Acción Penal Pública

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IMPORTANCIA DE LA ACCIN PENAL PBLICAEN EL DERECHO PROCESAL PENAL

Dr. Eduardo Franco Loor, MSc.1Profesor invitado de Derecho Penal I y III

[email protected]

RESUMEN:

El estudio de la accin procesal penal constituye una obligatoriedadpara los estudiosos del Derecho Procesal penal, toda vez que este poderjurdico tiene en la actualidad rango constitucional y hay que dife-renciarlo ntidamente de la pretensin penal. Revisamos las opinionesdogmticas de diferentes tratadistas extranjeros y ecuatorianos paraclarificar este importante instituto de vital trascendencia en el procesopenal. Analizamos adems, la historia de la accin penal, desde elderecho antiguo, de la ley del talin en que exista la accin popular y laaccin privada, hasta la poca actual, enfocando esta categora procesalcon relacin al Cdigo de Procedimiento penal sobre la base de la tutelajudicial que estipula la actual Constitucin de la Repblica 2008.

1 Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en Docencia Superior, Especialista en CienciasPenales y Criminolgicas, Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia, egresadode la Maestra en Ciencias Penales y Criminolgicas del Instituto Dr. Jorge ZavalaBaquerizo de la Universidad de Guayaquil. Es Profesor Principal de la FACSO de laUniversidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la Universidad Tecnolgica ECOTECy de la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil. Fue MAGISTRADO de la III Sala delo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director Regional del CONSEP, Subsecretario deTrabajo y Recursos Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del Litoral eIntendente de Polica del Guayas. Ha publicado: Derecho de la Comunicacin Social enel Ecuador y Derecho Internacional de la Comunicacin Social. Por publicarse:Fundamentos Tericos de Derecho Penal Moderno y La Culpabilidad Penal y la Teorade la Imputacin Objetiva en el marco del Derecho Penal Ecuatoriano. Ejerce la abogacay escribe artculos de Derecho..Email: [email protected]

DR. EDUARDO FRANCO LOOR, MSC.

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PALABRAS CLAVES:

Derecho Procesal Penal, Accin penal, pretensin penal,Constitucin, Seguridad Jurdica, Debido Proceso, Tutela Judicialefectiva, Fiscala General.

SUMARIO:

Concepto de Derecho Procesal Penal.- El Debido Proceso Penal.-Laaccin procesal penal.-Definicin de varios autores.-Aspectos de la accinsegn Vizenzo Manzini.- Es lo mismo Accin penal y Pretensin penal?-Historia e importancia de la accin penal en el Derecho Procesal penal.-Funcin de la accin penal en el Cdigo de Procedimiento penal.Caractersticas de la accin penal.-Conclusiones.- Bibliografa.-

CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL PENAL.-

Claus Roxin en su "Derecho Procesal Penal" dice que El DerechoPenal material, cuyas reglas fundamentales estn contenidas en el CdigoPenal, establece los elementos de la accin punible y amenaza con lasconsecuencias jurdicas (penas y medidas) que estn conectadas a lacomisin del hecho". Y continua el eminente tratadista indicando quepara que esas normas puedan cumplir su funcin de asegurar los presu-puestos fundamentales de la convivencia humana pacfica, es preciso queellas no permanezcan slo en el papel, en caso de que se cometa undelito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurdicamentecon cuyo auxilio pueda ser averiguada la existencia de una accinpunible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sancinprevista en la ley.

Por ello, guardando esta concatenacin terica, Klaus Tiedemann enla obra "Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal",seala que "slo en el proceso penal se aplica verdaderamente el derechopenal material, es decir, se impone la consecuencia jurdica "pena"amenazada en los tipos penales (o tambin una medida de correccin yde seguridad)". Para este autor, profesor de la Universidad de Friburgode Brisgovia, la meta del proceso penal es investigar la verdad respectodel hecho punible y castigar al autor; por medio de esta clase deesclarecimiento de la sospecha del hecho, dice, este autor "consigue la

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sentencia la paz jurdica y se restablece la validez de la norma penallesionada.

Para Roxin, el fin del proceso penal tiene naturaleza compleja: "lacondena del culpable, la proteccin del inocente, la formalidad delprocedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurdica de ladecisin".

Indudablemente la mayora de autores sostienen que el DerechoProcesal Penal forma parte del gran conjunto del Derecho Procesal y es,por ello Derecho Pblico.

Derecho procesal penal es el conjunto de normas que regulancualquier proceso de carcter penal desde su inicio hasta su fin: laactividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene comofuncin investigar, identificar y sancionar (en caso de que as searequerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circuns-tancias particulares en cada caso. (Enciclopedia Wikipedia de Internet).

En el Derecho Procesal Penal existe un conjunto de normas queregulan el proceso desde el inicio hasta su finalizacin. Tiene el objetivode investigar, identificar, y sancionar las conductas que constituyendelitos, evaluando las circunstancias particulares de cada caso concreto.

El Derecho Procesal Penal es aqulla disciplina jurdica encargada deproveer de conocimientos tericos, prcticos y tcnicos necesarios paracomprender y aplicar las normas jurdicas-procesal-penales, destinadas aregular el inicio, desarrollo y culminacin de un Proceso Penal.

En sntesis, es el conjunto de normas jurdicas que regulan eldesarrollo del Proceso Penal.

En definitiva, como afirma Walter Guerrero Vivanco el DerechoProcesal penal es la ciencia que se encarga de orientar y disciplinar elamplio campo de la jurisdiccin y de la competencia de los jueces; delejercicio de la accin; de la pruebas que puedan introducirse en elproceso para comprobar la existencia del delito y la responsabilidad delinfractor; del proceso que debe seguirse para hacer efectivo la pretensinpunitiva del Estado; y la formas como deben ejecutarse las penasimpuestas a los infractores


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El Derecho penal material es, como se sabe, el conjunto de las normasjurdicas que asocian a la realizacin de un delito como presupuesto, laaplicacin de penas y/o medidas de seguridad, como principalesconsecuencias jurdicas. El Derecho Procesal penal, en cambio, es, comodice Jescheck, el conjunto de normas jurdicas necesarias para laaplicacin de las consecuencias jurdicas previstas en el Derecho penalmaterial; normas que incluyen de un lado- las normas sobre estructura yprincipios de organizacin del rgano jurisdiccional penal destinadas aregular el procedimiento para la actuacin de la pretensin penal estatal, yde otro lado- los preceptos sobre el proceso en el que las accionespunibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas.

Nosotros creemos que el fin sustancial del proceso penal es laimposicin, previo el correspondiente debido proceso, de la pena alinfractor de una norma penal, independientemente de otros aspectos deorden procesal preestablecidos, para as guardar consonancia con el Art.169 de la Constitucin de la Repblica 2008 que textualmente expresa:

"Art. 169: El sistema procesal es un medio para la realizacin de lajusticia. Las normas procesales consagrarn los principios de simple-ficacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, celeridad y economaprocesal, y harn efectivas las garantas del debido proceso. No se sacrificarla justicia por la sola omisin de formalidades".

Pero, qu es el debido proceso? Santos Basantes dice que esuna garanta ciudadana de carcter constitucional, que debe aplicarse entodo tipo de procesos, es un principio jurdico procesal o sustantivo,segn el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas,tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso ya permitirle tener oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensionesfrente al juez de garantas penales.

Nos recuerda Alfonso Zambrano Pasquel en su Manual de PrcticaProcesal Penal que cuando nos referimos al debido proceso entendemospor tal, a aquel en que se respeten las garantas y derechos funda-mentales, previstos en la Constitucin, en las leyes que rigen elordenamiento legal del pas, y en los pactos, tratados y convenios quehan sido ratificados y que en consecuencia forman parte de la normativainterna del pas y que son de forzoso e incuestionable cumplimiento.


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El debido Proceso penal por su especificidad anota ZambranoPasquel-, tiene que ver con el respeto a las garantas y derechosfundamentales, que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de unaimputacin delictiva o que es sometido a un proceso penal. La legalidaddel debido proceso penal es un imperativo propio de la vigencia de unEstado de Derecho en el que deben hacerse efectivos los principiosrectores del proceso penal, que en definitiva constituyen y dan contenidoa la garanta del debido proceso; esos principios rectores son la columnavertebral de un sistema procesal penal determinado (p. 299 y sgte)

Nosotros consideramos que este derecho humano sustancial deldebido proceso est elevado a rango constitucional y representa lagaranta normativa para la efectiva realizacin de la justicia y en afn depropiciar una autentica seguridad jurdica con miras a establecer elequilibrio de las fuerzas vitales de los integrantes de una sociedaddeterminada constituida en Estado.

