie C No 190. 312

Patricia Urteaga Crovetto, Fundamentación Jurídica del derecho a la Consulta y

Consentimiento Libre, Previo e Informado en el Marco del Convenio 169 de la OIT.

El caso de Perú, p. 6. 313

Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La situación de los

derechos humanos de los indígenas en las América, OEA/Ser.L/VII.108, Doc.

62, 20 octubre 2000, Original: español. Puede ser revisada en:

http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm. 314

Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Fuentes en el derecho

internacional y nacional del proyecto de declaración americana sobre los derechos

de los pueblos indígenas, OEA/Ser.L/V/II.110, Doc. 22, 1 marzo 2001, Original:

español e inglés. Revisar en: http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm.

176

“Artículo 32.- […]

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con

los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias

instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento

libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que

afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,

particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la

explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

91. Esta norma debe ser leída e interpretada en consonancia con otras

normas de la misma Declaración. Tenemos el artículo 18 que recoge

el derecho a la participación de los Pueblos indígenas. También

tenemos el artículo 19 referido a las consultas en específico, que

señala que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de

buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus

instituciones representativas antes de adoptar y aplicar

medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de

obtener su consentimiento libre, previo e informado”;

92. Aún cuando no esta referido al tema de la consulta, si resulta

relevante el artículo 23, pues hace referencia al derecho de los

pueblos indígenas a determinar sus prioridades y estrategias para el

ejercicio de su derecho al desarrollo. Esta disposición orienta y

ayuda comprender la finalidad del derecho a la consulta.

Finalmente, tenemos el artículo 38 que establece la obligación

estatal de consulta y cooperación con los pueblos indígenas cuando

se adopten medidas orientadas a lograr los fines de la mencionada

declaración;

93. También existen pronunciamientos de órganos del sistema universal

de derechos humanos en los que se ha fijado posición respeto al

tema del derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Así

tenemos por ejemplo, al respecto, el Relator Especial de la ONU

sobre la situación de los derechos humanos y las libertades

fundamentales de los pueblos indígenas, quien ha observado que:

“[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas

ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas

comunidades tengan que atravesar cambios sociales y

económicos profundos que las autoridades competentes nos

son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos

principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra

177

tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento,

agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y

cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional,

la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos

sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos,

abuso y violencia”315

.

94. Es importante señalar que si bien las Declaraciones de las Naciones

Unidas como la de los pueblos indígenas no es vinculante, pues no

se trata de un tratado ratificado por el Estado Peruano, puede

interpretarse la Cuarta Disposición Final y Transitoria cuando hace

referencia a los “acuerdos”316

, como la expresión de la buena fe y la

voluntad de honrar su palabra en relación con los acuerdos que

suscribe. Un segundo aspecto tiene que ver con el hecho que la

Corte recurre a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los

derechos de los pueblos indígenas como criterio interpretativo para

arrojar luz sobre el derecho a la consulta. Es decir, si bien esta

norma no es vinculante, tiene una fuerza hermenéutica indudable,

es decir, contribuye a precisar el contenido de los derechos, siempre

que estos hayan sido reconocidos en instrumentos nacionales e

internacionales vinculantes, y en el caso de los últimos, firmados y

ratificados por el Estado Peruano, como por ejemplo, el Convenio

169 de la OIT. Un tercer comentario es más general, y es

que no se trata de reconocimientos aislados, como podemos

ver, existen otros organismos y organizaciones internacionales

que han señalado que, en determinadas circunstancias y

adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben

obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para

llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que

tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus

315

ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y

libertades fundamentales de los pueblos indígenas, supra nota 97, p. 2. Citado por

Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo

Saramaka vs. Surinam, de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 131. 316

“Cuarta las normas relativas a los derechosy a las libertades que la constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre los mismos materiales

ratificados por el Perú.”

178

territorios ancestrales317

;

95. Finalmente, tenemos el artículo 27 de la Declaración Universal de

derechos Humanos dedicado al derecho a la cultura, el cual

establece que “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente

en la vida cultural de la comunidad”. Bartolomé Clavero

sugiere interpretar esta norma en concordancia con el artículo 29

del mismo cuerpo normativo que precisa que “Toda persona tiene

deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede

desarrollar libre y plenamente su personalidad”318

.

V. La fuerza normativa directa e inmediata del Convenio 169 de la OIT319

96. Si bien la Constitución Política no ha reconocido en forma

expresa y literal que los tratados internacionales de derechos

humanos tienen rango constitucional, ello se desprende de una

interpretación sistemática320

de la Constitución, de conformidad con

317

El Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial

ha observado que “[e]n cuanto a la explotación de los recursos que yacen en el

subsuelo en tierras tradicionales de comunidades indígenas, el Comité observa que la

mera consulta con estas comunidades no es suficiente para cumplir con los requisitos

establecidos por el Comité en su recomendación general XXIII sobre los derechos de

los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, recomiendo que se obtenga el

consentimiento previo e informado de dichas comunidades”. Cfr. Comité de

Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Consideraciones

de los Informes presentados por los Estados Partes conforme al artículo 9 de la

Convención. Observaciones Finales respecto del Ecuador (sesión sesenta y dos,

2003), ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003, párr. 16. Citado por la

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo

Saramaka vs. Surinam¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 136. 318

Bartolomé Salvador Clavero, Multiculturalismo constitucional, con perdón, de

veras y en frío, Revista internacional de los estudi os vascos, Vol. 47, Nº. 1, 2002, p.

42. 319

Cfr. Los artículos de Martín Abreu, La aplicación del Derecho Internacional

de Los Derechos Humanos por los tribunales locales: Una introducción del

artículo de Ariel Dulitzky La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por

los tribunales locales: un estudio comparado. En La aplicación de los tratados

sobre derechos humanos por los tribunales locales, Compiladores Martín Abreu y

Christian Courtis, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. 320

Martín Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad

Externado de Colombia, Serie de Teoría y Filosofía del Derecho, Lima, 2003, p. 104.

179

los principios de unidad de la Constitución, y concordancia

práctica321

. Ello es posible gracias a las cláusulas de apertura del

derecho constitucional al derecho internacional de los derechos

humanos y a los TIDH322

como ya dijimos antes. Tenemos así, el

artículo 55 de la Constitución, el cual reconoce de manera general

que los tratados internacionales de derechos humanos forman

parte del derecho nacional. Luego tenemos el artículo 3 de la

Constitución, el mismo que reconoce que serán también derechos

fundamentales aquellos que se funden en la dignidad humana, tales

como los derechos humanos reconocidos en la Convención

Americana de Derechos Humanos y en el Convenio 169 de la OIT.

Finalmente, tenemos la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución, la misma que reconoce que las normas relativas a los

derechos y a las libertades reconocidas en la Constitución se

interpretan “de conformidad” con los instrumentos internacionales de

protección a los derechos humanos, con lo cual queda claro, que no

tendrá cobertura constitucional una interpretación que no sea

conforme con estos instrumentos internacionales de derechos

humanos. No obstante ello, el TC en reiterada, sostenida y uniforme

321

Cfr. Principio de concordancia práctica (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.

b); Principio de corrección funcional (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, FJ 12. C);

Principio de fuerza normativa de la Constitución (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC,

f.j. 12. E); Principio de función integradora (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j.

12.d); Principio de unidad de la Constitución (STC exp. Nº 04747-2007-HC/TC, f.j. 5

y STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. A). 322

Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y

europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española,

Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 49. Como señala este autor

comentando el artículo 10.2 de la Constitución Española “al vincular la

interpretación de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución

reconocer a los tratados sobre las mismas materias ratificados por España, expresa en

alguna medida la apertura del Estado al Derecho Internacional de los derechos

humanos. o se trata ya sólo de la incorporación al derecho interno de los acuerdos,

declaraciones, convenciones, etc. Que tengan por objeto los derechos de la persona,

que esto no es ninguna novedad […]; se trata además y sobre todo, de adecuar

la actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de aquellos

tratados, que devienen así, por imperativo constitucional, canon hermenéutico de la

regulación de los derechos y libertades en la Norma Fundamental, con lo que se “da

unan nueva y distinta eficacia a tales instrumentos internacionales” (pp. 52-53).

180

jurisprudencia323

ha sostenido que los tratados internacionales de

derechos humanos, no solo forman parte del ordenamiento jurídico,

sino que tienen rango constitucional324

;

97. ¿Cuáles las consecuencias de la implementación de los tratados

internacionales de derechos humanos en el derecho interno?

Varias son las funciones que el derecho internacional de los

derechos humanos cumple al momento de implementarse su

aplicación en el ordenamiento jurídico. La primera es la función

hermenéutica, en virtud de la cual al momento de interpretarse

los derechos fundamentales y precisarse el contenido constitucional

de los mismos, debe recurrirse a los TIDH325

. Esta función

interpretativa, no solo está recogida en la Cuarta DFT de la

Constitución sino en el artículo V del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional;

98. Esta función hermenéutica exige a los jueces un esfuerzo de

armonización el derecho interno y del derecho internacional. En esa

línea argumental, “no se postula la derogación automática de las

normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en

el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en

el orden nacional, sino su armonización e integración”326

.

323

Cfr. Las siguientes sentencias del TC Exp. Nº 0217-2002-HC/TC y STC Exp. Nº

0218-2002-HC/TC, f.j. 2; Exp. Nº 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; Exp. Nº 2798-04-

HC/TC, f.j. 8; Exp. N.° 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; Exp. Nº 4677-2005 -PHC/TC, f.j.

11-13; Exp. N.° 5854-2005-PA/TC, f.j. 22-23; Exp. N.° 4587-2004-AA/TC, f.j. 44;

Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, f.j. 18-22;

Exp. Nº 8453-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-

PI/TC, f.j. 25-35; Exp. Nº 0174-2006-PHC/TC, y Exp. Nº 8817-2005-PHC/TC, f. j.

22; Exp. N.° 2730-2006-PA/TC, f.j. 12-16; Exp. Nº 679-2005-PA/TC, f.j. 35-37;

Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 12-26; Exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 14; etc. 324

“Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado

peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo

conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional”.

(STC exp. Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, fj. 25). 325

Cfr. “el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por

la Ley Fundamental no sólo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional

que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones

constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la

Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos”. STC N° 4587-2004-AA/TC, fj. 44. 326

STC exp. Nº 00679-2005-AA, fj. 35.

181

Obviamente, si esto no es posible, primara la Constitución y los

TIDH como luego sustentaremos;

99. El TC desarrolla su tesis de la coordinación, según la cual, “No cabe,

pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho

internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere,

por el contrario, una solución integradora y de construcción

jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional

nacional. Se precisa de un sistema de articulación competencial

entre las jurisdicciones internacional y constitucional, […] siendo

que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los

derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta

relación de cooperación entre ambas jurisdicciones, de conformidad

con el artículo 1 de la Constitución, que establece: La defensa de la

persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado”327

. En el caso del derecho a la consulta, cada

vez que el ordenamiento jurídico328

o la jurisprudencia329

hagan

referencia al derecho a la consulta previa, habrá de recurrirse a los

TIDH para y terminar de precisar el contenido de este derecho;

327

Ibíd., f.j. 36. 328

Cfr. La directiva 012-2000-PROMUDEH/SETAI, expedida por el Ministerio de

la Mujer y Desarrollo Social, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser

consultados y a participar en toda decisión que los involucre o pueda afectarlos; La

resolución ministerial 010-2001-EM/DGAA del Ministerio de Energía y Minas, que

establece el proceso de consulta en las actividades energéticas, mineras y de

hidrocarburos; La resolución ministerial 596-2002-EMDM, del Ministerio de

Energía y Minas, que aprueba el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana

en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía

y Minas. Esta norma fue sustituida por el decreto supremo 028-2008-EM, mediante el

cual se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero,

publicado el 27 de mayo del 2008; El decreto supremo 042-2003-EM, del Ministerio

de Energía y Minas, que establece el compromiso previo de las empresas mineras de

respetar las instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las localidades donde

operan; La ley 28611, Ley General del Ambiente, cuyo artículo 70.º dispone que las

autoridades públicas deben promover la participación e integración de los pueblos

indígenas, comunidades campesinas y nativas en la gestión del ambiente; El decreto

supremo 12-2008-EM, norma mediante la cual se aprobó el Reglamento de

Participación Ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos,

publicado el 20 de febrero del 2008. 329

Cfr. STC exp. Nº 03343-2007-PA/TC, fj. 31, 33 y 35.

182

100. Una segunda función que cumplen los TIDH es la

denominada función positiva de ensanchar el catalogo de derechos

fundamentales reconocidos en la Constitución. Ellos solo es posible

gracias a las cláusulas de apertura del derecho constitucional y del

derecho interno al DIDH y a los TIDH. La consecuencia práctica es

que los derechos fundamentales ya no serán los expresamente

reconocidos en la Constitución sino el conjunto de derechos

reconocidos en los diferentes TIDH y los desarrollados en la

jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta función tenemos

la función negativa, en virtud la cual los TIDH constituyen limites

materiales y criterios de validez sustancial del conjunto del

ordenamiento jurídico, y especialmente de la facultad legislativa del

Congreso de la República. Esta fuerza vinculante ha sido reconocida

en el propio artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional330

. En palabras del propio TC:

“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén

dotados de fuerza active y pasiva propia de toda fuente de rango

constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos

tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico

incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos

reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino

a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae

consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de

fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser

modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e,

incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un

derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido

protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan

en tal sentido límites materiales de la propia potestad de

reforma de la Constitución”331

.

101. La jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a

330

“Artículo V.- El contenido y alcances de los derechos constitucionales

protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre

derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales

internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú

es parte”. 331

STC exp. Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. fj. 34.

183

todos los funcionarios y poderes públicos.- Pero no solo los

TIDH vinculan a los jueces nacionales, la jurisprudencia de la Corte

IDH también vincula a los jueces peruanos cuando interpreta y

desarrolla la Convención Americana de Derechos Humanos. El

fundamento de esta regla está en el artículo V del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual ha

señalado que “El contenido y alcances de los derechos

constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente

Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración

Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos

humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales

internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados

de los que el Perú es parte”. Sobre esa base, el TC ha señalado que:

“al Tribunal Constitucional […] no le queda más que ratificar

su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los

derechos fundamentales, bien se trate de procesos

jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos son

vinculantes para todos los poderes públicos y que esta

vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que

se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los

que el Estado peruano no haya sido parte en el

proceso”332

.

102. Adviértase que el TC dice que este carácter vinculante va

más allá de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las

autoridades entre las que se encuentran los congresistas y el Poder

Ejecutivo. Esto importante para el caso del derecho a la consulta

332

STC exp. Nº 00007-2007- PI/TC, f.j. 36. No es la única vez que lo ha

reconocido, “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la

Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la

Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales

en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal

interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene,

implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan

realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser

humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, guardián último de los derechos en la Región”. (STC exp. Nº 0217-2002-

HC/TC, fj. 2).

184

porque como luego veremos, la Corte IDH ha desarrollado y en

otros casos ha reinterpretado derechos humanos desde la

perspectiva de los derechos de los pueblos indígenas, interpretación

que es vinculante para todos los jueces nacionales;

103. En relación con el derecho a la consulta, el

reconocimiento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia es

importante toda vez que la Corte IDH en la sentencia en el Caso

Saramaka como ya hemos visto, ha desarrollado importantes reglas

en relación con el derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas. En tal sentido, a pesar que el caso no es de Perú, lo ahí

resuelto, sería vinculante para el Estado Peruano;

104. Los jueces tienen la obligación de aplicar directamente

los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH333.-

La

consecuencia práctica del reconocimiento que los TIDH tienen

rango constitucional y que se incorporan al ordenamiento jurídico,

es que los jueces tienen la obligación jurídica de aplicar los TIDH

directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de ninguna

intermediación legislativa o desarrollo legislativo previo. Y esto no

solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia sino el

propio TC en su jurisprudencia vinculante;

105. En efecto, la Corte IDH ha denominando a esta obligación

“control de la convencionalidad”. Según la doctrina se presentan

dos tipos de Control de convencionalidad: en sede nacional y en

sede interna. En relación con el segundo, “el juez interno tiene

competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la

Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación

normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y

adoptar una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona

humana”334

;

333

Puede ser revisado nuestro trabajo La aplicación del derecho internacional de los

derechos humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de OCMA a

los jueces en el caso El Frontón, Documento de trabajo N° 31, Lima, 16 de julio de

2009 publicado en el portal de Justicia Viva, el cual puede ser revisado en:

http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc16072009-225849.pdf. 334

Ernesto Rey Cantor, Control de convencionalidad de las leyes y derechos

humanos, México, Editorial Porrúa, México, 2008, pp. 46 y 47. Revisar también

Néstor Pedro Sagues, “El control de convencionalidad en particular sobre las

Constituciones Nacionales”, en Revista Jurídica del Perú. Derecho Privado y público,

Editora Normas Legales, Nº 104, octubre 209, Lima, pp. 79 y ss.

185

106. En el caso Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, la

Corte IDH señaló dijo:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar

las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del

aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les

obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de

efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe

ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las

normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,

el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,

sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”335

.

107. En igual sentido, el TC en la sentencia recaída en el caso

Navarrete estableció que:

“El mandato imperativo derivado de la interpretación en

335

Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, párr. 124. Posteriormente

en la sentencia recaída en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Perú, la

Corte IDH señalará que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les

obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado

por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras

palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de

constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas

internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no

debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los

accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba

ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de

admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”. Corte IDH. Caso Trabajadores

Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No.

158, párr. 128.

186

derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad

pública debe considerar la aplicación directa de normas

consagradas en tratados internacionales de derechos

humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias

internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”336

.

108. La consecuencia de la obligación de aplicar directamente

los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH, es evidente, el

incumplimiento de la consulta previa ocasiona responsabilidad

internacional del Estado Peruano por incumplimiento de

obligaciones convencionales. En efecto, el incumplimiento del

artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y recogido y

desarrollado en la jurisprudencial de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos337

(Corte IDH) genera responsabilidad

internacional del Estado Peruano, pues implica un incumplimiento

de la obligación del Estado Peruano de respetar y garantizar los

derechos contenido en el artículo 1.1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos (CADH) y una violación de la

obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer

efectivos los derechos humanos, obligación recogida en el artículo 2

de la misma CADH, y finalmente, una violación de la

obligación del Estado de proporcionar las garantías judiciales y de

protección judicial en casos de violación, contenidas en los

artículos 8 y 25 de la mencionada CADH;

109. Como lo señala la Corte IDH en el Caso Velásquez

Rodríguez todos los estados tienen la obligación de “(...) de

organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las

estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder

público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente

el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como

consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir,

investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y

procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho

conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos

por la violación de los derechos humanos” (párrafos 166-168).

336

STC Nº 02798-2004-HC/TC, fj. 8. 337

Cfr. Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v. Suriname, Excepción

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007,

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

187

Asimismo, ha señalado que “La obligación de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la

existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el

cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad

de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la

realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los

derechos humanos” (párrafo 167);

110. La Corte IDH en el mismo caso indica que el deber de

garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar

toda violación de los derechos reconocidos, y procurar,

además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado

y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la

violación de los derechos humanos. La obligación del Estado

consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra

aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea

presuntamente responsable de la violación alegada. El Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela por la

protección de los derechos de las personas, pero simultáneamente

exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten

responsables de la infracción. (párr. 164);

111. En otra oportunidad, la Corte IDH ha precisado la

obligación estatal de remover obstáculos. La Corte señaló que “que

en cumplimiento de su obligación de investigar y, en su caso,

sancionar a los responsables de los hechos, el Estado debe remover

todos los obstáculos, de facto y de jure, que impidan la debida

investigación de los hechos, y utilizar todos los medios disponibles

para hacer expedita dicha investigación y los procedimientos

respectivos, a fin de evitar la repetición de hechos tan graves

como los presentes. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni

disposición de derecho interno para eximirse de su obligación de

investigar y, en su caso, sancionar penalmente a los responsables de

los hechos”. (Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 246);

112. En el presente caso, no cabe la menor duda que

PROINVERSION incumplió el derecho a la consulta, recayendo

la responsabilidad de proteger este derecho;

113. Los tratados internacionales de derechos humanos son

límites de la gestión administrativa del Poder Ejecutivo: el

bloque de constitucionalidad.- Una consecuencia del rango

constitucional que hoy ostentan los TIDH es que hoy son parte del

188

denominado bloque de constitucionalidad338

. Se entiende por bloque

de constitucionalidad, aquel conjunto de normas, que al lado y junto

con la Constitución, componen el parámetro de evaluación de la

constitucionalidad de las leyes, dada su importancia y

trascendencia. Esto implicaría que una decisión administrativa

puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitución de

manera directa, sin, en forma indirecta cuando viola o resulta

incompatible con algunas de las normas que forman parte del bloque

de constitucionalidad339

;

114. En palabras del TC, “la infracción indirecta de la

Constitución implica incorporar en el canon del juicio de

constitucionalidad a determinadas normas además de la propia

Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración

“indirecta” de la Constitución, porque la invalidez

constitucional de la norma impugnada no puede quedar

acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a

la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su

disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de

constitucionalidad”340

;

115. Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento

jurídico, a través del artículo 79 del Código Procesal Constitucional,

cuando señala que “Para apreciar la validez constitucional de las

normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las

normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco

constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o

las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los

derechos fundamentales de la persona” (resaltado nuestro). No es

la única norma que recoge esta figura, el artículo 109 del

Código Procesal Constitucional recoge el contenido del bloque de

constitucionalidad para el caso de conflictos de competencias;

338

En la sentencia STC exp. 0047-2004-AI/TC en los fundamentos 18 al 22 el TC

reconoce a los tratados como fuentes de derecho. 339

Un estudio de los orígenes franceses de este concepto recepcionado en España lo

podemos encontrar en: Francisco Rubio Llorente. La forma del poder (Estudios sobre

la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 99 y ss. 340

STC exp. Nº 00020-2005-AI/TC, fj. 27. En relación con el concepto de bloque de

constitucionalidad. Ver también STC exp. Nº 007-2002-AI/TC, fj. 5; STC exp. Nº

0041-2004-AI/TC, fj. 14; STC exp. Nº 0046-2004-AI/TC, fj. 128; STC exp. Nº

0020-2004-AI/TC, fj. 27.

189

116. Y en el caso concreto de los TIDH, está inserción en el

bloque de constitucionalidad es fruto de una interpretación

sistemática de los artículos 79 del Código Procesal Constitucional

en consonancia con el artículo V del Título Preliminar del

Código Procesal Constitucional, y con la Cuarta Disposición

Final y Transitoria de la Constitución Política. Todo esto es

importante para efectos prácticos, toda vez que al momento de

evaluar la constitucionalidad de la decisión de PROINVERSION

de continuar con la ejecución del Proyecto Majes Siguas II, los

TIDH y en concreto el Convenio 169 de la OIT cumplirá una

función de parámetro de validez constitucional;

117. La Constitución y los TIDH como criterios de validez de las

decisiones del Estado.- Una consecuencia de la especial fuerza

normativa de la Constitución, y de las normas que a ella se agregan a

través de las cláusulas de apertura del derecho constitucional al

derecho internacional y de la técnica del bloque de

constitucionalidad, es que, estas constituyen un criterio de validez

sustancial de toda decisión del Estado, en especial de los poderes

públicos341

. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, la

Constitución no solo establece la reglas de “cómo” decir el derecho,

sino también aquellas sobre “qué cosa” el derecho no puede decir

y sobre “qué cosa” debe decir342

, ya que en un Estado

Constitucional, las normas están condicionadas a la norma

superior, que es la Constitución, porque esta última tal como lo

expresa Luigi Ferrajoli, es: “La positivización de principios y

derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando

la legitimidad del sistema político a su plena tutela y

observancia(...)”343

;

118. La Constitución impone dos tipos de límites, los formales y

los materiales. Los primeros regulan el procedimiento de formación

de las normas, obligando al órgano emisor a que cumpla la forma

establecida para ello. Los segundos, vinculan el contenido de las

disposiciones futuras, prohibiendo el contenido que contradiga lo

341

Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal

Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, p. 49. 342

Luigi Ferrajoli, Positivismo Crítico, Derechos y Democracia, en XI Seminario

Eduardo García Maynes, Sobre teoría y filosofía del derecho, Ciudad de México del 4

al 6 de septiembre de 2001, p. 10. 343

Ibíd., p. 12.

190

regulado por la Constitución344

;

119. El TC en su jurisprudencia ha señalado: “que la legitimidad

de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la

ley -más aún si esta puede ser inconstitucional- sino, antes bien, por

su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la

administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del

Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la

propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra

cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la

Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben

actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”345;

120. Por ello, debemos de entender que la Constitución es la

norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que

garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto

es manifestación jurídica del principio político de soberanía popular,

sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del

ordenamiento jurídico de la nación346

, por lo que ninguna norma,

sin importar el órgano que la emita, pueda alejarse de lo dispuesto

en la misma Norma Fundamental;

121. Como señala Ferrajoli, los derechos fundamentales se

convierten en condiciones sustanciales de validez: “De hecho, todos

los derechos fundamentales -desde los derechos clásicos de

libertad hasta los derechos sociales- equivalen a vínculos de

sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las

normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los

objetivos y la razón social de ese moderno artificio que es el estado

constitucional de derecho”347

. Agrega que “Así pues, el Estado

Constitucional de Derecho se configura como el instrumento

constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales

todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido

que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden

ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están,

además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y

344

Ricardo Guastini, “La Constitución como límite a la legislación”, en Estudios

de Teoría Constitucional, Fontamara, México, 2001, pp. 47-48. 345

STC exp. Nº 3741-2004-AA/TC, fj. 6. 346

STC exp. Nº 0023-2005-PI/TC, fj. 1. 347

Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 11.

191

vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos

de todos los individuos”348

. En palabras de José Luis Serrano, “la

validez de una norma no depende solo de su promulgación o de su

vigencia espacial, material, personal, competencial,

procedimental o temporal; sino también de un juicio de oherencia

estático, de contenido o sustancial que conforma a la norma con el

sistema jurídico en su totalidad, incluyendo dentro a la constitución

histórica349

;

122. Para García de Enterría, las normas infra constitucionales

“sólo serán válidas si no contradicen, no ya sólo el sistema formal de

producción de las mismas que la Constitución establece, sino, y

sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones del poder que en

la Constitución se expresa”350

. La consecuencia práctica es la

subordinación de la actividad legislativa y administrativa del Estado

a las Constituciones Políticas, no sólo en lo que respecta al

procedimiento para tomar una decisión sino al contenido de las

mismas. Esto significa que “una norma formalmente válida y, por lo

tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida

porque su significado contradice las normas constitucionales

sustanciales”351

;

123. Esto es aplicable a la decisión de PROINVERSION de

ejecutar el Proyecto Majes Siguas II, decisión que se realizó sin

antes consultar con las comunidades campesinas de Espinar. Como

consecuencia de ello, dicha decisión administrativa tiene un vicio de

nulidad, en la medida en que violan el Convenio 169 de la OIT.

348

Ibíd., pp. 13 y 14. 349

José Luis Serrano, Validez y Vigencia. La aportación garantista a la teoría de la

norma jurídica, Trotta, Madrid, 1999, p. 101. 350

Como bien señala Eduardo García de Enterría, la tradición de nuestro derecho

constitucional “conduce a negar a la Constitución valor normativo específico fuera

del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo

demás, y en concreto toda la parte material de la Constitución, contendría solo

principios “programáticos”, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera

llegarían a encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales

principios, únicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los

poderes públicos y para los ciudadanos”, La Constitución como norma y el Tribunal

Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, p. 50. 351

Ferrajoli, op. cit., p. 11.

192

VI. El derecho a la consulta en la experiencia comparada

124. El Convenio 169 viene siendo aplicado por tribunales

locales en países latinoamericanos.- La aplicación del Convenio 169

de la OIT por parte de los tribunales locales no es una aspiración, es

una realidad en la mayoría de los países latinoamericanos que al

igual que Perú, han firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT.

En efecto, un trabajo reciente de la OIT de sistematización de

sentencias de aplicación del Convenio 169, demuestra no solo que

los tribunales nacionales e internacionales en América Latina

vienen aplicando el Convenio 169 de la OIT en sede judicial, sino

que se le reconoce a esta Convención la condición de fuente jurídica

de obligaciones352

;

125. El mencionado informe presenta 4 sentencias en Argentina,

2 en Belice, 3 en Bolivia, 1 en Brasil, 15 en Colombia, 9 en Costa

Rica, 3 en Ecuador, 5 en Guatemala, 2 en México y 2 en Venezuela.

En ese mismo informe, la OIT señala que parte de la influencia

del Convenio 169 de la OIT ha consistido en establecerse como

modelo inspirador de reformas constitucionales y legales en

materia indígena en la región aparecen reflejadas de una u otra

manera en constituciones y en normas legales en los distintos

países de la región353

. Sin embargo, agrega que la influencia del

Convenio 169 no se ha limitado al papel de “legislación modelo”, a

ser seguida por los poderes políticos locales. Añade que el 169 ha

sido empleado e invocado por las propias comunidades y pueblos

indígenas, y por otros actores, públicos y privados, que han

actuado en defensa de los derechos e intereses de esas comunidades.

Y parte del empleo de ese instrumento internacional ha consistido,

justamente, en el litigio ante los tribunales locales y, cuando ha sido

posible, ante los órganos del sistema regional de derechos

humanos354

;

126. El informe de la OIT señala que “La mayoría de la

jurisprudencia recogida proviene o se refiere, naturalmente, a países

que son parte del Convenio 169, y para los que por ende ese

instrumento internacional constituye una fuente jurídica directa de

352

OIT, La aplicación del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales e

internacionales en América Latina. Una compilación de casos, OIT, Agosto, 2008.

Texto inédito. 353

Ibíd., p. 9. 354

Ibíd.

193

obligaciones”355

. Sobre la incorporación, el panorama de los países

representados en esta muestra de sentencias, es casi unánime: la

tradición dominante en América Latina es la monista, es decir, la

incorporación de un tratado internacional al derecho interno, una vez

que ha sido debidamente ratificado. En relación con el rango

asignado al Convenio 169 de la OIT356

;

127. Otro de los factores que permite comprender el alcance de

la aplicación del Convenio 169 por tribunales de América Latina es

la amplia variedad de acciones judiciales en las que se registra su

empleo. Este se ha usado como argumento de la parte que plantea la

demanda judicial, pero también como excepción o como

justificación de defensas de fondo. La experiencia de los tribunales

de América Latina muestra una gran riqueza en las posibilidades de

invocación del 169, que no se agotan en absoluto en el litigio de

carácter constitucional357

;

128. La aplicación del Convenio 169 en las sentencias

constitucionales de la Corte Constitucional Colombiana.-

Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y

jurídicos más progresistas de América Latina en lo que

concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurídicos

colombianos han sido considerados por activistas y por personas

encargadas del diseño de políticas públicas como un ejemplo del tipo

de legislación que otros países de la región deberían adoptar358

, por

ello la jurisprudencia de Colombia es quizá uno de los casos

más emblemáticos y una experiencia a revisar359

, no solo en

355

Ibíd., p. 10. 356

Ibíd., p. 11. 357

Ibíd., p. 13. 358

Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, Siglo de Hombre

Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006,

p. 25. 359

Cfr. Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en

el Convenio 169 de la OIT, en La Consulta Previa con los Pueblos indígenas:

Legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú, Red Jurídica

para la defensa de la Amazonía, Quito, 2009. Sobre la función de la

jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan

Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexión de la diversidad cultural:

apropiación jurídica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanística, Nº.

62, 2006, pp. 205 y ss. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los

194

materia de justicia constitucional sino sobre todo, en lo

relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indígenas360

.

Además no podemos olvidar que de conformidad con el TC se

“puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un

quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en

una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento

de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de

descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que

deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en

concreto”361

;

129. Según un informe la OIT, Colombia tiene más de 40 casos

de sentencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT362155

.

Una de las particularidades de la experiencia colombiana, es que le

reconoce al Convenio 169 de la OIT no solo fuerza normativa,

sino que lo incorpora a su ordenamiento a través de la técnica del

bloque de constitucionalidad363

. En efecto, y a manera de ejemplo

podemos destacar que en la sentencia SU039-97, del 3 de febrero

de 1997, la Corte Constitucional Colombiana364

señala que el

“citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en

pueblos indígenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La

Constitución multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad

Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006. 360

Cfr. Catalina Botero Marino, “Multiculturalismo y derechos de los pueblos

indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, Revista

Precedente, Anuario Jurídico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali,

Universidad ICESI, 2003, pp. 45-87. 361

STC exp. Nº 0002-2005-AI/TC, fj. 45. 362

Ibíd., p. 9. Cfr. sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993, p. 17; Sentencia

SU039-97 3 de febrero de 1997, p. 20; Sentencia T-634-99 30 de agosto de 1999; p.

23; Sentencia C-620-03 29 de julio de 2003; pág. 38, pág. 43; Sentencia T-737-05 de

julio de 2005, p. 15, p. 18; Sentencia T 880-06 29 de octubre de 2006, p. 57;

Sentencia C-030/08 de enero de 2008, p. 45; p. 48, Sentencia C-175/09 de marzo de

2009, p. 28. 363

. Christian Courtis, “Apuntes sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT

sobre los pueblos indígenas por los tribunales de América Latina”, en. Revista Sur,

Revista Internacional de Derechos Humanos, Año Nº 6, Número 10, Sao Paulo,

Junio del año 2009, p. 58. 364

Cfr. Hernán Alejandro Olano García, “¿Cómo analizar sentencias de la Corte

Constitucional Colombiana?”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional, Nº. 3, 2005, pp. 335-346.

195

virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la

aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar

y hacer efectiva dicha participación” (pág. 20). En la sentencia T-

634-99, de fecha 30 de agosto de 1999, dirá que “el Convenio 169

de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte

del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.)” (pág. 23)365

;

130. Asimismo, en la Sentencia C-620-03, de fecha 29 de julio

de 2003, señaló que “las anteriores disposiciones están recogidas

en un Convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT,

aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991,respecto

del cual la jurisprudencia constitucional ha estimado que, en

cuanto el mismo consagra la protección de derechos que han sido

estimados fundamentales -los derechos a la integridad cultural y el

subsiguiente derecho de consulta en las decisiones relativas a

recursos naturales-, forma parte del llamado bloque de

constitucionalidad” (pág. 38);

131. Finalmente, en la Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, la

Corte señaló que “La determinación de un marco jurídico del derecho

a la consulta previa se obtiene a partir de las normas legales anotadas,

las cuales son reforzadas por la regulación derivada del derecho

internacional de los derechos humanos, en especial lo previsto por el

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo” (pág.

28);

132. Un caso emblemático de consulta de actos administrativos

en Colombia.- Una de las últimas sentencias expedidas por la Corte

Constitucional de Colombia es precisamente sobre un caso de

consulta previa a los pueblos indígenas de actos administrativos. Se

trata de la sentencia Nº T-769/09. Ella es importante y relevante para

efectos de este amicus curiae, pues se trata de un proceso donde la

mencionada Corte ordena a una empresa minera suspender sus

actividades de explotación, por no haber sido consultada

365

Una publicación oficial del gobierno colombiano sobre el derecho a la consulta

que va la pena revisar es: Ministerio del Interior y de Justicia, La Consulta Previa a

Pueblos. Indígenas y Tribales. Compendio de Legislación, Jurisprudencia y

Documentos de Estudio, Bogotá 2006. Es interesante anotar el hecho que

Colombia que actualmente cuenta con un gobierno de derecha como es el de Uribe,

desarrolle no solo una política pública en materia de derecho a la consultas, sino que

cuente con una oficina encargada de impulsar las consultas, al interior del referido

Ministerio.

196

adecuadamente con los pueblos indígenas. La pertinencia al caso

peruano viene por el lado que se trata de un acto administrativo

inconsulto, a pesar que ya estaba vigente el Convenio 169 de la OIT;

133. Los hechos son como sigue: un grupo de personas

miembros de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó

presentaron un acción de tutela el 23 de abril del año 2009.

Manifestaron que el 14 de abril del año 2004, la compañía Muriel

Mining Corporation presentó un proyecto de contrato de concesión

denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación de una

mina “de cobre, oro, molibdeno y minerales concesibles”, en los

departamentos de Antioquia y Chocó. Señalan que dicha concesión

no solo viola un conjunto de derechos constitucionales de los pueblos

indígenas, sino que viola el derecho a la consulta pues no fue

consultada con todas las comunidades indígenas afectadas. Los

demandantes solicitaron entre otras cosas, la suspensión de los

trabajos de exploración por parte de la empresa minera por su

“intervención inconsulta”;

134. En el caso concreto, la Corte señala que “que el proceso de

consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de

Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones

representativas de las comunidades respectivas, constatándose que

algunos de los participantes en la adopción del proyecto en cuestión,

no se encontraban debidamente acreditados, ni autorizados”. Añade

que “En el presente caso no se actuó de manera adecuada para

procurar que la comunidad conociera el contenido del proyecto

Mandé Norte y posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese

decidir con suficiente ilustración, previo el análisis de sus

propias perspectivas y prioridades. De igual manera, la población

originaria no era consciente de que dicho proyecto afectaría al

Cerro Careperro, sagrado para los ancestrales habitantes de la

región. Tampoco se consultó a todas las comunidades, como ya se

indicó”;

135. Por todas estas razones, la Corte ordena en la parte

resolutiva, “CONCEDER la protección de los derechos al debido

proceso; a la consulta previa con las comunidades autóctonas y a la

existencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social de

tales comunidades, al igual que a las riquezas naturales de la

Nación”. En consecuencia, “ORDENAR a todas las autoridades

accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de

197

inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploración y

explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en

desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte, para

la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros

minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó”;

136. Pero no solo ordenó al Ministro del Interior y de Justicia

realizar la consulta, sino que dispuso que el Ministro de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial, antes de realizarse la consulta

“culmine los estudios científicos integrales y de fondo sobre el

impacto ambiental que tal desarrollo pueda producir, difundiendo

ampliamente los esultados entre las comunidades indígenas

y afrodescendientes que puedan ser afectadas y evitando que se

emitan licencias ambientales para la ejecución de proyectos de

exploración y explotación que afecten la biodiversidad y el medio

ambiente”;

VII. El desarrollo del derecho a la consulta previa por la

jurisprudencia del TC La fuerza normativa de las sentencias del TC

137. La fuerza normativa de la jurisprudencia de las cortes

constitucionales es un tema ampliamente desarrollado por la

doctrina y por la academia366

. Sin embargo para efectos prácticos

nos centraremos en la cobertura normativa de esta fuerza vinculante;

138. Dos normas fundamentan la fuerza normativa de estas

normas. Tenemos en primer lugar el artículo 82 del Código Procesal

Constitucional, pensado para sentencias en procesos de control

abstracto en procesos de inconstitucionalidad y de acción popular.

Esta norma señala de forma clara y precisa que “Las sentencias del

Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y

las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes

tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los

poderes públicos y producen efectos generales desde el día

366

Cfr., Luis Castillo Córdova, El Tribunal Constitucional y su dinámica

jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008; Ana Laura Magaloni Kerpel, El precedente

constitucional en el sistema jurídico norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001;

Edgar Carpio Marcos (coordinador) Estudios al Precedente Constitucional,

Palestra, 2007, Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons,

Madrid, 2002; y Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, 2da edición,

Legis, Bogotá, 2006.

198

siguiente a la fecha de su publicación” (subrayado nuestro);

139. Y en segundo lugar, los párrafos 2do y del 3er párrafo del

artículo VI del Título Preliminar del Código procesal

Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina

jurisprudencial. El segundo párrafo de esta norma señala que “Los

Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya

constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de

inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. El tercer

párrafo por su parte precisa que: “Los Jueces interpretan y aplican

las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos

según los preceptos y principios constitucionales, conforme a

la interpretación de los mismos que resulte de las

resolucionesdictadas por el Tribunal Constitucional”. (Subrayado

nuestro);

140. El segundo párrafo del artículo VI está pensado para

procesos de inconstitucionalidad. A diferencia de lo que ocurre en

una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad, en

un proceso en que queda confirmada la constitucionalidad de la

norma cuestionada, “la ratio decidendi juega un papel más

decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto

cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento

jurídico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente

vigencia, por lo que se hace necesario saber con cual

significado y alcance la mantiene”367

;

141. En muchos estamos ante una tipo de sentencias

ampliamente desarrolladas en la doctrina, nos referimos a las

sentencias interpretativas368

. Como sabemos, lo normal en un

proceso de inconstitucionalidad es que la norma cuestionada

mantenga su fuerza jurídica como la tenía antes del proceso, sin

embargo no siempre ocurre eso. Puede suceder que luego de la

367

Luis Castillo Córdova, El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial,

Palestra, Lima, 2008, p. 118. 368

La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollado en

En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurídicas para resguardar sus

potestades interpretativas, Justicia Viva, Lima 2006, pp. 15 y ss. Ver

http://www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf. Ver Javier Díaz Revorio, Las

sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipología, efectos

y legitimidad. Análisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova,

Valladolid, 2001, pp. 35 y 36.

199

sentencia que declara infundada la demanda de

inconstitucionalidad, el precepto cuestionado varíe también en el

significado de su vigencia. Ello ocurre cuando en el fallo tal como

ocurre en esta sentencia, se ha establecido que determinado

precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete según

un criterio hermenéutico previamente establecido en alguno de

los fundamentos jurídicos de la sentencia cuestionada;

142. El tercer párrafo del artículo VI antes referido está

pensado para pronunciamientos del TC en procesos de control

concreto como son los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas

data, proceso de cumplimiento. En dicha norma se ha establecido es

que los jueces deben de interpretar y aplicar toda norma con rango

legal y los reglamentos según los preceptos y principios

constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos

haya establecido el sus sentencias constitucionales369

;

143. Tres reglas deduce de este tercer párrafo Luis Castillo

Córdova. En primer lugar, confirma la vinculación de los jueces

del Poder Judicial a las razones suficientes o ratio decidendi que

se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual se

concluía del segundo párrafo. En segundo lugar, confirma

también la vinculación a las razones suficientes no declaradas

como precedentes vinculantes en el resto de procesos

constitucionales. Y en tercer lugar, el tercer párrafo del artículo VI

del TP, dispone que no solo la vinculación de los jueces a las

interpretaciones del TC contenidas en la ratio decidendi sino

también a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta;

144. Análisis de las reglas vinculantes establecidas en la

sentencia 00022-2009-PI/TC Reconocimiento de algunos principios

vinculantes sobre el marco interpretativo del derecho a la

consulta.- Lo primero que hace la sentencia es definir el marco o el

campo de interpretación del derecho a la consulta, siguiendo un

poco la experiencia de Colombia. Dos sentencias podemos señalar

como antecedentes de esta sentencia, en primer lugar la recaída en

el exp. N° 0042-2004-AI/TC, y en menor medida la recaída en el

exp. Nº 03343-2007-PA/TC.

