288

A CRISE É DO POSITIVISMO?*

LA CRISIS ES DEL POSITIVISMO?

Rodney Loureiro dos Santos Carlos Paschoalik Antunes

RESUMO

O que se denominou como “crise do Direito” nada mais é que um aspecto relevante de uma crise geral, muito mais profunda cuja razão de ser é o próprio sistema de produção das normas. Na verdade trata-se de uma crise de legitimidade, de uma crise de soberania. No processo legislativo há sempre um complexo de fins e valores, de motivos ideológicos que atuam na decisão do legislador, cuja opção final reflete a conversão de uma das proposições jurídicas possíveis, conflitantes ou não, em norma. Essa conversão não deixa de ser um critério de preferência e escolha, já que se opta por um valor e descarta-se outro, contudo, há necessidade de justificação do valor adotado que somente pode ser fundamentada na soberania popular. Mas o que é soberania popular? Qual o seu alcance? Quem é o povo? Por que devemos obedecer a uma lei? Quando se pode atribuir o caráter de legitimidade a uma lei? A concepção de soberania e da intensidade de intervenção do Estado na órbita individual será diferente conforme o ponto de vista do estado natural do homem, que para Hobbes era Caótico e violento, enquanto para Rousseau e Locke era natural, pacífico. É imperioso um conhecimento maior do que seja a soberania popular, da estrutura do poder que está por detrás do Direito (Bobbio) e do Direito que está por detrás do poder (Kelsen), caso contrário, nossa sociedade não solucionará o que se chama de crise do positivismo nem será capaz de conhecer soluções, normativas ou não, para os nossos problemas atuais. PALAVRAS-CHAVES: CRISE, POSITIVISMO, LEGITIMIDADE, SOBERANIA, POVO, PODER, NORMA.

RESUMEN

Lo que se denominó como “crisis del Derecho” nada más es que un aspecto relevante de una crisis general, mucho más profundiza cuya razón de ser es el propio sistema de producción de las normas. En la verdad se trata de una crisis de legitimidad, de una crisis de soberanía. En el proceso legislativo hay siempre un complejo de fines y valores, de motivos ideológicos que actúan en la decisión del legislador, cuya opción final refleja la conversión de una de las proposiciones jurídicas posibles, conflitantes o no, en norma. Esa conversión no deja de ser un criterio de preferencia y elección, ya que se opta por un valor y se descarta otro, pero, hay necesidad de justificación del valor adoptado que solamente puede ser fundamentada en la soberanía popular. Pero lo que es

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

289

soberanía popular? Cual su alcance? Quién es el pueblo? Por qué debemos obedecer la una ley? Cuando se puede atribuir el carácter de legitimidad la una ley? La concepción de soberanía y de la intensidad de intervención del Estado en la órbita individual será diferente conforme el punto de vista del estado natural del hombre, que para Hobbes era Caótico y violento, mientras para Rousseau y Locke era natural, pacífico. Es imperioso un conocimiento mayor que sea la soberanía popular, de la estructura del poder que está por detrás del Derecho (Bobbio) y del Derecho que está por detrás del poder (Kelsen), de lo contrario, nuestra sociedad no solucionará lo que se llama de crisis del positivismo ni será capaz de conocer soluciones, normativas o no, para nuestros problemas actuales.

PALAVRAS-CLAVE: CRISIS, POSITIVISMO, LEGITIMIDAD, SOBERANÍA, PUEBLO, PODER, NORMA.

1 - Introdução: O que se quer dizer com Crise?

A palavra crise é sem dúvida uma das expressões mais usadas nos dias de hoje. Contudo, faz-se necessário delimitar seu alcance a fim de se apreender o que realmente se quer afirmar com esta expressão. Há vários tipos de crise, a crise econômica, a crise política, a crise religiosa, a dos costumes, e a que nos interessas mais de perto: a crise do Direito. Cumpre consignar que sempre estivemos em crise; que nunca de fato estamos satisfeitos com nossas conquistas ou com a situação em que estamos, o que necessariamente não é algo negativo, uma vez que esta eterna insatisfação humana, essa sensação de que as coisas poderiam ser diferentes para melhor, nos leva ao progresso, a busca de novas alternativas, ao questionamento dos valores que adotamos, é justamente esta capacidade de vislumbrar algo melhor que nos torna especiais, humanos, diferenciados na criação divina.

Não resta dúvida que há uma crise de valores no ocidente, proporcionada, dentre outras coisas, pelo impacto da ciência sobre a sociedade que aumentou a participação humana nos bens materiais e questionou valores religiosos que outrora serviram como forma de controle moral e social de determinados indivíduos considerados à margem do sistema. O que se denominou como “crise do Direito” nada mais é que um aspecto relevante de uma crise geral, muito mais profunda que, na visão de Miguel Reale,[1] apresenta um grave sintoma: a perda de confiança nas soluções normativas, tal fenômeno foi denominado por crise do positivismo.

A referida crise, na visão de Miguel Reale, se deve a um predomínio do aspecto emocional e intuitivo sobre o racional, a um conceito restrito de norma jurídica, concebida como simples proposição normativa, desvinculada das condições fático-axiológicas, objeto de sua significação, ou seja, a norma vem envolvida pela realidade que lhe dá significado e dela não pode ser separada, como preferem alguns cientistas[2].

A norma jurídica nada mais é que um enunciado de um comando que torna obrigatória certas formas de coexistência social. Ela enuncia uma ordem em conformidade a uma determinada diretriz de comportamento. Melhor argumentando, é uma proposição que

290

envolve uma opção entre diversas proposições normativas, sem confundir-se com o enunciado da escolha nem exaurir-se na decisão tomada.[3]

Essa opção entre diversas proposições normativas possíveis gera uma tensão entre a norma e a realidade, já que esta última participa da norma como contexto, é captada em uma multiplicidade de elementos, em um bloco monolítico e nunca pode ser reduzida exclusivamente e tão somente ao seu texto. Nas palavras de Faria: “Logo, se o texto da norma efetivamente não se confunde com a própria norma jurídica, sua aplicação à realidade concreta é vista mais como um processo de adaptação valorativa do que uma operação meramente silogística”.[4]

As normas, desse modo, conflitam com as demais valorações dos grupos sociais, pois no processo legislativo há sempre um complexo de fins e valores, de motivos ideológicos que atuam na decisão do legislador, cuja opção final reflete a conversão de uma das proposições jurídicas possíveis, conflitantes ou não, em norma. Essa conversão não deixa de ser um critério de preferência e escolha, já que se opta por um valor e descarta-se outro, contudo, há necessidade de justificação do valor adotado que somente pode ser fundamentada em critérios baseados na persuasão e nunca no convencimento, nesse sentido esclarece Faria[5]:

“Isto porque essas justificações não trabalham com evidências – pois tanto o Direito, como a Política, jamais poderão ser reduzidos a esquemas axiomático-dedutivos expressos pelas ciências exatas, os quais se caracterizam por conter um elemento interno de coerção, que as torna indiscutíveis – mas sim com um repertório de topoi, ou seja, certas formas de procura – para usar as palavras de Viehweg, pontos de vista universalmente aceitos e utilizados, empregados tanto a favor como contra, e que parecem conduzir a verdade – que representam pontos de apoio para uma argumentação e servem de orientação prática na elaboração de estratégias”.

É justamente este processo político que determina a conversão de preferências individuais em uma decisão coletiva, para a qual existem múltiplas alternativas. Essa opção legislativa em editar determinado comportamento como proibido ou permitido, em detrimento de outras opções normativas, determina uma visão diferenciada do ordenamento jurídico e do sistema político conforme a posição de quem olha, ou seja, os detentores do poder do Estado têm uma visão distinta das dos membros da sociedade civil, nesse sentido continua Faria[6]: “A relativização da idéia de justiça e bem comum conduz, desta maneira, ao problema do relacionamento entre poder e legitimidade, à conseqüente distinção entre obediência obtida pela eficácia do poder e a obediência sustentada na autoridade da lei e do direito“.

Deste modo, cumpre ressaltar que o fenômeno da positivação do Direito não pode se restringir a uma conversão de preferências individuais em coletivas e, considerando que há sempre um ato decisório marcando o aparecimento da norma, pois não há uma única linha legítima a ser adotada, uma vez que vivemos em uma sociedade complexa e plural, torna-se imperioso submeter-se a validade da norma adotada a uma decisão soberana.

