A CUESTIÓN INDÍGENA · 2017-08-30 · sión piadosa una vez asegurado el enclaustramiento de los...

LOS INDÍGENAS ANTE EL DERECHO NACIONAL0

SUMARIO: I. La cuestión indígena. II. Hacia un derecho indí-gena. Normas y protagonistas. III. Los ámbitos del nuevo dere-cho. IV. Las autonomías y el derecho social. V. Algunos temasdel artículo 4o. constitucional. VI. El derecho consuetudinario.

VII. El problema agrario.

I. LA CUESTIÓN INDÍGENA

Con resultados generalmente modestos, tomando en cuenta la dimensiónde la tarea, la retórica ha batallado en los caminos del indigenismo. Fueretórica, en buena medida, la defensa de los derechos que hicieron los re-yes católicos. Tampoco llegó demasiado lejos en la realidad escueta, noobstante su empeño formidable, la cruzada de fray Bartolomé de las Ca-sas. A lo que algunos llamarían, escandalizados, la “ leyenda negra” , paralección de misioneros indóciles, urdida sobre el misionero Las Casas. Sinembargo, las impugnaciones lascasianas tal vez moderaron —rara expre-sión en este campo— las arremetidas de los colonizadores.

En lenguaje hechizo, los estadounidenses propusieron su propia ver-sión piadosa una vez asegurado el enclaustramiento de los indios en re-servaciones: “ Mientras fluya el agua, o la hierba crezca sobre la tierra, oel sol se levante para mostrarnos el camino... —dijo el senador SamHouston en 1854—, os protegerá este gobierno y nunca se os volverá aexpulsar de vuestros actuales asentamientos” .1

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* En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año XXIX, núm. 87, septiembre-di-ciembre de 1996, pp. 887-918. Prosigo aquí el estudio que inicié en mi artículo “ El indígena y lajusticia. La vertiente penal” , Anuario 1993 del Seminario de Cultura Mexicana, México, 1993, pp.67-96 (este artículo también forma parte de esta obra pp. 201-224.). La base para el presente trabajo fuemi intervención en la mesa redonda sobre “ Los indígenas ante la historia y el Derecho” , desarrolladaen el Archivo General de la Nación, el 24 de enero de 1996. El texto que ahí presenté fue publica-do en el periódico Excélsior del 25 de enero, bajo el título de “ Los derechos de los indígenas” .

1 Cit. Limpens, Frans, “ Los pueblos indígenas en la línea de fuego” , Crítica Jurídica, México,núm. 14, 1994, p. 50.

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La dominación de los pobladores originales de nuestro continente —esdecir, el ejercicio del poder y la subordinación— se hizo por una doblevía, la más eficiente y segura. Por una parte, el dominio del espíritu; porla otra, el de la tierra. Alma y cuerpo: en ellos se instala, circula, se afian-za el poderío. Lo que fue evangelización, hoy es integración o acultura-ción. Los insumisos oponen el derecho a la cultura propia, que es una ga-rantía de identidad moral y supervivencia. Y lo que fue conquista hoy eseconomía moderna o dispersión agraria. Los mismos insumisos oponen elderecho a formas inviolables de tenencia de la tierra, que es una garantíade identidad material y, no menos, de supervivencia. Esta es la síntesisdialéctica. Persiste con escasas modificaciones.2

Cuando hablamos de la cuestión indígena, estamos aludiendo a lasuerte de millones de habitantes de Iberoamérica, pertenecientes a nume-rosas etnias, comunicadas por muchos rasgos del origen y la realidad pre-sente, y separadas, a veces, por honduras insondables. No es razonable,pues, identificar a los indígenas como un solo conjunto homogéneo y si-métrico. Por lo que respecta a México, se dice que hay cincuenta y seis osesenta etnias,3 que abarcan entre el 10 y el 15% de la población nacional.“Esta indefinición —observa Stavenhagen— tiene sus ventajas y sus des-ventajas” : coincide con los criterios liberales acerca de la igualdad formaly la cultura nacional, y obstruye la acción pública en favor de los núcleosindígenas.4 En el conjunto hay grupos indígenas numerosos, con notable

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2 Con una expresión rotunda, Stefano Varese resume lo que denomina “ la historia negada” :“Desmembramiento civilizatorio, utopía y clandestinidad marcan el pensamiento y la memoria histó-rica de los pueblos indios y constituyen la estructura ideológica de formas seculares de su resistenciacultural y de las manifestaciones cíclicas de sus nacionalismos étnicos” . “Los dioses enterrados: eluso político de la resistencia cultural indígena” , en Varios autores, El “arreglo” de los pueblos in-dios: la incansable tarea de reconstitución, México, Secretaría de Educación Pública/Gobierno delEstado de Chiapas, Instituto Chiapaneco de Cultura, 1994, p. 438. Rodolfo Stavenhagen observa que“ la subordinación de los pueblos indígenas al Estado-nación, su discriminación y marginalización,han sido generalmente el resultado de la colonización y el colonialismo. En el marco de los paísespolíticamente independientes, la situación de los pueblos indígenas y tribales puede ser descrita entérminos de colonialismo interno” . “Los derechos indígenas: nuevo enfoque del sistema internacio-nal” , en Varios autores, Antropología Jurídica, México, UNAM, Cuadernos del Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, 1995, p. 113.

3 González Galván, Jorge Alberto, El Estado y las etnias nacionales en México, México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 152.

4 Cfr. Derecho indígena y derechos humanos en América Latina, México, El Colegio de Méxi-co, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, p. 305. El mismo autor manifiesta que “enmuchos países, al no existir otros criterios válidos, la única medida para determinar la existencia de lapoblación indígena, y cuantificarla, es su idioma” . “Los derechos indígenas: nuevo enfoque del sis-tema internacional” , op. cit., p. 99. Los hablantes de lenguas indígenas en México son —bajo el cen-so de 1990— 6,411,972 personas (la cifra incluye a los menores de cinco años), que constituyen el







presencia, al paso que subsisten otros sumamente reducidos, con un hori-zonte breve y comprometido.5

En fin, tenemos a la vista la “cuestión indígena” , que no se confundecon ninguna de sus implicaciones, entre ellas la otra cuestión persistente:la agraria; que trae consigo distancias abismales entre la cultura medianacional —y el respectivo derecho, por supuesto— y la cultura de los an-tiguos pueblos, más o menos superviviente; que apareja maltrato, humi-llación, despojo; que enciende la violencia; que reclama, en suma, unaatención inteligente, resuelta y solidaria. Lo único imposible —por injus-to y peligroso— es dejar las cosas como se encuentran, que es, hasta ciertopunto, mantenerlas como se han encontrado durante siglos. Tenemos alfrente un asunto que exige reflexión y trabajo. Habrá que legislar sobreesta materia; pero no bastará, ciertamente, con expedir leyes y reglamen-tos; nunca ha bastado.

II. HACIA UN DERECHO INDÍGENA. NORMAS Y PROTAGONISTAS

Hoy —esto es, desde hace relativamente poco tiempo, frente al tiempoabsoluto de la “cuestión indígena”— se observan ciertas novedades. Entreellas figuran la tendencia a constituir un derecho indígena, fuente de dere-chos colectivos e individuales de los indígenas; y la decisión de los indiossobre su presencia y autoridad en su propia vida: de testigos o destinata-rios, pasan a sujetos y protagonistas. En suma, en el espacio de los viejosamericanos ocurre, vacilante todavía, lo que sucedió hace siglos en el es-pacio de los europeos. Las novedades de aquí son antigüedades allá.

1. Una nueva decisión política fundamental

Por lo que hace al derecho indígena; poco a poco se formaliza un ras-go del constitucionalismo iberoamericano —tan característico de éste

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7.89% de la población total en aquel año: 81,249,645. Cfr. Valdés, Luz María, Los indios en loscensos de población, México, UNAM, Coordinación de Humanidades, 1995, pp. 74 y 102.

5 El tema se mencionó frecuentemente en el proceso de la reforma constitucional de 1991. Ensu revisión de las autoctonías, González Galván reproduce datos interesantes. Junto a las autoctoníasmás o menos fuertes, figuran otras con población escasísima: cochimi (148 habitantes), cucapa (136),jova (300), kikapu (232), kiliwa (41), kumiai (96), lacandona (300), mexicanera (496), motozintleca(235), ocuilteca (755), ópata (5), pai-pai (223), pápago y pima (306), seri (561). Cfr. El Estado y lasetnias nacionales en México, pp. 170 y ss. Cfr. la información que recoge Luz María Valdés acercade las lenguas indígenas, en Los indios en los censos..., cit., pp. 82 y ss.







como el ombudsman lo fue del escandinavo—, a saber: la emergencia enlos textos constitucionales modernos de los más remotos personajes: losindios, detenidos en el umbral de las leyes y expulsados de esta vísperapor el derecho liberal del siglo XIX.6 Es común la referencia al arrasa-miento que este derecho —en aras de la igualdad de los hombres ante laley y de la exclusividad y fortaleza del Estado nacional— consumó conrespecto a los sujetos indígenas, colectivos e individuales.7

Esa aparición de una “norma constitucional indígena” no ocurre, sinembargo, en todos los países del continente. Sucede en algunos con im-portante población indígena,8 y extrañamente en varios donde estos gru-pos son relativamente reducidos (Argentina, Costa Rica y Brasil, uno delos precursores de las instituciones indigenistas).9

Es necesario precisar el “ juego” de la cuestión indígena dentro de lasdecisiones políticas fundamentales que recoge un texto constitucional.Aquéllas, entraña de la determinación jurídica general, exigen la subordi-nación de todo el sistema normativo: esa es la pretensión natural de unadecisión política fundamental, so pena de que pierda este último carácter.Ahora bien, vale tomar en cuenta que si se pretende una gran reformaconstitucional, que advierta la existencia y eficacia del tema indígena,con su notable cauda de consecuencias, en rigor se estará abriendo lapuerta a la formulación de una nueva decisión política fundamental, querequerirá un “ reacomodo” del conjunto. Esto no pugnaría necesariamen-te, en mi concepto, con las mayores adquisiciones jurídicas históricas, delas que depende la justificación del orden jurídico mismo —como son,claramente, los derechos básicos de la persona humana—, pero podría


6 Las teorías en boga persiguieron la unidad nacional y reconocieron a los indígenas la calidadde “nacionales” . Esto significó a los indios “ la pérdida de más de la mitad de sus tierras y la pérdidadel reconocimiento de sus sistemas jurídicos consuetudinarios” . González Galván, El Estado y lasetnias nacionales en México, p. 124.

7 La desaparición jurídica de las comunidades puso un obstáculo radical a posibles derechoscolectivos de los pueblos indios. Wistano Luis Orozco observa que “ninguna ley federal ha declaradodisueltas esas comunidades (de indios), pero los tribunales hacen este raciocinio: Estando decretadala desamortización de bienes de las comunidades de indígenas por el artículo 25 del reglamento de laley del 25 de junio de 1856, y siendo la propiedad común la razón de ser de dichas comunidades,extinguida legalmente esa propiedad, las comunidades mencionadas han dejado de existir ipso factocomo personas jurídicas” . Los ejidos de los pueblos, México, El Caballito, 1975, p. 99.

