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SOLICITA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS

ARTÍCULOS 2°, 4°, 18° Y 30° DE LA LEY 26.855.

SOLICITA MEDIDA CAUTELAR CON CARÁCTER DE URGENTE E

INAUDITA PARTE. RESERVA CASO FEDERAL

Señora Jueza Federal:

Mario D. Barletta, en mi carácter de presidente del Comité Nacional de la

Unión Cívica Radical, y Gustavo A. Lema, en mi carácter de apoderado nacional de

ese partido político, con el patrocinio letrado de los Dres. Pablo Luis Manili (T° 35 F°

150) y Osvaldo Andrés Pérez Sammartino (T° 30 F° 736), constituyendo domicilio en

Alsina 1786, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y

respetuosamente decimos:

I

OBJETO

Que venimos a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los siguientes

artículos de la ley 26.855: 2° —que incorpora el artículo 2° a la ley 24.937 (t.o. 1999)—;

4° —que incorpora el artículo 3° bis a la ley 24.937 (t.o. 1999)—; 18° —que modifica el

artículo 33 de la ley 24.937 (t.o. 1999)—; y 30°, en tanto y en cuanto establecen:

a) la elección por el “pueblo de la Nación por medio de sufragio universal” de los

candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura de la Nación en representación

de los jueces, de los abogados de la matrícula federal y de los académicos y científicos,

por medio de elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (en adelante

elecciones primarias) convocadas para el próximo 11 de agosto;

b) la elección por el “pueblo de la Nación por medio de sufragio universal” de los

representantes de los jueces, de los abogados de la matrícula federal y de los integrantes

del ámbito académico y científico en el Consejo de la Magistratura de la Nación en las

elecciones generales que deberán llevarse a cabo el 27 de octubre de 2013 (artículo 53

del Código Electoral y 2° del decreto 501/2013);

c) la convocatoria a elecciones primarias para la elección de los candidatos a

Consejero de la Magistratura por los estamentos previstos en el artículo 3° bis de la ley

24.937 (t.o. 1999), conforme la reforma introducida por el art. 4° de la ley 26.855.

En virtud de la inconstitucionalidad impetrada, solicitamos también que se declare la

nulidad y se deje sin efecto la convocatoria a elecciones primarias para elegir candidatos

a representantes de los jueces del Poder Judicial de la Nación, de los abogados de la

matrícula federal y de los académicos y científicos en el Consejo de la Magistratura de

la Nación; como así también la convocatoria a elecciones generales para elegir tales

representantes.

2

Asimismo, solicitamos también la declaración de inconstitucionalidad del decreto

577/2013 –reglamentario de la ley 26.855-, en particular, de sus artículos 1° y 2° que

convocan a elecciones primarias y generales, respectivamente, de los mencionados

consejeros; y, subsidiariamente, del art. 8° respecto a la adhesión de boletas.

Finalmente, solicitamos a V.S. que dicte una medida cautelar que suspenda la

convocatoria a elecciones primarias detalladas precedentemente hasta tanto recaiga

sentencia definitiva firme sobre la cuestión de fondo incoada.

II

LEGITIMACIÓN ACTIVA

a) Legitimación Específica

La Unión Cívica Radical es un partido político de orden nacional con personería

política vigente. En su condición de partido político, es una institución fundamental del

sistema democrático y tiene competencia exclusiva –al igual que el resto de los partidos

políticos—para postular candidatos a cargos públicos electivos (artículo 38,

Constitución Nacional y artículo 2º, Ley 23.298).

El artículo 2° de la ley 26.855 modificó el art. 2° de la ley 24.937 y estableció que

los representantes de los jueces, de los abogados de la matrícula federal, y los

integrantes académicos y científicos del Consejo de la Magistratura de la Nación son

“elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal”. Según la

norma impugnada, este acto eleccionario, para el año 2013, debería realizarse de

manera conjunta y simultánea con las elecciones nacionales para cargos legislativos,

pudiendo cualquier partido político, confederación o alianza de orden nacional

oficializar listas de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura para las

elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, y para las elecciones

generales (art. 18°, ley 26.855).

Como corolario de ello, la Unión Cívica Radical se encuentra habilitada para

oficializar listas de precandidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura para

participar de las elecciones primarias y, luego, en las elecciones generales. Esta

legitimación lleva implícita la facultad de cuestionar la constitucionalidad de las

normas que convocan a esas elecciones, el sistema de elección de los consejeros y la

composición del Consejo de la Magistratura resultante de las modificaciones

introducidas por la ley 26.855.

En efecto, las normas impugnadas, en cuanto alteran de un modo inconstitucional

la forma en que los partidos políticos pueden postular candidatos a cargos electivos, y

de tal suerte modifican las legítimas expectativas de aquéllos para presentarse a las

elecciones, conformando o no alianzas de acuerdo a estrategias adoptadas libremente,

3

provocan en la Unión Cívica Radical un agravio directo, personal y específico que la

legitima a interponer la presente acción.

Como quedará plenamente demostrado a lo largo de esta demanda, las normas

cuestionadas, concebidas para asfixiar la independencia judicial, procuran utilizar a

los partidos políticos como vehículos de ese propósito, para politizar y partidizar a la

Justicia, objetivo que no sólo es palmariamente inconstitucional sino que vulnera los

fundamentos mismos de la Unión Cívica Radical, plasmados en su Carta Orgánica y

en todos los documentos que emitió desde su fundación hace más de ciento veinte

años en defensa del sufragio libre, de los valores republicanos y del federalismo.

b) Legitimación General

Sin perjuicio de las normas que específicamente rigen el caso de autos, debemos

destacar que los partidos políticos tienen, además, una legitimación genérica para la

defensa de los intereses generales de la sociedad.

En efecto, la legitimación procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un

sujeto para intervenir en un proceso judicial. Implica el reconocimiento que el

ordenamiento jurídico hace en favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la

posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción

En tal sentido, el artículo 42º de la Carta Orgánica Nacional de la Unión Cívica

Radical (de 1892 y modificatorias) sostiene: “Esta Carta Orgánica es la ley suprema

del partido en todo el territorio de la Nación. … La Declaración de Principios y el

Programa de Bases y de Acción Política deberán sostener los fines de la

Constitución Nacional y expresar la adhesión al sistema democrático, representativo,

republicano, pluripartidista, el respeto a los derechos humanos y no auspiciar el

empleo de la violencia para modificar el orden jurídico o llegar al poder”.

La Constitución Nacional en su artículo 38 declara que los partidos políticos son

“instituciones fundamentales del sistema democrático”. Por este motivo, están

habilitados para promover toda clase de acciones que se vinculen con la defensa de

los derechos de incidencia colectiva en general, como lo es la defensa de la legalidad

constitucional. En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

reconocido a los partidos políticos, en el fallo “Partido Demócrata Progresista”

(Fallos: 307:1774), la misión de ser “mediadores entre la sociedad y el Estado”.

Cabe recordar que la Cámara Nacional Electoral en la causa “Partido Nuevo

Triunfo s/ reconocimiento” (expediente nº 3846/04) enunció que “el régimen

representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos organizados y llegó a

convertirlos en instituciones indispensables para el funcionamiento del sistema

democrático”, y que por ende “revisten el carácter de organizaciones de derecho

público no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia

4

condicionando los aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, la

acción de los poderes gubernamentales”.

Esta calidad de organización de derecho público no estatal ha sido reconocida

por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Partido Justicialista de Santa Fé”

(Fallos: 310:819), agregando que son “necesarios para el desenvolvimiento de la

democracia representativa y por lo tanto instrumentos de gobierno”.

Pero no son sólo simples asociaciones, sino que la Constitución les otorga un

“plus”: son “instituciones”, lo que da idea de que se trata además de prácticas y de

valores sociales admitidos. Los partidos intentan la agregación de intereses en

sociedades complejas, seleccionan y ofertan candidatos, promueven debates, la

adopción de políticas públicas y controlan los actos de gobierno. En esta tarea de

control, propia de los partidos de oposición, tutelan la legalidad constitucional y

defienden los intereses colectivos.

Por tanto, se encuentran plenamente legitimados a acudir al control judicial

cuando el gobierno o la mayoría parlamentaria lesiona un derecho de incidencia

colectiva como es la legalidad constitucional.

En un Estado constitucional de derecho, las garantías están orientadas desde el

plano estructural por el principio “pro actione”, el cual se traduce en la obligación

que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensión

articulada y de la acción propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares

basados en apresuradas negaciones de la legitimación mediante los cuales se está

evadiendo el caso planteado por las dificultades que éste presenta. Por lo tanto, existe

en caso de duda una presunción favorable a la procedencia de la acción que, enlazada

con el principio “pro homine”1, evita toda clase de obstáculos formales que impiden

el acceso efectivo a la justicia 2 y una respuesta procesal adecuada.

III

LEGITIMACIÓN PASIVA

La presente acción está dirigida contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de

Ministros), el que de conformidad al artículo 16 de la ley 26.338 tiene las facultades de

cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación vigente; como así

también de ejercer la administración general del país y asistir a la Presidencia de la

Nación en la conducción política de dicha administración, entre otras.

1 Vid. Bidart Campos, Germán J., “Las fuentes del derecho constitucional y el principio ‘pro

homine’”, El Derecho Constitucional del Siglo XXI: diagnóstico y perspectivas, Germán J.

Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez (Coordinadores), AAVV, Ediar, Buenos Aires,

2000.

2 Vid. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El Acceso A La Justicia, Fondo de Cultura

Económica, México, 1996.

5

IV

COMPETENCIA

El artículo 30° de la ley 26.855 estableció que la promulgación de esa ley importa la

convocatoria a elecciones primarias para la elección de candidatos a Consejero de la

Magistratura por los estamentos previstos en el artículo 3 bis de la ley 24.937 (t.o. 1999).

Asimismo, el citado artículo 3° bis establece la aplicación a la elección de

integrantes del Consejo de la Magistratura, del ámbito académico y científico, de los

jueces y de los abogados de la matricula federal, las normas del Código Electoral

Nacional, las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y 26.571, en todo aquello que no esté

previsto en la ley 26.855 y no se oponga a la misma.

En tal sentido, el art. 19, párrafo segundo, de la ley 26.571 establece la competencia

de la justicia nacional electoral en todo lo relacionado a los actos y procedimientos

electorales referentes a las elecciones primarias. En particular, varios artículos de la

ley 26.571 determinan la competencia de V.S. para entender en diversos actos y

procedimientos que deben cumplir las agrupaciones de orden nacional durante las

elecciones primarias y generales (artículos 25°, 44° y 88°).

Asimismo, el art. 3° bis de la ley 24.937 prevé la competencia de V.S. para la

oficialización de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura, como así

también que dichas candidaturas deben ser presentadas por agrupaciones políticas de

orden nacional, lo que presupone también la intervención de V.S. (art. 10 y 10 bis de la

ley 23.298).

Por las razones expuestas, resulta indudable la competencia de la justicia electoral

para conocer en las presentes actuaciones, toda vez que V.S. es competente para

entender en todo a lo relativo a las elecciones primarias y generales para la elección

de consejeros del Consejo de la Magistratura en representación de los jueces, de los

abogados de la matrícula federal y de los académicos y científicos a través de

elecciones primarias y generales; y la Unión Cívica Radical está cuestionando la

constitucionalidad de las normas legales que así lo establecen.

V

EXISTENCIA DE CASO

Uno de los requisitos para que el Poder Judicial de la Nación ejerza el control de

constitucionalidad es la existencia de un “caso”. Esta doctrina encuentra su fuente en el

presente “Silverio Bejarano” (Fallos: 12:372) de la Corte Suprema de la Nación donde

se estableció que los tribunales nacionales no tienen jurisdicción para decidir

cuestiones abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una

ley, sino cuando se trate de su aplicación a un caso contencioso.

6

El art. 30 de la ley 26.855 estableció que la promulgación de esa ley importó la

convocatoria a elecciones primarias para la elección de candidatos a Consejero de la

Magistratura por los estamentos de jueces, abogados de la matrícula federal y

académicos y científicos. Asimismo, la ley 26.855 se encuentra en vigor desde el día

de su publicación, es decir, desde el día de la fecha, conforme lo establece su artículo

31.

La Unión Cívica Radical –como partido político de orden nacional con personería

político-jurídica vigente— se encuentra habilitada para participar de las elecciones

primarias con precandidatos a representantes de jueces y abogados de la matrícula

federal, y de precandidatos académicos y científicos al Consejo de la Magistratura,

como así también para participar de las elecciones generales en las que deberían

elegirse tales integrantes.

En consecuencia, la existencia de una convocatoria a elecciones primarias para la

elección de candidatos a Consejero de la Magistratura por los estamentos de jueces,

abogados de la matrícula federal y académicos y científicos constituye “caso”

suficiente, pues importa la existencia de un proceso electoral en curso –que comienza,

precisamente, con la convocatoria realizada por el artículo 30 de la ley 26.855— y

que supone examinar la constitucionalidad de las reformas introducidas a la ley

24.937 (t.o. 1999) respecto a la composición y forma de elección integrantes del

Consejo de la Magistratura, aún de oficio conforme la doctrina de la Corte Suprema

emanada de los precedentes “Mill de Pereyra” (Fallos 324:3219), “Banco Comercial

de Finanzas” (Fallos 327:3117) y “Rodríguez Pereyra” ( del 27/11/2012).

VI

TRÁMITE PROCESAL

Como fue señalado en los capítulos anteriores, la solicitud de declaración de

inconstitucionalidad se realiza en la Justicia Electoral y en el marco de una

convocatoria vigente a elecciones primarias para elegir candidatos a integrantes del

Consejo de la Magistratura en representación de los jueces, abogados de la matrícula

federal, y académicos y científicos de ese Cuerpo. Por tal motivo, el procedimiento

que debe imprimirse a estas actuaciones es, precisamente, el que corresponde dar a

cualquier cuestión contenciosa que se suscita con motivo de las elecciones primarias.

El tratamiento procesal de los asuntos de derecho público electoral se caracteriza

por la vigencia de los principios de inmediación, concentración y celeridad (arg.

artículo 71, ley 23.298). La Cámara Nacional Electoral precisó que el tratamiento

procesal de los asuntos de derecho público electoral no es siempre asimilable al que

rige los de derecho privado, ni aun siquiera los de derecho público que no están

7

sometidos a un cronograma rígido con plazos perentorios e improrrogables cuya

fecha final es la elección (CNE, Fallos 4626/2011; 3596/05, 3559/95, entre otros).

En las elecciones primarias del año 2011, V.S. imprimió plazos sumamente

abreviados, acordes con la celeridad y dinámica que conlleva el proceso, a todas las

cuestiones contenciosas que se suscitaron durante aquel proceso electoral. En tales

precedentes, V.S. corrió usualmente traslado por cinco (5) días o incluso por un plazo

menor de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

Este plazo abreviado de cinco días es consecuente con el principio de celeridad

que caracteriza al derecho procesal electoral. Asimismo, resulta coherente con otros

plazos abreviados que establece la ley 26.571. Por ejemplo, cuando el artículo 19,

párrafo cuarto, de esa ley se aparta de los plazos fijados en el Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación para la interposición del recurso de apelación y lo establece

dentro de las 24 horas de notificada la sentencia de primera instancia, como así

también para la interposición del recurso extraordinario federal, que deberá hacerse

dentro de las 48 horas de notificado.