145. Reiteración del principio del Estado Pluricultural y

Pluriétnico.- El TC reitera el reconocimiento del principio del Estado

369

Ibíd., p. 139.

200

Pluricultural y Pluriétnico, pues reconoce que nos encontramos ante

un Estado Pluricultural y Pluriétnico, lo cual se traduce en un

principio constitucional vinculante. No es la primera vez que lo

invoca, ya antes había reconocido la pluralidad étnica y

cultura370

y en otra oportunidad hizo referencia al Estado

Pluricultural y Pluriétnico. Esto último lo podemos encontrar en la

sentencia 0042-2004-AI/TC (f.j. 1);

146. Reiteración del valor de tolerancia y respeto a la diversidad.-

En realidad este principio fue desarrollado en la sentencia recaída en

el exp. Nº 0020-2005-AI (f.j. 100), aun cuando en aquella

oportunidad el TC hablaba del principio de tolerancia y respeto de

la diversidad. Este tribunal fija como contenido de este principio que

los “individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados

perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión,

religión o idioma” (f.j. 3). Luego agrega que “toda fuerza

homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades

de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia

constitucional debe ser erradicada” (f.j. 3). Finalmente añade que

todo ello contribuye a “construir una unidad sobre la base de la

diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de

diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano” (f.j.

3);

147. Nuestra crítica a este principio es que la diferencia cultural,

más que tolerarla o soportarla es un elemento que aporta riqueza.

Cuando se dice que la diferencia cultural hay que tolerarla parecería

que estaríamos ante un lastre pesado con el cual hay que cargar

ineluctablemente. Como el propio TC ha señalado, “la

multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre

para lograrla identidad nacional, sino un desafío constitucional en la

medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad

cultural. En efecto, se puede señalar que “la diversidad cultural es

valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de que crea un mundo más

interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos

de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas

circunstancias” (Exp Nº 00042-2004-AI, f.j. 2);

148. Carlos Giménez señala que un punto central para comprender

370

Cfr. Exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f.j. 1, 2 y 21.a y Exp. Nº 0044-2004-AI/TC; 0020-

2005-AI, 42.

201

el pluralismo cultural, es que se parte de la afirmación que la

diversidad cultural no es un problema ni una carga atávica, sino muy

por el contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora. Esto

significa, que no sólo no hay que rechazarla tratando de hacer

homogénea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla,

celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a

todas estas experiencias. Para Giménez, se trata de la denominada

y defendida “celebración de la diferencia”. Para este autor, se trata

de una propuesta de suma y no de resta, todas las expresiones

culturales, étnicas, religiosas, lingüísticas, están llamadas a estar

presentes en la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin

represión, libremente371

;

149. Reconocimiento del principio de la concepción pluralista

de la Constitución.- Para el TC la Constitución, “erigida sobre el

reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los

principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser

concebida desde una concepción pluralista que tutele las

diferentes formas de percibir y actuar en la realidad” (f.j. 3). Se

trata de un reconocimiento escueto pero importante y tiene relación y

materializa el principio de respeto de la interculturalidad;

150. El reconocimiento tácito del principio de la Constitución

cultural.- Si bien en la sentencia 00022-2009-PI/TC no hace

mención al principio de la “Constitución Cultural”, lo desarrolla en

el f.j. 4. Se trata del campo de interpretación al que debe recurrirse

cada vez que se interprete una norma referida a lo cultural. En este

ámbito normativo encontramos “el artículo 2, inciso 19, de la

Constitución, que establece del derecho a la identidad étnica y

cultural, el artículo 89 que establece que además del castellano,

también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás

lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el

artículo 89, reconoce la autonomía organizativa, económica y

administrativa a las comunidades nativas, así como la libre

disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación

del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el artículo

149, permite que las comunidades nativas y campesinas puedan

371

Carlos Giménez Romero, “Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad.

Propuesta de clarificación y apuntes educativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril

2003, Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Humanidades y Ciencias de la

Educación “Don Bosco”, p. 7.

202

aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito de territorial, siempre que no

vulneren derechos fundamentales”;

151. Para el TC, “si bien se reconoce el respeto de la

diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que

se materialicen “dentro del marco de respeto a los derechos

fundamentales, los principios constitucionales y los valores

superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la

persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática

de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado

(artículo 58)” (f.j. 4). Es relevante mencionar también que el

artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá

porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de

género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en

los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Concluye el TC

señalando que “con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en

el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas

legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión” (f.j. 4);

152. Se trata de un concepto que lo trae la jurisprudencia de la

Corte Constitucional de Colombia, la que a su vez lo trae de la

doctrina italiana. En efecto, la expresión “Constitución cultural”

tiene su origen en la doctrina italiana que la ha utilizado para

comprender “el conjunto de normas y principios constitucionales

que aseguran a las personas la satisfacción real y efectiva de sus

necesidades en el campo de la cultura, la ciencia, el medio ambiente

y el disfrute del patrimonio histórico y artístico”372

;

153. Este concepto es introducido por nuestro TC en la sentencia

0042-2004-AI/TC (f.j. 1). En aquella oportunidad el TC señaló en

relación con las normas constitucionales referida a lo cultural, que

“Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana

como premisa antropológica-, constituye la dimensión principal del

contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de

rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos

que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,

además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras

de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y

372

Corte constitucional de Colombia, sentencia C-639/09, Ver

http://www.corte.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/c-639-09.htm#_ftn37.

203

creencias”. En una posterior sentencia precisará “respeto al ámbito

cultural de la Constitución, también denominado Constitución

Cultural” (Exp. Nº 0003-2008-PI/TC f.j. 5);

154. Reiteración del contenido del derecho a la identidad

étnica.- Este es un punto valioso en la sentencia a pesar que lo que

hace es reiterar su propia jurisprudencia. Reitera su diferencia entre el

derecho a la identidad cultural y a la identidad étnica desarrolladas en

el derecho Exp. Nº 0006-2008-PI/TC (f.j. 21). Lo otro importante es

que nos recuerda que en una anterior sentencia (03343-2007-

PA/TC) ya preciso el contenido del derecho a la identidad étnica,

recogiendo para ello una norma reglamentaria (Resolución

Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH)373

. Este desarrollo será

importante pues el derecho a la consulta será entendido como una

manifestación del derecho a la identidad cultural;

155. Reiteración del principio del Estado Social y Democrático

de Derecho.- Este es otro de los principios fundamentales

indispensables para entender el derecho a la identidad cultura. Nos

referimos al reconocimiento del principio del Estado Social y

Democrático de Derecho.374

Al momento de hacer referencia al

373

“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a

un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa” y que tal derecho

comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus

formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma

previa a toda acción omedida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a

participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los

planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda

afectarles. [...]” (subrayado agregado). 374

En esta misma sentencia el TC añade que “la Constitución de 1993 ha

adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado

liberal de Derecho [...] las Constituciones de los Estados liberales presuponían una

sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor

preocupación fue asegurar la libertad de las personas […] El establecimiento del

Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una

perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se

condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una

sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones

culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana

como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la

existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú”. (exp Nº 00042-

2004-AI, f.j. 1). “Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el

204

derecho a la identidad lo menciona, sin embargo, no lo utiliza

suficientemente a pesar de su pertenecía;

156. Este concepto es importante. Como muy bien lo explica el

TC en una anterior sentencia, “la Constitución de 1993 ha adoptado

un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un

Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que

las Constituciones de los Estados liberales presuponían una

sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo

tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las

personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y

democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una

perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la

persona humana se condice con el hecho que, en el Estado

peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es

heterogénea tanto en sus costumbres como en sus

manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha

reconocido a la persona humana como miembro de un Estado

multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de

pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú”. (exp Nº 00042-

2004-AI, f.j. 1);

157. Reconocimiento de reglas vinculantes sobre las fuentes de

derecho aplicables al derecho a la consulta.- Un punto clave en esta

sentencia es el reconocimiento de la fuerza normativa de la

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos indígenas (DNUDPI) y del Convenio 169 de la OIT;

158. Reconocimiento de la fuerza normativa moral y

persuasiva de la DNUDPI.- En relación con el primero el

TCconcluye que “El contenido de la declaración no es de vinculación

obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico.

Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que

derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la

pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho

está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y

manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural,

pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos

fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la

Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la

Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de

mercado (artículo 58)”. (Exp. Nº 00042-2004-AI, fj. 2).

205

la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho

internacional se conoce como soft law, esto es, una guía que sin dejar

de tener un efecto jurídico, no termina por vincular

obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un

código de conducta sin que sean legalmente vinculantes” (f.j. 8);

159. Reiteración del reconocimiento del rango

constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su función

normativa e interpretativa.- Sin embargo, lo más importante es la

reiteración del reconocimiento primero del rango constitucional del

Convenio 169 de la OIT cosa que ya había hecho antes en la

sentencia 03343-2007-PA/TC (f.j. 31) como muy lo señala el TC, y

luego el reconocimiento de la doble función de este convenio en

relación con las clausulas constitucionales, la función normativa,

como límite material y la función interpretativa, en la medida en

que viene a complementar el contenido constitucional de los

derechos protegidos;

160. Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169

de la OIT.- El TC afirma de forma categórica que “sin lugar a dudas

que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del parámetro

constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la

contraviene esta tendría que ser declarada inconstitucional. En

consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el

Ejecutivo, deben ser desestimadas” (f.j. 10);

161. Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del

Convenio 169 aún cuando no haya sido reglamentada.- Uno

de los aportes del TC se encuentra en lo referido a la fuerza

normativa inmediata y directa de los derechos fundamentales que no

han sido desarrollados legislativamente. En efecto, el TC precisa que

“no es un argumento constitucionalmente válido excusar la

aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de

regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la

discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos

fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del

Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad,

incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de

Estado” (f.j. 12);

162. Añade que “la naturaleza programática o aplicativa no

tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una

omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho

206

fundamentales a un sector de la sociedad” (f.j. 12). Finalmente

precisa de forma contundente que “la omisión en la regulación de

algún mandato ius fundamental contenido en un tratado

internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las

obligaciones emanadas de él. En todo caso, frente al vacío o

deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar

de administrar justicia (Art. 139, inciso 8 de la Constitución).

Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en

una situación delicada y compleja, por cuanto, tendránue

configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de

situaciones concretas” (f.j. 13);

163. Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del

Convenio 169 de la OIT.- Si bien lo dice en la parte de las etapas

del proceso de consulta de la sentencia materia de análisis, es

necesario destacarlo. En efecto, en el f.j. 41 de la sentencia el TC

reconoce algo que es capital, reconoce que “Si bien el Convenio N.°

169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación no ha sido

asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han

presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este

derecho” (f.j. 41). Esto es muy importante, al momento de analizar

la situación jurídica de por ejemplo las medidas administrativas

emitidas luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT,

y que no fueron consultadas. Piénsese por ejemplo en las concesiones

mineras y que actualmente violan derechos de las comunidades

campesinas y nativas. Como podemos ver, el problema no es la

aplicación retroactiva de del convenio 169 de la OIT. Se trata del

sistemático incumplimiento del derecho a la consulta, violación que

es continuada toda vez que los efectos de estas violaciones aún se

manifiestan y surten efectos en el presente;

164. Reconocimiento y desarrollo de reglas vinculantes sobre el

derecho a la consulta previa/Reconocimiento de reglas que

promueven la integración de los pluricultural.- El TC reconoce un

conjunto de principios relacionado con la integración de lo

pluricultural, todos ellos importante a efectos de orientar la

interpretación de las normas constitucionales y legales relacionados

con los pueblos indígenas;

165. Principio de la inclusión antes que de la asimilación

de los pueblos indígenas a la cultura dominante.- Este

principio viene directamente del Convenio 169 de la OIT, e implica

207

un cambio de paradigma contenido en el Convenio 107 de la OIT

“sobre poblaciones indígenas y tribunales en países

independientes” adoptado en 1957375

. En palabras del TC, “Con el

Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de

desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a

la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos

indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la

población, sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados

efectivamente con los derechos fundamentales que han sido

reivindicados en favor del grueso de la sociedad” (f.j. 14);

166. Más adelante, el TC señala que lo que se “pretende es una

reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas” (f.j.

18). Añade que “con el reconocimiento de su identidad, la inclusión

pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera

más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y

demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de

perspectivas de desintegración de lo desigual o atomización,

sino más bien de la integración de lo pluricultural. Así,

reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el

convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como

miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de

la nación peruana. En suma, el diálogo intercultural que es

exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo

normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una

identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas

manifestaciones culturales” (f.j. 18);

167. Una crítica que podemos hacerle al TC en esta parte, es

que no cita para nada el principio de protección de las minorías en

situación de desventaja plasmado en el artículo 59 de la Constitución,

cuando señala que “El Estado brinda oportunidades de

superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.

168. Reconocimiento del principio de la protección de los

derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos

375

Como señala uno de los considerandos del Convenio 169 de la OIT

“Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los

cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas

las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas

internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación

de las normas anteriores”. (subrayado nuestro).

208

indígenas.- En el f.j. 14 el TC reconoce que “la protección otorgada

por el convenio se centra en elementos necesarios e

indispensables para la conservación y garantía de la existencia

de los pueblos indígenas”. Este principio será desarrollado

ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de

Colombia, cuando precisa que la autonomía es una herramienta para

asegurar la subsistencia de los pueblos indígenas;

169. Reconocimiento del principio del dialogo intercultural.-

El TC pone mucho acento en este punto. Este tribunal reconoce que

el derecho a la consulte tiene un norte, concretar el diálogo

intercultural. Según este tribunal, “El mandato establecido en el

artículo 6 es uno de carácter general que pretende propiciar y

materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos

de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos

indígenas” (f.j. 17). En realidad detrás del dialogo intercultural,

existe implícito el reconocimiento del principio de interculturalidad,

el cual curiosamente no ha sido invocado por el TC a pesar de tener

cobertura constitucional. Tampoco lo reconoció al momento de

precisar el contenido de la Constitución Cultural en el f.j. 4;

170. La perspectiva intercultural recogida en la Constitución en el

artículo 17376

, exige mirar a las otras culturas de manera diferentes,

exige partir de que todas las culturales son iguales en derechos y

dignidad, pero al mismo tiempo, en que están llamadas a interactuar

en forma positiva377

, y no a encerrase. Esto exige entonces, superar

una mirada confrontacional o de desconfianza hacia el otro, para

asumir un horizonte de respeto, de dialogo, de reconocimiento del

otro, el cual se condice por ejemplo con la obligación de coordinar

entre la justicia comunal y la justicia estatal que el artículo 149 de

nuestra Carta Política establece. Estamos en realidad ante el

principio de interculturalidad que debe orientar la interpretación

de normas legales378

y que aún no ha sido desarrollado

376

Si bien el artículo 17 de la Constitución está pensado más para la educación y

por eso se habla de educación intercultural, ello no obsta para restringir la

perspectiva intercultural a lo educativo. Lo intercultural se irradia a toda la

Constitución, y en consecuencia, debe ser tenido en cuenta al momento de

interpretarse la Constitución. 377

Carlos Giménez, op. Cit., p. 5. 378

Cfr. Esther Sánchez Botero, “Reflexiones en torno de la jurisdicción especial

indígena en Colombia”, en Revista IIDH, Edición Especial sobre Derecho Indígena,

209

jurídicamente en sede nacional;

171. Establecimiento de reglas para definir la afectación

directa a los pueblos indígenas.- Este es un punto fundamental en la

implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas. Como bien señala el TC en el f.j. 19, es sencillo

precisar cuándo una medida administrativa afecta directamente a

los pueblos indígenas, sin embargo, no es sencillo precisar cuando

las medidas legislativas afectan a los pueblos indígenas. Ciertamente

no nos podemos pasar la vida consultando todo, pues ello

comprometería la gobernabilidad y el ejercicio de la función de

gobierno. Como reconoce el TC en el f.j. 20, “una ley de alcance

general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos

peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los

pueblos indígenas no implicaría una afectación directa a estos. Si

bien, podría generar una modificación en la situación jurídica de

los pueblos indígenas esto sería como consecuencia o efecto

indirecto de la norma”;

172. El TC distingue tres tipos de medidas legislativas, “aquellas

dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los

pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por

afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general,

que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos

indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la

que determinados temas que involucren una legislación de alcance

general, requiera establecer, en algunos puntos referencias

específicas a los pueblos indígenas” (f.j. 21). Añade en relación con

este último supuesto que “En tales casos, si es que con dichas

referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica

de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y

de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser

materia de una consulta”(f.j. 21);

173. Finalmente, el TC también reconoce como regla, la

obligación de consultar a las comunidades adyacentes. Precisa este

tribunal que “Debe comprenderse que no solo serán consultados

aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a cabo las

actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas

Enero-junio 2005, p. 238. Ver en especial cuando desarrolla la interculturalidad

como principio para el reconocimiento del pluralismo jurídico.

210

inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles

de ser afectados” (f.j. 23);

174. La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al

veto.- Este es un tema clave que no es entendido suficientemente

por el poder político, y que como consecuencia de ello despierta

mucha confusión y resistencia. La respuesta tampoco es sencilla de

comprender. Una cosa es que la consulta con los pueblos indígenas

debe estar orientada y tener como finalidad lograr un acuerdo entre

el Estado y otra muy diferente es señalar que la opinión de los

pueblos indígenas, en el caso que no haya acuerdo sea

vinculante, es decir, que sea de cumplimiento obligatorio para el

Estado. Lo primero tiene cobertura en el artículo 6 del Convenio 169

de la OIT, lo segundo no. Ciertamente, si es que el Estado y las

empresas se ponen de acuerdo, este es vinculante y es de

cumplimiento obligatorio para ambas partes;

175. En palabras del TC el derecho a la consulta “no les otorga la

capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el

último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta

debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o

lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no

implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la

improcedencia de la medida” (f.j. 24). Más adelante añade que “es

obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta,

asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin

embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar

la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de

no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo” (f.j.

25);

176. Dos críticas se pueden hacer al TC en esta parte, primero que

la no existencia del derecho al veto en realidad responde al hecho que

el gobierno ha sido elegido para gobernar y los pueblos indígenas

no. Asimismo, la promoción de la inversión por parte del gobierno

es expresión y materialización de esta función de gobierno y de

dirección política, la cual tiene cobertura normativa en el artículo

118 inciso 3 de la Constitución379

. A esto hay sumar el artículo 59

que establece que “El Estado estimula la creación de riqueza y

379

“Artículo 118°. Corresponde al Presidente de la República: […] 3. Dirigir la

política general del Gobierno”.

211

garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,

comercio e industria”, y lo establecido en el artículo 44 también de

la Constitución cuando precisa que “Son deberes primordiales del

Estado […]promover el bienestar general que se fundamenta en la

justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación […]

Asimismo, es deber del Estado […] promover […] el desarrollo”.

Todas ellas brindan cobertura normativa a la explotación de los

recursos naturales, y todas ellas deben ser adecuadamente ponderadas

con el derecho a la consulta;

177. La otra crítica que queremos hacerle al TC es que no dice

nada sobre la excepciones a la regla de la no vinculatoriedad de la

opinión de los pueblos indígenas, es decir la inexistencia del

derecho al veto, cuando está en juego la subsistencia de determinado

pueblo indígena;

178. Reconocimiento de principios que orientan la realización

de la Consulta Previa.- El TC a partir del artículo 6 del Convenio

169 de la OIT de la jurisprudencia comparada y del desarrollo

doctrinario, extrae un conjunto de características que muy bien

pueden ser reconducidos a principios jurídicos constitucionales, que

son parte del contenido jurídico constitucional protegido del derecho

a la consulta. Para el TC estos son “a) la buena fe, b) la flexibilidad,

c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e)

implementación previa del proceso de consulta” (f.j. 26). En

realidad lo que hace el Estado es reiterar y reafirmar la fuerza

normativa de estos y explicitar que ellos adquieren la forma de

principios jurídicos;

179. En efecto, hay que insistir que si bien son características, ello

no es óbice para reconocer que tienen la fuerza normativa de

principios jurídicos constitucionales. Como señala el TC “Estas

características son también principios orientadores, así, en caso

de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en

virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual

forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del

derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo

arbitraria y por lo tanto inconstitucional” (f.j. 26);

180. Principio constitucional de buena fe El TC precisa en el f.j.

27 que el principio de buena fe “conforma el núcleo esencial del

derecho a la consulta” y que “debe ser comprendido como aquel que

busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo

212

acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra

parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado”.

Añade luego que “Con él se permite excluir una serie de prácticas,

sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el

derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el

Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular

que intervenga en el proceso de consulta”. Finalmente, el TC

reconoce que este principio despliega sus efectos normativos no

solo al inicio sino llega hasta la propia implementación, “Este

principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en

que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1)

determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido

estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del

principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres

etapas” (f.j. 27);

181. La utilidad de este principio se verificará cuando por

ejemplo, se intente cumplir con la simple formalidad de la consulta

y no exista real intención de llegar a un acuerdo, cuando se intente

burlar la buena fe de los pueblos indígenas, y se hagan por ejemplo

talleres informativos haciéndoseles pasar como procesos de

consulta. Como señala el TC “Sería bastante fútil generar un espacio

de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que en el fondo se

pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la

norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma” (f.j.28);

182. Principio constitucional de la flexibilidad.- El TC así

sustenta este principio: “Debido a la diversad de pueblos indígenas

existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y

otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias

sean tomadas en cuenta” (f.j. 31). En realidad lo que busca este

principio es evitar posiciones rígidas que no tomen en cuenta la

profunda heterogeneidad tanto de los pueblos indígenas como de la

naturaleza de las normas a ser consultadas;

183. Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un

acuerdo.- El TC ha establecido que “Con la finalidad no solo de

obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses

de los pueblos indígenas como la preservación de la calidad

ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y

culturales, en su caso de la justa compensación e incluso, la

completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial

213

al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida

por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos

indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados” (f.j.

33);

184. Este principio será muy importante pues en muchas normas

reglamentarias se intentará sostener que la finalidad de la consulta es

tomar conocimientos de las posibles implicancias de las medidas a

adoptarse y que afectan a los pueblos indígenas. En efecto, el Decreto

Supremo Nº 028-2008-EM y el Decreto Supremo Nº 012-2008-MEM

son incompatibles con el derecho a la consulta reconocido en el

artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que reconocen que la

finalidad de la consulta no es lograr el acuerdo y el consentimiento

como lo señala el Convenio 169, sino conocer si los intereses de

estos serán afectados;

185. El primer párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo Nº

028-2008-EM: “El derecho a la consulta […], se ejerce y se

implementa en el sub sector minero, a través del proceso de

participación ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal

sentido, los mecanismos de participación ciudadana a

implementar deberán efectuarse de buena fe y de una manera

apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con

anterioridad al inicio y realización de la actividadminera, si los

intereses de los pueblos indígenas o comunidades campesinas que

habitan en el área de influencia de las actividades mineras

proyectadas son resguardados y en qué medida”. (Subrayado

nuestro) Igual ocurre con el artículo 2.1. del Título Preliminar del

Decreto Supremo 012-2008-EM, que establece que “La consulta

es una forma de Participación Ciudadana que tiene por objeto

determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el área

de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podrían

verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar

cualquier programa de actividades, se conozca y analice las

principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles

impactos sociales, económicos, ambientales y culturales que

podrían generarse a partir de su elaboración y/o ejecución”.

(Subrayado nuestro) Principio constitucional de transparencia;

186. Según el TC, este principio obliga al Estado que “en

cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar

directamente a los pueblos indígenas, estas deben ser puestas

214

en conocimiento de dichos pueblos” (f.j. 35). Ello no basta, agrega el

TC que “También es importante que se establezca cuales van a ser

las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o

negativas. Es importante también que se conozcan cuales van a ser

las metodologías de la consulta, así como las normas pertinentes que

sustenten la medida” (f.j. 35). Añade que “El principio de

transparencia también implica que la documentación relevante

tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de los mismos

pueda garantizarse como plenitud. También se tendrán que tomar

en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la

mejor metodología aplicable para cada caso en concreto” (f.j. 35);

187. Principio constitucional de implementación previa del

proceso de consulta.- Este principio está referido a la oportunidad

en que se realiza la consulta. Señala el TC que este debe llevarse a

cabo en forma previa a adoptarse la medida a consultar. En efecto

este tribunal señala que es necesario que “la consulta se lleve a cabo

en forma previa a la toma de la decisión” (f.j. 36). Sustenta ello en

que “la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en

la discusión del proyecto de la medida administrativa o

legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con

la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una

expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas

que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los

pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a

la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención

subyacente en la consulta” (f.j. 36);

188. Añade que ello “Además generaría que la consulta se lleve a

cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una

ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos

pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán

revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la

sospecha que tales situaciones generan” (f.j. 36);

189. No se tratan de afirmaciones irrelevantes. En nuestro país de

forma inconstitucional la legislación reglamentaria solo admite la

consulta previa a partir de la exploración en el caso de la minería y de

la negociación en el caso de hidrocarburos. En efecto, el Decreto

Supremo Nº 028-2008-EM y el Decreto Supremo Nº 012-2008-

MEM son incompatibles con el derecho a la consulta toda vez que

reconocen la posibilidad de realizar la consulta con los pueblos

215

indígenas, no al inicio de la actividad minera y de hidrocarburos

como corresponde con el carácter “previo” de la consulta y con la

propia naturaleza y esencia de la consulta, sino cuando este ya se

inició, lo cual violenta el principio de oportunidad de la consulta de

esta;

190. Esto es absolutamente incompatible con el concepto de

consulta “previa”. Lo “previo” hace alusión precisamente a que

esta consulta debe hacerse desde el inicio y no cuando ya se

viene implementado las medidas administrativas que afectan a los

pueblos indígenas. Para James Anaya, Relator Especial de

Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y

Libertades Fundamentales de los Indígenas380

, uno de los Principios

Internacionales Aplicables a la Consulta es el que precisa que la

consulta debe realizarse con carácter “previo”. Según este, “toda

consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras

normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con

anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada, incluyendo

medidas legislativas”. Según han confirmado los órganos de control

de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitación de dicha medida

legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el

Convenio 169381

. Asimismo, dichos órganos han interpretado que el

requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas

sean involucradas lo antes posible en el proceso”382

;

191. La Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los

pueblos indígenas en su artículo 19 es del mismo parecer cuando

señala que la obligación de la consulta previa, cuando señala que:

“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los

pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones

representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o

380

Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y

las libertades fundamentales de los indígenas, “Principios internacionales aplicables a

la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los

pueblosindígenas en Chile”, 24 de abril de 2009. Ver en:

http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393.html?task=view. 381

Informe d el comité establecido por examiner la reclamación en la que se alegrael

incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1968

(núm. 169) En adelante, “Reclamación – Colombia”, GB.276/17/1; GB.282/14/3

(1999). Parr.90 (énfasis añadio). Citado por James Anaya. 382

Ibíd.

216

administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento

libre, previo e informado”. (Subrayado nuestro). En esa misma línea

de ha manifestado la Corte IDH383

cuando ha establecido que “se

debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras

etapas del plan…y no únicamente cuando surja la necesidad de

obtener la aprobación de la comunidad”;

192. La determinación del contenido constitucional protegido del

derecho a la consulta.- Este otro de los aportes de esta sentencia,

cuando establece que el contenido constitucionalmente protegido de

este derecho importa “i) el acceso a la consulta, ii) el respeto e las

características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía

del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta” (f.j. 37).

Añade que no forma parte del contenido de este derecho el veto a

la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos

indígenas a realizar la consulta;

193. Quizá el primer supuesto es el más afectado

sistemáticamente en nuestro país. Como dice el TC “resulta evidente

que si se cumple la condición establecida en el convenio, esto es, si

se prevé que una medida legislativa o administrativa será

susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no se

realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería

pasible de ser afectado” (f.j. 38). Añade el TC que en relación con el

segundo supuesto, que “debe comprenderse que si la consulta se lleva

a cabo sin que se cumpla con las características esenciales

establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho de

consulta” (f.j. 39). Finalmente en relación con

el tercer supuesto, el Tc precisa que este “si es que una vez

alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los

afectados podrán interponer los recursos pertinentes a fin de que se

cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales

casos, el principio de buena fe se habrá visto afectado” (f.j. 40);

194. La determinación de reglas sobre las etapas del proceso de

consulta.- El TC define un conjunto de reglas en relación con las

etapas del proceso de consulta. Estas son las siguientes:

383

Informe del comiteestablecido pora examiner la reclamación en la que alegra el

incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblis indígenas y tribales, 1989

(núm, 169) presentada en virtud del artículo 24 de la Constituciónde la OIT por la

Central Universitaria de trabajadores 8CUT) en adelante “Reclamación – Colombia”,

GB.276/6/1, GB.282/14/3 (1999), párr. 90 (énfasis añadido). Citado por james Anaya.

217

“i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida

legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar

directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada

por la entidad que está desarrollando tal medida.

ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos

indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la

medida y de la posible afectación.

iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe

brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas

puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá

que pasarse a la negociación propiamente dicha.

iv) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la

medida entonces, concluye la etapa de negociación.

v) De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida

propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello

se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe

disconformidad” (f.j. 41).

195. Reglas jurídicas vinculantes sobre el derecho de los

pueblos indígenas sobre sus tierras sus territorios.- También el

TC desarrolla un conjunto de reglas jurídicas sobre los derechos

de los pueblos indígenas sobre sus territorios y tierras, toda vez que

es el principal derecho afectado de los pueblos indígenas. La razón

de ello es que la norma cuestionada, es decir el Decreto Legislativo

N.° 1089, regula el Régimen Temporal Extraordinario de

Formalización y Titulación de Predios Rurales;

196. El principio de la obligación jurídica del Estado de

delimitar los territorios indígenas.- De conformidad con los

artículos 13y 15 del Convenio 169 de la OIT, el TC establece la

obligación del Estado para que “refuerce y dinamice las labores de

limitación de los territorios indígenas a fin de brindar una apropiada

protección jurídica a los pueblos indígenas, mediante la

concretización de los derechos de propiedad de los territorios que

cada comunidad ocupa” (f.j. 44). Pero va más allá, establece que

esta adecuada delimitación contribuirá a proteger y cautelar la

seguridad jurídica. Según este tribunal la delimitación promovería

“la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o

emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la

exploración y explotación de recursos naturales se tendría una

adecuada perspectiva de la realidad y de cuáles son los pasos

218

necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar

derechos fundamentales de los pueblos indígenas” (f.j. 44);

197. Principio de la interpretación constitucional intercultural de

las normas civiles de propiedad El TC señala la necesidad de

tener en cuenta, que “en virtud del principio de unidad de la

Constitución y el principio de unidad integradora, […] el

resultado de la interpretación constitucional debe considerar la

identidad indígena de quien detenta la propiedad y tomar en

cuenta sus costumbres” (f.j. 45). Así por ejemplo, el TC frente a

un caso relativo a territorio indígena, “no pueden aplicarse

criterios ropios de un contexto urbano, dejando a un lado la

costumbre de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría en

una posible vulneración del derecho fundamental de tales pueblos

y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación

existente entre los pueblos indígenas y el territorio ancestral en el

que habitan” (f.j. 46);

198. En este caso, establece en concordancia con lo establecido

en el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT que “El abandono de

territorios por los Pueblos indígenas debe ser interpretado en

calve intercultural”;

199. Reconocimiento de la obligación de compartir los

beneficios de las actividades consultadas.- Finalmente, lo que hace

el Tc en realidad es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido

en el artículo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, cuando éste

último precisa que “Los pueblos interesados deberán participar

siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales

actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier

daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”;

200. La premisa del TC es importante, para éste, “cuando un

pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su

territorio se puede vulnerar algo más que su derecho

fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la

propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales”

(f.j. 52). A continuación señala de forma lúcida que “la obligación

del Estado nodebe remitirse al pago de un justiprecio, sino que

debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues

con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad,

sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación

que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que

219

fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su

existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así

puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas,

de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las

vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma

tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea

consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos

indígenas tales como la servidumbre” (f.j. 52);

201. Este desarrollo jurisprudencial del TC es fundamental

pues señala una pista importante de exigibilidad de derechos de

los pueblos indígenas cada vez que se afecte sus derechos sobre su

tierra y su territorio;

202. La jurisprudencia vinculante del TC desarrollada en la

sentencia recaída en el Exp. Nº 06316-2008-PA/TC (Aidesep I)384

.-

Dos reglas queremos destacar de esta sentencia;

203. Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de

la ratificación del Convenio 169 son inconstitucionales.- Lo

primero que hay que destacar es que reconoce que son

incompatibles con la Constitución las decisiones administrativas

expedidas por el gobierno, posteriores a la entrada en vigencia

del Convenio 169 de la OIT (1995) que no fueron consultadas

adecuadamente con los pueblos indígenas, tal como lo ordenaba

el artículo 6 y 15 del referido Convenio, a pesar de afectarles

directamente;

204. Así, el TC considera que “en principio, que los actos de

adjudicación de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del

Ministerio de Energía y Minas de los años 1995 y 1999, así como la

serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran

actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la

participación ni consulta a las comunidades y sus organizaciones,

resultarían incompatibles con la Constitución” (fj. 27);

205. Esto significa que los actos administrativos, a través de los

cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales,

etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que

fueron emitidos luego del año 1995, tienen un vicio de nulidad, es

384

Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sidor ealizados por Bartolomé

Clavero (http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686) y por Luis Huerta

Guerrero http://blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-

consulta-previa-a-los-pueblos-indigenas).

220

decir, tienen un problema de validez sustancial. Esto significa que

si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no

haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene en

nulo pues viola y vulnera la Constitución;

206. El Convenio 169 de la OIT está vigente desde 1995.- Un

segundo elemento positivo es que, para el TC, no se trata de aplicar

el Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta pendiente de ser

aprobada por el pleno del Congreso en forma retroactiva, tal como

lo parece sugerir la segunda disposición final de la autógrafa de la ley

de consulta, sino que el derecho a la consulta está vigente desde

1995385

. Como señala el TC, “para el Perú el Convenio 169 de la OIT

ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos

respectivos, pues éste fue ratificado por nuestro país el 2 de febrero

de 1994” (F.J. 23);

207. La jurisprudencia vinculante del TC desarrollada en la

sentencia recaída en el Exp. Nº 05427-

2009-PA/TC (Aidesep II).- Se trata de una sentencia sumamente

interesante desde nuestro punto de vista, que desarrolla

fundamentalmente dos puntos, el redimensionamiento de los

procesos de cumplimiento y la fuerza normativa de las normas

constitucionales;

208. La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169

de la OIT.- Lo primero que hace el TC es reafirmar la fuerza

normativa y el rango constitucional de las disposiciones del

Convenio 169 de la OIT. En efecto, señala el TC que, “conforme lo

ha señalado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio

169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del

parámetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente

posibilidad no sólo de resistir infracciones provenientes de fuentes

infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro

ordenamiento jurídico, incorporando en éste, en tanto derecho

vigente, los derechos reconocidos por aquél a título de derechos de

rango constitucional (fuerza activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso

Tuanama, FJ. 10)”;

385

Cfr. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc20052010-182856.pdf.

La segunda disposición final dice “SEGUNDA.- La presente ley no deroga o

modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco

modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efecto las medidas

administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”.

221

209. El proceso de cumplimiento no estaba pensado para

demandar el cumplimiento de las clausulas de rango

constitucional.- El principal problema con el que se enfrenta el TC,

es que el proceso de cumplimiento está pensado, para exigir el

cumplimiento de normas legales o actos administrativos firmes,

pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitución o

de cláusulas de rango constitucional como las contenidas en los

tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado

peruano. Efectivamente, de conformidad con el artículo 66 del

Código Procesal Constitucional en concordancia con el artículo 200

numeral 6 de la propia Constitución, la función de este proceso

constitucional, es que el funcionario o autoridad pública renuente,

“dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto

administrativo firme” o “se pronuncie expresamente cuando las

normas legales les ordenan emitir una resolución administrativa o

dictar un reglamento”;

210. No obstante ello, el TC no se hace problema, pues

considera que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento se

pretende se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y

ostente, por ello, rango constitucional, “antes que ser un

impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un

argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización”

(f.j. 10). Agrega con razón este colegiado que, “que si en nuestro

ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la

efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos,

con mayor razón se puede exigir, a través de este proceso, se

tutele el derecho a convertir en realidad jurídico-constitucional

aquello que está inscrito en una norma de rango constitucional” (f.j.

10);

211. En ese sentido, si según el artículo 66, inciso 2 antes

mencionado el funcionario o autoridad renuente está obligado a

emitir un reglamento cuando así lo ordena una norma legal expresa,

“más legítimo resulta afirmar que éste se encuentra obligado a

emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional

de rango constitucional directamente aplicable que impone

similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus

competencias normativas” (f.j. 10);

212. Fundamenta esta recreación del proceso de cumplimiento

en el principio de la fuerza ormativa de la Constitución (f.j. 12).

222

Pero el TC va más allá, señala que el carácter normativo que

la Constitución ostenta “no sólo significa que las disposiciones en

ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las

autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra

loconstitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones

que ella señala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar

normativamente determinado precepto constitucional, sean

cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo

constitucionalmente ordenado). Sólo de esta manera puede

garantizarse la plena y completa realización del proyecto

constitucional que una comunidad política ha abrigado a través de su

Norma Fundamental” (f.j. 12);

213. También el TC recoge su propia jurisprudencia cuando

señala que el fundamento de este nuevo supuesto de proceso de

cumplimiento es el derecho a la eficacia de las normas legales,

argumento que desarrolló anteriormente para sustentar que el

proceso de cumplimiento era un proceso constitucional, toda

vez que garantizaba el derecho innominado a la eficacia de las

normas legales386

;

214. El TC precisó que “el control de la regularidad del sistema

jurídico en su integridad constituye un principio constitucional

básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta

la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos

administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose

que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no

sólo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo

sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le

impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad

o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable,

también, que aquellas sean eficaces” (STC 0168-2005-PC/TC, FJ.

8);

215. El principio general de la efectividad de las disposiciones

constitucionales.- Un punto que me parece destacable es el

desarrollo de este principio. Se trata en realidad de un desarrollo

del principio de eficacia de las normas legales, desarrollado

386

Para el TC “conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el

Tribunal Constitucional econoce la configuración del derecho constitucional a

asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”

(STC 0168-2005-PC/TC, fj. 9).

223

anteriormente como fundamento del proceso de cumplimiento. En

efecto, el TC reconoce “la existencia de un principio general de la

efectividad de las disposiciones constitucionales” (f.j. 15). Lo

fundamenta así, “si la eficacia inherente a toda norma jurídica se

postula en relación a las normas legales y actos administrativos,

con mayor razón deberá serlo también con relación a las normas

constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarquía en

nuestro ordenamiento jurídico” (f.j. 15). Agrega que

dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales

se desprende, demás, “del propio carácter normativo del texto

constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo

contenido obligacional a veces es difícil determinar prima facie,

también contiene determinadas normas-reglas de fácil

explicitación, entre las que puede encontrarse la referencia

expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé

cumplimiento a una norma constitucional” (f.j. 15);

216. La obligación de “operativizar” las clausulas

constitucionales.- Este es otro de los argumentos del TC

interesantes. En realidad es un desarrollo del principio antes

desarrollado. Existe la necesidad de adecuar el Estado de Derecho

al Estado Social a los nuevos derechos fundamentales como los

derechos culturales. Lo cual se traduce en una obligación de

“operativizar” las clausulas constitucionales. Como señala este “en

el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clásicas

restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de

garantizar los objetivos de promoción del bienestar general

contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos

sociales, requiere también la garantía de operativización de estas

nuevas cláusulas constitucionales” (f.j. 15). Ello exige en primer

lugar, “la emisión de las normas necesarias que fijen el marco

jurídico a partir del cual se diseñará la infraestructura institucional

y material capaz de satisfacer estos derechos” (f.j. 15);

217. La renuencia a acatar la eficacia de las normas

constitucionales constituye “fraude a la Constitución”.- De otro

lado, el TC va más allá, pues señala que renuencia a esta

obligación por parte de las autoridades y funcionarios a sujetarse a

los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas figuras

de “fraude a la Constitución” o “Constituciones nominales” (f.j.

16), que “a lo único que conducen es al descrédito del modelo del

224

Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas

y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de

proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que

descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la

anulación de todo el sistema de libertades de las personas” (f.j. 16).