Si se irrespetan las normas del debido proceso penal, evidentementese puede asegurar que las garantas bsicas de las partes procesales seven afectadas y transgredindose las normas constitucionales del debidoproceso, ya sea por la ley o por el juez de garantas penales o por el fiscal,sus actos carecen de eficacia jurdica, al tenor del artculo 424 de laConstitucin de la Repblica.

Las normas constitucionales del debido proceso constan en elartculo 76 de la Carta Mxima de la Repblica, que por su importanciatranscribimos:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos yobligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debidoproceso que incluir las siguientes garantas bsicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizarel cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2. Se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada como tal,mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin firmeo sentencia ejecutoriada.


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3. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que,al momento de cometerse, no est tipificado en la ley comoinfraccin penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se leaplicar una sancin no prevista por la Constitucin o la ley. Slo sepodr juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente ycon observancia del trmite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin ola ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia quecontemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar lamenos rigurosa, an cuando su promulgacin sea posterior a lainfraccin. En caso de duda sobre una norma que contengasanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la personainfractora.

6. La ley establecer la debida proporcionalidad entre las infraccionesy las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientesgarantas:

a) Nadie podr ser privado del derecho a la defensa en ningunaetapa o grado del procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para lapreparacin de su defensa.

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad decondiciones.

d) Los procedimientos sern pblicos salvo las excepcionesprevistas por la ley. Las partes podrn acceder a todos losdocumentos y actuaciones del procedimiento.

e) Nadie podr ser interrogado, ni an con fines de investigacin,por la Fiscala General del Estado, por una autoridad policial o


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por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular oun defensor pblico, ni fuera de los recintos autorizados para elefecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor ointrprete, si no comprende o no habla el idioma en el que sesustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada oabogado de su eleccin o por defensora o defensor pblico; nopodr restringirse el acceso ni la comunicacin libre y privadacon su defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos delos que se crea asistida y replicar los argumentos de las otraspartes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten ensu contra.

i) Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa ymateria. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgenadebern ser considerados para este efecto.

j) Quienes acten como testigos o peritos estarn obligados acomparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder alinterrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial ycompetente. Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin opor comisiones especiales creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser moti-vadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncianlas normas o principios jurdicos en que se funda y no se explicala pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Losactos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuen-tren debidamente motivados se considerarn nulos. Lasservidoras o servidores responsables sern sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolucin en todos los procedimientos en losque se decida sobre sus derechos.


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Finalmente diremos, siguiendo a Agustn Grijalva en su trabajosobre Interpretacin constitucional, jurisdiccin ordinaria y CorteConstitucional inserto en La Nueva Constitucin del Ecuador, Estado,derechos e Instituciones que el debido proceso es por s mismo underecho, pero a su vez es tambin una garanta de todos los demsderechos constitucionales y legales. Principios constitucionales integra-dores del debido proceso, tales como los principios de legalidad, elderecho de defensa, al juez natural, a actuar pruebas o de contradiccintienen no slo un valor propio o autnomo, sino adems un valorinstrumental en relacin a todos los dems derechos. En otras palabras dice Grijalva- estos otros derechos, constitucionales y legales, solo pue-den ser adecuadamente ejercidos y defendidos en el marco del debidoproceso. En consecuencia, para que un proceso judicial sea constitu-cionalmente vlido, el juez ordinario y las partes procesales debenconducirlo en el marco del debido proceso.

LA ACCIN PROCESAL.-

Para estudiar las diferentes teoras de la accin, en sus diversasconcepciones, esgrimidas por la doctrina de muchos tratadistas, se hacenecesario el conocimiento de las" diferentes opiniones que sobre la accinhan esgrimido los doctrinarios a travs de los tiempos; pero nosotrostraeremos a nuestra enseanza, lo que consideramos son las msimportantes concepciones, sin despreciar, obviamente, la vala de otrosautores, que por falta de espacio en esta monografa, no mencionamos

De todas maneras sealamos que en sus opiniones jurdicas losautores, muchas veces tienen tesis o criterios contrapuestos, lo que esenriquecedor para la doctrina jurdica, que se nutre, de las contra-dicciones, para elaborar una concepcin ms acabada y acorde con lamodernidad, y sobre todo de la tcnica jurdica. Adems en las cienciassociales, en el Derecho, y especficamente en el Derecho Procesal Penal,no hay concepciones acabadas y no revisables, o concepciones queaplaudan todos los juristas o tratadistas. Siempre hay alguien que seopone o discrepe, y todo esto es comprensible en nuestra ciencia, y comoveremos a continuacin, el concepto de accin, no escap de estasconsideraciones previas. Y ms an con esta institucin (la accin) quemuchos confunden con la pretensin, y que inclusive, tiene imbricaciones


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tanto civiles como penales, y cuya delimitacin, adems, ha sidoproblemtica.

Comencemos con el eminente Dr. Eduardo J. Couture, quien en suobra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" dice que la accin es elpoder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganosjurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin: Estederecho ha sido confundido histricamente con otros poderes jurdicos yfacultades a los que se confiere el mismo nombre. Pero la doctrina,asegura Couture, luego de una tarea que lleva casi un siglo, ha logradoaislarlo y determinar su esencia, habiendo sido objeto de una formulacinespecial en el Art. 10 de la Declaracin Universal de los DerechosHumanas aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el10 de diciembre de 1948.

Tenemos tres acepciones distintas de accin, segn el autor urugua-yo: a) como sinnimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuandose dice "el autor carece de accin" o se hace valer la " exceptio sine acioneagit", lo que significa que el autor carece de un derecho efectivo que eljuicio deba tutelar; b) como sinnimo de pretensin, es ste el sentido msusual del vocablo, en doctrina y en legislacin; se habla, entonces de "laaccin fundada y de la accin infundada" "de la accin real y accinpersonal" de "accin civil y accin penal", de "accin triunfante y accindesechada". Manifiesta Couture que con estos vocablos la accin es lapretensin de que se tiene un derecho vlido y en nombre del cual sepromueve la demanda respectiva. En cierto modo, esta acepcin de laaccin como pretensin se proyecto como la demanda en sentidosustancial; c) como sinnimo facultad de provocar la actividad de lajurisdiccin; se habla entonces, de un poder jurdico que tienen todoindividuo como tal, y en nombre del cual es posible acudir ante los juecesante demanda de amparo a su pretensin. El hecho de que estapretensin, sea fundada o infundada, no afecta la naturaleza del poderjurdico de accionar; pueden promover sus acciones en justicia anaquellos que errneamente se consideran asistidos de razn", segnpalabras de Couture.

Podemos aseverar que la accin nace histricamente como unasupresin de la violencia privada sustituida por la obra de la colectividad


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organizada. Siguiendo a Couture, la primitiva represalia y la instintivatendencia de hacerse justicia por su mano desaparecen del escenariosocial para dar entrada a un elemento sustitutivo inspirado en elpropsito de tener la justa reaccin con un acto racional y reflexivo de losrganos de la colectividad jurdicamente ordenados. La accin en justiciaes en cierto modo, a criterio del autor antes indicado "el sustitutivocivilizado de la venganza", por ello estas consideraciones nos llevan haciael carcter pblico de la accin, en cuanto a su finalidad inmediata. Laaccin no procura solamente la satisfaccin de un inters particular (utisingulo), sino tambin la satisfaccin de un inters de carcter pblico(uti civis).

Couture a severa que "el carcter pblico de la accin otorganaturalmente un acentuado carcter pblico al derecho procesal."

LA ACCIN EN EL DERECHO PROCESAL PENAL.-Definiciones de varios autores

El recordado jurista ecuatoriano Edmundo Duran Daz en su"Manual de Derecho Procesal", establece que "es muy difcil trasladar elconcepto de la accin, del proceso civil al proceso penal, porque elproceso civil se desarrolla alrededor de una accin, real o hipottica, dederechos y obligaciones recprocos entre autor y demandado, mientasque en el proceso penal no tiene sentido hablar de derechos y obli-gaciones recprocos entre dos partes. El Cdigo Penal no regula rela-ciones personales entre dos o ms sujetos, sino que contiene manda-mientos y prohibiciones sancionados con una pena en caso de incum-plimiento. Ni siquiera puede decirse que exista una relacin penal entreel autor y la vctima del delito; lo que hay es una relacin entre el Estadoy el imputado. No hay una relacin privada entre dos, sino una relacinpblica entre toda la sociedad de un lado, y el inculpado del otro lado.Cundo se pone en movimiento la jurisdiccin penal no se reclama elreconocimiento de un derecho sustantivo sino un pronunciamientojudicial de culpabilidad o inocencia".