Por las razones expuestas, solicitamos que en el contexto de elecciones primarias

convocadas, se imprima a las presentes actuaciones el procedimiento contencioso

previsto por la ley 26.571 según ha sido interpretado por la Justicia Electoral y, en

consecuencia, previo a resolver la cuestión de fondo, se disponga una vista al señor

fiscal con competencia electoral y se corra traslado de la presente al Estado Nacional

por el plazo de cinco (5) días.

VII

FUNDAMENTOS

A. La independencia del Poder Judicial de la Nación en un sistema

republicano de gobierno en un Estado constitucional de Derecho.

El Consejo de la Magistratura es un órgano del Poder Judicial de la Nación que tiene

un papel fundamental en el sistema republicano establecido por el art. 1° de la

Constitución Nacional: asegurar la independencia de los jueces de los otros poderes del

Estado. El inciso 6° del art. 114 de la Constitución Nacional señala expresamente esta

función al obligar al Consejo de la Magistratura a dictar reglamentos “para asegurar la

independencia de los jueces”. Esta directiva constitucional se inscribe, al decir del Alto

Tribunal, dentro del mandato de hacer de la República Argentina un Estado

constitucional de derecho que rige desde 1853, pese a las múltiples ocasiones en que

se lo ha desvirtuado o desviado (Fallos 328:3399).

El principio de independencia de los jueces tiene por finalidad asegurar que los

jueces, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, puedan hacerlo en forma

imparcial y en un todo de acuerdo a lo que manda la Constitución Nacional y las

8

leyes de la Nación. Como señalaba el convencional constituyente Zaffaroni en el

debate en la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención Nacional

Constituyente de 1994, la independencia de los jueces refiere a ausencia de

mecanismos de interferencia, tanto internos como externos, en el ejercicio de la

función jurisdiccional3.

La independencia interna hace alusión a la organización jerarquizada de la

judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algún magistrado de los

niveles superiores pretenda influir o ponga en peligro la imparcialidad de los jueces

de los niveles inferiores. La independencia externa se manifiesta frente a las partes

en el proceso y frente a los otros poderes del Estado. Como explica Rebuffa, la

independencia externa significa “reforzar la imagen de imparcialidad sustrayendo la

judicatura al juego de las mayorías y minorías políticas y de los intereses agregados

que estas representan”4.

Las reformas introducidas por la 26.855 en la composición del Consejo de la

Magistratura de la Nación; en el sistema de elección de los representantes de los

jueces y de los abogados de la matrícula federal; en la cantidad y forma de

integración de los académicos y científicos; y en las mayorías requeridas para la

aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de

candidatos a magistrados, aplicar sanciones disciplinarias y suspender a los jueces,

dañan irreparablemente la independencia externa del Poder Judicial de la

Nación, afectando así el sistema republicano de gobierno y el Estado

constitucional de derecho.

La independencia judicial se presenta como una exigencia política del Estado

constitucional de derecho y principio estructural. En tal sentido, y también por ser

considerada una garantía, se exhibe como un conjunto de mecanismos jurídicos

tendientes a la salvaguardia y realización del valor del ordenamiento en su conjunto y,

por tal virtud, aparece como un precepto instrumental según el cual los jueces no

están sujetos en el ejercicio de su cargo a órdenes o instrucciones, ni tampoco

pendientes de si sus sentencias agradan o no desde que les está encomendada la

función de tutela de la Constitución Nacional.

En 1997 se aprobaron las leyes 24.937 y 24.939 en cumplimiento del mandato

constitucional de dictar una ley especial que regulara al Consejo de la Magistratura

(art. 114°, párrafo primero). Estas leyes fueron el resultado de un largo y complejo

proceso legislativo que contó, finalmente, con el consenso mayoritario de las fuerzas

3 Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, Obra

de la Convención Nacional Constituyente 1994, La Ley, 1995, T. IV., p. 3254/5.

4 Rebuffa, Giorgio, La funzione judiziaria, Torino, G. Giappichelli, 3ª edición, 1993, pp.

85/86.

9

políticas que integraban en aquel entonces la Cámara de Diputados y el Senado de la

Nación.

La ley 24.937 preveía un Consejo de la Magistratura compuesto por veinte

miembros: ocho legisladores –dos senadores por el bloque mayoritario, un senador

por la primera minoría, un senador por la segunda minoría, dos diputados por el

bloque mayoritario, un diputado por la primera minoría y un diputado por la segunda

minoría— cuatro jueces elegidos por sus pares mediante sistema D’Hont; cuatro

abogados representantes de la matrícula federa elegidos por sistema D’Hont; dos

académicos –uno elegido por profesores titulares ordinarios de las Facultades de

Derecho nacionales y otro elegido por el Consejo de Rectores de universidades

nacionales—; un representante del Poder Ejecutivo; y el presidente de la Corte

Suprema de Justica quien, además, presidia el Consejo de la Magistratura.

El entonces diputado nacional Miguel Ángel Piccheto afirmó sobre la ley 24.937

que había sido ardua “la tarea en la elaboración de la norma reglamentaria para

lograr el consenso en lo que se refiere a la composición del Consejo de la

Magistratura. Una composición que (...) permite la representación de todos los

estamentos señalados por la Constitución, en una proporción que evita que una

participación preponderante de uno de esos estamentos, produzca un desequilibrio

institucional”5.

Sin embargo, a fines del año 2005, y a instancias de la entonces senadora

Fernández de Kirchner, se impulsó una reforma de la ley 24.937 con la excusa de que

era necesario agilizar un organismo “elefantiásico” y que se concretó con la

promulgación de la ley 26.080 (febrero de 2006). A diferencia de lo que aconteció

con la ley 24.937, la ley 26.080 no fue el resultado del consenso democrático que

una ley de tales características debe tener –y que era por cierto la intención del

constituyente al establecer una mayoría especial para la aprobación de tales leyes—

sino el resultado exclusivo de una mayoría oficialista y circunstancial en el Congreso.

La consecuencia de la reforma de la ley 26.080 fue –como advirtió la Unión

Cívica Radical en los debates parlamentarios– la alteración del equilibrio en la

composición del Consejo de la Magistratura, y a través de este cambio, el Poder

Ejecutivo se aseguró poder de veto respecto de la aprobación de ternas vinculantes de

jueces y la suspensión y acusación de jueces por mal desempeño. Estos cambios

significaron, en esencia, un avance muy importante sobre la independencia de los

jueces.

5 Pichetto, Miguel Ángel, “El Consejo de la Magistratura” en Jornadas Internacionales sobre

el Consejo de la Magistratura, Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1999, p.

136.

10

Sin embargo, ello no resultó suficiente para el Poder Ejecutivo. El poder de veto

sobre nominaciones, suspensiones y remociones no impidió la actitud valiente de

jueces de todos los fueros e instancias que dieron muestras de independencia,

probidad, honorabilidad y capacidad técnica al poner muchas veces límites al

accionar inconstitucional, ilegal o arbitrario del Poder Ejecutivo. Se plantea ahora una

nueva reforma, esta vez bajo el lema de “democratizar la Justicia”, a fin de que el

Poder Ejecutivo no solo tenga poder de veto, sino el poder absoluto en el Consejo de

la Magistratura de la Nación para proponer jueces, suspenderlos y removerlos.

A tales fines, la ley impugnada amplió el número de miembros del Consejo de la

Magistratura que rompió con el equilibrio de su composición; se estableció la

elección de los representantes de los jueces y de la matrícula federal, y de los

académicos y científicos por el voto popular para constituir en el seno del Consejo de

la Magistratura una mayoría absoluta adicta al Poder Ejecutivo; y se establecieron

nuevas mayorías a la medida de esa mayoría adicta para proponer ternas vinculantes

de jueces, suspenderlos y acusarlos por mal desempeño ante el Jurado de

Enjuiciamiento.

En esta empresa, el Poder Ejecutivo y el oficialismo del Congreso de la Nación no

han dudado en reglamentar inconstitucionalmente la composición del Consejo de la

Magistratura y la forma de elección de los académicos y científicos y de los

representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal mediante los

artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855.

El artículo 2° de la ley 26.855 –y los artículos 4°, 18° y 30° que son consecuencia

del artículo 2°— tienen graves vicios constitucionales. Por un lado, no respetan el

principio de “representación” en la elección de los jueces de todas las instancias y de

los abogados de la matrícula federal a través de los propios jueces y abogados,

respectivamente. Asimismo, la elección de los académicos y científicos “por el

pueblo de la Nación por medio de sufragio universal”, sumado al importante

número de esa integración –seis miembros— y a la vaguedad de la definición legal de

académico y científico rompen el equilibrio en la integración del Consejo de la

Magistratura que manda el art. 114 de la Constitución Nacional, convirtiendo a esos

académicos y magistrados en voceros del Poder Ejecutivo dentro del Consejo de la

Magistratura.

B. Las directrices del artículo 114 de la Constitución Nacional sobre la

composición del Consejo de la Magistratura.

El control de constitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 28.858

requiere, entre otras normas, la interpretación del 114° de la Constitución Nacional

que establece el Consejo de la Magistratura de la Nación. La Corte Suprema de

11

Justicia de la Nación en los 150 años que ha transcurrido desde su instalación ha

aplicado diversos métodos de interpretación constitucional. Como demostraremos a

continuación, aplicando cualquiera de ellos llegamos a una misma conclusión: las

reformas introducidas por las normas enumeradas precedentemente son

insanablemente nulas e inconstitucionales porque afectan de un modo manifiesto el

diseño del Consejo que estableció el artículo 114 de la Constitución Nacional a fin de

asegurar la independencia y la idoneidad de los jueces de la Nación. En efecto, se

busca, contrariando los expresos fines que tuvo en miras sobre el particular la reforma

de 1994, que el Consejo de la Magistratura quede sometido al exclusivo arbitrio del

Poder Ejecutivo, afectando de ese modo el sistema republicano y el Estado

constitucional de derecho.

El artículo 114, párrafo segundo, de la Constitución Nacional –luego de sentar

que el Consejo de la Magistratura será regulado por una ley especial sancionada con

una mayoría especial— establece que:

“El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el

equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de

la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los

abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras

personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que

indique la ley” (el resaltado nos pertenece).

La Constitución Nacional establece ciertos límites que la ley especial que regule

el Consejo de la Magistratura debe respetar.

Primero, debe prever la representación de los órganos políticos resultantes de la

elección popular.

Segundo, debe integrarse con la representación de los jueces de todas las

instancias.

Tercero, también debe incluir la representación de los abogados de la matrícula

federal.

Cuarto, la ley debe establecer el número y la forma de integración de otras

personas del ámbito académico y científico.

Quinto y último, la integración del Consejo de la Magistratura debe procurar el

equilibrio entre esos estamentos.

1. La representación de los órganos populares y la representación

estamentaria en el Consejo de la Magistratura

El artículo 114 de la Constitución Nacional distingue dos tipos de

representaciones en el Consejo de la Magistratura. Por un lado, la representación de

12

los órganos políticos resultantes de la elección popular. Por el otro, la representación

de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal.

Gráficamente, el equilibrio procurado por la Constitución es el siguiente:

Representantes de los

órganos políticos

resultantes de la elección

popular

Representantes de los

jueces de todas las

instancias

Representantes de los

abogados de la matrícula

federal

Nótese que la frase “elección popular” solo aparece en uno de los tres términos

de la ecuación. Es decir que el equilibrio debe existir entre:

1) Los representantes provenientes de la elección popular

2) Los jueces y

3) Los abogados

En el segundo y en el tercer estamento, la Constitución deliberadamente excluye

la frase “elección popular”, lo cual significa que el equilibrio debe existir entre los

que provienen de dicha elección y los que no provienen de ella (jueces y abogados).

Uno de los métodos de interpretación que pacíficamente ha seguido el más Alto

Tribunal es el literal. Las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero

sentido, en el que tienen en la vida diaria (Fallos 200:176). Cuando los términos son

claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos bajo el pretexto de

evitar deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación (Fallos

213:413). Cada palabra de la Constitución tiene su fuerza y significado, siendo

incorrecto suponer que ha sido utilizada, usada o agregada inútilmente, por lo que no

cabe su rechazo por superfluo o sin sentido (Fallos 213:413).

Por otra parte, no debe olvidarse que la Constitución Nacional es una estructura

donde sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia cada una de

sus cláusulas debe cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto (Fallos

316:203). No es posible estudiar y aplicar las disposiciones constitucionales

aisladamente sino en función del conjunto normativo (Fallos 320:2701).

El artículo 114 de la Constitución Nacional dispone un sistema dual de

representación donde coexisten dos tipos de relaciones representativas en el

Consejo de la Magistratura.

Por un lado, el principio del gobierno representativo. La Constitución

Nacional adopta en su artículo 1º la forma representativa y republicana de gobierno.

Esto significa, de acuerdo al complemento aportado por el artículo 22° que el pueblo

no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas

por la propia Constitución.

13

Se observa que nuestra Ley Suprema vincula esencialmente la forma

representativa con la republicana. Una forma representativa y republicana implica,

por un lado, que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los representantes que

elige a tales efectos, y por el otro, que esa representación será ejercida por medio de

mandatos con un determinado tiempo de duración, constituidos sobre la base de

elecciones libres y democráticas, con periodicidad de mandatos, responsabilidad de

los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno, y fundamentalmente equilibrio

de poderes e independencia del poder judicial.

La asociación formal entre forma republicana y representativa efectuada por la

Constitución Nacional responde a los factores históricos que determinaron el

surgimiento de los sistemas políticos liberales-democráticos. La institucionalización

de los partidos políticos como herramientas esenciales del sistema representativo en

el texto de la Carta Magna también se explica en este proceso.

Bajo esta lógica, así como la Constitución formaliza el vínculo necesario entre

república y representación política (artículos 1º y 22º), sigue la línea del proceso

histórico-político que rodea al mecanismo de la representación, al reconocer a los

partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático,

atribuyéndoles la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos

electivos. Así, el artículo 38 de nuestra Ley Fundamental reconoce a los partidos

políticos como medios de representación, formadores de la relación entre

representante y representado.

Ya con carácter previo a la reforma constitucional de 1994, que introdujo el

nuevo artículo 38 en el capítulo de Nuevos Derechos y Garantías, la ley orgánica de

partidos políticos 23.298 estableció en su artículo 2º que “los partidos son

instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional” y

que “les incumbe en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos

públicos electivos”.

La jurisprudencia ratificó la constitucionalidad de esta atribución en los casos

“Ríos” (Fallos: 310:819) y “Padilla” (CNE, Fallo N° 3054/2002), confirmando antes

y después de la reforma constitucional la competencia de los partidos políticos como

único medio para presentar candidaturas y acceder a los cargos públicos electivos, al

manifestarse en contra de la posibilidad de presentar candidaturas independientes por

fuera de los partidos legalmente reconocidos.

De esta forma, el Consejo de la Magistratura se integra, por un lado, con

representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular (se trata de

una representación indirecta, pero que tiene su fuente en la voluntad del pueblo). Por

el otro, está la representación de los jueces de todas las instancias y de los abogados

de la matrícula federal.

14

Se trata de una representación ordenada y expresada según criterios

profesionales y el fundamento de esta instancia está ciertamente en el principio

de la pertenencia. Como bien señala Giovanni Sartori, desde el punto de vista

sociológico la representación es esencialmente “un hecho existencial de semejanza”

en el sentido de entender que “alguien es representativo de” para decir que éste

personifica algunas características esenciales del grupo, o de la profesión de la cual

proviene o pertenece6. Esta expresión técnica del concepto de “representación” es

coincidente, por otra parte, con la definición que hace de esa palabra el Diccionario

de la Real Academia Española (22ª edición) en su cuarta acepción como “conjunto de

personas que representan a una entidad, colectividad o corporación”.