8 Se hace notar que la prioridad en este orden de cosas corresponde a la Constitución guate-malteca de 1945. Cfr. Ordóñez Cifuentes, José Emilio R., “La Constitución guatemalteca de 1945,precursora de los derechos étnicos” , Reclamos jurídicos de los pueblos indios, México, UNAM, Ins-tituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 7.

9 Cfr. Cifuentes Vargas, Manuel, “Los pueblos indios en el constitucionalismo latinoamerica-no” , Lex, México, 3a. época, año I, núm. 5, noviembre de 1995, pp. 22-25.







conducir a una reelaboración, en alguna medida, de otras decisiones, en-tre ellas las relativas a las fuentes del derecho, a la jurisdicción y a lasatribuciones políticas locales.

No sobra recordar que las prevenciones constitucionales suelen tener,sobre todo en cartas fundamentales como la mexicana, una múltiple di-mensión que va más allá —o queda más acá, según se vea— de la estrictanorma con pretensión imperativa y eficacia vinculante inmediata sobreciertos sujetos de derechos y deberes. En efecto, en las Constitucioneshay textos que son normas susceptibles de aplicación directa, sin máscondición ni demora; hay fórmulas que establecen programas para el Es-tado, el gobierno y la nación; y hay referencias que guían la interpreta-ción jurídica. Desde luego, algunos textos reúnen esta triple condición. Elenunciado de los principios del derecho indígena —o acerca de los indí-genas— suele corresponder a las últimas dos categorías.

También en México se ha incorporado un texto constitucional indíge-na10 (además de una disposición agraria que rige para las tierras de los in-dígenas: artículo 27, fracción VII, segundo párrafo) que vino a integrarse,por su contenido e intención, en la parte social de nuestra ley suprema, lamás innovadora y la más asediada.11 Ahora bien, esa novedad constitucio-nal no trajo consigo otras novedades: ni logró prevenir las explosiones in-dígenas, ni acertó a generar un nuevo derecho sobre su materia. En estesentido fue una especie de fuego fatuo, que iluminó de pronto y sólo porun momento, a pesar de los estimables trabajos preparatorios que la prece-dieron, singularmente los esfuerzos de la Comisión Nacional de Justiciapara los Pueblos Indígenas de México del Instituto Nacional Indigenista.12

La reforma del artículo 4o. marchó en un derrotero bien conocido: elde la ilusión, tan frecuente en México, de que la reforma de la ley trae


10 La iniciativa presidencial de reformas al artículo 4o. constitucional tuvo fecha 7 de diciembrede 1990. Medió un buen tiempo antes de que el proceso, emprendido por la iniciativa, prosiguiese enel Congreso. No fue sino hasta la sesión de la Cámara de Diputados del 2 de julio de 1991 que se diolectura a la iniciativa y fue presentado el dictamen correspondiente. Cfr. el proceso de reforma enDerechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, 4a. ed., México, Cámara deDiputados del H. Congreso de la Unión, 1944, t. I, pp. 1383 y ss.

11 En el dictamen elaborado en la Cámara de Senadores se precisó, entre otros extremos, laidoneidad del emplazamiento constitucional de la nueva norma en el artículo 4o., en vez de instalarlaen algún otro precepto, particularmente el artículo 27. Al respecto, cfr. Derechos del pueblo mexica-no..., cit., t. I, p. 1420. Ahí se dice que el texto agregado incide “en la vertiente de derechos de gruposespecíficos: —Los de los pueblos indígenas. Se trata de un precepto que dentro del principio de igual-dad ante la ley, confiere derechos adicionales a ciertos grupos o sectores de la población” .

12 Cuyo trabajo se ponderó en el proceso de reformas, así en la iniciativa presidencial como en losdictámenes parlamentarios. Cfr. Derechos del pueblo mexicano..., cit., t. I, pp. 1386, 1391, 1394 y 1421.







consigo, de inmediato, la reforma de la vida. En este error hemos incurri-do con sorprendente constancia, y reincidimos en todo momento. Cadavez que asoma un problema queremos desvanecerlo con un exorcismo: lamodificación precipitada de la ley, y si es posible —generalmente lo es—,la reforma constitucional.

Por lo que toca a ese precepto de la Constitución, la reforma recono-ció la existencia de opresión e injusticia que victiman a los indígenas. Ca-bía suponer, pues, que las normas y las políticas derivadas del nuevo tex-to constitucional habrían de suprimir —o moderar, por lo menos— esainjusticia y esa opresión. De lo contrario, la reforma caería —y en efectosucedió— en el número de las transformaciones “poéticas” , como previ-nieron algunos de sus opositores en el Congreso: no sería parte de laConstitución real de la República, sino de la prolija Constitución imagi-naria, sostenida en la fantasía, que cultivamos con predilección.

Hoy, a cuatro años de aquella reforma, ya se piensa en otra que deveras aborde los problemas y de veras los resuelva.13 Ahora bien, es su-mamente deseable que esta nueva reforma se apoye en una consulta na-cional auténtica, por su amplitud y profundidad, así como por la partici-pación social que se tenga. Hay que evitar reformas apresuradas, sinexamen suficiente, como la modificación constitucional de 1994 a propó-sito de la administración de justicia. En este caso, se podría recabar elparecer del pueblo mediante algún instrumento de democracia semidirec-ta. De esta suerte se establecería la pertinencia de someter a la nación losproyectos de cambio constitucional, cuando se trata de cuestiones que po-seen la más destacada importancia.

2. Los protagonistas del nuevo derecho

En lo que corresponde a la emergencia indígena —quiero decir a unaemergencia irresistible, determinante, que llegue más allá de su propianoticia—, habría que acreditar a los acontecimientos de la selva chiapa-


13 Los diputados del Partido Acción Nacional intentaron, sin éxito, diferir la aprobación de lainiciativa. Adujeron deficiencias de técnica legislativa e impugnaron la premura excesiva con que sepretendía despachar el asunto. En tales términos se pronunciaron, por voz del diputado Juan JoséMedrano Castillo, los diputados Rosalía Ramírez de Ortega, Bernardo Bátiz Vázquez, Federico RuizLópez y Eugenio Ortiz Walls. Cfr. Derechos del pueblo mexicano..., cit., t. I, pp. 1395 y 1396. Sobrelas características de la reforma al artículo 4o. constitucional, cfr. Ordóñez Cifuentes, “Constitucióny derechos étnicos en México” , en Varios autores, Derechos indígenas en la actualidad, México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, pp. 11 y ss.







neca un papel decisivo. No lograron nada semejante otros alzamientoshistóricos, que menudearon en Chiapas y en numerosos lugares de laNueva España y, luego, de la República.14 Esos levantamientos fueronvistos desde diversas perspectivas. Bajo cada una de ellas merecieron dis-tintas calificaciones.15 En todo caso, los actores del levantamiento “abrie-ron una coyuntura en México” , con diversas implicaciones y resultadosheterogéneos.16

Sin el movimiento de la selva chiapaneca, en 1994, no sería fácil ex-plicar sucesos posteriores que han conmovido a la nación.17 Su huellapronto será una huella constitucional. Los sucesos de Chiapas nos lleva-ron mucho más lejos que la reforma constitucional de 1991, que, comodije, no sirvió para preverlos, no actuó para prevenirlos y no influyó en lacreación del nuevo derecho que apenas alborea.18

En este punto ya podemos preguntarnos si los indígenas, además deser nuestros hermanos o nuestros padres, los dueños originales de la tie-


14 Los hubo donde quiera, a lo largo de siglos. Los indios de la Gran Chichimeca persistieron gue-rreando en el curso de la Colonia. El caso de los yaquis, desde el principio hasta el gobierno de Díaz,constituye una experiencia conmovedora y terrible; a ella se asocia el nombre de un líder irreductible:Cajeme. Cfr. en la abundante bibliografía sobre este asunto, la obra de Troncoso, Francisco P., Lasguerras con las tribus yaqui y maya, México, Instituto Nacional Indigenista, reimp., 1977; y Hu-De-Hart, Evelyn, “Rebelión campesina en el noroeste: los indios yaquis de Sonora. 1740-1976” , en Va-rios autores, El “ arreglo” de los pueblos indios: la incansable tarea de reconstitución, esp. pp. 222 y ss.

15 Recuérdese, por ejemplo, la sumaria condena de Vicente Pineda sobre las rebeliones de losindígenas chiapanecos, hasta el último tercio del siglo XIX. “Equivocadamente se ha creído —escri-bió— que los indígenas han venido alimentando de padres á hijos un odio perpetuo á la raza blanca,esto no es exacto, las guerras que nos han promovido, propiamente hablando, no son de castas, lasguerras han sido las mismas que las hordas de bárbaros salidas del centro del Asia promovieron alImperio Romano; es la guerra del salvajismo contra la civilización; es la guerra de las tinieblas á laluz; es la guerra que los mochuelos querrían hacer al sol, porque con sus rayos les apaga la vista...” .Sublevaciones indígenas en Chiapas. Gramática y diccionario tzeltal, México, Instituto Nacional In-digenista, 1986, p. 72.

16 Cfr. Tello Díaz, Carlos, La rebelión de las cañadas, 2a. ed., México, Cal y Arena, 1995, pp.208 y 209.

17 En este sentido, se observa que el movimiento del EZLN, el “primero” de su “ tipo” en Mé-xico, “ha logrado provocar, no sólo en lo que se ha dado en llamar la sociedad civil sino en lospropios gobernantes, actos que ningún otro grupo político: sindicato, partido político, gremio, etcéte-ra, ha podido lograr después de la revolución mexicana de 1910...” . Cruz Rueda, Elisa, “El EZLN:¿un doble poder?” , en Varios autores, Derecho y poder..., cit., p. 139. Es necesario recordar que elmaltrato a los indios en Chiapas ha formado parte de la historia regular de esa entidad. Al respectohay pleno reconocimiento: lo admitió inmediatamente el gobierno federal, tras el alzamiento del 1 deenero 1994. Desde hace tiempo han menudeado las denuncias sobre violación de derechos humanosen agravio de indígenas chiapanecos. Cfr. Stavenhagen, “Genocidio en Chiapas” , Problemas étnicosy campesinos, México, Instituto Nacional Indigenista, 1989, pp. 41 y ss.

18 Mi punto de vista acerca de los sucesos de Chiapas, desde enero de 1994, consta en una seriede artículos que figuran en mi libro Los nuevos tiempos de la nación, México, Diana, 1995, pp. 11 y ss.







rra, el sustento más antiguo de la nación y muchas otras cosas, que tradi-cionalmente les hemos reconocido o adjudicado, son ya, por fin, un factorreal de poder. Podemos preguntarnos si realizan la función que rigurosa-mente corresponde a este género de factores, como creía Fernando Lassa-lle: la de hacer que las leyes e instituciones de nuestro país no puedan sermás que de cierta manera y no de otra;19 es decir, de la manera que estána punto de ser —si acierta el Constituyente— y no de la manera que hansido. Porque para que haya un auténtico derecho indígena, con garantíassuficientes y concluyentes, se necesita ese factor de poder.