Para Vicenzo Manzini en su "Tratado de Derecho Procesal Penal",todo delito da siempre lugar, por lo menos virtualmente a la pretensinpunitiva que se hace valer por la accin penal.


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El Dr. Manuel Ossorio y Florit, en su estudio sobre la Accin Penalde la Enciclopedia Jurdica Omeba , Tomo I, trae a colacin que AlcalZamora y Castillo, en su obra Derecho Procesal Penal, en colaboracincon el Dr. Ricardo Levene (h), opina que la Accin Penal es el poderjurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgadorse pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de la accinreputa constitutivo de delitos.

En cambio Massari expresa que "en sentido amplio, la accin puededefinirse como el poder jurdico de activar el proceso a fin de obtener sobrela res deduca un pronunciamiento jurisdiccional.

Para el tratadista Sebastin Soler en su "Derecho Penal Argentino""la accin no es ms que el momento dinmico de una pretensinpunitiva preexistente y esttica, a la cual la desencadena la comisin deun hecho".

Ntese que hay autores que confunden la accin penal con lapretensin penal, y cuya distincin sealaremos ms adelante.

Manuel Osorio sostiene que contraria a la tesis de Soler, parece ser lade Alcal Zamora y Castillo, quin se pronuncia en el sentido de que laAccin Penal es nica, pues "an cundo haya autores que sostenganque a cada figura delictiva corresponde una modalidad de accin,semejante tesis hay que desecharla por completo, por ser idntico el finde todas las acciones penales...la doctrina de la tipicidad no puedeproyectarse del campo de los delitos al de las acciones (no hay una accinde homicidio, una accin de estupro y una accin de estafa, sino unaaccin penal para perseguir las diferentes categoras de actos delictivos )y no cabe tampoco traer a colacin construcciones de derecho material, amanera de clasificacin privatista de las acciones civiles, para mostraruna diversidad de acciones penales, porque con ello se lograr a lo sumo,catalogar con diferente nombre, acciones de un mismo contenido"

En un importante trabajo ,el ex magistrado de la Corte Suprema deJusticia de Colombia, Benjamn Iragorri Diez , titulado " Instituciones deDerecho Procesal Penal "seala que la funcin penal es de carctereminentemente pblico, encomendada a los jueces y magistrados, con


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alindamiento legal previo sobre competencias que la pretensin punitivase genera por la ocurrencia de un delito y se hace valer por rganopblico, que acciona motu proprio, sin necesidad de que la justicia seaexcitada, porque el Estado, en forma oficiosa y dinmica, investiga losdelitos y los castiga, valindose del proceso y observando las normas quelo regulan. Por eso, dice Iragorri, la pretensin punitiva patentizada en elproceso, constituye simultneamente un poder y un deber del Estado,como bien lo anota Manzini.

Manuel Ossorio, establece indudablemente con mucha precisin,dentro de la doctrina, la problemtica sobre el proceso civil y sobre elproceso penal, pues seala que "si en un sentido genrico, el concepto deaccin no est debidamente aclarado, mucho menos lo est cuando laaccin se encuentra referida a la materia penal. Siquiera en el aspectoprocesal civil no hay duda de que la accin, bien se interprete como underecho de promover la actuacin jurisdiccional, bien se entienda comoel medio encaminado a resolver un conflicto entre partes iguales, o biense considera como un conflicto entre stas y el juez, es lo cierto quesiempre se inicia por la demanda del particular reclamante. En cambio enel proceso penal, sin desechar la posibilidad admitida en muchaslegislaciones, cuando menos para cierta categora de delitos, de que sea elparticular el promotor de la accin, se presentan otras posibilidades,cuales son la muy frecuente de que la iniciativa corresponda al MinisterioPblico, representante del inters social, y an la de que el mecanismojurisdiccional se ponga en marcha por la iniciativa del propio juez enaveriguacin y persecucin de un hecho posiblemente delictivo, y encontra de una persona posiblemente delincuente, producindose unaverdadera confusin, que Carnelutti estima inadmisible entre losconceptos de accin y de jurisdiccin. Sin duda por eso el autor precitadono slo afirma que la teora de la Accin Penal est incomparablementems atrasada que la teora de la accin civil, sino que, con respecto aambas, las relaciones histricas entre accin y jurisdiccin se invierten:"en lo civil, la accin es el prius y en lo penal es el posterius; all el juez segenera del contraste entre las partes; aqu el contraste entre las partes segenera por el juez; all la accin es un estmulo, aqu es un freno; all eltipo acusatorio se encuentra en su origen y el tipo inquisitorio es unhecho tardo; aqu para constituir la res iudicans en el origen no hay msque el juez y el principio acusatorio procede de una accin muy lenta yaccidentada".


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Ahora bien, corno dice Ossorio, para Carnelutti, e1 verdadero y cadavez mas consolidado punto de vista es que el Derecho Subjetivo Procesal,al cual se acostumbra a llamar Accin o Derecho de Accin, es underecho subjetivo pblico (cvico), que pertenece a la parte no frente a suadversario, sino frente al juez, quin tiene el deber de hacer todo lonecesario para pronunciar una sentencia justa sobre la demanda que sepropone, porque una cosa es el conflicto entre quien pretende una s urnade dinero y quin no quiere pagrsela, y otra distinta el conflicto entrequin demanda al juez una sentencia y el juez al cual se le demanda.

Por todo ello, creemos, como Benjamn Iragorri, el distinguidocolombiano antes citado, que la accin es una, de donde resulta errneoescindir varias acciones segn la materia, lo que ocurre es que se concretaa distintas ramas del derecho: civil, penal, laboral, administrativo. Y esto,porque la jurisdiccin es una y se establece con distincin de materiaspara organismos propios. "Pero la Accin Penal se diferencia de lasacciones de derecho privado en que se requiere demanda o manifestacinde la pretensin; basta una denuncia, el conocimiento pblico del delito,el personal del instructor, para que entre en actividad. Su ejercicio esmotu proprio, lo cual le concede una nota distintiva respecto de otrasacciones. Dentro de este orden de ideas, toda accin es pblica, puesemana del poder del Estado, y se ejerce con el lleno de determinadosrequisitos. Se dice que la Accin Penal es oficiosa...".

El eximio profesor ecuatoriano Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su"Proceso Penal Ecuatoriano", Tomo I, edicin de 1978, opina que "laaccin es un poder que el Estado concede en forma expresa a laspersonas, por cuanto al haberse arrogado el Derecho de juzgar comocuestin privativa de dicho Estado, se encuentra interesado en que, en elmomento en que se provoca la violacin de la norma jurdica debeestimularse al rgano jurisdiccional encargado del juzgamiento para quepueda cumplir con su funcin. Por esa razn concede el poder alparticular o a la persona que representa a la sociedad en la tarea deestimular el restablecimiento del ordenamiento jurdico violentado".

En su "Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edicin Edino-2004) Zavala Baquerizo escribe y ensea que la accin penal es el poderjurdico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Pblico,


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con el fin de estimular al rgano jurisdiccional penal para que ste inicieel proceso penal cuando se ha violentado una norma jurdica penalmenteprotegida (pgina 12)

Debemos precisar que Zavala coincide con Benjamn Iragorri encuanto que la accin es una, toda vez que dice: "De lo que se infiere que,para nosotros, la accin es nica para cualquier campo en que se laquiera hacer valer. N o existe una "accin" penal diversa a la accincivil. Ambas tienen la misma finalidad y la misma estructura; lo quevara, lo que cambia, o que la hace diferente a una de otra, lo queconstituye la diferencia especfica entre una y otra, es la materia conmotivo de la cual debe actuar, es decir la naturaleza del objeto quepermite su ejercicio. As si la violacin del derecho es de carcter civil,entonces, la accin ejercida es de carcter civil; si la norma violada esde carcter tributario, entonces el ejercicio de la accin ser tributario;si la norma violada se encuentra penalmente garantizada, entonces, laaccin ejercida ser penal. Pero estos son los aspectos que presenta laaccin es funcin de la naturaleza de la norma violada, que es lo quepermite su ejercicio", (de la edicin de 1978, pero el mismo criteriomantiene el profesor Zavala, en la edicin 2004 de su Tratado.)

Entendemos que el poder jurdico que tienen las personas paraaccionar al rgano jurisdiccional penal, hoy por hoy, es una garantaconstitucional, sealada en el artculo 75 de la Constitucin de laRepblica 2008, considerndose sta como una verdadera tutela jurdicaque el Estado concede a los ciudadanos, y ello en salvaguarda delderecho a la seguridad jurdica que tambin est sealado en la normaconstitucional (Art. 82).