La tesis de la representatividad indica que nos sentimos representados por quien

“pertenece” a nuestra misma matriz de “extracción” porque presumimos que aquella

persona nos “personifica”.

En ambos tipos de relaciones representativas, la elección es el factor

legitimante. Pero, mientras que para el primer caso el proceso representativo incluye

tres términos: los representados, el partido y los representantes; para el caso de la

elección de los jueces, abogados y personas del ámbito académico y científico el

proceso representativo incluye sólo dos: los representados y los representantes sin la

mediatización de los partidos políticos. En estos casos, la elección debe ser por sus

pares.

El artículo 2° de la ley 26.855 mantiene la cantidad y forma de elección de la

representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular. Un

representante del Poder Ejecutivo; dos senadores por la mayoría y uno por la minoría;

y dos diputados por la mayoría y uno por la minoría. En este aspecto, nuestra

representada no se agravia. Sin embargo, ello no ocurre con la representación de los

jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal, quienes pasan

a ser elegidos no ya por sus pares, sino por el voto directo de la ciudadanía.

La distinción entre los dos tipos de representación que prevé el art. 114 de la

Constitución Nacional surge también patente de los debates en el seno de la

Convención Constituyente de 1994. No debemos olvidar que, además de los métodos

de interpretación literal y sistemático de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación también ha dicho que una regla de interpretación de la Ley Fundamental

es dar pleno efecto a la intención del legislador, a cuyo efecto los jueces tienen el

deber de contribuir (Fallos: 313:1232). En tal sentido, la discusión en el seno de la

Convención Constituyente puede constituir un valioso antecedente para el intérprete a

fin de determinar el alcance de las normas sancionadas (doctrina de Fallos

326:4816).

6 Sartori, Giovanni, Elementos de teoría política, Alianza, Buenos Aires, 1992, p. 225.

15

La ley 24.309 declaró la necesidad de reforma de la Constitución Nacional en

diciembre de 1993. El artículo 2° de esa ley establecía que la finalidad, el sentido y el

alcance de la reforma que habilita la ley 24.309 se expresaba en el contenido del

“Núcleo de Coincidencias Básicas” que incluía en su punto H. al Consejo de la

Magistratura.

Los convencionales presentaron más de 20 proyectos sobre el Consejo de la

Magistratura. Todo lo relativo al debate y dictamen sobre ese órgano tuvo lugar en la

la Comisión de Coincidencias Básicas. En términos generales, una inmensa mayoría

de convencionales se manifestó positivamente respecto de la creación del Consejo de

la Magistratura.

Sin embargo, había dos posturas antagónicas respecto de cómo debía abordarse la

cuestión de la composición del Consejo de la Magistratura. Por un lado, estaban

quienes pensaban que lo mejor era dejar la composición del Consejo de la

Magistratura a una ley orgánica (ver exposiciones de los convencionales Arias (p.

3247), Mestre (p. 3259) y Conesa Mones Ruiz (p. 3268)). Por el otro, estaban quienes

sostenían que lo aconsejable era que la Constitución estableciera la cantidad de

representantes o, al menos, el porcentaje que debían tener cada representación sobre

el total (ver intervenciones de los convencionales Zaffaroni (p. 3256), Cornet (pp.

3264/3265), Falbo (p. 3286), Lucero (p. 3289), Cullen (p. 3295), Winter (p. 3299) y

May Zuviría (p. 3302). Incluso, hubo una postura intermedia del convencional Ortiz

Pellegrini, quien proponía una cláusula transitoria en la Constitución que estableciera

la composición del Consejo de la Magistratura para su primera integración (p. 3298)7.

Finalmente, se impuso la primera postura y la regulación y la composición del

Consejo de la Magistratura –que se materializó como el artículo 114 de la

Constitución de 1994—quedó para una ley especial. En forma explícita, se ponderó

positivamente el hecho de que la Constitución no estableciera rígidamente la

composición del Consejo de la Magistratura, ya que eventualmente, de acuerdo a la

experiencia en su devenir, resultaría necesario hacer algún ajuste o cambio que no

podrían hacerse si se incorporarán a la Constitución. Por el otro lado, también pesó la

falta de acuerdo entre los convencionales constituyentes sobre cuántos representantes

o porcentajes sobre el total del Consejo debían tener los representantes de los órganos

populares, de los jueces, de los abogados y los académicos y científicos8.

7 Las citas de las páginas con la intervención de los convencionales constituyentes en el

debate en comisión corresponde a la publicación del Centro de Estudios Constitucionales y

Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, Obra de la Convención Nacional Constituyente

1994, La Ley, 1995, T. IV.

8 De hecho, entre el texto del punto H. del Núcleo de Coincidencias Básicas sancionado por

la ley 24.309 y el texto del art. 114 de la Constitución Nacional prácticamente no hay

diferencias.

16

Sin perjuicio de ello, los convencionales constituyentes sabían que era clave para

la independencia del Consejo de la Magistratura y del Poder Judicial la forma de

elección de los representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal.

Si bien el texto del artículo 114 no recogió positivamente la forma de elección de esa

representación, los convencionales tuvieron especial cuidado para que quedara

registrada en las versiones taquigráficas cuál era la interpretación auténtica que debía

darse a esa cuestión.

En efecto, los días 11 y 12 de abril de 1994 se debatió el Consejo de la

Magistratura en la Comisión de Coincidencias Básicas –que dictaminó sobre el

Consejo de la Magistratura—. Las intervenciones de los convencionales Arias,

Auyero, Ortiz Pellegrini, Paixão, Winter y Zaffaroni en ese debate en comisión

permiten afirmar sin el menor asomo de duda que fue la intención de los

constituyentes que los representantes de los jueces fueran elegidos por los jueces;

y que los representantes de los abogados fueran elegidos por los abogados.

El convencional Zaffaroni (hoy ministro de la Corte Suprema) durante su

exposición en comisión destacó la importancia de recoger la positiva experiencia

italiana sobre funcionamiento del Consejo. Relataba la lucha en Italia para que la

representación de los jueces en el Consejo de la Magistratura no se hiciera por

jerarquías. Decía Zaffaroni que eso significó en Italia “llevar una lucha por conseguir

lo que finalmente se obtuvo y existe hoy, es decir que se pueda elegir a cualquier juez

de cualquier competencia y lo voten todos los jueces, teniendo cada juez un voto, esto

es la característica horizontalizadora que permite la representación de los jueces en

el Consejo de la Magistratura. Esta forma horizontal, no corporativa ha generado

que los jueces sean elegidos por sistema de representación proporcional. El juez

consejero italiano desempeña sus funciones cinco años, al cabo de los cinco años

tiene que volver a la función judicial, en esos cinco años no pierde contacto con las

bases, no pierde contacto con su electorado y sus necesidades son transmitidas o

actualizadas en el Consejo”9.

Más adelante, estando en uso de la palabra el convencional Zaffaroni, se produce

un intercambio de palabras entre varios constituyentes del cual surge sin hesitación

alguna que la interpretación auténtica que debe darse al artículo 114 de la

Constitución Nacional es que los representantes de los jueces y de los abogados

de la matrícula federal deben ser elegidos por los propios jueces y abogados,

respectivamente. Por la trascendencia de este debate, se lo transcribe íntegramente a

continuación:

9 Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., p. 3255.

17

“SR. ZAFFARONI.- …Creo que en estos treinta y siete años pasaron

muchas cosas. Tenemos los ejemplos del desastre del Consejo en

Francia, del desarrollo italiano, del problema que se generó a partir de

1985 en España y, por ende, creemos que toda esa experiencia tenemos

que recogerla, capitalizarla y estructurar un órgano de gobierno

descorporativizante del Poder Judicial, pero estructurado

constitucionalmente. Aclaro, estructurado, pero no reglamentado porque

el tema de la reglamentación es otro problema. No creemos que tres o

cuatro renglones de la Constitución le vaya a dar un carácter

reglamentarista que, obviamente, no lo tiene.

En cuanto al segundo punto, que refiere al nombramiento de los

jueces…

Sr. PRESIDENTE.- El señor convencional Paixão le solicita una

interrupción, ¿se la concede?

Sr. ZAFFARONI.- Sí, señor Presidente.

SR. PAIXÃO.- Advierto dos preocupaciones en la exposición del señor

Zaffaroni, una por la distribución de los diversos grupos aquí

mencionados, más allá de que uno de ellos no parece resultar

satisfactorio, y otra en orden a los nombramientos de los representantes

en el Consejo de la Magistratura.

Mi pregunta apunta a este segundo punto porque donde dice

‘representantes de los jueces’ no parece fácil interpretar que sea otra cosa

que la persona elegida por los propios jueces. Me gustaría escuchar una

reflexión sobre el tema por parte del convencional en uso de la palabra a

los efectos de aclararlo porque me parece está implicada en el Consejo

de representantes la elección de los jueces entre los jueces; y algo

análogo respecto de los abogados, la elección de los abogados entre los

abogados.

SR. ZAFFARONI.- Sí, correcto, en eso estamos de acuerdo, pero habría

que establecerlo porque en cuanto a los representantes de los jueces

podría decirse en el día de mañana lo siguiente: ‘… tres representantes

de la Corte Suprema, tres de los camaristas, tres de la Primera

Instancia…’ y se recorporativiza la cosa sobre los representantes de

todas las instancias.

SR. PAIXÃO.- Simplemente, quiero señalar que a mi juicio una regla

como esa estaría desinterpretando la cláusula aquí intepretada.

SR. AUYERO.- El señor convencional Paixão ha hecho una apreciación

que encuentra, de alguna manera, coincidencias con expresiones

18

anteriormente vertidas. Nos interesa saber si la opinión de los autores del

Pacto o núcleo, porque esto, aun dicho en comisión serviría el día de

mañana para una interpretación auténtica de su espíritu.

SR. PAIXÃO.- Esta fue la interpretación con que fue insertado en el

proyecto que ahora estamos considerando y si vamos más atrás, si vamos

al Pacto que dio motivo a la ley, en este texto también fue empleado con

este espíritu. Puedo hacer un relato histórico con las interpretaciones de

terceros. La historia es esta…

SR. ARIAS.- Recogiendo las manifestaciones del doctor Paixão, yo iba a

proponer incluir “elegido por voto directo” a continuación de la

mención de los jueces de todas las instancias.

SR. ZAFFARONI.- Mi observación tiene, señor presidente, a subrayar

que dados todos los antecedentes de que disponemos y dado lo delicado

de la materia, entiendo, que tenemos que ser lo más cuidadosos en poner

todas estas características de precisión. Obviamente que entiendo que el

espíritu que habla de representantes de los jueces tienen que ser

horizontalizador, pero todos los antecedentes nos señalan que se han

desvirtuado por vía de interpretación”10

.

Más adelante, esta interpretación de que los jueces son elegidos por los jueces y

los abogados son elegidos por los abogados es ratificada por el debate entre los

convencionales Winter y Ortiz Pellegrini:

“SR. WINTER.- El otro problema que tengo y esto ha ocurrido en el

Consejo de la Magistratura es que cada uno viene de la Legislatura o de

otros sectores lo hace como representantes y entonces surge la teoría del

mandato. El Colegio de Abogados le da un mandato a sus representantes

para votar de tal o cual manera. Así, por ejemplo, en Chaco que está en

proceso la reforma de la Constitución, se intervinieron los concursos para

evitar un poco el manejo que se hacía de esto. Creo que no son

representantes, se los elige por su condición, porque se supone que son

aptos para ser jueces…

SR. ORTIZ PELLEGRINI.- Elección directa de los jueces y de los

abogados, no de los representantes de los Colegios…

SR. WINTER.- Estamos discutiendo y por lo menos queda aquí como

una interpretación auténtica…”.11

10

Ibíd. p. 3256/7.

11 Ibíd. p. 3299.

19

Enrique Paixão –quien fue el miembro informante del dictamen de mayoría junto

con Alberto García Lema en el plenario de la Convención Constituyente— volvió

sobre el tema de la “representación” en una obra colectiva publicada inmediatamente

después de sancionada la Constitución de 1994. En ese artículo, Paixão señalaba que

“el concepto legitimante de la presencia de los miembros del Consejo es la

‘representación’. Sus integrantes deben ser, pues, elegidos por los integrantes del

sector a ser representado o, en su caso, por el órgano político resultante de la

elección popular en cuyo nombre lleguen a aquel Cuerpo”12

.

Sin embargo, el art. 2° de la ley 26.855 –que modifica el artículo 2° de la ley

24.937— establece que los representantes de los jueces del Poder Judicial de la

Nación y de los abogados de la matrícula federal serán “elegidos por el pueblo de la

Nación por medio de sufragio universal”. Asimismo, los artículos 4° y 18° de la

ley 26.855 –que introduce el artículo 3 bis a la ley 24.937 (t.o. 1999) establecen que

la selección de los candidatos deben realizarse en las elecciones primarias, para lo

cual únicamente podrán postular precandidatos por los partidos políticos,

confederaciones y alianzas electorales de orden nacional.

La incompatibilidad de los artículos 2°, 4° y 18° de la ley 26.855 con el artículo

114 de la Constitución Nacional es palmaria conforme a una interpretación literal,

sistemática y auténtica. Como hemos demostrado, la Constitución distingue entre la

representación en el Consejo de la Magistratura de los órganos políticos de elección

popular, de la representación de los jueces y abogados que deben ser elegidos por su

pares.

2. El equilibrio en la composición del Consejo de la Magistratura

El art. 114 no sólo establece en forma genérica las distintas representaciones

que integran el Consejo de la Magistratura sino que, además, incluye un mandato: “el

Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio…”

entre las tres representaciones mencionadas en el apartado precedente.

El convencional Arias señaló en el debate en la Comisión de Coincidencias

Básicas que la composición del Consejo de la Magistratura suscitaba tres problemas

que debían evitarse. Por un lado, si se entregaba una mayoría a los miembros del

Poder Judicial, el riesgo del desarrollo de una corporación con espíritu de cuerpo.

Segundo, si se manejaba a través de los partidos políticos con representación en el

Congreso, surge el tema del Poder Judicial como instrumento de reparto y

12

Paixão, Enrique, “La reforma de la administración de Justicia. El Consejo de la

Magistratura”, en La reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de

Redacción, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, p. 417/8.

20

compensaciones entre los partidos dominantes. Finalmente, el tercer problema –que

era precisamente el que se quería superar— era la absorción del órgano por el Poder

Ejecutivo13

.

A fin de que ninguno de estos tres problemas tuviera lugar, el convencional Arias

destacaba que los proyectos presentados sobre el Consejo de la Magistratura, en el

orden de 20, daban distintas composiciones, “pero en todos se compartía la idea de

lograr una presencia equilibrada, de que la designación de los magistrados no sea

privativa ni de los legisladores, ni de los miembros del Poder Ejecutivo, ni tampoco

de la propia familia judicial”14

.

El convencional Cullen señalaba que no daba ninguna seguridad dejar librada la

composición del Consejo de la Magistratura a una ley; pero consideraba que la

palabra “equilibrada” debía interpretarse en el sentido de que la representación debía

ser “igualitaria” y si no se interpretara así, debería cambiarse la palabra para que no

diera lugar a confusión15

.

Enrique Paixão, en el artículo ya citado, se refería al requisito de “equilibrio” que

debía tener la composición del Consejo de la Magistratura señalando que “la

composición numérica debe garantizar que los poderes políticos no tengan en él una

hegemonía que menoscabe la transparencia en el cumplimiento de las funciones”16

.

Sin embargo, a diferencia del convencional Cullen, Paixão interpretaba que

“equilibrio” no significa igualdad en la representación, sino solamente una situación

tal en que se cumpla el objetivo de presencia de todas las partes sin hegemonía17

.