En todo caso, uno de los signos más saludables del futuro derecho esla participación indígena en la formulación del régimen jurídico que seaplique a los integrantes de estos pueblos. No es posible recetar la felici-dad a los destinatarios de una ley, que en todo caso es apenas cierta ver-sión de una felicidad hipotética, como quien prescribe una medicina des-de la cátedra infalible. La vida nos invita a desconfiar —y más a losindígenas— de breviarios donde se publica toda la perfección posible.Obviamente, esto no significa excluir a las instancias formales del proce-so legislativo, ni negar la posibilidad y conveniencia —necesidad, inclu-sive— de que la causa de los derechos indígenas cuente con el apoyo desectores no indígenas que simpatizan con aquélla.20

Por supuesto, no debiéramos caer de nuevo en una de las más persis-tentes ilusiones de que hemos sido capaces, a la que me referí supra: laobstinación en creer que cambiando leyes —muchas, mucho y pronto—ya se cambió la vida. En esta trivialidad incurrimos a menudo, y en ellaseguimos cayendo. Creo que hay varias fuentes para el cambio de las nor-


19 Cfr. ¿Qué es una Constitución?, 2a. ed., trad. de Wenceslao Roces, Barcelona, Ariel, 1976,p. 62.

20 Hay que establecer “una estrategia política de convergencia entre los pueblos indios y lossectores progresistas de la sociedad no-india. Esta alianza, sin embargo, no solamente es posible sinoinevitable. Ella implica una reapropiación del espacio político y cultural por parte de las sociedadesindígenas clandestinizadas, y por parte de los sectores no-indígenas desactivados por los autoritaris-mos, el escepticismo y las desesperanzas. Se trata de un proceso de creación cultural, y por lo tantopolítica, que cree en un escenario futuro en el que la diversidad y el derecho a la diferencia serán tanimportantes como el derecho a la igualdad” . Varese, “Los dioses enterrados: el uso político de laresistencia cultural indígena” , en Varios autores, El arreglo..., cit., p. 457. En el Primer EncuentroContinental de Pueblos Indios (Quito, 17 a 21 de julio de 1990) se puntualizó: “Dado que los pueblosindios además de nuestros problemas específicos tenemos problemas en común con otras clases ysectores populares, tales como la pobreza, la marginación, la discriminación, la opresión y la explota-ción, todo ello producto del dominio neocolonial del imperialismo y de las clases dominantes de cadapaís, son absolutamente necesarias e impostergables las alianzas con otros sectores populares” , quedeben “ fortalecer y afirmar la propia identidad de los pueblos indios” y “ realizarse en un marco deigualdad y respeto mutuo” . Véase texto en Ordóñez Cifuentes, Reclamos jurídicos..., cit., p. 145.







mas: una, la evolución natural de las instituciones, la más deseable; otra,la crisis, que hoy —en este y otros temas— nos agobia; una más, la impa-ciencia legislativa, el reformismo, la necesidad de dejar constancias enlos diarios oficiales. Por no haber permitido lo que pudo ser una evolu-ción natural de instituciones, ahora tenemos que administrar la crisis. Ne-cesaria la reforma, como lo es, no podemos fiar todo en ella. Aquí es de-bido formular otra pregunta: ¿existen los elementos que sacan a la ley delnicho declarativo y la ponen a trabajar en la vida cotidiana?

III. L OS ÁMBITOS DEL NUEVO DERECHO

El jurista que emprende —o asiste— la construcción de un nuevo de-recho, esto es, de un conjunto de disposiciones que establecen deberes yfacultades, coacciones y libertades, expectativas y restricciones, debe for-mularse ciertas preguntas inevitables para conocer determinadas respues-tas indispensables. Me refiero al ámbito de aplicación de las futuras nor-mas: sujetos, contenido, territorio y tiempo. Son las piezas del sistema.

1. Los sujetos. Derechos individuales y colectivos

Primero hay que resolver a quiénes se aplicará este derecho: ¿quiénesson sus sujetos? Parece indudable que en este caso existe una doble ver-tiente: hay sujetos colectivos y sujetos individuales; los grupos, los pue-blos, los conjuntos, por una parte, y los individuos que los integran, por laotra. Sobre esto no parece haber duda, y no debiera haberla sobre otrohecho, como ocurre en materia obrera: la solidez de los derechos colecti-vos es condición para la firmeza de los derechos individuales. Si decaenel sindicato, la negociación colectiva y la huelga, todo el derecho laboralentra en decadencia y amenaza con replegarse a su antigua condición dederecho común, sujeto a los vaivenes y las tropelías del mercado. De ma-nera semejante, si no existen fuertes derechos colectivos indígenas, nohabrá derechos fuertes de los indígenas desvalidos y dispersos, que serándominados uno a uno. Es obvio que así lo perciben las organizaciones ylos movimientos indígenas cuando destacan en la discusión, como asuntoprincipal, sus derechos territoriales y sus facultades participativas y deci-sorias.

Ahora bien, la admisión de los derechos individuales de los indígenasno tropieza con obstáculos formales graves, en la medida en que se trata








de derechos reconocidos a todos los hombres, que simplemente se trasla-dan hacia el indio.21 En cambio, no existe la misma disposición hacia losderechos de los pueblos, que pudieran ser disgregadores —se dice— delas naciones y de los Estados nacionales. A este respecto es ilustrativa laDeclaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de personas perte-necientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, adop-tada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1994. Inspirada en elartículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, subra-ya los derechos individuales de los miembros de las minorías, pero no losde éstas como entidades colectivas.22 En el rumbo de la afirmación cate-górica de derechos colectivos, y a la cabeza de ellos la facultad de libredeterminación, se halla la Declaración Universal sobre los Derechos delos Pueblos Indígenas.23

A propósito de este modo de ver las cosas, se hace notar que

es imposible, si se quiere evitar tensiones y violencia, seguir postergando lasatisfacción de las legítimas demandas de grupos minoritarios que buscanel reconocimiento de su identidad colectiva y afirman derechos que son elcorolario de esa identidad. Un cambio de actitud en esta materia es unatarea urgente tanto para el Derecho constitucional como para el Derechointernacional.24 En éste ha habido importantes movimientos durante los úl-timos lustros.

Ahora bien, los pueblos indígenas observan, con preocupación, quelas normas internacionales provienen de los Estados o de sus repre-sentantes, y que “ los principales problemas que (esos pueblos) tienen queenfrentar se deben precisamente a sus relaciones con los Estados” .25 Entodo caso, el progreso en el derecho de gentes ha sido escaso. Uno de los


21 En el plano de los derechos individuales “se ubican los que de alguna manera ya están reco-nocidos y que están normalmente establecidos en las garantías individuales de las Constituciones decada país, o en los convenios internacionales” ; en cambio, los colectivos “no han encontrado com-pletamente acomodo en los máximos ordenamientos jurídicos” . Chacón Hernández, David, “Autono-mía y territorialidad de las etnias” , en Varios autores, Derecho y poder: la cuestión de la tierra y lospueblos indios, México, Universidad Autónoma de Chapingo, Departamento de Sociología Rural,1995, p. 128.

22 Cfr. Lerner, Natán, “Las Naciones Unidas y las minorías a propósito de la Declaración de laAsamblea general del 18 de diciembre de 1994”, en Varios autores, Derecho y poder..., cit., pp. 19 y 20.

23 Cfr. Burguete Cal y Mayor, Araceli, y Ruiz Hernández, Margarito, “Hacia una carta univer-sal de derechos de los pueblos indígenas” , en Varios autores, Derechos indígenas..., cit., pp. 117 y ss.

24 Lerner, “Las Naciones Unidas y las minorías...” , Derecho y poder..., cit., p. 38.25 Stavenhagen, “Los derechos indígenas: nuevo enfoque del sistema internacional” , en Varios

autores, Antropología Jurídica, cit., p. 88.







instrumentos fundamentales, el Convenio 169 de la Organización Interna-cional del Trabajo, aprobado por ésta en 1989, sólo había sido ratificadopor un pequeño número de países a lo largo de más de un lustro: Norue-ga, México, Colombia, Bolivia y Costa Rica.

Subsiste la necesidad de determinar los elementos que deben tomarseen cuenta para identificar a un sujeto “ indígena” . Entre las numerosas ca-racterizaciones sobre esta materia, nuestro futuro derecho deberá adoptaruna decisión cuidadosa. En efecto, la operación de todo el sistema depen-de, obviamente, de la claridad y suficiencia en la determinación que esemismo derecho asuma acerca de sus destinatarios, sea en la norma consti-tucional, sea en la secundaria, pero probablemente mejor en aquélla. Losdatos a considerar son, conjuntamente: vínculo (por descendencia) conlos pueblos que se hallaban en el actual territorio de México antes de lainvasión española; elementos culturales (el idioma, señaladamente); for-mas de organización y estructura social de la comunidad y autopercep-ción del pueblo y de sus integrantes, respectivamente.26

La Convención 169 de la OIT establece un concepto de pueblo indí-gena, que relevó y superó, en la línea de las reivindicaciones indígenas, alconcepto de “poblaciones” utilizado por el Convenio 107 de 1957.27 Tie-nen ese carácter, previene el artículo 1o.,


26 “Es indio —sostiene Alfonso Caso— el que se siente pertenecer a una comunidad indígena yes una comunidad indígena aquella en que predominan elementos somáticos no europeos; que hablapreferentemente una lengua indígena; que posee una cultura material y espiritual en donde hay ele-mentos indígenas en fuerte proporción y que, por último, tiene un sentido social de comunidad aisla-da dentro de las otras comunidades que la rodean, que la hace distinguirse a la vez de los pueblosblancos y de los mestizos” . “Definición del indio y de lo indio” , América Indígena, vol. III, México,1948, cit. en Valdés, Los indios en los censos..., cit., p. 20. Guillermo Bonfil Batalla sostiene que “elindio no se define por una serie de rasgos culturales externos que lo hacen diferente ante los ojos delos extraños (la indumentaria, la lengua, las maneras, etcétera); se define por pertenecer a una colecti-vidad organizada (un grupo, una sociedad, un pueblo) que posee una herencia cultural propia que hasido forjada y transformada históricamente, por generaciones sucesivas; en relación a esa cultura pro-pia, se sabe y se siente maya, purépecha, seri o huasteco” . Consejo Nacional para la Cultura y lasArtes, México profundo, México, Grijalbo, 1989, p. 48. A propósito de la autopercepción, el CuartoTribunal Russell manifestó: “Los pueblos indios de América deben ser reconocidos de acuerdo consu propia concepción de si mismos, en vez de ser definidos con arreglo a la percepción de los siste-mas de valores de sociedades dominantes foráneas” . Cit. Ordóñez Cifuentes, “Conceptualizacionesjurídicas en el Derecho internacional público moderno y la sociología del Derecho: indio, pueblo yminorías” , en Varios autores, Antropología Jurídica, p. 57. En el “Estudio del problema de la discri-minación contra las poblaciones indígenas, de la ONU, se propone que “el derecho de definir qué yquién es indígena debe reconocerse a los pueblos indígenas mismos” , facultad que trae consigo la“correlativa de definir o determinar qué o quién no es indígena” . Stavenhagen, “Los derechos indí-genas: nuevo enfoque del sistema internacional” , en Varios autores, Antropología Jurídica, p. 94.