Con este criterio doctrinario y desde esta misma perspectiva AlfredoVelez Mariconde en su obra Derecho Procesal Penal, citado por Csar SanMartn Castro en su Derecho Procesal Penal, insiste que "la accin penales un poder jurdico que impone el Derecho Constitucional y cuyoejercicio regula el Derecho Procesal de provocar la actividad jurisdic-cional del Estado

La doctrina novsima es coincidente con el profesor Zavala Baque-rizo: Por ejemplo, para el eminente profesor de la Pontificia UniversidadCatlica del Per, Dr. Csar San Martn Castro, en la obra arriba


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sealada, dice lo siguiente: "Lo expuesto nos permite sostener, siguiendoparcialmente a Gian Domenico Pisapia, que la accin consiste en puridad,en un poder - deber de activar la jurisdiccin, o sea de pedir al rganojurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminalespecfica y que, adems, se trata de una iniciativa tpicamente procesaldirigida a la activacin de la funcin jurisdiccional para la actuacin delderecho penal sustantivo". Y agrega San Martn:" En tal virtud, como nocabe definir la accin penal a partir de la nocin de derecho, nicamentecabe calificarla as poder jurdico. Por consiguiente, corresponde concep-tualizar la accin penal como el poder jurdico mediante cuyo ejercicio, atravs de la puesta en conocimiento al rgano jurisdiccional de unanoticia criminal, se solicita la apertura o la aprobacin formal del procesopenal, haciendo surgir en aquel la obligacin de pronunciarse sobre lamisma mediante resolucin motivada. La categora de poder utilizada enla definicin -a diferencia de las categoras de derecho, posibilidad ofacultad- permite denotar sin esfuerzo el nexo accin-jurisdiccin, a lavez que el vocablo jurdico destaca que su origen est en la organicidad delordenamiento, y su destino y su funcin son afirmarlo"

Y continua San Martn Castro diciendo que " este poder jurdico escomn en el ejercicio de la accin penal del Ministerio Pblico y, en sucaso, de la vctima. Seala De La Oliva Santos, que ese poder jurdicoest, cuando lo ejerce el Ministerio Pblico, ntimamente relacionado consus funciones pblicas, que ha de realizar imperativamente; en cambio,en los casos de ejercicio de la accin por los particulares, que puedenhacerlo libremente, ese poder jurdico es la sustancia de un derechosubjetivo disponible".

Nos parece evidente que estos comentarios doctrinales del tratadistaperuano, son, indudablemente, de gran contenido actual, en el marco denuestra legislacin Procesal, an, con las deficiencias e incons-titucionalidades que ella trae consigo, pero las apreciaciones legales deeste autor son objetivas y precisas.

Continuando con las definiciones de accin de los autores, para eltratadista ecuatoriano Andrs F. Crdova, en su Obra "Derecho ProcesalPenal Ecuatoriano" del Tomo 10, volumen 1 de la edicin de Fondo deCultura ecuatoriana, edicin 1981, "la accin viene a ser el derecho de


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acudir, en forma legal, ante los jueces y tribunales competentes, a pedir larepresin de un delito."

Para Walter Guerrero Vivanco, Accin es una institucin del ordenpblico, establecida por el Estado, a travs de la cul, los representantesdel Ministerio Pblico y las personas particulares, llevan a conocimientodel rgano de la funcin jurisdiccional competente el cometimiento deuna infraccin, a fin de que se inicie el proceso en contra del infractor.

Jorge Clari Olmedo dice que la Accin Penal es el poder jurdico depresentar y mantener una pretensin ante el rgano jurisdiccional. Diceen su obra "Derecho Procesal I. Conceptos Fundamentales" que la accines un "poder encuadrado dentro de una visin unitaria del orden jur-dico, en cunto ste se integra por normas constitutivas y realizadoras, yestas ltimas tanto procesales, como sustantivas, pero con eficaciaprocesal"

En cambio para Eugenio Florin, autor de "Elementos del DerechoProcesal Penal" dice que "si contemplamos el organismo del procesoveremos manifestar la exigencia de una actividad encaminada a incoar elproceso, a pedir la aplicacin de la ley penal en cada caso concreto. Estaexigencia es la que hace surgir la accin penal, la cual se puede consi-derar como el poder jurdico de excitar y promover la declaracin delrgano jurisdiccional sobre una determinada relacin del derecho penal."

Por ello, Walter Guerrero Vivanco en su "Derecho Procesal Penal"tomo II, comentando a Florin , manifiesta que para este autor la accinest desligada del derecho material individual y sirve para activar lafuncin jurisdiccional como la chispa del encendido del lento carro de laadministracin de justicia, posicin, en verdad correcta. Pero luegoagrega que "paralelamente la accin penal consiste-segn Florin-en laactividad que se despliega con tal fin. La accin penal es la energa queanima el proceso. El Ministerio Pblico que ha iniciado el proceso puedeinterponer recurso contra la sentencia que absuelva, por sobreseimientoal procesado; el juez en cualquier momento del procedimiento en queadvierta que la accin penal no poda ser ejercitada debe declararlo deoficio...O sea, que el proceso sin el ejercicio legtimo de la accin penal nopuede subir ni continuar".


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En esta parte continuamos observando la aparente similitud yconfusin entre el concepto de accin y pretensin penal, lo queconstituye un error.

En definitiva, Florin define que "Accin Penal es el poder jurdicode excitar y promover la decisin del rgano jurisdiccional sobre unadeterminada relacin del Derecho Penal".

Para Miguel Fenech, en su "Derecho Procesal Penal", "para nuestradisciplina la accin no tiene otra importancia ni adquiere otro relieve queel de constituir un derecho de iniciativa, ya se considere ste como simplepoder o como derecho, como derecho abstracto o derecho concreto, comoderecho de obligacin o derecho potestativo. Y cuando el propio Estadotiene inters en asegurar que la norma jurdica sea observada por losciudadanos y por sus propios funcionarios, ni siquiera este derecho deiniciativa es fundamental, como presupuesto del ejercicio de la juris-diccin".

En cambio para el mexicano Sergio Garca Ramrez en su obra"Curso de Derecho Procesal Penal", a travs de la accin penal, se hacevaler la pretensin punitiva, esto es, el derecho concreto al castigo de undelincuente, no solamente el abstracto ius puniendi y dice:"Aqu conCiara Olmedo preferimos hablar de pretensin de justicia penal, pues essta, y no necesariamente y siempre la condena lo que con la accin en elproceso penal se busca".

Discrepamos rotundamente con el criterio de Sergio Garca, toda vezque confunde Accin Penal con pretensin penal, que son institutosdiferentes como veremos posteriormente.

El autor Vctor Llor Mosquera, en s u " Derecho Procesal PenalEcuatoriano" dice que " la accin penal, como distinta de la civil, merece,pues, que se la concrete en un concepto adecuado y propio" y a continua-cin expresa: "es la que nace del delito y persigue la pena como sulegtima consecuencia

Para Llor Mosquera es lo mismo ejercicio de la accin penal ypretensin penal, coincidiendo, as lo manifiesta en su obra, con lasopiniones de Couture, de Manzini y de Florin.


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Podemos sostener, al contrario de Llor, que la accin penal, no nacecon el delito, ella es una facultad inherente a la dignidad de la personahumana, que slo es manifestada, objetivizada, slo se la puede ejercer "despus de cometida la infraccin" y este DERECHO es un derecho humanoesencial y fundamental que est consignado en la Constitucin de la Repblica.Y siguiendo a Zavala, "no es que la infraccin genera o motiva a la accin,sino que la infraccin permite el ejercicio de la accin penal; es el presupuestonecesario sin el cual no se puede ejercer la accin. Lo dicho se resuelve en laproposicin siguiente: accin -infraccin- ejercicio de accin-proceso" (lascursivas son mias)

Aspectos de la accin segn Vicenzo Manzini.- En su monumentalobra " Tratado de Derecho Procesal Penal" Manzini indica que la AccinPenal se puede considerar desde dos aspectos: uno subjetivo y otroobjetivo.

El aspecto subjetivo, es el poder, deber jurdico que compete alMinisterio Pblico de actuar las condiciones para obtener del juez ladecisin sobre la realizabilidad de la pretensin punitiva del Estado,derivado de un hecho que la ley prev como delito.