En otras palabras, si bien entre los convencionales constituyentes no hubo

consenso si “equilibrio” era sinónimo de “igualdad” numérica entre las

representaciones de los órganos políticos de elección popular, de los jueces de todas

las instancias y de los abogados de la matrícula federal, si estaba claro que la

finalidad de la inclusión del sustantivo “equilibrio” no era otro que evitar que a través

de ley orgánica del Consejo de la Magistratura se estableciera la hegemonía de una

representación.

Esta interpretación de la norma constitucional es, por otra parte, coherente con el

significado ordinario de la palabra “equilibrio” que es definida por el Diccionario de

la Real Academia Española (22ª edición) como “estado de un cuerpo cuando fuerzas

encontradas que obran en él se compensan destruyéndose mutuamente”, “peso que es

igual a otro y lo contrarresta” y “contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas

13

Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., p. 3249.

14 Ibíd. p. 3250.

15 Ibíd. p. 3295.

16 Enrique Paixão, op. cit., p. 415.

17 Ibíd., p. 417.

21

diversas”. Es el sentido que corresponde a su origen etimológico: “aequilibrium”,

formado por “aequus”, igual, y “librium”, balanza.

Asimismo, y aún más importante, la noción de equilibrio en la integración del

Consejo de la Magistratura tiene profundas raíces en el sistema republicano de

gobierno.

El Estado constitucional de derecho surge de incorporar las ideas de Justicia y de

límite y control del poder por el derecho como garantías de la libertad política. A

tal fin, las manifestaciones del poder estatal (legislación, jurisdicción y ejecución)

deben ser desempeñadas por diferentes órganos18

.

Como es sabido, esta premisa se origina en la teoría de la división de poderes

presentada por Montesquieu en El espíritu de las leyes publicado en 1748 (que

reformula ideas esbozadas por a fines del siglo XVII por John Locke). En el Libro XI

(Segunda Parte), establece que la libertad política, en relación con la Constitución, se

logra mediante el principio de la distribución de los poderes en el Estado: el poder

legislativo, que promulga las leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o

deroga las existentes; el poder ejecutivo, que se ocupa de la seguridad, de los

embajadores, de disponer la guerra o la paz; y el judicial, que se ocupa de castigar los

delitos o juzgar las diferencias entre particulares. Dice Montesquieu que “cuando el

poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo

cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el Senado

promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay

libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va

unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería

arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo el legislador. Si va unido al poder

ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el

mismo hombre....ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las

resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre

particulares”.19

En el esquema montesquiniano, el funcionamiento de los tres poderes debe

consistir en un sistema de pesos y contrapesos, donde se evite el abuso del poder y el

“poder frene al poder” (Cap. IV. Libro XI). Y el Poder Judicial sólo queda

políticamente neutralizado si es efectivamente independiente de los otros dos. Esta

formulación clásica de la teoría de la división de poderes se alzó como guía de los

padres fundadores americanos y de los revolucionarios franceses y fue recogida por el

derecho positivo.

18

Torres del Moral, Antonio, Estado de derecho y democracia de partidos, Universidad

Complutense de Madrid, 3ª edición, Madrid, 2010, p. 251.

19 Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Altaya, Barcelona, 1993, Cap. VI.

22

La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776

establece en la Sección V “Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben

ser independientes y distintos del judicial; que a los miembros de los dos primeros se

les debe limitar la posibilidad de abuso haciendo que sientan las cargas del pueblo y

que participen en ellas; para ello deberían, en determinados períodos, volver a la

vida civil privada, volver a ese cuerpo del que originalmente fueron sacados; y las

vacantes deberían cubrirse por medio de elecciones frecuentes, fijas y periódicas, en

las cuales todos o cualquier parte de los ex miembros, vuelvan a ser elegibles o

inelegibles, según dicten las leyes”.

El art. 30 de la Declaración de Derechos del Estado de Massachusetts de 1780 es

categórico: “En el gobierno de este Estado, el poder legislativo nunca ejercerá los

poderes ejecutivo y judicial, o uno de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes

legislativo y judicial, o uno de ellos; el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo

y ejecutivo, o uno de ellos; el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo y

ejecutivo, o uno de ellos; en conclusión, será el gobierno de las leyes y no de los

hombres”.

La Constitución de Estados Unidos, atribuye a cada poder un órgano diferenciado

y dispone la separación entre ellos. Y, en ocasión de determinar clara y

satisfactoriamente los méritos de esta Constitución, Madison sostuvo

implacablemente en El Federalista XLVII que “la conservación de la libertad exige

que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos.”20

El artículo 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789 ubica el principio de división de poderes como parte fundamental de toda

Constitución: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté

asegurada ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución”. La

Constitución francesa de 1791 repite lo expresado en la Declaración de Derechos y

prescribe la separación de poderes.

Nuestra Constitución histórica de 1853/60 también incorporó el principio de

limitación del ejercicio del poder político a través de la separación de poderes

estatales o, -como prefiere Loewenstein-, la distribución de determinadas funciones

estatales a diferentes órganos del Estado.21

En el entendimiento de que la conservación de la libertad requiere el ejercicio

separado, distinto y “equilibrado” de los diferentes poderes gubernamentales, en El

Federalista (número LI) se subraya que “cada departamento debe tener voluntad

propia y, consiguientemente, estar constituido en forma tal que los miembros de cada

20

Véase, Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J., El Federalista, FCE, México, 4ª. reimpresión,

1987, p. 205.

21 Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, Ariel, Barcelona, 3ª. reimpresión 1983, p.

55.

23

uno tenga la menor participación posible en el nombramiento de los miembros de los

miembros de los demás”.22

La creación del Consejo de la Magistratura con competencias muy importantes en

el proceso de selección y remoción de jueces y en la administración del poder judicial

de la Nación y como órgano de éste, planteó al convencional constituyente el desafío

de preservar la separación de poderes.

Como muy agudamente señalaba Bidart Campos, cuando se advierte que en la

composición del Consejo hay integrantes de otros poderes (ejecutivo y Congreso), la

división de poderes anterior a la reforma de 1994 cobra un nuevo perfil, porque ya no

se trata de que órganos ajenos al poder judicial invistan alguna competencia que

significa una relación interórganos con el poder judicial (por ej., cuando antes el

juicio político de los jueces estaba a cargo de las cámaras), sino que en la

composición de un órgano perteneciente al poder judicial en la que hay una presencia

de representantes de otros órganos.23

Por eso, la noción de equilibrio es relevante, y este equilibrio quedaría roto si por

la cantidad de miembros de los órganos políticos de origen popular quedara a merced

de ellos una predominancia que neutralizara la representación de los jueces y de los

abogados24

.

Bidart Campos subrayaba que se estaba frente a un “equilibrio institucional” para

el mejor funcionamiento del poder judicial, según las competencias atribuidas al

Consejo; y como entre ellas las hay de administración, disciplinarias, de selección y

remoción de los jueces, y de reglamentación, quedaba claro ese mismo equilibrio

impide que por el número y/o el modo de designación de las representaciones

políticas la integración y el ejercicio de las competencias del Consejo queden a

merced del predominio del ejecutivo, del Congreso, o de los partidos políticos.

El art. 2° de la ley 26.855 –que modifica el artículo 2° de la ley 24.937—

establece que el Consejo de la Magistratura de la Nación estará compuesto por

diecinueve (19) miembros. De estos diecinueve miembros, tres son jueces del Poder

Judicial de la Nación, tres abogados de la matrícula federal y seis representantes de

los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de

las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente. Tanto los jueces, abogados y

representantes de los ámbitos científicos y académicos son “elegidos por el pueblo de

la Nación por medio de sufragio universal”25

.

22

Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J., op. cit., p. 205.

23 Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo

II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 452/453.

24 Ibíd.

25 “Artículo 2º.- Composición. El Consejo estará integrado por diecinueve (19) miembros, de

acuerdo con la siguiente composición:

24

Además de ser inconstitucional por no respetar el concepto de representación

estamentaria, el efecto de la reforma del artículo segundo es “desequilibrar”

totalmente la integración del Consejo de la Magistratura. En efecto, todos los

integrantes del Consejo de la Magistratura pasarán a ser directa o indirectamente

elegidos por la elección popular, dejando sin representación genuina a los jueces de

todas las instancias y a los abogados de la matrícula federal.

A este respecto es importante destacar que en un reciente informe del Comité de

Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (CCPR/c/ARG/co/4,

de fecha 22 de marzo de 2013), se sostuvo que:

“10. El Comité observa con preocupación que, a pesar del principio

contenido en el artículo 114 de la Constitución respecto al equilibrio que

debe imperar en la composición del Consejo de la Magistratura, existe en

el mismo una marcada representación de los órganos políticos allegados

al Poder Ejecutivo, en detrimento de la representación de jueces y

abogados. (Artículo 2 del Pacto)

El Estado Parte debe tomar medidas con miras a hacer efectivo el

equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composición del

Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del

Ejecutivo sobre este órgano”.

Dentro de las medidas que el Estado debe adoptar para poner en vigencia en su

territorio las obligaciones que surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos se encuentran —sin dudas— las sentencias judiciales. Así lo dispuso la

Corte Suprema en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” de 1992 (Fallos 315:1492). La

sentencia judicial que aquí se peticiona constituirá una reparación a la flagrante

violación del Pacto, tal como lo denuncia el informe transcripto.

1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la Nación por

medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte

ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar.

2. Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por el pueblo de la

Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que

resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar.

3. Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida

trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por

el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán cuatro (4)

representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a la que resulte en

segundo lugar.

4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de la

Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos,

designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y

uno (1) a la primera minoría.

5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo.

Los miembros del Consejo prestarán juramento en el acto de su incorporación de desempeñar

debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para

reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento”.

25

3. La integración de “otras personas del ámbito académico y científico”

La última oración del párrafo segundo del artículo 114 de la Constitución

Nacional prevé la integración de personas del ámbito académico y científico al

Consejo de la Magistratura. La norma dice textualmente:

“El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el

equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de

la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los

abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras

personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que

indique la ley” (el resaltado nos pertenece).

La integración de las personas del ámbito académico y científico a que hace

referencia la norma transcripta es menos precisa que la referencia anterior a la

integración al Consejo de la Magistratura por los representantes de los jueces de todas

las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Incluso, durante el debate en

la Comisión de Coincidencias Básicas, el convencional Zaffaroni advirtió que la

categoría era demasiado abierta y propuso cerrarla un poco o eliminarla26

.

Sin embargo, la norma en cuestión fue sancionada sin cambio alguno respecto de

lo que fuera oportunamente fijado en el punto “H” del Núcleo de Coincidencias

Básicas sancionado por la ley 24.309.

Si bien la Constitución Nacional delegó en la ya mentada ley especial fijar el

número y forma de integrar los académicos y científicos al Consejo de la

Magistratura, tampoco emitió un “cheque en blanco” al Congreso de la Nación, pues

existen ciertas limitaciones que surgen de la propia literalidad del artículo 114 y de su

interpretación sistemática.

El miembro informante del dictamen de la mayoría de la Comisión de

Coincidencias Básicas, Enrique Paixão en el artículo ya citado, expresaba que las

“personas del ámbito académico y científico” no representan, según la Constitución,

a un sector. En consecuencia, no han de ser elegidos sino designados, debiendo la ley

arbitrar cuáles serán los órganos proponentes (de docencia superior e investigación

científica) y sus órganos de designación (Cámaras del Congreso, por ejemplo)27

.

Por otra parte, el artículo 114 establece textualmente que el Consejo “será

integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el

número y la forma que indique la ley”. La inclusión del adverbio “asimismo” no es

superflua ni un giro idiomático para darle mayor elegancia a la norma, sino que tuvo

una finalidad específica que el intérprete está obligado a encontrar.

26

Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., p. 3256.

27Paixão, Enrique, op. cit., p. 417/8.

26

En efecto, “asimismo” según el Diccionario de la Real Academia Española (22ª

edición), “es una afirmación de igualdad, semejanza, conformidad o relación”; o

como sinónimo de “también”, para indicar la “igualdad, semejanza, conformidad o

relación de una cosa con otra ya nombrada”.

Interpretado el adverbio “asimismo” en el texto del artículo 114, cabe concluir

que el convencional constituyente al incluir ese término quería significar que la

integración de los académicos y científicos debía procurar también el equilibrio en la

integración del Congreso de la Magistratura. En efecto, la mención de que el Consejo

de la Magistratura “será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito

académico y científico…” significa que esa integración debe guardar igualdad,

semejanza o conformidad con las condiciones que debía procurarse con la integración

de la representación de los órganos resultantes de la elección popular, de los jueces y

de los abogados de la oración anterior, es decir, procurando el equilibrio en la

integración del Consejo.

En otras palabras, la existencia de equilibrio es un límite para el legislador al

momento de establecer por ley “el número y forma” de integración de los académicos

y científicos. Bidart Campos señalaba que para aproximarnos al sentido del

“equilibrio” y superar la ambigüedad del texto constitucional se debía entender que el

equilibrio no depende solamente del número de representantes de cada sector, sino

además de quién es el designante de ellos. Agregaba que, si a las personas del

ámbito científico y académico las nombrara el Congreso o el poder ejecutivo, el

equilibrio quedaría perturbado, cosa que no ocurriría si la designación proviniera de

las universidades o de las academias nacionales28

.

El art. 2° de la ley 26.855 fija en seis (6) el número de académicos y científicos

que integran el Consejo de la Magistratura. Es decir, prácticamente un tercio (1/3) del

Consejo. En consecuencia, esta integración rompe con el equilibrio que debe procurar

la integración del Consejo de la Magistratura.

Por otra parte, el silencio guardado por el constituyente con respecto a la forma

de designación de los científicos y académicos no puede ser interpretado en el sentido

de admitir la posibilidad de que sean no ya designados, sino “elegidos” por el voto

popular. Si ella hubiera sido la intención, el constituyente lo hubiera consignado

expresamente.

Por otra parte, con la designación de académicos –así como con la elección por

sus pares de jueces y abogados- lo que los constituyentes de 1994 quisieron fue

reducir el componente político en la selección y en la remoción de magistrados (entre

28

Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,

Tomo II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 452/453.

27

otras funciones confiadas al Consejo) e incorporar criterios profesionales y técnicos

destinados a preservar la idoneidad y la independencia en el Poder Judicial.

Ese objetivo sólo puede cumplirse, en el caso de los académicos, si estos poseen

altas calificaciones científicas vinculadas a las funciones que deben desempeñar en el

Consejo y si son designados por sus pares o por instituciones académicas de

excelencia. Un experto en física o en matemáticas no tiene una formación especial

para evaluar, por ejemplo, si un juez ha incurrido en mal desempeño o en alguna de

las demás causales de remoción. Puede formarse un juicio al respecto como cualquier

otro ciudadano, pero en tal supuesto su presencia en el Consejo no se justificaría por

sus lauros académicos.

Por lo tanto, si lo que le da sentido a la integración de académicos es su particular

versación sobre cuestiones jurídicas, no se entiende cómo la ponderación de esas

calidades puede surgir de una votación popular de todos los ciudadanos. De igual

forma, a nadie se le ocurriría que un profesor titular de la Universidad de Buenos

Aires (o cualquier otra universidad nacional) llegara a ese cargo por sufragio popular

en lugar de por rigurosos concursos de antecedentes y oposición.