27 Uno de los aspectos más relevantes del 169 “ lo constituye el hecho de que se ha abandonadola concepción integracionista que se enunciaba en el Convenio número 107, lo que se refleja, entre







aquellos pueblos en países independientes descendientes de las poblacionesque habitan ese país, o la región geográfica donde se ubica ese país, altiempo de la conquista o colonización o del establecimiento de las existen-tes fronteras, y que, independientemente de su estatus jurídico, conservanalgunas o todas sus instituciones sociales, económicas y políticas.28

2. La materia. Las pretensiones indígenas

En segundo término, hay que precisar la materia de los derechos indí-genas, consecuente con la exigencia de que se aplique a estos pueblos supropio derecho, no un sistema jurídico percibido como extraño, foráneo,y cuya legitimidad material, por ende, se discute.29 En este punto se hapropuesto distinguir entre las reivindicaciones indígenas, estrictamente, yaquellas otras que esgrimen los indígenas y otros grupos sociales que encomún resienten ciertas necesidades o auspician determinados proyec-tos.30 Es natural, por lo demás, la convergencia de los movimientos indí-genas con otros movimientos que abanderan causas de sectores margina-dos. En esta materia, la marginación, se comunican los indígenas con unamplio número de mestizos iberoamericanos; es el puente natural y regu-lar entre muchedumbres.


otros, en el uso del término “pueblos” respecto del término “poblaciones” en el Convenio número107. Este fue uno de los puntos más intensamente discutidos al plantearse el nuevo instrumento. Parasalir al paso de mayores problemas, el artículo 1o. del Convenio 169 aclaró que “ la utilización deltérmino pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicaciónalguna en lo que atañe a los derechos que puedan conferirse a dicho término en el derecho internacio-nal” . Cfr. Hernández Pulido, J. R., “El Convenio número 169 de la organización Internacional delTrabajo sobre pueblos indígenas y tribales” , en Varios autores, Derechos indígenas..., pp. 164 y 165.La voz pueblo, además de su connotación imprecisa, plantea el problema de la autodeterminaciónpolítica. De ahí la preocupación expresada por algunos gobiernos. Cfr. Ordóñez Cifuentes, “Concep-tualizaciones jurídicas...” , en Varios autores, Antropología Jurídica, p. 68.

28 Sobre este asunto, cfr. Rocha, Mónica, “El estatus de los pueblos indígenas en Derecho in-ternacional” , en Varios autores, Derecho y poder..., cit., pp. 41 y ss.

29 Expresivamente, Óscar Correas advierte que las comunidades indígenas, “con todo derecho,ven al sistema dominante como nosotros vemos al sistema estadounidense. Y les produce la mismareacción que a nosotros el intento de sernos aplicadas normas extranjeras” . “El Derecho indígenafrente a la cultura jurídica dominante” , en Varios autores, Cosmovisión y prácticas..., cit., p. 99.

30 Se argumenta —como recuerda Stefano Varese— que “si un movimiento indígena está polí-ticamente bien organizado en términos de racionalidad y “ logos” occidental y sus planteamientosideológicos han derivado suficientemente de la tradición científica occidental euro-americana, enton-ces obviamente el movimiento ya no es indígena sino que se ha vuelto parte integral del movimientogenérico de las clases populares a pesar de su objetiva composición indígena o de su declarada identi-dad étnica” . “Los dioses enterrados: el uso político de la resistencia cultural indígena” , en Variosautores, El arreglo..., cit., p. 449.







Se entiende que no habrá, propiamente, compartimientos estancospara la legislación, pero también se sabe que existen ciertas “asignaturaspendientes” y muy “sentidas” que es necesario atender con particular de-dicación. Además, con espíritu innovador, sin atadura a tradiciones infle-xibles,31 pero sin abandono —agrego yo— de principios fundamentalespara la dignidad humana y la subsistencia de la nación y del Estado na-cional. Los temas del derecho indígena, actual y futuro, abarcan la másamplia línea del horizonte. En uso de las categorías jurídicas tradiciona-les, es posible decir que comprenden el derecho público, por lo que tocaal régimen político; el privado, en lo que atañe al régimen social; y elprocesal, en lo que concierne a la justicia formal.

Es interesante observar que las reivindicaciones indígenas parten deun punto de referencia situado en el pretérito: pretenden el reconocimien-to y la vigencia de derechos históricos, que dieron perfil y sentido a losantiguos pueblos. No se trata, pues, de recibir “delegaciones” o “autori-zaciones” del “nuevo” derecho, sino de sostener o reponer la vigencia delas antiguas normas e instituciones. El origen de esta demanda radica enla preexistencia del orden jurídico indígena: “esos pueblos funcionariosantes de que los sistemas políticos de tipo occidental-europeo se estable-ciesen sobre sus territorios, llevando sus poderes consigo” .32

En el proceso de la Revolución mexicana, tan heterogéneo, es eviden-te que el zapatismo representó la más viva reclamación sobre los antiguosderechos de los pueblos. En este sentido, Zapata fue el “ líder histórico” ,con la raíz más profunda. No debe extrañar, por lo mismo, que Zapata yel zapatismo sean banderas acostumbradas en los movimientos reivindi-cadores de los antiguos marginados.33

No ocurre lo mismo con las típicas reivindicaciones “modernas”(quiero decir, a partir de las revoluciones que cierran el siglo XVIII). És-


31 Como precisaron últimamente Jorge Madrazo, presidente de la Comisión Nacional de Dere-chos Humanos, y Eduardo Andrade, presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámarade Senadores, durante la comparecencia de aquél en el Senado de la República, el 5 de enero de1996.

32 Kuppe, René, “Algunas observaciones sobre la relación entre las instituciones indígenas ylos derechos humanos” , en Varios autores, Cosmovisión y prácticas jurídicas de los pueblos indios.IV Jornadas Lascasianas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, p. 52.

33 En otra oportunidad he manifestado: el alzamiento de Zapata en Morelos “ fue el movimientoagrario por antonomasia, con un hombre de campo al frente. A diferencia de otros revolucionarios,Zapata tendió la mirada hacia atrás, esgrimió antiguos documentos y derechos. Fue el líder de lareivindicación, la restitución, la recuperación. Esto dio un hondo sentido histórico a su lucha indome-ñable, sin ambición personal ni pretensión nacional” . Justicia agraria, México, 1995, p. 7.







tas tienen su punto de referencia en el futuro: vienen huyendo del pasadoy desean construir una realidad sustancialmente distinta.

El núcleo de los derechos indígenas, colectivos e individuales; se ha-lla, ante todo, en la pretensión de “ser” , que enfrenta los rigores de laeliminación;34 en seguida, la pretensión de ser “diferente” ; y por último ycomo consecuencia, la de “perdurar” . Aquí aparecen algunas viejas inte-rrogantes, reanimadas: ¿tiene “derecho el derecho” a imponer la unifor-midad? ¿Debe preservar la diversidad que quieren —cuando la quieran—sus destinatarios? La respuesta, en general, parece evidente: nada autorizaal Estado, y en consecuencia al derecho, para imponer a los hombres launiformidad; esto sería tiránico, contrario inclusive a los principios quesoportan la tradición filosófica, política y jurídica del liberalismo. Si estoes cierto en general, lo es en particular: para la cuestión indígena.

Por lo demás, el núcleo que mencioné a propósito de los derechosindígenas, rige naturalmente en lo que respecta a los derechos humanosgenerales. Desde luego, éstos no acentuaron inicialmente el tema de la“diferencia” , porque entonces no se advirtió la necesidad de hacerlo.Desde ese núcleo se construye el estatuto jurídico de los hombres y losEstados; desde ahí, el régimen jurídico de las libertades personales y lassoberanías nacionales; desde ahí, la idea del desarrollo como desenvolvi-miento de las potencialidades en un espacio de decisiones propias.

Se han formulado varios catálogos de pretensiones indígenas, que se-rían otros tantos espacios para la reflexión jurídica y la acción legislativa.Entre ellos suele haber coincidencias esenciales. Se asemejan, en su pro-pio tiempo y en su circunstancia característica, a los catálogos de las pre-tensiones humanas que culminaron, andando los siglos, en derechos pú-blicos subjetivos, estampados en las Constituciones, primero, y en lostextos internacionales, luego. El tema se manejó, por supuesto, en el pro-ceso de reforma al artículo 4o. constitucional, en 1991.35


34 La lucha contra los indígenas se abandera por la idea, más o menos manifiesta o encubierta,de la eliminación; la resistencia tiene, por ende, el signo contrario: no ser eliminados. Desde luego,no me refiero sólo y necesariamente a una eliminación física (el etnocidio como supresión física deun grupo humano) por parte de los conquistadores o los amos; también entran en este género de ad-versidades la integración forzada, la autoridad abrumadora, el arrasamiento social, económico y cul-tural; en suma, todo aquéllo que abata la vida y cancele la viabilidad o la vitalidad de un pueblo.

35 Así, el diputado Gregorio Lorenzo Domínguez, indígena, miembro del Partido Popular So-cialista, detalló las dos clases fundamentales de reivindicaciones indígenas: “ las que se refieren almejoramiento económico, social y cultural; y las reivindicaciones de orden político” . Derechos delpueblo mexicano..., cit., t. I, p. 1406.







Con frecuencia se dice que la demanda territorial figura en el centrode las pretensiones indígenas: “uno de los elementos fundamentales de laidentidad india en América es su territorialidad” . En otros términos,“pertenecer a un grupo indígena significa tener la conciencia de poseerun territorio y mantener vivo un vínculo especial con la tierra” .36 Es com-prensible: ¿cómo mantener vigente y practicable la conciencia y la viven-cia indígenas, si los pueblos y sus integrantes carecen del asidero elemen-tal, el seguro tangible —la cuna, el surco y la tumba—, que es la tierratradicional? Claro está que la territorialidad tiene aquí un alcance diversode la mera relación dominical —o bien, la tenencia, bajo alguna de susexpresiones— de la tierra. Ciertamente, “el concepto de territorialidadtiene que ver con el espacio donde habitan los pueblos indios, pero en elentendido de su autonomía regional que permita su autodeterminación” .37

Los representantes de ciento veinte naciones indias reunidos en Qui-to, en julio de 1990, para realizar el encuentro “500 años de resistenciaindia” , denunciaron una serie de demandas históricas, a saber:

reivindicación y recuperación de los territorios perdidos a raíz de la ocupa-ción colonial y republicana; —defensa y recuperación de la naturaleza ydel ambiente destruidos por la explotación mercantil; —derecho al mante-nimiento, reestablecimiento y desarrollo de las economías indígenas basa-das en la solidaridad comunal y los principios de reciprocidad; —respeto ala soberanía de las nacionalidades indígenas,38 derecho a la autodetermina-ción y autonomía política; —derecho al pleno uso y desarrollo de las len-guas indígenas; —derecho al uso y desarrollo de la cultura propia, de las


36 Stavenhagen, Derecho indígena y derechos humanos en América Latina, cit., p. 341.37 Sámano Rentería, Miguel Ángel, “La cuestión agraria indígena y desarrollo sustentable” , en

Varios autores, Derecho y poder..., p. 163. El Instituto Interamericano de Derechos Humanos hacever que “el concepto más importante implicado en la discusión de los derechos de los pueblos indíge-nas es el concepto de territorio. Este concepto, que es clave, debe ser claramente entendido y diferen-ciado del concepto de tierra. El primero (territorio) se refiere a un área geográfica o a un espacio de lanaturaleza que se encuentra bajo la influencia cultural y el control político de un pueblo. El segundo(tierra) se refiere a la porción dentro de este espacio que es apropiable por un individuo o una personajurídica (el Estado, una corporación, una cooperativa, etcétera) bajo el régimen jurídico de la propie-dad. Los derechos sobre uno y otro son claramente distintos. El primero es derecho de pueblos, elsegundo de personas. El primero crea la posibilidad de ejercer control y autoridad sobre el conjuntode los recursos y sobre los procesos sociales que allí se dan; el segundo el de aprovechar producti-vamente el suelo sin interferencia de otras personas” . “Los derechos de los pueblos indígenas. Docu-mento para discusión” , Crítica Jurídica, México, núm. 14, 1994, p. 159.