Objetivamente la Accin Penal es el medio con que el rganoejecutivo constreido a abstenerse de la coercin directa en las relacionespenales, determina la intervencin de la garanta jurisdiccional en ordena su pretensin punitiva. Dice Manzini " La accin penal tiene siemprepor objeto una pretensin punitiva del Estado, derivada de un delito,concreta e hipotticamente realizable. El juez conociendo o descono-ciendo el fundamente de la legitimidad de la pretensin, pronuncia unadecisin que agota completamente todo lo que a la realizabilidad de esamisma pretensin se refiere, cuando existan las condiciones de prece-dibilidad. En el derecho procesal penal no existen acciones penales demera declaracin de certeza".

Ahora bien coincidimos con el maestro Manzini en el sentido de que"no hay que confundir la Accin Penal con el procedimiento penal que esconcepto ms comprensivo. Al paso que la primera, como dirigida queest a obtener una decisin del juez, no se puede concebir sin laintervencin de l, el procedimiento penal; el procedimiento penalcomprende tambin todos aquellos actos que sirven para preparar y


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hacer eficaz el requerimiento de esa intervencin. En consecuencia, lainiciacin del procedimiento penal no equivale necesariamente a lapromocin de la accin penal"

Es lo mismo Accin Penal y pretensin penal? Diremos quedefinitivamente no es lo mismo, toda vez que la Accin Penal no esparte del proceso penal. La Accin Penal es lo que mueve al juezpara iniciar el proceso penal

Algunos autores han confundido accin con pretensin penal.Incluso Manzini, como dijimos anteriormente, citando su pensamiento,manifiesta que la accin penal tiene siempre por objeto una pretensinpunitiva del Estado resultante o derivada de un delito, criterio queconsideramos errneo, en virtud de que la finalidad sustancial de laaccin penal, al menos as piensan los ms importantes penalistas, escoadyuvar para que se active el rgano jurisdiccional penal, y nada mas

El Dr.Walter Guerrero Vivanco en la obra que comentamos, aseguraque Eugenio Florian se ha confundido entre el concepto de la accin y elde la pretensin penal al decir que la primera era la "energa que anima elproceso".

Guerrero acierta cuando seala que la accin se extingue instant-neamente, en el momento en que se activa el rgano jurisdiccional, pueslo que viene a lo largo del proceso es la pretensin penal

Dice este autor nacional que para Eugenio Florian "el proceso nopuede surgir ni continuar sin el ejercicio legtimo de la accin, es decirque, si no se tuvo legtima razn para reclamar la violacin del derechono se explica la iniciacin y la tramitacin total del proceso, lo cual no esexacto, pues si la accin solo tuvo como objetivo activar el rganojurisdiccional o poner en marcha el carro de la administracin de justicia,como se quiera decir, lo que ocurra posteriormente no tiene importancia,ya se promovi la iniciacin del proceso y eso es todo, la sentencia puedeser condenatoria o absolutoria"

En concordancia con los principales tratadistas del tema, creemosque el Estado concede a las personas "con muy escasas limitaciones -diceel maestro Zavala Baquerizo- relativas a la capacidad de actuar, el poder


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de accin, es decir, el poder de estimular al rgano jurisdiccional penalcuando se ha cometido una infraccin, a fin de que ste inicie el procesopenal respectivo, cumpliendo as con la disposicin constitucional de quenadie deber ser penado sin previa la sustanciacin y conclusin de u nproceso 1egal. POR LO TANTO, LA ACCION PENAL TIENE UNASOLA FINALIDAD: ESTIMULAR AL RGANO JURISDICCIONALPENAL, ACTIVAR DICHO RGANO PARA LA INICIACIN DELPROCESO PENAL. PERO EJERCIDA LA ACCIN FENECE LAACCIN. La accin no vive en el proceso, no se traslada al proceso. Laaccin, como poder jurdico capaz de estimular al rgano jurisdiccional,exista hasta tanto cumpla su finalidad, es decir, hasta el MOMENTO ENQUE ES EJERCIDA. Pero cumplida su finalidad, entonces se extinguepara el caso concreto en el cual ha sido ejercida" (las maysculas sonmas)

Aqu observamos, indiscutiblemente, con brillantez magistral, ladiferencia doctrinaria y legal entre la accin penal, y la pretensin.

Ensea Zavala Baquerizo, en su obra monumental, que la accin y lapretensin son conceptos diversos que viven en esferas jurdicas diversas,pero que tienen importancia dentro del Derecho Procesal. La primera, enrazn de su ejercicio; la segunda, en razn de su naturaleza y de sufinalidad.

El Estado, tiene el poder de penar (ius puniendi), es privativo delEstado, y otra cosa es el derecho a reclamar la imposicin de la pena(pretensin) y del deber a estimular al rgano jurisdiccional penal para lainiciacin de proceso penal que debe surgir para imponer dicha pena(ejercicio de accin) Para el egregio penalista ecuatoriano "nosotros noreemplazamos el concepto de accin por el de pretensin. Creemos queambos conceptos viven dentro del ordenamiento jurdico con finesdiversos.. La accin como poder jurdico que puede ser ejercido paraactivar al rgano jurisdiccional penal. CUMPLIDA LA FINALIDAD SEEXTINGUE LA ACCIN. La pretensin ES LA RECLAMACIN, ES LAPETICIN, ES LA VOLUNTAD DE UNA DE LAS PARTES, DE LAACTIVA DEL PROCESO, TENDENTE A SOLICITAR QUE EL ESTADOHAGA EFECTIVO EL DERECHO DE PENAR EN UN CASOCONCRETO. La Pretensin vive dentro del proceso, surge con motivo


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del proceso o antes de ste, conjuntamente con el ejercicio de la accin(particular privada)" (las maysculas son mas)

Y continua Zavala explicando minuciosamente que "la pretensin esun concepto eminentemente procesal que vive latente durante todo eldesarrollo del' proceso, a diferencia del concepto de accin que es extraoal proceso y que se extingue en cuanto se la ejerce, es decir, en cuantocumple su finalidad"

Otra diferencia sustancial entre la accin y la pretensin, comoseala el maestro Zavala, es el " hecho de que, en muchas ocasiones, apesar de haberse ejercido la accin penal, no concluye el proceso con laestimacin de la pretensin punitiva. La razn es obvia: NUNCA SEEJERCE LA ACCIN PENAL PARA IMPONER UNA PENA; se la ejercepara estimular al rgano jurisdiccional penal por haberse cometido unainfraccin penal. En cambio la pretensin punitiva tiene, cmo es lgico yjurdico, como finalidad obtener la imposicin de la pena que es, como sesabe, el fin del proceso penal." (las maysculas son mas)

Adems el maestro ecuatoriano asegura con precisin, que no todoejercicio de la accin penal encierra una pretensin, pues existen casos enque esa manifestacin de voluntad, slo aparece despus de haberseiniciado el proceso penal, esto es, cuando ya ha sido satisfecha la accinpenal, es decir, cuando sta se ha agotado en su ejercicio, como el caso, dela accin ejercida a travs de la denuncia, en ella no existe la pretensin,ya que su finalidad, como ejercicio de accin, es activar al rgano penalsin pretensin alguna, sta aparece despus.

Parece contrariar el criterio doctrinario de Zavala Baquerizo, (en elsentido de que la accin penal tiene como finalidad estimular al rganojurisdiccional penal, activar dicho rgano para la iniciacin del procesopenal y una vez ejercida la accin fenece sta), el sealamiento expresoconsignado en el artculo 195 de la Constitucin de la Repblica 2008, quepor su importancia en este tema trascribimos en su primer inciso:

Art. 195.- La Fiscala dirigir, de oficio o a peticin de parte, lainvestigacin preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercer laaccin pblica con sujecin a los principios de oportunidad y mnimaintervencin penal, con especial atencin al inters pblico y a los


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derechos de las vctimas. De hallar mrito acusar a los presuntosinfractores ante el juez competente, e impulsar la acusacin en lasustanciacin del juicio penal

Posteriormente con la expedicin del Cdigo Orgnico de LaFuncin Judicial (R.O. n. 544 de 9 de marzo del 2009) en el numeral 1 delartculo 282, se consigna lo siguiente:

Art. 282.- FUNCIONES DE LA FISCALIA GENERAL DELESTADO.- A la Fiscala General del Estado le corresponde:

1.- Dirigir y promover, de oficio o a peticin de parte, lainvestigacin pre procesal y procesal penal, de acuerdo con el Cdigo deProcedimiento Penal y dems leyes, en casos de accin penal pblica; dehallar mrito acusar a los presuntos infractores ante el juez competente eimpulsar la acusacin en la sustanciacin del juicio penal

En otras palabras, la realidad jurdica actual del Ecuador es que laFiscala General del Estado, tiene el poder legal, la facultad constitucionalde ser la titular de la accin penal pblica DURANTE TODO ELDESARROLLO DEL PROCESO PENAL, al tenor de lo que sealataxativamente y de manera clara el artculo 195 de la Constitucin, quecomo sabemos es norma suprema del ordenamiento jurdico. Es decircorresponde a cualquier fiscal, en todas las instancias o etapas de lasustanciacin del proceso penal ejercer la accin penal pblica. Y esta nose extingue cuando se ejercita por primera vez sino cuando termina elproceso penal, sea con sobreseimiento, o sentencia.