C. Las negativas consecuencias de la reforma en la composición del Consejo

de la Magistratura y de la forma de elección de sus integrantes en el

sistema republicano, la independencia del Poder Judicial y el Estado

constitucional de derecho

El Alto Tribunal ha sostenido que es principio básico de la hermenéutica atender,

en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las

informan (Fallos: 267:215); y que, en la interpretación de la ley no debe prescindirse

de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los

índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en

que está engarzada la norma (Fallos: 324:2107). También ha dicho que la

hermenéutica de las normas constitucionales y legales no puede ser realizada por el

intérprete en un estado de indiferencia respecto del resultado, y sin tener en cuenta el

contexto social en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser

aplicado al tiempo de la emisión del fallo judicial (Fallos: 324:2153).

Como consecuencia de la reforma que aquí se impugna, los diecinueve miembros

del Consejo de la Magistratura en su nueva integración tienen como origen, directa o

indirectamente, la elección popular; y ninguno de ellos ejercerá en forma efectiva

la representación de los jueces y abogados, sino de los partidos políticos que los

postulen.

Téngase en cuenta que la boleta que contiene los candidatos al Consejo de la

Magistratura por las categorías “Juez” y “Abogado” estará adherida a la boleta

28

“sábana” de un partido político, con lo cual, es altamente probable que el votante no

repare en quién ocupa esas boletas, sino que vote al partido o a lo sumo al candidato a

diputado de su preferencia. En ese marco, de estos diecinueve miembros, el Poder

Ejecutivo se ha asegurado –de triunfar el partido gobernante en las elecciones de

octubre de 2013— trece representantes (dos diputados y dos senadores por la

mayoría; un representante del Poder Ejecutivo; dos abogados; dos jueces; y cuatro

representantes o científicos).

Más aún, en los próximos dos años el Consejo de la Magistratura contará con

veinticinco (25) integrantes (13 miembros actuales más 12 miembros a ser electos),

de los cuales al menos dieciocho (18) de ellos representan directa o indirectamente al

Frente para la Victoria. Si a ello le agregamos que el Consejo de la Magistratura

sesionará con un quórum de tan sólo diez (10) miembros (artículo 7°, ley 26.855), es

sencillo colegir que la “colonización” del Consejo por el oficialismo de turno es total.

Si se toman en cuenta, en su conjunto, las reformas introducidas por la 26.855 en

la composición del Consejo de la Magistratura de la Nación; en el sistema de elección

de los representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal; en la

cantidad y forma de integración de los académicos y científicos; y en que se requiere

únicamente la mayoría absoluta del cuerpo –que está al alcance de la mano del Poder

Ejecutivo—para aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas

vinculantes de candidatos a magistrados, aplicar sanciones disciplinarias y suspender

a los jueces-, se advierte que ellas dañan irreparablemente la independencia del

Poder Judicial de la Nación, afectando así el sistema republicano de gobierno y el

Estado constitucional de derecho.

D. Violación del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos

Las modificaciones que introdujeron las normas atacadas en la integración y

composición del Consejo de la Magistratura afectan también derechos humanos

reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales que forma

parte de nuestro bloque de constitucionalidad. En efecto, el artículo 14.1 del Pacto

establece que “…toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las

debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido

por la ley…”. Esta norma del Pacto Internacional comprende, en consecuencia, la

obligación de sus signatarios de asegurar la existencia de una judicatura

independiente.

En el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y

Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre

de 1985, se establecieron “Principios básicos relativos a la independencia de la

29

judicatura”. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General de las

Naciones Unidas en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de

13 de diciembre de 1985.

Los principios básicos fueron formulados “para ayudar a los Estados Miembros

en su tarea de garantizar y promover la independencia de la judicatura, deben ser

tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de la legislación y la

práctica nacionales y ser puestos en conocimiento de los jueces, los abogados, los

miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y el público en general. Estos

principios se han elaborado teniendo presentes principalmente a los jueces

profesionales, pero se aplican igualmente, cuando sea procedente, a los jueces legos

donde éstos existan”29

.

Con relación al principio de independencia de la judicatura, este documento

aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas sostiene:

“1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y

proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las

instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la

independencia de la judicatura.

2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad,

basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción

alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones

indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por

cualquier motivo.

3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole

judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le

haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido

la ley.

4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso

judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los

tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión

judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la

judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad

con lo dispuesto en la ley.

5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de

justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos.

No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales

29

Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of

Offenders, Milan, 26 August-6 September 1985: Report prepared by the Secretariat, United

Nations Publication Sales No. E.86.IV.1, chap. I, sect. D.2, annex.

30

debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda

normalmente a los tribunales ordinarios. 6. El principio de la

independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a

garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a

derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.

7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la

judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones”.

En consecuencia, el principio de independencia de la judicatura, consagrado por

el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales, comprende

entonces de acuerdo a los principios aprobados por la Asamblea General de las

Naciones Unidas, la obligación del Estado argentino de garantizar la independencia

del Poder Judicial, debiendo todas las instituciones gubernamentales y de otra índole

respetar y acatar la independencia de la judicatura. Asimismo, y como consecuencia

del principio de independencia, los jueces deben resolver los asuntos que conozcan

con imparcialidad, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,

amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera

sectores o por cualquier motivo.

Todas estas obligaciones y garantías son desconocidas por la ley 26.855, en

general, y sus artículos 2°, 4°, 18° y 30° en particular, afectan la independencia del

Poder Judicial de la Nación. En efecto, como ya hemos señalado, la ley cuestionada

por inconstitucional daña irreparablemente la independencia del Poder Judicial de la

Nación al modificar la composición delineada claramente en la Constitución Nacional

del Consejo de la Magistratura de la Nación; el sistema de elección de los

representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal a través de

elecciones de los partidos políticos al igual que la integración de los académicos y

científicos; y al requerir únicamente la mayoría absoluta del cuerpo –que está al

alcance de la mano del Poder Ejecutivo—para aprobar los concursos y remitir al

Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de candidatos a magistrados, aplicar sanciones

disciplinarias y suspender a los jueces.

Todas estas modificaciones, en su conjunto, otorgarán al Poder Ejecutivo la

mayoría absoluta en el Consejo de la Magistratura, pudiendo presionar entonces a los

jueces para fallar conforme los intereses del Poder Ejecutivo con la amenaza de

suspenderlos o requerir su remoción. En consecuencia, las normas atacadas también

son inconstitucionales por violar el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos

Políticos y Sociales.

Cabe destacar que el referido Pacto goza de jerarquía constitucional por mandato

del art. 75 inciso 22 de la constitución Nacional y conforma con ella un todo

31

armónico denominado por la doctrina y la jurisprudencia “bloque de

constitucionalidad” y que debe ser interpretado y aplicado conjuntamente30

.

E. Síntesis

Las reformas introducidas por los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 en la

ley 24.937 (t.o. 1999) violan la letra expresa del art. 114 CN, causan un año

irreparable a la independencia del Poder Judicial, afectando el sistema republicano y

el Estado constitucional de derecho. Ello es así porque se elimina la elección de los

consejeros en representación de los jueces y de los abogados de la matrícula federal

por sus pares, afectando la representación de esos estamentos en el Consejo.

La elección de los académicos y científicos, de los jueces y de los abogados a

través del voto popular afectará también la independencia del Consejo de la

Magistratura porque se rompe el equilibrio entre las distintas representaciones que lo

integran.

Asimismo, la elección de doce consejeros en las próximas elecciones legislativas

por el partido de Gobierno tendrá por efecto generar una nueva mayoría automática,

esta vez en el seno del Consejo de la Magistratura, perdiendo ese órgano del Poder

Judicial independencia e imparcialidad, ya que esos nuevos consejeros –más los

actuales consejeros oficialistas por el Frente para la Victoria que representan a las

Cámaras del Congreso y al Poder Ejecutivo – tendrán amplía mayoría para imponer

sus decisiones.

En efecto, al establecer la ley de reforma al Consejo de la Magistratura que la

mayoría absoluta de sus miembros puede proponer las ternas de jueces, suspenderlos

o promover su destitución, el Poder Ejecutivo podrá designar los jueces que quiera,

sin ningún tipo de oposición, y podrá también presionar a los jueces, quienes, por

temor a ser suspendidos o removidos, podrían verse obligados a fallar según los

intereses del Poder Ejecutivo y no conforme a derecho.

El propósito de la reforma de 1994, al incorporar el Consejo de la Magistratura,

fue favorecer la independencia e idoneidad de los jueces, reduciendo amplísima

discrecionalidad política respecto de su designación y remoción que existía con

anterioridad.

Si se somete las representaciones de jueces, abogados y académicos a

votación popular por parte de toda la ciudadanía, el Consejo pierde su razón de

ser. Se trataría de un nuevo órgano politizado y burocrático, sin funcionamiento

autónomo, ya que todas las decisiones las tomaría la primera minoría política, que

normalmente coincide con el partido del presidente de la Nación. La atenuación del

30

Cf. Manili, Pablo L., “El bloque de constitucionalidad”, Buenos Aires, La Ley, 2003, p.196

y ss.

32

presidencialismo, uno de los objetivos liminares de la reforma constitucional de 1994,

quedaría también en este ámbito completamente desvirtuada.

Más aún, se llegaría a una situación peor a la que dicha reforma quiso remediar.

En efecto, el juicio político previsto en el texto histórico de la Constitución requería

una mayoría calificada de dos tercios de los diputados presentes para acusar al juez

imputado y de igual mayoría de senadores para removerlo. Ese procedimiento y esa

mayoría subsisten luego de la reforma para el caso del juicio político a los miembros

de la Corte Suprema.

Pues bien, la ley impugnada exige sólo la mayoría absoluta para abrir el

procedimiento de remoción y para imponer sanciones disciplinarias a los magistrados,

así como para aprobar los concursos y remitir las ternas de candidatos al Poder

Ejecutivo (art. 6º, que establece el nuevo art. 7º, incisos 7, 15 y 16, entre otros).

Como, además, según ya se ha señalado, el insólito procedimiento electoral

contemplado favorece que la primera minoría política domine ampliamente el

Consejo, la designación y remoción de jueces dependerá exclusivamente de esa

minoría, que en la actualidad –debe resaltarse- opera como un mero apéndice del

Poder Ejecutivo.

En consecuencia, si esta ley no fuera declarada inconstitucional respecto de los

artículos que estamos cuestionando, se produciría el efecto paradojal de que la

reforma constitucional de 1994, concebida –entre otros propósitos- para atenuar el

presidencialismo y para despolitizar la designación y remoción de jueces, le habría

abierto la puerta a una intervención del titular del Poder Ejecutivo en cuestiones

judiciales inédita en nuestra historia constitucional.

Si los constituyentes hubieran imaginado que alguna vez se llegaría por medio de

una ley a un resultado exactamente opuesto al que concibieron, seguramente habrían

preferido no establecer esa innovación constitucional y mantener el sistema

puramente político de la Constitución histórica.

Pero fueron poderosas razones institucionales, vinculadas a casos de escandalosos

favoritismos políticos para designar jueces adictos o no remover a los ineptos o

corruptos, las que aconsejaron crear un órgano que permitiera contar con otras

visiones además de las políticas.

En consecuencia, la inconstitucionalidad de la ley que cuestionamos aparece de

un modo manifiesto de la simple lectura del artículo 114, C.N., y se refuerza cuando

se tienen en cuenta los antecedentes y finalidades que hemos reseñado.

Al debatirse en la Convención Constituyente el dictamen sobre el “Núcleo de

Coincidencias Básicas” –que incluía el artículo 114 de la Constitución Nacional— y

en forma previa a la votación del dictamen, el convencional Raúl Alfonsín pronunció

33

un discurso para cerrar el debate en representación del bloque de la Unión Cívica

Radical.

Le preocupaba especialmente al convencional Raúl Alfonsín que la Constitución

no era simplemente un texto, sino también una práctica compleja y, para ello,

resultaba fundamental su interpretación31

. Alfonsín creía que la intención del

legislador era muy importante para interpretar correctamente la Ley Fundamental,

razón por la cual en dicho discurso expresó las ideas que tuvo en cuenta la Unión

Cívica Radical al apoyar el “Núcleo de Coincidencias Básicas”. De tal forma,

Alfonsín quería ser explícito respecto de los principios que debían regir la

interpretación de la Constitución reformada.

Respecto al Poder Judicial, el principio interpretativo enunciado por Alfonsín era

el siguiente:

“Toda norma que pueda implicar alguna limitación a la independencia

del Poder Judicial, a la independencia e imparcialidad de la

composición del Consejo de la Magistratura y de la independencia y de

las facultades de la Auditoría General de la Nación, aunque no

contradiga el texto que sancionamos, debe considerarse que vulnera el

espíritu de la Constitución y contradice la intención del constituyente.”

A casi veinte años de la reforma de la Constitución Nacional, las palabras de

Alfonsín tienen más vigencia que nunca. Las modificaciones a la ley orgánica del

Consejo de la Magistratura vulneran en forma palmaria no sólo la letra, sino también

el espíritu de la Constitución porque limitan la independencia e imparcialidad de la

composición del Consejo de la Magistratura.

Frente al avance del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo sobre la

independencia del Consejo de la Magistratura y de todo el Poder Judicial,

corresponde, y así lo solicitamos, que V.S. declare la inconstitucionalidad de los

artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 y, en consecuencia, declare la nulidad y

deje sin efecto la convocatoria a elecciones primarias y a elecciones generales para

elegir los académicos y científicos y los representantes de los jueces del Poder

Judicial de la Nación y de los abogados de la matrícula federal para integrar el

Consejo de la Magistratura de la Nación.

En forma subsidiaria, para el improbable caso en que V.S. no declarara la

inconstitucionalidad de los artículos que han sido impugnados, solicitamos que se

declare inconstitucional el artículo 18 de la ley 26.855 en cuanto dispone:

31

Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe – Paraná, T. III,

1994, p. 2682.

34

La oficialización de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la

Magistratura para las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y

obligatorias, y para las elecciones generales, podrá hacerse en esta

oportunidad, por cualquier partido, confederación o alianza de orden

nacional. A los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta de la categoría

de consejeros del Consejo de la Magistratura con la de legisladores

nacionales en cada distrito, se requiere la comprobación de la existencia de

que en al menos 18 de los 24 distritos, la mencionada adhesión se realiza

exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación. En el resto de

los distritos, podrá adherirse mediando vínculo jurídico entre las categorías

de las listas oficializadas. La adhesión de los cuerpos de boleta del resto de

las categorías podrá realizarse mediando vínculo jurídico.

Esa previsión es inconstitucional por su manifiesta irrazonabilidad. No se inspira

en ninguna finalidad que apunte al interés general, sino lisa y llanamente en la

pretensión de obstaculizar –hasta hacer casi imposible, a los efectos prácticos- una

alianza de diversos partidos de la oposición que deseen llevar una lista común de

candidatos a consejeros de la Magistratura.

La clave de esa verdadera trampa electoral reside en la exigencia, para la adhesión

de los cuerpos de boleta de la categoría de consejeros con la de legisladores

nacionales de cada distrito, de que al menos en 18 distritos esa adhesión se realice

exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación.

Por lo tanto, si los partidos de oposición quieren aliarse para una lista única de

consejeros se los obliga –para que puedan “pegar” esa parte de la boleta al resto- a

formalizar idénticas alianzas para cargos legislativos en al menos 18 distritos.

Ese requisito virtualmente extingue la posibilidad de una lista única para el

Consejo, por razones políticas claramente comprensibles: es mucho más fácil ponerse

de acuerdo en confeccionar una lista de abogados, jueces y académicos con el

propósito de que el Consejo sea conducido con idoneidad y pleno respeto a la

independencia judicial, que hacerlo respecto de cargos legislativos, en los que es

natural y deseable que las divergencias ideológicas se traduzcan en listas distintas.