218. La adecuación del proceso de cumplimiento a la violación

de la Constitución por la omisión de legislar y reglamentar normas

constitucionales.- Este es otro de los principales aportes de la

sentencia, pues desarrolla y perfecciona el proceso de

cumplimiento como herramienta procesal constitucional para el

control constitucional de las violaciones de la Constitución por

omisión del legislador. Como ya adelantamos, el problema era que

el vacío normativo del Código Procesal Constitucional, el cual

había “ignorado recoger un proceso que permita el control

constitucional de las omisiones normativas inconstitucionales, con lo

cual la eficacia de la obligación de cumplimiento de los mandatos

constitucionales, específicamente de aquellos que prescriben la

obligación de normar, se encuentra en el limbo de una falta de

protección constitucional” (f.j. 19);

219. El TC opta por una protección de los derechos. Así precia

este colegido que “detenerse en la no configuración del proceso de

cumplimiento para controlar las omisiones normativas

inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningún otro mecanismo

procesal que dé respuesta a la problemática jurídica planteada, sería

tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se dijo,

también está prohibido por la Constitución” (f.j. 23). Añade que

“ante la aparente solución distinta que muestran dos disposiciones

constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las

omisiones normativas inconstitucionales a través del proceso de

cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir

justicia por vacío o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que

es su deber inexcusable preferir aquella que más favorece la

defensa de la Constitución, la persona y su dignidad y, por ello,

aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales”;

220. El TC razona entonces que, “si bien no existe una ley que

haya desarrollado el procedimiento de consulta y, por ende,

parecería que no existe, por tanto, el deber del Ministerio de Energía

y Minas de emitir la reglamentación correspondiente, dicha

argumentación se debe desvirtuar en razón a que el Convenio Nº 169

225

vincula a todos los poderes públicos y no sólo al legislador y, ante

la ausencia de regulación legal, parece adecuado asignar

responsabilidad al Ministerio demandado por la regulación

normativa que dé eficacia a lo dispuesto en el Convenio, máxime si

es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas

que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas (como las

actividades relacionadas a explotación minera e hidrocarburífera) y

que, por lo mismo, según el Convenio Nº 169, deben ser

consultadas” (f.j. 25);

221. La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo

constitucionalmente necesario.- Esta es un interesante y pertinente,

y que ayuda mucho a entender y resolver el caso. Para el TC, la

exigencia y la obligación de reglamentar el Convenio 169 “se

enmarca no en el campo abierto de lo constitucionalmente posible,

es decir de aquella decisión que corresponde al legislador adoptar,

y que puede tomar cuando exista una multiplicidad de medios para

hacer efectiva una disposición constitucional, o cuando las

disposiciones no requieran desarrollo legislativo para ser

directamente aplicables (derechos civiles y políticos de eficacia

directa); sino que se encuentra dentro del marco más específico de lo

constitucionalmente necesario, es decir, dentro de aquella obligación

impuesta por la Constitución de desarrollar normativamente un

precepto constitucional con el objeto de lograr su plena eficacia”

(f.j. 33);

222. Como podemos ver, para el TC el caso del proceso de

cumplimiento interpuesto por Aidesep, estaría dentro de lo

constitucionalmente necesario. Sostiene este colegiado que “En esta

categoría pueden ubicarse aquellos mandatos constitucionales que

establecen “encargos directos de legislar”, o mandatos que suponen

indefectiblemente la necesidad de legislación para poder ser

efectivos, como sucede por ejemplo en el supuesto de las

normas que contienen derechos sociales prestacionales y que

comúnmente se conocen como cláusulas programáticas” (f.j. 33);

223. La no reglamentación desprotege a los pueblos indígenas y

genera inseguridad en las inversiones.- Luego de reconocer la

elevada conflictividad social a consecuencia de la falta de

reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, el TC

precisa que la falta de regulación o inercia reglamentaria,

sobre todo en el sector que compromete al Ministerio

226

demandado, “viene ocasionando un estado latente de inseguridad

jurídica que pone en estado de desprotección no sólo a los derechos

de los pueblos indígenas, sino que afecta negativamente la

sostenibilidad y seguridad de las inversiones” (f.j. 39);

224. Este argumento le sirve al TC para luego señalar que

“debe concluirse que la obligación de regulación interna del

procedimiento de consulta, se ubica dentro de lo

constitucionalmente necesario y, por ende, debe ser objeto de

regulación legal general o, en su defecto, de regulación

reglamentaria en el ámbito específico de las competencias del

Ministerio de Energía y Minas” (f.j. 39). Es más, el TC en el f.j. 48

incluso llega a señalar cuáles son los casos en los que está pendiente

de realizarse el proceso de consulta;

225. La reglamentación del derecho a la consulta no ha sido

idónea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indígenas.-

Luego de revisar el marco normativo reglamentario que ha

desarrollado el derecho a la consulta, concluye y reconoce que

estamos ante un “incumplimiento parcial” o de “reglamentación

insuficiente o defectuosa”. Precisa que “el deber de

reglamentación no se satisface con la mera emisión de la

normativa infralegal propiamente dicha, sino que también se

requiere que dicha normativa se adecue al contenido sustancial

del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el

Convenio Nº 169” (f.j. 53);

226. Un segundo concepto desarrollado por el TC es el

reconocimiento de que “ninguna de los reglamentos emitidos

hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la

consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de

la OIT”. (f.j. 62);

227. En tercer lugar, el TC precisa que “que ninguna de las

normas señaladas en el cuadro adjunto se refiere específicamente a

la problemática de los pueblos indígenas como grupo humano

participante en los mencionados talleres, sino que hacen alusión a

la intervención de “cualquier” población afectada” (f.j. 63). Añade

que, tal situación, a criterio de este Tribunal, “no se condice con

el espíritu del Convenio 169 de la OIT, el que más bien exige la

adopción de normas especiales que tomen en cuenta aquellas

particularidades que caracterizan a los pueblos indígenas en tanto

grupo humano diferenciado” (f.j. 63);

227

228. En atención a estos argumentos, el TC declara fundada la

demanda de cumplimiento interpuesta por AIDESEP, por haberse

acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de

Energía y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta

de los pueblos indígenas reconocido en el Convenio Nº 169 de la

OIT. A continuación el TC le “ordena” al referido Ministerio que,

dentro del marco de sus competencias, “emita un reglamento

especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos

indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos

en los artículos;

229. 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N° 169 de la OIT y que han

sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia”;

230. Finalmente, el TC le exhorta al Congreso a que dentro del

marco de sus competencias “culmine con el trámite de

promulgación de la “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los

Pueblos indígenas u Originarios reconocido en el Convenio Nº

169 de la Organización Internacional del Trabajo”, aprobada en la

sesión ordinaria del 19 de mayo del 2010, en el término más

inmediato posible”;

231. La fuerza normativa de la Constitución y el TC como

legislador positivo.- ¿Hasta dónde se le puede exigir al Congreso?,

¿qué pasa si el Congreso no legisla y no desarrolla legal las reglas

para la vigencia de un derecho? Esta respuesta ha sido respondida

por la doctrina: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Federal [alemán], en modo alguno un

tribunal constitucional es impotente frente a un legislador

inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-

constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una

violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo

dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la

Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado

por la Constitución"387

;

232. De otro lado, el TC ha precisado que no hay derecho sin

procedimiento, debiendo el juez suplir la deficiencia. Todo ello por

imperio de la propia fuerza normativa de la Constitución Política.

Así este colegiado ha señalado que: “A la condición de derechos

387

Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.

228

subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores

materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial

el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues

es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones

programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien

puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos

como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta

Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la

protección jurisdiccional de los derechos y libertades

fundamentales”388

;

233. Sin embargo, en el presente caso la situación es medio

complicada, pues el TC ya ha desarrollado reglas vinculantes sobre

el derecho a la consulta previa. En efecto, en otras condiciones, el

TC le debería de pedir al Congreso y al Ministerio de Energía y

Minas que legisle y que reglamente respectivamente el derecho a la

consulta previa, y en caso de no hacerlo darles un plazo como límite

para en su defecto, subrogarse en ese rol, en lo estrictamente

necesario para garantizar la fuerza normativa de la Constitución;

234. No obstante, en este caso, advertimos que el TC ya ha

desarrollado un conjunto de reglas y principios fundamentales

para la implementación del derecho a la consulta, y en general de

los derechos de los pueblos indígenas. Estamos pensando en la

sentencia Tuanama Tuanama. Por esta razón no correspondía fijar

un plazo, a pesar que han transcurrido 15 años desde la entrada en

vigencia del Convenio 169 de la OIT, sin que hasta la fecha se

haya regulado el derecho a la consulta contenido en el Convenio

169 de la OIT.

X. Violación de los derechos al agua potable, a los recursos naturales y al

agua potable

235. La continuación de la ejecución del proyecto Majes Siguas

II no solo viola el derecho a la consulta previa de las comunidades

campesinas de Espinar, en tanto pueblos indígenas sino otros

derechos constitucionales (a la salud, a gozar de un ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, etc.), entre los que

queremos destacar el derecho al agua de la población urbana de

388

STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, fj. 4. Ver también STC exp. Nº 2488-2002-

HC/TC, fj. 22.

229

Yauri capital de Espinar, y el derecho de las comunidades

campesinas de Espinar a los recursos naturales y entre ellos al agua,

toda vez que la ejecución del Proyecto Majes Siguas II afectaría su

fuentes de agua naturales;

236. El proyecto Majes Siguas II ha violado el derecho

constitucional al agua potable de toda la población de Espinar y

de las comunidades campesinas de Espinar.- Habiéndose

demostrado que la población urbana de la ciudad de Yauri, capital

de la provincia DE Espinar tendrá una restricción de agua potable a

consecuencia de la ejecución del proyecto Majes Siguas II, tal

como lo señaló la propia Autoridad Nacional del Agua, podemos

concluir que existe una violación al derecho constitucional no

enumerado al agua, el cual ha sido desarrollado por el TC en virtud

del artículo 3 de nuestra Constitución389

. Nos referimos a las

sentencias del TC recaídas en los expedientes Nº 6546-2006-PA/TC

y 06534-2006-PA/TC;

237. En relación con la cobertura constitucional de los derechos

no enumerados, señala el TC que “los derechos fundamentales no

sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva

estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el

ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos

esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su

individualización pueden operar no sólo a partir de una opción

valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3 de la

Constitución Política del Perú, sino que también lo puede ser

desde una formula sistemática o variante de contexto, deducible

de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales

relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo

contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en

la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más

amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura

constitucional”390

;

238. Para el TC, el derecho al agua potable, a la luz del contexto

descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza

positiva o prestacional, cuya concretización correspondería

389

Óscar Díaz Muñoz, El derecho al agua potable como derecho fundamental no

enumerado, en Derechos no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional,

Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 169-180. 390

STC Exp. Nº 06534-2006-PA/TC, fj. 16

230

promover fundamentalmente al Estado391

. Añade el alto tribunal

que “Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un

elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la

existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros

derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio

ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la

presencia del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas

sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo,

permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de

existencia”;

239. De otro lado, el TC reconoce que “El agua, como recurso

natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los

derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva

extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país

a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de

sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el

transporte, la industria, etc.”392

;

240. En relación con el contenido constitucional protegido del

derecho al agua potable, encuentra el TC que el Estado se encuentra

en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales:

el acceso, la calidad y la suficiencia. Añade que “sin la presencia

de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado

notoriamente al margen de la existencia misma del recurso”393

;

241. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino

de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su

goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario;

242. En relación con el acceso al agua potable, precisa el TC que

este acceso “debe suponer que desde el Estado deben crearse,

directa o indirectamente […] condiciones de acercamiento del

recurso líquido a favor del destinatario”394

. En relación con la

391

Ibíd., f j. 18. 392

Ibíd., fj. 19. 393

Ibíd., fj. 21. 394

Ibíd., fj. 22. El TC da como referencia sobre cómo esto puede concretarse: “a)

debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar

donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las

instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en

cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los

casos en que por la aturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya

231

calidad, esta ha de significar “la obligación de garantizar

condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como

la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e

instalaciones con los que ha de ser suministrado”395

;

243. Y en tercer lugar tenemos el requisito de la suficiencia, la

cual ha de suponer a juicio del TC “la necesidad de que el recurso

natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas

adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades

elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a

los usos personales y domésticos o aquellas referidas a la salud,

pues de ellas depende la existencia de cada individuo”396

;

244. Finalmente, el TC recuerda el papel del Estado en la

efectiva vigencia y protección del derecho fundamental al agua

potable. Según este, “corresponde al Estado, dentro de su

inobjetable rol social y en razón de su objetivo primordial de

protección del ser humano y su dignidad, fomentar que el agua

potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y

disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una

interminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja

trascendencia para la realización plena del individuo”;

245. El propio Ministro de la Producción ha reconocido que

Espinar solo tiene suministro de agua potable dos horas al día397

.

Si a eso le agregamos el informe de la Autoridad Nacional del

Agua reconociendo que hay un déficit de agua en la zona,

podemos concluir que la continuación del proyecto Majes Siguas

II constituye una amenaza cierta e inminente398

al derecho al agua

requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior,

no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de

condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe

tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe

promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua

así omo sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural”. 395

Ibíd., fj. 23. 396

Ibíd., fj. 24. 397

Diario La República 29/09/2010, p. 8 398

En relación con los requisitos de certeza e inminencia de la amenaza ver: STC

Exp. Nº 0091-2004-PA, .j.8. en dicha sentencia el TC precisa que “el perjuicio debe

ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios

imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para

232

potable, de la población urbana de la ciudad de Yauri;

246. El proyecto Majes Siguas II ha violado el derecho de los

pueblos indígenas a los recursos naturales.- Si tenemos en cuenta

que el agua es un recurso natural, y que la continuación de las obras

de Majes Siguas II amenaza las fuentes naturales de agua que

consumen las comunidades campesinas de Espinar, que son

indispensables para su sobrevivencia, podemos concluir que existe

una amenaza cierta e inminente del derecho al recurso natural del

agua de las comunidades campesinas de Espinar;

247. En efecto, señala el artículo 15.1 del Convenio 169 de la

OIT que “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos

naturales existentes en sus tierras deberán protegerse

especialmente”. Pero no se queda ahí, el Convenio va más allá,

reconociendo que este derecho “comprenden el derecho de esos

pueblos a participar en la utilización, administración y

conservación de dichos recursos”. Ciertamente, los recursos

naturales a los que tiene derecho los pueblos indígenas

comprenden tanto los recursos renovables como los no renovables,

como la madera, la pesca, el agua, la arena y los minerales;

248. Es necesario tener presente que la Corte IDH ha sido clara al

señalar en su jurisprudencia vinculante que la subsistencia de los

pueblos indígenas es un límite a la labor de explotación de los

recursos naturales por parte del Estado. En efecto, la Corte IDH

ha precisado que “respecto de las restricciones sobre el derecho

de los miembros de los pueblos indígenas y tribales, en especial al

uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído

tradicionalmente, un factorcrucial a considerar es también si la

restricción implica una denegación de las tradiciones y

costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia

del grupo y de sus integrantes;

249. Es decir, conforme al artículo 21 de la Convención, el

Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka

que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no

imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un

futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione en el

futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos, efectivo, lo

cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados;

tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo

que implicará irremediablemente una vulneración concreta”.

233

respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares

y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente

cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados

anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de

susubsistencia como pueblo tribal”399

. (subrayado nuestro;

250. Para la Corte IDH, una consecuencia del derecho de los

pueblos indígenas a usar sus territorios de acuerdo a sus

costumbres, es el derecho a usar sus recursos naturales. La

subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas

depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su

territorio porque están relacionados con su cultura. Los integrantes

de estos pueblos son titulares de los recursos naturales que han

usado tradicionalmente dentro de su territorio porque ellos son

necesarios para la supervivencia económica, social y cultural de

dichos pueblos400

;

251. Ciertamente, no todos los recursos naturales serán siempre

propiedad de los Pueblos indígenas, solo los que le sirven para la

supervivencia a estos pueblos. Esto significa que el Estado puede,

otorgar concesiones de exploración y explotación de los recursos

naturales ubicados en territorios de los pueblos indígenas siempre

que no sean necesarios para la subsistencia. En consecuencia, la

Corte IDH señala que los Estados deben cumplir con tres

garantías o procedimientos para explotar recursos naturales en

territorios de pueblos indígenas. Debe en primer lugar permitir la

participación de los pueblos indígenas a través de la consulta

previa, de conformidad con el artículo 15.2 del Convenio 169 de la

OIT;

252. En segundo, agrega la Corte IDH que el Estado debe

garantizar que los miembros de los pueblos indígenas se beneficien

399

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de

2007. Serie C No. 172, párr. 128. 400

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo

Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrafo

137; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. araguay. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrafo

118; Caso el Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.

120.

234

del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su

territorio401

. Y finalmente, en tercer, el Estado debe garantizar que

no se expedirá ninguna concesión dentro delterritorio de los pueblos

indígenas hasta que no se realice un estudio previo del impacto

social y ambiental que determine si el proyecto de exploración o

explotación va a afectar seriamente o nolos referidos pueblos

indígenas402

;

253. En atención a estos considerandos podemos concluir que

Proinversión amenaza de forma cierta e inminente el derecho de

los pueblos indígenas a los recursos naturales contenido en el

artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que pone en

peligro y recorta de manera sustantiva la provisión de agua para

las comunidades campesinas de Espinar, todo lo cual lo cual pone en

peligro de forma objetiva la subsistencia de dichas comunidades.

XI. Conclusiones

254. En un Estado Constitucional de Derecho, la Constitución

Política no solo tiene fuerza vinculante sino que ostenta la mayor

401

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, párr. 138. 402

Ibíd., párr. 129. La Corte IDH dice expresamente que “las restricciones en

cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la

exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del

territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a

fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del

derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no

impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe

cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la

participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con

sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión,

exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve

a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los

miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se leve a

cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá

ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades

independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un

estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta

preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo

Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como

pueblo tribal”.

235

jerarquía normativa, lo cual trae como consecuencia, que esta sea

de aplicación inmediata. Pero no solo eso, sino que ella cuenta

con mecanismos de defensa judicial como son los procesos

constitucionales. El carácter normativo o fuerza vinculante

directa está recogida en los artículos 38 y 45 de la Constitución y

en el principio de fuerza normativa de la Constitución. Según estas

normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y

defender la Constitución, y quienes ejercen el poder, lo hacen con

las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes

establecen;

255. El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas

tiene cobertura constitucional directa a través de las normas

referidas al sistema electoral, concretamente en los artículos 176,

178, 181 y 182 de la Constitución. Asimismo, tiene cobertura

constitucional tácita, a través de las normas que reconocen el derecho

a la participación consagrado en los artículos 2.17 y 31 de la

Constitución y el derecho a la identidad cultural, reconocidos en el

artículo 2.19 de la Constitución;

256. Asimismo, el derecho a la consulta tiene cobertura

constitucional indirecta en instrumentos internacionales de derechos

humanos, firmados y ratificados por el Estado Peruano, entre los

que se encuentra el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido

incorporado al ordenamiento jurídico constitucional y al bloque de

constitucionalidad, a través de las cláusulas de apertura, contenidas

en los artículos 3, 55 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria

de la Constitución. Volveremos luego sobre este tema;

257. El ejercicio del derecho a la consulta permite ejercer,

concretar y proteger diferentes derechos “sustanciales” de los

pueblos indígenas todos ellos reconocidos en el Convenio 169 de la

OIT, el cual sabemos tiene rango constitucional. Nos referimos al

derecho a la participación política, al derecho la identidad

cultural, al derecho a sus territorios, al derecho a su

autodeterminación, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio

ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos derechos,

al derecho a la participación y al derecho a la identidad cultural;

258. El derecho a la consulta es una manifestación y una

concreción del derecho constitucional a la participación política. El

derecho a la participación política es la facultad que tienen todos

los seres humanos de intervenir en los más diversos aspectos de la

236

vida en sociedad. Parte del contenido de este derecho fundamental,

es sin lugar a dudas el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo,

ahí no se agota, el derecho de los ciudadanos a participar en

consultas es una manifestación del derecho a la participación

política reconocido en la Constitución Política en diferentes

preceptos constitucionales;

259. El derecho a la consulta es una herramienta mediante la

cual el Estado cumple con su obligación no solo de reconocer sino

de proteger el derecho a la identidad cultural de los miembros de las

comunidades indígenas, campesinas y nativas, cuando son procesados

ante la justicia ordinaria, tal como lo exige el artículo 2 inciso 19

de la Constitución. Este derecho ha sido desarrollado tanto por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

260. Si bien la Constitución Política no ha reconocido en forma

expresa y literal que los tratados internacionales de derechos

humanos tienen rango constitucional, ello se desprende de una

interpretación sistemática de la Constitución, de conformidad con los

principios de unidad de la Constitución, y concordancia práctica.

Ello es posible gracias a las cláusulas de apertura del derecho

constitucional al derecho internacional de los derechos humanos y a

los TIDH;

261. Pero no solo los TIDH vinculan a los jueces nacionales, la

jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a los jueces

peruanos cuando interpreta y desarrolla la Convención

Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla está

en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional. Los jueces tienen la obligación jurídica de aplicar

los TIDH directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de

ninguna intermediación legislativa o desarrollo legislativo previo.

Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia

sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante;

262. Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan

los TIDH, es que hoy son parte del denominado bloque de

constitucionalidad. Se entiende por bloque de constitucionalidad,

aquel conjunto de normas, que al lado y junto con la Constitución,

componen el parámetro de evaluación de la constitucionalidad de las

leyes, dada su importancia y trascendencia. Esto implicaría que una

decisión administrativa puede ser inconstitucional no solo por

237

violar la Constitución de manera directa, sin, en forma indirecta

cuando viola o resulta incompatible con algunas de las normas que

forman parte del bloque de constitucionalidad;

263. El TC ha desarrollado un conjunto de reglas vinculantes

que permiten la aplicación y la implementación del derecho a la

consulta. En efecto se han desarrollado, los objetivos, la finalidad,

los principios y las etapas del proceso de consulta previa de los

pueblos indígenas. De conformidad con el artículo VI del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional y del artículo 82 del

mismo cuerpo normativo, las sentencias del TC expedidas en los

procesos constitucionales son vinculantes, variando su fuerza norma

según estemos ante procesos constitucional de control concreto o

control abstracto;

264. El TC ha señalado en su jurisprudencia vinculante que el

Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995, y que

todo acto emitido con posterioridad a la entrada en vigencia del

Convenio 169 de la OIT que no ha sido consultado debidamente

con los pueblos indígenas, de conformidad con los establecido en el

artículo 6 de dicho instrumento internacional, es incompatible con la

Constitución Política;

265. La ejecución del proyecto Majes Siguas II constituye una

amenaza cierta e inminente del derecho fundamental no enumerado

al agua potable, desarrollado jurisprudencialmente por el TC. De los

tres elementos constitutivos del contenido constitucional

protegido, se amenaza la suficiencia de este recurso, tal como lo ha

sostenido el propio Ministro de la Producción y la Autoridad

Nacional del Agua a través de una reciente resolución;

266. El proyecto Majes Siguas II ha violado el derecho de los

pueblos indígenas a los recursos naturales y el concreto al recurso

agua, contenido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, y

desarrollado jurisprudencialmente por diferentes sentencias de la

Corte IDH, las cuales han sostenido que la explotación de los

recursos naturales de los pueblos indígenas, tienen como límite la

subsistencia y la sobrevivencia de los pueblos indígenas, en este caso,

las comunidades campesinas de Espinar;

267. La conclusión es evidente, la continuación de la ejecución del

Proyecto Majes Siguas II por PROINVERSION viola de manera en

forma flagrante el artículo 6 del Convenio 16 de la OIT la cual exige

al Estado que cada vez que se prevea adoptar medidas

238

administrativas susceptibles de afectarles directamente, esta deberá

ser consultada. De igual manera, se viola las diferentes reglas

jurídicas vinculantes establecidas por el TC en su reiterada

jurisprudencia, las mismas que permiten la implementación del

derecho a la consulta, incluso cuando no se cuenta con ley de

desarrollo legislativo sobre el procedimiento de consulta.

239

Corte Interamericana de Derechos

Humanos, caso Sarayacu vs. La República

del Ecuador

Alianza Regional por la Libre Expresión e Información (2012)

I. Introducción

1. El presente amicus curiae es presentado ante la Honorable Corte

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “Corte”,

“Corte Interamericana”, “Honorable Corte”, o “Corte I.D.H.”,

indistintamente) por la Alianza Regional por la Libre Expresión e

Información, una red regional constituida por organizaciones de la

sociedad civil de distintos países de la región cuyo objetivo es

promover el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y el

acceso a la información en las Américas;

2. Integran la Alianza Regional las siguientes organizaciones de las

sociedad civil de las Américas: Acción Ciudadana (AC),

Guatemala; Asociación de Periodistas de El Salvador (APES), El

Salvador; Asociación Nacional de la Prensa (ANP), Bolivia;

Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Argentina; Centro de

Archivos y Acceso a la Información (CAInfo), Uruguay; Comité por

la Libre Expresión (C-Libre), Honduras; Consejo Nacional de

Periodismo (CNP), Panamá; Fundación para el Debido Proceso

Legal (DPLF), Estados Unidos; Fundación para la Libertad de

Prensa (FLIP), Colombia; Fundación Pro Acceso, Chile;

Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social

(FUSADES), El Salvador; Fundación Violeta Barrios de

Chamorro (FVBCH), Nicaragua; Fundamedios, Ecuador;

Fundar - Centro de Estudio y Análisis A.C, México; Instituto de

Derecho y Economía Ambiental (IDEA), Paraguay; Instituto de

Prensa y Libertad de Expresión (IPLEX), Costa Rica; Instituto

Prensa y Sociedad (IPYS), Perú; Participación Ciudadana (PC),

República Dominicana; Transparencia por Colombia, Colombia

5

240

y Transparencia Venezuela, Venezuela; Trust for the Americas,

Estados Unidos;403

3. La experiencia en el activismo y la defensa de los derechos

humanos de las organizaciones que firman este documento respalda

el análisis que a continuación se desarrolla. El mismo estará centrado

en el acceso a la información (a) como herramienta esencial para el

ejercicio y la defensa de otros derechos humanos que (b) impone

especiales deberes de transparencia activa a los Estados;

II. Antecedentes del caso

4. Tenemos el honor de presentarnos ante V.E. a fin de poner de

presente criterios que compartimos en materia de acceso a la

información, que entendemos son relevantes para la resolución del

caso de referencia. En efecto, consideramos que el acceso a la

información es una herramienta fundamental para el ejercicio y la

protección de otros derechos humanos, y estimamos que el presente

caso así lo demuestra;

5. Entendemos que en el contexto de conflictos sociales como los que

se registran en distintos países de la región entre Estados, pueblos

indígenas y empresas vinculadas a la industria extractiva, el derecho

de acceso a la información impone obligaciones especiales de

transparencia activa a los Estados, cuyo incumplimiento impide la

efectiva participación de las comunidades en los procesos de toma de

decisiones sobre proyectos industriales que tienen el potencial de

afectar su territorio, su calidad de vida y su misma subsistencia.

Procedemos a fundamentar esta presentación de la siguiente forma;

6. En la primera sección analizamos los antecedentes fácticos del caso,

ubicándolo en un contexto más amplio de conflictos que se repite con

ciertas características similares en la mayoría de los países de la

región. Allí explicamos cómo las desiguales relaciones que se

establecen entre los actores de conflictos medioambientales imponen

al Estado obligaciones especiales de protección hacia los pueblos

indígenas;

403

En representación de la Alianza Regional por la Libre Expresión e Información,

este Amicus Curiae, fue elaborado por Ramiro Alvarez Ugarte, director del Área de

Acceso a la Información de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) de

Buenos Aires-Argentina, con la colaboración de la Fundación Pro Acceso de

Chile, el Instituto de Derecho y Economía Ambiental (IDEA), de Paraguay, y la

Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), Estados Unidos.

241

7. En la segunda sección explicamos cómo el acceso a la

información oportuna y veraz, presentada en forma clara y sencilla,

constituye un requisito esencial para que los pueblos indígenas

puedan prestar libremente su consentimiento sobre el desarrollo de

proyectos industriales en sus territorios. Entendemos que ello sólo

puede suceder luego de un proceso abierto y transparente de difusión

de información y deliberación, sin el cual los pueblos indígenas no

pueden otorgar el mencionado consentimiento en las condiciones

que exige el derecho internacional de los derechos humanos;

8. En la tercera sección analizamos las normas jurídicas a través de

las cuales el Estado de Ecuador buscó responder a sus obligaciones

internacionales y señalamos algunas falencias específicas de dichas

normas. Asimismo, señalamos las problemáticas relaciones entre las

empresas y el Estado, que explican por qué numerosos pueblos

indígenas de la región recurren al sistema interamericano de

protección de derechos humanos en busca de tutela. Luego

ofrecemos una breve conclusión basada en los especiales deberes

del Estado hacia los pueblos indígenas, históricamente excluidos;

9. Fundamentos de la presentación

Antecedentes: Pueblos indígenas y la industria extractiva 10. Sarayaku es un asentamiento de la nacionalidad Kichwa que se

encuentra al sur de la zona amazónica de la República del Ecuador, a

la vera del río Bobonaza. Sus tierras les fueron adjudicadas en 1992

por el Estado de Ecuador, a través del Instituto de Reforma

Agraria y Colonización404

. Existen seis poblaciones ubicadas a cerca

de cien kilómetros de Puyo, la capital de la provincia de Pastaza405

.

La comunidad de Sarayaku está organizada políticamente, y las

decisiones que afectan a la comunidad se toman en una asamblea

comunitaria convocada por el Consejo de Gobierno (Tayjasaruta).

Allí se utiliza el mecanismo de votación por mayoría simple406

;

11. El pueblo Kichwa de Sarayaku es una comunidad en resistencia a un

proyecto de exploración petrolera adelantado por la empresa

argentina Compañía General de Combustibles (en adelante, “CGC”)

luego de que ésta recibiera en 1996 una concesión del Estado

404

Cfr. Demanda de la CIDH, cit., párr. 59. 405

Figueroa, p. 58 406

Rommel Patricio Lara Ponce, La Construcción de la Etnicidad en el

Conflicto entre Sarayaku y el Estado Nacional ecuatoriano (Tesis), FLACSO

Sede Ecuador, abril de 2009, p. 61.

242

ecuatoriano para explotar petróleo en la zona donde habita la

comunidad de Sarayaku407

. Como señaló la CIDH en su demanda, las

familias y comunidades asentadas en el territorio de Sarayaku viven

de la agricultura colectiva, la caza, la pesca y la recolección, y

dependen para su subsistencia de los frutos del ambiente en el que

viven408

;

12. Según surge de la demanda de la CIDH, la empresa contratista

emprendió diversas acciones de ooptación dirigidas a que el pueblo de

Sarayaku preste el consentimiento para la realización de tareas de

exploración sísmica. Lo hizo a través de diversos ofrecimientos

de dinero en forma individual o colectiva409

. Asimismo, la empresa

CGC habría emprendido diversos actos de hostigamiento contra el

pueblo de Sarayaku, y el Estado habría faltado a su obligación de

brindar protección adecuada, una obligación que fue reiterada a

través de numerosas medidas cautelares de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”) y de

medidas provisionales de la Corte Interamericana410

. Desde el primer

momento, a través de sus órganos de gobierno, el pueblo de

Sarayaku expresó su oposición a la exploración petrolera en sus

tierras ancestrales411

;

13. Lo hizo, como explica Lara Ponce, con base en tres motivos

principales: (a) sabían del potencial contaminante de la actividad

petrolera; (b) conocían la experiencia de negociación con las

empresas petroleras adelantada en el “Bloque 10”, que había

derivado en la división de la Organización de Pueblos Indígenas de

Pastaza (OPIP) y (c) la implementación de programas de relaciones

comunitarias no habían satisfecho las expectativas de las

comunidades del “Bloque 10”412

;

14. Sin embargo, las actividades de exploración de CGC continuaron, y

el pueblo se organizó en campamentos de resistencia ubicados en

los límites de su territorio que tenían por objeto impedir el ingreso

407

Figueroa, p. 58. 408

Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la

Corte I.D.H., en el caso del Pueblo Indígena de Sarayaku y sus miembros

contra Ecuador (Caso 12.465), párr. 51 (en adelante, Demanda de la CIDH”). 409

Demanda de la CIDH, párr. 70. 410

Cfr. Demanda de la CIDH, párrs. 13 y ss. 411

Lara Ponce, cit., p. 61 412

Cfr. Lara Ponce, cit., pp. 61-62.

243

de personal de CGC413

. Cabe destacar que, según surge de la

demanda de la CIDH, el personal de la empresa estaba acompañado

por fuerzas de seguridad ecuatorianas proveídas por el Estado como

consecuencia de un convenio de cooperación militar firmado por

el Ministerio de Defensa414

. En ese contexto se produjeron

diversos actos de hostigamiento y agresiones dirigidos contra

miembros del pueblo indígena de Sarayaku, que surgen claramente de

la demanda de la CIDH415

. Cabe destacar, por ser un hecho

especialmente relevante desde la perspectiva que inspira nuestra

presentación, que CGC habría ingresado con una caravana para

brindar atención médica al pueblo de Sarayaku. Según surge de la

demanda de la CIDH, dicha caravana obligaba a quienes se

atendían a firmar un listado que luego fue fraguado como carta

de apoyo a CGC para que ésta continuara con las tareas de

exploración sísmica416

;

15. Si bien podríamos seguir relatando hechos similares, con base en la

demanda de la CIDH y en investigaciones académicas que hicieron

foco en este conflicto417

, estimamos que ello no sería onducente a

los fines de esta presentación. Por el contrario, preferimos situar

al conflicto desatado entre el pueblo indígena de Sarayaku, CGC y el

Estado ecuatoriano en el marco de conflictos más amplios que

ocurren, con características similares, en una enorme cantidad de

países de la región como consecuencia de las políticas extra

activistas adelantadas por diversos Estados. Estos conflictos están

cruzados por características comunes que, según entendemos,

imponen a los Estados obligaciones especiales de protección en

relación a los pueblos indígenas afectados por la industria extra-

413

Cfr. Demanda de la CIDH, párr. 79 414

Cfr. Demanda de la CIDH, párr. 58 415

Cfr. Demanda de la CIDH, párrs. 81 y ss 416

Cfr. Demanda de la CIDH, párr. 150. 417

Cfr. Anthony Bebbington, Denise Humphreys & Jeffrey Bury, Federating

and defending: water, territory and extraction in the Andes, en Rutgerd boelens

et. Al., out of the mainstream: water rights, politics and identity (2010); María

Teresa Martínez Domínguez, Building Bridges: Participatory and Emancipatory

Methodologies with Indigenous Communities Affected by the Oil Industry,

ENQUIRE, Volume 1, Issue 1, Junio de 2008; Mario Melo, “El Caso Sarayaku:

una lucha por el ambiente y los derechos humanos en la Amazonia ecuatoriana”,

Aportes Andinos No. 15 (Universidad Andina Simón Bolivar); entre otros.

244

activista, que ha tenido un crecimiento significativo en las últimas

décadas, muchas veces en detrimento de los ciudadanos de la

región418

;

16. Como sostiene Domínguez:

“El desarrollo de la industria petrolera en el área de la Amazonia

fue y es uno de los principales factores responsables de la

extinción cultural de los pueblos indígenas. Las operaciones de

extracción de petróleo en Ecuador y Perú se han llevado

adelante sin consideraciones hacia los pueblos a los que

afecta, con estudios de impacto ambiental fraudulentos y un

desinterés general respecto de los impactos sociales. Las

compañías petroleras y el Estado saben que grupos sociales y

culturas están en riesgo, y sin embargo ponen al desarrollo

económico por delante de la subsistencia de los pueblos

indígenas”419

.

17. Estos conflictos son protagonizados por tres actores en posiciones

radicalmente diferentes: el Estado, los pueblos indígenas y las

empresas de la industria extra activista que buscan operar en ese

context420

. Estos actores son profundamente desiguales y esa

desigualdad signa el tipo de relaciones que se establecen entre ellos.

En efecto, la mayoría de los pueblos indígenas de la región sufren

privaciones de todo tipo y viven n zonas geográficamente aisladas

donde el Estado suele no llegar con sus instituciones. Como lo ha

reconocido la CIDH, los pueblos indígenas de la región son grupos

históricamente excluidos421

con problemas graves en términos de

418

Cfr., Acosta, A. El petróleo en el Ecuador: una evaluación crítica del pasado

cuarto de siglo. In Martinez (ed.), el ecuador post petrolero (2000). Almeida,

A. Casos de resistencia al petroleo en ecuador. (2003); López, M. D. Pueblos

sin derechos: La responsabilidad de Repsol en la Amazonía Peruana. Intermón-

Oxfam (2007). 419

Cfr., Domínguez, op. cit., p. 3 420

Cfr., María Teresa Martínez Domínguez, Building Bridges: Participatory and

Emancipatory Methodologies with Indigenous Communities Affected by the Oil

Industry, ENQUIRE, Volume 1, Issue 1, Junio de 2008. 421

CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el

fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de

junio de 2007, párr. 229.

245

acceso a la justicia, a recursos básicos, a la salud, a la educación, entre

otras privaciones;

18. En ese contexto, la intervención de empresas poderosas en territorios

signados por la pobreza y la exclusión producen daños de distinto tipo.

Por ejemplo, la industria extra-activista suele producir graves daños a

la naturaleza, ya que suele impactar fuertemente en los ecosistemas en

los que intervienen. También se producen daños hacia adentro de las

comunidades, ya que este tipo de iniciativas suelen generar profundas

divisiones internas en algunos casos incentivadas por esas empresas

que producen niveles de violencia inéditos entre los miembros de esas

comunidades422;

19. Asimismo, la intervención de empresas extranjeras que vuelcan -de

forma lícita e ilícita enormes cantidades de dinero a comunidades

profundamente empobrecidas genera no sólo divisiones en la

comunidad sino que también afecta a la organización política y

democrática del movimiento indígena423. En Guatemala, Colombia y

Ecuador, por ejemplo, se han registrado y documentado casos de

violencia contra pobladores locales, violencia que el Estado está

obligado a prevenir y evitar424

;

20. Estas intervenciones tienen consecuencias muy graves para los

pueblos afectados, ya que afectan su modus vivendi, su cultura e

inciden negativamente en sus posibilidades de subsistencia. Resulta,

422

Cfr., Lara Ponce, op. cit., p. 73 (donde sostiene: “[L]a presencia de las

actividades petroleras ha hecho que la rivalidad entre las familias kichwas se

acentúe, que se generen alianzas entre comunidades a favor y en contra de la

actividad petrolera, y que se produzcan niveles de violencia inéditos en los

últimos cincuenta años.”). Es significativo, en este sentido, el enfrentamiento entre

la comunidad de Sarayaku y el pueblo de Canelos. Cfr. Lara Ponce, id. 423

Cfr., Lara Ponce, op. cit., pág. 75 (donde sostiene: “En el caso de la

relacion con el movimiento indígena ecuatoriano, la postura frente a la actividad

petrolera de Sarayaku generó posturas contrapuestas. Así como había dirigentes

que respaldaban la postura de Sarayaku había otros que estaban a favor de la

actividad petrolera.”). 424

Cfr., Jo M. Pasquallucci, International Indigenous Lands Rights: A Critique

of the Inter-American Court of Human Rights in Light of the Declaration on the

Rights of the Indigenous Peoples. 27 WISC. INT’L. L. J. 51, pág. 59 y ss. (2009).

Sobre actos de violencia contra la comunidad de Sarayaku, ver Mario Melo, “El

Caso Sarayaku: una lucha por el ambiente y los derechos humanos en la

Amazonía ecuatoriana”, Aportes Andinos No. 15 (Universidad Andina Simón

Bolivar).

246

en este sentido, significativo cómo Lara Ponce explica lo que significó

para el pueblo de Sarayaku la simple tala de un árbol realizada por

empleados de CGC. “Existen objetos que no tienen el mismo valor

para una cultura que para otra”. Por ejemplo, el bosque de Sarayaku

pudo significar muy poca cosa para las personas que lo desbrozaron,

apenas cuatro hectáreas de miles que existen, pero para el yachaj de

Sarayaku fue una pérdida invaluable, ya que en él había un árbol que

representaba uno de los espíritus del bosque, con la tala de ese árbol

el espíritu del bosque se fue, lo que hizo que el perdiera poder para

la curación de enfermedades.425

”;

21. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha

enfrentado estos problemas en numerosas oportunidades y ha

asumido el rol subsidiario que le compete. Así, la jurisprudencia

de la Corte ha reconocido el valor de las culturas indígenas y la

necesidad de protegerlas, algo que ha instrumentado, principalmente,

a través del reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra426

.

Asimismo, la Corte señaló específicamente que los Estados “tienen

la obligación específica de tomar medidas de protección contra los

desplazamientos de pueblos indígenas, minorías, campesinos,

pastores y otros grupos que tienen una dependencia especial de su

tierra o un apego particular a la misma.427

”;

22. Es este contexto de relaciones desiguales el que, creemos, genera

en el Estado obligaciones especiales de protección hacia los pueblos

indígenas, que tienen su origen en distintos convenios internacionales

y normas de derecho interno428

. Desde este punto de vista, y más

425

Lara Ponce, op. cit., p. 69. 426

Cfr., Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.

Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie

C No. 66; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio

de 2005. Serie C No. 124; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa

Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

Serie C No. 125; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.

Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C

No. 125; entre otros. 427

Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie

C No. 124, párr. 111. 428

Cfr., CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras

ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema

247

allá de la eficacia del sistema interamericano de protección como

sistema subsidiario, la intervención eficaz del Estado es fundamental

para proteger a los ciudadanos y evitar daños irreparables;

23. Entendemos que dicha intervención debería comenzar por garantizar

el acceso a la información de los pueblos indígenas en materia

ambiental, ya que si como sostiene V.E. ellos son dueños de las

tierras que habitan, ellos son también capaces de tomar decisiones

respecto del desarrollo de proyectos de extracción de recursos

naturales de sus territorios. ¿De qué forma las actividades

industriales propuestas impactarán en el medio ambiente y en la

cultura de los pueblos nativos? ¿Cuáles son los beneficios concretos

que la actividad deparará para la comunidad? ¿Qué se hará con los

daños ambientales que no puedan evitarse? ¿Cómo se repararán esos

daños?;

24. Todas estas son preguntas que, en el marco de las relaciones antes

señaladas, sólo pueden ser respondidas por el Estado, que debe

comunicar esa información a los pueblos indígenas para que éstos

puedan prestar un consentimiento realmente libre a la realización de

actividades industriales en sus territorios, luego de un proceso de

debate abierto y transparente que garantice la intervención

significativa de todas las personas potencialmente afectadas por los

proyectos de explotación que se proponen;

II. El acceso a la información como condición para ejercer otros derechos

25. Esta obligación del Estado de brindar información surge, por ejemplo,

del Convenio 169 de la rganización Internacional del Trabajo Sobre

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989). Dicho

convenio obliga a los Estados signatarios a consultar con los

pueblos indígenas, de buena fe y con el objetivo de llegar a un acuerdo

u obtener su consentimiento, sobre asuntos que los afectan en

distintos contextos429

. En efecto, el Convenio 169 prevé la

obligación de consultar a los pueblos indígenas en seis artículos

Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 30 diciembre

2009, párr. 5 y ss. 429

Convenio OIT No. 169.