HISTORIA E IMPORTANCIA DE LA ACCIN PENAL ENEL DERECHO PROCESAL PENAL

Con mucha claridad, la doctrina asegura que el principio segn elcual el estado persigue el delito de oficio no puede ser hallado en losderechos antiguos.

En el antiguo derecho romano se desarroll lo que se denomina laaccin popular y en los derechos germanos la accin privada.

Se dice que en la antigedad la persona que sufra un daoejercitaba la accin penal. Era los tiempos de la venganza privada cuando


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el hombre defenda por si mismo sus derechos, haba la ley del Talinque estableca que al agresor se le aplicara lo mismo que l le haba hechoal ofendido. Pero aparecieron problemas con respecto a ciertos delitos enlos cuales no se poda aplicar la ley del Talin, como aquellos cometidosen contra de la honestidad o 1os de as 1ascivias. La 1ey del Talin era 1 asimilitud de la venganza .El Talin representa limitaciones objetivas de lavenganza, la primera mediante la proporcin del castigo a lamaterialidad de la ofensa. La segunda limitacin objetiva de la venganzaera la composicin, que era una indemnizacin que, como penapecuniaria, esta obligada a aceptar el ofendido.

En el siglo XII AC ,en Grecia, Dracn opt por imponer la pena demuerte a todos los delitos .Hubo periodos donde se prescindi de la leydel Talin , pero un siglo despus Soln la volvi a restablecer pero conun sentido mas jurdico .

Claus Roxin, hace recuerdo que en el caso de la accin privada, elprocedimiento penal era iniciado por accin del ofendido o de su familia.Esta regulacin hall su fundamento en que originariamente no sedistingua entre consecuencias jurdicas, civiles y penales de un hecho y,por consiguiente, tampoco entre procedimiento civil y penal :si se puedeindemnizar un dao corporal a travs del pago de una enmienda allesionado o un homicidio pagando un importe de dinero a la familia delmuerto(sistema de composicin), entonces no hay mucho inters publicoen la causa y el procedimiento penal transcurre de un modo similar a unproceso civil en el cual, a causa de una accin no permitida ,se reclamauna reparacin del dao.

La accin popular consiste en que toda persona (quivis ex populo)puede ejercer la accin penal .Para Roxin solo tiene sentido cuando cadaciudadano se siente corresponsable del mantenimiento del derecho penal.

Por la accin popular, los ciudadanos tuvieron en sus manos elejercicio de la accin, no solo el ofendido del delito, sino tambin losciudadanos solicitaban a la autoridad la represin del ilcito .Como losdelitos engendraban un mal en la sociedad, los ciudadanos fueran o nvictimas de aquellos eran los encargados de ejercitar la accin.

La accin popular tiene su origen en Roma .Se nombraba a unciudadano para que llevara ante el tribunal del pueblo la voz de la


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acusacin. En Grecia, en cambio, exista los temosteti cuyo deber eradenunciar los delitos ante el senado .Durante la Edad Media, los seoresfeudales eran quienes ejercitaban dicha accin .Se abandona la idea deque el ofendido del delito fuera el encargado de acusar y se pona enmanos de un ciudadano independiente el ejercicio de la accin, sereformaba as el procedimiento toda vez que un tercero ajeno a la victimadel delito era quien persegua al responsable y procuraba su castigo.

Debemos puntualizar que el derecho griego, el Rey, el concejo deancianos y la asamblea del pueblo, en ciertos casos llevaban a cabo juiciosorales de carcter pblico para sancionar a quienes se ejecutaban actosque atentaban contra los usos y costumbres."El ofendido, o cualquierciudadano, presentaba y sostena acusacin ante el Arconte, el cual,cuando no se trataba de delitos privados y, segn el caso, convocaba alTribunal del Are, al de los pago Ephetas y al de los Heliasras". Elacusado se defenda a si mismo, aunque en ciertas ocasiones le auxiliabanalgunas personas.

Los romanos adoptaron, poco a poco, las instituciones del derechogriego y con el tiempo las transformaron, otorgndoles caractersticasmuy peculiares que, ms tarde, se emplearan a manera del moldeclsico, para establecer el moderno Derecho de Procedimientos Penales.

Posteriormente con el desarrollo de la historia, y, como lo aseguraRoxin "Con el fortalecimiento del concepto de Estado -ya relativamentetemprano en Roma y, al norte de los Alpes, primero en Francia-nace uninters publico en la prevencin y castigo de los delitos. Por ello, con eltranscurso del tiempo la enmienda (segn la actual terminologa delderecho privado) se transforma en una pena del derecho publico a cuyaimposicin le sigui un procedimiento estatal".

En el estado absoluto, "que es el que mas enrgicamente expresa laidea de Estado, el principio de oficialidad es llevado a cabo riguro-samente., el Estado persigue al criminal de oficio".

Segn Roxin, todava hoy la accin popular constituye el punto departida terico, por mas que la persecucin penal privada est sometida anumerosas excepciones y limitaciones".


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*Finalmente diremos, en calidad de resumen de la historia de laaccin penal de que en el pasado se crea en forma absoluta que la acciny el derecho material estaban entremezclados; era la concepcin romana,y as lo plantea Savigny, quin piensa de que no hay derecho sin accin yno hay accin sin derecho. Posteriormente, el autor Windschid en su obra"La Accin del Derecho Civil Romano desde el punto de vista delderecho actual" (1856) dijo que entre la comparacin de la accin romanay el derecho de querella apareca indiscutiblemente la pretensin. Elderecho de querella no era otra cosa que la pretensin dirigida por eltitular del derecho material contra el obligado para que ste cumpla consu obligacin. Y aqu empieza el largo cruzamiento de las concepcionesciviles y penales de la accin, hasta llegar a nuestro tiempo; aparecen lasopiniones d e Munther, d e Wach, de Giuseppe Chiovenda, de GiovanniLeone (quin opinaba que 1a accin debe definirse como e1 requeri-miento por parte del Ministerio Pblico de una decisin del juez sobreuna noticia criminis que tiene como contenido un hecho determinadocorrespondiente a una hiptesis penal). Posteriormente Guasp deca queel proceso es una institucin jurdica dedicada a la estimacin depretensiones; apareciendo despus Francisco Canelutti quin opinabaque "la accin ha sido concebida, precisamente, como un poder, que porciertas personas, en ciertos casos y modos es ejercitado". Sin lugar adudas, hemos avanzado, ya no estamos en condiciones de creer que lapretensin penal, es lo mismo que la accin. Piemos estudiado lasdiferentes opiniones que otros eminentes tratadistas han sustentadosobre ella hasta llegar al nivel cientfico de hoy.

La importancia de la accin penal en el Derecho Procesal Penalradica fundamentalmente en que sta tiene caractersticas propias, que sebasan en la actividad pblica fundamental del Estado para podersancionar los hechos delictivos. Fundamentalmente la accin penal es unpoder concedido por el Estado, por medio de un mandato constitucional,y con ella (con la accin) se da inicio al proceso penal. Lo que pasa es queel Estado ha confiado el monopolio del ejercicio de la accin penalpblica a la Fiscala General del Estado, durante todo el desarrollo delproceso penal. (art. 195 de la Const5itucin).

Zavala afirma que se comete un error al afirmar que la accin penalnace por la comisin de la infraccin, y manifiesta que la accin esinherente a la persona "en ella vive, pero solo se la puede materializar,


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slo se la puede manifestar, slo se la puede ejercer cuando se hacometido la infraccin, y, en consecuencia, no es que la infraccin generala accin, sino que la infraccin permite el ejercicio de la accin, penal; esel presupuesto necesario sin el cual no se puede ejercer la accin".

Recordemos que el Fiscal es un funcionario garantista del procesopenal cuando ejercita la accin penal pblica, toda vez que el numeral 3del artculo 282 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial expresa quele corresponde garantizar la intervencin de la defensa de los imputadoso procesados, en las indagaciones previas y en las investigacionesprocesales por delitos de accin pblica, quienes debern ser citados ynotificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias yaportar pruebas de descargo y cualquier actuacin que viole estadisposicin carecer de eficacia probatoria.