No Estado de Direito, a discrição do legislador deve circunscrever-se a determinados limites, porém, não se deve negar que lhe resta um considerável campo de escolha segundo os critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis de um controle

291

judicial mais aprofundado. É justamente por meio deste este ato de escolha que se verifica a correlação fundamental existente entre direito e poder. Toda norma jurídica ao abrigar um conflito de valores, necessita de uma interferência decisória do poder que estará sempre sujeita aos perigos da arbitrariedade, da personalização do responsável pelo ato e da supremacia dos interesses particulares no momento da decisão.

É justamente neste ponto que reside um dos aspectos mais tormentosos da Democracia. A corrupção ideológica do legislador leva inevitavelmente à falência dos desígnios populares e põe na berlinda a legitimidade do sistema político e jurídico. Como bem disse Montesquieu, a virtude é o maior princípio da República, pois sem ela, a mencionada conversão de interesses particulares em interesses coletivos cai por terra[7].

O que se quer dizer é que a tão debatida crise moderna não se origina e nem reside exclusivamente no positivismo. Também não é da Democracia, penso eu. É sim, uma crise de legitimidade, de representação. Na verdade, nossos representantes políticos ignoram e desprezam o vínculo ético, moral e jurídico estabelecido com seus eleitores por meio do sufrágio. Ao desprezar esse liame, abandonam a função de depositários da soberania popular e produzem leis divorciadas das necessidades sociais.

Nessa linha de argumentação pode-se inferir que as leis, ou melhor, a opção escolhida pelo legislador dentre as variáveis possíveis, costumeiramente não está em harmonia com a vontade popular. Desse modo, essa norma ilegítima em sua gênese, causa a impressão que a crise reside no sistema jurídico positivo; que ele não é devidamente observado e que já não há mais confiança nas soluções normativas, seja porque abundam leis injustas, seja por deficiência do sistema processual ou lentidão da justiça, ou ainda no modo elitista e discriminatório como ela é aplicada pelos tribunais. Corrija-se a legitimidade que os demais fatores por si só se alinharão. É pelo alicerce que se começa, caso contrário o sistema não se estrutura. Mas há interesse em estruturá-lo?

Conclui-se, nessa linha, que a crise do direito surge no abuso do poder alimentado pelo déficit de legitimidade. Os detentores do poder social estão umbilicalmente atrelados aos detentores do poder político. Este tipo de promiscuidade deslegitima a produção legislativa e, conseqüentemente, impede a atuação devida do Estado quando este, por dever constitucional positivado, deve agir.

O exposto acima, à primeira vista, insinua que o Estado não seria a única fonte de direito, tese vigorosamente refutada por KELSEN e por aqueles que acreditam na existência objetiva do Estado. Essa concepção objetiva do Estado é de entendimento mais lógico e de mais fácil compreensão, contudo, ignora a complexidade do direito e de sua feição multifacetária. Em sentido contrário, uma corrente significativa defende a possibilidade de um direito não estatal, utilizando como argumento o fato da existência de uma dinâmica jurídica composta por estímulo e resposta entrecruzados; tal constatação afasta a possibilidade de se aceitar o Estado como única fonte normativa. Quem não aceita a concepção objetiva de Estado, argumenta que uma ficção, um mito, não pode ser fonte de direito e sim os poderes engendrados nos embates das forças sociais.[8]

Para uma melhor exposição do tema, imprescindível produzir o ensinamento de ROBERTO AGUIAR:[9]

292

“Já dissemos que assim que é promulgada uma norma, ela passa a ser aplicada pelos macroaplicadores e microaplicadores, cada um deles revalorizando a norma dentro dos parâmetros estabelecidos, podendo até mesmo invadir o praeter legem. Dessa forma, a norma jurídica vai invadindo os mais escondidos escaninhos da sociedade. Mas, essa mesma norma vai entrar em choque com interesses de grupos, vai esbarrar nos costumes ou vai contradizer o lucro ou o processo de produção de outros grupos. Essas associações humanas não vão receber o teor normativo e suas respectivas sanções com um ânimo plácido. Eles vão exercer pressão, eles vão ameaçar, eles poderão retirar o apoio que anteriormente davam ao poder político. Se tais grupos são significantes para a sustentação do poder, ele terá de recuar, ou, promulgando nova norma, ou criando exceções à norma originária, o que significa, simplesmente, também criar nova norma.”

“Essa nova norma, geral ou excepcional, embora promulgada pelo Estado, embora sancionada pelo poder, não será manifestação de sua vontade. O Estado dá vida legal, legitima um teor normativo que, se não inserido no ordenamento jurídico, poderia criar uma fissura no poder político e, conseqüentemente, no próprio ordenamento”.

“Em casos desta natureza a fonte foi outro grupo, um grupo com poder real que obrigou o poder formal a recuar, para que continuasse formal e real”.

Outros não são os ensinamentos contidos na obra de FERDINAND LASSALE. Sua tese afirmava que o que está escrito em uma folha de papel, deve necessariamente vir justificado pelos fatores reais e efetivos do poder. A Constituição seria uma lei fundamental, porque é à base da organização política do Estado, e também porque representa, ou tem em si, uma força ativa, que necessariamente faz que o ordenamento jurídico e demais institutos fiquem condicionados na sua fisionomia, no seu modo de ser e essência, dadas pela diretriz dessa lei fundamental. Essa força ativa são os fatores reais do poder, aquelas forças existentes na realidade social, que fazem com que a supra-estrutura de um Estado tome certa direção. Portanto, conclui LASSALE, que os problemas constitucionais não são primordialmente problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituição somente reside nos fatores reais e efetivos de poder que regem este país; e as Constituições escritas não têm valor e nem são duradouras mais do que quando dão expressão fiel aos fatores de poder vigentes na realidade social.[10]

Outro fator significativo da chamada crise do positivismo reside na aplicação da lei pelos órgãos judiciários. Os juízes não são eleitos, não tem responsabilidade política, portanto, seu campo de atuação não pode ser ilimitado, não podem exorbitar e nem invadir esferas reservadas a outros poderes. Infelizmente, por conta de um legislativo inoperante e medíocre, e de um Executivo afeto a políticas clientelistas, o Poder Judiciário tem crescido em atribuições e adentrado em espaços que não lhe competem, cometendo verdadeiros atentados ao equilíbrio dos poderes e ao Estado Democrático.

Outro fator a ser observado é o que diz respeito a uma suposta neutralidade do juiz. As sentenças judiciais não podem ser entendidas como meros consectários da lei. Já não se admite mais o juiz boca da lei, alheio à realidade e ao conteúdo material e efetivo dos problemas a ele apresentados. O magistrado apolítico, neutro e isento, bem como a imparcialidade do Judiciário, não passam de uma ficção cultivada por uma cultura jurídica e idealista.[11]

293

Inegável é o caráter político das decisões judiciais. Não são um ato isolado e sim uma opção realizada pelo órgão responsável pela aplicação e conhecimento do direito. Suas decisões não são mera aplicação da lei ao caso concreto; na verdade portam significações muito mais amplas, as quais repercutem politicamente produzindo expectativas de resultado. Não é a jurisprudência dominante um programa político vitorioso no âmbito dos tribunais?

Impossível ignorar a formação pessoal de cada julgador. A aplicação do direito pelo juiz vem necessariamente atrelada as suas concepções políticas, a sua classe social e no modo como ele concebe o direito. É justamente neste ponto que reside um dos aspectos mais relevantes da crise do direito, uma vez que esses elementos (caráter político das decisões judiciais e a ausência de imparcialidade do órgão judiciário) estão ausentes no direito legislado, mas marcadamente presentes no momento em que ele é aplicado, com acentuada influência em seu produto final. Deste modo, cumpre ressaltar que não são somente os juízes que necessitam de novos ares culturais, mas também as escolas de juristas que precisam de um banho de modernidade e de uma abertura para problemas socioeconômicos complexos e permanentes.[12]

Desse modo, é imperioso refletir que vivemos em um Estado de Direito detentor do monopólio da força e do poder de prescrever normas jurídicas de cumprimento obrigatório, atribuindo uma sanção àqueles que a descumprirem. A Constituição brasileira no Título I, Art. 1º prescreve que todo o poder emana do povo, que por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (CB Art. 1º, parágrafo único). O ponto crucial desta questão se alicerça no aspecto de que o poder de editar normas e de aplicar sanções deve necessariamente vir fundamentado, não mais em desígnios divinos, metafísicos ou nos interesses de uma oligarquia dominante, e sim na soberania popular. Sem essa legitimação quem governa é a força, o poder ilegítimo e não o Estado de Direito.