38 Soberanía que puede entrar en colisión con la correspondiente a las naciones en las que sehallan insertos los grupos indígenas. “Una aspiración indígena importante —escribe René Kuppe—es la de contener la soberanía de los Estados” . “Algunas observaciones sobre la relación...” , Cosmo-visión y prácticas..., cit., p. 54.







propias formas de espiritualidad, desarrollo científico-intelectual sin inter-ferencias opresivas y autoritarias de evangelizaciones cristianas y sistemaseducativos colonizadores.39

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) consideralos siguientes derechos de los pueblos indígenas: a su existencia comopueblos y a su reconocimiento en esta calidad; territoriales, jurisdicciona-les, ambientales, económicos, culturales, de libre tránsito en su territorio,políticos (intervención en el Estado nacional y actuación en instancias in-ternacionales) y a la protección por parte del Estado.40

Jorge Dandler recoge estas demandas de los pueblos indígenas, quese pretende convertir en derechos: a ser reconocidos como pueblos per-manentes y perdurables, con identidad y derecho propios; a determinar supropio desarrollo y contribuir con sus planteamientos al desarrollo nacio-nal; al reconocimiento de la relación especial que guardan con sus tierrasy territorios; a desenvolver sus programas de consolidación cultural yaportar al enriquecimiento de la cultura nacional; a ejercer autogobiernoy administración y acceder a las formas generales de representación polí-tica; y a la existencia de un derecho consuetudinario y una justicia quegarantice pluralismo legal.41

José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes presenta cinco conjuntos detemas que son la base de las demandas jurídicas de los pueblos indios:

a) reconocimiento constitucional de su existencia como sujetos específicosen el interior de la nación, de sus derechos originarios y de la obligación delos Estados y gobiernos de garantizar su ejercicio y desarrollar una legisla-ción pertinente; b) establecimiento del derecho de los pueblos a disponerde los medios materiales y culturales necesarios para su reproducción ycrecimiento; c) instrumentación del derecho al desarrollo material y cultu-ral; d) afianzamiento del derecho al ejercicio y desarrollo de las culturasindígenas y a su crecimiento y transformación; y e) creación de las condi-ciones jurídicas y políticas que hagan posible y seguro el desempeño y la


39 Cit. Varese, “Los dioses enterrados: el uso político de la resistencia cultural indígena” , enVarios autores, El arreglo..., cit., pp. 454 y 455.

40 Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, “Los derechos de los pueblos indíge-nas. Documento para discusión” , Crítica Jurídica, México, núm. 14, 1994, pp. 162 y 163.

41 Cfr. “Hacia un orden jurídico de la diversidad” , Crítica Jurídica, México, núm. 14, 1994,pp. 39 y 40.







ampliación de los derechos antes señalados, dentro de la institucionalidadde los Estados.42

En reciente fecha, Jorge Madrazo formuló una serie de propuestasante los senadores de la República, que comprenden varias reivindicacio-nes indígenas, a saber: jurisdicción especializada (hasta arribar a un “ fue-ro indígena” ); acceso a los órganos de representación política, aunque nobajo un sistema de “cuotas” , sino mediante la revisión de los distritoselectorales; gobierno municipal por indígenas, electos conforme a losusos y costumbres de estas comunidades, en municipios donde aquéllosconstituyan la mayoría de la población, y participación equilibrada cuan-do tengan presencia minoritaria; creación de consejos económico-socialesde carácter local (con un órgano federal en la cúspide) para el desarrolloindígena, y programa especial de solución al problema agrario.43

Si seguimos la idea que arriba sugerí, poniendo a contraluz las recla-maciones indígenas sobre el telón de fondo de las pretensiones generalesde libertad y justicia, concentradas en las declaraciones de derechos hu-manos, podríamos llegar a las siguientes conclusiones. Se abre la relaciónde éstos, obviamente, con el derecho del hombre a la vida —el derechonuclear y condicionante—, que tiene su correspondencia en el reconoci-miento —que antes mencioné— a la identidad y a la persistencia de lospueblos indígenas; aquí figura la doble tensión histórica: contra el etnoci-dio, el etnodesarrollo. Aquél, por cierto, en ocasiones se ampara en “ ra-zonamientos” de integración,44 progreso y modernidad: en la versión te-rrible de la modernidad, comprometida con la destrucción despiadada delos hombres y las culturas que halla en el camino.45


42 Cfr. “Conflicto, etnicidad y derechos humanos de los pueblos indios” , Crítica Jurídica, Mé-xico, núm. 14, 1994, pp. 68 y 69.

43 Cfr. versión estenográfica de la presentación ante la Cámara de Senadores, el 5 de enero de1996. También Manuel González Oropeza se refiere a este asunto, con los siguientes términos: en lospueblos indígenas actúan jueces naturales que conocen perfectamente los valores y costumbres delos justiciables y consiguen un efectivo control social de la comunidad; “por ello es necesario legiti-mar este sistema natural de administración de justicia y conformar lo que el derecho nacional recono-ce bajo el nombre de fuero, para articular un fuero indígena” . “El fuero indígena” , en Varios autores,Antropología Jurídica, p. 126.

44 Con una expresión radical se asegura: “La historia muestra que toda política integracionistaes culturalmente etnocida” . González Galván, El Estado y las etnias nacionales en México, p. 142.

45 No parece posible impugnar la construcción de obras hidráulicas que extienden los espaciosde la agricultura y, con ellos, las posibilidades de la alimentación. Sin embargo, hay casos en que estegénero de “progresos” acarrea la desventura de los pueblos. Tal sucedió en Oaxaca, con el desalojode cuarenta mil chinantecos, motivado por la construcción de una presa. Este movimiento masivo fuecalificado de etnocidio. Cfr. Stavenhagen, Derecho indígena y derechos humanos en América Latina,







La relación que ahora desarrollo sigue con los derechos del hombre ala libertad, que coincide con la pretensión indígena de autonomía y parti-cipación en la vida política: en la suya, como un escudo, y en la nacional,como un ariete.46 Continúa con el derecho humano a la seguridad, mate-rial y jurídica, que se corresponde con la pretensión indígena de intangi-bilidad y respeto. Avanza con el derecho del hombre a la propiedad, quecoincide, en sus trazos sustanciales, con la reclamación del dominio ma-terial e inmaterial,47 ambos como sustento de los pueblos y los indivi-duos, sea bajo régimen ordinario, sea bajo sistema especial. Prosigue conel derecho humano a la calidad de vida, es decir, a las condiciones razo-nables para el desarrollo, que se corresponde con la exigencia indígena deeducación, cultura y racionalidad económica, más la preservación del me-dio, que se proyecta en diversas direcciones: ecología,48 derechos territo-riales, aprovechamiento de la tierra, etcétera.

Como se ve, los derechos que los indígenas reclaman son de algunamanera la proyección, bajo formas, tonos, peticiones singulares, de losque el hombre, en general, ha exigido siempre y obtenido algunas veces:la misma ruta, el mismo horizonte; pero no los mismos matices, ni losmismos contenidos. En este campo también se han superpuesto, para


p. 309. Acaso perdurará la expresión folklórica de “ lo indio” y los pueblos indios, pero éstos “ ten-drán —así se supone— necesariamente que desaparecer, víctimas del progreso, de la modernización,del desarrollo económico y de la integración nacional” . Ibidem, p. 343. Acerca de las relocalizacio-nes de comunidades indígenas —entre ellas, el caso de las presas Miguel Alemán y Cerro de Oro, enOaxaca—, cfr. Barabas, Alicia M., “Normatividades jurídicas en torno a las relocalizaciones de po-blación indígena” , en Varios autores, Derechos indígenas..., cit., pp. 29 y ss.

46 Es importante la pretensión de que haya representantes de grupos indígenas, precisamentecomo tales, en los órganos del Poder Legislativo nacional, sobre todo en el Senado de la República.El punto se mencionó en el proceso de reforma del artículo 4o. constitucional, de 1991, por el diputa-do Osiris Samuel Cantú Ramírez y por el senador Porfirio Muñoz Ledo; asimismo, en lo que respectaal plano municipal, por la senadora Idolina Moguel Contreras. Cfr. Derechos del pueblo mexicano...,cit., t. I, pp. 1415, 1432 y 1435.

47 Cfr. Lindner López, Hedwig A., y Ordóñez Cifuentes, José Emilio R., “La propiedad inma-terial de los grupos indígenas en México” , Crítica Jurídica, México, núm. 15, 1994. Señalan que“ las comunidades indígenas son verdaderas fuentes generadoras de derechos inmateriales de cuyaexplotación difícilmente se ven beneficiados, por carecer de una asesoría adecuada por cuanto a laexistencia, efectividad y procedimiento de las vías legales idóneas” , rev. cit., p. 127.

48 Es interesante la observación de Varese: “Los ejemplos elegidos casi al azar de entre unamultitud dispersa de hechos históricos y contemporáneos, quieren llamar la atención sobre el hechode que la resistencia de los pueblos indígenas de América a la colonización, explotación y opresiónpolítico-cultural, parece haber sido informada permanentemente por una interpretación social que, entérminos contemporáneos, podríamos definir de economía ecológica o eco-nacionalista” . “Los diosesenterrados: el uso político de la resistencia cultural indígena” , en Varios autores, El arreglo..., cit.,p. 442.







complementarse, las generaciones de los derechos humanos. La obra derevisión jurídica que a partir de ahora se emprenda, si es que se empren-de, deberá trabajar puntualmente en cada uno de estos espacios. Menos,sería dejar la obra incompleta, trunca, con zonas oscuras y azarosas dondese incuben, de nuevo, los viejos problemas.

3. El ámbito territorial

Además de los ámbitos personal y material del derecho indígena, elanalista de estos asuntos —y más todavía el legislador que los aborde—deberá examinar los ámbitos territorial y temporal. Tómense en cuenta,con respecto al tema territorial, dos consideraciones insoslayables: poruna parte, la liga singular que tienen los indígenas con el territorio queocupan —o que ocuparon sus ascendientes, un territorio presente a travésde la memoria histórica—, asunto del que antes me ocupé, al señalar lapreeminencia de este punto en las preocupaciones indígenas (y en la sub-sistencia de sus pueblos); y por la otra, el hecho de que los grupos étnicosno se asientan en forma consecuente con la división política “moderna” .En efecto, hay pueblos que moran en varios países; o bien, en varias enti-dades federativas, aunque también hay casos en que un pueblo se encuen-tra asentado apenas en una entidad federativa, sea en forma concentrada,sea de manera discontinua o dispersa.