- Miguel Ibez y Garca-Velasco en su Curso de Derecho ProcesalPenal, trado a colacin por Csar San Martn Castro en su DerechoProcesal Penal, estableciendo qu es la jurisdiccin penal, dice que es unaespecie de jurisdiccin "por la que el Estado, a travs de los tribunalesespecialmente adscritos, realiza su misin de dirigir el proceso penal,manteniendo la integridad del ordenamiento punitivo mediante laaplicacin de sus normas, declarando en el caso concreto la existencia delos delitos (faltas) e imponiendo las penas ( y medidas de seguridad),SIEMPRE QUE SE HAYA EJERCITADO LA ACCIN " Es decir, lapotestad jurisdiccional o potestad de administrar justicia la tienen losjueces de la Funcin Judicial y la accin penal se concreta cuandointerviene el rgano jurisdiccional penal.

No est dems indicar que en algunas legislaciones extranjeras seconsagra como un derecho de carcter procesal " el derecho a la tutelajurisdiccional" , que a nuestro entender es la accin penal; as ocurre, porejemplo, en la hermana Repblica del Per, donde en la Constitucionalnacional se atribuye, incluso, al Ministerio Pblico, como misin sustan-cial la promocin, de oficio o a peticin de parte, de la accin de lajusticia en defensa de la legalidad ,y , como encargo trascendental yespecfico, en materia penal, el ejercicio de la accin penal de oficio o apeticin de parte.

En Alemania, en cambio, segn el estudio de Roxn, la fiscala es elrgano estatal competente para la persecucin penal, y es un rgano


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independiente de la administracin de la justicia .La novedad es que elfiscal del proceso penal alemn no es "parte". Por ello, no tiene quereunir, unilateralmente, al decir de Roxn, material de cargo contra elimputado, sino que debe investigar tambin las circunstancias que sirvande descargo, su nico cometido es con la verdad y la justicia.. Tiene "elseoro del procedimiento de investigacin; debe tomar las medidasnecesarias para el esclarecimiento de los hechos y la realizacin de lapretensin punitiva estatal"

FUNCIN DE LA ACCIN PENAL EN EL CDIGO DEPROCEDIMIENTO PENAL.-

El Dr. Ricardo Vaca Andrade en su "Manual de Derecho ProcesalPenal", seala con claridad meridiana, que as como a los particulares les.est prohibido realizar actos violentos de autodefensa de sus derechos, laprohibicin rige tambin para el Estado, "por ello, cuando se comete undelito o un hecho que tiene apariencia de delito, las autoridades pblicasno aplican de manera directa e inmediata las sanciones previstas en la leypenal sustantiva. Es indispensable que, previamente, se instaure unproceso penal de acuerdo a las normas constitucionales y del DerechoProcesal Penal, para garantizar efectivamente el derecho a la defensa quetiene el sospecho o el imputado. As mirado, el proceso penal es, a la vez,un instrumento de juzgamiento y hasta de represin, si se quiere, perotambin lo es de respeto a las garantas constitucionales, en cuanto, tansolo cuando se han cumplido los actos procesales pertinentes a cadaetapa, de investigacin y de juzgamiento, se puede declarar oficialmentesi una persona es culpable o inocente".

Por ello podemos afirmar que e1 fundamento del ejercicio de 1aaccin penal, antes que legal, en el caso ecuatoriano, es eminentementeconstitucional, en virtud de que una vez perpetrado el delito, la accinpenal entra en funcionamiento.

Debemos recalcar que la tutela efectiva es un derecho de proteccinque se encuentra elevado a rango constitucional (art. 75 de la Consti-tucin) y tambin se encuentra desarrollado en el artculo 23 del CdigoOrgnico de la Funcin Judicial como principio de tutela judicial efectivade los derechos.


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Podemos decir, sin ambages, que el fundamento de la accin Penalest contenido de manera constitucional en la disposicin constitucionalarriba transcrita y que la accin penal es un verdadero derecho a la tutelajurdica. El ejercicio de la accin penal pblica en facultad de la Fiscalaest expresamente sealado en el artculo 195 de la Constitucin de laRepblica. Pero como bien ha sealado Jaime Santos Basantes, en su ElDebido Proceso Penal: El fiscal, en el nuevo sistema procesal penal,dirige la investigacin preprocesal y procesal penal, bajo su direccinse encuentra la Policia Judicial; se aspira que con las nuevas reglas dejuego se edifique un panorama ms confiable en la investigacin delilcito a travs del anlisis objetivo del intercriminis; sin embargo, hay quereconocer con profunda preocupacin que estos buenos propsitosconsagrados en la Constitucin y en la ley an estn lejanos de unaautntica y efectiva aplicacin, no se puede cerrar los ojos a la realidad,hay que reconocer que la corrupcin en la actualidad contina teniendogran influjo en los procesos investigativos y en la toma de decisiones porparte de determinados representantes de la Fiscala, policas judiciales yjueces. No se debe callar ni ser cmplice ante una verdad que es evidente,un secreto a voces, que resulta imposible como pretender tapar el sol conun dedo.

Por otra parte, el maestro Zavala Baquerizo en su obra "El DebidoProceso Penal", manifiesta que: "es necesario tener presente que el dere-cho a la tutela jurdica por parte de los rganos jurisdiccionales no solocomprende la accin del que demanda dicha tutela sino tambin lacorrelativa a la contradiccin que ella origina, esto es, que no slo el quese considera ofendido con una conducta 1esiva a sus bienes e intereses esel que puede demandar la tutela judicial, sino tambin el que, por esademanda se ve inmerso dentro de un proceso y, por ende, tiene tambinel derecho de proteccin jurdica, que no puede ser rechazado por losjueces....".

Ahora bien, de conformidad con el artculo 6 de la ley refor-matoriaal Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo Penal (RO.S 555 del 24 demarzo del 2009) se sustituy el artculo 32 del Cdigo de Procedimientopenal por el siguiente:

Art. 32.- Clasificacin.- Desde el punto de vista de su ejercicio, laaccin penal es de dos clases: pblica y privada.


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Y el inciso primero del artculo 33 del mismo cuerpo legal determinaque el ejercicio de la accin pblica corresponde exclusivamente al Fiscal,esto en armona con lo preceptuado en la Constitucin de la Repblica (art. 195) y del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial (art. 282)

Cuando se dice que la Accin Penal es pblica, lo que se quiereexpresar es que es de Derecho Pblico y que por lo tanto pertenece alEstado.

La accin es un poder jurdico concedido por Estado a las personas.Pero esta accin, -dice Zavala- como tal poder no puede ejercerse, nopuede tomar vida hasta tanto no se cometa la infraccin, por lo cualdecimos que la infraccin es el presupuesto necesario para el ejercicio dela accin. "Entre la accin y el ejercicio de la accin media la infraccin".En consecuencia, sta no es el objeto de la accin, es el presupuesto delejercicio de la accin.

En el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal se establecan comomodos de ejercer la accin penal la excitacin fiscal, la denuncia, laacusacin particular, la pesquisa que de oficio efecta el juez, el partepolicial informativo o la indagacin policial o la orden superior de origenadministrativo.

Es importante anotar que de acuerdo con las ltimas reformas alcdigo procesal se sustituy el artculo 37 por el siguiente:

Art. 37.- Las acciones por delitos de accin pblica pueden sertransformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o surepresentante, siempre que el juez de garantas penales lo autorice. Elfiscal podr allanarse a este pedido; de no hacerlo, argumentar al juezde garantas penales las razones de su negativa.

No cabe la conversin:

a) Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria elinters social;

b) Cuando se trate de delitos contra la administracin pblica o queafectan los intereses del Estado;


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c) Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliaro delitos de odio;

d) Cuando se trate de crmenes de lesa humanidad; o,

e) Cuando la pena mxima prevista para el delito sea superior a cincoaos de prisin.

Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimientode todos ellos, aunque solo uno haya presentado la acusacin particular.

Transformada la accin cesarn todas las medidas cautelares que sehayan dictado.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar laaccin privada, ser competente el mismo juez de garantas penales queconoca del proceso en la accin pblica. El plazo para la prescripcin dela accin privada correr a partir de la resolucin de la conversin.