248

diferentes430

. En los términos de un Comité del Consejo de

Administración de la OIT, “el espíritu de consulta y participación

constituye la piedra angular del Convenio No. 169 en la que se

fundamentan todas las disposiciones del mismo”431

. Como surge del

artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT:

“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los

minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos

sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos

deberán establecer o mantener procedimientos con miras a

consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los

intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,

antes de emprender o autorizar cualquier programa de

prospección o explotación de los recursos existentes en sus

tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que

sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y

percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que

puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (el subrayado

me pertenece).

26. Esta obligación también surge de la Declaración de las Naciones

Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:

“Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de

buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de

sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar

medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de

obtener su consentimiento libre, previo e informado.”

“Artículo 32. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a

determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el

desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros

430

Convenio OIT No. 169, artículos 6, 15, 17, 22, 27 y 28. 431

Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega

el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y

tribales, 1989 (No. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución

de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres

(CEOSL), párr. 31. Citado por: ONU - Consejo de Derechos Humanos -

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las

libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU

A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 39.

249

recursos. // 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de

buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de

sus propias instituciones representativas a fin de obtener su

consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier

proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros

recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la

utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de

otro tipo. // 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces

para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se

adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias

nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o

espiritual.”

27. Cabe destacar que la Comisión de Expertos en Aplicación de

Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su reciente

Observación General de 2011, brindó algunas precisiones respecto

del alcance de la consulta de acuerdo a la intención de los redactores

del Convenio. Luego de analizar los trabajos preparatorios y los dos

textos que dan fe del Convenio 169, la Comisión de Expertos

concluyó que “la intención de los redactores del Convenio era que la

obligación de consultar (…) significase que: 1. las consultas deben

ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse

unverdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y

tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el

respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar unacuerdo;

// 2. tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala

nacional y ello debe realizarse deuna forma adaptada a las

circunstancias; // 3. tienen que llevarse a cabo consultas a través de

instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales en

relación con las medidas legislativas y administrativas; // 4. deben

llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o

lograr el consentimientosobre las medidas propuestas432

;

28. La Corte Interamericana, por su parte, ha receptado en su

jurisprudencia estándares muy protectorios de los pueblos indígenas,

y lo ha hecho con base en el artículo 21 de la Convención, que

protege la propiedad comunitaria de los territorios indígenas, sobre

la cual descansa la subsistencia de estos grupos vulnerables;

432

OIT- CEACR (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y

Recomendaciones). Observación General 2011 obre la obligación de consulta.

Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (No. 169).

250

29. En el caso de la Comunidad Mayagna Awas Tingni Vs. Nicaragua,

V.E. sostuvo que los indígenas mantienen una “estrecha relación”

con la tierra que es “la base fundamental de sus culturas, su vida

espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las

comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una

cuestión de posesión y producción sino un elemento material y

espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar

su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.433

” La

Corte insistió sobre este punto en el caso de la Comunidad Moiwana

Vs. Suriname, donde V.E. señaló que “[l]a relación de la comunidad

N’djuka con su tierra tradicional es de vital importancia espiritual,

cultural y material. Para que la cultura mantenga su integridad e

identidad, los miembros de la comunidad deben tener acceso a su

tierra de origen.434

”;

30. En el caso de la Comunidad Indígena Yayke Axa Vs. Paraguay V.E.

recurrió al Convenio 169 de la OIT con fines interpretativos y “habida

consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos.435

” Asimismo,

V.E. invocó el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT para enfatizar

la necesidad de proteger la cultura de los pueblos indígenas de los

países de la región, ya que ésta “corresponde a una forma de vida

particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su

estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que

allí se encuentran (…) [esta relación constituye] un elemento

integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad

cultural.436

”;

31. En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay,

V.E. volvió a recurrir al Convenio 169 de la OIT para interpretar el

433

Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.

Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C

No. 66, párr. 149. 434

Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie

C No. 124, párr. 86.6. 435

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo

Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 127. 436

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo

Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 135.

251

artículo 21 de la Convención437

. En el Caso del Pueblo Saramaka Vs.

Suriname la Corte consideró que el artículo 21 de la Convención

protege el derecho de los integrantes de los pueblos indígenas y

tribales a que “determinen y gocen, libremente, de su propio

desarrollo social, cultural y económico, el cual incluye el derecho a

gozar de la particular relación espiritual con el territorio que han

usado y ocupado tradicionalmente”438

. La Corte estimó que “el

Estado tiene la obligación de adoptar medidas especiales para

reconocer, respetar, proteger y garantizar a los integrantes del

pueblo Saramaka el derecho de propiedad comunal respecto de

dicho territorio.439

” En se caso, la Corte también señaló la obligación

del Estado de consultar a los pueblos indígenas antes de autorizar

proyectos industriales que puedan afectar la integridad de su territorio.

V.E. ha sostenido, en este sentido:

“[E]l Estado tiene el deber de consultar, activamente, con

dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…).

Este deber requiere que el Estado acepte y brinde

información, e implica una comunicación constante entre las

partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de

procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin

llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo

Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en

las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no

únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de

la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano

proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las

comunidades y para brindar una adecuada respuesta al

Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los

miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los

posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de

salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o

437

Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.

146, párr. 117. 438

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.

172, párr. 95. 439

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.

172, párr. 96.

252

inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.

Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos

tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones”

(los subrayados nos pertenecen)440

.

32. Pero además de la obligación de consulta que surge del

Convenio 169, V.E. estableció que cuando se trate de proyectos de

inversión y desarrollo a gran escala, la consulta debe estar dirigida a

obtener por parte de los pueblos indígenas afectados el

“consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus

costumbres y tradiciones”441

;

33. Este punto resulta muy significativo: la protección que la Corte

Interamericana ha concedido a los pueblos indígenas se funda,

principalmente y como surge de su propia jurisprudencia, en el

artículo 21 de la Convención Americana. Pero V.E. ha interpretado a

dicha disposición bajo la luz del Convenio 169 de la OIT. Ello

resultó en la incorporación a la jurisprudencia interamericana del

concepto de consentimiento libre, previo e informado (CLPI). Éste

es un concepto muy utilizado en el derecho internacional, que

algunos han postulado forma parte de una costumbre internacional

obligatoria para todos los Estados442

;

34. Como sostuvo el Relator Especial de la ONU sobre la situación de

los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos

indígenas:

“[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en

áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas

comunidades tengan que atravesar cambios sociales y

económicos profundos que las autoridades competentes nos son

capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos

440

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.

172, párr. 133. 441

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.

172, párr. 134. 442

Anne Perrault, Kirk Herbertson & Owen J. Lynch, “Partnerships for Success

in Protected Areas: The Public Interest and Local Community and Rights to Prior

Informed Consent (PIC)”, 19 GEO. INT’L ENVTL. L. REV. 475, págs. 479-480

(2007).

253

principales [...] comprenden la pérdida de territorios y tierra

tradicional, el desalojo, la migración y el posible

reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la

subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación

del ambiente tradicional, la desorganización social y

comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales

de larga duración [y], en algunos casos, abuso y

violencia.443

”

35. En Saramaka, la Corte vinculó al CLPI con el derecho de propiedad

de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales, ya que la única

forma de proteger efectivamente ese derecho es empoderando a las

comunidades y dándoles intervención real y efectiva en la toma de

decisiones que pueden afectarlos directamente. Desde este punto de

vista, el CLPI se vincula con una larga serie de derechos humanos

que, en conjunto y de forma interconectada, tienden hacia la

protección de los pueblos indígenas444

;

36. Esta vinculación ha sido reiterada más recientemente por la Corte

IDH en Xámok Kásek vs. Paraguay en el que se sostuvo:

“Al respecto, la Corte considera que a fin de garantizar el derecho

a la propiedad de los pueblos indígenas, de conformidad con el

artículo 1.1 de la Convención, el Estado debe asegurar la

participación efectiva de los miembros de la Comunidad, de

conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con

todo plan o decisión que afecte sus tierras tradicionales y que

pueda conllevar restricciones en el uso, goce y disfrute de dichas

tierras, para así evitar que ello implique una denegación de su

subsistencia como pueblo indígena. Ello es cónsono con las

disposiciones del Convenio No. 169 de la OIT, del cual

Paraguay es Estado parte”445

.

443

Citado por Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de

2007. Serie C No. 172, párr. 135. 444

Cfr. Fergus MacKay, Indigenous Peoples’ Rigth to Free, Prior and Informed

Consent and to the World Bank’s Extractive Industries Review, Forest People

Programme, pp. 21-22 (2004). 445

Corte IDH. Caso Xamók Kásek vs. Paraguay. Sentencia del 24 de agosto de

2010 (Fondo, reparaciones y costas), Serie, C, No. 214, párr. 157.

254

37. Podríamos decir que el CLPI es una garantía procedimental

destinada a proteger otros derechos humanos sustantivos. Pero

dada la situación histórica de exclusión padecida por los pueblos

indígenas, el CLPI debe alcanzarse siguiendo parámetros que tengan

en cuenta las peculiares características de los pueblos afectados,

algo que impone sobre el Estado obligaciones especiales en la

búsqueda de ese consentimiento;

38. Como explica Figueroa, el “proceso de CLPI debe estar fundado

sobre el entendimiento laro del alcance total de los asuntos

comprendidos en la decisión gubernamental a ser tomada”446

. Y

ello requiere, por parte del Estado, obligaciones positivas de

brindar información clara, veraz y útil para que las comunidades

indígenas puedan prestar efectivamente su consentimiento. Como

afirma MacKay:

“En resumen, sin el derecho seguro y ejecutable de los

derechos a la tierra, territorios y recursos, incluyendo el

derecho a controlar las actividades que les afectan, todos los

medios de sustento, su identidad y supervivencia, la integridad

sociocultural y la seguridad económica de los pueblos

indígenas están bajo constante amenaza. Existe, por lo tanto,

un complejo de derechos humanos interdependiente y todos

onvergen en, y son inherentes a, las distintas relaciones de los

pueblos indígenas con sus tierras y territorios ancestrales tierras

y territorios que forman ‘la base fundamental de sus culturas,

su vida espiritual, su integridad; y de su supervivencia

económica’ así como en su estatus como entidades que

disfrutan del derecho a la libre determinación que requieren de

un estándar de protección positivo de muy alto nivel. Este

estándar es el CLPI, el cual viene a ser aún más necesario en

relación a las IE (Industrias Extractivas) que han demostrado ser,

en la gran mayoría de los casos, altamente perjudiciales para los

derechos y bienestar de los pueblos indígenas.447

”

39. En efecto, el CLPI se convierte en una vía para la protección de otros

derechos que requiere la activación de mecanismos de información y

446

Figueroa, op. cit., p. 69. 447

Fergus MacKay, “Indigenous Peoples’ Rigth to Free, Prior and Informed

Consent and to the World Bank’s Extractive Industries Review”, Forest People

Programme, pp. 21-22 (2004).

255

toma de decisiones que deben ser promovidos por el Estado. Para

que un consentimiento pueda ser efectivamente “libre” es necesario

que el mismo se preste con base en información veraz presentada de

forma clara y sencilla, y el Estado está obligado a brindar esa

información y a crear las condiciones adecuadas para el desarrollo

de un proceso deliberativo de toma de decisiones en el seno de las

comunidades afectadas448

;

40. Ello implica, en primer lugar, obligaciones de transparencia activa

por parte del Estado. En efecto, y como sostuvo la Relatoría

Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, el Estado está

obligado a “transparentar la gestión pública”449

y a “suministrar

de oficio la información requerida por el público (…), cuando ello

es condición para el ejercicio de otros derechos.450

”;

41. Y en este caso, contar con información veraz es condición esencial

para que los pueblos indígenas puedan ejercer su derecho a

intervenir en el proceso de toma de decisiones que pueden

afectarlos a través del CLPI. Desde este punto de vista, el

“suministro de información oportuna, clara y suficiente a los pueblos

indígenas sobre las intervenciones externas que puedan afectar su

territorio, es condición indispensable para garantizar adecuadamente

el ejercicio de su derecho a la propiedad colectiva sobre sus

territorios.451

” Es necesario que la información se presente en

forma accesible, suficiente, y oportuna, lo que significa que se

impone obligaciones específicas sobre el Estado, tales como la

traducción de la información a suministrar en caso de que ello

seanecesario452

. Asimismo, la información debe ser “apropiada y

448

Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de

2007. Serie C No. 172, párr. 133. 449

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 67. 450

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 67 451

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 68. 452

Cfr. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párrs. 71 y

ss. En sentido coincidente, en la República Argentina, la Corte de Justicia de la

Provincia de Salta anuló todo el procedimiento de evaluación de impacto

256

completa para la formación de un consentimiento no manipulado

en torno al proyecto o actividad propuesta”453

y debe presentar en

forma “con suficiente antelación a cualquier autorización o inicio de

los procesos de negociación” (los subrayados nos pertenecen)454

;

42. Esta información, ofrecida en esas condiciones, sirve de sustento de

un proceso de deliberación previa del cual deben participar los

ambiental en un proyecto de desmonte en tierras reivindicadas por una

comunidad indígena por considerar que la etapa de información y consulta no

se había observado el pleno respeto y la aplicación de las normas vigentes en

cuanto a la pluralidad étnica, atendiendo a la vez al patrimonio social y cultural, la

preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, información, consulta y

participación de las Comunidades Originarias. En el caso, se consideró que los

derechos de acceso a la información y a la participación se habían violado

porque ni la convocatoria a audiencia pública ni el estudio de impacto ambiental

habían sido traducidos a la lengua del pueblo indígena afectado: “Sobre el

particular, cabe tener presente que la lengua constituye un indicador de identidad

de importante gravitación como vehículo de estructuras culturales, cosmovisión

y conocimiento tradicional por lo que debe ser asumida como una variable

indicadora relevante del sentido de pertenencia e identidad (Cfr., Teodora

Zamudio, Derechos de los Pueblos Indígenas, p. 62, Publicación del Gobierno

de Salta, Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Indígena, Salta, 2006). De tal

suerte, la traducción de la convocatoria a la audiencia pública a la lengua wichi,

como así también del estudio de impacto ambiental presentado por la proponente

de la iniciativa privada, constituían, entre otros, recaudos esenciales para la

legitimidad del procedimiento de expedición de los certificados de desmonte de

cara a las distintas normas ya citadas nacionales, locales y supranacionales que

aseguran su participación en la gestión de sus recursos naturales. Es que la

comunidad actora sólo podrá participar en el proceso de toma de decisiones

responsablemente y con fundada opinión, si cuenta con los elementos

necesarios para ello. Por otra parte, la propia LGA. estableció como uno de

los objetivos de la Política Ambiental Nacional, el de organizar e integrar la

información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma,

consagrando en forma explícita su Art. 16, que "Todo habitante podrá obtener

de las autoridades, la información ambiental que administren y que no se

encuentre contemplada legalmente como reservada". Caso Comunidad Eben Ezer

c. Everest S.A. y Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Salta. Corte de

Justicia de la Provincia de alta, 21 de junio de 2007. 453

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 72. 454

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 72.

257

miembros de la comunidad cuyo territorio sería potencialmente

afectado;

43. Si bien la Corte Interamericana ha encontrado que este derecho al

CLPI se vincula con el artículo 21 de la Convención Americana,

nosotros entendemos que se trata de un derecho que encuentra un

anclaje adicional muy sólido en los artículos 13 y 23 de la

Convención Americana, así como en otras fuentes de derecho

internacional e interno;

44. El artículo 13 de la Convención Americana.- Como lo ha sostenido

la Corte Interamericana, la libertad de expresión tiene una

dimensión individual y otra social, siendo ésta última aquella según

la cual la sociedad tiene derecho a “procurar y recibir cualquier

información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones

ajenos y a estar bien informada”455

. Forma parte de esta dimensión el

derecho de acceder a cierta información, que bajo ciertas

condiciones y cómo se explicó en el acápite anterior implica una

obligación positiva por parte del Estado;

455

Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 53; Corte I.D.H., Caso

Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,

párr. 75; Corte I.D.H., Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1o de

febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163; CIDH. Alegatos ante la Corte

Interamericana en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Transcritos en: Corte

I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie

C No. 107, párr. 101.1 a); Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 de

julio de 2004, Serie C No. 107, párr. 108; Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein Vs.

Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 146; Corte

I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto de

2004, Serie C No. 111, párr. 77; Caso “La Última Tentación de Cristo”

(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C

No. 73, párr. 64; Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts.

13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva

OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30; CIDH. Informe

Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de

Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Título III.

OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de 1995; CIDH. Informe No.

130/99. Caso No. 11.740. Víctor Manuel Oropeza. México. 19 de noviembre de

1999, párr. 51; CIDH. Informe No. 11/96, Caso No. 11.230. Francisco Martorell.

Chile. 3 de mayo de 1996, párr. 53.

258

45. El artículo 13 de la Convención Americana no sólo garantiza el

derecho de los individuos a no ser censurados o sancionados

indebidamente por sus expresiones, sino que también tiende a

garantizar un debate robusto sobre los asuntos de interés público. Se

trata éste de un ideal regulativo implícito en el artículo 13, que ha

llevado a la V.E. a sostener en numerosas oportunidades que la

libertad de expresión es la piedra angular de las sociedades

democráticas. Así, en el caso de La Última Tentación de Cristo, V.E.

recurrió al Tribunal Europea de Derechos Humanos para señalar que

la Corte debe:

“prestar una atención extrema a los principios propios de una

‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye

uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las

condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de

los hombres. El artículo 10.2 [de la Convención Europea de

Derechos Humanos] es válido no solo para las informaciones o

ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como

inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que

chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción

cualquiera de la población. Tales son las demandas del

pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las

cuales no existe una ‘sociedad democrática’. “Esto significa

que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta

en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se

persigue.456

”

46. Ello explica, por ejemplo, la protección especial que la Corte

Interamericana ha dado a los discursos políticos o sobre asuntos de

interés público, ya que se trata de expresiones que hacen al buen

funcionamiento de un sistema democrático457

;

456

Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y

otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de

2001. Serie C No. 73, párr. 69. 457

Cfr. Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No.

193, párr. 122 (donde el tribunal entendió que “el señor Tristán Donoso realizó

manifestaciones sobre hechos que revestían el mayor interés público en el marco

de un intenso debate público sobre las atribuciones del Procurador General de

259

47. Ese ideal regulativo debe ser tenido en cuenta a la hora de analizar

las condiciones de deliberación y debate que debe reunir una

sociedad democrática para funcionar adecuadamente. La CIDH

exploró ese ideal en el caso Ricardo Canese en el que alegó que la

libertad de expresión comprende “el derecho del individuo y de

toda lacomunidad a participar en debates activos, firmes y

desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al

funcionamiento normal y armónico de la sociedad”458

;

48. En el caso de los pueblos indígenas, ese ideal regulativo se

expresa de modo especial en la necesidad de que los pueblos

indígenas presten un consentimiento previo, libre e informado. Pero

en contextos como los que presenta este caso, donde las

relaciones entre los distintos actores están marcadas por una

desigualdad extrema, existen dificultades especiales para alcanzar

ese ideal regulativo expresado en el CLPI. En efecto, la ausencia del

Estado o su presencia exclusivamente militar, combinada conla

presencia de empresas que cuentan con grandes recursos a su

disposición pueden generar distorsiones inaceptables en el debate

público que precede al CLPI;

49. Estas condiciones exigen del Estado medidas especiales de

protección hacia los pueblos indígenas, que en el contexto del CLPI

se expresan en la necesidad de brindar información suficiente,

veraz y oportuna, y proteger los procesos deliberativos que

preceden la toma de decisiones de los pueblos indígenas;

50. El artículo 23 de la Convención Americana.- El proceso de

búsqueda de consentimiento por parte de los pueblos indígenas

también encuentra apoyo adicional en el artículo 23 de la

Convención Americana, que garantiza a los ciudadanos de la región

el derecho a “participar en la dirección de los asuntos públicos,

directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. La

obtención del consentimiento de los pueblos indígenas para la

la Nación para interceptar y grabar conversaciones telefónicas, debate en el que

estaban inmersas, entre otras, autoridades judiciales”). 458

Cfr. CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la

Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Título III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de

1995; CIDH. Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Ricardo Canese

Vs. Paraguay. Transcritos en: Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.

Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 72. c).

260

realización de actividades extractivas en su territorio está vinculada,

entonces, con una interpretación amplia y razonable del artículo 23

de la Convención;

51. Desde este punto de vista, el CPLI debe ser producto de una

deliberación previa de la cual deben participar todas las personas

potencialmente afectadas. Dicha participación es una forma de

ejercicio de los derechos políticos garantizados por el artículo 23 de

la Convención. En este sentido, la Corte Interamericana ha sostenido

que es “indispensable que el Estado genere las condiciones y

mecanismos óptimos para [que] dichos derechos políticos puedan

ser ejercidos de forma efectiva, respetando elprincipio de igualdad y

no discriminación.459

” Además, la Corte señaló que la“participación

política puede incluir amplias y diversas actividades que las

personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de

intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se

encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como

influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos

de participación directa460

” (el subrayado nos pertenece);

52. En efecto, la Corte ha sostenido que los mecanismos de

participación directa son parte esencial de los derechos políticos

resguardados por el artículo 23 de la Convención Americana,

razón por la cual hay fuertes razones para anclar el CLPI en dicha

disposición convencional;

53. La Corte también ha insistido en la obligación del Estado de

garantizar el goce de esos derechos, lo que implica no sólo su

reconocimiento formal sino la adopción de “las medidas necesarias

para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de

debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de

ciertos sectores o grupos sociales”461

;

459

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.

195. 460

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.

196. 461

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.

201.

261

54. La CIDH, por su parte, ha explorado con mayor profundidad las

implicancias del vínculo entre el CLPI y el artículo 23 de la

Convención al señalar que los Estados deben garantizar que toda

decisión que afecte a los pueblos indígenas en relación a sus tierras

deben tomarse con base en “un proceso de consentimiento

previamente informado de parte de la comunidad indígena en su

conjunto. Ello exige, como mínimo, que todos los miembros de la

comunidad sean plena y precisamente informados de la naturaleza y

las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad

efectiva de participar individual o colectivamente. En opinión de la

Comisión, estos requisitos son igualmente aplicables a las decisiones

de los Estados que incidirán en las tierras indígenas y en sus

comunidades, como el otorgamiento de concesiones para explotar

recursos naturales de los territorios indígenas”462

.

55. Otras fuentes de derecho internacional e interno.- Finalmente,

cabe destacar que la obligación de que los pueblos indígenas presten

consentimiento encuentra apoyo en otras fuentes del derecho

internacional. Por ejemplo, la Convención de Aarhus ha receptado

este principio y ha exigido la participación del público relevante en

los procesos de toma de decisiones463

;

56. Esta Convención desarrolla el Principio 10 de la Declaración de Río

sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que en su parte

pertinente establece:

“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la

participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel

que corresponda. En el plano nacional, oda persona deberá

tener acceso adecuado a la información sobre el medio

ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida

la información sobre los ateriales y las actividades que encierran

peligro en sus comunidades, así como la portunidad de

participar en los procesos de adopción de decisiones. Los

estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la

articipación de la población poniendo la información a

disposición de todos (…)”.

462

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunidades Indígenas

Mayas Vs. Belice. Informe No. 40/04. 12 de octubre de 2004, párr. 142. 463

Convención de Aarhus sobre el Acceso a la Información, la Participación del

Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos

Ambientales, artículo 6.

262

57. A nivel regional, este principio fue reconocido en la Estrategia

Interamericana para la Promoción de la Participación Pública en

la Toma de Decisiones sobre Desarrollo Sostenible464

como una

de las bases sobre las cuales los gobiernos de las Américas habían

avanzado en sus ompromisos de desarrollar e implementar

mecanismos nacionales para fortalecer las instituciones

democráticas y alcanzar el desarrollo sostenible a través de una

mayor participación pública. En el ámbito del MERCOSUR, sus

cuatro miembros fundadores han reafirmado su compromiso con los

Principios de la Declaración de Río en el artículo 1 del Acuerdo

Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR, plenamente vigente

en la actualidad;

58. Asimismo, diversas constituciones de la región prevén

específicamente el derecho al CPLI en sus articulados. Muchos de

estos textos incluyen provisiones generales en relación a la consulta

de los pueblos indígenas465

, pero los textos más recientes utilizan un

lenguaje propio del derecho internacional, lo que muestra la

importancia que el principio de CPLI ha adquirido a nivel

464

Aprobada por el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral de la

Organización de Estados Americanos en su V Reunión Ordinaria llevada a cabo

en Washington, DC el 13 - 14 de abril de 2000, (OEA/Ser.W/II.5, CIDI/doc.

25/00, 20 de abril de 2000). 465

Es el caso, por ejemplo, de la Constitución del Paraguay, que establece en

su artículo 64. “De la Propiedad Comunitaria. Los pueblos indígenas tienen

derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes

para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado

les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables,

indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles de

garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarán

exentas de tributo. // Se prohibe la remoción o traslado de su hábitat sin el

expreso consentimiento de los mismos.” Asimismo, el artículo 58 de la

Constitución de Colombia establece: “Por motivos de utilidad pública o de interés

social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia

judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la

comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha

expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción

contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio” (los subrayados nos

pertenecen).

263

regional, producto en parte de las luchas y reivindicaciones

indígenas producidas especialmente a partir de la década del setenta;

59. En efecto, la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia

(2009) establece en su artículo 30.II.15:

“[Los pueblos indígenas tienen derecho] A ser consultados

mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de

sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o

administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se

respetará y garantizará el derecho a la consulta previa

obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y

concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales

no renovables en el territorio que habitan.”

60. En el mismo sentido, la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela (1999) establece en su artículo 120:

“El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats

indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad

cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está

sujeto a previa información y consulta a las comunidades

indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento

por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y

a la ley.”

61. Finalmente, el artículo 57 de la Constitución del Ecuador (2008)

establece:

“Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades,

pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la

Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y temás

instrumentos internacionales de derechos humanos, los

siguientes derechos colectivos: (…) inciso 7. La consulta previa,

libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y

programas de prospección, explotación y comercialización de

recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que

puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los

beneficios que esos proyectos reporten y recibir

indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y

ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las

autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se

264

obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se

procederá conforme a la Constitución y la ley.”

62. Cabe destacar, además, que la Corte Constitucional de Colombia ha

tenido oportunidad de establecer claramente qué significa el CPLI

para los pueblos indígenas. En 1997, la Corte Constitucional sostuvo

que:

“… la institución de la consulta a las comunidades indígenas que

pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los

recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de

comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y

la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas,

tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un

conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o

explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o

les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades

requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la

comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la

ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una

afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la

base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por

ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con

características singulares. c) Que se le dé la oportunidad

para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,

mediante la convocación de sus integrantes o representantes,

valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto

sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las

inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a

la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad

del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga

una participación activa y efectiva en la toma de la decisión

que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo

posible debe ser acordada o concertada466

” (los subrayados nos

pertenecen).

63. Entendemos que resulta muy significativa la forma en que la Corte

Constitucional de Colombia entiende al CPLI, ya que lo hace de

modo similar al desarrollo que esta cuestión tuvo ante el sistema

interamericano;

466

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU039/97.

265

64. Asimismo, el Tribunal Constitucional de Bolivia reconoció que la

consulta previa a los pueblos indígenas es un deber del Estado, que

surge de normas internacionales y locales467

. Asimismo, señaló

que el CLPI es necesario en casos de reubicación de pueblos

indígenas (conforme los artículos 16.2 del Convenio 169 y 10 de la

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas); almacenamiento o eliminación de materiales

peligrosos en las tierras o territorios de los pueblosindígenas

(conforme artículo 29 de la Declaración); y cuando se trate de

planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un

fuerte impacto dentro del territorio, como estableció la Corte

Interamericana en el caso Saramaka. Según elTribunal

Constitucional de Bolivia:

“Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los

tres supuestos antes señalados, se debe obtener el

consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que

en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el

proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de

buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos

indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del

proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de

razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos

en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de

legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los

derechos de las comunidades originarias, evitando impactos

nocivos a su hábitat y modus vivendi.468

”

65. Cabe destacar que las decisiones y las constituciones citadas datan,

todas ellas, de la década y media pasada. Las mismas receptan

reclamos y reivindicaciones de los ciudadanos de la región que,

muchas veces, fueron llevados ante los órganos del sistema

interamericano de protección de los derechos humanos;

467

En concreto, la ley 3760 del 7 de noviembre de 2007 elevó al rango de ley

elevan a rango de Ley “los 46 artículos de la Declaración de las Naciones

Unidas, sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada en el 61º

Período de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas (ONU), realizada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007.” 468

Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 2003/2010-R,

en el Expediente 2008-17547-36-RAC. Sentencia del 25 de octubre de 2010.

266

66. Entendemos en consecuencia que estamos ante un supuesto del

diálogo jurisprudencial del que habló V.E. en numerosas

oportunidades, que se produce cuando el derecho internacional se

incorpora al derecho interno en un proceso de diálogo que beneficia

a todos los ciudadanos de la región. Como señaló el ex magistrado

Sergio García Ramírez, “la armonización del ordenamiento

continental sobre derechos humanos, en defensa de éstos, debiera ser

el fruto de un diálogo con signo tutelar hacia el que fluyan las

aportaciones de la jurisdicción internacional y de la jurisdicción

nacional. La construcción del corpus juris y sus aplicaciones es

el producto del pensamiento colectivo, expresión, a su vez, de

convicciones, valores, principios y trabajos compartidos. Todos

concurren a definir y consolidar las definiciones de la cultura

común en materia de derechos humanos. De ahí que sean altamente

bienvenidas, por parte de un tribunal internacional, las reflexiones de

un tribunal interno.469

”;

67. Este proceso también fue referido como el establecimiento de

“puentes jurisdiccionales”. Respecto a esta cuestión, el juez Diego

García-Sayán ha expresado que se trata un proceso “vivo” que ha

mostrado avances importantes pero también desafíos, entre ellos,

la necesidad de que esta interacción se “pueda reflejar más

nítidamente en los procesos jurídicos e institucionales internos”470

;

68. De las últimas secciones surge que el CLPI está anclado en los

artículos 21, 13 y 23 de la Convención Americana y en otras

disposiciones de derecho internacional y derecho interno de los

países de las Américas. Pero ello no nos dice mucho respecto de

cómo deben efectivizarse los mecanismos para llegar a un

consentimiento previo verdaderamente libre e informado;

69. Resulta útil para esta tarea repasar los pasos que la organización

Oxfam recomienda para la satisfacción del derecho al CLPI. Según

esta organización, la obtención delCLPI de un pueblo indígena

requiere siete pasos fundamentales: (a) que el puebloindígena sea

informado de quién está desarrollando el proyecto planeado; (b)

recibir y solicitar información de quienes desarrollan el proyecto;

469

Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Sentencia de 22 de noviembre de

2007. Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 31. 470

Cfr. Diego Garciá-Sayán, Una Viva Interacción: Corte Interamericana y

tribunales Internos, en La corte interamericana de derechos humanos. Un cuarto

de siglo, 1979-2004.

267

(c) discutir con base en la información obtenida en el seno de la

comunidad; (d) establecer una instancia de diálogo y negociación

con quienes llevan adelante el proyecto; (e) recibir asesoramiento

independiente; (f) desarrollar un mecanismo de toma de decisión

colectivo y (g) establecer mecanismos de comunicación contínua con

quienes desarrollan el proyecto471

;

70. También cabe hacer referencia a lo resuelto por el Tribunal

Constitucional de Perú, que estableció ciertas reglas para adelantar

procesos de consulta previa con pueblosindígenas. El Tribunal

indicó los pasos que debe seguir un proceso de consulta para que éste

pueda considerarse que fue desarrollado correctamente. Se trata

sólo de una interpretación posible de cómo las normas aplicables

deben llevarse a la práctica, pero creemos pertinente traerlas a

colación para mostrar cómo otros tribunales de la región se

aproximaron al problema. En ese sentido, sostuvo el Tribunal

Constitucional de Perú:

“i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la

medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible

de afectar directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe

ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida. //

ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos

indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la

medida y de la posible afectación. // iii) Una vez notificados

los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo

razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una

opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la

negociación propiamente dicha. // iv) Si es que el pueblo

indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces,

concluye la etapa de negociación. // v) De lo contrario, si es que el

pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una

primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer

visible los puntos sobre loscuales existe disconformidad. Este

Colegiado estima pertinente que en estepunto de la etapa la

medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se

tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de

un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos

realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo

471

Cfr. Oxfam. Guía sobre el consentimiento previo, libre e informado (2010).

268

entonces el Estado podrá implementar con la medida,

atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena.472

”

71. Como sostiene Durango, “el derecho a ser consultados no debe ser

entendido como un simple procedimiento informativo, una

formalidad, sino un mecanismo para crear un espacio de diálogo

entre los pueblos indígenas y el Estado.473

” Este punto resulta

fundamental: la creación de un espacio de diálogo entre los

pueblos indígenas y el Estado es vital para que éste último cumpla

con sus obligaciones de protección y paraque los pueblos indígenas

puedan participar de un modo significativo en la toma de decisiones

que los afectan. Esto significa, lógicamente, que el Estado debe

aceptar la posibildad de que de dicho proceso de difusión de

información, diálogo, debate y consultas surja que la decisión del

pueblo afectado sea contraria al desarrollo deproyectos

productivos474

. Como sostiene Mc Gee, “la consulta y la

participación serían inútiles si los potencialmente afectados sólo

pudiesen decir que sí.475

” En efecto, si se supone que en el marco de

dicho proceso de diálogo surgirán instancias de negociacióncon el

Estado y con las empresas contratistas, los pueblos indígenas

carecerían de poder de negociación si no tuvieran la opción de

retirarse de la mesa de negociaciones476

;

72. Mc Gee relata cuatro experiencias que, desde su punto de vista, fueron

satisfactorias. Ellas son las de Tambogrande, Perú, de 2002; Río

Blanco, Perú, de 2007; Esquel, Argentina, de 2005; Sipacapa,

Guatemala, de 2005;

472

Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia N° 0022-2009-PI/TC. Fundamento

N° 41 473

Rodrigo Durango Cordero, “Los derechos de los pueblos indígenas y la

protección al medio ambiente dentro del Sistema Interamericano de Protección de

los Derechos Humanos”, 24 AM. U. INT’L. L. REV. 7, p. 13 (2008). 474

Cfr. Brant McGee, “The Community Referendum: Participatory Democracy and

the Right to Free, Prior and Informed Consent to Development”, 27 BERKLEY J.

OF INT’L L. 570, p. 594 (2009). 475

Brant McGee, “The Community Referendum: Participatory Democracy and the

Right to Free, Prior and Informed Consent to Development”, 27 BERKLEY J. OF

INT’L L. 570, p. 594 (2009). 476

Cfr. Brant McGee, “The Community Referendum: Participatory Democracy and

the Right to Free, Prior and Informed Consent to Development”, 27 BERKLEY J.

OF INT’L L. 570, p. 594 (2009).

269

73. En Tambogrande, población no-indígena al noroeste del Perú, más del

98 por ciento de la población votó en contra de la instalación de una

mina con capitales canadienses477

;

74. En ese caso, un estudio independiente había llegado a la conclusión

de que, de llevarse adelante el proyecto, más de ocho mil

residentes de Tambogrande deberían ser relocalizados478

.

Lamentablemente, la consulta vecinal llevada adelante por iniciativa

del alcalde fue precedida por actos de violencia y hostigamiento

contra quienes se oponían a la instalación de la mina479

. Como

dicha consulta no tenía efectos vinculantes, la oposición de la

población a la mina recurrió a otras vías para expresarse, como

demostraciones públicas y huelgas generales480

;

75. Finalmente, el gobierno del Perú a través de la agencia

correspondiente entendió que la empresa que buscaba desarrollar la

mina no cumplía con los requisitos necesarios para llevar adelante el

proyecto. McGee explica que si bien la consulta vecinal no tuvo

efectos vinculantes:

“la larga y poderosa campaña política en contra de la mina fue un

factor decisivo en la victoria, porque dejó claro a los

inversionistas y al gobierno de Perú no sólo no tenía una

‘licencia social’, sino que se había ganado la oposición activa y

pasional de una comunidad unida. (…) El gobierno reconoció la

efectividad de la campaña anti-mina y del referéndum mediante el

lanzamiento de una campaña de persecución legal sobre

activistas locales en violación de sus derechos a la libre

expresión, a peticionar a las autoridades y a participar en los

asuntos de interés público”481

.

76. En Río Blanco, Perú, las comunidades afectadas eran indígenas. En

un referéndum que se llevó a cabo en septiembre de 2007, cerca

del noventa por ciento de los campesinos votaron en contra de la

instalación de una mina. Sólo 285 votos de cerca de 18 mil

favorecían la instalación de la mina482

. En este caso, al igual que en

477

McGee, op. cit., p. 604. 478

McGee, op. cit., p. 604. 479

McGee, op. cit., pp. 605-606. 480

McGee, op. cit., p. 607. 481

McGee, op. cit., p. 608. 482

McGee, op. cit., p. 610.

270

el caso de Tambogrande, se registraron diversos hechos de violencia

en contra de los pobladores locales, perpetrados por rufianes

contratados por la empresa contratista o por las fuerzas de seguridad

del Estado483

. También hubo procesos judiciales iniciados contra

activistas, en ocasiones bajo la figura del “terrorismo”484

. Asimismo,

y de todo significativo, lasautoridades nacionales impulsaron una

visión de la situación que anteponía al desarrollo económico por

sobre los daños “potenciales” a los pueblos afectados, y señalaron

ennumerosas oportunidades que esos temores eran infundados,

basados en desinformación y manipulación de sectores

“comunistas”485

;

77. Otro ejemplo exitoso de un referéndum ocurrió en Esquel,

Argentina. Allí, la población no indígena de cerca de 33 mil

habitantes se opuso activamente a un proyecto canadiense para

instalar una mina de oro a cielo abierto que utilizaría cianuro como

parte del proceso de búsqueda de dicho mineral. Se llevó a cabo un

referéndum y en él el 81 por ciento de los votos se expresaron en

contra de la instalación de la mina486

;

78. Finalmente, en Sipacapa, Guatemala, se llevó adelante un

referéndum en el que poblaciones indígenas se exprearon

masivamente en contra de la instalación de minas en sus territorios:

2.486 votos en contra de una mina a cierlo abierto, sólo 256 a favor487

.

De todas formas, en este proceso las empresas contratistas

llevaron adelante diversas reuniones informativas que alegaban

luego eran suficientes para considerar que los pueblos afectados

habían sido debidamente “consultados”488

;

79. Traemos a colación estos casos ya que creemos que muestran una

forma de resolver esta clase de controversias: el referéndum del que

participan los potenciales afectados. Sin embargo, el CPLI exige

que ese referéndum sea precedido por un proceso de deliberación

483

Cfr. McGee, op. cit., p. 611. 484

Cfr. McGee, op. cit., pág. 614. 485

Cfr. McGee, op. cit., p. 611 (donde refiere a una pregunta retórica planteada

por un funcionario peruano: “¿Vamos a dejar que la desinformación y la

manipulación idelógica se interpongan al progreso del país?”). 486

McGee, op. cit., p. 616. 487

McGee, op. cit., p. 619. 488

McGee, op. cit., p. 621.

271

en el que el acceso a información veraz, oportuna y presentada en

forma clara y sencilla, es un elemento de fundamental importancia;

80. Cuando ello no ocurre, otros tribunales de la región han paralizado

obras al entender que no se habían respetado los derechos de los

pueblos indígenas afectados. Así lo hizo, por ejemplo, la Corte

Constitucional de Colombia en la sentencia T-652/98, donde

ordenó suspender las obras que ya se habían iniciado realizar el

proceso de consulta previa489

; o en la sentencia T-880/06, donde

ordenó la suspensión de obras que afectaban al Pueblo Motilón

Bari490

. Incluso la Comisión Interamericana ordenó la suspensión de

obras que afectaban al pueblo maya en Guatemala491

.

III. Acciones del Estado del Ecuador

81. En esta sección analizaremos algunas medidas adoptadas por el

Estado del Ecuador para cumplir con su obligación de consultar a los

pueblos indígenas sobre la realización de actividades industriales en

su territorio. Entendemos que las mismas presentan porblemas

específicos, que señalamos a continuación. En el año 2000,

Ecuador dictó la Ley para la Promoción de la Inversión y la

Participación Ciudadana. Dicha norma preveía que:

“[a]ntes de la ejecución de planes y programas sobre exploración

o explotación de hidrocarburos, que se hallen en tierras asignadas

por el Estado ecuatoriano a comunidades indígenas o pueblos

negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el medio

ambiente, Petroecuador, sus filiales o los contratistas o

asociados, deberán consultar con las etnias o comunidades.

Para este objeto promoverán asambleas o audiencias públicas

para explicar y exponer los planes y fines de sus actividades, las

condiciones en que vayan a desarrollarse, el lapso de duración y

los posibles impactos ambientales directos o indirectos que puedan

ocasionar sobre la comunidad o sus habitantes. De los

actos, acuerdos o convenios que se generen como

489

Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-652/98, M.P.: Carlos

Gaviria Díaz. 490

Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-880/06, M.P.: Álvaro Tafur

Galvis. 491

Comisión Interamericana Derechos Humanos (CIDH), MC 260/07-

Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de

Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán en el Departamento de San Marcos, Guatemala.

272

consecuencia de las consultas respecto de los planes y

programas de exploración y explotación se dejará constancia

escrita, mediante acta o instrumento público. Luego de

efectuada la consulta, el ministerio del ramo, adoptará las

decisiones que más convinieran a los intereses del Estado.”

82. El artículo citado contenía dos problemas graves que luego se

reiterarían en legislaciones similares. En primer lugar, la norma

delegaba en los “contrasitas” la consulta a los pueblos indígenas. En

segundo lugar, la norma establecía la posibildad de que el Estado

decidiese continuar con el proyecto, a pesar de no contar con el

consentimiento de los pueblos indígenas afectados;

83. En 2002 el Ecuador dictó un Reglamento de consulta y

participación para la realización de actividades

hidrocarburífera492

. Dicha norma tenía por objeto “establecer un

procedimiento uniforme para el sector hidrocarburífero para la

aplicación del derecho constitucional de consulta a los pueblos

indígenas”493

. El reglamento establecía que la consulta previa a la

ejecución de las obras debía ser adelantada por “la empresa que

ejecute la actividad hidrocarburífera, en ocasión de la elaboración del

Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Manejo Ambiental”494

.