Mas o que é soberania popular? Qual o seu alcance? Quem seria esse povo capaz de legitimar democraticamente um ordenamento jurídico e político de uma nação?[13] Tais questionamentos tornam imperioso um estudo mais pormenorizado do poder que está por detrás do Direito. É necessário um entendimento mais aprofundado da influência dos fatores reais de poder dispersos na sociedade, caso contrário não se encontrará solução ao que se entende por crise do positivismo. É fundamental perquirir o que é o poder, qual sua estrutura e como ele age silenciosamente, ardilosamente, subtraindo a legitimidade do ordenamento jurídico de quem de direito e semeando a indiferença por tudo aquilo que pode revelar sua face.

2 - Algumas palavras sobre a soberania.

Constata-se que em um dos seus aspectos mais elementares o poder é exercido por homens concretos que utilizam a força, ou a potencialidade de usá-la, a fim de subjugar outros homens concretos.

O estado da natureza é caótico. Neste impera a lei do mais forte, de modo que a razão sucumbe ante a violência. A sociedade moderna, na qual o homem vive angustiado e

294

amedrontado, tem se pautado na eliminação da violência, considerada, na visão de muitos, um resquício indesejável de herança animal presente no homem.

No estado natural, anterior a cidade, o homem nem sempre podia conduzir-se pela razão, e como só há liberdade quando impera a razão e não somente a força, a cooperação mútua tornou-se condição para uma vida digna, na qual se torna possível o cultivo de valores mais edificantes. Para isso cedeu-se parcela de liberdade, mas, em contrapartida, possibilitou-se o desfrute de um estado civil provedor de segurança e de paz com a devida institucionalização da violência que passou a ser atributo exclusivo do Estado.

Com esse objetivo, e com vistas também à obtenção de proteção contra as invasões estrangeiras e a eliminação do mais fraco pelo mais forte, entendeu-se por bem a designação de um poder comum a todos, poder este conferido a um só homem ou a uma assembléia como representante de determinado grupo, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa sua pessoa praticar, todos assim submetendo sua vontade a vontade do representante.

Desse modo, o poder era encarado como algo gerado da união dos homens e do contrato social, nesse sentido é a precisa lição da excelente tese de doutorado de FÁBIO ULHOA COELHO:

“O poder, contudo, tanto em um autor como no outro, é entendido como um corpo resultante ou da união dos homens (Espinosa) ou do contrato firmado entre eles (Hobbes). Um corpo que nasce, cresce, possui substancialidade e que pode também morrer. Essa perspectiva, que se convencionou mais recentemente por teoria da soberania, reifica o poder, desqualificando-o como uma relação entre os homens para o mostrar como um objeto que se tem, ou não, que se ganha ou que se perde”.[14]

Surge então, no final do século XVI, juntamente com o conceito de Estado, o termo soberania, que vem a indicar, em toda sua plenitude, o poder estatal, sujeito único exclusivo da política. Em sentido lato, soberania é o poder em última instância, é a racionalização jurídica do poder no sentido da transformação da força em poder legítimo.

Aqui não se faz necessário uma descrição minuciosa das definições doutrinária a respeito do termo soberania, porém, a fim de se estabelecer ao menos uma base mínima apresento alguns conceitos retirados da importante obra de DALMO DE ABREU DALLARI:

“Procedendo a uma síntese de todas as teorias formuladas, o que se verifica é que a noção de soberania está sempre ligada a uma concepção de poder, pois mesmo quando concebida como centro unificador de uma ordem está implícita a idéia de poder de unificação. O que nos parece que realmente diferencia as concepções é uma evolução do sentido político para uma noção jurídica de soberania. Concebida em termos puramente políticos, a soberania expressava a plena eficácia do poder, sendo conceituada como o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar as competências. Por esse conceito, largamente difundido, verifica-se que o poder soberano não se preocupa em ser legítimo ou jurídico, importando apenas que seja absoluto[...] Uma concepção jurídica leva ao conceito de soberania como poder de

295

decidir em última instância sobre a atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficácia do direito[...]”.[15]

Em essência, tanto em seu conceito político ou jurídico, a soberania é a prerrogativa de fazer leis e de anulá-las, já que deste poder se resume todos os outros. É o único que de forma cogente impõe comportamentos, sendo, portanto, absoluta, perpétua, indivisível, inalienável e imprescritível.

As teorias da soberania desfrutam intenso prestígio nos dias atuais pelo fato de servirem de justificação do poder político em razão de sua causa eficiente, que residiria num direito de o poder atuar por ser legítimo em sua origem. Estabeleceu-se, desse modo, uma relação de obediência como dever, e soberania como direito, o direito de comandar.

Esse poder unificador citado por DALARI usa desse direito, muito embora ele não lhe pertença de princípio, pondo em xeque o pressuposto das teorias da soberania: quem é o titular originário deste direito? O argumento tem como base a razão de que por detrás do conceito jurídico de soberania, encontra-se uma fundamentação metafísica: deve existir uma vontade suprema que rege a comunidade humana, vontade boa por natureza e que deve ser obedecida. O poder concreto deve emanar do supremo soberano – Deus ou sociedade – e deve encarnar essa vontade. Na medida em que realiza essas condições é legítimo. Portanto, toda a teoria da soberania tem uma origem comum: a soberania divina, de tal modo que a abordagem normativa via soberania deságua necessariamente numa explicação teológica.[16]

O soberano é quem decide qual o direito válido em uma sociedade; e é o soberano justamente porque é o senhor absoluto da idéia de direito atuante no grupo político. Com esta idéia MICHEL FOUCAULT, ao analisar as relações entre direito e poder, observa que nas sociedades ocidentais, desde a Idade Média, a elaboração do pensamento jurídico se fez essencialmente em torno do poder real.[17]

Dessa posição do Rei como personagem central da arquitetura jurídica surge a necessidade teórica de justificar o poder. Sendo assim, à noção de soberania vem indissoluvelmente ligado o caráter original e absoluto de poder soberano, não sendo fundamental para sua configuração o fato do soberano vir personalizado na figura de um rei ou de uma assembléia de homens. O que realmente se faz relevante é que a soberania é uma força que nasce das circunstâncias históricas em um determinado período e em uma comunidade, possuindo como qualidade preponderante não depender, quanto a sua existência, de qualquer ordem jurídica preestabelecida. Na verdade ela representa a quebra de laços com o período medieval em que o poder estava difuso e desconcentrado, sem unidade.

É justamente nessa noção de soberania que serve de fundamento justificador para a formação dos grandes Estados territoriais, fornecendo também o arcabouço teórico propício para justificar, simultaneamente, a expansão do poder e sua concentração num único foco irradiador, qual seja: o rei ou uma assembléia, não importando se democrática ou aristocrática. Com essa fundamentação, o direito passa a ser um princípio centralizador, de maneira que, em determinado território, numa determinada esfera de poder, concebe-se tão somente um direito: aquele emanado de quem detém o poder soberano.

296

No final do século XVII até o início do século XIX o saber jurídico ocidental tinha como base de sustentação o Direito Romano e o Direito Canônico, que por sua vez se concentravam quase que exclusivamente no âmbito do direito privado.

A reação ao Romanismo e ao Jusnaturalismo fomentou a manifestação de um novo saber jurídico que impulsionou o surgimento de ciências como a Sociologia Jurídica, a História do Direito e também de uma Política do Direito. Em decorrência desta nova manifestação, principalmente como reação ao Romanismo, surge a questão da superioridade do Estado sobre o Direito, ou do Direito sobre o Estado, na qual se expressa a idéia de uma legislação resultante de decisões de vontade, sustentada na soberania popular com limitações jurídicas a ação e ao poder estatal.[18]

Tal processo é decorrente, na verdade, de três períodos revolucionários: a Revolução Inglesa de 1688, da qual surge o Parlamentarismo, a independência norte-americana, que estrutura a separação dos poderes e o regime federativo, e por fim, a Revolução Francesa que foi uma das grandes responsáveis pela teoria do liberalismo.