Por otra parte, la norma es arbitraria porque no hay razones de derecho para fijar

en 18 distritos y no en un número mayor o menor la cantidad mínima de distritos en

las que se debe concurrir con la misma denominación. Al respecto, es preciso señalar

que la arbitrariedad se agudiza si de tiene en cuenta que tal requisito no es prescripto

por el Código Electoral Nacional para la elecciones primarias y generales de

presidente y vicepresidente de la Nación.

Así, la norma se aparta de la pacífica jurisprudencia de la Cámara Nacional

Electoral de que la adhesión de boletas procede si existe “vínculo jurídico” entre las

agrupaciones políticas nacionales y de distrito (fallos CNE 2932/01, 2936/01,

3202/03, 3229/03, 3554/05 y 4212/09, entre otros); agregándose el consentimiento de

los candidatos si se trata de adhesión de boletas en las elecciones primarias (fallo

CNE 4597/2011). La irrazonabilidad salta, pues, a la vista. No sólo se establecen

35

elecciones inconstitucionales, provocando de hecho una reforma constitucional por

vía legislativa, sino que inclusive se tuercen las reglas para que esas elecciones sólo

puedan ser ganadas por el partido de gobierno, que utiliza, además, a tales fines,

todos los recursos económicos y logísticos del Estado, así como la proliferación todos

los días del año de propaganda oficialista solventada con fondos públicos.

En consecuencia, la exigencia de identificación de listas en 18 distritos es

inconstitucional por irrazonable (art. 28, C.N.) y porque afecta “el pleno ejercicio de

los derechos políticos” (art. 37, C.N.) y también la libre “competencia para la

postulación de candidatos a cargos públicos electivos” de los partidos políticos (art.

38, C.N.).

De esta forma se cierra el círculo de inconstitucionalidades, no sólo partidizando

al Consejo de la Magistratura sino también –una vez demarcado ese territorio al

margen de la Constitución- impidiendo la libre postulación, en condiciones

electoralmente competitivas, de candidatos de consenso, promovidos por su prestigio

profesional o académico y no por su adhesión ciega a un partido político.

VIII

SOLICITA URGENTE MEDIDA CAUTELAR

A. La medida cautelar solicitada

Solicitamos que en forma urgente, con carácter previo a correr traslado de la

presente demanda, e inaudita parte, V.S. dicte una medida cautelar por la que se

suspenda la convocatoria a elecciones primarias y a elecciones generales para elegir los

académicos y científicos y los representantes de los jueces y de los abogados de la

matrícula federal en el Consejo de la Magistratura de la Nación, a celebrarse el 11 de

agosto y el 27 de octubre de 2013, respectivamente, hasta tanto se dicte sentencia

definitiva firme en la presente causa.

Destacamos que en autos se encuentran reunidos los requisitos procesales para el

dictado de la medida cautelar solicitada requeridos por las normas vigentes aplicables

al presente proceso a saber: las leyes 26.571, 23.298 y el Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación (CPCCN). Al respecto, advertimos que en autos no es

aplicable de ningún modo –ni en forma directa, ni subsidiaria, ni analógica- la

recientemente sancionada y manifiestamente inconstitucional ley 26.854.

Ahora bien, para el hipotético caso que V.S. considere que la ley 26.854 es

aplicable, dejamos desde ya planteada la inconstitucionalidad de sus artículos 3.4.,

4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15.

Asimismo, para el caso que V.S. considere que todos o algunos de los artículos

mencionados de la ley 26.854 son constitucionales, subsidiariamente señalamos que

36

la presente petición de medida cautelar cumple con los requisitos exigidos por la

referida ley.

Todo ello conforme las consideraciones de hecho y derecho que seguidamente

exponemos.

B. Las normas aplicables a la presente medida cautelar

Conforme ha sido señalado precedentemente, sostenemos que para evaluar la

admisibilidad y procedencia de la medida cautelar solicitada es preciso aplicar las

leyes 26.571, 23.298 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ello de

conformidad a la remisión que hace el art. 3°bis de la ley 24.937 (t.o. 1999), en

cuanto establece que las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y 26.571 resultan aplicables al

proceso electoral convocado.

No es aplicable de ningún modo –ni en forma directa, ni subsidiaria, ni

analógica- la recientemente sancionada e inconstitucional ley 26.854. Es que la

ley 26.854 se aplica sólo para las causas en las que el Estado Nacional o sus entes

descentralizados sean parte y se encuentre involucrado el derecho administrativo. Es

decir, es una ley cuyo ámbito de aplicación está acotado en función de los sujetos que

intervienen (el Estado Nacional y sus entes descentralizados) y en función de la

materia involucrada (la materia administrativa), siempre en relación con temas

patrimoniales.

Adviértase que la limitación subjetiva del ámbito de aplicación surge del propio

texto del artículo 1º de la ley 26.854 que dispone que “las pretensiones cautelares

postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes

descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente

ley”.

A su vez, la limitación objetiva del ámbito de aplicación de la ley 26.854 al

derecho administrativo surge de su propia finalidad y de una interpretación armónica

del conjunto de nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, la finalidad de la ley 26.854 se encuentra claramente expresada en el

Mensaje de Elevación del proyecto de ley nº 377. En dicho Mensaje, que fue

ingresado al Senado de la Nación el 8 de abril de 2013, expresamente se afirma que si

bien el derecho administrativo tiene “autonomía”, existe un vacío legal en cuanto al

trámite de los juicios contra el Estado. Por ello se propone establecer un régimen que

“asegure previsibilidad procesal a quienes son parte en el proceso contencioso

administrativo”.

En igual sentido, una interpretación armónica del conjunto de nuestro

ordenamiento jurídico impone acotar el ámbito de la aplicación de la ley 26.854 a las

causas contencioso-administrativas, con exclusión de otras materias que no

37

involucran la función administrativa del Estado (tales como la función judicial,

legislativa, y la política).

En particular, la ley 26.854 no es aplicable a la materia electoral, que

constituye un ordenamiento especial de derecho público con finalidades propias y

reglas propias, que no pueden verse invadidas por los criterios del derecho

administrativo común y corriente, sin lesionar gravemente los principios republicanos

y nuestro orden constitucional.

Al respecto, debe recordarse que la Cámara Nacional Electoral ha dicho que “así

como el derecho electoral tiende a garantizar la efectiva vigencia del principio

democrático de la representatividad popular, también tiene como finalidad conducir

regladamente el conflicto que toda competencia por el poder supone, a través de

medios pacíficos y ordenados según el imperio de las leyes” (CNE, Fallo 3630/05).

Profundizando tales conceptos, la Cámara Nacional Electoral ha explicado “el

derecho electoral tiende a garantizar la efectiva vigencia del principio democrático

de la representatividad popular, razón por la cual los jueces electorales tienen a su

cargo todo lo relativo a la organización, dirección y control de los procesos

comiciales, entendidos como el conjunto de actos regulados jurídicamente y dirigidos

a posibilitar la auténtica expresión de la voluntad política del pueblo. En diversas

oportunidades, tienen a su cargo la definición de situaciones jurídicas conflictivas

que trascienden el interés de los partidos y afectan el normal desenvolvimiento

institucional. Por ello, ya desde los albores de la República, se encuentran presentes

en nuestra legislación excepcionales reglas procesales que simplifican, facilitan,

coadyuvan y promueven el acceso del justiciable en asuntos de tan particular

naturaleza” (CNE, Fallo 3791/07).

En particular referencia a las normas electorales procesales, y a su naturaleza, la

Cámara Nacional Electoral ha sostenido que “las normas electorales buscan dar

certeza y poner fin a las disputas mediante la rápida definición de situaciones

jurídicas conflictivas. Por ello, el tratamiento procesal de los asuntos de derecho

público electoral no es siempre asimilable al que rige los de derecho privado, ni

aun siquiera los de derecho público que no están sometidos a un cronograma

rígido como el que encorseta a los que se encuentran reglados por el Código

Electoral Nacional, con plazos perentorios e improrrogables, sujetos todos ellos a

una fecha límite final, la de la elección” (CNE, Fallo 3862/07).

Consecuentemente, para decidir sobre la medida cautelar solicitada en el presente,

es preciso aplicar la ley 23.298 y por la remisión efectuada en el artículo 71 de esta

última ley, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De ningún modo

corresponde aplicar la ley 26.854.

38

C. Cumplimiento de los recaudos exigidos para la concesión de la medida

cautelar previstos en el art. 195 del CPCC

Conforme ha sido desarrollado en el apartado precedente, es aplicable a la medida

cautelar solicitada los requisitos exigidos por los artículos 195°, 232° y siguientes del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En primer lugar destacamos que existe verosimilitud en el derecho. En efecto,

durante todo el desarrollo efectuado en esta presentación se ha señalado la

inconstitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18º y 30º de la ley 26.855,

inconstitucionalidad que los fulmina y los torna inaplicables.

En esta instancia del proceso, y tratándose el presente planteo de una cuestión que

es de puro derecho, V.S. puede advertir fácilmente que existe un alto grado de

probabilidad (casi certeza) de que la sentencia definitiva que se dictará

oportunamente en autos reconocerá el derecho en que se funda nuestra pretensión. En

rigor, la inconstitucionalidad y el atropello institucional contenido en las normas

impugnadas es tan evidente que V.S. bien puede constatar desde ya que nuestra

Constitución Nacional y los tratados internacionales que conforman el bloque de

constitucionalidad otorgan razón a nuestra pretensión.

En segundo lugar, sostenemos que en el presente caso existe un gravísimo peligro

en la demora. Es que, si no se hace lugar a la pretensión cautelar solicitada en el

presente, se avanzará en forma inexorable hacia la elección y posterior constitución

de un Consejo de la Magistratura absolutamente contrario a la letra y el espíritu de

nuestra Constitución Nacional, con los inconmensurables e irreparables perjuicios

institucionales, políticos y morales para nuestra Nación que dicha violación

constitucional acarrearía.

Adicionalmente, adviértase que si no se hace lugar a la medida cautelar solicitada,

se avanzará en el proceso de elección y constitución de un Consejo de la Magistratura

inconstitucional, por lo que la sentencia definitiva en estas actuaciones se dictará

cuando ya todo el proceso electoral haya culminado, perdiendo toda su eficacia y

deviniendo de ejecución prácticamente imposible.

En tercer lugar, solicitamos a V.S. que dispense a nuestra parte de constituir

una contracautela en los términos del artículo 200 inciso 1 CPCCN, por cuanto la

Unión Cívica Radical constituye un partido político centenario, que ha gobernado los

destinos de nuestra Nación en reiteradas oportunidades desde su fundación y que,

consecuentemente, constituye una entidad “reconocidamente abonada”.

Sin perjuicio de lo anterior, también destacamos que, conforme el artículo 199°,

párrafo 3°, V.S. cuenta con facultades para determinar la calidad y monto de la

caución en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho y las

circunstancias del caso. Dicha norma constituye una aplicación de la denominada

39

teoría de los vasos comunicantes de los requisitos de las medidas cautelares por el

cual si se registra una acentuada verosimilitud del derecho se podrá ser menos

exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a dispensar la prestación de ella.

Consecuentemente, aún en el caso que considere que no es aplicable el artículo 200°

inciso 1) CPCCN, por la evidente verosimilitud en el derecho y el gravísimo peligro

en la demora existente en autos, V.S. debe eximirnos de contracautela.

Y para el hipotético caso que no haga lugar a la dispensa solicitada, solicitamos a

V.S. que la contracautela que disponga sea la de caución juratoria por las eventuales

costas y daños y perjuicios, caución que desde ya dejamos planteada para tal caso.

En cuarto lugar, de no dictarse la medida cautelar solicitada, se estaría

consolidando un perjuicio irreparable consistente en la organización y celebración

de las elecciones primarias y elecciones generales de integrantes del Consejo de la

Magistratura y en la posterior constitución del referido órgano del Poder Judicial,

todo ello en forma absolutamente contraria a la Constitución Nacional.

Adviértase que la existencia y perpetuación de una violación tan burda y palmaria

a nuestra Carta Magna como la pergeñada por los artículos cuestionados de la ley

26.855 no tiene forma de ser reparada. Estamos frente a una amenaza real y concreta

que afecta el sistema republicano de gobierno y el Estado constitucional de Derecho,

que se ven seriamente lesionados y afectados y que, una vez consumada la violación,

no es posible repararlos. Se trata de un caso en el que la Constitución se debe respetar,

y si no se la respeta se debe actuar enérgicamente para frenar su atropello, porque

cualquier decisión tomada en forma tardía será ineficaz para reparar los graves

perjuicios institucionales, políticos y sociales ocasionados.

Por último, esta pretensión cautelar —como en verdad toda nuestra

presentación— está impregnada íntimamente por el interés público. El interés

público máximo consiste en el respeto de la Constitución Nacional, nuestra norma

fundamental que organiza todas las garantías institucionales para desarrollarnos como

sociedad y asegurar la vigencia de todos nuestros derechos como ciudadanos.

Y en este caso el interés público está especialmente involucrado por encontrarse

afectada la integración y elección de uno de los poderes constituidos del Estado. Si la

Constitución es violada, como lo hacen los artículos cuestionados de la ley 26.855, el

interés público se ve seriamente afectado, y es preciso que V.S. lo resguarde haciendo

lugar a la medida cautelar solicitada.

D. Carácter inaudita parte de la medida cautelar solicitada. Efecto

devolutivo de todo recurso. Plazo de vigencia.

40

Conforme lo estipula el artículo 198° del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, aplicable por la remisión del artículo 71° de la ley 23.298, la medida cautelar

solicitada debe decretarse y cumplirse sin audiencia de la contraparte.

Asimismo, es preciso destacar desde ya que “ningún incidente planteado por el

destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento” (artículo 198°, párrafo 1°,

del CPCCN) y que todo recurso que se interponga contra la providencia que admitirá

la medida solicitada debe concederse “en efecto devolutivo” (artículo 198°, último

párrafo, CPCCN).

Por último, solicitamos que la vigencia de la medida cautelar solicitada se

extienda hasta tanto recaiga sentencia definitiva firme en la presente causa. Las

inconstitucionalidades de la ley 26.855 acusadas constituyen las circunstancias que

determinan el dictado de la cautelar solicitada. Por ende, hasta tanto dichas

inconstitucionalidades sean declaradas en una sentencia definitiva que haga cosa

juzgada, las circunstancias que imponen el dictado de la cautelar continuarán vigentes

y por ende la orden cautelar deberá subsistir (cfr. artículo 202° CPCCN).

E. Inconstitucionalidad de la ley 26.854.

Para el hipotético e improbable caso que V.S. considere que la ley 26.854 es

aplicable, dejamos desde ya planteada la inconstitucionalidad de sus artículos 3.4.,

4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15.

Ello así por cuanto las referidas normas constituyen un conjunto que –como

bloque- implica una mutilación flagrante del derecho a una tutela judicial efectiva,

derecho que cuenta en nuestro país con jerarquía constitucional y convencional.

Es sabido que nuestra Constitución Nacional consagró en su artículo 18° la

garantía de la inviolabilidad de “la defensa en juicio de las personas y los derechos”.

La interpretación de la garantía fue evolucionando y se fue ampliando hasta incluir no

sólo el debido proceso adjetivo sino el derecho a la jurisdicción, que “reclama,

simultáneamente, el derecho de ocurrir ante un juez en procura de justicia a fin de

obtener una sentencia justa y motivada susceptible de los recursos previstos en las

leyes, junto con la exigencia de que el proceso se sustancie con rapidez, dentro de

plazos razonables”32

.