Entendemos que esa disposición también resultaba problemática, ya

que delegaba en una empresa privada obligaciones que le competen

específicamente al Estado. Dicha delegación es inaceptable ante los

hechos de violencia y hostigamiento contra los pueblos indígenas

afectados perpetrados por personas vinculadas a dichas compañías;

84. De todas formas, ese reglamento fue derogado en 2008 y reemplazado

por la Ley de Gestión Ambiental, Decreto No. 1040. Como sostuvo

la CIDH, dicha norma “no hace referencia alguna al derecho de

acceso a la información o al derecho a la consulta previa de los

Pueblos indígenas de acuerdo con las disposiciones internacionales

aplicables, ni exige que la entrega de información en los

denominados “mecanismos de participación social” sea accesible,

492

Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas. Decreto Ejecutivo

3401, Registro Oficial 728 de 19 de Diciembre del 2002. 493

Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas. Decreto Ejecutivo

3401, Registro Oficial 728 de 19 de Diciembre del 2002, artículo 1. 494

Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas. Decreto Ejecutivo

3401, Registro Oficial 728 de 19 de Diciembre del 2002, artículo 12.

273

suficiente y oportuna en los términos que han sido descritos en la

presente demanda. A pesar de que tanto la Constitución de 1998

como la de 2008 consagra el derecho a la consulta previa, a la fecha

de la presente demanda, Ecuador no cuenta con mecanismos y

procedimientos específicos que desarrollen adecuadamente el marco

establecido en la nueva Constitución Política, el Plan Nacional de

Derechos Humanos y el Convenio No. 169 de la OIT.495

”

IV. Conclusión: los pueblos indígenas y el sistema interamericano

85. Hemos visto en las secciones anteriores que el caso que se presenta

ante la Corte Interamericana del pueblo de Sarayaku, Ecuador, es

sólo un conflicto más de cientos de conflictos similares que se

expanden a lo largo y a lo ancho de las Américas;

86. Estos conflictos enfrentan dos posiciones contradictorias. Por un

lado, el Estado y su legítimo objetivo de perseguir el desarrollo

económico, en este caso vinculado con la extracción de recursos

naturales; y las empresas de la industria extractiva con fines de

lucro. Por el otro, los pobladores de las tierras afectadas que

mantienen legítimos temores respecto de las actividades de una

industria que ha producido daños ambientales serios en el

pasado. Se trata de tres actores radicalmente diferentes, en

posiciones de extrema desigualdad que se ven reforzadas cuando la

población afectada son pueblos indígenas, históricamente

desaventajados y excluidos;

87. En ese contexto, los intereses del Estado en el desarrollo

económico496

no pueden nunca hacerle olvidar sus obligaciones de

protección para con esos grupos desaventajados. La Corte

Interamericana ha basado su jurisprudencia protectoria de los

pueblos indígenas en el artículo 21 de la Convención Americana,

interpretado a la luz del Convenio 169 de la OIT que prevé el

derecho a la consulta previa. Nosotros hemos destacado que la

consulta previa y el CPLI encuentran sólidos fundamentos

adicionales en (a) el artículo 13 de la Convención; (b) el artículo 23

495

Demanda de la CIDH, cit., párr. 225. 496

Cabe destacar que el Estado, en la audiencia del 7 de julio realizada en San

José de Costa Rica ante V.E., sostuvo que existía un “derecho al desarrollo” en

cabeza del Estado. Creemos que ello constituye una caracterización errónea: se

trata de un interés del Estado, legítimo por cierto, que debe ceder cuando afecta de

un modo inaceptable a los derechos de los ciudadanos.

274

de la Convención y (c) otras normas de derecho internacional y de

derecho interno de los países de la región;

88. Pero implementar adecuadamente mecanismos para llegar al CPLI

encuentra dificultades concretas en la práctica, no siendo una de

las menores aquella que se relaciona con la alianza de facto entre

el Estado y la industria extractivista que se registra en numerosos

países de la región, y que en el caso del pueblo de Sarayaku se

expresa en el convenio de asistencia militar firmado por el Estado

del Ecuador con las empresas de la industria extractiva. Para

reforzar este punto, hemos traído a colación diversos conflictos

similares que se produjeron en Perú, Argentina y Guatemala para

ilustrar el carácter general de un problema que se presenta con

características similares en disintos países de la región. Asimismo,

hemos analizado de qué forma el Ecuador respondió a su obligación

de otorgar CPLI por medio de normas que consideramoscontienen

falencias importantes, muchas de ellas vinculadas con una

inaceptable tercerización del proceso del CPLI a las empresas

contratistas. Entendemos que ese tipo de situaciones son

enormemente problemáticas, ya que desentienden al Estado de

específicas obligaciones de protección hacia pueblos indígenas;

89. Esto es consecuencia, entendemos, de una contradicción que

enfrentan los estados de la región: mientras que por un lado

promueven estos proyectos de explotación de los recursos naturales,

por el otro se ven obligados a brindar protección a los pueblos

indígenas. En muchos casos, ante esta disyuntiva, los Estados optan

por dar más fuerza a sus intereses que a sus obligaciones

internacionales, y al hacerlo no sólo incurren en responsabilidad

internacional sino que reinterpretan el drama de la colonización. Los

pactos de tercerización de las “consultas” a los pueblos indígenas

en cabeza de las empresas contrasitas o los pactos de asistencia

militar recuerdan, irónica y trágicamente, a las encomiendas de la

colonización española. Ello explica por qué los pueblos indígenas

han recurrido al sistema interamericano en busca de tutela; y,

90. Entendemos, en este sentido, que es pertinente reflexionar sobre el

sentido de la fe que los pueblos indígenas depositan en el

derecho en general, y en el sistema interamericano en particular.

¿Qué significa que pueblos aislados, históricamente excluidos

levanten las banderas de los derechos humanos para protegerse de

una violencia real, ejercida en la frontera por matones a sueldo,

275

muchas veces en connivencia con fuerzas de seguridad del Estado?

Como señala Julieta Lemaitre Ripoll en relación a los indígenas

colombianos:

“Es allí donde el derecho una vez más entra a mediar la relación

entre la nación y los indígenas, rechazando la violencia y sus

efectos. El juicio no sólo declara que la persistencia de la

violencia colonizadora no es normal, sino que además invita a la

nación a escuchar a los indígenas, escucharlos a través de

memoriales y testimonios, escucharlos decir cosas que son

culturalmente comprensibles para poderles otorgar el estatus de

humano. En la cultura dominante, para que los pueblos

indígenas sean inteligibles su discurso debe pasar por el tamiz de

la ley; en la nación sólo el derecho ha brindado los medios

de comprender a los indígenas parlantes: sólo cuando

articulan su humanidad en término de ser ‘sujeto de derechos’

son escuchados. Ese rechazo a la normalidad de la violencia

insiste en la humanidad de los indígenas, humanidad ligada

estrechamente a la capacidad de ‘hablar derecho’”497

.

91. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos

ha sido interpelado en numerosas ocasiones por pueblos indígenas

de la región en busca de protección. Ello ha generado que V.E.

haya sido calificada como “una de las pocas organizaciones a nivel

mundial, y tal vez la única institución efectiva en el hemisferio

occidental que ofrece protección a las poblaciones indígenas y

tribus de las Américas”498

. Entendemos que, en este caso, V.E. se

halla en una excelente posición para recordarle al Estado de Ecuador

sus obligaciones, y con ello, al resto de los Estados de las Américas

que enfrentan disyuntivas similares.

497

Julieta Lemaitre Ripoll, El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y

movimientos sociales, 2009, p. 286. 498

Julio C. Colón, The Rights of Tribal Peoples According to the Inter-American

Court of Human Rights and Use of Convention 169 of the International Labour

Organization, Social Science Research Network, disponible en:

http://ssrn.com/abstract=1856368.

276

Organización Política:

derecho propio y justicia

indígena

277

Corte Constitucional del Ecuador, “caso la

Cocha” en la Corte Constitucional del

Ecuador

Defensoría Pública del Ecuador (2014)

Por una defensa urgente y comprometida del debido

proceso intercultural en un Estado plurinacional Amicus

Curiae para los casos “Comunidad La Cocha”

I. Antecedentes

1. El 10 de mayo de 2010, en la Comunidad La Cocha de la Parroquia

Zumbahua del Cantón Pujilí de la Provincia de Cotopaxi ocurre la

muerte de Marco Olivo Payo, quien, circunstancias no esclarecidas en

el proceso penal, apareció estrangulado en las verjas de la plaza

pública de Zumbahua, luego de que saliera –de acuerdo a testimonios

referenciales- de una fiesta de matrimonio en compañía de Iván

Blamido Candelejo, Flavio Hernán Candelejo Quishpe, Manuel

Orlando Quishpe Ante, Wilson Ramiro Chaluisa Umajinga, y

Fernando Chaluisa Umajinga;

2. Luego, el 16 de mayo, la comunidad de la Cocha y sus autoridades

procedieron a realizar una asamblea en la que aplicaron normas de su

derecho propio en las personas que habrían perpetrado la muerte de

Marco Olivo Payo;

3. El 28 de mayo de 2010 el Fiscal Octavo de la Provincia de Cotopaxi

dicta instrucción fiscal en contra de Iván Blamido Candelejo, Flavio

Hernán Candelejo Quishpe, Manuel Orlando Quishpe Ante, Wilson

Ramiro Chaluisa Umajinga, y Fernando Chaluisa Umajinga , por el

presunto delito contra la vida de Marco Olivo Payo, y el 3 de junio el

Juez Séptimo de lo Penal de Cotopaxi dictó orden de prisión

preventiva en contra de los mencionados ciudadanos, y se instauró eel

proceso penal por muerte que se sigue en juicio 2010-0461 por el Juez

Primero de Garantías Penales de Cotopaxi;

4. Posteriormente, el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi

dictó auto de llamamiento a juicio en contra de los procesados en el

juicio 2010-0461. Luego, el juez mencionado eleva en consulta a la

6

278

Corte Constitucional, al tiempo que se presentan escritos por parte de

dirigentes de la Comunidad la Cocha y de los procesados penalmente

en el sentido de que ya se ha resuelto el caso en la justicia indígena y

en el que en dicha justicia se ha violentado los derechos humanos de

los procesados; y,

5. La Corte Constitucional en agosto de 2010 admitió a trámite estos

pedidos en los casos 00731-10-EP, cuyo Juez Constitucional ponente

en la actualidad es Marcelo Jaramillo; y, el caso 007-10-IC, cuya

Jueza Constitucional ponente es Tatiana Ordeñana. Hasta el momento

se ha resuelto ninguno de los dos casos.

Preguntas del amicus curiae

6. De acuerdo a los antecedentes anteriores, la pregunta central que se le

plantea a la Corte Constitucional es si el ejercicio de la justicia

indígena, de acuerdo a lo que establece el artículo 171 de la

Constitución vigente, vulnera “en sí mismo” los derechos

constitucionales, particularmente, los derechos a la vida, la integridad

personal, y el debido proceso. Por esta razón, este amicus se plantea

las dos siguientes interrogantes:

b) ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la aplicación

del artículo 171 de la Constitución vigente?

c) ¿Limita específicamente el artículo 171 de la Constitución vigente

las materias de conocimiento de los sistemas de justicia indígena?

7. Debemos hacer una aclaración importante. Este amicus, por su propia

naturaleza, no va a hacer un análisis de los hechos concretos del caso

ni tampoco hará referencia a sus piezas procesales; sino, únicamente,

realizará una argumentación en abstracto para contestar las preguntas

antedichas, con el fin de poner a disposición de la Corte

Constitucional algunos elementos técnico-estructurales para la

decisión de los “casos La Cocha”;

8. También, debemos establecer que, si bien es cierto este amicus no es

un documento vinculante de acuerdo a lo establecido por el artículo 12

de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional y la Corte Constitucional no ha establecido

jurisprudencialmente su valor procesal, nos parece que, al menos, la

Corte Constitucional está obligada a determinar claramente su acuerdo

o desacuerdo con los argumentos que se plantean en este escrito, tal

como debiera ocurrir con los restantes documentos que constan del

proceso, de acuerdo a lo que establecen los artículos 66.23, 75 y

279

76.7.h (l) de la Constitución vigente y la jurisprudencia y práctica de

los sistemas universales y regionales de defensa de los Derechos

Humanos, y jurisprudencia comparada de los sistemas de garantía

constitucionales contemporáneos dignos de un Estado Constitucional.

A continuación, presentamos la argumentación de nuestro amicus:

II. ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la aplicación del

artículo 171 de la Constitución vigente?

Competencia formal y material

9. El artículo 436.1 de la Constitución vigente establece sin más que la

Corte Constitucional es el máximo intérprete de texto constitucional:

“1. Ser la máxima instancia de interpretación de la

Constitución [en subrayado es mío], de los tratados

internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado

ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus

decisiones tendrán carácter vinculante.”

De la lectura trivial de la disposición trascrita, se puede deducir que no

existe ningún límite a la capacidad interpretativa de la Corte

Constitucional, lo cual, si se considera que este organismo comporta

un mecanismo político de cierre, es decir, sus decisiones no pueden

ser revisadas por ningún otro organismo; se puede decir que las

decisiones constitucionales serían la “última palabra” sobre el

significado y alcance de la Constitución. Esta afirmación ha sido

ampliamente criticada por considerarse antidemocrática. Al contrario

de estas críticas, creemos que, a pesar de que los organismos de

garantía y control jurisdiccional no son electos por el voto popular y, a

pesar de ello, no tienen instancias de revisión de sus decisiones, su

actuación es profundamente democrática y su legitimidad política está

asegurada por el origen incuestionable y transparente de sus

integrantes (legitimidad de origen), y la calidad, independencia e

incidencia político-social de sus decisiones (legitimidad de ejercicio).

Nuestra Constitución, en todo caso, optó por un sistema de garantías y

control de la constitucionalidad fuerte que concentra en la Corte

Constitucional la interpretación máxima, vale decir, que, en caso de

contradicción con otras formas de interpretación, se impone la de la

Corte a los demás organismos del Estado y la interpretación

constitucional por sobre la de las normas de inferior rango. La

280

Defensoría Pública cree que esta competencia de interpretación es sólo

formal, lo cual plantea dos problemas: a) en su apariencia abstracta, no

tiene límite alguno; y, b) en consecuencia, la materialización de esta

competencia se vuelve caótica y tiene el potencial de ser contraria a

los principios que inspiraron a la Constitución y al propio texto

constitucional.

10. Debemos partir del axioma de que todo acto y su respectiva acción

jurisdiccional son, por su propia naturaleza, limitados. Esta es una

condición necesaria de todo régimen democrático, lo contrario supone

autoritarismo y totalitarismo: el gobierno absoluto. Bajo esta

perspectiva, todo poder constituido es, por definición limitado.

Incluso, el mismo poder constituyente originario tiene límites y

limitaciones, tanto implícitos como explícitos, los primeros se

refieren, entre otros, a los valores y principios, la no regresividad del

estatuto de derechos y a la soberanía popular; mientras que los

segundos se relacionan con el estatuto formal establecido para el

proceso constituyente (Oyarte, 1998);

11. Una vez promulgada una Constitución, en todo caso, es claro que el

poder se encuentra limitado (poder constituido), en dos frentes. Por

una parte, se encuentra limitado respecto del poder constituyente

originario, por lo cual no puede desconocer sencillamente la voluntad

del legislador constituyente; y, por la otra, frente al poder

constituyente derivado, sometido a rígidos mecanismos de reforma de

la Constitución establecidos por el constituyente originario. Así,

mientras que lo segundo se encuentra desarrollado en los artículos

441-444 a través de la reforma o enmienda de la Constitución; lo

primero está garantizado en el artículo 427 de la Constitución vigente:

“[…] En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más

favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor

respete la voluntad del constituyente [el subrayado es

nuestro], y de acuerdo con los principios generales de la

interpretación constitucional.”

12. Estos límites, de acuerdo a la óptica con que se lo mire, buscan

contener el ejercicio del poder constituido, a través de mecanismos

implícitos e explícitos, externos e internos, formales y materiales. (a)

Por su positividad, son explícitos los establecidos en el propio texto

constitucional, tales como las denominadas cláusulas pétreas, es decir

281

los mecanismos que agravan la reforma constitucional (por una

quórum especial, mayor tiempo entre los debates o consulta popular,

por citar algunos ejemplos); y, son implícitos aquellos que no

necesariamente están normados pero que se sobrentiende que no

pueden ser trasgredidos. Por ejemplo, la división de poderes, la

justicia social, la buena fe en los acuerdos políticos. (b)

Estructuralmente, son externos aquellos que fijan las fronteras de

actuación de las autoridades y las/os particulares (derecho objetivo); y,

son internos las que delimitan la relación intersubjetiva en todos los

niveles (derechos subjetivo). (c) Y, finalmente, desde una perspectiva

normativo-sustancial, son formales los que limitan o permiten el

ejercicio de las competencias de las autoridades y materiales los que

determinan el contenido vinculante de esas competencias. Vamos a

tomar la perspectiva pragmática (normativo-sustancial) para analizar

la pregunta propuesta. Por lo tanto, entendemos que el poder

constituido -por derivación, las competencias de la autoridades que lo

ejercen-, para el caso el de la Corte Constitucional, está formal y

materialmente limitado;

Limite formal de la competencia interpretativa de la Corte

13. Cuando el juez Marshall en el famoso caso Marbury vs. Madison

decidió inhabilitar la Judiciary Act y aplicar directamente la

Constitución de los Estados Unidos de América, se encontró ante una

disyuntiva política. O respetaba la voluntad del legislador,

sobreponiéndola a partir de la idea de que el proceso constituyente

originario era intocable –posición originalista/textualista- (Beltrán y

González, 2006, 30), o modificaba el claro tenor de la Constitución

que, formalmente, no le daba competencia de revisión legal a esta

Corte, con el fin de afirmar la justicia en el caso concreto. Lo uno

suponía el anquilosamiento de la interpretación constitucional y la

permanencia de situaciones abiertamente injustas, tales como la

esclavitud y el descontrol del comercio en los Estados frente a las

regulaciones federales; pero lo otro, al contrario, pudiera ser visto

como arbitrario y antidemocrático. El juez Marshall, hábilmente, creó

la competencia por vía de interpretación constitucional y, al mismo

tiempo, inaplicó, sin derogarla, la ley cuestionada por vía incidental

(es decir, desde el caso particular en el proceso):

282

“El fundamento sobre el que se ha construido el sistema

americano es el derecho originario del pueblo a establecer,

para su gobierno futuro, aquellos principios que considere más

adecuados para obtener la felicidad. La puesta en práctica de

dicho derecho originario exige una gran energía, y por ello no

puede ni debe ser frecuentemente ejercitado.”499

14. No obstante, en la misma sentencia que comentamos, junto al derecho

establecido por el poder constituyente originario, cuyo titular es el

pueblo, coexiste el derecho como un límite al poder dispuesto por este

mismo poder, el cual no debería ser posible de cambiarse por

mecanismos ordinarios.500

De acuerdo a esto, el poder constituyente,

al tiempo que establece las competencias de los poderes, los limita

mediante una norma de superior rango, frente a la cual cualquier ley es

nula si entra en contradicción con ella. Aquello ocurre porque existe

una voluntad original y suprema que está por encima de la voluntad

general que da origen al mismo sistema político. Esta voluntad es

posible activar en la medida que le dé sentido a los mismos límites al

poder establecidos por la propia Constitución. La argumentación del

juez Marshall permitió así diferenciar la forma instrumental, la cual

puede ser ampliada en la medida que se busque hacer vinculante la

Constitución; y, la forma sustancial que es el establecimiento del

límite en sí mismo que impide que los organismos de justicia puedan

revisar lo decidido por el legislador constituyente. De esta manera, la

Constitución tiene una doble función, una formal y otra material, o en

otras palabras una instrumental y otra sustancial;

15. Esto nos lleva a la dicotomía presentada por Luigi Ferrajoli entre lo

decidible (instrumental) y lo indecidible (lo sustancial), que guarda

relación entre la competencia de los organismos de control de la

constitucionalidad y la posibilidad de modificación del derecho del

constituyente originario. Así, este autor presenta una de sus ideas más

criticadas: la diferencia entre los derechos de la personalidad y

derechos de ciudadanía o primarios-sustanciales y secundarios-

499

Marbury vs. Madison, en Beltrán, Miguel, y González, Julio, “Preliminar”, en

Beltrán, Miguel, y González, Julio, Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de

los Estados Unidos de América, Madrid, Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, 2006, pp. 116 y 117. 500

Ibíd., pp. 117 y1118.

283

instrumentales (o de autonomía) (2001d: 40). Sirve de marco de

referencia a los primeros los derechos humanos y los derechos

públicos (primarios) y, a los segundos, los derechos civiles y políticos.

Al cada tipo de derecho corresponde un correlativo tipo de garantía.

Los derechos/garantías primarios forman parte de lo no decidible en

un intento de explicar la esencia de las democracias constitucionales,

sin establecer rangos o jerarquías entre los derechos y sus respectivas

garantías. Ferrajoli pone en un mismo plano de igual importancia: lo

sustancial y lo instrumental como dos niveles con el fin de superar la

crisis de la razón formal mediante la razón material mediante un

sistema de garantías que genere un vínculo material entre derecho y

democracia:

“El paradigma de la democracia constitucional no es otro que

la sujeción del derecho al derecho generada por la disociación

entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta

legalidad, entre forma y sustancia, entre «legitimación

formal» y «legitimación sustancial» o, si se quiere entre la

weberiana racionalidad formal y racionalidad material.”

(Ferrajoli, 2001d: 52).

16. De lo anterior, se deduce que respecto del nivel de instrumentalidad

del derecho/garantía en el texto constitucional es posible ampliar la

competencia aun cuando no esté en él explicitada, lo cual vuelve a

toda competencia jurisdiccional en un Estado constitucional en un

mecanismo flexible, el cual puede ser ampliado por los poderes

constitucionales en la medida que se garantice una tutela integral

efectiva de los derechos (Ávila Santamaría, 2009). Y, al mismo

tiempo, a partir de esto se limita la competencia del poder, entre uno

de sus detentadores, el organismo de control de la constitucionalidad,

mediante la prohibición de no modificar el derecho sustancial así

establecido explícitamente por el constituyente, excepto cuando lo

realice, justificadamente, de manera progresiva no regresiva, tal como

lo vamos a demostrar más adelante. En definitiva, las competencias

del artículo 436 de la Constitución constituyen sólo un mínimo

jurídico (nivel instrumental), que puede ampliarse justificadamente,

pero que no opera igual respecto del estatuto de derecho de la

Constitución que es máximo, es decir un límite sustancial (nivel

sustancial);

284

17. En razón de la flexibilidad alegada y en consonancia con la naturaleza

de un Estado constitucional, el artículo 246 del Código Orgánico de la

Función Judicial permite que el Consejo de la Judicatura pueda crear

judicaturas de primera instancia, y distribuir su competencia y

jurisdicción sin necesidad de que, como ocurre en el derecho

tradicional, aquello se realice por una ley. También, por ello la Corte

Constitucional puede determinar los procedimientos que crea

conveniente respecto del sistema de garantías y control constitucional,

modificando o creando sus propias competencias. La actual Corte lo

ha realizado en tres ocasiones. Nos referimos a las “Reglas de

Procedimiento para la Corte Constitucional para el período de

transición”501

, la primera y única sentencia de jurisprudencia

obligatoria (“caso INDULAC”)502

, y la primera y única sentencia de

unificación de jurisprudencia (“caso TRIPLEORO”) 503

. Incluso, la

misma Corte dictó el procedimiento para la regulación de otros

poderes estatales, como fue el caso de la consulta prelegislativa

cuando existiera una posible afectación a los derechos colectivos

indígenas, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de la

Ley de Minería504

. En todos estos casos, la Corte amplió su

competencia aunque no estuviere explícitamente determinada en la

Constitución o en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional505

. Es decir, la Corte Constitucional está

limitada formalmente, pero de manera tal que deja un margen de

discrecionalidad procedimental para ampliar el derecho establecido

por el legislador constituyente, pero impide la modificación del

contenido explícito determinado por el legislador constituyente, como

501

Corte Constitucional, Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las

Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición, RO-S 466:

13-nov-2008. 502

Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo-Juan Carlos Bacigalupo (INDULAC), cs.

0999-09-PJ, st. 001-PJO-CC: 22-dic-2010, Juez Constitucional Ponente: Roberto

Bhrunis. 503

Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete-Triple Oro CEM, sentencia de

unificación, 002-11-PJO-CC-2011. 504

Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs.0008-09-IN (acumulados), Marlon

Santi, CONAIE y otros-Asamblea Nacional y Presidencia de la República, Juez

Constitucional Ponente: Patricio Pazmiño Freire. 505

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-SII 52:

22-oct-2009.

285

un nivel o límite sustancial incluso para la propia Corte. Sólo así se

explica que el legislador constituyente haya determinado en el artículo

444 de la Constitución, que cuando se quiera realizar una reforma

constitucional que signifique la modificación de la estructura

fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que

suponga restricciones a los derechos y garantías, o que modifique el

procedimiento de reforma de la Constitución, sólo pueda hacérselo

mediante Asamblea Constituyente. Y, además, en el caso que se

refiera a una enmienda o reforma parcial, se pueda aplicar los

procedimientos agravados y determinados en los artículos 441 y 442

de la Constitución;

18. Al mismo tiempo, si esta limitación formal y flexible para modificar el

derecho originario establecido por el legislador constituyente consiste

en una potestad de la Corte Constitucional como máximo intérprete de

la Constitución y si consideramos que el artículo 171 de la

Constitución pone en igualdad de condiciones a los sistemas de

justicia indígena, excepto cuando, luego de una interpretación

intercultural, ocurran violaciones a los derechos constitucionales y la

participación de la mujer; en principio, las autoridades de estos

sistemas también pueden ampliar su competencia, al mismo tiempo de

defender el mínimo de no intervención del sistema estatal de justicia

en las decisiones de los sistemas de justicia indígena. Esto quiere

decir, que la Corte Constitucional debe demostrar que existe una

violación evidente a un derecho constitucional, pero luego de que se

ejerza la acción extraordinaria especializada para las decisiones de la

justicia indígena y luego de haber realizado una interpretación

intercultural. Si no, simplemente no es competente formalmente. Nos

encontramos así ante una competencia subsidiaria, es decir, sólo existe

cuando se presente una demanda y ocurra una violación, prevista

luego de una interpretación intercultural a partir de la pretensión de las

partes;

Limite material de la competencia interpretativa de la Corte

19. La democracia en el proceso constituyente de Montecristi fue

concebido como un espacio abierto para la participación de las/os

ciudadanas/os en la toma de decisiones desde las bases (democracia

desde abajo). Aquello significó reemplazar la matriz ideológica de la

Constitución de 1998 de la “gobernabilidad” (CORDES, 1998; y,

Hurtado, 1998) por la de la “democracia participativa” (Acosta, 2008

286

y 2009b; y, Santos, 2009). Y, al mismo tiempo, supuso otorgar al

mismo proceso constituyente una legitimidad participativa. Por esta

razón, se consultó al pueblo sobre si estaba de acuerdo que se realizara

una Asamblea Constituyente y si aprobaba su estatuto mínimo. Luego

se convocó a un proceso electoral para que el pueblo pudiera elegir a

sus asambleístas. Acto seguido, la Asamblea ya instalada escuchó a

amplios sectores sociales durante un año; y, finalmente, el texto

decidido por las/os asambleístas se puso a consideración del

mandante. Por último, el texto definitivo y aprobado popularmente

entró en vigencia el 20 de noviembre de 2008.506

20. Este complejo proceso político que tomó tantos resguardos

democráticos fue, sin embargo, la continuación de una tendencia

histórica que se hubo paulatinamente abandonado a los procesos

constituyentes organizados alrededor de comisiones ad-hoc o “grupos

de notables”. La democratización de los procesos constituyentes

comenzó cuando para el retorno de la democracia se sometió a

consulta popular en 1978 el texto constitucional; y, se perfeccionó en

el proceso constituyente de 1997, cuando el pueblo pudo elegir a sus

delegados a la Asamblea Nacional (Asamblea Constituyente). De esta

manera, el concepto dominante de la “democracia “procedimental”, es

reemplazado por el de “democracia sustancial”, propio de un Estado

Constitucional garantizado en el artículo 1 de la Constitución de 2008.

Aquello significa que la relación entre el Estado y la sociedad no se

rija únicamente por el mecanismo de participación de las mayorías,

sino por el ejercicio de los contrapoderes, materializados en los

derechos constitucionales (Ferrajoli, 2011b: 1-12; y, Ávila

Santamaría, 2008b). Al mismo tiempo, como un resultado histórico-

evolutivo de las estructuras políticas, nuestro ordenamiento

premoderno de tipo legislativo que se ha caracterizado por el principio

de legalidad, se convirtió en el proceso constituyente de 2007 en un

moderno ordenamiento del constitucionalismo jurídico regido por el

principio de “estricta legalidad”, es decir, vinculado al contenido de

los principios constitucionales. Ocurrió así la positivización de las

constituciones mediante el principio de rigidez constitucional y la

implementación de mecanismos de garantía de la supremacía y justicia

constitucional –interacción entre cambios culturales e institucionales-

(Ferrajoli, 2011: 40). Todo esto nos lleva a concluir que el texto

506

Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008.

287

constitucional es un límite material al ejercicio del poder, pues impide

que este poder se desborde mediante el sistema de garantías y cierra la

posibilidad de que las reformas civilizatorias y decididas por el

legislador constituyente sean burladas. Aquello quiere decir que lo que

el texto constitucional no ha diferenciado explícitamente, no puede

hacerlo organismos constituido alguno, incluso la Corte

Constitucional en su papel de máximo intérprete; y, que los derechos

constitucionales obligan al Estado a materializarlos a través de las

leyes, políticas públicas y sentencias;

21. La materialidad de la Constitución se justifica, además de su origen

político-democrático, porque el mismo proceso constituyente es un

fenómeno político-cultural, condicionado históricamente por una

suerte de continuidad que se encuentra abierta todo el tiempo a su

mejoramiento (Häberle, 2000 y 2003). Nuestro caso en la Asamblea

de 2007 fue una evidencia clara de esta afirmación. De acuerdo a esto,

el Estado constitucional no sólo es fruto de una decisión política

coyuntural, sino que es el resultado de un proceso de

perfeccionamiento histórico inexorable: un producto histórico. Este

postulado se aleja de lo establecido por Ferrajoli, según el cual la

Constitución sería un producto en gran medida artificial y conformado

por normas positivas convencionales. Sin embargo, me parece que

ambas perspectivas, la cultural y la normativa, son plenamente

compatibles en dos niveles. Lo que se alega desde una mirada

normativa, es que los textos constitucionales son un nivel más del

ordenamiento que desarrolla el deber ser (y el no ser), en la medida

que impone reglas y límites al poder, mediante las garantías; por lo

cual el derecho es una precondición material para la existencia de la

democracia, entendida ésta como un límite sustancial. Mientras, que

en un nivel estructural esto está conectado con el carácter inmanente y

evolutivo de la dignidad humana culturalmente decidida en forma de

Estado constitucional en el caso de nuestra Constitución (Ávila

Santamaría, 2008a);

22. Si partimos de la idea de que la Corte Constitucional es parte de un

poder constituido, por tanto, limitado, no es cierto que tiene una

capacidad interpretativa ilimitada. De acuerdo al artículo 427 de la

Constitución ya citado, tiene dos límites sustanciales. Un límite

jurídico-político y otro jurídico-histórico. El límite político se refiere a

lo no decible (lo que no se puede decir), y el límite histórico

representa lo decible (lo que sí se debe decir). Por tanto, la

288

Constitución no es un texto estático ni la garantía es un fin abstracto,

sino que es instrumental y una condición en sí misma para la

existencia del poder, por lo cual, el problema de la democracia termina

siendo no el ejercicio, sino la sustancialidad de ese ejercicio. Quiere

decir esto que la Constitución es un límite en sí mismo. Así, los

derechos fundamentales y las garantías son condiciones necesarias

para la democracia. Por consiguiente, las garantías en la Constitución

de 2008 no se trata solamente de un sistema o una teoría, sino que la

Constitución es una garantía en sí misma del derecho, como ya lo

advirtiera en su momento el propio Kelsen:

“la función política de la Constitución es de poner límites

jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional

significa generar seguridad de que estos límites jurídicos no

serán trasgredidos” (Kelsen, 2002: 5).

23. Bajo esta perspectiva, si se puede demostrar que el artículo 171 de la

Constitución no limita expresamente el ejercicio de los sistemas de

justicia indígena de tal mantera que se pueda prever para qué materias

son competentes, la capacidad interpretativa de la Corte

Constitucional, en tanto organismo jurídica y políticamente limitado

por el orden sustancial del texto constitucional, se encuentra también

limitada estrictamente (lo no decible). Por esta razón, considero que la

Corte no es a priori competente formalmente para limitar de ninguna

manera lo ya establecido en el artículo 171 de la Constitución como

un mínimo sustancial (límite formal). Esta afirmación la podemos ver

desarrollada en las frases “En caso de duda, se interpretarán en el

sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos…” del

artículo 427; “Para el ejercicio de los derechos y las garantías

constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén

establecidos en la Constitución o la ley...” del artículo 10.3; y,

“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos

ni de las garantías constitucionales…” del artículo 10.4 de la

Constitución;

24. Al mismo tiempo, esta esfera de lo no decible está limitada por lo

histórico, de tal manera que no es posible pasar por encima de la

voluntad del legislador constituyente, lo cual se puede advertir en la

frase del artículo 427 de la Constitución: “y que mejor respete la

voluntad del constituyente…” (límite material). Esta doble limitación,

289

formal y material, de la competencia de la Corte Constitucional,

entonces, supone entender a la Constitución como límite sustancial al

poder constituido (formal) y desde el poder constituyente como un

límite material (también, al poder constituyente tal como se dijo);

25. En la línea de esta argumentación, lo que vamos a demostrar en la

siguiente parte es que el artículo 171 impone estrictos, por tanto

suficientes, límites al ejercicio de los sistemas de justicia indígena, de

tal manera que cualquier regulación, aún jurisprudencial, significaría

una limitación inconstitucional que, además, haría imposible su

funcionamiento y existencia como una de las manifestaciones más

importantes del Estado plurinacional reconocido por la Constitución

de 2008, de las luchas sociales e históricas de los pueblos excluidos de

nuestro país, y de democratización participativa y en la diversidad

(Trujillo, 2009);

III. ¿Limita específicamente el artículo 171 de la Constitución vigente las

materias de conocimiento de los sistemas de justicia indígena?

Interpretación intercultural

26. Voy a analizar a partir en línea de coherencia de la argumentación

anterior, el artículo 171 de la Constitución, el cual dispone lo

siguiente:

“Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con

base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su

ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las

mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios

para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios

a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en

instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena

sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas

decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley

establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la

jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”

27. Para analizar esta disposición retomaré en el esquema de

argumentación de este amicus, “la esfera de lo decible” que surge a

partir de la perspectiva historicista de la Constitución de 2008 en

vigencia. De acuerdo a esto, la Constitución tiene una función

290

transformadora y civilizatoria, lo cual tiene dos consecuencias. Por

una parte, lo establecido en el texto constitucional es sólo un mínimo

político-jurídico que debe ser desarrollado por las garantías de los

artículos 84-86 de la Constitución (garantías normativas, de la política

pública, y jurisdiccionales). Y por otro lado, el desarrollo de la

Constitución deberá siempre progresivo y no regresivo. Lo primero

está garantizado por el artículo 10.4 de la Constitución, mientras que

lo segundo, por lo determinado en el artículo 10.7 de la Constitución:

“7. El contenido de los derechos se desarrollará de manera

progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las

políticas públicas. El Estado generará y garantizará las

condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y

ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter

regresivo que disminuya, menoscabe o anule

injustificadamente el ejercicio de los derechos.”

28. De esta manera, la disposición constitucional transcrita tiene dos

partes, situación que provocado algunas confusiones como aquella que

afirma que esta frase prescribe pasar por encima del principio de

progresividad de los derechos, cuando permitiría que cuando se

“justifique” se pueda disminuir, menoscabar o anular el ejercicio de

los derechos. Debe aclararse que esta disposición tiene dos partes

totalmente distintas. La primera (primer inciso) que establece el

principio general de que los derechos se deben desarrollar por las

normas, la jurisprudencia y las políticas públicas (por las garantías

normativas, de las políticas públicas y jurisdiccionales de los artículos

84-86 de la Constitución), y que este desarrollo debe ser progresivo

(principio de progresividad), es decir que siempre debe ser para

mejorar el estatuto de derechos. Y la segunda parte, que contempla

una excepción, que se refiere a las “acciones y omisiones”, es decir a

aquellas manifestaciones de voluntad que no son normas,

jurisprudencia ni políticas públicas, y que deben estar justificadas para

para poder limitar los derechos. Pensemos, por ejemplo, en los actos

jurídicos de los particulares (criterios para contratar personal); en

algunas actuaciones de funcionarias/os públicas/os que pudieran

afectar derechos y que no sean políticas públicas (hechos

administrativos); o en algunas actuaciones judiciales que no son

291

jurisprudencia, por ejemplo, una sentencia penal condenatoria. Sólo en

estos casos, es posible limitar -“siempre justificadamente”- los

derechos constitucionales;

29. Si entendemos, entonces, que la Corte tiene un mandato ineludible e

impostergable de desarrollar en progresivo y no regresivo del artículo

171 de la Constitución vigente a través de su jurisprudencia, sólo cabe

el uso de métodos adecuados de interpretación que permitan acercarse

al espíritu constituyente que reconoció el Estado plurinacional, la

interculturalidad, el sumak kwasay y los derechos colectivos de los

pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas. Uno de

esos métodos es el sistemático, el cual está reconocido por el artículo

427 de la Constitución y el artículo 3.5 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (RO-S 52: 29-

oct-2009):

“5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser

interpretadas a partir del contexto general del texto normativo,

para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia,

correspondencia y armonía.”

30. Al mismo tiempo el artículo 66 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional y 344 del Código Orgánico

de la Función Judicial RO-S 544: 9-mar-2009), desarrollan los

principios de la interpretación intercultural. Ambos métodos son

necesarios integrar con el fin de poder entender los límites que

expresamente incluye el artículo 171 de la Constitución;

31. Parto de la idea de que el artículo 171 de la Constitución no limita

absolutamente el funcionamiento de los sistemas de justicia indígena,

ni formal ni materialmente –como ya se expresó en la respuesta a la

anterior pregunta-, sino que establece algunas condiciones mínimas

para evitar que se pueda vulnerar los derechos constitucionales, las

cuales deben ser entendidas en clave de coordinación y participación

intercultural, pues lo contrario sería limitar inconstitucionalmente el

ejercicio de los derechos colectivos de los colectivos indígenas;

32. Así, uno de los derecho colectivos reconocidos formalmente en el

artículo 56.10 de Constitución de 2008, es el de “mantener, crear,

desarrollar y practicar su derecho propio o consuetudinario”, y otro es

el de ejercer “funciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones

292

ancestrales y su derecho propio” del ya citado artículo 171 de la

Constitución. Este reconocimiento constituye un logro político que

pone en marcha una profunda transformación política y social (García,

2009: 486). Y en gran medida, este reconocimiento deviene del uso

emancipatorio del constitucionalismo, el cual elimina cada vez más el

espacio colonial y garantiza intereses de las personas excluidas

(Clavero, 1994: 12). El resultado social de esto es que se da

materialidad a las normas de colectivos indígenas y adquieren la

misma obligatoriedad y entidad que las normas jurídicas estatales

(Chávez, 2008: 86). Luego, aquello significa que el Estado renuncia al

monopolio de la producción normativa vinculante y acepta que otras

normas jurídicas surjan de otras fuentes políticas. Como consecuencia

de esto, se puso en un plano de igualdad a otros sistemas de justicia

aplicados por los pueblos y nacionalidades indígenas distintos del

estatal, puesto que La realidad del Estado plurinacional reconocida por

el artículo 1 de la Constitución lleva a “la necesidad de construir el

diálogo intercultural como mecanismo de construcción de una

sociedad igualitaria e incluyente de todas las culturas, y que, a su vez,

viabilice la plurinacionalidad” (Ávila Linzán, 2009), sobre la base de

la necesidad de la aceptación de la alteridad y la comprensión de

formas distintas a la cultura occidental507

. Esta igualdad en un entorno

de pluralismo jurídico y Estado plurinacional significa la

incorporación del derecho propio de los colectivos indígenas al

ordenamiento jurídico, tal como lo establece el artículo 66.2 de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:

“2. Pluralismo jurídico.- El Estado ecuatoriano reconoce,

protege y garantiza la coexistencia y desarrollo de los sistemas

normativos, usos y costumbres de las nacionalidades, pueblos

indígenas y comunidades de conformidad con el carácter

plurinacional, pluriétnico y pluricultural del Estado…”

33. De esta manera, la interpretación intercultural surge de la aceptación

de que todas las culturas tienen una noción propia y completa –a la

vez complementaria con la de las otras culturas- respecto de la

dignidad humana, la cual debe ser entendida desde sus propios

presupuestos culturales particulares (Santos, 2001: 352-359). Al

507

Corte Constitucional de Colombia, ST-380/93 y SC-104/95.