Pela precisão, reproduzo o ensinamento de JOSE EDUARDO FARIA:

“Este processo revolucionário e de renovação intelectual dos séculos XVII e XVIII culmina no aparecimento do moderno Estado de Direito: O Estado Liberal do século XIX, resultante de um determinado padrão histórico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil, por intermédio de um Direito Público desenvolvido em torno de um conceito de poder público em que se diferenciam a esfera pública e o setor privado, os atos de império e os atos de gestão. Portanto, é a partir do estabelecimento do princípio da legalidade que surge o moderno problema da legitimidade das normas constitucionais, em função da pergunta clássica da política: por que obedecer”?[19]

Diante desta pequena explanação se faz necessária uma análise do que fundamenta o sistema jurídico e político: a soberania. Se esta não é devidamente observada tudo que lhe surgir por derivação será conseqüentemente maculado, ilegítimo e não gerará, por si só, um dever fundamentado de obediência.

3 - Estado Absoluto e Estado constitucional.

Com o surgimento do Estado surgiram duas teorias que procuravam apreender os limites do exercício do poder. Uma encarava o monarca como corpo vivo da soberania, afirmando que seu poder não conhecia limitações. O poder do Estado não coexiste com outros poderes (teoria absolutista). Uma segunda teoria defendia uma limitação do poder soberano, pretendia a elaboração de regras e fixação de limites a fim de que este apresentasse um mínimo de legitimidade (teoria do Estado Constitucional).

O maior expoente da teoria absolutista de Estado é THOMAS HOBBES.

O modelo de Hobbes apresenta a dicotomia surgida entre estado de natureza e sociedade civil. Para o filósofo, no estado da natureza prevalece a insegurança, o medo e o temor. Deste estado surge a guerra de todos contra todos. Em razão do conflito permanente, os

297

homens, guiados pela reta razão, contraem um pacto de união, pacto este que rompe com o estado da natureza e dá nascimento ao Estado.

É como se cada homem realizasse um pacto com todos os homens, transferindo o direito de governar a si mesmo a outro homem ou assembléia, diluindo a violência assassina da razão e institucionalizando o uso da força. Feito isso, a multidão unida numa só pessoa se chama Estado, do Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. É assim que HOBBES descreve o nascimento do poder.[20] A ciência política da era moderna (da época de HOBBES) tinha na noção do já citado contrato social, a base do estado e do poder, conceitos inseparáveis para a época. Consigne-se que o referido pacto idealizado por Hobbes não é um pacto bilateral entre povo e soberano e sim multilateral, de cada homem com cada homem para reconhecer como soberano um terceiro.

Para HOBBES, pois, o Estado é uma criação humana e para ele o poder soberano é irrevogável, absoluto, indivisível, portanto, a soberania, e conseqüentemente também o Estado, são produtos artificiais, resultado da autorização e da renúncia ao direito de governar-se a si mesmo.

Essa tese absolutista de HOBBES afirma que o Estado é soberano, não se limitando a nenhum vínculo ou obrigação e, correspondentemente, a obediência dos súditos deve ser absoluta, somente admitindo exceção no direito à vida.[21]

HOBBES rejeita a teoria do direito natural, segundo a qual o soberano estaria submetido às leis naturais. Observa-se que a concepção de direito natural considerava as leis como mandamentos divinos. Em sentido contrário a esta teoria, HOBBES afirma que as leis naturais são ditadas pela razão, que não constituem uma obrigação de fato e não podem limitar o poder soberano, diferenciando-as assim das leis positivas, por entendê-las por regras morais atuantes no nível da consciência. Nesse sentido é oportuna a citação de BOBBIO[22]: “O vínculo que os súditos têm com relação às leis positivas não é da mesma natureza do que prende o soberano às leis naturais[...] Enquanto as leis positivas constituem para os súditos comandos que precisam ser obedecidos absolutamente, as leis naturais são, para o soberano, apenas regras de prudência[...]”

O Leviatã deve concentrar o maior poder de que os homens puderem concentrar. Não deve ele submeter-se nem as próprias leis e nem ao poder eclesiástico, uma vez que este último não tem natureza coercitiva e sim educadora.

Essa posição radical quanto ao poder absoluto de HOBBES servia à monarquia. Porém, as concepções de poder sem limites do Estado que não respeita as próprias leis que elabora e nem a propriedade privada, faz surgir outra corrente: a do Estado Constitucional cujos maiores defensores são LOCKE, ROUSSEAU E MONTESQUIEU.

Para LOCKE[23] o poder político baseia-se no consenso o que, neste ponto, não difere do pensamento de HOBBES. Para ele, o que constitui qualquer sociedade política nada mais é do que o consenso de homens livres capazes de formarem maioria para se unirem e incorporarem a tal sociedade. O que LOCKE questiona em HOBBES é a teoria da identificação do estado natural do homem com o estado de guerra. Em sua obra ficou

298

claramente demonstrado que é justamente a tentativa de se evitar este estado de guerra, a principal razão que move o homem do estado natural para a sociedade política. Por sua vez, o objetivo principal desta sociedade política é a proteção da propriedade.

A propriedade em LOCKE possui um caráter muito mais abrangente do que o aspecto material. Para ele engloba também o direito á vida, ao corpo. Essa abordagem conferiu ao pensador o título precursor dos liberais modernos, uma vez que pregava que o maior objetivo da união dos homens em comunidade seria a preservação da propriedade[24].

Segundo LOCKE é o consenso o único princípio válido de legitimação do Estado. O consenso manifesta-se no contrato social que por sua vez forma o corpo político. Dessa forma o consenso de cada indivíduo forma uma comunidade que atua como um só organismo regido pelo princípio da maioria. É a obrigação de obediência ao mandato da maioria que possibilita a existência da sociedade civil.

A concepção do estado natural em LOCKE, que como explicitado acima não é a do estado de guerra em HOBBES, impõe ao Estado um respeito à condição natural do homem, não concebendo, desse modo, uma intervenção absoluta do poder soberano nas liberdades individuais, uma vez que todos os homens são livres, iguais e independentes por natureza.

LOCKE, assim como HOBBES, tem a idéia de que a sociedade nasce com um contrato e são uníssonos na concepção moderna da teoria do poder:

“Locke, enfim, não escapa a tradição moderna da teoria do poder, que o colhe reificado da experiência em sociedade para sobre ele dissertar. Nele também se cogita de um corpo político resultante do contrato social, que se move na direção para a qual sua força o impulsiona, tal como a sociedade política dirigida pela vontade da maioria”.

“A reificação do poder ocorre quando as pessoas desapercebem-se do seu caráter exclusivamente humano, para reconhecê-lo como algo independente da maneira como estão se relacionando. O poder assume a direção da vida, tornando os homens seus servos”.[25]

ROUSSEAU possui inclinação jusnaturalista. Para ele o ideal moral é a natureza, onde o homem é espontâneo e feliz; a infelicidade do homem reside no seu distanciamento do estado da natureza. A degeneração humana ocorreu no momento em que o homem passou a conviver em sociedade, e o problema crucial é dar a esta uma forma tal que o homem recupere nela a própria natureza, ou seja, encontrar uma forma de estado na qual a lei civil tenha o mesmo valor da lei natural.

Efetivamente este é o problema fundamental do Contrato Social: “Encontrar uma forma de associação que defenda a pessoa e os bens da cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes”.[26]

Assim, o Estado para ter legitimidade deve nascer de um contrato pelo qual todo indivíduo aliene a si mesmo e aos seus direitos à comunidade, pois, cada um dando-se a todos não se dá a ninguém.[27]

299

É nessa linha que surge em ROUSSEAU o conceito de vontade geral, que não é definida como a vontade de todos, mas a vontade de cada um, aquilo que na vontade de cada indivíduo deve coincidir com a vontade dos demais. Enquanto a vontade geral está relacionada ao interesse comum, a individual está com o interesse privado que não passa de uma soma das vontades particulares.[28]

Como corolário, a vontade geral, ou pode-se dizer soberania, é, por não traduzir interesses particulares, a única fonte da Lei e, uma vez que esta é a expressão daquela, ninguém poder ser superior a Lei. Melhor explicando, a vontade geral se origina da razão do justo, o bem comum, enquanto a vontade de todos é um desvio, é a supremacia do interesse particular sobre a razão.