Ahora bien, el reconocimiento del derecho a la “tutela judicial efectiva” implica

otorgar garantías adicionales y más amplias aún que el denominado derecho a la

jurisdicción, por cuanto la tutela judicial efectiva “apunta a la eliminación de las

trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como

32

Cassagne, Juan Carlos en “La tutela judicial efectiva”, en Tratado General de Derecho

Procesal Administrativo, dirigido por Cassagne, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. 1, p.

95.

41

consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad

administrativa inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el

ejercicio pleno de la jurisdicción”33

.

En nuestro país, el derecho a la tutela judicial efectiva ha pasado a ocupar un rol

central en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la ratificación de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa

Rica, y aún más con la reforma constitucional de 1994 que en el artículo 75° inciso

22) otorgó a dicha convención jerarquía constitucional.

Al respecto, aún antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha dicho que “la idea directriz de la división de poderes que

opera sincrónicamente con otra idea directriz de nuestro sistema constitucional –que

emerge de la garantía del debido proceso- cual es el principio pro-actione a que

conduce el derecho fundamental en la tutela judicial efectiva, que se deriva,

necesariamente, del art. 18 de la Constitución nacional, cuya regulación se integra,

además con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser

aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de diciembre de 1984, tiene el carácter

de ley suprema de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 31 de la

Constitución Nacional” (Fallos: 315:1492 y 316 :2454)34

.

Ahora bien, para comprender el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva es

preciso acudir al artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

que, con meridiana claridad, establece cuanto sigue:

“1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,

que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún

cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio

de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal

decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial;

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de

toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

Adviértase entonces que el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica

establece con claridad y detalle los lineamientos que el Estado debe garantizar a sus

33

Ibíd. p. 97.

34 Posteriormente, la CSJN reconoció la jerarquía constitucional del derecho a la tutela

judicial efectiva en reiteradas oportunidades. (ver Fallos: 331:1859; 328:1146; 327:4185;

327:2048; 326:4745, entre otros).

42

ciudadanos para otorgarles una tutela judicial efectiva. Entre ellos cabe destacar

especialmente:

- el derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo;

- el derecho a dicho recurso aún cuando tal violación sea cometida por autoridades

públicas;

- el derecho de toda persona a interponer tal recurso sin distinciones;

- el derecho a obtener una decisión sobre el recurso interpuesto;

- el derecho a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, sin limitaciones;

- el derecho al cumplimiento de la decisión por parte de las autoridades

competentes.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que “el

derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo

de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad,

frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos”35

y que “el

derecho de acceso a la justicia implica que los Estados no deben interponer

obstáculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus

derechos sean determinados o protegidos”36

.

En particular, debe destacarse también que, como criterio de interpretación de las

normas vinculadas con el acceso a la tutela judicial efectiva, la CIDH ha dicho que

“cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de

cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté

justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia,

debe entenderse contraria al artículo 8.1 de la Convención”37

.

A la luz de todo lo expuesto, es evidente entonces que el conjunto de las normas

cuestionadas de la ley 26.854 contradicen y violan el derecho a la tutela judicial

efectiva, y son por ende inconstitucionales. A continuación analizaremos la cuestión

en detalle.

En primer lugar, el conjunto de normas cuestionadas es inconstitucional por

cuanto el régimen de medidas cautelares organizado por toda la ley 26.854 y, en

particular, por sus artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 NADA tiene de

35

Corte IDH, Caso” Loayza Tamayo Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia”,

1/7/2011, Consid. 40. En igual sentido: casos “Ivcher Bronstein Vs. Perú. Supervisión de

Cumplimiento de Sentencia”, 24/11/2009, Consid. 17 y 27/8/2010, Consid. 13; “Carpio

Nicolle y otros Vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia”, 1/7/2009

Consid. 14; “Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”,

30/10/2008, Serie C Nro. 187, párr. 116.

36 Corte IDH. “Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas”, 26/11/2008,

Serie C Nro. 190, párr. 95.

37 Corte IDH. “Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas”, 26/11/2008,

Serie C Nro. 190, párr. 95. En igual sentido: Corte IDH, “Caso Yvon Neptune Vs. Haití.

Fondo, Reparaciones y Costas”, 6/5/2008, Serie C Nro. 180, párr. 82.

43

“sencillo” “rápido” ni “efectivo”. Por el contrario, dichas normas están dirigidas a

establecer un régimen al que bien le caben todos los antónimos de los adjetivos que el

Pacto de San José de Costa Rica exige instaurar para garantizar la tutela judicial

efectiva, a saber: complejo, lento, no efectivo, y podríamos agregar también:

alambicado, oscurantista, discriminatorio, autoritario y, en suma, inconstitucional.

Adviértase que en virtud de los artículos cuestionados toda medida cautelar contra

el Estado Nacional y sus entes descentralizados en materia contenciosa-administrativa

se vea afectada por las siguientes restricciones inconstitucionales:

a) El artículo 3.4. de la ley 26.854 impide que la medida cautelar coincida con el

objeto de la demanda principal. Esta regla se aparta de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación y de todos los tribunales progresistas de nuestro

país que, desde el hito constituido por el caso “Camacho Acosta” (Fallos 320:1633),

han reconocido la necesidad de brindar una tutela anticipada en casos en que exista

un perjuicio irreparable que así lo imponga. Adviértase que sólo mediante la tutela

anticipada, que bien puede llevar a que la cautelar coincida con el objeto de la

demanda principal, es posible cumplir con la finalidad de las medidas cautelares, que

no es otra que prevenir que las sentencias lleguen demasiado tarde, cuando ya su

dictado sea imposible o ineficaz. Es que, sólo mediante la tutela anticipada, es posible

otorgar un recurso sencillo, rápido y efectivo como lo exige el derecho a la tutela

judicial efectiva (cfr. artículo 25.1. del Pacto de San José de Costa Rica).

b) El artículo 4.1. de la ley 26.854 establece la obligación de requerir a la

autoridad pública demandada un informe previo para que se expida sobre el interés

público comprometido, las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida,

y acompañe constancias documentales. De tal modo se destruye uno de los caracteres

esenciales de las medidas cautelares que es su tramitación in audita parte, dirigida a

asegurar con la mayor rapidez y urgencia posible, la efectividad de la medida frente al

peligro en la demora, y a evitar la apertura de una discusión que puede llevar a

frustrar el derecho cuya vigencia se encuentra afectada en el caso.

El hecho de que se permita el dictado de una “medida interina” de ningún modo

abre una esperanza respecto de la sencillez, rapidez y efectividad del régimen. Es que

dicha medida interina sólo puede ser dictada por “circunstancias graves y

objetivamente impostergables” y tendrá eficacia únicamente hasta el momento de la

presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Se

establece así un valladar de difícil cumplimiento para impedir el acceso a la “medida

interina” y además se la acota en el tiempo, hasta el momento en que la autoridad

pública competente presente su informe. Luego de ese momento procesal, la “medida

interina” debería perder su vigencia, aún cuando tampoco se le otorgue al justiciable

la oportunidad de obtener otra medida de similar eficacia. Ello así por cuanto, luego

44

de la presentación del informe de la autoridad pública, podrá ordenarse una vista al

Ministerio Público, y el juez estudiará el pedido de cautelar, trámites que pueden

insumir varios días y aún semanas, sin que exista una “medida interina” vigente que

permita asegurar la vigencia de los derechos afectados que motivaron el pedido

cautelar. De tal modo, la imposibilidad de dictar medidas cautelares inaudita parte, y

las restricciones a las “medidas interinas” constituyen una violación del compromiso

de nuestra Nación reconocer a toda persona un recurso judicial “sencillo, rápido y

efectivo” (cfr. artículo 25.1. del Pacto de San José de Costa Rica).

c) El artículo 5 de la ley 26.854 establece un plazo de vigencia temporal razonable

para todas las medidas cautelares dictadas frente al Estado. Este plazo se debe fijar en

todos los casos bajo pena de nulidad y no puede nunca ser mayor a los 6 meses.

Como fundamento de esta regla, el Mensaje de Elevación de la ley 26.854 citó la

opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la ya remanida causa “Grupo

Clarin S.A. y otros s/ medidas cautelares”, en la que la Alto Tribunal señaló la

necesidad de que en determinados casos se fijen plazos razonables de vigencia para

las medidas cautelares como forma de equilibrar los derechos en juego y evitar

abusos en el dictado de tales medidas. Ahora bien, a partir de un razonamiento válido,

la ley 26.854 ha construido una norma inconstitucional que nada tiene de razonable,

que se aparta de los antecedentes en que pretende fundarse y que viola vulgarmente

el derecho a la tutela judicial efectiva. Es que, a partir de un criterio general de

prudencia vertido por la Corte Suprema para evitar abusos cautelares, el artículo 5 de

la ley 26.854 ha establecido la obligación de fijar en todos los casos un plazo de

vigencia a las medidas cautelares, sin tomar en consideración cuáles son los derechos

en juego en cada caso, la gravedad de la lesión infligida, el peligro en la demora, la

irreparabilidad de los daños ocasionados y las demás circunstancias de cada caso. Y

adicionalmente ha fijado un plazo que, por su carácter exiguo, es absolutamente

irrazonable y carece de todo antecedente. Adviértase que en el caso “Grupo Clarín

S.A.” el plazo de vigencia fue de 36 meses, es decir, 6 veces más que el plazo fijado

en la ley 26.854. Y aún en los casos en que el Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación fija un plazo de vigencia a las medidas cautelares, lo hace por 5 años (en el

caso de embargos e inhibiciones). En cambio, el plazo de vigencia 6 meses carece de

toda justificación y antecedente que lo respalde, por lo que sólo cabe concluir que

está dirigido a recortar el derecho a la tutela judicial efectiva. De tal modo, el plazo

de vigencia de 6 meses constituye una violación del compromiso de nuestra Nación

de asegurar un recurso judicial “sencillo, rápido y efectivo” (cfr. artículo 25.1. del

Pacto de San José de Costa Rica) y de “desarrollar las posibilidades del recurso

judicial” (cfr. artículo 25.2.b. del Pacto de San José de Costa Rica).

45

d) El artículo 9 de la ley 26.854 establece que los jueces no podrán afectar los

recursos y bienes del Estado ni imponer cargas personales pecuniarias a los

funcionarios. De tal modo, la ley 26.854 construye un privilegio indebido a favor del

Estado Nacional y aún de los funcionarios públicos, facilitando el incumplimiento

impune de las decisiones judiciales, y el incumplimiento del principio de igualdad

contenido en el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional; y violando el

compromiso de nuestra Nación de “garantizar el cumplimiento por las autoridades

competentes de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (cfr.

artículo 25.2.c. del Pacto de San José de Costa Rica).

e) El artículo 10 de la ley 26.854 impone necesariamente la obligación de todo

justiciable de otorgar una contracautela mediante caución real o personal, prohibiendo

expresamente la caución juratoria. De este modo, la ley 26.854 impone un nuevo

obstáculo a la tutela judicial efectiva, por cuanto, mediante esta exigencia de carácter

patrimonial se violenta el compromiso del Estado de “garantizar que la autoridad

competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de

toda persona que interponga tal recurso” (cfr. artículo 25.2.a. del Pacto de San José de

Costa Rica). En rigor, exigir una contracautela gravosa, sin admitir excepción alguna,

y en todos los casos –aún cuando la verosimilitud en el derecho, el peligro en la

demora y el perjuicio irreparable sean evidentes- sólo tiene por finalidad impedir el

derecho a un recurso “sencillo, rápido y efectivo” (cfr. artículo 25.1. del Pacto de San

José de Costa Rica).

f) Por último, los artículos 13, 14 y 15 enumeran un conjunto extremadamente

riguroso de requisitos a cumplir para obtener el dictado de una medida cautelar que

suspenda los efectos de un acto estatal y/o una medida innovativa y/o una medida de

no innovar.

En efecto, a los actualmente aplicados requisitos de verosimilitud en el derecho,

peligro en la demora y, en su caso, perjuicio irreparable, la ley 26.854 agrega un

requisito adicional absolutamente irrazonable: que la decisión cautelar no produzca

efectos jurídicos o materiales irreversibles. Adviértase que, en determinados casos,

los justiciables pueden encontrarse frente a una situación de todo o nada frente a la

violación de sus derechos por parte del Estado: si logran obtener una medida cautelar

que los protege y les evita un perjuicio irreparable muy probablemente dicha cautelar

no permita consumar la violación de sus derechos con posterioridad. En tal caso se

trataría de una decisión “irreversible” pero que fue dictada para evitar un perjuicio

irreparable a quien contaba con verosimilitud en el derecho. Y en tal caso la ley

26.854 pretende que la medida cautelar no sea dictada y que prime la ilegitimidad del

accionar estatal. Entre la irreversibilidad de los perjuicios a los derechos de los

ciudadanos y la irreversibilidad de las decisiones violatorias de tales derechos por

46

parte de las autoridades públicas, la ley 26.854 ha optado por las autoridades públicas,

violando gravemente nuestro orden constitucional. En suma, se trata de un recaudo

inaudito que, en rigor, constituye un gravísimo obstáculo para obtener un recurso

“sencillo, rápido y efectivo” (cfr. art. 25.1. Pacto de San José de Costa Rica).

Adicionalmente el artículo 13.3. establece que la apelación contra una medida

cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal tendrá efecto suspensivo (y no

devolutivo como ocurre en todas las medidas cautelares reguladas por el Código

Procesal Civil y Comercial). De tal modo, la ley 26.854 impone un nuevo obstáculo a

la efectividad de las medidas cautelares exigida por el artículo 25.1. del Pacto de San

José de Costa Rica, permitiendo que éstas queden meramente libradas a la voluntad

de las autoridades públicas de interponer una apelación.

En suma, adviértase que en sus artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15, la ley

26.854 construye un régimen de cautelares específico contra el Estado Nacional, que

requiere citar en forma previa al demandado para que se expida sobre la petición,

impone una contracautela necesariamente gravosa, impide ejercer una tutela

anticipada, otorga un privilegio a los bienes del Estado y de sus funcionarios,

enumera requisitos extremadamente rigurosos para el dictado de la cautelar, somete

su eficacia a la voluntad de las autoridades públicas de interponer un recurso de

apelación y, para el caso que se haya podido sortear todos los obstáculos establecidos,

fija un exiguo plazo de vigencia, obligando a reeditar la discusión sobre su

admisibilidad y procedencia cada 6 meses.

Se advierte entonces que, en su voracidad por limitar las medidas cautelares

contra el Estado, la ley 26.854 ha construido un régimen cuya complejidad, lentitud y

falta de efectividad necesariamente impone que se lo declare inconstitucional.

En segundo lugar, los artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la ley 26.854 son

inconstitucionales por cuanto establecen, para los actos cometidos por las autoridades

públicas, un régimen diferencial discriminatorio extremadamente más gravoso y

restrictivo que el régimen general previsto en el Código Procesal Civil y Comercial.

Esa discriminación entre sujetos demandados en un proceso cautelar, si bien se la

intentó justificar en el Mensaje de Elevación de la ley con alusiones genéricas al

interés público, la autonomía del derecho administrativo y la preponderancia del

Estado sobre los particulares, no constituye más que una discriminación autoritaria,

reñida con una visión progresista de los derechos humanos y, en lo que importa al

presente, violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es que el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica establece que el

derecho a un “recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo” es

reconocido aún cuando las violaciones de derechos sean cometidas por “personas

que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Es decir, no es

47

constitucionalmente admisible estructurar un recurso alambicado, complejo,

oscurantista y autoritario para obstaculizar el ejercicio del derecho a la tutela judicial

efectiva frente al accionar de las autoridades públicas. Y si bien no es

constitucionalmente admisible, los artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la ley

26.854 lo han pretendido hacer, y es por ello que corresponde declarar su

inconstitucionalidad.