293

mismo tiempo, este entendimiento debe surgir del diálogo entre las

culturas (intercultural) que asegure la comunicación y la construcción

del conocimiento entre las culturas (filosofía de la experiencia), que

pare el caso de nuestras culturas aborígenes, sería la existencia de una

verdadera filosofía andina (Estermann, 1998: 13-45). Todo esto lleva a

la propuesta de una hermenéutica desde las diversidades. Santos le da

a esta idea una forma jurídica: “interpretación diatópica”. Aquella

consiste en el ejercicio de deconstruir los derechos a partir de la idea

de que existen presupuestos mínimos que son comunes a todas las

culturas (Santos, 2000: 357), puesto que toda cultura, por primitiva

que parezca, tiene derecho y un sentido propio de la justicia

(Malinowski):

“La amenaza de coerción y el miedo al castigo no afectan al

hombre medio, tanto salvaje como civilizado […] Asimismo

hay que tener presente que en cada cultura humana hay cierto

número de leyes, prohibiciones y obligaciones que pesan

mucho sobre cada ciudadano, exigen gran sacrificio personal y

sólo son obedecidas por razones morales, sentimentales o

práctica, pero sin espontaneidad alguna.” (Malinowski, 1996:

28)

34. En consecuencia, la interpretación intercultural requiere primero

comprender el entendimiento que los colectivos indígenas tienen de

los hechos, normas e instituciones, para luego establecer si existe o no

una contradicción con el derecho estatal. Aquello requiere dejar de

pensar el derecho desde el centro (epitópica) como ha sido establecido

desde la violencia del conquistador, sino repensar el derecho

dominante desde la perspectiva de los saberes periféricos y

subordinados en igualdad de condición con los saberes del centro

(diatópica). Esto lo podemos observar en el artículo 344.e del Código

Orgánico de la Función Judicial, y el artículo 66.1 de la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:

“e) Interpretación intercultural.- En el caso de la

comparecencia de personas o colectividades indígenas, al

momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán

interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En

consecuencia, se procurará tomar elementos culturales

294

relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales,

normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos,

nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin

de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los

instrumentos internacionales.”

“1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la

comprensión intercultural de los hechos y una interpretación

intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una

interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el

entendimiento intercultural, la Corte deberá recabar toda la

información necesaria sobre el conflicto resuelto por las

autoridades indígenas…”

35. Finalmente, al mismo tiempo que esta forma de interpretación pone a

los sistemas jurídicos, estatal y de los colectivos indígenas, en un

plano de igualdad, al mismo tiempo le otorga a los de los colectivos

indígenas un alto nivel de autonomía y garantía de no intervención, tal

como lo establece el artículo 66.3 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional y Control Constitucional, y

el artículo 344.d del Código Orgánico de la Función Judicial:

“3. Autonomía.- Las autoridades de las nacionalidades,

pueblos y comunidades indígenas, gozarán de un máximo de

autonomía y un mínimo de restricciones en el ejercicio de sus

funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de

conformidad con su derecho indígena propio.”

“d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la

jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá

esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía

y la menor intervención posible…”

36. La argumentación en esta parte de este alegato en derecho lleva a

concluir que el artículo 171 de la Constitución no tiene un límite

formal alguno respecto de la actuación de los sistemas de justicia

indígena, puesto que todos los supuestos de dicha disposición deben

ser entendidos interculturalmente, debido a la autonomía que el poder

constituyente dio y mediante una interpretación intercultural, que

295

supone la mirada sobre el entendimiento cultural de las personas

involucradas en hechos que en la apariencia del derecho occidental

resultan violaciones de los Derechos Humanos;

Límites desde una perspectiva intercultural

37. A pesar de que se puede decir que el establecer “límites” responde a la

lógica del derecho occidental que menosprecia lo diferente e imponer

un proyecto supuestamente civilizador (Sánchez Botero, 2010: 125),

toda vez que el mismo texto constitucional lo sugiere, vamos a

continuación, a realizar un esfuerzo por establecer algunos elementos

estructurales de entendimiento intercultural a partir de la evidencia de

los estudios empíricos y teóricos realizados en el Ecuador, con el fin

de que la Corte tenga insumos para el juzgamiento de los “casos La

Cocha”, de acuerdo al análisis del contenido del artículo 171 de la

Constitución de 2008;

La autoridad y el sujeto colectivo

38. El Estado se concibió desde mediados del siglo XVI como un sujeto

distinto de la sociedad, y administrado por un aparato administrativo

asalariado, normalmente elegido por méritos y organizado por un

sinnúmero de regulaciones. La emergencia del Estado moderno

supuso un nivel de perfeccionamiento de cara a los retos de sociedad

industrial. El referente del orden, entonces, fue “la autoridad”, es

decir, una persona, real o ficta, que detenta el poder del Estado en

nombre y representación del pueblo, ya sea porque fue electo

popularmente o porque, de acuerdo a su perfil profesional o experticia

técnica, administra la política estatal. Aquello se cunda en el ideal de

la democracia representativa, es decir aquel régimen según el cual la

autoridad es conformada racionalmente por la voluntad de la mayoría,

y no por su vínculo de sangre, origen, riqueza, ideología o credo

religioso. Ahora, esta voluntad pudiera ser directa si es el pueblo es

quien elige a la autoridad a través de su voto, o es indirecta si es

designada por esta autoridad electa. De esta manera, uno de los rasgos

más importantes de la modernidad fue la emergencia de la autoridad

como referente de orden social y certeza política del Estado, bajo la

sombra del sistema representativo y la democracia liberal. Este

proceso histórico coincidió con la estabilización del Estado como

modelo político y el auge del capitalismo individualista, régimen que

se perfeccionó hasta el inicio del siglo XXI con la hegemonía del

296

modelo capitalista de mercado desde el denominado Consenso de

Washington;

39. Al contrario, las comunidades indígenas en América Latina

reproducen una rica vida colectiva, al tiempo que han constituido sus

propias estructuras políticas para resistir a las políticas de violencia y

asimilación cultural desde el Estado y la sociedad. Esta realidad ha

permitido en la primera década del siglo XXI la emergencia de un

constitucionalismo intercultural que ha logrado el reconocimiento de

los colectivos indígenas como sujetos de derecho y como entidades

políticas bajo la denominación genérica de “pueblos”, o más

específica de nacionalidades, comunidades o comunas. A pesar de que

la normativa internacional limita el término “pueblo” ante el temor

que aquello afecte la integridad de los Estados, de todos modos se

reconoce claramente la autonomía de este concepto (Sánchez Botero,

2010: 43), sobre la base de los principios de diversidad étnica y

cultural.508

En las constituciones de Bolivia y Ecuador, se incorpora

plenamente el Estado intercultural y plurinacional, reconociendo

funciones jurídicas, políticas y sociales autónomas a otros sujetos

distintos del Estado (Art. 1 y 56 de la Constitución). Una de las

funciones más importantes es la consignada en el artículo 57.10 de la

Constitución: “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio

o consuetudinario.” Lo cual lleva al necesario reconocimiento de sus

propios sistemas de justicia indígena en el artículo 171 de la

Constitución como consecuencia de la autonomía política de los

colectivos indígenas.

40. Esta vida colectiva indígena ha permitido el reconocimiento

constitucional del sujeto colectivo en los artículos 11.7, 56 y 57.9 de

la Constitución, cuyo desarrollo jurisprudencial lo realizó la Corte

Constitucional para el período de transición. La Corte estableció que

la naturaleza del sujeto colectivo no se refiere a una simple conjunción

de individuos que comparten lazos culturales, sino un sujeto autónomo

que surge por la necesidad de garantizar la materialización de los

derechos colectivos, sino que es resultado del ejercicio de un poder

autónomo de actuación de los pueblos, nacionalidades, comunas y

comunidades indígenas.509

Esta autonomía quiere decir que el

508

Corte Constitucional de Colombia, ST-428/92, ST-342/94, SC-104/95, ST-496/96,

y SU-039/97. 509

Corte Constitucional, Marlo Santi, CONAIE y otros-Asamblea

Nacional/Presidencia de la República, Ley de Minería, RO-S 517: 29-2009, CIII.3.8,

297

colectivo afirma su permanencia a través de decisiones propias.510

Al

mismo tiempo, la Corte ha establecido como principio que toda

autoridad pública está obligada, por cualquier medio, a la aplicación

intercultural de las costumbres, cosmovisión, conocimientos, cultura y

tradición de los colectivos indígenas511

;

41. De este modo, la naturaleza colectiva-comunitaria de los pueblos

indígenas, modifican la naturaleza tradicional de la “autoridad”

permitiendo la coexistencia de varios elementos diferenciadores para

entender interculturalmente a la “autoridad indígena”, desde el artículo

57.9 de la Constitución:

41.1 La naturaleza de la autoridad indígena no proviene de la

racionalidad weberiana de la organización estatal, por lo tanto

no se trata de una burocracia profesionalizada como ocurre en

el sistema de justicia estatal, puesto que las funciones sociales

de las comunidades democratizan el poder a través de formas

rituales que no hacen específicas las instituciones como

sucede en el mundo occidental (Sánchez Botero, 2010: 154).

Aquello le da ventaja a la autoridad estatal, pues dispone de

recursos. Parece que en el sentido comunitario de estos

colectivos ocurre, entre otras cosas, por la menor penetración

del proceso de acumulación capitalista de la sociedad mestiza.

De esta manera, el prestigio se adquiere en la medida en que

se compartan los excedentes, y no por la sola acumulación sin

sentido de bienes (Granizo, 2002: 40). No obstante muchas

comunidades están sustituyendo estas estructuras económicas

por las propiamente mestizas, debido al influjo de los valores

del mercado general;

41.2 La legitimidad de la autoridad indígena está en sus propias

formas organizativas dentro de cada comunidad (Trujillo,

2001, 17). Por esta razón, aquella evidencia una gran carga

op.cit., Luis Fernando Ávila Linzán, ed., en Repertorio Constitucional 2008-2011, p.

293. 510

Corte Constitucional de Colombia, SC-139/96. 511

Corte Constitucional, Universidad Intercultural de las Nacionalidades y Pueblos

Indígenas “Amawtay Wasi”-CONESUP, st. 0008-09-SAN-CC, cs. 0027-09-AN: 9-

dic-2009, Jueza Constitucional Sustanciadora: Nina Pacari Vega, op.cit., Luis

Fernando Ávila Linzán, Repertorio Constitucional, ed., Corte Constitucional, Quito,

2012.

298

simbólica. Esta forma organizativa se ha denominado como

sistema de cargos, que consiste en un conjunto de

responsabilidades comunitarias que le corresponden a cada

individuo como miembro de una comunidad (Carlsen, 35).

Entre éstas, consta la de dirigir la discusión comunitaria para

resolver los conflictos. Pero esto no es una práctica

institucional estructurada -si se quiere burocratizada-; sino que

forma parte de una responsabilidad cotidiana;

41.3 De acuerdo a esto, la autoridad indígena no ejerce una

actividad remunerada ni permanente como ocurre en el

sistema estatal, aunque la comunidad suele colocar recursos

en especie para la celebración de los procesos de la justicia

indígena. Luego, se vuelve a las labores normales. La

autoridad aparece para el caso concreto y, se integra colectiva

y espontáneamente para resolver el conflicto con un valor

simbólico correspondiente, en los espacios comunes y

cotidianos. Mientras en la justicia estatal, los despachos

judiciales son los lugares exclusivos para el procesamiento de

los conflictos, mediante un ritual procesal estandarizado

(Carlsen, 42); y,

41.4 Sin embargo, la autoridad indígena está imbricada y

entrelazada por la influencia de la cultura dominante y su

derecho positivo. Por esta razón, determinados colectivos

indígenas han tomado algunas formas organizativas del

sistema estatal, dándoles sus propios significados culturales.

Ejemplo de esto son los cabildos, las juntas parroquiales, las

comunas, etc. (Cruz, 2008: 41);

Funciones jurisdiccionales y territorio: solución de conflictos internos

42. Luego, la naturaleza comunitaria de los sistemas de justicia y de los

propios colectivos indígenas lleva a entender la frase “funciones

jurisdiccionales” del artículo 171 de la Constitución de una manera

distinta a lo que ocurre en el derecho y cultura occidentales (Grijalva y

otros, 2001). Bajo la perspectiva de lo establecido en el acápite 33 de

este alegato, en los colectivos indígenas no se puede ejercer

“jurisdicción” en los términos ordinarios. La categoría jurídica

“jurisdicción” en el sistema de justicia occidental es una función del

Estado: resolver los conflictos entre las partes de manera

independiente e imparcial. Está relacionada con la división política del

299

Estado (territorio) y la jerarquía judicial, las materias y las/os juezas/es

(competencia que es la forma como se ejerce la jurisdicción). Obedece

a la lógica centralizada y burocratizada del sistema de justicia oficial.

Por lo tanto, la frase “funciones jurisdiccionales” no deja de ser una

forma elegante y tautológica de decir “jurisdicción”;

43. Las formas de hacer justicia para las autoridades de justicia indígena

tienen particularidades propias. Una de estas, tal vez, la más

importante, es su naturaleza comunitaria. A diferencia de la

concepción de lo jurídico desde la administración de justicia estatal,

en la perspectiva indígena el conocimiento de los casos está enlazado

y entrelazado en la organización social y política, a través de formas

prácticas (Trujillo, 2002). Generalmente, los fines que se buscan con

la actuación de la autoridad de la justicia indígena son la armonía y el

equilibrio comunitarios, y no necesariamente la solución de un

conflicto inter partes (Stavenhagen, 1990: 41). En consecuencia, a

más del ejercicio colectivo de la autoridad, tampoco existen en los

sistemas de justicia indígena partes procesales. No existen, por tanto,

jurisdicción ni funciones jurisdiccionales de ningún tipo. Por esto es

que la frase “dentro de su ámbito territorial” del artículo 171 es

totalmente inaplicable a los sistemas de justicia indígena, pues la

justicia indígena opera a través de lazos comunitarios y no

necesariamente está vinculada a un espacio físico o inmaterial

respecto de la autoridad. Así, existen casos en los centros urbanos,

lejos del lugar de origen de la comunidad, donde se han resuelto casos

aplicando la justicia indígena, como en el caso particular del pueblo

Quitu Kara en los sectores periféricos de la ciudad de Quito.

44. Por otro lado, un elemento común a los colectivos indígenas de

América Latina es el principio de relacionalidad, lo cual quiere decir

que no necesariamente las relaciones vitales son duales (negro-blanco,

malo-bueno, noche-día, etc.). Todo lo contrario, reproducen relaciones

más complejas y no excluyentes. Es decir, lo malo no desaparece lo

bueno o el día la noche… Se genera entre los elementos del cosmos

una suerte de holismo relacional, que permite la combinación de

cuestiones que se complementan, no se oponen (Estermann, 1998).

Esto hace suponer que en la vida social de los colectivos indígenas no

se puede diferenciar claramente lo correcto de lo incorrecto, puesta

relación no existe. Sino que se busca la causa y la ritualidad para

arreglar el desequilibrio social (Sánchez Botero, 2006). Por supuesto,

esto no quiere decir que el derecho tradicional es cierto y el propio de

300

los pueblos es totalmente incierto, sino que no existe el referente dual

como determinante de la ética social, como si ocurre en el derecho

estatal aunque, en realidad y en alguna medida, adolece de una

profunda opacidad (Cárcova, 1998). A partir de las anteriores

reflexiones, ponemos a consideración algunas claves para el

entendimiento intercultural de la frase “funciones jurisdiccionales”:

44.1 La justicia indígena no distingue las materias. Los sistemas de

justicia indígena no diferencian en razón de la materia, pues

las formas de resolver los conflictos son comunitarias:

participa toda la colectividad (Trujillo, 2001: 75). Por esto es

erróneo pensar que la materia es sólo penal, puesto que la

justicia indígena asume cuestiones diversas que no son de

naturaleza sancionatoria, y que tienen diversa gravedad y

tratamiento no sólo los que tienen que ver con el robo de

gallinas o asuntos de menor cuantía. Vale decir que no existe

ninguna competencia material determinada, ya que todos los

problemas son resueltos, indistintamente de la materia, dentro

de la comunidad (Poveda, 2007: 181);

44.2 En tal razón, tampoco la administración de justicia indígena

distingue instancias (Trujillo, 2001: 77). Pero si es posible

encontrar formas de revisión de lo decidido que no son

formales, sino que buscan darle una salida práctica al

problema o conflicto. Por ejemplo, un espacio importante es la

familia, donde se arreglan muchas de los conflictos. El

consejo es el mecanismo de resolución más común. Luego,

tenemos el espacio propio de decisión que es la comunidad.

Y, en algunas comunidades, se encuentran algunas figuras

más formales, tales como los cabildos (García, 2002: 30-33).

Las formas de la justicia indígena son obligatorias y no sólo

incumbe a las partes, sino a toda la comunidad (Trujillo, 2002:

45), por lo cual la justicia indígena no actúa de oficio ni en los

casos más graves (Trujillo, 2002: 78);

45. Por otro lado, la concepción cultural del territorio de los colectivos

sigue, igualmente, una lógica colectiva y comunitaria. A pesar de la

tendencia privatista del régimen dominante, es muy común aún ver

comunidades indígenas que cultivan la tierra y realizan la cosecha con

la participación de la toda la comunidad (minga). El derecho al

territorio fue introducido por el artículo 13 del Convenio 169 de la

301

OIT como una obligación de los Estados y un derecho de los

colectivos indígenas, que va más allá del valor material o económico

que puede tener la tierra. De esta manera, el “territorio” no es una

mercancía que encierra en sí el proceso de acumulación histórica del

capital, sino que se refiera a una realidad colectiva o comunitaria, de

relación espiritual, ritual o metafísica con la naturaleza.512

Por su

parte, el artículo 25 la Declaración de Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas integra el territorio como un

derecho colectivo, y lo amplía a otros recursos relacionados, los cuales

enumera: tierras, mares, costas, mares y otros recursos;513

46. Por su parte, el artículo 57.5 de la Constitución del ecuador de 2008

diferencia entre las tierras ancestrales y el territorio sin definirlos.

Junto a esto reconoce la especificidad de los estamentos sociales

colectivos que son sujetos de derecho (comunas, comunidades,

pueblos y nacionalidades);

47. Frente a esto, el territorio para el sistema estatal es un elemento que

integra el Estado y determina su funcionamiento y control de los

recursos económicos, y el ejercicio del poder político de las

instituciones. La lógica en este caso es político-económica. En este

sentido, la jurisdicción es una manifestación estatal de soberanía en

nombre del Pueblo. Consecuentemente, esta concepción de “territorio”

es totalmente incompatible con el sentido comunitario, ritual y

simbólico que tiene para los colectivos indígenas. Distinto hubiera

sido si la Constitución regulara el territorio en su lógica como forma

legitimadora de participación y de administración política del

territorio, tal como sucede en Colombia con los resguardos y los

distritos electorales especiales indígenas (Sánchez Botero, 2010: 114-

512

Organización Internacional para el Trabajo OIT, Convenio 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ginebra, 7-jun-1989, Art. 13; Corte

Interamericana de Derechos Humanos, caso Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua, 31-

ago-2001. En este caso, se decidió que el Estado de Nicaragua no había cumplido con

el derecho a la propiedad colectiva de la comunidad Awas Tigni. Incorpora conceptos

el de patrón de uso de la tierra y continuidad histórica de la tenencia, que entran en

conflicto con los elementos del derecho tradicional respecto de la posesión y

propiedad civil, a partir de una estrategia indirecta de interpretación a partir del

artículo 29 del Pacto de San José, y los elementos de los peritajes antropológicos. 513

Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, res. 61/295,

sexagésimo primer período de sesiones, octubre de 2007, Art. 25.

302

116). Tampoco guarda relación con los sistemas de justicia indígena.

Sobre la base de esto, planteamos algunas elementos para poder

entender interculturalmente la frase “territorio” en el artículo 171 de la

Constitución:

47.1 La justicia indígena no opera necesariamente sobre el espacio

físico determinado, sino que puede ir más allá. Por ejemplo,

en disputas ocurridas en Quito en el mercado de San Roque,

se ha decido que sea la comunidad en Chibuleo que decida

sobre el caso. Debe tenerse en cuenta, que esta territorialidad,

al igual que la autoridad, se fija bajo las reglas de cada

comunidad (Poveda, 2007: 181). Por esta razón, la frase

“conflictos internos”, que guarda una relación directa con lo

que se ha dicho en esta parte del alegato sobre “territorio” y

“funciones jurisdiccionales”, tampoco tiene sentido, pues de

acuerdo a lo analizado, los sistemas de justicia indígena tratan

indistintamente todos los conflictos, sean estos internos o

externos; y,

47.2 Hay que distinguir entre el concepto occidental de “tierra”,

como espacio físico determinado y específico, y el de los

colectivos indígenas “territorio” que incluye varios elementos

adicionales, como el ejercicio del poder y control de los

recursos humanos y físicos (Cruz, 2008: 45). El territorio para

los indígenas tiene, además, un componente espiritual y

cosmogónico que le da una dimensión que no puede ser,

necesariamente, materializada. Lo más parecido en el mundo

occidental puede ser el concepto conocido de “comunidad”

(comunidad de naciones, comunidad universitaria, comunidad

virtual). El concepto de territorio supone una relación con

holística de la comunidad con el cosmos representado en los

árboles, el agua del río y los animales por ejemplo. No sólo se

trata de una relación económica, tal como ocurre entre los

blanco-mestizos y la tierra, o de tipo político-administrativo

como sucede entre Estado y territorio. Por esta razón, los

conflictos que afectan la relación holística de las comunidades

indígenas pueden ser tratados por sus sistemas de justicia, aun

cuando para la perspectiva blanco-mestiza o estatal estos están

particionados por conceptos como jurisdicción, competencia,

interés o partes procesales;

303

Tradiciones ancestrales y derecho propio

48. Generalmente, en la literatura indigenista los modos sociales de los

colectivos se reúnen términos subordinados a los saberes

hegemónicos, tales como “cosmovisión”, “idiosincrasia” o “folklor”.

Y cuando se refiere a sus sistemas de justicia, el orden dominante los

minoriza con frases tales como “derecho consuetudinario”, “derecho

originario”, o “derecho ancestral”. El artículo 171 de la Constitución

aquí analizado al referirse al derecho de los colectivos indígenas

establece “tradiciones ancestrales y derecho propio”. Muestra esta

afirmación dos corrientes distintas de la antropología jurídica. Por una

parte, una más conservadora y funcionalista-positivista (Comte), y por

la otra, una más estructuralista y autonomista-progresista (Durkheim);

49. Si concebimos a los colectivos indígenas como entidades autónomas,

incluso con personalidad propia y en un plano de igualdad en todos los

niveles, debemos abandonar los conceptos de “cosmovisión” y sus

similares, “derecho ancestral” y sus variables, y “tradiciones

ancestrales” y sus parecidos. Cuando nos encontramos antes los

saberes de los colectivos indígenas, liberados de toda subordinación,

debemos referirnos a “filosofía” o más propiamente “runasofía” y

“derecho propio”. “Filosofía andina” o “Runasofía” nos sugiere

Estermann (1998). Aquella ubicación en plano de igualdad con otros

saberes, entre ellos el occidental greco-romano como dominante,

permite pensar en la emergencia de otros ordenes sociales, éticos,

políticos y jurídicos. Uno de esos órdenes puede ser precisamente el

de una comunidad en particular dentro del mundo andino, el cual

compartiría rasgos generales con las otras en un complejo tejido

social. Esta realidad permite pensar en un “derecho propio”. El

adjetivo sirve para diferenciarlo del derecho oficial o estatal y el de los

otros colectivos indígenas, no para calificarlo;

50. Así, cada colectivo indígena tiene su propio orden político y por tanto

de derecho. No obstante, siendo su propio orden, no sigue los

lineamientos del orden hegemónico. Primeramente, no es un orden

centralizado por lo cual no se refleja en una persona, sino que está

disperso en la comunidad y la naturaleza. Y, tampoco es un orden

explícito, sino que adopta símbolos diversos. Por esta razón, no se

trata de un derecho escrito ni con funciones de control social

solamente, sino que tiene, además, una función ritual, equilibradora y

de celebración. Por eso, el derecho propio de los colectivos indígenas

no está en códigos ni cuerpos legales, aunque en algunas comunidades

304

existen normas escritas por decisión propia. Lo analizado en esta parte

desvanece cualquier duda respecto de la entidad material del derecho

propio, que existe en plano de igualdad con otros órdenes de derecho

por decisión del poder constituyente y en nombre del pueblo, tanto en

el artículo 171 como en el 57.10 de la Constitución;

Garantía de participación de mujeres

51. Para los colectivos indígenas, la mujer y el hombre son

complementarios y están holísticamente relacionados, de tal manera

que unas veces el uno o la otra adoptan roles que en la cultura

occidental están claramente determinados para el varón o la hembra.

Es decir “runa” y “warmi” son una misma entidad junto con la

naturaleza. No obstante, en la cultura occidental ocurre algo parecido

si vemos los textos legales e incluso religiosos: hombre y mujer son

iguales. Sin embargo, en la realidad existen formas asimétricas del

ejercicio de la igualdad, por lo cual no siempre coinciden la igualdad

formal con la real. Vale decir que es posible que, igual que ocurre en

la sociedad blanco-mestiza, la mujer tiene un trato diferenciado que le

subordina históricamente al hombre en varios niveles de la relación

social, que es lo que se ha denominado política o teoría de género;

52. De esta manera, de manera similar como ocurre en las grandes

estructuras sociales, debe verse caso por caso si es que en los

colectivos indígenas ocurre un trato desigual respecto de las mujeres.

No obstante, no debe olvidarse lo ya dicho con relación a la

conformación social de la autoridad en las comunidades indígenas y

su naturaleza comunitario-espontánea; ni tampoco el carácter abstracto

y celebrativo de sus sistemas jurídicos. Esto quiere decir que no

podemos leer con la misma lupa la “garantía de participación de las

mujeres” en el ejercicio de la justicia indígena del artículo 171 de la

Constitución. En el desarrollo de los procesos de la justicia indígena el

papel de las mujeres es muy importante en la investigación, la

aplicación de las sanciones y el consejo a las personas sancionadas.

Sin embargo, su papel no está revestido de la investidura de la

autoridad en los términos occidentales, sino que debe vérselo en su

función comunitaria a pesar de que existe una marcada tendencia a

integrar a las mujeres al ejercicio de la autoridad dentro de las

comunidades (Ávila Linzán, 2012). Eso quiere decir que no es

necesario que la mujer tenga esta investidura, si se comprueba en cada

305

caso que pudo participar en el proceso de justicia indígena con plena

libertad de decidir, y se puede probar, además, que su rol de actuación

estuvo subordinado a un orden patriarcal. En el mundo blanco-mestizo

este análisis sobre la participación de las mujeres se circunscribe a las

estructuras políticas tradicionales: partidos, sindicatos, movimientos

sociales. Se analiza allí su capacidad real de asumir la dirección de

estas estructuras y de participar activamente en la elección de las/os

representantes;

Derechos Humanos y derecho propio

53. El artículo 171 determina sin más al final del inciso primero: “sean

contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en

instrumentos internacionales”. La afirmación al final de este artículo

parte del supuesto de que los sistemas de justicia indígena vulneran en

sí mismos los derechos humanos, por lo cual reproduce un odioso

estereotipo (Llasag, 2011a). Aquello pone en sospecha su sola

existencia. Si pensamos en función de la supuesta igualdad

constitucional, la frase citada no consta, curiosamente, en el artículo

167 de la Constitución donde se determina la naturaleza del sistema de

justicia estatal. Por esta razón, la frase aquí comentada en una

interpretación sistemática e integral de la Constitución está totalmente

viciada y no debería sin más ser aplicada porque no favorece la plena

vigencia de los derechos colectivos de los pueblos indígenas ni respeta

mejor la voluntad del constituyente, tal como lo determina el artículo

426 de la Constitución. Esto se ver reforzado si entendemos que los

Derechos Humanos –en la Constitución positivizados- como una

especie de filosofía política de Occidente, sirve para establecer

diferencias, pero no para acentuar la primacía de un estatuto ético

determinado en perjuicio de las visiones étnicas (Sánchez Botero,

2010: 148);

54. No obstante, si asumimos como constitucionalmente válida la frase

que aquí se comenta, el reto es interpretar los derechos humanos de

manera intercultural. La propuesta es la denominada interpretación

diatópica de los Derechos Humanos. Esta surge de la constatación de

que el discurso de los Derechos Humanos no fue construido

democráticamente por los pueblos del Planeta; sino que, de alguna

manera, fueron pensados y promovidos por las potencias centrales

luego de la Segunda Guerra Mundial. Por esta razón, los Derechos

Humanos son una teoría y una normativa eurocéntricas, lo cual

306

desconoce otros valores subordinados por los del mercado. Por

supuesto, es evidente que algunos valores están aún en disputa en los

instrumentos internacionales, especialmente desde la vigencia de los

Protocolos de Derechos Civiles y Políticos, y Económicos Sociales y

Culturales. Por una parte, el ideal de la no intervención de los Estados

y el fomento de las libertades políticas y de mercado; y, por la otra, el

del bienestar promocionado por los Estados, quienes intervendrían en

el mercado como regulador, y los intereses sociales de seguridad

social, vivienda, salud, alimento y trabajo. No obstante, es también

evidente que otros valores no están en disputa, tales como el

comunitarismo, el género, los intereses de prioridad de atención, la

propiedad colectiva, la autonomía colectiva, la naturaleza como sujeta

de derechos, entre muchos. Aunque estos valores, en el caso de los

colectivos indígenas, han comenzado a permear los instrumentos

internacionales en documentos tales como la Declaración Universal

de los Derechos de los Pueblos de Argel (1976), Declaración de

Derechos Humanos de Viena (1993), Convenio 169 de la OIT y

Declaración sobre los Derechos Humanos de los Pueblos

Indígenas514

;

55. La interpretación diatópica o intercultural es la propuesta por

Boaventura de Sousa Santos (Santos, 2001 y 2012), la cual consiste en

tomar como iguales a las visiones culturales que aparecen en las

civilizaciones actuales como contrarias y excluyentes. Aquello rompe

la hermenéutica tópica que excluye otras posibilidades de ver

culturalmente los derechos. Con esta inversión de los roles de los tipos

de derechos en conflicto, la labor del intérprete del derecho es elegir si

aún luego de analizar la perspectiva cultural sobre el entendimiento de

los derechos en conflicto, determinar si existe o no una vulneración

del derecho. Esta técnica permitiría relativizar, pero sin eliminar, la

frase que comentamos en esta parte. Esto no significa caer en lo que se

ha denominado “relativismo cultural” respecto de los derechos

humanos, según el cual existiría tantas formas de entender los

derechos como culturas existan en el mundo, puesto que la

interpretación diatópica no elimina las visiones opuestas, sino que en

514

Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, res. 61/295,

sexagésimo primer período de sesiones, octubre de 2007; y, Organización

Internacional para el Trabajo OIT, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales

en Países Independientes, Ginebra, 7-jun-1989.

307

el caso particular decide si viola o no esa práctica social los derechos

humanos, pero una vez que se ha logrado entender, desde la

perspectiva cultural diversa pero igual a la dominante, dicha práctica.

Desde esta perspectiva, el “relativismo cultural de los Derechos

Humanos” impide cualquier ejercicio de derechos y es algo más que

tópico, es contrario a toda perspectiva sobre los derechos humanos por

chovinista y territorialista;

56. La interpretación diatópica de los derechos en conflicto en los “casos

La Cocha” debería arrojar resultados más justos respecto de los

derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre la base de lo

siguiente:

56.1 El desconocimiento de los valores y el entendimiento de las

decisiones de los sistemas de justicia indígena producen una

falsa apariencia de contradicción con los derechos humanos

(Poveda, 2007: 183). Se vuelve indispensable entender

mediante peritajes antropológicos las normas del derecho

propio de los colectivos indígenas, lo cual que no exista

prácticas violatorias de los derechos humanos en el ejercicio

de sus sistemas de justicia -tal como sucede, también, en la

jurisdicción ordinaria-. Sucede que las personas pueden ser

cosificadas en una o en otra cultura; pero aquello no da pie

para afirmar sin más que la justicia indígena debe someterse a

la visión occidental de los derechos humanos, pues aquello

supone un prejuicio que la subordina y excluye de toda

posibilidad de existencia (Llasag, 2011.b). Ahora, en los

“casos La Cocha”, la Corte Constitucional ha ordenado

procesalmente dos peritajes. La Corte no está vinculada a las

recomendaciones y conclusiones de estos documentos, pero

de acuerdo a lo determinado en los artículos 66.23, 75 y

76.7.h (l) de la Constitución vigente está obligada a motivar

las razones para acogerlas o no en la sentencia respectiva;

56.2 Debe implementarse una hermenéutica desde las diversidades,

que es lo que Boaventura de Sousa Santos llama la

“interpretación diatópica”, y que consiste en tratar de

deconstruir los derechos sobre el entendido de presupuestos

mínimos que son comunes a todas las culturas (Santos, 2001:

357). Se funda esto en la perspectiva adoptada por Malinowski

de considerar que toda cultura, por primitiva que parezca,

tiene derecho y un sentido propio de la justicia (1966: 28);

308

56.3 De acuerdo a lo anterior, quedaría desvanecida cualquier duda

respecto de que toda manifestación de justicia, estatal y no

estatal, tiene el potencial de vulnerar los derechos. Aquello

significaría que la denominada “justicia por mano propia” no

es justicia indígena, sino una manifestación de violencia social

por la ilegitimidad del sistema estatal de justicia, ocasionada

por su incapacidad de resolver los conflictos individuales y

sociales. Representa aquello que el derecho en apariencia

reconoce como diferente, al tildar de consuetudinario al

derecho propio de los colectivos indígenas, pero que en el

fondo lo obliga a ser igual que él (Cruz, 2008:37);

IV. Conclusiones

57. Luego de la argumentación que precede, la Defensoría Pública

propone las siguientes conclusiones respecto de las preguntas que se

planteó al inicio de este amicus cuariae con referencia a los

denominados “casos La Cocha”:

57.1 ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la

aplicación del artículo 171 de la Constitución vigente?

a) Si el poder constituyente tiene límites, mucho más el poder

constituido y las competencias que le corresponden. De acuerdo a

esto, aún las competencias de la Corte Constitucional están formal

y materialmente limitadas. Por esta razón la Corte Constitucional

debe demostrar en cada caso, para los “casos La Cocha” de este

amicus curiae, que existe una violación evidente a un derecho

constitucional. No obstante, estas competencias son subsidiarias,

pues es sólo formalmente competente sólo si se demanda una

violación por acción extraordinaria en contra de una decisión de

una autoridad de justicia indígena, previa interpretación

intercultural a partir de la pretensión de las partes (límite formal).

Y la Corte Constitucional tiene competencia material únicamente

para ampliar progresivamente el estatuto jurídico del texto

constitucional del artículo 171 de la Constitución, pero no para

disminuirlo supinamente, pues, si se considera que la Constitución

es un límite sustancial en sí mismo, aquello sería contrariar la

voluntad popular enmarcada en la voluntad del constituyente y no

sólo en las luchas históricas de los colectivos indígenas derivados

del proceso constituyente de la Constitución de 2008 hoy vigente

309

(límite material), sino en su lucha contra la colonialidad, la

violencia simbólica, cultural y estructural (Walsh, 2010: 24); y,

b) Por esto, el artículo 171 impone estrictos, por tanto suficientes,

límites al ejercicio de los sistemas de justicia indígena, de tal

manera que cualquier regulación, aún jurisprudencial, significaría

una limitación inconstitucional que, además, haría imposible su

funcionamiento y existencia como una de las manifestaciones más

importantes del Estado plurinacional reconocido por la

Constitución de 2008 y de las luchas sociales e históricas de los

pueblos excluidos de nuestro país, como parte de una propuesta de

emancipación social que engloba a todas/os las/os ecuatorianas/os

y no solo a los colectivos indígenas (Llasag, 2008).

57.2 ¿Limita específicamente el artículo 171 de la Constitución

vigente las materias de conocimiento de los sistemas de

justicia indígena?

a) De acuerdo a lo anterior, se concluye que el artículo 171 de la

Constitución no impone límite formal alguno respecto de la

actuación de los sistemas de justicia indígena, puesto que todos

los supuestos de dicha disposición deben ser entendidos

interculturalmente, a partir a la autonomía que el poder

constituyente les dio. La interpretación intercultural supone buscar

el entendimiento cultural de la perspectiva de las personas

involucradas respecto de los hechos que en que en apariencia del

derecho occidental resultan violaciones de los Derechos Humanos.

El mecanismo procesal que va a viabilizar la interpretación

intercultural es el peritaje antropológico, de tal manera que para

los casos la Cocha, sus conclusiones y recomendaciones no se

convierten vinculantes para la Corte, pero que la obliga a

fundamentar en su sentencia sus criterios jurídicos debidamente

motivados respecto de su acuerdo o desacuerdo con ellos, según lo

previsto en los artículos 66.23, 75 y 76.7.h (l) de la Constitución

vigente. En consecuencia, los supuestos del artículo 171 deben ser

entendidos en clave intercultural. Proponemos algunas pistas que

pudieran ayudar a este proceso:

i) “Ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus

tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de

su ámbito territorial… solución de sus conflictos

310

internos”: la naturaleza de la autoridad indígena no

proviene de la racionalidad estatal tradicional. La

legitimidad de la autoridad indígena está en sus propias

formas organizativas dentro de cada comunidad, por lo

cual no ejerce una actividad remunerada ni permanente.

Sin embargo, está imbricada y entrelazada por la

influencia de la cultura dominante y su derecho positivo.

Las formas de hacer justicia tienen una naturaleza

comunitaria, por lo cual no distingue materias o

instancias. De la misma manera, la concepción cultural

del territorio de estos colectivos sigue una lógica colectiva

y comunitaria, lo que tiene como consecuencia que la

justicia indígena no opere necesariamente sobre un

espacio físico determinado ni le sea aplicable la categoría

occidental de “jurisdicción”. Para los pueblos indígenas,

el territorio tiene, además, un componente espiritual y

cosmogónico que le da una dimensión que no puede ser,

necesariamente, materializada. Cada comunidad y su

territorio comunitario reproducen desde sus estructuras su

propio orden social (el cual puede estar relacionados con

otras comunidades). De cada orden surge su propio orden

jurídico, lo cual permite la existencia de un “derecho

propio”. En consecuencia, cada colectivo indígena tiene

su propio orden político y por tanto de derecho. Sin

embargo, este orden no está centralizado ni generalmente

explícito, por lo cual no está necesariamente escrito ni

tiene funciones de control social solamente, sino que

tiene, además, una función ritual, equilibradora y de

celebración;

ii) “Con garantía de participación y decisión de las

mujeres”: desde la misma lógica comunitaria y colectiva

del orden político y social de cada comunidad indígena el

juzgador debe comprobar en cada caso que las mujeres

pudieron participar en el proceso de justicia indígena con

plena libertad de decidir, y se puede probar, además, que

su rol de actuación estuvo subordinado a un orden

patriarcal. Pero no debe analizarse sólo su capacidad de

dirección y decisión de la lógica occidental de la

autoridad, sino que pudo participar del proceso

311

comunitario, como ocurre en el careo, investigación,

consejo y aplicación de las sanciones; y,

iii) “Y que no sean contrarios a la Constitución y a los

derechos humanos reconocidos en instrumentos

internacionales”: El desconocimiento de los valores y el

entendimiento de las decisiones de los sistemas de justicia

indígena producen una falsa apariencia de contradicción

con los derechos humanos, por lo cual debe

implementarse una hermenéutica diatópica, que logre

formar un criterio judicial desde la diversidad e igualdad

culturales para luego establecer si en verdad se violó o no

un derecho. La sola alegación de que el ejercicio de la

justicia indígena viola los derechos humanos es

abiertamente discriminatoria.515

515

Nota del editor: se omitió la bibligrafía.

312

Parte II

Fundamentos de la política

pública para colectivos

indígenas

Acceso a la Justicia y Mujeres

Indígenas

313

Corte Suprema de México, caso Inés

Fernández Ortega vs. Estados Unidos

Mexicanos

Las alumnas y alumnos de derecho en la materia Litigio Estratégico y

Derechos Humanos del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM),

bajo la tutoría del profesor Fabián Sánchez Matus (2010)

I. Introducción

1. El caso de Inés Fernández Ortega representa, para la sociedad

mexicana y para este grupo de estudiantes, por un sinfín de motivos,

una causa propia. El interés de ir a juicio y de esperar un fallo en el

que se condene (nuevamente) a los Estados Unidos Mexicanos (en

adelante “México” o “el Estado”) por la violación a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”)

y otros instrumentos internacionales de derechos humanos516

es tan

516

En el presente caso, se estiman violados el derecho a la integridad personal y a la

protección de la honra y de la dignidad humana (artículos 5 y 11, en relación con el

1.1) y el derecho a las garantías judiciales y protección judicial (artículo 8 y 25, en

relación con el 1.1) de la Convención Americana; De la Convención Belém do Pará,

se estima violado el derecho a vivir libre de violencia y discriminación (artículo 7); y,

de la Convención contra la Tortura se estima incumplida la obligación de investigar y

sancionar la tortura (artículos 1, 6 y 8 de la Convención) y de manera similar, la

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura exige a los

Estados ‘tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura’ y ‘otros tratos

o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción’ (Artículo

6) además de exigir igualmente que los Estados parte garanticen ‘a toda persona que

denuncie haber sido sometida a la tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho

a que el caso sea examinado imparcialmente’ y que ‘sus respectivas autoridades

procederán de oficio y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a

iniciar, cuando corresponda, al respectivo proceso penal’ (Artículo 8); De igual

manera, consideramos que fue violado el artículo 2 (3)(b) del Pacto Internacional de

7

314

relevante para Inés y su familia como para la sociedad mexicana en

su conjunto. Nos atrevemos a sostener el interés generalizado en

esta causa porque sabemos que no es sólo el caso de una mujer

tlapaneca violada por miembros del ejército, sino la reiterada

violación de los derechos humanos que protegen la integridad,

libertad personal y dignidad de las mujeres por parte de agentes

estatales. Es también una violación en el acceso a la justicia de las

mujeres indígenas y, en general, un contexto de violencia basado en

el género y ciertas prácticas discriminatorias a minorías étnicas

que se insertan en nuestra realidad nacional y que están

intrínsecamente ligadas a este contexto517

. En el mismo sentido, las

prácticas y conducciones irregulares en las investigaciones de

violaciones de los derechos humanos5184

, sobre todo en aquellos

casos en que intervienen miembros del ejército, no permiten que se

logre la justicia en nuestro fuero interno;

2. El simple hecho de no emprender acciones definitivas que garanticen

que los esponsables por la violación de mujeres indígenas sean

enjuiciados, únicamente revela que el gobierno del Estado mexicano

incumple de manera sistemática las múltiples obligaciones

internacionales contraídas a través de la ratificación de tratados

internacionales y regionales que tienen que ver con garantías

Derechos Civiles y Políticos que habla sobre la obligación que tiene la autoridad

judicial, administrativa o legislativa para desarrollar las posibilidades del recurso

judicial, así como también el artículo 14(1) que habla sobre las garantías a un

tribunal competente, independiente e imparcial. 517

De la obligación general de garantía de los derechos a la vida, integridad

personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de

violaciones de esos derechos; asimismo, México está obligado a actuar con la debida

diligencia y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia

contra la mujer. 518

Las Irregularidades en las investigaciones y en los procesos incluyen la demora

en la iniciación de las investigaciones, la lentitud de las mismas o inactividad en

los expedientes, negligencia e irregularidades en la recolección y realización de

pruebas y en la identificación de víctimas, pérdida de información, extravío de

material probatorio bajo custodia de los Ministerios Públicos, y la falta de

contemplación de las agresiones a mujeres como parte de un fenómeno global de

violencia de género. Se quiere agregar aquí como un elemento que cobra especial

relevancia, la falta del control de argumentación efectiva por la ausencia de

aplicación e interpretación de los tratados de derechos humanos en las sentencias

judiciales como irregularidad procesal.