É de se consignar que a unidade do poder soberano, na ótica de ROUSSEAU, está na reunião de todos os cidadãos. Não é admitida em sua obra a figura do representante, uma vez que em sua concepção, ter representantes é o mesmo que ceder a outros o direito de exercer a própria liberdade civil, o que na sua visão é inconcebível: “A soberania não pode ser representada pela mesma razão por que não pode ser alienada, consiste essencialmente na vontade geral e a vontade absolutamente não se representa”.[29]

Mais a frente conclui afirmando que: “Os deputados do povo, pois, não são e nem podem ser seus representantes; são simples comissários, e nada podem concluir definitivamente. Toda lei que o povo não tenha ratificado diretamente é nula, não é uma lei”.[30]

Por fim, forçoso concluir que na teoria de ROUSSEAU não surge contraste entre Direito positivo e Direito natural, uma vez que a validade do Direito positivo e da vontade geral que lhe serve de fonte, está condicionada pela cláusula essencial do contrato social, qual seja, aquela pela qual o homem não renuncia à própria liberdade, à própria qualidade de homem, aos direitos da humanidade, pois tal renúncia não se compadece com a natureza do homem.[31]

Justificada está, pois, a asserção de que ROUSSEAU pode ser considerado o último jusnaturalista.[32]

4 - Separação dos Poderes

Independentemente dos direitos preexistentes ao Estado, a teoria das separações dos poderes busca impor limites internos ao poder, impedindo sua concentração e atribuindo as funções estatais a órgãos distintos.

No Espírito das Leis, MONTESQUIEU indaga sobre o “espírito” das leis jurídicas atribuindo a este um substrato histórico, constituído por uma multiplicidade de fatores que determinam a organização político-social, portanto jurídica, dos diferentes povos nas distintas situações históricas.

A teoria tripartida do poder de MONTESQUIEU, sob o pálio argumentativo de que o poder concentrado nas mãos de uma única pessoa seria a definição da própria tirania,

300

não é, e não pode ser aplicada em sua rigidez nos dias atuais, porque eliminaria as múltiplas possibilidades de relações inter-orgânicas que exercem uma função de controle.

Sustenta-se com propriedade que o poder estatal, uno em sua essência, se divide em três funções (para alguns “poderes”) coordenadas: legislativo, executivo e judiciário, que correspondem a três funções do Estado: legislação, administração e justiça, que são formas distintas do mesmo processo de criação do Direito; portanto, o Direito tem a característica de regular a sua própria criação, estabelecida uma harmonia com as prescrições de uma norma superior (ver KELSEN).

A tripartição do Poder do Estado apresenta uma definição marcadamente política, podendo ser encontrada, de forma embrionária em HOBBES e LOCKE e tendo sua formulação aperfeiçoada e revelada de forma mais explícita em O Espírito das Leis de MONTESQUIEU[33].

Parte significativa da doutrina diz que o próprio MONTESQUIEU estava ciente de que a tripartição não tinha cunho científico, e servia às ideologias burguesas, que a utilizou como instrumento destinado a embasar definitivamente sua posição como classe social dominante[34]; portanto, trata-se de uma noção essencialmente ideológica com fins didáticos, alicerçada no princípio da divisão do trabalho que deve ser entendida como momentos distintos de um mesmo processo de tutela normativa com que está comprometido o Estado. Esse dever estatal de cumprir determinadas funções beneficia os destinatários do poder, pois referida separação, robustece a liberdade ao proteger o cidadão do absolutismo e da tirania (reinante na época da concepção desta teoria).

MANUEL FERREIRA FILHO defende que, cientificamente falando, não existe uma função jurisdicional diversa da administrativa. Politicamente falando, para salvaguarda da liberdade individual, a aplicação da lei em casos concretos deve ser sempre confiada, em última análise, a órgãos independentes e imparciais não subordinados ao governo, mas somente ao direito impessoal.[35]

Quando se fala em separação de poderes, é sempre necessário se ter em mente os seus objetivos, quais sejam: a soberania popular, a eficácia constitucional e a proteção dos direitos fundamentais. Portanto, a mencionada separação deve servir a uma realidade democrática (soberania popular) ao respeito da Constituição pelos governados e principalmente pelos governantes, aplicando-a de modo imparcial (eficácia constitucional) e com respeito aos direitos fundamentais sob pena de se tornar, em caso contrário, uma ditadura da maioria.

Infelizmente os controles e as competências estabelecidos na Constituição não funcionam como deveriam na prática, uma vez que temos um controle de constitucionalidade misto, com elementos do controle concentrado, característico de constituições européias e do sistema difuso, criação norte-americana, mas não temos uma Corte Constitucional nos moldes europeus, nem uma Suprema Corte nos moldes americanos.

Na verdade o mau funcionamento das funções de controle tem como origem as circunstancias políticas, o despreparo de nossos legisladores e principalmente o fato que

301

os detentores do poder não tem qualquer interesse na defesa da legalidade e da constitucionalidade naquilo que seja contrário á manutenção de seu “status quo”.

Em qualquer regime político ou econômico, o governo, as elites e os detentores do poder sempre tendem a exceder seus limites, portanto, é forçoso concluir que o poder é sempre o mesmo, mudando apenas a ideologia, os discursos de verdade que sempre tentam justificar nas “razões de Estado” seus abusos e desrespeitos aos direitos humanos, bem como o não cumprimento dos Direitos Sociais tão claramente estipulados em nossa constituição.

5 - BOBBIO, KELSEN e a Soberania

KELSEN, jurista de significativa expressão apresenta uma visão um tanto diferenciada do que seja a soberania.

Estudamos até aqui que o homem em determinado momento de sua existência entendeu por bem viver em sociedade. Conforme analisado acima, a posição que se adota em relação ao estado de espírito em que o homem vivia em seu estado natural determina, ou justifica, a legitimidade do modo de intervenção e atuação do Estado na sociedade.

Nessa linha, HOBBES defende que o estado natural do homem é o de guerra, basta lembrar sua célebre frase: “o homem é lobo do homem”, portanto, compartilha a tese de que a intervenção do Estado nos direitos e liberdades do cidadão deve ser absoluta. LOCKE, ROUSSEAU E MONTESQUIEU defendem a limitação do poder soberano, uma vez que concebem o homem espontâneo e feliz em seu estado natural.

O ponto comum entre as teorias citadas é de que o poder soberano resulta de um contrato, de um pacto em que a vontade geral é alienada a um soberano ou a uma assembléia de homens. Esse consenso, ou como prefere ROUSSEAU, a vontade geral, é que dá legitimidade á soberania e determina a validade do ordenamento jurídico.

O pensamento de KELSEN parte de outro fundamento, é o que analisaremos.

Positivista até as entranhas, KELSEN expurgou da Ciência Jurídica qualquer elemento relacionado com a sociologia, a psicologia, a ética e a política, não por admitir que entre essas matérias e o direito não haja conexão, mas sim por uma questão de atribuir ao Direito o status de Ciência, dotado de uma pureza metodológica de como o Direito é, e não de como ele deve ser[36].

KELSEN restringia o Direito à norma, distinguindo-a de outros comandos encontrados na ordem social, ou seja, o que dá qualidade jurídica a uma norma é o fato de ela pertencer a um ordenamento sistematicamente construído. Portanto, o jurista austríaco refuta a tese do direito natural, por acreditar que o ordenamento jurídico encontra validade em critérios não metajurídicos, como Deus, natureza, etc.

O sistema Kelseniano parte da tese que o ordenamento jurídico regula sua própria produção[37], melhor explicando: a fim de que uma norma seja jurídica ela precisa ser produzida em conformidade com outra norma jurídica, que por sua vez terá de ser

302

regulada por outra norma jurídica. Logo, a norma jurídica inferior é regulada por uma norma jurídica superior até alcançar o ponto culminante de sua teoria, o ápice da pirâmide normativa: a norma hipotética fundamental.

É justamente nesse ponto que surge a indagação: Qual o fundamento dessa norma hipotética fundamental? Qual sua origem? Para tentar explicar ninguém melhor que o próprio KELSEN[38]:

“Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico jurídico para distingüir da Constituição em sentido jurídico-positivo. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior.”

É neste ponto acima narrado que KELSEN inverte a origem do poder que sustenta o ordenamento jurídico, BOBBIO[39] ao analisar KELSEN explica o fato:

“Aquilo que pode merecer alguma reflexão é porque Kelsen tenha considerado, contrariamente á tradição do direito público, colocar no vértice do sistema não o poder supremo do qual extraem validade todas as normas do sistema, mas a norma suprema da qual extraem legitimidade todos os poderes do sistema. A uma questão deste gênero se pode responder antes de tudo tratando de entender o mecanismo do sistema, e, em segundo lugar, tentando dar uma interpretação ideológica sobre a escolha de um ponto de partida em vez de outro”.