Esto suscita problemas relevantes, que deben ser resueltos de consu-no por los países o los estados en que habita un solo grupo étnico. En otrolugar de este ensayo cito la opinión de quienes consideran que cada enti-dad federativa debe ocuparse en resolver, hacia adentro, el valor normati-vo de los usos y las costumbres indígenas. Por supuesto, una regla de ra-zón elemental sugiere que las soluciones —producto de un conceptounitario sobre la “cuestión indígena”— tengan carácter uniforme. De otrasuerte, se generarían mayores confusiones e inequidades. La idea de re-solver el punto mediante soluciones municipales49 puede funcionar en de-terminados aspectos —entre ellos, el político, parcialmente—, pero no entodos los relativos al derecho consuetudinario, que involucra órdenes su-jetas a la legislación estatal o federal.


49 La autonomía tendría su asiento en “Municipios de contextura indígena” . Cifuentes Vargas,“Los pueblos indios en el constitucionalismo mexicano” (segunda y última parte), Lex, México, 3a.época, año I, núm. 6, diciembre de 1995, p. 67.







4. El ámbito temporal

Por lo que hace a la validez temporal del futuro derecho indígena, lapregunta fundamental es la siguiente: ¿abarcarán estas normas las situa-ciones creadas al amparo del derecho nacional, o se limitarán a regir parael futuro? En este lugar se alza uno de los principios más destacados delderecho liberal, quicio de garantías individuales: la no retroactividad dela ley, cuando su aplicación a situaciones creadas en el pasado cause per-juicio a cualquier persona. Y esto sucedería, sin duda, en buen número desupuestos.

El asunto no tiene interés menor. Si los indígenas reclaman derechosancestrales, previos a la constitución del Estado nacional y a la expedi-ción de los estatutos que constituyen la fuente de los derechos actuales,es lógico que se remitan al sistema jurídico —precolonial— que sustentóaquellos derechos, y desconozcan, por lo tanto, los “supuestos” dere-chos supervenientes, formados bajo el imperio de un orden jurídico su-perpuesto.

El tema cobra relieve, sobre todo, en materia agraria. Aquí, los indí-genas reclaman sus tierras comunales y la potestad de aprovecharlas enlos términos del derecho prehispánico,50 no apenas en la forma concedidao reconocida por los títulos “primordiales” expedidos en la Colonia, aun-que sean éstos los que se exhiben ante la magistratura agraria. Parece im-posible desconocer los derechos formados y acumulados en el curso dealgunos siglos, dependientes del orden jurídico español e indiano, del quetambién deriva sus títulos públicos el Estado mexicano, sucesor de la Co-rona de España. Pero tampoco parece posible ignorar los derechos de losantiguos dueños del territorio que hoy es nuestra República, y menos to-davía si se proclama la condición de aquéllos como uno de los fundamen-tos de la nacionalidad mexicana.

El problema excede la solución jurídica estricta, aunque no pueda nideba articularse al margen del derecho. Pero ¿de qué derecho hablamos?¿Qué derecho —y qué derechos— prevalecerán cuando se cierre esta eta-


50 Así —dije en otro trabajo— “no existe apenas... un conflicto entre títulos primordiales yposteriores —aunque en el litigio agrario éstos sean los términos de la controversia—, sino algo másremoto y profundo. Hay un conflicto entre soberanías (la antigua sociedad primigenia frente a lasociedad advenediza) y entre culturas (la idea territorial de los indios y la noción que llegó a comba-tirla, sostenida por los colonizadores y sus estatutos). —De esta suerte entran en pugna dos épocas dela existencia: una reclama en virtud de la tradición más arraigada y profunda; la otra, en mérito de lainnovación a lo largo de cinco siglos” . Justicia Agraria, cit., p. 23.







pa de revisión y reconstrucción? La ley nacional provee y puede seguiradministrando soluciones alternativas, a la manera del cumplimiento sub-sidiario de la sentencia, que reconoce la legalidad de ésta, pero tambiénadvierte la imposibilidad de ejecutarla rigurosamente. Aquí nos hallamosya en otro terreno: el de los convenios que serían expresión natural y ne-cesaria de un nuevo acuerdo social para poner fin a las contiendas sobrela tierra.

IV. LAS AUTONOMÍAS Y EL DERECHO SOCIAL

Entre los asuntos que más atraen, alarman o serenan, figuran las auto-nomías, y con ellas, la regulación jurídica de la vida colectiva. Ahorabien, es preciso abandonar la “ táctica de alarma” ante la pretensión auto-nomista. En efecto, tanto el régimen federal como el sistema municipalson expresiones del autonomismo. Empero, no han funcionado —con to-das sus deficiencias y simulaciones— como factores para el desmantela-miento del Estado nacional. Por el contrario, han concurrido a garantizarla unidad como respuesta a tendencias disgregadoras más o menos autén-ticas y vigorosas.

En el curso de las preguntas y respuestas que siguieron a la exposi-ción del presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos antesenadores de la República, el 5 de enero de 1996, el senador Eduardo An-drade propuso la adopción de soluciones que superasen el rigor de la tra-dición; en el “ federalismo mexicano” podría hallarse —dijo— la solu-ción a este género de problemas.51


51 Recomendó: “poner a un lado —con esto no quiero decir desconocer u olvidar— pero ponermomentáneamente a un lado todo el peso de la tradición, todo lo que se nos ha enseñado como dog-mas jurídicos occidentales, todo aquello que parece intocable en ideas que provienen desde el sigloXVIII y en algunos casos del XVII, para con una mentalidad absolutamente fresca, acercarnos a co-nocer el problema y tratar de encontrarle la mejor solución sin atarnos a ninguna idea preestablecida.—A partir de ahí, y entonces sí analizando la compatibilidad de esas posibles soluciones con losaspectos del Derecho occidental que aplicamos en nuestra tradición, venida de Europa, encontrar lamanera, la forma, de alcanzar esta compatibilidad...— Finalmente, me parece a mí que tenemos den-tro de nuestra propia concepción constitucional del federalismo, la llave para la solución de estosproblemas. —En el nuevo federalismo que nos proponemos construir quizá deba entrar también estetema. Finalmente una república federal no es otra cosa que la coexistencia de un ámbito jurídico queabarca toda la nación con otros ámbitos jurídicos particulares que responden a las necesidades especí-ficas de cada entidad federativa” ; esto puede aparejar modalidades “en razón de las característicasindígenas” . Véase versión estenográfica de la presentación del presidente de la Comisión Nacional deDerechos Humanos ante senadores de la República, el 5 de enero de 1996. A propósito del “nuevofederalismo” , hay numerosas cuestiones inquietantes que no puedo abordar ahora. Entre ellas figura







En suma, antes de incurrir en “ juicios prejuiciosos” , deberemos cono-cer de qué autonomía se trata y cuáles son sus implicaciones. Aquí se des-pliega un doble discurso. Por una parte se pretende “el acceso a una formaestatal diferente” , lo cual apareja condiciones de autonomía moderada; porla otra, se requiere “el acceso a una forma de organización netamente indí-gena” ,52 aspiración que profundiza la pretensión autonómica y puede apa-rejar formas compatibles o incompatibles con el Estado nacional.53

No se olvide que los indígenas conocieron formas propias —o en todocaso, diferentes— de gobierno: por supuesto, antes de la invasión españo-la, y también más tarde, bajo el régimen colonial, independientemente dela mayor o menor intensidad efectiva del autogobierno indígena.54 De todoesto no se debe concluir que la opción para el futuro sea la de “ repúblicasde indios” , como antaño las hubo; y mucho menos colegir que la autono-mía deseable es una forma de conservar la marginación e impedir el desa-rrollo. No sobra observar, finalmente, que una cosa es la autonomía entreregiones —y grupos humanos— que muestran un desarrollo similar (así,las autonomías españolas), y otra la que existe o se quiere que haya entreregiones y grupos separados por un abismo.


el carácter “solidario” y “equilibrador” de la Federación. A la luz de éste, resulta preciso salir alpaso de tendencias descentralizadoras que trasladan mecánicamente recursos a las entidades federati-vas, pero soslayan la función “equitativa” del principio federal.

52 González Galván, El Estado y las etnias nacionales en México, cit., p. 169.53 En el Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (Quito, 17 a 21 de julio de 1990) se

afirmó: “La autodeterminación es un derecho inalienable e imprescriptible de los pueblos indígenas.Los pueblos indígenas luchamos por el logro de nuestra plena autonomía de los marcos nacionales” .Ésta implica derecho al control del territorio propio (inclusive control y manejo de todos los recursosnaturales del suelo y el subsuelo, así como del espacio aéreo), defensa y conservación de la naturale-za, y manejo de los asuntos propios mediante la constitución democrática de autogobiernos. Texto enOrdóñez Cifuentes, Reclamos jurídicos..., cit., p. 146. En el documento “Principios básicos sobre losderechos fundamentales de los pueblos indios de Centroamérica, México y Panamá” , se advierte que“ todos los Pueblos Indios tienen derecho a la autonomía y a la autodeterminación que significa: liber-tad para determinar los miembros y población que los integran y las formas de gobierno interno;libertad para proseguir su propio desarrollo cultural, religioso, social, económico y político; en elámbito de la sociedad” . Ibidem, p. 119.

54 Cfr. Zavala, Silvio y Miranda, José, “ Instituciones indígenas en la Colonia” , en Varios auto-res, La política indigenista en México. Métodos y resultados, 3a. ed., México, Instituto Nacional Indi-genista, Secretaría de Educación Pública, 1981, pp. 144 y ss. Refiere Gonzalo Aguirre Beltrán que“ la desorganización que produjo la conquista española en todas las constelaciones de la cultura indí-gena, se reflejó sobre las formas de gobierno consanguíneo. Dos tendencias diametralmente opuestasaparecieron: una dirigida hacia el feudalismo; otra, de mayor fuerza y consistencia, hacia la democra-cia” . En la Colonia se concedió a la casta indígena “un gobierno local semiautónomo, modeladoconforme a una institución occidental: el Ayuntamiento” . Formas de gobierno indígena, México,Instituto Nacional Indigenista, 1981, pp. 28 y 29.







Para abordar este punto, parto del supuesto de que no se quiere —yen todo caso, muchos no queremos— dispersar a la nación y pulverizar asu Estado, el Estado nacional. Pero tampoco parece posible ni deseabledejar todo como se encuentra: volveríamos al punto de partida, agravado,extremado, con las consecuencias que ya conocemos.

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) advierteque el patrón del Estado moderno es insatisfactorio. El Estado coloniza-dor y el Estado nacional, sucesivamente, han negado el derecho de losindígenas a ser reconocidos como pueblos y a mantenerse como tales. Eneste sentido, argumentan “ la necesidad de integrar todos los pueblosconstitutivos del Estado en una sola cultura, una sola lengua, una mismareligión y, principalmente, bajo un orden legal único” . Los Estados nohan reconocido su carácter multiétnico y plurinacional; “en el mejor delos casos —añade el IIDH— algunos Estados aceptan las culturas indíge-nas como un antecedente de la cultura nacional” .55 El Estado, pues, sóloha concebido la existencia de individuos —esto es, ciudadanos—, y porello “borró” a las etnias del mapa político, en beneficio de un pueblo: eldel Estado-nación.56

El Estado se halla desbordado, pues, como lo están otros datos denuestra tradición política. Es preciso advertir —para actuar en consecuen-cia— que la reforma del Estado, cuando la nación tiene un importantecomponente indígena, como es el caso de México, implica una revisiónprofunda de la cuestión indígena: esta revisión es motivo o consecuenciade aquella reforma, o ambas cosas a la vez.57

Hay que ver cómo se proyecta sobre ese patrón conocido la declara-ción acerca de la composición pluricultural de la nación mexicana, sus-tentada originalmente en sus pueblos indígenas. Si se trata solamente deun “hallazgo” antropológico, no tiene sentido alojarlo en la Constitución,a pesar del carácter heterodoxo de la ley fundamental mexicana. Lo perti-nente es entenderlo como un reconocimiento político y una advertenciajurídica: en tal virtud, desde ahí habrá que construir “algo” diferente.