315

judiciales, derechos humanos y en especial normas internacionales

referidas de manera expresa a la erradicación de la violencia en

contra de las mujeres. De acuerdo con el reporte denominado

“Mujeres Indígenas e Injusticia Militar” elaborado por Amnistía

Internacional con fecha del 23 de Noviembre de 2004 y con

índice AMR 41/033/2004 los problemas de este caso, radican en que:

“Las mujeres que se han atrevido a enfrentarse a las barreras culturales,

económicas y sociales que existen para pedir un resarcimiento al

Estado han tenido que luchar contra un sistema que ofrece mala

asistencia médica y exámenes forenses de mala calidad, y contra

un sistema judicial que parece reacio a proporcionar ni siquiera

las garantías mínimas de un resultado satisfactorio. Sin embargo, el

principal obstáculo ha sido la transferencia de sus casos a la

jurisdicción militar, que sigue demostrando una alarmante falta de

rendición de cuentas hacia quienes denuncian graves violaciones

de derechos humanos cometidas por miembros del ejército. Esta

ausencia de investigación, rendición de cuentas y procesamiento

de miembros de las fuerzas armadas sospechosos de haber

cometido violaciones graves de derechos humanos es casi absoluta,

y ha sido ampliamente documentada por Amnistía Internacional y

otras organizaciones no gubernamentales nacionales e

internacionales”.

3. La sentencia que dicte la Honorable Corte Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante “la Corte”) cobra especial relevancia en este

momento de coyuntura que transcurre la vida nacional. Las

recientes condenas al Estado dictadas por la Corte en los casos

Rosendo Radilla y Campo Algodonero, así como la implementación

de las reformas que eguirán en los próximos años al Sistema de

Justicia Penal, reafirman las medidas que el Estado está obligado a

adoptar e implementar efectivamente para ajustarse al marco del

Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos

Humanos (en adelante “el sistema interamericano”);

4. Así pues, este grupo de estudiantes pone a disposición de la Corte

el presente Amicus Curiae por considerar prudente poner el acento

en ciertos aspectos de nuestro derecho doméstico y de la práctica y

aplicación irregular de nuestros instrumentos procesales;

5. El documento se desarrollará a partir de la defensa del debido

proceso como derecho humano, de las garantías judiciales y la

protección judicial, y se estructurará de la siguiente manera: a)

316

derecho de acceso a la justicia para las mujeres indígenas; b) debida

diligencia en la investigación: obligación del Estado de resguardo de

las constancias dentro del proceso; c) dilación del proceso de

integración de la averiguación previa; d) determinación de la

competencia del fuero militar: necesidad de determinar un recurso

eficaz que garantice la defensa contra el acto en el que se determina

la competencia del fuero militar contra actos relacionados con

violaciones de los derechos humanos; y e) necesidad de clarificar la

reserva adoptada por México en 2002 en la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas;

II. Planteamiento de los temas en relación con el caso. El derecho humano

al debido proceso, a las garantías judiciales y protección judicial

6. El derecho de acceso a la justicia para las mujeres indígenas.- Es

necesario que el Estado mexicano reconozca en su regulación y sus

políticas institucionales de justicia que los grupos indígenas forman

parte de sociedades culturalmente diferenciadas y, atendiendo al

contexto de protección y prevención de violencia y discriminación

por género, debe proteger efectivamente el derecho de acceso a la

justicia del grupo doblemente vulnerable que constituyen las mujeres

indígenas;

7. La violencia, la discriminación y las dificultades para acceder a la

justicia afectan en forma diferenciada a las mujeres indígenas debido a

que están particularmente expuestas al menoscabo de sus derechos a

causa del racismo. Los obstáculos que enfrentan para acceder a

recursos judiciales idóneos y efectivos que remedien las violaciones

sufridas pueden ser particularmente críticos porque sufren de varias

discriminaciones conjugadas: por ser mujeres, por su origen étnico o

racial y/o por su condición socio-económica. El racismo en México

permea todo el comportamiento social, no sólo de forma personal

sino institucional pues en diversos grados y expresiones forma parte

de la construcción ideológica en que se crece y contribuye a

mantener la situación de dominación y desigualdad;

8. En el caso Ana, Beatriz y Celia González Pérez vs. México (Informe

No. 53/01), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante “la Comisión”) desarrolló con relación a nuestro país el

concepto de violación sexual como tortura y como violación al

derecho a la vida privada de las mujeres y se refirió a los

obstáculos específicos que las mujeres indígenas enfrentan al

317

intentar acceder a instancias de protección judicial. En dicho informe

la Comisión concluyó subrayando que el dolor y la humillación que

sufrieron las mujeres se agravó por ser indígenas en razón del

desconocimiento del idioma de sus agresores y de las demás

autoridades que intervinieron y, además, por el repudio de su propia

comunidad a consecuencia del delito del que fueron víctimas. Al

respecto, el Estado reconoció que hay violencia institucional,

indiferencia y discriminación “que padecen las mujeres indígenas

frente al personal de salud institucionalizado e instancias de

impartición de justicia, poco capacitado e insensible ante las

condiciones de pobreza y la diversidad cultural". Dicho contexto

subsiste en México;

9. De igual forma, la Comisión en su informe temático sobre Acceso

a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia sostiene que la

“influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar

como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima

durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita

de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de

vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o

parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de

los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta

influencia afecta, adicionalmente, en forma negativa la investigación

de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede

verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el

comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”;

10. Respecto de la investigación y sanción por actos de violencia en

perjuicio de las mujeres indígenas, la impunidad continúa siendo la

regla general519

. Las causas de lo anterior son variadas: falta de

comprensión por parte de los operadores de la justicia de las

diferencias culturales ya que la mayoría de los oficiales de justicia

son monolingües y las traducciones de las actuaciones judiciales son

parciales. Asimismo, los medios de prueba son difíciles de

conseguir, los procesos judiciales son largos, costosos y agotadores

para las víctimas, quienes en su mayoría viven en situación de

extrema pobreza. Además, las mujeres indígenas frecuentemente

carecen de documentos de identidad y la situación geográfica

519

Al respecto, conviene leer con detenimiento al estudio realizado en el apartado

cuarto del presente amicus curiae.

318

limita su acceso a instancias judiciales de protección. Estos

obstáculos para denunciar los hechos se agravan en el caso de las

mujeres indígenas privadas de libertad que sufren actos de

violencia por parte de otras mujeres reclusas o por autoridades

estatales, y se ven impedidas de denunciar u obtener un remedio por

los hechos sufridos;

11. Es conocido en México, por información arrojada por los

programas que promueven la salud reproductiva en las comunidades

indígenas, que las mujeres indígenas a menudo no han tenido

experiencia previa del examen médico de sus órganos sexuales. Este

solo hecho, como aspecto de las prácticas diferenciadas

culturalmente, indica un trato distinto de las cuestiones íntimas y de

la sexualidad, y es suficiente para alertar al Estado sobre la

necesidad de contar con personal de apoyo especializado y

culturalmente sensible para facilitar la investigación de delitos

sexuales contra mujeres indígenas, respetando en todo momento su

dignidad. Ante la falta de tales recursos, se ha culpado a la víctima

por las deficiencias en la investigación, dejándola en un estado de

indefensión frente a la posible comisión de un delito grave que la

ofende no sólo a ella sino a toda la comunidad;

12. De haberse determinado el ADN de las células de semen encontradas,

aunque fuera a los tres días de denunciados los hechos, se habría

contado con una prueba contundente y directa, no sólo del hecho,

sino de la veracidad de la denuncia. Se hubiera contada también con

un elemento importante para conocer la identidad del posible

responsable, evitando años y sufrimiento a la víctima y su familia

ante la desconfianza producida hacia las autoridades mexicanas y la

incertidumbre surgida por la falta de conclusiones en el caso;

13. Por otra parte, la posibilidad de valorar objetivamente las

declaraciones recibidas requería necesariamente la interlocución de

una persona que conociera el idioma y cultura de la víctima quien,

además, comprendiera el proceso de investigación. Corresponde al

Estado procurar este tipo de facilidades, no a la víctima. A falta de

este esfuerzo, se ha perdido la dimensión de la diferencia cultural,

que a su vez hubiera facilitado no sólo la comunicación con la

víctima y los testigos, sino también la posibilidad de recopilar

información adicional necesaria para llevar adelante la investigación.

Al no hacer ese esfuerzo desde el inicio, los medios aportados por la

víctima pueden ser cuestionados más adelante, lo que

319

generanuevamente desconfianza en el resultado;

14. La falta de previsión en la investigación, desde la integración de la

averiguación previa, resta credibilidad a las valoraciones del

testimonio de la víctima y de su hija; al significado de las respuestas

o falta de éstas en torno a las notificaciones o citaciones de los

testigos o la víctima; al comportamiento de la víctima respecto la

denuncia; entre otras cuestiones. Por otra parte, no parece haber

existido esfuerzo alguno por documentar el daño producido en la

víctima, lo que hubiera podido también corroborar su dicho a

falta de la prueba científica que en su momento la víctima ofreció y

que tardía e inadecuadamente se había recabado;

15. Esta actuación del Estado, demuestra la falta de comprensión del

papel de los peritajes culturales y lingüísticos en la investigación,

medios necesarios para lograr un conocimiento mayor de la realidad

de la víctima y facilitar una comunicación idónea en términos, bajo

condiciones de respeto por la identidad de la víctima mujer e

indígena mephaa, como integrante, además, de la sociedad mexicana

que merece acceder a la justicia en condiciones de igualdad;

16. Por ello se considera que en el presente caso, la violencia sexual

contra Inés constituyó una forma de discriminación racial y por

género, ya que a lo largo de la investigación y procesamiento de su

causa violó el deber de no discriminación contenido en el artículo

1.1 de la Convención, en relación con el deber de garantía de los

derechos consagrados en los artículos 5.1 y 5.2 del mismo

instrumento;

17. Es necesario y urgente el establecimiento de garantías efectivas

que permitan a las víctimas denunciar a los autores de la violencia

sexual (incluidas la protección para las denunciantes y los testigos).

Estos derechos deben contemplar la asistencia letrada o con el apoyo

de una persona de su elección durante el procedimiento en el que

se requiera asistencia para la víctima, la prohibición de

interrogatorios humillantes y discriminatorios, así como aquellos

incidentes procesales en los que la víctima está obligada a enfrentarse a

su(s) agresor (es);

18. En el mismo sentido, una sentencia condenatoria al Estado en los

términos antes señalados, debe mantener incólume el deber de

reparar los daños sufridos por Inés y su familia -especialmente el de

su hija- en relación con los hechos demostrados en el presente caso;

19. Diligencia debida: obligación del estado de resguardo de las

320

constancias dentro del proceso.- El deber de investigar efectivamente

tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre la

muerte, un maltrato o la afectación de su libertad personal en el

marco de un contexto general de violencia contra las mujeres. Pero

cuando la violencia, además, es motivada por razones étnicas o de

raza, es particularmente importante que la investigación sea

realizada con vigor e imparcialidad teniendo en cuenta la necesidad de

reiterar continuamente la condena al racismo por parte de la sociedad

y para mantener la confianza de las minorías en la habilidad de las

autoridades de protegerlas de la violencia racial. El criterio anterior

es totalmente aplicable al analizarse los alcances del deber de

debida diligencia en la investigación de casos de violencia por razón

de género. El caso de Inés es prueba latente que el Estado no ha

cumplido con sus obligaciones de prevención, investigación y sanción;

20. Las irregularidades en el procedimiento están relacionadas con: 1) la

custodia, recolección y manejo de evidencias, con su consecuente

omisión en la determinación de responsabilidades de los funcionarios

públicos involucrados con las irregularidades; 2) demora injustificada

e inexistencia de avances sustanciales en las investigaciones;

21. Es trascendente repetir que, como parte de la transformación que

está sufriendo México en cuanto a la entrada en vigor de las

reformas constitucionales en materia penal, el ministerio público

(en adelante “MP”) y el juez deben revalorar sus decisiones a la luz

de las normas que ahora se recogen en dicho ordenamiento con el fin

de garantizar el principio de debido proceso, teniendo la oportunidad

de reivindicar los derechos de las mujeres indígenas a través de

planes integrales y permanentes de seguridad y justicia. Es

necesario que se ordene al Estado mexicano la estandarización de

los protocolos, criterios ministeriales de investigación, servicios

periciales y de impartición de justicia para combatir desapariciones y

homicidios de mujeres y los distintos tipos de violencia en su contra;

22. Las irregularidades en el manejo de evidencias, el retraso en las

investigaciones, la falta de líneas e investigación que tengan en

cuenta el contexto de violencia contrala mujer en el que se

desenvolvió el echo y la inexistencia de investigaciones hacia

funcionarios públicos negligentes, vulneran el derecho de cceso a la

justicia; es decir, a una protección judicial eficaz. Todo ello permite

concluir que en el resente caso existe impunidad y que las

medidas de derecho interno adoptadas han sido nsuficientes para

321

enfrentar las graves violaciones de derechos humanos ocurridas. El

Estado no demostró haber adoptado normas o implementado las

medidas necesarias, conforme al artículo 2 de la Convención y al

artículo 7.c de la Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante “la

Convención de Belém do Pará”), que permitieran a las autoridades

ofrecer una investigación con debida diligencia. Esta ineficacia

judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres

propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la

repetición crónica de los hechos de violencia en general y envía un

mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser

tolerada y aceptada como parte del diario vivir;

23. Consideramos que como forma de combatir la impunidad, se debe

ordenar al Estado que dentro de un plazo razonable investigue, por

intermedio de las instituciones públicas competentes, a los

funcionarios de la Procuraduría General de Justicia del Estado de

Guerrero (en adelante “la procuraduría del estado”) acusados de

irregularidades y, luego de un debido proceso, aplique las

sanciones administrativas, disciplinarias o penales

correspondientes a quienes fueran encontrados responsables, situación

que deberá presentar a la Corte, como verificación al fallo que esta

adoptara;

24. Es trascendental determinar la responsabilidad de los sujetos

identificados y relacionados con la inutilización de las pruebas, en

específico, de las muestras que pudieron concluir la presencia de

líquido seminal en la cavidad vaginal de Inés Fernández Ortega

como parte integrante del archivo biológico. Dichos exámenes

clínicos distaron completamente de cumplir con los requisitos

establecidos en el Manual para la Investigación y Documentación

Eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes (en adelante “el Protocolo de Estambul”), y los errores

cometidos por los médicos, ya sea debido a presiones o por la mera

falta de recursos técnicos que se invirtieron durante la investigación,

mismos que fueron presentados como prueba de la inexistencia del

delito de violación sexual;

25. Por lo anterior, el papel que juega la obligación de los servidores

públicos dscritos al Ministerio Público de conservar las constancias

que obran en el expediente que integra la Averiguación Previa puede

derivar en distintos tipos de responsabilidades: la administrativa y la

322

penal;

26. La responsabilidad administrativa.- En primer lugar, se debe

tomar en cuenta que la Oficina General de Servicios Periciales es

parte de la estructura organizacional de la Procuraduría General de

Justicia del Estado de Guerrero. Por tanto, las acciones u omisiones

que los funcionarios de dicha oficina general realicen en su carácter

de servidores públicos podrán derivar en irregularidades sancionadas

bajo el régimen de responsabilidades administrativas;

27. Por tal razón, la Ley de Responsabilidades de los Servidores

Públicos del Estado de Guerrero (LRSPG) determina que los

servidores públicos tienen la obligación de salvaguardar la lealtad,

honradez, legalidad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de

su cargo, así como de custodiar y cuidar la documentación e

información que por razón de su empleo, cargo o comisión,

conserven bajo su cuidado o a la cual tengan acceso, impidiendo o

evitando la inutilización indebida de aquellas;

28. Es necesario hacer hincapié que el Estado no inició procedimiento

de responsabilidad administrativa alguno en contra de los

funcionarios de la Oficina General de Servicios Periciales que

incurrieron en irregularidades;

29. La responsabilidad penal.- Asimismo, la responsabilidad penal

puede surgir en la actualización de los supuestos normativos a través

de sus actuaciones en su calidad de servidores públicos;

30. El Código de Procedimientos Penales del Estado de Guerrero (CPPG)

reconoce expresamente la importancia de la conservación de las

pruebas, el cuerpo del delito y toda otra información que se considere

relevante para determinar la probable responsabilidad de un

indiciado. En este sentido, la legislación penal ha impuesto diversas

obligaciones puntuales al ministerio público y sus auxiliares con el

fin de identificar, recabar, ordenar y clasificar, valorar y, finalmente

pero no enos importante, tomar las providencias de rigor para

conservar el material probatorio en caso de que sea necesaria su

consulta en una ocasión posterior. Es conveniente recordar en este

punto, que el ejercicio de la acción penal por parte del MP no

significa, de ninguna manera, declaración de culpabilidad en relación

con indiciado, este es trabajo de los jueces; por lo tanto, es

obligación del MP y sus auxiliares conservar del modo más

conveniente e idóneo las pruebas, el cuerpo del delito y cualquier

otro instrumento y/o información que permita posteriormente al juez

323

determinar la responsabilidad del indiciado;

31. Lo anterior es de suma relevancia a la luz de las recientes

odificaciones constitucionales que se han llevado a cabo en nuestro

nación, las cuales reconocen expresamente la presunción de

inocencia. Siendo esto así, el MP y sus auxiliares tienen la

obligación de objetar la presunción de inocencia mediante las

pruebas de las que pueda allegarse y posteriormente conservarlas del

modo más conveniente, tomando en cuenta los criterios científicos y

tecnológicos, para que el juez pueda realizar, en caso de ser

necesario, las diligencias pertinentes sobre las pruebas, el cuerpo del

delito y toda otra información que se considere pertinente para

averiguar la verdad sobre los hechos;

32. Con base en esto, es menester señalar: primero, que el artículo 58 del

CPPG establece al MP la obligación expresa de “impedir que se

pierdan, alteren, obstruyan, sustraigan, o manipulen, de cualquier

forma, las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o

cosas, objetos o efectos del mismo (…)”. El mismo numeral en su

párrafo tercero establece que es obligación del MP: “el

aseguramiento de personas o cosas relacionadas con los hechos y las

demás medidas tendientes al desarrollo de la averiguación, según las

finalidades de ésta”. Todo lo anterior adquiere una indiscutible

relevancia cuando se leen las últimas líneas del artículo teniendo en

mente la presunción de inocencia, "el MP debe asegurar personas y

cosas relacionadas con los hechos y las demás medidas tendientes al

desarrollo de la averiguación, según las finalidades de ésta”: la

finalidad de la averiguación previa es determinar la verdad de los

hechos ocurridos y dar los elementos para que un juez pueda fincar

las responsabilidades pertinentes, una vez desvirtuada la citada

presunción y más allá de toda duda razonable, pues en caso

contrario el indiciado debe ser reconocido como un ciudadano libre

de toda culpa; segundo, específicamente para los delitos de

naturaleza sexual, el CPPG en su artículo 68-bis impone una

obligación tajante al Ministerio Público: la de recabar la

documentación necesaria para acreditar la probable comisión del

delito y conservarlo, pues si no fuera la conservación una

consecuencia lógica de recabar la documentación necesaria para

acreditar la probable comisión del delito, carecería de sentido la

integración de la averiguación previa y el posterior ejercicio o no

ejercicio de la acción penal; tercero, el artículo 72 del ordenamiento

324

penal citado establece una obligación genérica de asegurar,

inventariar, depositar, de acuerdo a sus características y

necesidades, los objetos relacionados con el delito a fin de

conservarlos para su posterior consulta. Además, se establece la

obligación del ministerio público y sus auxiliares en el sentido de

hacer constar, cada vez que se consulten los citados objetos, todos los

deterioros, cambios en las características y alteraciones que sufran

los objetos presumiblemente con el fin de deslindar posteriormente

responsabilidades por las acciones u omisiones de las que puedan

ser responsables lo sujetos garantes de estos objetos;

33. En conclusión, es imperativo reconocer la responsabilidad que se

le debe exigir al ministerio público y sus auxiliares de conservar los

medios, cualesquiera que estos sean, que permitan conocer la verdad

de los hechos. Esto comprende, obviamente, el archivo biológico

con todas las muestras, biopsias, fluidos, tejidos, químicos y

similares, con base en los criterios técnico-científicos que para este

efecto la autoridad determine, sin que pueda oponerse como una

excepción a esta obligación la falta de los conocimientos técnicos,

la infraestructura o de capacidad humana puesto que lo que está en

juego en esta caso es algo de tal importancia que se consagra

expresamente en nuestro máximo instrumento jurídico, la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en

adelante “la Constitución”), y que representa uno de los avances más

significativos en materia penal que ha realizado nuestro país en la

historia reciente. Es por esto que debemos exigir de nuestro sistema

de justicia diligencia, impartición de justicia pronta y expedita,

pero sobre todo rectitud y certeza en sus actuaciones;

34. Es necesario y urgente el establecimiento de garantías efectivas

que permitan a las víctimas denunciar a los autores de la violencia

sexual (incluidas la protección para las denunciantes y los testigos).

Estos derechos deben incluir la asistencia letrada o con el apoyo de

una persona de su elección durante el procedimiento en el que se

requiera asistencia para la víctima, prohibir interrogatorios

humillantes y discriminatorios y aquellos incidentes procesales en

los que la víctima esté obligada a enfrentarse a su(s) aggressor (es)

o a tener contacto visual con él o ellos;

35. La responsabilidad civil.- Es importante hacer notar la posibilidad

de que Inés promueva juicio de responsabilidad civil por daño moral

en caso de que la Corte se pronuncie a su favor. En dicho sentido,

325

puede configurarse el efecto reflejo de la cosa juzgada520

pues, de ser el

caso, el pronunciamiento de responsabilidad de esta Corte vincularía

a los tribunales mexicanos correspondientes al deber de reparar el

daño y a no emitir sentencias contradictorias en relación con la

responsabilidad del Estado Mexicano;

36. Esto quiere decir que, al pronunciarse la Corte sobre la

responsabilidad del Estado mexicano y haciendo valer el efecto

reflejo de la cosa juzgada, el deber de reparar el daño podrá ser

invocado a través de la responsabilidad civil por daño Moral, misma

que podrá ser extendida a Inés González Ortega y a sus familiares,

estos últimos521

bajo el concepto de lo que doctrinalmente se ha

llamado daño moral reflejo (en específico, a su menor hija Noemí

Prisciliano Fernández, quien al ser menor requiere especial atención

en la indemnización del daño moral sufrido522

);

37. Lo anterior es así toda vez que el daño sufrido por la víctima y por

sus familiares bajo ninguna circunstancia puede considerarse

reparado per se por la sola emisión de sentencia en contra del

Estado mexicano, pues es necesario obtener una declaración

expresa respecto del deber del Estado mexicano de resarcir el

daño moral sufrido por las personas antes mencionadas;

38. Dilación del proceso de integración de la averiguación previa.-

HECHOS: (1) En el caso que nos ocupa, el Estado alegó ante la

Comisión que no se contaban con pruebas suficientes para poder

determinar la responsabilidad por la violación sexual a Inés por parte

de miembros del ejército mexicano. En este orden de ideas y

retomando los hechos relatados en la demanda, parece de suma

relevancia mencionar que el Estado se encuentra obligado a dar

acceso al sistema de justicia a cualquier persona y que su caso sea

resuelto mediante un debido proceso en el que se le asegure a la

víctima todos los derechos fundamentales consagrados en la

Constitución y los tratados internacionales ratificados por dicho país.

39. (2) De los hechos del caso, se desprende una clara omisión y falta

520

El tema ya ha sido estudiado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través

de la contradicción de tesis resuelta el mes de febrero de 2008, disponible en el

vínculo de internet http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaEj.asp?

nEjecutoria=20741&Tpo=2. Consultado el 15 de abril de 2010. 521

En relación con el artículo 5 numeral 1 de la Convención Interamericana de

Derechos Humanos (“CIDH”). 522

En relación con el artículo 19 de la CIDH.

326

de diligencia por parte del Estado mexicano debido a que:

39.1 Durante el proceso de investigación, Inés no recibió

asesoría jurídica por parte del Estado respecto de sus

derechos y las obligaciones del gobierno frente a la

problemática planteada, ni se tomó en cuenta su realidad

social, de género, origen étnico y estado sicológico;

39.2 No recibió la atención médica de forma inmediata y

adecuada, según lo establece la Constitución y el Código de

Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero (en

adelante “el Código de Procedimientos”). El personal

médico no realizó los análisis médicos de rigor ante los

hechos del delito cometido; y,

39.3 Las pruebas base se agotaron antes de que pudieran ser

utilizadas para probar las pretensiones de Inés y lograr

identificar a los responsables del delito. Esto de acuerdo

con el informe proporcionado por las autoridades periciales;

40. Consideraciones de derecho.- La Constitución en su artículo 20

establece los principios generales que deben regir cualquier

procedimiento del sistema de justicia penal mexicano. Después de la

reforma del 18 de junio de 2008 alsistema de justicia penal en

nuestro país, se busca establecer un proceso que garantice

efectivamente la rotección y el ejercicio de los derechos

fundamentales de cualquier persona a través de un debido proceso en

el cual se asegure la debida diligencia durante toda la investigación

y la sanción de los responsables de los hechos. Esta última idea

se plantea cómo uno de los ejes principales en la demanda

presentada por la Comisión ante la Corte en el presente caso. La

Comisión señaló la necesidad de “completar la investigación de

manera oportuna, inmediata, seria e imparcial en la jurisdicción

penal ordinaria penal mexicana para esclarecer los hechos materia

de la denuncia”;

41. Partiendo del ordenamiento constitucional vigente mexicano, el

Estado debe proteger y garantizar el efectivo ejercicio de los derechos

fundamentales en un ámbito de igualdad entre los individuos,

eliminando todo tipo de discriminación por motivo de origen étnico

o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición

327

social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las

preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la

dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos

y libertades de las personas523

;

42. Particularmente, en lo que respecta al sistema de impartición de

justicia penal, existe una serie de derechos otorgados a las víctimas

de delitos y de obligaciones del Estado frente a éstas. Entre otros

puntos, se encuentran los siguientes: 1) recibir asesoría jurídica; ser

informado de los derechos que tiene la víctima en su favor y ser

informado del desarrollo del procedimiento penal; 2) coadyuvar con

el MP a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con

los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso; a que se

desahoguen las diligencias correspondientes y a intervenir en el juicio

e interponer los recursos en los términos que prevea la ley y

proporcionando al juzgador, por conducto de aquél o directamente,

todos los datos que tenga y que conduzcan a acreditar la rocedencia y

monto de los daños y perjuicios ocasionados por el delito; 3) recibir,

desde la omisión del delito, atención médica y psicológica de

urgencia; y finalmente 4) que se le repare el daño. En los casos en

que sea procedente, el MP estará obligado a solicitar la reparación

del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda

solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al

sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia

condenatoria524

;

43. Adicionalmente, en el Código de Procedimientos se establecen las

funciones y facultades que deberá desempeñar el Ministerio Público.

Su función principal es realizar la averiguación previa de los delitos

cometidos en el estado de Guerrero así cómo el ejercicio de la acción

penal. En este sentido, es el MP quien debe iniciar los procesos de

averiguación previa para determinar el cuerpo del delito y la

probable responsabilidad del indiciado. Asimismo, dentro de sus

facultades se encuentra la protección de la víctima y el encargo de

llevar a cabo todas las acciones que considere pertinentes para que

las pruebas que sirvan para acreditar las pretensiones de las partes

sean aportadas. El Ministerio Público debe ordenar las medidas

523

Artículo 1 de la Constitución. 524

Artículo 20 de la Constitución y artículo 5 del Código de Procedimientos Penales

para el Estado de Guerrero.

328

precautorias para resguardar los bienes e instrumentos relacionados

con el delito y buscará ser asistido de peritos durante el proceso de

averiguación que permitan esclarecer los hechos planteados;525

44. Conclusiones.- El Estado incumplió con lo establecido en el artículo 2

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al artículo

7.c de la Convención Belém do Pará, para garantizar que las

autoridades judiciales sigan una investigación con debida diligencia

propiciando la imposición de las sanciones correspondientes a los

responsables. Esta falta por parte del Poder Judicial promueve la

violencia contra las mujeres y en el caso particular de Inés la dejó

en un estado de indefensión y, en consecuencia, sin la posibilidad

de obtener una reparación del daño causado a ella y a su familia;

45. La credibilidad del proceso de investigación únicamente puede ser

garantizada si las investigaciones cuentan con transparencia e

imparcialidad, pero la actuación del MP durante éste caso es

claramente representativa del clima general de impunidad que rodea

las investigaciones en contra de miembros del ejército y a favor de

mujeres indígenas. Inés se enfrentó a las barreras culturales,

económicas y sociales y ha tenido que luchar contra un sistema que

ofrece pésima asistencia médica y mala calidad de los servicios

forenses, y contra un sistema judicial que no parece proporcionar las

garantías mínimas de justicia;

46. El ejercicio de la debida diligencia en la investigación es necesaria

para otorgar justicia a las mujeres indígenas víctimas de violencia

sexual, castigar a los responsables, resarcir a las víctimas y prevenir

el delito. Es urgente que se tomen medidas para garantizar sin

dilación que las denuncias de violencia sexual sean registradas

debidamente y que las pruebas sean recogidas y adecuadamente

conservadas, además de que se asegure que las víctimas tengan acceso

inmediato a los expertos médicos y forenses. Asimismo, es necesario

que por medio de una reforma en la legislación se garantice que los

servicios forenses que se encuentran actualmente bajo el control de

las procuradurías generales de justicia, sean organismos autónomos

con independencia operativa que garanticen que su trabajo se lleva a

cabo con base en los lineamientos establecidos por los protocolos

elaborados a partir de normas internacionales;

47. Determinación de la competencia del fuero militar: necesidad de

525

Artículo 1 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero.

329

determinar un recurso eficaz que garantice la defensa contra el

acto en el que se determina la competencia del fuero militar

contra actos relacionados con violaciones de los derechos

humanos.- La intervención del ejército en el desahogo de procesos

penales en los que se encuentran involucrados miembros de las

fuerzas armadas como presuntos responsables de perpetrar graves

violaciones a los derechos humanos de civiles, especialmente

mujeres indígenas, ha constituido una práctica común en nuestro

sistema normativo, bajo el argumento de su plena procedencia

jurídica y estricto apego al marco normativo que regula la materia.

Sin embargo, este proceder ha derivado en arbitrariedades,

injusticias y excesos por parte del Ejército en contra de los

integrantes de las comunidades indígenas. Para ejemplificar estos

actos, basta con recordar algunas de las denuncias que se han

presentado en este rubro:

47.1 El4 de junio de 1994 varios militares violaron a tres hermanas

tsetales Ana, Beatriz y Celia González Pérez, entonces jóvenes de

12, 15 y 17 años de edad, osteriormente,en el mes de julio del

mismo año, la Secretaría de la Defensa Nacional (en delante “la

Secretaría de la Defensa”) a través de un boletín “rechazó

enérgicamente las falsas imputaciones”. La Comisión Interamericana

de Derechos Humanos emitió recomendaciones sobre sus casos en

su informe de fondo (Informe Nº 53/01, caso 11.565, 4 de abril

2001). Luego de casi 13 años de ocurridos los acontecimientos

cerca de Altamirano, Chiapas, las víctimas no han recibido ningún

tipo de compensación y la investigación continua bloqueada ante la

jurisdicción militar;

47.2 El 3 de diciembre de 1997, la Sra. Delfina Flores Aguilar, de

28 años, la Sra. Aurelia Méndez Ramírez, de 31, indígenas

tlapanecas de Zopilotepec, Atlixtac de Álvarez, Guerrero,

denunciaron haber sido violadas por cinco soldados;

47.3 En 1997, la LIMEDDH seccional Oaxaca recibió la denuncia

de 12 mujeres que habían sido violadas por soldados del ejército

mexicano en la zona Loxicha; sin embargo, el caso no prosperó por

intimidación de la CEDH (Comisión Estatal de Derechos Humanos),

quien advirtió que tendrían que demostrar los hechos o de lo contrarío

330

irían a la cárcel;

47.4 El 21 de abril de 1999, la Sra. Victoriana Vázquez Sánchez, de

50 años, y la Sra. Francisca Santos Pablo, de 33, de Barrio Nuevo

San José, en Tlacoachixtlahuaca, Guerrero, fueron interceptadas y

violadas, al parecer por militares, en casas abandonadas del sector;

47.4 El 16 de febrero de 2002, la Sra. Valentina Rosendo Cantú

también fue agredida sexualmente por ocho soldados del 41 Batallón

de Infantería, en Barranca Bejuco, Acatepec, Estado de Guerrero.

47.5 El 22 de marzo de 2002, en Barranca Tecuani, Ayutla de los

Libres, Estado deGuerrero, la Sra. Inés Fernández Ortega, de 27

años, fue violada en su casa por 11 soldados; y,

47.6 El 11 de julio de 2006, más de 20 soldados asaltaron la zona de

tolerancia del municipio de Castaños, Estado de Coahuila, en donde

violaron a 13 mujeres. Como en todos los casos denunciados, la

justicia militar será quien juzgue a los soldados inculpados;526

48. Por su parte, Amnistía Internacional ha señalado que:

"...ninguno de los responsables ha sido llevado ante los tribunales

[...] a pesar que de acuerdo con tratados internacionales el Estado

tiene el deber de hacer frente a la violencia contra las mujeres".

49. Así, las violaciones de derechos humanos perpetradas contra Inés,

además de vincularse directamente a su contexto de pobreza, y al

complejo proceso histórico que durante siglos ha vulnerado los

derechos humanos en las comunidades indígenas, se relacionan con

el surgimiento de diversos levantamientos generados precisamente por

estas violaciones, arbitrariedades y atropellos, ante los cuales el

Estado mexicano ha reaccionado con la militarización en contra de

estas comunidades;

50. Asimismo, tras la adopción de esta medida se han producido

numerosas quejas por la presencia de campamentos y bases militares

cerca de las comunidades indígenas, así como por la creciente

526

Del sitio web: http://www.omct.org/index.php?id=EQL&lang=es&articleSet=Appeal&articleId=6913.

331

participación en tareas del orden civil concretamente en materia de

seguridad pública e investigación judicial -al margen de su mandato

constitucional-, lo que se concreta en numerosos retenes y

revisiones en carreteras y caminos, detenciones y retenciones

ilegales, revisión corporal y de pertenencias, incursión a comunidades

y cateo de propiedades, interrogatorios intimidatorios, amenazas de

muerte, ejecuciones extrajudiciales o sumarias, así como acoso y

abuso sexual a mujeres indígenas;

51. Como se puede apreciar, este escenario contribuye a un clima

propicio para las provocaciones y roces con la población civil. No

obstante, el Estado no ha controvertido la presencia de elementos del

ejército en la zona, bajo el argumento de que el personal militar que

se encontraba en el área tenía como función la aplicación de la Ley de

Armas de Fuego y Explosivos y la lucha permanente contra el

narcotráfico;

52. Aunado a esto, las operaciones militares también tienen como finalidad

obtener información para identificar personas a quienes el ejército

considera elementos subversivos; ejemplo de esto es el Caso de

Rosendo Radilla Pacheco -quien desapareció en 1974 tras haber

sido detenido en un retén militar y que recientemente se ha

determinado como desaparición forzada- a la par de las numerosas

denuncias por violación sexual;

53. Adicionalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en

adelante “la Suprema Corte”) ha considerado que:

“El artículo 58 del Código de Justicia Militar establece que cuando

los tribunales militares conozcan de delitos del orden federal,

aplicarán el Código Penal en materia federal. Esto significa que

cuando los militares cometan un delito del orden federal en los

momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, el

fuero militar resulta atrayente, según el artículo antes citados en

relación con el inicio a) de la fracción II del artículo 57. O sea

que, en estos casos, quien va a juzgar al reo por el delito

federal, no es un juez de distrito, sino un juez militar. Pero

ello implica necesariamente que, en cuanto a las reglas

sustantivas penales, será aplicable el Código Penal del Distrito

Federal, así como en lo que se refiere a la comprobación del

delito y de la responsabilidad, tanto cuanto a las penas

aplicables, sin que esas normas puedan ser legalmente

sustituidas por las del Código de Justicia Militar que no prevé

ni sanciona los delitos federales en que los militares puedan

332

incurrir en los momentos de estar en servicio. Por lo demás,

los mismos argumentos son válidos respecto de la procedencia de

la libertad preparatoria, que debe regularse por el Código Penal

Federal, que es el que tipifica el delito y las características inherentes

a la pena y a su cumplimiento. No se trata de una cuestión de

supletoriedad, ni de determinar los alcances de ésta, sino de

que el fuero militar resulta atrayente para juzgar los delitos

no militares cometidos en las circunstancias de que se trata”527

(el resaltado es nuestro)

54. Por su parte, la Corte señaló en el Caso Radilla que “la actuación de

la justicia penal militar constituye una violación de los artículos 8 y

25 de la Convención Americana, ya que no cumple con los

estándares del Sistema Interamericano respecto a casos que

involucran violaciones a derechos humanos, principalmente por lo

que se refiere al principio de tribunal competente. Para conocer de

un caso de graves violaciones de derechos humanos y contravenir

los principios de independencia e imparcialidad”. Los

representantes también señalaron que el Estado violó los artículos 8

y 25 de la Convención, en relación con el artículo 2 de la misma,

por no haber generado o modificado la legislación interna para

impedir que el fuero militar conozca de casos que implican

violaciones de derechos humanos;

55. De la misma forma, no hay que perder de vista que el proceso penal

es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente

a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En

consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido

proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las

diversas instancias procesales, por lo cual no se puede permitir la

procedencia de este fuero en casos donde las víctimas sean civiles

y que evidentemente el resultado de la sentencia depende

mayormente de lo que resuelva la jurisdicción militar;

56. Acorde a lo anterior, el Estado arguyó en el caso Radilla que “la

jurisdicción militar tiene un reconocimiento legal en México, y que el

término ‘fuero de guerra’ inscrito en la Constitución no implica un

privilegio o ‘prebenda’ para los miembros de las fuerzas armadas,

sino una jurisdicción especializada que conozca de las faltas y

527

Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 115-120 Segunda Parte, T.A.,

p.p. 51, 21 de octubre de 1986, Registro No. 234996.

333

delitos contra la disciplina militar […]”. En tal sentido, señaló que

“el artículo 13 constitucional se refiere a las personas acusadas de

un delito y no a las presuntas víctimas, por lo que cuando un civil

es víctima de un delito cometido por un militar, la autoridad

competente para juzgar el delito son los tribunales militares. A la

par, indicó que, por excepción, cuando los militares cometan un

delito del orden común federal y no se encuentren

desempeñando un acto del servicio militar, es decir, que se

encuentren en horas de asueto […] no serán juzgados por los

tribunales castrenses, sino por los civiles, en razón de que el

quebrantamiento de los bienes jurídicos se da en agravio de la

sociedad en general […]”.528

Sin embargo esto no ha sido obstáculo

para las fuerzas armadas que han utilizado el artículo 57, fracción

II529

del Código de Justicia Militar para nterpretar

deliberadamente (para luego ser confirmada dicha interpretación

por los ribunales) que todo delito cometido por personal militar es

un delito de disciplina militar. Esta interpretación confirmada de

manera sistemática por las autoridades judiciales, ha permitido a

los tribunales militares, jerárquicamente bajo el ontrol de la

Secretaría de la Defensa y no del poder judicial, investigar y juzgar

violaciones de derechos humanos cometidos por militares,

convirtiéndose en juez y en parte.

57. Ante esta aseveración por parte del Estado, se evidencia la postura

que ha tomado en el tema, por lo que sería indispensable que de

conformidad a las obligaciones que se desprenden del caso Radilla,

ésta Corte analice y resuelva la presente causa tomando en

consideración la falta de acciones hasta el momento para el

cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas del caso

528

El Estado Mexicano estuvo representado por el Secretario de Gobernación en esta

Audiencia. 529

El artículo 57, fracción II del Código de Justicia Militar, inciso a) especifica que son

delitos de disciplina militar los que fueren cometidos por militares en los momentos de

estar en servicio o con motivo de actos del mismo. Aunado con el artículo 37 del

Reglamento para el Servicio Interior de Cuerpos de Tropa que establece que los

actos de servicio son los que ejecutan los militares aislados o colectivamente en

cumplimiento de órdenes que reciban o en el desempeño de las funciones que les

competen según su categoría y de acuerdo con las leyes, reglamentos y

disposiciones del Ejército tienen todas las herramientas para interpretar a su favor.

334

Radilla;

58. A la fecha, el sistema de justicia militar continúa asumiendo la

jurisdicción sobre casos de violaciones a los derechos humanos

incluyendo abusos atroces contra la población civil como lo son

asesinatos, tortura, detenciones arbitrarias y violaciones sexuales,

perpetrados por militares. La Secretaría de la Defensa, de manera

mecánica, limita sin justificación la información básica sobre el

estado de sus supuestas investigaciones y, de acuerdo con un

análisis realizado por Human Rights Watch de la información

disponible de casos únicamente de 2007 y 2008, se revela que las

probabilidades de obtener justicia en éste ámbito son escasas.