En tercer lugar, los artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la ley 26.854 son

inconstitucionales por cuanto pretenden efectuar una discriminación indebida

entre las personas amparadas por el derecho a la tutela judicial efectiva.

Conforme se ha señalado, el artículo 25.2.a. garantiza “a toda persona” el

derecho a interponer un recurso sencillo, rápido y eficaz. Consecuentemente, no

existe ni debe existir distinción alguna para ejercer la tutela judicial efectiva en los

casos en que se violen los derechos fundamentales de una persona reconocidos por la

Constitución, la ley o la Convención Americana de Derechos Humanos.

Sin embargo, la ley 26.854 construye un régimen que efectúa distinciones

indebidas entre las personas afectadas, los derechos afectados y los procesos

tramitados. En efecto, la ley 26.854 distingue entre las medidas cautelares solicitadas

contra y por el Estado, entre las medidas cautelares solicitadas en cualquier tipo de

proceso y las solicitadas en los procesos de amparo, y entre las medidas cautelares

vinculadas o no con situaciones de vulnerabilidad.

En relación a este último punto, la ley 26.854 pretende aliviar sus exigencias

rituales cuando “se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el

proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención

Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” y

“cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”. Ahora bien, de tal modo la

ley 26.854 sólo profundiza su inconstitucionalidad por cuanto efectúa una

discriminación absolutamente irrazonable e, incluso incompleta.

Es absolutamente irrazonable porque no se comprende por qué los sectores que no

son socialmente vulnerables deben ver restringidos sus derechos a una tutela judicial

efectiva. La vulnerabilidad no es un criterio que permita discriminar válidamente a

los fines de garantizar o no garantizar el cumplimiento mínimo de un derecho tan

fundamental como el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y la discriminación efectuada por la ley 26.854 es incompleta por cuanto el

universo de situaciones que requieren de normas flexibles para el acceso a la justicia

no está únicamente limitado a los supuestos identificados por la ley 26.854. Ni

siquiera la inclusión de la afectación de “la vida digna conforme la Convención

Americana de Derechos Humanos” es suficiente para permitir la incorporación de

48

todo el universo de situaciones susceptibles de ser amparadas por normas más

benignas y flexibles.

Adicionalmente, debe destacarse que la vulnerabilidad tampoco es definida ni

identificada sino que sólo se exige que sea “acreditada en el proceso”. Ello implica

que el “vulnerable” debe acudir al Poder Judicial y, previo a obtener una decisión que

coadyuve a garantizar sus derechos, debe demostrar en el expediente que es

“vulnerable”. Es decir, la ley 26.854 contempla al “vulnerable” pero lo obliga a

victimizarse una vez más mediante la acreditación de su “vulnerabilidad”. Así de

absurdo y macabro es el sistema que la ley 26.854 pretende establecer.

E. Subsidiariamente plantea cumplimiento de los requisitos de la ley 26.854.

Por último, para el aún más hipotético e improbable caso que V.S. considere que

todos o algunos de los artículos mencionados de la ley 26.854 son constitucionales,

de todos modos señalamos que la presente petición de medida cautelar cumple con

los requisitos exigidos por la referida ley, cualquiera sea el régimen de dicha ley que

se pretenda aplicar en este caso.

Hemos señalado que la ley 26.854 distingue –en forma irrazonable,

discriminatoria y por ende inconstitucional- entre cautelares vinculadas o no a

situaciones de vulnerabilidad.

Y también hemos señalado que la ley 26.854 considera que existe una situación

de vulnerabilidad cuando “se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados

en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención

Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria”

y/o “cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”. En el presente caso nos

encontramos ante un supuesto en que se encuentra comprometida la vida digna, la

tutela judicial efectiva y el derecho a obtener una resolución en un plazo razonable,

conforme la Convención Americana de Derechos Humanos y, por ende, se debe regir

por las normas de la ley 26.854 para situaciones de vulnerabilidad.

En efecto, en el presente caso, al discutirse la integración y modo de elección de

los integrantes del Consejo de la Magistratura, se encuentra comprometida la

independencia de los jueces y, en suma, la existencia o no de una forma de gobierno

republicana y democrática.

Al respecto basta con destacar que el propio preámbulo de la Convención

reafirma el “propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las

instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,

fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Asimismo, los

artículos 8° y 25° de la Convención establecen como requisito para toda construcción

49

de una república democrática, la existencia de jueces y tribunales “competentes,

independientes e imparciales”.

Por ende, como no existe vida digna sin república y sin democracia, en el presente

caso, en que se discute la vigencia de nuestra república y del Estado constitucional de

derecho, es indudable que encuentra comprometido la “vida digna conforme la

Convención Americana de Derechos Humanos”.

Consecuentemente, al tratarse el presente caso de una situación de vulnerabilidad,

destacamos que la presente petición de medida cautelar cumple con los requisitos

exigidos por la ley 26.854.

En segundo lugar conforme lo exigido por el artículo 3.2 de la ley 26.854, durante

todo el desarrollo de nuestro escrito hemos indicado de manera precisa y clara el

perjuicio que se procura evitar (la violación de las normas constitucionales sobre

Consejo de la Magistratura con la consiguiente afectación de nuestra república y de

nuestra democracia), la actuación estatal que lo produce (los artículos 2º, 4º, 18º y 30º

de la ley 26.855) y el tipo de medida que se solicita (la suspensión de los artículos

mencionados hasta tanto se dicte sentencia definitiva que haga cosa juzgada en autos).

A su vez, a continuación detallaremos el cumplimiento de los requisitos que

corresponden a la medida requerida.

En tercer lugar, la medida cautelar solicitada no coincide con el objeto de la

demanda. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de los

artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855. En cambio, la medida cautelar tiene por

objeto que se suspendan los efectos de los referidos a la convocatoria a elecciones

primarias y generales de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura hasta

tanto se dicte sentencia definitiva que haga cosa juzgada. Los efectos de una y otra

petición son distintos y por ende los objetos de una y otra petición son diferentes

Adviértase además que la propia ley 26.854 en su artículo 13° reconoce la posibilidad

de que se dicten medidas cautelares que suspendan los efectos de una ley. Por ende,

es la propia ley 26.854 la que reconoce que los pedidos cautelares de suspensión de

los efectos de una ley, o aún de un acto administrativo, no se encuentran prohibidos

por existir algún grado de coincidencia entre el objeto de la cautelar y el objeto de la

demanda.

En cuarto lugar, atento tratarse de una situación de vulnerabilidad, la presente

medida cautelar puede tramitarse y decidirse sin informe previo de la autoridad

pública demandada, conforme lo habilita el artículo 4.3. de la ley 26.854.

En quinto lugar, atento tratarse de una situación de vulnerabilidad, conforme el

artículo 5°, párrafo 2°, tampoco es un deber de V.S. fijar un límite razonable para la

vigencia de la medida cautelar solicitada. Consecuentemente, bien puede V.S.

50

mantener la vigencia de la cautelar hasta tanto se dicte sentencia definitiva que haga

cosa juzgada en la presente causa y así solicitamos que lo haga.

En sexto lugar, de acuerdo al artículo 10.2, V.S. puede fijar una caución juratoria,

sin necesidad de exigir una caución real o personal. A tal efecto, dejamos desde ya

planteada y constituida dicha caución juratoria.

En séptimo lugar, destacamos que se encuentran reunidos en el presente caso

todos los requisitos exigidos por el artículo 13 para el dictado de una cautelar que

suspenda los efectos de una ley, a saber:

a) Se ha destacado y acreditado que el cumplimiento o ejecución de los artículos

2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 ocasionará un perjuicio irreparable consistente en la

organización y celebración de las elecciones primarias para elegir integrantes del

Consejo de la Magistratura y en la posterior constitución del referido órgano del

Poder Judicial en forma absolutamente contraria a la Constitución Nacional. Se trata

de un caso en el que la Constitución se debe respetar, y si no se la respeta se debe

actuar enérgicamente para frenar su atropello, porque cualquier decisión tomada en

forma tardía será ineficaz para reparar los graves perjuicios institucionales, políticos y

sociales ocasionados.

b) Se ha señalado la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y la

verosimilitud de la ilegitimidad alegada. En efecto, durante todo el desarrollo

efectuado en el cuerpo de la presente demanda se ha señalado la existencia de una

grave inconstitucionalidad en los artículos 2º, 4º, 18º y 30º de la ley 26.855,

inconstitucionalidad que los fulmina y los torna nulos de nulidad absoluta e insanable.

c) Se ha demostrado que nuestra pretensión cautelar -como en verdad toda nuestra

presentación- está impregnada íntimamente por el interés público. El interés público

máximo consiste en el respeto de la Constitución Nacional, nuestra norma

fundamental que reconoce todos nuestros derechos como ciudadanos y organiza todas

las garantías institucionales para desarrollarnos como sociedad. Si la Constitución es

violada, como lo hacen los artículos cuestionados de la ley 26.855, el interés público

se ve seriamente afectado, y es preciso que V.S. lo resguarde haciendo lugar a la

medida cautelar solicitada.

d) Advertimos que la suspensión judicial solicitada no producirá efectos

jurídicos o materiales irreversibles. En efecto, aún en el imposible supuesto de que

luego de ordenada favorablemente la cautelar, la acción de fondo sea finalmente

rechazada, los efectos jurídicos y materiales de la suspensión judicial solicitada

podrán ser revertidos sin ningún inconveniente, mediante la organización y

celebración de la elección de integrantes del Consejo de la Magistratura y la posterior

constitución del referido órgano del Poder Judicial conforme los artículos cuya

51

constitucionalidad se cuestiona. Adicionalmente, el Consejo de la Magistratura se

encuentra constituido y con mandato vigente su actual integración.

Para un desarrollo más extenso de los argumentos aquí introducidos, y de modo

de evitar reiteraciones, nos remitimos a todo lo dicho en el cuerpo del presente escrito

y puntualmente en el punto C de la presente sección dirigida a solicitar el dictado de

una medida cautelar.

En octavo lugar señalamos que al tratarse de una solicitud de suspensión de los

efectos de una ley, no es necesario agotar la vía administrativa y mucho menos seguir

el procedimiento de solicitud de suspensión de los efectos del acto ante la

Administración establecido en el artículo 13.2. de la ley 26.854.

En noveno lugar, desde ya destacamos que, al tratarse de un supuesto de

vulnerabilidad, todo recurso que eventualmente se interponga tendrá efecto

devolutivo, y no suspensivo, tal como lo admite el artículo 13.3. de la ley 26.854.

Finalmente, aún en el hipotético caso que V.S. no sólo considere que la ley

26.854 es constitucional en los artículos cuestionados por el presente, sino que

también decida que no estamos en un caso que involucra una situación de

vulnerabilidad, igualmente destacamos que la presente petición de medida cautelar

cumple con los requisitos exigidos por la ley 26.854.

En efecto, además de todo lo señalado en el punto precedente, destacamos cuanto

sigue:

a) La medida cautelar solicitada debe ser dictada in audita parte como una

“medida interina” admitida por el artículo 4.1., párrafo tercero, de la ley 26.854. Ello

así por cuanto, ante la promulgación de la convocatoria a elecciones primarias para la

elección de candidatos a Consejero de la Magistratura conforme un régimen

evidentemente inconstitucional, nos encontramos con circunstancias graves y

objetivamente impostergables que imponen el dictado de una cautelar urgente que

evite la consolidación de un perjuicio irreparable.

b) La medida cautelar solicitada debe ser dictada fijando como plazo de su

vigencia el máximo permitido por el artículo 5° de la ley 26.854 -6 meses-, por

cuanto sólo de ese modo se permite avanzar adecuadamente con la acción de fondo

sin interferencias del proceso cautelar. Una vez vencido dicho plazo, para el caso que

aún no se haya dictado sentencia definitiva, dejamos desde ya planteada nuestra

solicitud de prórroga del plazo de vigencia conforme lo admite el propio artículo 5°

de la ley 26.854.

c) Nuestra representada cumplirá con la caución que V.S. disponga conforme el

artículo 10° de la ley 26.854. A tal efecto, solicitamos que, al momento de fijar el

monto de la caución y el modo de constituirla, tenga en cuenta la evidente

52

configuración en la presente solicitud cautelar de los requisitos de verosilimitud en el

derecho, peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio alegado.

d) Por último, para el caso que se interponga un recurso contra la decisión que

haga lugar a la medida cautelar solicitada, desde ya dejamos planteado que la norma

del artículo 13.3. de la ley 26.854, interpretada en forma concordante con el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación conforme el artículo 18 de la ley 26.854, no

impide que, por las circunstancias del presente caso, y en virtud de las facultades

directorias del proceso con que cuenta V.S., el recurso sea concedido con efecto

devolutivo (y no con efecto suspensivo).

En síntesis, por todas las razones expuestas, solicitamos que V.S. que en forma

urgente dicte una medida cautelar inaudita parte que suspenda la convocatoria a

elecciones primarias y a elecciones generales para elegir los académicos y científicos y

los representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal en el Consejo

de la Magistratura de la Nación, para el 11 de agosto y el 27 de octubre de 2013,

respectivamente.

IX

RESERVA CASO FEDERAL

Hacemos expresa reserva del caso federal para ocurrir ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación por estar en juego la interpretación de normas de inminente

carácter federal, entre otras, los artículos 1°, 18° y 114° de la Constitución Nacional; el

art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales; el artículo 25 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la

ley 26.855; y por existir notoria gravedad institucional, pues están comprometidas las

instituciones básicas del sistema republicano de gobierno y los principios y garantías

consagrados por la Constitución Nacional.

X

PETITORIO

Por todo lo expuesto, solicitamos a V.S.:

1) Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio indicado en el

exordio;

2) Se imprima a las presentes actuaciones un procedimiento abreviado de conformidad

a lo solicitado en el capítulo VI;

3) Se otorgue en forma urgente la medida cautelar solicitada en el capítulo VIII y, en

consecuencia, se suspenda la convocatoria a elecciones primarias y a elecciones

generales para elegir los académicos y científicos y los representantes de los jueces y

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de los abogados de la matrícula federal en el Consejo de la Magistratura de la

Nación, para el 11 de agosto y el 27 de octubre de 2013, respectivamente;

4) Se tenga presente la reserva del caso federal;

5) Oportunamente, se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18° y 30°

de la ley 26.855 y, en consecuencia, se disponga la nulidad y se deje sin efecto la

convocatoria a elecciones primarias para elegir candidatos a representantes de los

jueces del Poder Judicial de la Nación, de los abogados de la matrícula federal y de

los académicos y científicos en el Consejo de la Magistratura de la Nación; como así

también la convocatoria a elecciones generales para elegir tales representantes;

6) Subsidiariamente, para el improbable caso en que V.S. no declarara la

inconstitucionalidad de los artículos que han sido impugnados, solicitamos que se

declare inconstitucional el artículo 18 de la ley 26.855 en cuanto dispone que a

los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta de la categoría de consejeros del

Consejo de la Magistratura con la de legisladores nacionales en cada distrito, se

requiere la comprobación de la existencia de que en al menos 18 de los 24

distritos, la mencionada adhesión se realiza exclusivamente con agrupaciones de

idéntica denominación.

Quiera V.S. tener presente lo expuesto y proveer de conformidad que,

SERÁ JUSTICIA