55 “Los derechos de los pueblos indígenas. Documento para discusión” , Crítica Jurídica, Mé-xico, núm. 14, 1994, p. 155.

56 Cfr. González Galván, El Estado y las etnias nacionales en México, cit., pp. 34 y 35.57 No en balde se asegura que “si cristaliza el pluralismo jurídico, si se abandona el proteccio-

nismo jurídico paternalista y se garantiza el libre ejercicio de la jurisdicción consuetudinaria, es decir,si se pone fin al colonialismo jurídico, el Estado, como forma de organización política, se habrá trans-formado” . Ibidem, p. 146.







Hace más de un siglo se habló de un derecho social, no apenas comoun régimen tutelar de los débiles —que es una de las acepciones de aqueltérmino—, sino como un régimen jurídico espontáneo, acordado por losgrupos, dotado de instituciones propias, competente en determinadoscampos. Ese derecho social es vinculante dentro de un marco de autoriza-ciones claras y delegaciones precisas del derecho público. Georges Ripertmencionó el gradual abandono de la unidad del derecho; cada profesión ycada corporación piden y obtienen su propio sistema normativo; así seerosiona el poder reglamentario del Estado.58 En su momento, GeorgesGurvitch construyó una teoría del derecho social concebido como “dere-cho autónomo de comunión” .59

En el siglo transcurrido, el derecho social ha caminado a grandes pa-sos: se ha instalado en el dominio de la industria y el comercio, la organi-zación colectiva, los factores de la producción, las relaciones internacio-nales. Ya nadie podría pensar que los órganos legislativos del Estado sonla única fuente formal de las normas; que la autoridad de los funcionariospúblicos es la única autoridad posible; que el federalismo y el municipa-lismo usuales son los únicos practicables. En la “ reinvención” del Esta-do, o dicho más suavemente, en su reforma, hay que aceptar el flujo decorrientes como la realidad indígena, que viene de atrás para proponer elmundo de adelante.

V. ALGUNOS TEMAS DEL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL

El artículo 4o. de la Constitución convoca algunos temas que han estadoen nuestra realidad desde siempre, más o menos soslayados, temidos, oscu-recidos. Dice que la ley garantizará a los integrantes de los pueblos indígenasel efectivo acceso a la jurisdicción del Estado, y que en los juicios y procedi-mientos agrarios en que aquéllos sean parte se tomarán en cuenta sus prácti-cas y costumbres en los términos que la misma ley establezca. Esta fórmulava desde insuficiente —aunque reconozco que la Constitución no puede serun catecismo exhaustivo— hasta insatisfactoria.

No basta con que se prometan garantías a los integrantes de lospueblos. Es necesario que se ofrezcan y aseguren a estos mismos, lo


58 El régimen democrático y el derecho civil moderno, trad. de José M. Cajica Jr., Puebla, Ed.José M. Cajica Jr., 1951, pp. 314 y 315.

59 Cfr. L’idée du droit social, París, Lib. du Recueil Sirey, 1932, p. 13.







cual es, por supuesto, mucho más espinoso que aquéllo, pero no menosnecesario.

El acceso a la jurisdicción del Estado (expresión que no se compro-mete con la justicia social, sino apenas con la justicia individual de lostribunales)60 no es construcción —o reconocimiento— de una jurisdic-ción indígena, ni siquiera en la medida en que ya opera, en muchos secto-res de la relación jurídica, una justicia pactada que se desempeña con hol-gura y no es propiamente jurisdicción del Estado.61 Por supuesto, mejorque aludir al acceso a la jurisdicción; sería hablar del acceso a la justicia,así se trate solamente de la justicia “ individual” de los tribunales y no dela justicia “social” . En todo caso aquélla implica, en mi opinión, por lomenos dos derechos (a proponer las propias pretensiones ante los órganoscompetentes): derecho de audiencia y defensa, que es una expresión de lajusticia formal; y derecho a la resolución de la controversia a través deuna sentencia justa, que es manifestación de la justicia material o de fon-do. Claro está que la buena marcha de la justicia volcada sobre los indíge-nas tendrá que ver con la visión de los operadores del aparato jurisdiccio-nal, no apenas con la idoneidad de las normas y la excelencia, enabstracto, de los órganos de la justicia.62

La “consideración” de prácticas y costumbres quiere decir mucho, yen realidad no dice nada. En efecto, resta aclarar qué son y cuál es el al-cance de esas prácticas,63 cuyo sentido jurídico —raíz, intención profun-


60 Obsérvese, sin embargo, que a este acceso se le dio un amplio sentido en el dictamen elabo-rado en la Cámara de Senadores sobre la reforma al artículo 4o. constitucional, iniciada en 1991.Efectivamente, “ la expresión jurisdicción del Estado no limita la responsabilidad del gobierno al ám-bito estricto de los procesos judiciales, toda vez que la jurisdicción del Estado se extiende a otroscampos, como es el caso de la planeación del desarrollo nacional y las acciones administrativas que lecorresponden” . Derechos del pueblo mexicano..., cit., t. I, p. 1423. En el documento “Principios bási-cos sobre los derechos fundamentales de los pueblos indios de Centroamérica, México y Panamá” , semanifiesta que “ los Pueblos Indios tienen derecho a ejercer autoridad y jurisdicción dentro de suslímites territoriales de acuerdo a sus usos y costumbres y al grado y naturaleza de la autonomía esta-blecida respecto al Estado de Pertenencia” . Cit. Ordóñez Cifuentes, en Reclamos jurídicos..., p. 121.

61 Se ha dicho que la garantía de acceso a la jurisdicción del Estado “no debe verse ni como laúnica instancia ni como una segunda instancia, sino como una instancia más, necesaria tanto comola consuetudinaria indígena, para la resolución —en colaboración— de los conflictos que se presen-ten en ellas y entre ellas” . González Galván, El Estado y las etnias nacionales en México, p. 146.

62 Porque “ la visión colonial parroquial de los operadores del derecho: jueces, ministerio públi-co, abogados, empleados judiciales, antropólogos, psicólogos, médicos forenses, traductores, etcétera,es de verdaderos colonizadores internos” . Ordóñez Cifuentes, “El procedimiento penal y los dere-chos humanos de los pueblos indios en los umbrales del siglo XXI” , Reclamos jurídicos..., cit., p. 59.

63 Así, “¿a qué prácticas se refiere el Estado y bajo qué criterios se les reconocerá?” , se pre-gunta Carlos Humberto Durand Alcántara. Cfr. “El Derecho consuetudinario indio, base de afianza-miento del territorio étnico” , en Varios autores, Derecho y poder..., cit., p. 82.







da, conectados al rumbo general de la cultura— puede ser diferente delque prevalece en el orden normativo mayoritario;64 y queda pendiente elproblema sobre las fronteras entre ambos derechos: el consuetudinario yel estatutario, además de que no hay razón alguna, como últimamente dijoen el Senado el presidente de la Comisión Nacional de Derechos Huma-nos, para confinar estas prácticas y costumbres en las controversias agra-rias.

VI. EL DERECHO CONSUETUDINARIO

Entre las formas de generación o creación jurídica figuran, a título demétodos principales, la legislación, la costumbre y la formulación juris-prudencial. No hablo de ley, costumbre normativa y jurisprudencia, queson, en todo caso, el producto o efecto, jurídicamente vinculante, de cier-ta instancia productora del derecho. Me refiero precisamente a ésta: lainstancia legislativa, esto es, el proceso de expedición de leyes; la instan-cia consuetudinaria, es decir, el proceso de formación del uso o la cos-tumbre normativos; y la instancia judicial, o sea, el proceso de formaciónde criterios jurisdiccionales obligatorios para todas las autoridades —ydirecta o indirectamente para todos los individuos— o solamente para losórganos administradores de justicia.65

La costumbre tiene una función reducida, modesta, en el orden jurídi-co mexicano: en todo caso, no puede ser contraria al derecho estatutario oescrito,66 ni tiene fuerza derogatoria de éste. Así lo dispone el Código Ci-


64 “En una cultura comunitaria, cuya raíz es la vida colectiva, el derecho individual es unaexcepción. La definición misma de derecho lleva implícita la idea del consenso, del acuerdo, y delrespeto por las normas establecidas por las comunidades. Desde este punto de vista, es evidente que,mientras la cosmovisión de los mestizos, marcada por la preeminencia del individuo sobre el grupo,requiere de una normatividad que oriente la búsqueda del bien común, en el caso de los pueblosindígenas esta visión está en la raíz de su conceptuación del derecho; lo que resulta extraño a sumentalidad es, justamente, la valorización de lo individual por encima de lo colectivo” . FundaciónVicente Menchú, “Cosmovisión y prácticas jurídicas indígenas” , en Varios autores, Cosmovisión yprácticas..., cit., p. 69.

65 Me remito a mi elaboración de este criterio sobre las fuentes del derecho, en Curso de dere-cho procesal penal, 5a. ed., México, Porrúa, 1989, pp. 71 y ss., y Elementos de derecho procesalagrario, México, Porrúa, 1993, pp. 13 y ss. En sentido similar, cfr. Flores García, Fernando, “Lasfuentes del Derecho” , Ensayos jurídicos, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1989, p. 171.

66 Óscar Correas propone abandonar el uso de la expresión “costumbre” para referirse a lasnormas no escritas. “Lo primero que habría que hacer —dice— es dejar de lado ese término confuso,y hablar, simplemente, de derecho escrito y no escrito. Con ello se terminaría la lamentable cuantoinútil discusión acerca de si las normas de las comunidades son o no derecho, y acerca de la diferen-cia entre derecho y costumbre. Lo único que habría que hacer es preguntarse, frente a los textos nor-







vil. Pero sucede que el derecho indígena, centenario o milenario, es preci-samente un derecho formado en la costumbre, expresado en ésta y aplica-do por ella misma, a través de instituciones y por el conducto de procedi-mientos que son, asimismo, el producto del uso inveterado y laconciencia de la eficacia vinculante: tales son, por cierto, los extremosque caracterizan a la costumbre jurídica: la inveterata consuetudo y laopinio juris seu necessitatis.