Ninguno de los casos que se analizarán a continuación (15 en total)

han culminado en la imposición de condenas penales a oficiales

militares. En 8 de dichos casos la justicia militar cerró la

investigación por no haber encontrado pruebas para acusar a los

soldados de ningún delito. Los otros siete casos aún se encuentran

pendientes;

59. Para demostrar la práctica persistente de la violación de derechos

humanos por parte de los miembros de las fuerzas armadas, y su falta

de disposición para investigar apropiadamente los delitos, a

continuación expondremos varios casos en representación de los

cientos que no se documentan o que no tienen tanta cobertura por

parte de los medios de comunicación y de las organizaciones a favor

de los derechos humanos. Nos basamos en el texto Impunidad

Uniformada redactado por Human Rights Watch para éste análisis;

60. El caso de los campesinos ecologistas. El 2 de mayo de 1999 a raíz

de una redada en Pizontral, Guerrero, un grupo de soldados detuvo a

Rodolfo Montiel y a Teodoro Cabrera, que eran líderes campesinos

ecologistas. Los militares los mantuvieron detenidos ilegalmente

durante dos días. El 4 de Mayo fueron rasladados a una base militar

en la localidad de Ciudad Altamirano, Guerrero, donde

permanecieron el resto del día antes de ser entregados a las

autoridades civiles;

61. Ya ante las autoridades civiles, Montiel y Cabrera confesaron haber

sido etenidos en flagrancia con drogas y armas ilegales. Sin embargo

más tarde se retractaron ante un juez, argumentando que habían sido

torturados. En agosto de 2000, un juez decretó que los dos hombres

eran responsables de posesión de drogas y armas. A pesar de las

afirmaciones de los soldados que detuvieron a los dos hombres eran

335

completamente cuestionables, se le otorgó a su versión de los

hechos una presunción de buena fe. A pesar de las prueba de tortura

documentadas por Physicians for Human Rights, el juez se basó en

las conclusiones del ministerio público, el cual informó que no había

encontrado signos de abuso físico;

62. La investigación fue cedida a la competencia de la Procuraduría

General de Justicia Militar (en adelante “la procuraduría militar”).

Los campesinos ecologistas intentaron colaborar como coadyuvantes

en la investigación presentando pruebas además de solicitar repetidas

veces que el caso fuera remitido a tribunales civiles. La

Procuraduría Militar cerró la investigación en 2001 manifestando

que no encontró pruebas de que Montiel y Cabrera hubieran sido

detenidos arbitrariamente, de que hubieran sido privados

ilegalmente de su libertad y torturados;

63. Detención ilegal y abuso de 36 civiles y violación de 4 jóvenes.

Tras un incidente violento que resultó en la muerte de cinco soldados

en 2007, cientos de soldados fueron trasladados a los municipios de

Nocupétaro, Carácuaro y Huetamo, en Michoacán, con el propósito

de encontrar a los agresores. Cometieron decenas de abusos,

incluyendo detenciones arbitrarias, detenciones ilegales en la base

militar, torturas, golpizas, violaciones sexuales e ingresos ilegales a

diversas viviendas. Detuvieron de manera arbitraria a 36 personas.

Entre ellas se encontraban cinco menores que fueron detenidas en la

base militar por 84 horas. Los detenidos sufrieron de golpizas,

torturas, quemaduras y los mantuvieron incomunicados;

64. Cuatro de los detenidos eran mujeres menores de 18 años quienes

declararon ante el MP federal que fueron golpeadas reiteradamente,

abusadas sexualmente y violadas por los soldados con el objeto de

obtener información sobre sus supuestos vínculos con grupos

armados y narcotraficantes;

65. Casi después de dos años, la procuraduría militar aún continúa

investigando la responsabilidad de los soldados por los abusos. El

agente del ministerio público federal que inició la investigación

determinó que carecía de competencia y remitió el caso al agente del

ministerio público militar. Inicialmente sólo se comenzó con la

investigación de la violación de las cuatro jóvenes, pero ésta

determinó que dos de las jóvenes habían comunicado que no

deseaban presentar ninguna denuncia debido a que no habían sido

violadas, ni golpeadas, ni maltratadas. No queda claro si la

336

procuraduría militar está investigando el resto de los abusos ya que

la Secretaría de la Defensa informó a Human Rights Watch en enero

de 2009 que no había iniciado otras investigaciones penales como

resultado de los supuestos abusos;

66. Detención ilegal de ocho civiles y tortura de cuatro personas,

incluido un menor. El 2 de mayo de 2007 un grupo de soldados

perteneciente a la Base de Operaciones Mixta ‘Tierra Caliente’

detuvieron a seis hombres, una mujer y un menor luego de un

enfrentamiento armado entre las fuerzas armadas y supuestos

narcotraficantes -que dejó a 4 civiles muertos- en el municipio de

Apatzingán, Michoacán. Sin embargo, ninguno de los detenidos

había participado en el enfrentamiento armado sino que se

encontraban comprando productos agrícolas o dentro de su viviendas;

67. Después de detenerlos y trasladarlos a las instalaciones militares, los

soldados torturaron a cuatro de éstos, incluyendo al menor. Las

torturas incluyeron golpizas, patadas, cubrir sus cabezas con bolsas

de plástico y obligarlos a mantenerse en el piso con los ojos

vendados. Los soldados mantuvieron a dichos detenidos durante 15

horas antes de llevarlas al ministerio público en donde los acusaron

de haber participado en el enfrentamiento. Tres días después el

agente del ministerio público determinó que no eran culpables y los

liberó;

68. La Secretaría de la Defensa cerró una de las investigaciones y

archivó otra. El 15 de mayo de 2007, el agente del Ministerio

Público Federal que investigó la supuesta responsabilidad de los

detenidos en el enfrentamiento armado informó a la procuraduría

militar que los soldados se habían excedido en sus funciones. En

menos de un mes, la procuraduría militar archivó la única

investigación penal y señaló que los órganos administrativos no

tenían competencia para investigar posibles violaciones de derechos

humanos;

69. Asesinato de dos mujeres y tres niños y lesiones contra otros

tres civiles. El 1 de junio de 2007, un grupo de soldados en el

municipio de Sinaloa de Leyva, en el estado de Sinaloa, abrieron

fuego contra una camioneta que transportaba a 3 adultos y 5 niños y

niñas, de lo cual resultó asesinada una mujer y una niña de 3 años de

edad. Se presume que dichos soldados se encontraban bajo el efecto

del alcohol y drogas. La Secretaría de la Defensa sostiene que el

vehículo no se detuvo ante el señalamiento de los soldados y que

337

éstos dispararon para defenderse pues escucharon fogonazos. De

acuerdo con los soldados, después de los disparos encontraron a dos

personas muertas y seis heridas y brindaron primeros auxilios los

pasajeros heridos. La Secretaría de la Defensa afirma haber encontrado

una bolsa de marihuana junto a la camioneta;

70. Los soldados demoraron la atención médica de emergencia de los

pasajeros heridos y como resultado, tres personas más fallecieron en

éste incidente. Cuando los familiares de las víctimas llegaron al lugar

de los hechos se les informó que un helicóptero se encontraba en

camino para llevarlos a un hospital, pero después de tres horas de

espera los familiares decidieron llevar en sus automóviles a los

pasajeros heridos al hospital más cercanos. Sin embargo, fueron

detenidos por diferentes retenes de soldados por un total de casi dos

horas a pesar de informar a los soldados que transportaban a

personas que requerían atención médica urgente. Uno de los

vehículos militares los escoltó hasta el hospital, pero a muy baja

elocidad, lo cual causó que llegaran aún con más retraso al hospital.

Tres de los pasajeros murieron en el recorrido. Los familiares

señalaron que los soldados los detuvieron posteriormente y los

obligaron a permanecer toda la noche dentro de los automóviles

junto con los cadáveres en las instalaciones de una base militar;

71. El 1 de junio de 2007, los agentes del Ministerio Público Federal

niciaron una investigación penal y dos días después, en respuesta a

una solicitud de los agentes de ministerio público militar,

remitieron el caso a la procuraduría militar. Éstos ejercieron la

acción penal contra algunos de los soldados que dispararon contra la

camioneta y el 10 de junio del mismo año, un juez militar dictó auto

de formal prisión contra 19 soldados. En enero de 2009, el caso aún

se encontraba pendiente ante los tribunales militares;

72. Se supone que la Procuraduría Militar aún investiga estos abusos y

las autoridades militares pagaron indemnizaciones a las víctimas y a

sus familiares;

73. Detención ilegal y tortura de José Fausto Gálvez Murguía. El 7

de junio de 2007, José Fausto Gálvez Munguía, junto con otras dos

personas, se encontraba en Sonora, cerca de la frontera con EU,

esperando a una persona que había prometido ayudarles a cruzar el

límite. Se acercaron a ellos dos vehículos del ejército mexicano y los

soldados les apuntaron con sus armas, preguntándoles quién era su

jefe y dónde estaba la marihuana. Los soldados torturaron a Gálvez

338

durante uatro horas. Gálvez solo respondía que quería cruzar la

frontera. Lo obligaron a ingerir una bebida que le causó vómitos, le

introdujeron pedazos de madera debajo de las uñas y le arrancaron

las uñas. Los soldados abandonaron a José Fausto inconsciente en

un campo;

74. Gálvez pidió a un agente de ministerio público federal de Sonora que

investigara su caso. El agente remitió el caso a la Procuraduría

General de Justicia del Estado que ya había iniciado una

investigación. El 5 de febrero de 2008, el agente del ministerio

público local determinó que el caso debía ser investigado por agentes

del ministerio público militar;

75. La Secretaría de la Defensa indemnizó a la víctima antes de

concluir la investigación. Para enero de 2009, la procuraduría militar

continuaba investigando el caso;

76. Detención ilegal y tortura de Oscar Cornejo Tello. El 13 de junio

de 2007, Oscar Cornejo Tello miraba televisión en una vivienda en

el municipio de Morelia, Michoacán, cuando 15 miembros de las

fuerzas armadas irrumpieron de forma ilegal en su vivienda, lo

arrojaron al piso y lo torturaron. Le preguntaban cosas, lo

asfixiaron, le administraron descargas eléctricas en los testículos,

lo patearon y lo golpearon por media hora. Lo trasladaron esposado

a la base militar donde permaneció detenido por siete horas hasta que

fue llevado ante un agente del Ministerio Público Federal;

77. El agente del ministerio público ejerció acción penal contra

Cornejo por posesión de drogas y armas ilegales, pero también

determinó que los agentes del ministerio público militar debían

investigar sobre la responsabilidad de los miembros del ejército por

los abusos cometidos. La Procuraduría militar investigó el posible

abuso de poder. La Secretaría de la Defensa acabó por indemnizar a

la víctima;

78. Tortura y muerte de Fausto Ernesto Murillo Flores. El 3 de

agosto de 2007 varios soldados detuvieron a tres hombres en el

municipio de Naco, Sonora. Sólo presentaron a dos de ellos ante el

ministerio público local a quienes acusaron de posesión ilegal de

drogas y armas. El cadáver del tercer hombre, Fausto Ernesto

Murillo Flores fue encontrado el día siguiente en la carretera de

Sonora y en su cuerpo se encontraron marcas de tortura. De acuerdo

con el testimonio de un testigo, después de detener a Murillo los

soldados lo golpearon mientras le preguntaban sobre drogas y armas.

339

El testigo vio que le colocaron una bolsa de plástico sobre la cabeza;

79. La Secretaría de la Defensa determinó que la muerte de Murillo fue

natural durante su detención, debida a un ataque cardiaco,

consecuencia de su supuesta adicción a la cocaína, su tabaquismo,

obesidad y sedentarismo. Dichas declaraciones contradicen a la

autopsia y a la primera declaración de la Secretaría de la Defensa,

afirmando no haber detenido a Murillo;

80. El día en que se encontró el cadáver, un agente del ministerio público

local inició una investigación por el homicidio, pero pocos meses

después remitió el caso a los agentes del ministerio público militar

que ya estaban investigando el caso. La procuraduría militar ejerció

la acción penal en contra de seis soldados por la tortura de Murillo;

sin embargo, el juez decretó que había transcurrido el plazo de

prescripción para investigar la posible responsabilidad de los

soldados por el delito de deserción y cerró el caso;

81. Tortura y detención ilegal de Jesús Picazo Gómez. El 21 de

agosto de 2007, cinco miembros de las fuerzas armadas detuvieron a

Jesús Picazo Gómez en Michoacán cuando salía de la casa de su tía

para comprar alimentos. Durante más de 24 horas lo mantuvieron

incomunicado dentro de las instalaciones militares. Los soldados lo

golpearon y patearon, le colocaron una bolsa de tela en la cabeza, lo

tiraron al suelo, le ataron las manos y los pies y le echaron agua en

el rostro mientras lo golpeaban en el abdomen exigiéndole que

identificara a personas de su comunidad que produjeran o vendieran

drogas. A la mañana siguiente fue trasladado a otra base militar,

donde lo torturaron más, incluyendo descargas eléctricas;

82. Al día siguiente de su detención, los soldados lo llevaron ante el

misterio público federal y alegaron que lo habían detenido por

posesión de drogas y armas. El agente del ministerio público ejerció

acción penal en contra de Picazo pero el juez a cargo del caso ordenó

que lo liberaran debido a que su detención había sido ilegal;

83. Puesto en libertad, otro agente del Ministerio Público Federal

inició una investigación penal sobre la posible responsabilidad de

dos miembros de las fuerzas militares por los abusos. Tres días

después remitió el caso a un agente del ministerio público militar. A

pesar de la existencia de exámenes médicos en los cuales se

comprobaron las torturas, 11 meses más tarde la Procuraduría

Militar cerró el caso con el argumento de que los agentes del

Ministerio Público Militar no habían encontrado pruebas que

340

indicaran que los soldados habían cometido el delito. No obstante,

las autoridades militares indemnizaron a Picazo;

84. Detención ilegal y tortura de Antonio Paniagua. En la madrugada

del 7 de octubre de 2007, un grupo de soldados del ejército mexicano

en Michoacán ingresaron de manera ilegal a la vivienda de Antonio

Paniagua Esquivel mientras él y su familia dormían. Una vez dentro

de la vivienda, los soldados sacaron a Antonio Paniagua de su cama,

lo arrojaron al piso y lo golpearon. Lo obligaron a permanecer boca

arriba, le vendaron los ojos, le pisaron las manos, lo asfixiaron y le

aplicaron descargas eléctricas en los órganos sexuales. Lo retuvieron

en una base militar durante dos horas. Finalmente lo llevaron ante un

agente del ministerio público federal y argumentaron haberlo detenido

en flagrancia con armas ilegales;

85. Un agente del ministerio público federal ejerció acción penal en

contra de Paniagua acusándolo de posesión de armas para el uso

exclusivo de las fuerzas armadas. El mismo agente determinó que era

posible que los militares hubieran cometido irregularidades durante la

detención de Paniagua, por lo cual remitió una copia de la

investigación a la procuraduría militar. El 23 de julio, los militares

cerraron la investigación tras determinar que no existían pruebas de

que los soldados hubieran cometido algún delito;

86. Muerte de Víctor Alfonso de la Paz Ortega y lesiones contra

Juan Carlos Peñolaza García. El 11 de enero de 2008, un soldado

del ejército mexicano abrió fuego en contra de un automóvil en el

municipio de Huetamo, Michoacán, asesinando a Víctor Alfonso de

la Paz Ortega, de 17 años. Cuando el conductor Juan Carlos

Peñolaza, de 19, detuvo el automóvil, los soldados lo obligaron a

bajar del vehículo y lo golpearon. La Secretaría de la Defensa

sostuvo que un soldado había gritado al conductor ordenándole que

se detuviera y éste lo había ignorado, como también a los

señalamientos para que redujera la velocidad. Según la Secretaría de

la Defensa, cuando el conductor no se detuvo, los soldados se vieron

obligados a actuar debido a que el copiloto tenía un arma, lo cual

hizo que temieran por sus vidas;

87. La Secretaría de la Defensa solo está investigando algunos de los

abusos documentados pero ya ha decidido ofrecer una

indemnización a la víctima y familiares. La Procuraduría General

de Justicia de Michoacán inició nmediatamente una investigación

penal por la muerte de de la Paz y la remitió a la Procuraduría

341

General de la República, la cual envió a los agentes del Ministerio

Público Militar una copia a petición de la Procuraduría Militar. Esta,

inició una investigación penal sobre la posible responsabilidad de un

soldado en el homicidio de Víctor Alfonso, pero no investigó sobre

los responsables de la golpiza propinada a Peñolaza García;

88. Asesinato de Sergio Meza Varela y lesiones contra José Antonio

Barbosa amírez. El 16 de febrero de 2008, al menos 30 soldados

con la intención de detener un automóvil en Reynosa, Tamaulipas,

abrieron fuego contra el vehículo injustificadamente, asesinando a

Sergio Meza Varela y causando lesiones a José Antonio Barbosa

Ramírez;

89. La Secretaría de la Defensa sostuvo que los soldados habían

accionado sus armas para repeler una agresión pero no existen

pruebas que sustenten ello. Cuando el agente el ministerio público

local y su personal llegaron al lugar de los hechos, registraron el

automóvil y no encontraron ningún arma;

90. La Procuraduría General de Justicia del Estado de Tamaulipas inició

una investigación sobre la posible responsabilidad de los soldados.

Cuatro días después determinó que no tenía competencia para

conocer el caso y lo remitió a los agentes del ministerio público

militar. El caso continúa siendo investigado, pero la Secretaría de la

Defensa ya indemnizó a las víctimas;

91. Asesinato de 4 civiles y abuso y detención de otros 4. El 26 de

marzo de 2008, 6 personas regresaban de una fiesta cerca de la

comunidad de Santiago de los Caballeros en el Municipio

Badiraguato, Sinaloa. Una camioneta militar comenzó a seguir al

automóvil, se le acercaba demasiado y una decena de soldados

comenzaron a disparar desde muy cerca sin razón matando así a 4

civiles. Dos soldados también fallecieron a causa de disparos de los

militares. El conductor fue el primero en recibir un disparo y perdió

el control del vehículo. Dos de los pasajeros sobrevivieron, uno de

ellos herido;

92. A pesar de no encontrar armas dentro del automóvil, detuvieron y

golpearon a los pasajeros sobrevivientes. Los soldados también

detuvieron a otros dos civiles que viajaban en un vehículo distinto. Lo

obligaron a permanecer en la tierra por 7 horas sin explicación y

luego los liberaron;

93. En consideración de la gravedad de los asuntos antes referidos, se

propone concretar el plazo para adecuar el artículo 57 del Código de

342

Justicia Militar, a través de un término que incluya un número cierto

y específico de días hábiles para reformar esta disposición, así

como su publicación en el Diario Oficial de la Federación, a

efecto de evitar tanto el fenómeno de la “congeladora legislativa”

como el famoso “veto de bolsillo”, habida cuenta de que en la práctica

legislativa mexicana se omiten las acciones que no resultan

políticamente convenientes, aún cuando esto implique la constante

violación de los derechos humanos;

94. Por esta razón, es indispensable que se proponga una redacción base

que cumpla con los estándares internacionales de justicia y que a la

par el pueblo mexicano tenga la certeza de las consecuencias que se

suscitarán en caso de incumplimiento por parte de las autoridades

competentes;

95. La propuesta se plantea de acuerdo a los argumentos que el Estado

mexicano

asumió en el caso Radilla, toda vez que enfatizó que “las decisiones

dictadas por tribunales militares son susceptibles de ser revisadas

por las autoridades ordinarias a través de la ‘figura’ el amparo, con

lo cual […], se salvaguarda la garantía del juez natural en los casos

donde la víctima de un delito considerado del orden militar sea un

civil.”;

96. En este sentido, internacionalmente se ha establecido que para que el

Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no

basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso

que tengan efectividad en los términos de aquel precepto. La Corte

ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo

para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la

autoridad competente;

97. No obstante, el 10 de agosto de 2009, la Suprema Corte confirmó el

sobreseimiento del amparo en revisión 989/2009, promovido por

Reynalda Morales, en el que se impugnaba la extensión del fuero

militar a aquellos delitos que agravian a civiles y que constituyen

violaciones graves de los derechos humanos. El caso estaba

relacionado con la privación arbitraria de la vida de cuatro civiles en

Sinaloa durante 2008. La demanda que dio origen al juicio de amparo

planteaba analizar las disposiciones del Código de Justicia Militar

que permiten que sean instancias castrenses las que investiguen y

juzguen las violaciones de los derechos humanos cometidas contra

civiles; además, cuestionaba que los militares se juzguen a sí mismos

343

cuando atentan contra civiles;

98. El proyecto elaborado por el ministro de la Suprema Corte José Ramón

Cossío retomaba los argumentos de los representantes de las

víctimas. En estos se aduce que la actual extensión del fuero militar

contraviene las obligaciones internacionales del Estado mexicano.

Pese a la racionalidad de los argumentos, a la nutrida jurisprudencia

internacional y a la evidencia empírica es decir, a la experiencia de

las víctimas, la mayoría de los ministros del pleno de la Suprema

Corte, salvo algunas excepciones, evadió entrar al fondo del caso

considerando que las víctimas y los ofendidos no tienen interés

jurídico para acudir al amparo a cuestionar la competencia de las

autoridades de procuración e impartición de justicia. En este sentido,

la mayoría sostuvo que las víctimas no pueden solicitar a la justicia

federal que revise si los militares son o no competentes para

investigar violaciones a derechos humanos cometidas por civiles;

99. La decisión de la Suprema Corte, al cancelar la posibilidad de que las

víctimas civiles de abusos militares acudan al amparo para evitar

que los militares se juzguen a sí mismos cierra a las propias

víctimas el acceso a un recurso efectivo y a la protección judicial

pues les impide acceder a un tribunal independiente e imparcial. Esto

sitúa al Estado mexicano en situación de responsabilidad

internacional;

100. Tras esta resolución, podemos recalcar que no existe ningún

otro órgano ni mecanismo de defensa que salvaguarde estos

derechos a las víctimas, a excepción hecha de que se apresure al

Congreso de la Unión a modificar la legislación en esta materia, por

lo que proponemos que se tome en cuenta la siguiente redacción

como un modelo que puede ser implementado:

“Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar: a) Los

especificados en el Libro Segundo de este Código; b) Los del orden

común o federal, cuando en su comisión haya concurrido

cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan:

c) Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en

servicio o con motivo de actos del mismo; d) Que fueren cometidos

por militares en un buque de guerra o en edificio o punto militar u

ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se

produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el

sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique

el servicio militar;

344

e) Que fueren cometidos por militares en territorio declarado en

estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las

reglas del derecho de la guerra;

f) Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o

ante la bandera;

g) Que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de

aquellos a que se refiere la fracción I. Cuando en los casos de la

fracción II, concurran militares y civiles, los primeros serán

juzgados por la justicia militar, los delitos del orden común que

exijan querella, necesaria para su averiguación y castigo, no

serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los

casos previstos en los incisos (c) y (e) de la fracción II No se

considerarán delitos contra la disciplina militar aquellos en los

que se presuma la violación a algún Derecho Humano, aún cuando

tal derecho únicamente se encuentre reconocido en instrumentos

internacionales ratificados y no se hayan incorporado en la

legislación interna.”

101. La viabilidad de la propuesta se funda en los siguientes

argumentos emitidos por la Corte en el caso Rosendo Radilla:

“C2. Reformas a disposiciones legales

i) Reformas constitucionales y legislativas en materia de jurisdicción

militar

337. Los representantes solicitaron a este Tribunal que ordene al

stado realizar una reforma al artículo 13 constitucional, que regula

el fuero de guerra, en virtud de que, “aunque en principio el artículo

pareciera no generar problema alguno, las interpretaciones que de

éste se han hecho […] llevan a la necesidad de solicitar su reforma

para alcanzar la precisión necesaria que impida que elementos del

Ejército mexicano sean juzgados por tribunales militares cuando

han cometido violaciones a los derechos humanos”.

338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las

normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos

en la Convención Americana, de conformidad a la obligación

comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se

requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la

observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados

en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no

garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es

necesario que la aplicación de las normas o su interpretación,

345

en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden

público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue

el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la

interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana

debe ser coherente con los principios onvencionales y

constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,

contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las

normas pertinentes de la Constitución mexicana.

339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha

stablecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces

y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,

están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un

tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,

como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,

lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de

la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos

jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un

“control de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas

y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus

respectivas competencias y de las regulaciones procesales

correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en

cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que

del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana.

340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones

onstitucionales y legislativas referidas a los criterios de

competencia material y personal de la jurisdicción militar en

México, se adecuen a los principios establecidos en la

jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el

presente caso (supra párrs. 272 a 277).

341. Bajo esa entendido, este Tribunal considera que no es

necesario ordenar la modificación del contenido normativo que

regula el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos.

342. No obstante lo anterior, la Corte declaró en el Capítulo IX de

este Fallo, que el artículo 57 del Código de Justicia Militar es

incompatible con la Convención Americana (supra párrs. 287 y

346

89). En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo

razonable, las reformas legislativas pertinentes para

compatibilizar la citada disposición con los estándares

internacionales de la materia y de la Convención, de conformidad

con los párrafos 272 a 277 de esta Sentencia.” (el resultado es

nuestro)

102. Aún cuando tenemos claro que no se trata de realizar las

labores propias del Poder Legislativo, por tratarse de una materia

que ha sido consensuada mundialmente como fundamental, resulta

indispensable cerciorarnos que el principio de pacta sunt servanda

en realidad se cumpla y cese las violaciones de derechos humanos;

103. En un Estado democrático de derecho, la jurisdicción

penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional, y

estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,

vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por

ello, el fuero militar sólo debe juzgar a militares activos por la

comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten

contra bienes jurídicos propios del orden militar y no así

violaciones de los derechos humanos. Las violaciones de los

derechos humanos deben ser investigadas, juzgadas y sancionadas

conforme a la ley, por los tribunales penales ordinarios;

104. No debe permitirse la inversión de jurisdicción en esta

materia, pues ello desnaturaliza las garantías judiciales, bajo un

falso espejismo de eficacia de la justicia militar, con graves

consecuencias institucionales, que de hecho cuestionan a los tribunales

civiles y a la vigencia del Estado de Derecho;

105. La violación sexual en contra de Inés Fernández no puede

considerarse que afecte bienes jurídicos vinculados al orden militar,

pues no existe ningún vínculo con algún tipo de actividad propia

de las fuerzas armadas que pudiera justificar la intervención de la

justicia militar en la investigación de la denuncia de violación sexual

perpetrada contra una persona civil. Es indiscutible que la violación,

allanamiento y tortura cometida en su contra, en las que participaron

agentes militares, no guardan relación con la disciplina castrense. De

dichas conductas han resultado afectados bienes jurídicos, tales

como la integridad personal, la libertad y el reconocimiento de la

personalidad jurídica;

106. Finalmente, en un Estado de derecho, la comisión de estos

actos en contra de civiles por parte de elementos de la fuerza

347

militar nunca puede ser considerada como un medio legítimo y

aceptable para el cumplimiento de la misión castrense. Es claro que

tales conductas son abiertamente contrarias a los deberes de

respeto y protección de los derechos humanos y, por lo tanto, hay

que excluirlas de esta competencia;

107. Es indispensable se falle a favor de la reforma del artículo 13

constitucional y de los artículos 37 y 57, fracción II, inciso a) del

Código de Justicia Militar para que se garantice su completa

adecuación a las recomendaciones y normas internacionales de

derechos humanos para que las violaciones de derechos humanos

cometidas por personal de las fuerzas armadas nacionales, se

encuentren éstas en servicio activo o no, sean investigadas y

juzgadas por tribunales civiles para así garantizar la justicia y el

resarcimiento a las víctimas;

108. Necesidad de clarificar la reserva adoptada por méxico

en 2002 en la convención interamericana sobre desaparición

forzada de personas.- El Estado, al momento del depósito del

instrumento de ratificación (9 de abril de 2002), interpuso la

siguiente reserva: “El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al

ratificar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

de Personas”, adoptada en la Ciudad de Belem, Brasil el 9 de junio

de 1994, formula reserva expresa al Articulo IX, toda vez que la

Constitución Política reconoce el fuero de guerra, cuando el militar

haya cometido algún ilícito encontrándose en servicio. El fuero de

guerra no constituye jurisdicción especial en el sentido de la

Convención, toda vez que conforme al artículo 14 de la Constitución

mexicana nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de

sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio

seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se

cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a

las leyes expedidas con anterioridad al hecho”;

109. Ahora bien, la independencia necesaria para investigar y

juzgar los abusos militares no suele estar presente cuando las

autoridades militares están encargadas de investigar las violaciones

de derechos humanos cometidas por el personal militar y de

juzgarlas en los tribunales militares. Esto tiene una razón

puramente lógica, es difícil presuponer que la investigación de un

abuso militar va a ser llevada a cabo de manera justa e imparcial por

un tribunal del mismo ámbito. De hecho, esta es la razón por la cual,

348

el derecho internacional expresamente prohibe que los fiscales y los

tribunales militares investiguen y juzguen las desapariciones

forzadas. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

de Personas (en adelante “la Convención sobre Desaparición”)

dispone que las personas acusadas de perpetrar “desapariciones”

deben necesariamente ser juzgadas por tribunales de derecho común

competentes “con exclusión de toda jurisdicción especial, en

particular la militar”. Por lo cual, se solicita a la Corte que obligue al

gobierno de los Estados Unidos Mexicanos a retirar la reserva al

artículo IX de la Convención sobre Desaparición;

110. Incluso, dicha reserva ha sido ampliamente criticada. Human

Rights Watch considera que esta contradice el objeto y fin del

tratado530

. La razón se fundamenta en que los organismos de

derechos humanos han rechazado sistemáticamente que fiscales y

tribunales militares investiguen y juzguen casos que suponen

abusos contra civiles, y han señalado que la jurisdicción de los

tribunales militares debe limitarse a aquellos delitos que son de

naturaleza estrictamente militar;

111. Más aún, el Comité de Derechos Humanos de la ONU (CDH),

encargado de supervisar la implementación de las obligaciones de

los Estados conforme al PIDCP, ha instado a los Estados parte en

repetidas oportunidades a que sometan al personal militar acusado

de cometer violaciones de derechos humanos a la jurisdicción

civil531

. Según el Comité, la “jurisdicción amplia de los tribunales

530

De acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, los

Estados deberán abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el

fin de un tratado que han firmado (Art. 18) y podrán formular una reserva en el

momento de ratificar el tratado, pero esta no podrá ser “incompatible con el objeto

y el fin del tratado” (Art. 19, c). La Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas prevé expresamente en su preámbulo que espera que la

Convención contribuya a “prevenir, sancionar y suprimir” las desapariciones

forzadas, y dispone en su artículo 1 que los Estados Partes se comprometen a

“sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores. 531

Por ejemplo, es sus observaciones de 1993 formuladas a Egipto, el CDH consideró

que “los tribunales militares no deben estar facultados para juzgar asuntos que no se

refieran a delitos que hayan sido cometidos por miembros de las fuerzas armadas en el

desempeño de sus funciones”. Observaciones finales del Comité de Derechos

Humanos de la ONU sobre Egipto, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.23 (1993), párr.

9. En 1997, exhortó al gobierno colombiano a adoptar “todas las medidas necesarias

para conseguir que los integrantes de las fuerzas armadas y de la policía acusados de

349

militares para conocer de todos los casos relacionados con el

enjuiciamiento de personal militar [...] contribuye a la impunidad de

que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones

graves de los derechos humanos”532

;

112. De igual forma, la Corte ha determinado que “un Estado

democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un

alcance restrictivo y excepcional” y que “sólo debe juzgar a militares

por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza

atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar533

. La

jurisdicción militar no es el ámbito adecuado para investigar, juzgar

y sancionar las violaciones de derechos humanos, ya que “cuando el

Estado permite que las investigaciones las dirijan los órganos

potencialmente implicados, la independencia y la imparcialidad se

ven claramente comprometidas”. El resultado de esto, concluye la

Comisión, es la “impunidad de facto” que “supone la corrosión del

imperio de la ley y viola los principios de la Convención Americana”;

113. Por su parte la Comisión con relación a México, ha

determinado que la jurisdicción militar debe únicamente tener “un

alcance restrictivo y excepcional534

. Un lcance “restrictivo” en cuanto

a la jurisdicción requiere excluir a la población civil y que

únicamente el personal militar sea juzgado por tribunales militares

cuando se les imputen delitos o faltas “que por su propia naturaleza

atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. Cuando

casos de violaciones de derechos humanos contra civiles no se

transfieren a la jurisdicción civil, se vulnera la obligación del Estado

violaciones de los derechos humanos sean juzgados por tribunales civiles

independientes”, y recomendó específicamente “que la jurisdicción de los tribunales

militares con respecto a las violaciones de derechos humanos se transfiera a los

tribunales civiles”. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos:

Colombia, UN Doc. CCPR/C/79/Add.76, (1997), párr. 34. 532

Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile, Doc. de la ONU

CCPR/C/79/Add.104, (1999), párr. 9. Observaciones finales del Comité de Derechos

Humanos: Perú, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.67, (1996), párr. 23 533

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Durand y Ugarte v. Perú, Sentencia

del 16 de agosto de 2000, Corte I.D.H., (Ser. C), No. 89 (2001), párr. 117. 534

CIDH, “Informe Anual 2000”, Informe No. 53/01 (Caso 11.565. Ana, Beatriz y

Celia González Pérez), México, párr. 81. [Donde se cita a la CIDH, “Informe Anu bal

1995”, Informe No. 10/95 (Caso 10.580. Manuel Stalin Bolaños Quiñonez), Ecuador,

párr. 48].

350

de garantizar un recurso efectivo. Posteriormente, en 2007, la Corte

amplió su jurisprudencia y concluyó que “la jurisdicción penal militar

no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y

sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos535

;

114. Así mismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no

ha determinado que los tribunales militares carezcan de

independencia e imparcialidad, pero ha señalado que ciertas

instancias no son el foro adecuado para investigar ciertos casos536

;

115. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,

recomendó transferir los casos de derechos humanos a los

tribunales civiles. El Conjunto de Principios para la Protección y

la Promoción de los Derechos Humanos para la lucha contra la

impunidad, presentados ante la Comisión en 2005, disponen que “la

competencia de los tribunales militares deberá limitarse a las

infracciones de carácter específicamente militar cometidas por

militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos,

las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o,

en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho

internacional, de un tribunal penal internacional o

internacionalizado537

;

116. Al presentar la reserva a la Convención sobre

Desaparición, México incumple sus obligaciones internacionales.

Durante la última década, varios relatores y órganos de las

Naciones Unidas, así como la Comisión, han emitido informes en los

cuales se documenta la falta de independencia e imparcialidad del

sistema de justicia militar de México, así como la impunidad de las

violaciones de derechos humanos investigadas por los tribunales

535

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela v. Perú,

Sentencia del 11 de mayo de 2007, Corte I.D.H., (Ser. C), No. 163 (2007), párr. 200. 536

Incal v. Turkey,el TEDH resolvió que un peticionario no había recibido un juicio

justo, dado que el juez militar que había participado en el juicio respondía al poder

ejecutivo y a las autoridades militares, y sus superiores eran quienes tenían

facultades para impulsar su carrera profesional. 537

Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Promoción y protección de los

derechos humanos. Impunidad. Informe de Diane Orentlicher, experta independiente

encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad.

Anexo. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los

derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8

de febrero de 2005, principio 29.

351

militares y sin embargo, el Gobierno no ha propuesto ningún cambio

sustancial. Por lo tanto, en varias ocasiones, se le ha insistido al

gobierno mexicano la necesidad de transferir los casos de derechos

humanos a los tribunales civiles;

117. El primero es un informe de 1998 del Relator Especial de la

ONU sobre Tortura, que determinó que “el personal militar [en

México] parece gozar de impunidad frente a la justicia civil y está

protegido en general por la justicia militar538

”. Posteriormente, un

informe de 1999 de la Relatora Especial de la ONU sobre las

Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, determinó que

los tribunales militares de México “no guardan conformidad con los

Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura”, que

“el ordenamiento jurídico militar es arbitrario y suele dar lugar a

errores judiciales” y que “las autoridades mexicanas competentes

son reacias a hacer responsables de sus actos a los militares por

ejecuciones extrajudiciales y otras transgresiones de los derechos

humanos”539

;

118. En el 2002 del Relator Especial de las Naciones Unidas

sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados, determinó

que “la población no confía en los tribunales militares” y que, por

ello, “no se lleva a juicio ante ellos al personal militar acusado de

violaciones de los derechos humanos”. El Relator también manifestó

538

Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Cuestión de los derechos humanos

de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, y en

particular la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,

Informe del Relator Especial, Sr. Nigel Rodley, presentado con arreglo a la

Resolución 1997/38 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/1998/38/Add.2,

14 de enero de 1998, párr. 86. El informe recomendó que los casos de “delitos graves

perpetrados por personal militar contra civiles, en particular la tortura u otros tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes, deben ser conocidos por la justicia civil, con

independencia de que hayan ocurrido en acto de servicio”. Ibíd., párr. 88 [j]. 539

Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Los derechos civiles y políticos,

en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y las ejecuciones

sumarias”, Las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la

Relatora Especial; Asma Jahangir, presentado en cumplimiento de la Resolución

1999/35 de la Comisión de Derechos Humanos, Adición, Visita a México, párrs. 44

y 102. La relatora recomendó por lo tanto a México que “inicie las

reformasnecesarias para que los tribunales ordinarios puedan juzgar a todas las

personas acusadas de violaciones de los derechos humanos, cualquiera que sea su

profesión”. Ibíd., párr. 107 (f).

352

su preocupación respecto de “la falta de imparcialidad de los

tribunales militares y la renuencia o mala disposición de los testigos

civiles a comparecer ante esos tribunales para testificar contra el

personal militar”540

119. Un año después, la Oficina de la Alta Comisionada de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos concluyó que debido a

“la estructura eminentemente jerárquica de las fuerzas armadas, los

tribunales militares carecen de independencia e imparcialidad

plenas” dado que “sus integrantes ocupan posiciones que siempre

estarán por debajo de las de los altos mandos de los cuerpos

armados”;

120. Un informe de 2006 de la Relatora Especial sobre la

Violencia contra la Mujer, sus causas y consecuencias, determinó

que luego de asumir la jurisdicción para investigar y juzgar casos

de violaciones sexuales de mujeres en el sur de México

perpetradas por miembros de las fuerzas armadas, “en lugar de

llevar a cabo una labor exhaustiva e imparcial, los investigadores

militares habrían actuado con dilación a la hora de proceder

penalmente y tratado de invalidar los argumentos, trasladando a la

víctima la carga de la prueba”541

;

121. En ese mismo año, un informe de la Comisión, determinó

que la Procuraduría Militar carecía “por definición, de la

independencia y autonomía necesaria para investigar de manera

imparcial las presuntas violaciones a los derechos humanos

cometidas por integrantes de las fuerzas armadas”. La Comisión

concluyó que “la investigación por parte de la PGJM de presuntas

violaciones de derechos humanos perpetradas por militares

540

El relator tambien recomendó, “ivestigar por cuenta de las autporidades civiles de

los delitos supustamente cometidos por militares contra civiles con el objeto de disipar

las sospechas de parcialidad” Ibíd, párr. 178 y 179 (d). 541

Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Integración de los derechos

humanos de la mujer y la perspectiva de género: la violencia contra la mujer”,

Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y

consecuencias, Yakin Ertürk, E/CN.4/2006/61/Add.4, 13 de enero de 2006, párr. 37.

Por consiguiente, la relatora recomendó a México “velar, reformando la legislación si

fuera necesario, por que todos los actos de violencia contra civiles cometidos por

personal militar sean investigados por las autoridades civiles, encausados por las

autoridades civiles y juzgados por tribunales civiles independientes e imparciales”.

Ibíd, párr. 69 (a) (vi).

353

mexicanos implica una violación per se de la Convención

Americana”29

;

122. Finalmente, un informe de 2007 del Comité contra la

Tortura de las Naciones Unidas, “notó con preocupación” que

“continúa subsistiendo el fuero militar para el delito de tortura

cometido por personal militar durante el ejercicio de función pública

en contra de civiles”30

;

123. En 2008, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para

los Derechos Humanos también recomendó que los tribunales civiles

tengan jurisdicción sobre los actos del personal militar que “desarrolla

funciones para hacer cumplir la ley”;

124. En cuanto a las objeciones a las reservas, la Comisión las

ha definido como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su

enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una

organización internacional como reacción ante una reserva a un

tratado formulada por otro Estado u otra organización internacional,

por la que el primer Estado o la primera organización se propone

excluir o modificar los efectos jurídicos de la reserva, o excluir la

aplicación del tratado en su conjunto, en sus relaciones con el

Estado o la organización autor de la reserva31

”. Por su parte,

México ha objetado reservas formuladas por otros Estados con

relación a tratados de protección de los derechos humanos. Por

ejemplo, México formuló una objeción a la reserva introducida

por los Estados Unidos de América al manifestar su consentimiento

en obligarse por la Convención para la Prevención y la Sanción del

Delito de Genocidio32

;

125. Como se advierte, ha sido la interpretación reiterada de

México que toda vez que una reserva frustra el objeto y fin de un

tratado, la consecuencia que se sigue de ello es la invalidez de la

reserva formulada. También México ha señalado que la reserva

formulada a un instrumento convencional puede afectar el goce y

disfrute de derechos consagrados en otros instrumentos

convencionales o declarativos. Según se observa de las propias

objeciones de México, la invalidez de una reserva formulada a un

tratado de protección de los derechos humanos no constituye un

obstáculo para la entrada en vigor del tratado entre la partes;

126. En conclusión, según México, las reservas a los tratados de

protección de los derechos humanos, cuando son inválidas, no

pueden beneficiar al Estado que las ha formulado. No obstante, ello

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no impide la entrada en vigor del tratado entre las partes contratantes;

127. Por lo cual, en nuestro caso concreto, el hecho de que los

estados parte o signatarios en la Convención o la Convención sobre

Desaparición no hayan formulado objeciones a las reservas o que

excluyen o modifican los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de

tales tratados no debe ser en absoluto considerada como una prueba

de que las mismas son compatibles con el objeto y el fin de tales

instrumentos, ni que los restantes Estados consienten los cambios

que el Estado que formula la manifestación de voluntad desea; y,

128. Mucho menos aún impiden que la Corte se manifesté sobre

la ilegalidad de dicha reserva, declarando su incompatibilidad con el

objeto y fin del tratado en cuestión y el ordenamiento de su retiro

inmediato.542

542

Nota del editor: se ha omitido el anexo (lista de estudiantes participantes).

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