La conversin proceder hasta el trmino de cinco das despus deque el tribunal de garantas penales avoque conocimiento de la causa.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN PENAL PBLICA:

Se afirma que varias son las caractersticas de la accin penalpblica:

a) Publicidad.- Se dice que por su importancia en la vida de lasociedad, el Estado ha dispuesto que su actividad sea funda-mentalmente dirigida a reintegrar la paz social perturbada por eldelito, y por ello, La Fiscala General del Estado, como ente protectorde la sociedad ejerce a plenitud integralmente durante todo eldesarrollo del proceso penal la accin penal.

b) Oficialidad. Se considera un verdadero monopolio de la FiscalaGeneral del Estado que la Constitucin haya determinado que sea eltitular de la accin penal pblica. Recordemos que en la Consti-tucin de 1998 esta entidad era adscrita al Estado, en cambio en elnuevo marco constitucional y legal del 2008, la Fiscala General es un


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rgano de la Funcin judicial cuyo mbito de actuacin estsealado en la Constitucin, en el Cdigo Orgnico de la FuncinJudicial y en el Cdigo de Procedimiento penal

c) Indivisibilidad.- La accin penal es nica, si bien en el procesoaparecen actos diversos promovidos por el titular de la accin penal,la accin es nica y tiene una sola pretensin: la sancin penal quealcanza a todos los que han participado en la comisin del delito. Noexisten distintas acciones que correspondan a cada agente, sino unaaccin indivisible.

d) Obligatoriedad.- Existe la obligacin por parte de la Fiscala Generaldel Estado de ejercitar la accin penal ante la noticia de la presuntacomisin de un hecho ilcito..

En otro aspecto es importante sealar que la accin penal pblica esirrenunciable por cuanto quienes ejercen la accin segn asevera WalterGuerrero Vivanco, no pueden retractarse del dictamen fiscal acusatorio,de la denuncia o de la acusacin particular, con el propsito de impedirque contine la sustanciacin de la causa, pues si bien es verdad que deacuerdo a lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal cabe eldesistimiento de la acusacin particular en los procesos por delitos deaccin pblica, el trmite contina con la sola intervencin del fiscal, yaque de acuerdo con el Cdigo Penal, el perdn de la parte ofendida o latransaccin con sta no extingue la accin pblica por una infraccin quedebe perseguirse de oficio.

La accin penal pblica es indivisible, en razn de que una vez quese la promueve involucra a todos aquellos que de una u otra manera hanintervenido en la comisin de un delito o han concurrido a su ejecucin,es decir, a quienes alguna responsabilidad tuvieren supuesto que nadiedeber escapar a la represin penal. Es decir, que ni el fiscal ni eldenunciante ni el acusador particular, pueden obligar al juez para quelimite la iniciacin o la prosecucin del proceso solo en contra de uno delos presuntos culpables de la infraccin de accin pblica.

Otros autores sostienen (por ejemplo el Dr. Ricardo Vaca Andrade)como caractersticas de la accin penal: la publicidad, la oficialidad y lairrevocabilidad, adems de la indivisibilidad y de la irrenunciabilidad.


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Los delitos de accin pblica pero de instancia particular, actual-mente con las reformas que ha tenido el Cdigo de Procedimiento Penal,solamente son los delitos de revelacin de secretos de fbricas y lasestafas y otras defraudaciones. Y los delitos de accin privada son: a) elestupro perpetrado en una mujer mayor de 16 aos y menor de 18; b)rapto consensual en mujer mayor de 16 y menor de 18 aos; c) injuriacalumniosa y no calumniosa grave; d) daos en propiedad privada,excepto incendio; e) usurpacin; ) muerte de animales domsticos odomesticados; g) atentado al pudor de un mayor de edad.

Vale puntualizar, a guisa de ser reiterativo, que de conformidad conel actual Cdigo de Procedimiento Penal del ao 2000 y que entr envigencia en el 2001, el ttulo segundo se denomina la Accin Penal y estettulo comprende el captulo I denominado Reglas Generales; el captuloII trata sobre la denuncia, el captulo III sobre la Acusacin Particular,habiendo una mala estructura del Cdigo, que muchos autores sostienenque es inconstitucional, toda vez que la Acusacin Particular y ladenuncia son medios de ejercer la Accin Penal.

Esperemos que pronto, los sabios legisladores rectifiquen los errorese inconstitucionalidades del actual Cdigo de Procedimiento Penal,aprobando o expidiendo un nuevo Cdigo, que segn tenemos enten-dido ha sido confeccionado con rigurosidad cientfica atendiendo lasparticularidades de nuestra idiosincrasia y acogiendo el sistema oral enlo sustantivo, desechando los aspectos procesales negativos del actualCdigo, y por sobre todo, volviendo operativo un nuevo Cdigo de Pro-cedimiento Penal que est en consonancia con los principios y postuladoscontenidos en la Constitucin de la Repblica.

CONCLUSIONES

1.- Estudiar la historia de las teoras de la accin penal significa revisarlas diferentes opiniones que a travs del tiempo, han esgrimido lostratadistas, y stas han respondido a la concepcin prctica de lajuridicidad de una poca determinada; es desentraar el concepto deaccin desde el pasado,' hasta la actualidad, para conocer sutrayectoria y distinguir el grado de desarrollo que se ha alcanzado.


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2.- Sobre la teora de la Accin Penal hasta nuestra poca, hay una granconfusin entre los procesalistas por la conexin histrica delproceso civil con el proceso penal; la separacin de ambos todava eshoy gran polmica de los doctrinarios del derecho. Todava hayautores que confunden la accin con la pretensin. Incluso haymuchas concepciones adoptadas sobre la accin y no hay unaintegral que las unifique, inclusive muchos autores sostienen quepara su investigacin y estudio se deber hacerlo - sobre el conceptode accin- a travs del Derecho Poltico, Derecho Constitucional oDerecho Administrativo.

3.- Hemos sido claros en afirmar que la Accin Penal no es lo mismoque la pretensin penal. La Accin Penal da vida al proceso penal yse desarrolla durante todo el proceso penal, tal como lo consagra elartculo 195 de la Constitucin de la Repblica 2008; vive en todaslas etapas del proceso penal; tambin la pretensin penal es unafacultad que supervive en el proceso, toda vez que la FiscalaGeneral como institucin del Estado le interesa que el ius puniendise materialice con la imposicin de una pena al infractor.

4.- Cabe sealar que la Fiscala General del Estado no tiene funcinjurisdiccional, no ejercita la potestad de penar, el ius puniendi esprivativo del poder judicial, especficamente de los jueces, de losTribunales Penales.

5.- La importancia fundamental de la Accin Penal est justificadaporque sin ella no se puede iniciar el proceso penal.

6.- Coincidimos con la doctrina novsima de que la accin, en tantomedio necesario para la intervencin del rgano jurisdiccional,descansa en el derecho fundamental a obtener la tutela judicial ( Art.75 Constitucin de la Repblica)

7.- Es indiscutible, en la actualidad, que el Derecho Procesal Penal,debe subordinarse al orden constitucional, patentizado en laConstitucin Poltica. Las normas constitucionales, por el principiode la supremaca de la constitucin, que en ella est consignado,(artculo 424) son garantizadoras del debido proceso penal.


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En otras palabras, la accin penal, que da inicio al proceso penal, ypor ende, forma parte del Derecho Procesal Penal. Por tanto lasnormas jurdicas procesales, dictadas en el Cdigo de ProcedimientoPenal, deben guardar armona y sindresis con la Constitucin.

8.- Es de desear que en el pas rija un nuevo Cdigo de ProcedimientoPenal, que sea trasunto de nuestra realidad social, cultural y jurdica,y que, sobre todo, sus normas estn conformes con la realidadescrita en la Carta Magna.

9.- Sabiamente Claus Roxn expresa que el Derecho procesal penal es elsismgrafo de la Constitucin del Estado. Y tiene razn toda vezque, cada cambio esencial en la estructura poltica del Estado, que seconsigna en la Constitucin, inevitablemente, al tenor de la modernaciencia poltica y jurdica, deber incidir en las normas procesales.

10.- Un Cdigo anti tcnico como el actual a pesar de que ha tenidoreformas, constituye un ludibrio para hombres libres tuteladores delDerecho, como son los juristas. Por ello, la urgencia de expedir unnuevo cdigo procesal penal, para demostrar ante el mundo quesomos un pas democrtico y libre, amantes del Estado social deDerecho y de la Justicia, y que avanzamos por rutas de progreso atodo nivel.

11.- Toda nueva legislacin debe concretarse para que se haga efectiva laanhelada seguridad jurdica que se requiere, en atencin al Estadode Derecho que vivimos, en la vertiente del Estado constitucional dederechos y de justicia, como lo determina el artculo 1 de laConstitucin , y por ello las normas constitucionales del debidoproceso penal deben ser guas o rutas para cumplirlas ,y paraelaborar una nueva legislacin procesal que viabilice la prctica de lajusticia penal con contenido protector de derechos humanosfundamentales.


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