La frontera litigiosa entre las culturas que coexisten en México seagita cuando entran en colisión el derecho primitivo y consuetudinario delos grupos indígenas, y el derecho moderno, estatutario, de la mayoríamestiza.67 Bajo el imperio de las normas legisladas, prevalece la ley escri-ta; en la realidad de las comunidades indígenas, se impone la costum-bre.68

En la etapa colonial se quiso sostener la eficacia de las costumbresindígenas. En tal sentido se pronunció la cédula de Carlos V, expedida enValladolid en 1555 y dirigida a los caciques de Verapaz, luego incorpora-da a la Recopilación de Leyes de Indias de 1680:

Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres, que antigua-mente tenían los Indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y cos-tumbres observadas y guardadas después que son Christianos, y que no seencuentran con nuestra Sagrada religión, no con las leyes de este libro, ylas que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y executen.69

Debo reiterar la pregunta que antes expresé: ¿hasta dónde puedeoperar la costumbre jurídica indígena? O dicho de otro modo, ¿cuál es elpapel de ésta ante sus creadores y destinatarios, por una parte, y frente al


mativos, escritos o no escritos, es si responden o no a las características de la definición de derecho” .“La teoría general del Derecho frente al Derecho indígena” , Crítica Jurídica, México, núm. 14,1994, p. 21.

67 Cfr. Beller Taboada, Walter et al., Las costumbres jurídicas de los indígenas en México,México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1994, pp. 86 y ss.

68 Cfr. Orozco Henríquez, José de Jesús, El derecho constitucional consuetudinario, México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 84.

69 Véase Menegus Bornemann, Margarita, “La costumbre jurídica en el Derecho indiano.1529-1550” , Anuario Mexicano de Historia del Derecho, México, UNAM, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, IV-1992, p. 151. Toribio Esquivel Obregón comenta: “Si en España la costumbre teníafuerza de ley, mayormente la tenía en Indias, pues habría sido desatentado y anárquico querer innovaren un mundo desconocido...” . Apuntes para la historia del derecho en México, 2a. ed., México, Po-rrúa, 1984, t. I, p. 270.







derecho escrito nacional, por la otra, que pretende imperar sin competenciani salvedad? El espacio mismo del derecho consuetudinario está a deba-te.70 Y no se trata solamente de sostener o desvanecer un medio de regula-ción de la conducta, en aras de la eficacia normativa o de la congruenciaentre las reglas jurídicas y la circunstancia que las produce. El asunto tieneuna dimensión mucho mayor: la vigencia de los usos y costumbres consti-tuye una prenda de la supervivencia indígena.71

Histórica y actualmente se ha visto que el derecho consuetudinario delos grupos autóctonos “desarrolla sus relaciones con el derecho estatalmexicano de manera compleja, es decir, en la complementariedad, origi-nalidad y oposición” .72 En rigor, las costumbres de hoy no son, necesaria-mente, las costumbres ancestrales; en aquéllas ha intervenido el asedio delos nuevos tiempos: asimilan normas europeas y mexicanas contemporá-neas, “ las cuales las han adaptado a sus necesidades y ahora las sientencomo suyas” . En efecto, el derecho consuetudinario es también “evoluti-vo; toma algunas normas del exterior, las que van a estar en contacto conél, las transforma y las adapta a su sistema jurídico” .73

La respuesta a las cuestiones que antes dije posee la máxima impor-tancia.74 Poco significará, en los hechos, cualquier reconocimiento solem-ne de los títulos y los poderes jurídicos de los indígenas, empeñados ensostener su identidad y conducir su vida, si no existe una razonable admi-sión del valor de sus propias instituciones y prácticas jurídicas. El dere-


70 Se integra, afirman algunos, por las normas relativas a la propiedad, el parentesco, la sociali-zación del grupo, su acatamiento a las autoridades tradicionales y la experiencia del indio (éstas sonlas disposiciones sobre participación política del indígena en su propia comunidad). Cfr. Durand Al-cántara, “El Derecho consuetudinario...” , en Varios autores, Derecho y poder..., cit., pp. 92 y ss.

71 Dice Stavenhagen: “Un factor principal que ha permitido la sobrevivencia de los pueblosindígenas y tribales ante los ataques persistentes que sufren por parte de la sociedad dominante es sucoherencia interna, su organización social, así como el mantenimiento de sus propias tradiciones, le-yes y costumbres, incluso la autoridad política local” . “Los derechos indígenas: nuevo enfoque delsistema internacional” , en Varios autores, Antropología Jurídica, cit., p. 109.

72 González Galván, El Estado y las etnias nacionales en México, cit., p. 178.73 Cordero Avendaño de Durand, Carmen, “El Derecho consuetudinario indígena” , en Varios

autores, Cosmovisión y prácticas..., cit., p. 34.74 A propósito del derecho consuetudinario indígena, González Galván propone varias pregun-

tas primordiales: ¿es derecho? ¿es consuetudinario? ¿es indígena? Es un sistema jurídico, es derecho—responde—, “porque existe una concepción y prácticas del orden comunitario, que son característi-cas inherentes de cualquier ethnos, etnia, pueblo... Es consuetudinario porque desde hace quinientosaños se produce y reproduce de manera no escrita, sino oral y en relación estrecha con las fuerzas dela naturaleza. Es indígena en el sentido que es una cultura jurídica milenaria que corresponde a pue-blos originarios” . “El Derecho consuetudinario indígena en México” , en Varios autores, Cosmovi-sión y prácticas..., p. 74.







cho estatal no puede arrasar al consuetudinario.75 En la medida en queesto ocurra, la nación aboliría a los pueblos, y el ciudadano nacional su-primiría al hombre indígena. Esto tiene que ver con el sistema jurídicoíntegro, pero sobre todo con las relaciones más frecuentes: familiares, ci-viles, penales, laborales, jurisdiccionales.

Ahora bien, tampoco se puede admitir que el uso de los grupos étni-cos suprima los derechos fundamentales del hombre, que son la esenciadel estatuto jurídico del ser humano, su máxima conquista histórica, irre-ductible y necesaria. De ahí que el artículo 8o. del Convenio 169 de laOIT reconozca: los pueblos indígenas “ tienen el derecho de conservar suscostumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompati-bles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico na-cional” .76

Con frecuencia —y razón, en mi concepto— se insiste en la fronteradel derecho consuetudinario indígena: los derechos fundamentales. Ahorabien, reconozcamos que el más frecuente y severo problema no ha sido laviolación —que la hay— de derechos humanos por los usos comunita-rios, sino la vulneración reiterada, en perjuicio de los indios, de esos mis-mos derechos humanos que el estatuto nacional reconoce. De tal suerte,en el mundo de la aplicación jurídica —que es, en definitiva, el únicomundo que interesa: el espacio de la realidad— el derecho nacional hasido inconsecuente con sus principios.

Recordemos, por último, que el sistema normativo consuetudinariopuede ser la vía más democrática para la formulación del derecho, en tan-to no deriva de representantes populares, sino del pueblo mismo erigidoen instancia legislativa. Por otra parte, este sistema alivia el problema, tansevero, del conocimiento del derecho por parte de sus destinatarios: asíparece racional el dogma —absolutamente irracional en el supuesto de la


75 Sostiene González Galván que los derechos estatal y consuetudinario son dos manifestacio-nes contemporáneas de lo jurídico: “el derecho estatal, entendido como la concepción de lo jurídicocaracterizado por la organización social de conductas a través de reglas escritas derivadas de un órga-no especializado y legitimado por las mismas reglas, y el derecho consuetudinario, como la concep-ción de lo jurídico, caracterizado por la organización social de conductas a través de reglas-prácticasconcebidas en comunicación con las fuerzas de la naturaleza y transmitidas, fundamentalmente, demanera oral” . El Estado y las etnias nacionales en México, cit., p. 203.

76 Jorge Madrazo hace notar la carencia de un catálogo de las normas consuetudinarias indíge-nas, que permita su examen a la luz del derecho nacional. Por otra parte, observa que no es uniformela aculturación de los pueblos indígenas. Considera que la admisión de las reglas consuetudinariasindígenas debe quedar sujeta, en su caso, a lo que dispongan las entidades federativas correspondien-tes, y no a un ordenamiento federal. Cfr. versión estenográfica de la presentación del presidente de laComisión Nacional de Derechos Humanos ante los senadores de la República, el 5 de enero de 1996.







regulación estatutaria— de que “ todos los individuos conocen el dere-cho” y, en consecuencia, “nadie puede alegar ignorancia para justificarsu incumplimiento” .

Finalmente, el régimen consuetudinario propone puntos interesantesen orden al conocimiento jurídico del juzgador y al objeto de la prueba:cabe decir que si el juez conoce el derecho nacional, por eso mismo conoceel derecho consuetudinario; y que las costumbres vinculantes —porcióndel derecho positivo— no están sujetas a prueba. Empero, es frecuenteque se sostenga lo contrario: los usos y costumbres deben ser probados.

VII. EL PROBLEMA AGRARIO

En el conjunto de estos temas figura la cuestión agraria, que no esapenas, como puede ser para otros actores del campo, un problema detenencia y aprovechamiento de bienes inmuebles. Su dimensión fue debi-damente apreciada en la “Declaración de San José” de 1982: “Para lospueblos indios la tierra no es sólo un objeto de posesión y de producción.Constituye la base de su existencia en los aspectos físico y espiritual entanto que entidad autónoma. El espacio territorial es el fundamento y larazón de su relación con el universo y el sustento de su cosmovisión” .77

Si esto es así, habría que volver la mirada sobre la tenencia comunalde la tierra, y preguntarse si la regulación actual reconoce su insólito va-lor para los pueblos indígenas, en el caso de que queramos —y esta seríala primera pregunta— respetar el valor que para ellos tiene. Parecen que-rerlo tanto el artículo 4o. como el artículo 27, ya en sus términos actuales;lo propone su letra, y quizá también su espíritu. De ser así, deberíamosconsiderar la intangibilidad absoluta de las tierras comunales, que es unaforma radical de entender la disposición del artículo 27: “La ley protege-rá la integridad de las tierras de los grupos indígenas” . En este orden decosas, la legislación privatizadora de la propiedad colectiva de las comu-nidades “es considerada por los indígenas como una de las principalesamenazas a su sobrevivencia como colectividades y culturas con identi-dad propia” . En efecto —se observa—, la propiedad individualizada, consus consecuentes procesos de acumulación y concentración, por una par-te, y de atomización y fragmentación de la tierra, por la otra, ha repre-


77 Cit. Stavenhagen, Derecho indígena y derechos humanos en América Latina, cit., pp. 132 y133.







sentado un poderoso proceso destructivo de los grupos indígenas del con-tinente.78

En fin, quizá sea debido retornar a un sistema estricto de protecciónde la tierra, en el caso de los indígenas. Y no faltará quien pregunte: ¿sóloen ese caso? Lo cierto es que la desprotección de esas tierras, una “des-protección modernizadora” , formó parte de los puntos fundamentales dela reforma de 1992, que constituyó un “caso célebre” de retraimiento delEstado y entrega o devolución de facultades a los individuos, para su bieno su mal. Este retraimiento, con sus posibles consecuencias, es lo que noquiso el agrarismo tradicional, cobijado en el Estado tutelar de los campe-sinos. No pretendo condenar o absolver en bloque cualquiera de estas ten-dencias, cada una abastecida de motivos y razones importantes. Sólo ob-servo que aquí existe una zona de conflicto entre las preocupacionessociales que arraigaron en nuestro sistema jurídico, y las inquietudes neo-liberales que quisieron echar raíces después, con evidente premura.


78 Ibidem, pp. 345 y 346.







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