Ocorre que em uma teoria positivista o conceito de produção jurídica e o conceito do que vem a ser poder vêm necessariamente atrelados. Nesta concepção, um ordenamento jurídico é produzido pela vontade humana e para que normas sejam produzidas é preciso que alguém tenha o poder de fazê-lo. Concluí-se, portanto, que a noção de norma não pode ser dissociada da noção de poder, são as duas faces da mesma moeda.[40]

Adotando-se a teoria de BOBBIO de que norma e poder são duas faces da mesma moeda surge o problema da abordagem da essência do que seja Estado, que pode ser analisado pela ótica da norma, como defende KELSEN, ou sob a perspectiva do poder, como apregoado pelos defensores da teoria tradicional do Direito Público. BOBBIO[41], como de costume, não foge do tema:

“Como se sabe, chegando a norma fundamental que fecha o sistema, Kelsen não deixa de precisar que, não obstante a norma fundamental, o ordenamento jurídico é válido em seu conjunto só se for também eficaz, ou seja, se aqueles que têm o poder de produzir as normas do sistema têm o poder de fazê-las cumprir e, em conseqüência, as normas do sistema (im grossen und ganzen) observadas.

Desse modo, contrária e simetricamente à teoria tradicional, a Teoria Pura do Direito deixa entender que, quando se alcança o vértice do sistema, não se pode mais separar o

303

Direito do poder, e se torna cada vez mais difícil entender onde acaba um e começa o outro. A máxima dos legisladores lex facit regem se converte continuamente na máxima oposta, sempre apoiada pelos políticos realistas, Rex facit legem.”

As duas máximas fundamentais citadas por BOBBIO lex facit regem e rex facit legem representam duas concepções de Estado, a positivista, que considera o Direito sob ótica do poder e a doutrina do Estado de Direito que considera o poder sob o ponto de vista do Direito. Esse contraste, explica BOBBIO, nasce por conta de perspectivas diferentes: a dos políticos e a dos juristas.

Os primeiros, interessados particularmente no tema poder, enxergam o Direito como direito positivo e entendem que esta concepção não pode deixar de lado o tema poder. Os segundos concebem o poder como domínio, senhorio, que não pode deixar de lado o Direito[42].

Os dois conceitos acima suscitaram inúmeras discussões a respeito da norma jurídica fundamental de KELSEN, e, somente considerando um entrelaçamento entre a doutrina do poder (positivismo jurídico) e a doutrina do Direito (Estado de Direito), será possível superar essa contradição, e como explica BOBBIO[43]:

“A norma fundamental tem numa teoria normativa do Direito a mesma função que a soberania numa teoria política ou, caso se queira, potestativa do direito: tem a função de fechar o sistema. Com essa diferença: a norma fundamental tem a função de fechar um sistema fundado na primazia do direito sobre o poder; a soberania tem a função de fechar um sistema fundado na soberania na primazia do poder sobre o direito. Enquanto o poder soberano é o poder dos poderes, a norma fundamental é a norma das normas. Objeta-se que a norma fundamental não é uma norma como todas as outras e é uma simples hipótese da razão. Mas o poder supremo não é também ele uma hipótese da razão?”

As duas teorias têm em comum a estrutura hierárquica em que as normas ou os poderes, conforme a concepção adotada, são postas, não lado a lado, mas em nível superior-inferior, ou, adotando-se a concepção de KELSEN, como estratos de uma pirâmide em cujo ápice situa-se o poder representado pela soberania ou pela norma hipotética fundamental.

Nesses termos constata-se a simetria entre a norma fundamental de KELSEN e a teoria tradicional do poder soberano, com a diferença que a teoria tradicional, observando a escada de baixo para cima, de poder em poder, chega ao poder soberano, fundamento da autoridade de todos os outros poderes; a teoria de KELSEN parte das normas inferiores até, de norma em norma, a norma fundamental, entendida como o fundamento de validade de todas as outras normas do sistema[44].

BOBBIO conclui seu raciocínio afirmando que:

“Se as duas escadas terminam na norma fundamental ou no poder soberano depende manifestamente uma vez mais do ponto de partida. Mas a escolha de um ou de outro ponto de partida é apenas questão de oportunidade. Retomando e adaptando ao nosso tema a fórmula de uma célebre tese filosófica, pode-se dizer que, no vértice do sistema normativo, lex potestas convertuntur.”[45]

304

Ambas as teorias fecham o sistema, mas não resolvem a questão da legitimidade, uma vez que o poder soberano e a norma hipotética fundamental pressupõem um poder legitimante ou fundante anterior, portanto, não respondem a questão: por que obedecer?

Para responder esta questão será necessário sair do sistema. É aqui que se confirma que a teoria da soberania possui, conforme TERCIO SAMPAIO FERRAZ (nota de rodapé nº 16), um aspecto teológico ou metafísico, quais sejam, o contrato social no caso da soberania sob a ótica do poder, ou a eficácia, no caso da norma fundamental de KELSEN, consignando-se que neste caso o termo soberania é analisado sob a ótica da norma.

6 - Teoria da Soberania Popular

Essa teoria não pretende conter o poder por meio dos direitos naturais (jusnaturalismo) ou em sua difusão por órgãos diferentes (tripartição dos poderes).

Os precursores desta teoria acreditam que é possível se alcançar a participação de todos os cidadãos, defendendo que o poder fundamentado no consenso popular não pode cometer abusos, posto que o povo não utilizaria o poder contra si mesmo.

A singularidade desta teoria é que, contrariamente as duas que lhe precedem, considera que a atribuição do poder a quem não pode abusar dele, no caso a vontade geral, dispensa motivos para preocupações com a limitação do poder absoluto.[46]

Aqui cumpre consignar que tal teoria se constitui uma falácia em sua aplicação de fato. O povo não é devidamente representado e talvez nunca tenha sido em nenhum governo no mundo. A limitação do poder que essa teoria entendia dispensável torna-se cada vez mais necessária nos dias presentes. E por limitação de poder incluí-se uma obrigação positiva do Estado, caso contrário o “status quo”, que é patentemente desigual, se mantém. O Estado quando não cumpre sua função social, comete um abuso de poder, pois não é legítima a omissão de quem tem, por norma constitucional, o dever de agir. Para confirmar esta afirmativa, basta observar a desigualdade social extremamente acentuada nos países periféricos e também, embora menos significativa, presente nos países centrais.

Cumpre observar que complexidade desta concepção não reside unicamente nos fatores acima apontados. O próprio conceito de “povo” não apresenta um caráter unívoco e sim plurívoco. Na antiguidade clássica já se usava o termo povo, contudo, com o surgimento da idéia democrática, o referido conceito passou a desfrutar de acentuada importância, uma vez que passou a ser a essência fundamental deste regime, servindo como função legitimadora da soberania e conseqüentemente do ordenamento jurídico dela originado.

O conceito de “povo”, portanto, deve ser devidamente delimitado semanticamente e esmiuçado juridicamente, caso contrário, a sua significação etérea e ambígua, acaba servindo de justificação às ideologias dominantes e aos interesses dissociados do Bem Comum, nesse sentido a lição de FABIO COMPARATO[47]:

305

“Na teoria política constitucional, povo não é conceito descritivo, mas claramente operacional. Não se trata de designar, com esse termo, uma realidade definida e inconfundível da vida social, para efeito de classificação sociológica, por exemplo, mas sim de encontrar um sujeito para a atribuição de certas prerrogativas e responsabilidades coletivas, no universo jurídico-político”.

O fato é que a Constituição brasileira no Título I, Art. 1º constitui-se a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito no qual todo o poder emana do povo, que por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (CB Art. 1º, parágrafo único). Diante de tão importante atribuição surge a crucial pergunta, título da importante obra de Muller, Quem é o povo?

Quem seria essa figura que legitima todo o ordenamento jurídico, que fundamenta a violência estatal e serve de alicerce para o regime democrático? Seria o povo ativo formado pelos eleitores atuantes nas eleições, nos referendos e plebiscitos? Ou a expressão “povo” não teria um significado preciso, servindo apenas como uma referência, um ícone? Em outras palavras, o fato é que o povo não exerce a soberania que lhe é atribuída constitucionalmente; é sim entregue a própria sorte, abandonado a si mesmo, e neste caso a invocação do povo, da ação “em nome do povo”, é apenas icônica.[48]

O ícone é intocável, não diz respeito a nenhuma pessoa viva, não possui vontade própria, portanto, a vontade que lhe é atribuída como vontade geral só pode ser uma vontade particular. Logo, se as Constituições falam de “povo” o falam pela necessidade de legitimar-se, ou seja, com essa expressão, a Constituição legitima-se a si mesma.

É pela sua importância justificadora e legitimadora de todo o poder estatal, que o termo “povo” não poder ser pronunciado como uma metáfora inofensiva. É perquirindo seu alcance e delimitando inequivocamente seu conteúdo que conseguiremos compreender os fatores reais de poder que estão por detrás do Direito e da sociedade.

Por que obedecemos às leis? É legítima essa obediência? Vivemos de fato em uma Democracia? A verdade é que a soberania popular tornou-se uma fórmula mais do que desgastada, foi mais símbolo do que realidade. Esvaziou-se, tornou-se uma ideologia e, embora constantemente invocado nos discursos políticos e no texto constitucional, o verdadeiro papel do povo não foi devidamente delimitado no processo político e muito menos no jurídico.

Não aceitamos mais a soberania absoluta de ninguém, nem a popular, e não acreditamos que a mera educação será suficiente para inibir crimes contra a humanidade. Outro não é o entendimento de COMPARATO[49] ao afirmar que maioria do povo é capaz de esmagar “democraticamente” a minoria, ou, que é muito pior, a minoria, que detém o poder de controle social, utiliza o voto majoritário popular para legitimar sua dominação e acentuar a exclusão social.

A título de encerramento mais uma vez FABIO KONDER COMPARATO[50]:

“Tudo isso me permite observar que, nos países de grande desigualdade social – dos quais o Brasil é, por assim dizer, o modelo perverso – o aperfeiçoamento democrático não passa necessariamente, tal como sucede em países igualitários (rectius, de forte

306

classe média), pela atribuição de maiores poderes decisórios para o povo, através da ampliação do uso obrigatório de referendos e consultas populares. É que justamente, esses poderes acrescidos não serão de fato exercidos pelo povo, enquanto corpo coletivo unitário, mas sim pelos detentores do verdadeiro Kyrion ou poder supremo efetivo, no seio do povo. Em suma, pelos oligarcas de sempre. São eles – e unicamente eles – que constituem na realidade o Aktivvolk, segundo a terminologia adotada pelo professor Muller”.

7 - Conclusões e Soluções?

Diante de tão sombria perspectiva qual a solução para tão angustiante problema? A crise não é do positivismo é de legitimidade; é anterior, concomitante e posterior à constituição do ordenamento jurídico. A referida crise acentua-se ainda mais na excessiva e inevitável liberdade conferida aos magistrados pelos princípios gerais indeterminados, pelas normas de conteúdo aberto e também em interpretações de órgãos superiores que muitas vezes fazem jurisprudência ao arrepio da lei. A soberania é a viga fundamental do sistema democrático e do ordenamento jurídico de uma nação. Se ela mesma não se sustenta, se está deslegitimada, nada mais resta, tudo pode ser questionado, o ordenamento jurídico, o sistema político, as leis; menos algo: os direitos fundamentais, e nada mais! Será?

Ultimamente, muito se tem falado da teoria garantista de LUIGI FERRAJOLI. Dentre muitos argumentos citados em sua obra Direito e Razão, o que mais provoca reflexões pertinentes ao tema elaborado neste singelo artigo é a distinção elaborada pelo autor entre legitimação externa e legitimação interna. Por legitimação externa, FERRAJOLI entende a legitimação do direito por princípios normativos externos ao direito positivo, ou seja, critérios morais, políticos, racionais, naturais. Por sua vez, a legitimação interna corresponderia à legitimação do direito por princípios internos ao próprio ordenamento jurídico positivo, na adequação da norma legal com os princípios constitucionais, principalmente aos princípios fundamentais. A mencionada distinção coincide, na visão do jurista italiano, com os conhecidos critérios de justiça, ponto de vista externo, e validade, ponto de vista interno.[51] O garantismo de FERRAJOLI aponta que uma das principais mazelas do direito contemporâneo (no caso penal, mas ressalve-se que o próprio autor defende uma teoria geral do garantismo) residiria na confusão estabelecida entre a legitimação externa e a legitimação interna, chegando inclusive a afirmar que a separação entre as duas legitimações seria o pressuposto do modelo garantista.[52]

Na visão do mencionado autor é possível perceber, na história do pensamento jurídico-filosófico, duas grandes categorias nas quais se agrupam as teorias sobre a legitimação do Direito: as que separam e distinguem a legitimação interna da externa (positivismo jurídico) e a categoria que as confundem, ora subordinando a legitimação interna à externa, ora condicionando a legitimação externa à interna.

No primeiro grupo encontra-se o positivismo jurídico que apregoa a distinção entre direito e moral. No segundo grupo encontra-se o que se denominou de substancialismo jurídico e formalismo ético, teorias que justificam a validade do sistema a elementos externos ao ordenamento jurídico, como valores de direito natural superiores ao direito

307

positivo. Para esta segunda corrente, o direito positivo seria um valor ético e não somente jurídico.[53]

Em suma, a proposta garantista defende uma limitação do poder em prol da liberdade individual. Para FERRAJOLI, o garantismo exclui tanto a autolegitimação ético-política como a heterolegitimação jurídica do direito, exigindo que sua legitimação política seja somente externa, baseada em interesses individuais e coletivos, e que a sua legitimação jurídica seja somente interna, isto é, fundada na lei. Esta separação minimiza o exercício do poder e maximiza as liberdades individuais, na verdade, o que se propõe é a inserção do garantismo em um positivismo crítico, no qual o critério de legitimação dos atos jurídicos não está na lei, qualquer que seja seu conteúdo, mas na Constituição Federal, com todo seu complexo de valores e princípios[54].

A teoria garantista defende que a confusão entre legitimação externa e legitimação interna deságua em modelos legais substancialistas e autoritários, tanto quando subordina o direito à moral, ignorando a fonte positiva do direito, como quando, ao contrário, subordina a moral ao direito, legitimando apenas em suas fontes legais os conteúdos das leis, deixando, por conseqüência, espaços demasiadamente abertos ao arbítrio do Poder Judiciário.

FERRAJOLI centra sua abordagem partindo do pressuposto que o garantismo surge no descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nela, defendendo a busca de uma adequação dos acontecimentos do mundo empírico às prescrições normativas oficiais. O ponto de sustentação de sua doutrina se assenta no ideal democrático que serve de norte a uma fundamentação legal, necessariamente realizada em consonância com os princípios constitucionais fundamentais. Melhor dizendo: ou a lei está em harmonia com as garantias fundamentais do cidadão ou não deve ser aplicada pelo juiz. FERRAJOLI demonstra que a tutela dos direitos fundamentais somente poderá ser efetivada a partir de uma limitação do exercício do poder, para tanto, deve-se evitar o arbítrio e adotar-se regras racionais de limitação e controle, como também maximizar as garantias individuais através de decisões judiciais fundamentadas em vínculos de conhecimento e não de autoridade.

Nenhuma crítica pode ser feita à doutrina do ilustre jurista italiano. Contudo, a teoria garantista não é a panacéia de todos os males, como querem alguns juristas influentes da atualidade. É justamente nesta visão acanhada que reside o problema, pois a falta de aprofundamento e discussão do alcance real desta doutrina e também das soluções apontadas por ela, traz o perigo de que as mudanças realmente estruturais e necessárias não ocorram.

O garantismo pode navegar em um vazio ontológico uma vez que a determinação do conteúdo dos direitos fundamentais não é tarefa das mais simples, embora haja princípios de secularização cultural em sua formação. Os princípios podem ter que se ajustar ao caso concreto, muitas vezes não se aplicam em determinadas situações e, como costumeiramente ocorre nos tribunais, alguns princípios cedem, conforme as circunstâncias, a outros princípios que, especificamente naquele caso concreto, são vistos pelo aplicador do direito como mais adequados. Inegável que nestes casos há uma preferência, um ato de escolha, logo, uma manifestação de poder que deve necessariamente vir fundamentada. Mas fundamentada em que dispositivo? Essa

308

fundamentação não se dá na razão, no direito natural ou ainda na moral? Ou pior, não se dará nas “razões de Estado”? Mas nesse caso não retornamos ao ponto de partida? A tese de DWORKIN segundo a qual os princípios somente serão aceitos nas decisões judiciais se assumidos como eficazes perante a sociedade é suficiente para solucionar a complexidade da aplicação do direito nos dias atuais?

Há uma tendência moderna de se buscar a salvação do direito positivo (principalmente do direito penal) na Constituição e nos direitos e garantias fundamentais. Tal postura não merece reparos, está isenta de críticas, porém, necessário um questionamento mais aprofundado: como fixar um conteúdo seguro ao que seja um direito fundamental? A imprecisão de seus conceitos abertos, juntamente com sua elevada carga valorativa, não possibilita um desvirtuamento em sua aplicação?A Constituição está em crise, talvez não salve a si mesma, como poderá salvar o ordenamento jurídico? Cometo a indelicadeza de encerrar este artigo com perguntas para as quais não tenho resposta, mas argumento em meu favor que quem aponta o problema não precisa necessariamente oferecer a solução, aliás, entendo que apontar o problema é o início da resolução, uma vez que ela necessariamente passa por uma argumentação e por um debate social em os interessados são chamados a se manifestar.

Uma coisa enfim é clara: ou a sociedade brasileira se organiza (toda ela, não somente a classe dominante) e debate com profundidade seus problemas estruturais políticos e jurídicos ou andaremos em círculos, desnorteados, sem direção e sem atracar em um porto seguro, adotando soluções ilegítimas, paliativas e provisórias que beneficiam uns poucos em detrimento de muitos.

[1] REALE, Miguel, o Direito como Experiência, editora Saraiva, 1999, p. 188.

[2] Idem, p.189.

[3] FARIA, Jose Eduardo. Poder e Legitimidade, Editora Perspectiva, 1978, p. 42.

[4] Idem. p.42.

[5] Idem. p.43.

[6] FARIA, Jose Eduardo. Poder e Legitimidade, Editora Perspectiva, 1978, p. 45.

[7] ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. São Paulo,1999, Martins Fontes, Livro III cap. IV, p.84.

[8] AGUIAR, Roberto A. R. de, Direito Poder e Opressão. Editora Alfa-Ômega, 3º edição; 1990, p.47.

[9] Idem. p. 46/47.

[10] LASSALE, Ferdinand. O Que é uma Constituição? Belo Horizonte: Editora Lider, 2001 p. 71.

309

[11] FARIA, J. E. e LOPES, J. R. L. pela Democratização do Judiciário, in Direito e Justiça: A função Social do Judiciário. Org, Jose Eduardo Faria, p.165.

[12] Idem. p. 166.

[13] MULLER, Friedrich. Quem é o povo? Max Limonad, 1998, p. 47.

[14] COELHO, Fabio Ulhoa, Direito e Poder, Saraiva, 1° edição, 2005, pág. 26.

[15] DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 1995, pág. 68.

[16] FERRAZ JR.,Tercio Sampaio, Poder do Estado e poder soberano na formação do conceito jurídico de poder, apostila do curso “Direito e Poder”, São Paulo, PUC, Pós Graduação em Direito (doutorado), 1995 pág. 07.

[17] FOUCAULT, Michael. Microfísica do Poder, 14 edição, 1999, pág. 180, Organização, introdução e Revisão de Roberto Machado.

[18] FARIA, Jose Eduardo. Poder e Legitimidade, Editora Perspectiva, 1978, p. 33.

[19] FARIA, Jose Eduardo. Poder e Legitimidade, Editora Perspectiva, 1978, p. 34.

[20] HOBBES Thomas, 1651, Victor Civitas, 1974, pág. 109/110.

[21] HOBBES Thomas, De Cive. Elementos filosóficos a respeito do cidadão. Petrópolis: Vozes, 1993, VI, p. 13.

[22] BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo, Brasília, 1980, p. 107/108.

[23] LOCKE, John. Segundo Tratado do Governo Civil. Os Pensadores, São Paulo: Abril Cultura, 1978, cap. VIII 99:78.

[24] SARMENTO, Daniel, Os Princípios Constitucionais da Liberdade e da Autonomia Privada, 2003 Malheiros editores, p. 312. Artigo publicado na obra Dos Princípios Constitucionais de LEITE, George Salomão (organizador).

[25] COELHO, Fabio Ulhoa, Direito e Poder, Saraiva, 1° edição, 2005, pág.32.

[26] ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. São Paulo, 1999, Martins Fontes, Livro I, cap. VI ,p.20/21.

[27] Idem, Livro I, cap. VI, p.21.

[28] Idem, Livro II, cap. III, p.37.

[29] Ibidem, Livro III, cap.XV, p.114.

[30] Ibidem, Livro III, cap.XV, p.114.

[31] Ibidem, Livro I, cap. IV, p. 14/15.

310

[32] BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1984, p.44.

[33] BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo, Brasília, 1980, pág. 104/105.

[34] ALVIN, Arruda, Código de Processo Civil Comentado, vol. I, São Paulo, 1975, pág. 99.

[35] FILHO, Manuel Ferreira, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, 1976.

[36] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6º edição São Paulo/ Martins Fontes, 1998 p.1.

[37] Idem, p.219.

[38] Idem, p. 223.

[39] BOBBIO, Norberto. Direito e Poder, São Paulo: Editora Unesp, 2008, p.156.

[40] Idem, p. 157.

[41] Idem, p. 191.

[42] BOBBIO, Norberto. Direito e Poder,São Paulo: Editora Unesp, 2008, p.199/200.

[43] Idem, p.210.

[44] Idem, p.211.

[45] Idem, p. 212.

[46] BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1984, p.16.

[47] MULLER, Friedrich. Quem é o povo?, Max Limonad, 1998, prefácio de Fabio Comparato, p. 13.

[48] Idem, p.67.

[49] MULLER, Friedrich. Quem é o povo? Max Limonad, 1998, prefácio de Fabio Comparato, p. 27.

[50] Idem. p.27.

[51] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do Garantismo Penal. 2º edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006. P. 199.

[52] Idem. p. 201.

311

[53] Idem. p.201/202.

[54] Idem. p. 201.

BIBLIOGRAFIA

AGUIAR, Roberto A. R. de, Direito Poder e Opressão. Editora Alfa-Ômega, 3º edição; 1990.

ALVIN, Arruda, Código de Processo Civil Comentado, vol. I, São Paulo, 1975.

BOBBIO, Norberto, A Teoria das Formas de Governo, Brasília, 1980.

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1984.

BOBBIO, Norberto. Direito e Poder, São Paulo: Editora Unesp, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa, Direito e Poder, Saraiva, 1° edição, 2005.

DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 1995.

FARIA, J. E. e LOPES, J. R. L. pela Democratização do Judiciário, in Direito e Justiça: A função Social do Judiciário. Org. Jose Eduardo Faria.

FARIA, Jose Eduardo. Poder e Legitimidade, Editora Perspectiva, 1978.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2º edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.

FERRAZ JR.Tercio Sampaio, Poder do Estado e poder soberano na formação do conceito jurídico de poder, apostila do curso “Direito e Poder”, São Paulo, PUC, Pós Graduação em Direito (doutorado), 1995. FOUCAULT, Michael. Microfísica do Poder, 14 edição, 1999, Organização, introdução e Revisão de Roberto Machado.

FILHO, Manuel Ferreira, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, 1976.

HOBBES Thomas, 1651, Victor Civitas, 1974.

HOBBES Thomas, De Cive. Elementos filosóficos a respeito do cidadão. Petrópolis: Vozes, 1993.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6º edição São Paulo/ Martins Fontes, 1998.

LASSALE, Ferdinand. O Que é uma Constituição? Belo Horizonte: Editora Lider, 2001.

312

LOCKE, John. Segundo Tratado do Governo Civil. Os Pensadores, São Paulo: Abril Cultura, 1978.

MULLER, Friedrich. Quem é o povo? Max Limonad, 1998.

REALE, Miguel, o Direito como Experiência, editora Saraiva, 1999.

ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. São Paulo, 1999, Martins Fontes.

SARMENTO, Daniel, Os Princípios Constitucionais da Liberdade e da Autonomia Privada, 2003 Malheiros. editores, Artigo publicado na obra Dos Princípios Constitucionais de LEITE, George Salomão (organizador).