LA ACCION DE DAO TEMIDO Mario Antonio Mojer1 SUMARIO :I . ANTECEDENTES DE LA ACCIN EN EL DE-RECHO ROMANO PRIMITIVO .- II. LA CAUTIO DAMNUM INFECTUM .- III. LA ACCIN DE DAO TEMIDO EN EL CDIGO DE VELEZ SARSFIELD.- IV. LA ACCIN EN LA LEY 17.711.- V. LA DENUNCIA DE DAO TEMIDO EN LA LEY 22.434.- I

ANTECEDENTES DE LA ACCIN EN EL DERECHO ROMANO PRIMITIVO El instituto conocido como damnum infec-tum ( dao no ocurrido ) y modernamente denomina-do dao temido se refiere a los fundos rsticos y a los urbanos. Si bien el dao no se ha ve-rificado, es un dao temido. El tipo legal se da a travs de eventos naturales o de obras edilicias. Esta accin la ejerce el propietario de un inmueble cuando tema un dao derivado de de-rrumbe o de otros eventos. Normalmente se trata de casas o de rboles peligrosos. Algunos autores como KASER hacen surgir la accin de la ley de las XII Tablas. GAYO define al dao temido como que es el dao an no causado, que tememos se va a producir ( G.28, ed. prov. ) El mismo jurista ( G. 4, 31 ) ubica al dao temido como dentro del sistema de las legis actiones. Por lo general la defensa que

proporciona la legis actio no se concede para eventos posibles, futuros. Lo del dao temido se-ra una excepcin. Esto contraviene el principio general que las legis actiones nunca pueden refe-rirse a hechos futuros ( Frag. Vat. 49 ) Si bien no puede saberse con precisin como operaba esta legis actio damnum infectum, lo que si asevera GAYO es que en su poca estas si-tuaciones eran resueltas a travs de la cautio damnum infectum por medio de las estipulaciones pretorianas. DI PIETRO afirma que si bien GAYO no lo dice, se debera entender que esta legis actio operara a travs de una accin ejecutiva conoci-da como pignoris capionem ( toma de prenda ) Esta era una accin extrajudi-cial que permita al futuro damnificado tomar la cosa que generase el eventual dao a efectos de prevenir el perjuicio. II LA CAUTIO DAMNUM INFECTUM

Y as ser como se desenvolver este ins-tituto en el sistema formulario. A requerimiento del interesado el magistrado impona al propieta-rio del fundo del que se tema un dao a prometer mediante una stipulatio el resarcimiento en el caso de que se verificase el perjuicio. En caso de que el demandado se negase a prometer, el Pretor conceda al requeriente una missio in possessionem ex primo decreto. Es decir le entregaba la tenencia del fundo que amenazaba dao. All era el momento que el eventual perju-dicado poda efectuar las reparaciones necesarias en el edificio o la cosa ruinosa. Transcurrido un ao, el magistrado dicta-ba una segunda missio, la missio in possessionem ex secundo, por la que otorgaba la posesin, trasmitindole la cosa in bonis habere, lo que equivala a la propiedad bonitaria. Esto permita al poseedor convertirse en propietario civil me-diante la usucapio.( D. 39, 2, 7 ) AMBROSIONI tambin cita estas estipula-ciones pretorianas como remedios extraordinarios

, a las que los textos consideran equivalentes a las acciones. En el deseo de no dejar desamparado ningn inters digno de proteccin, el pretor re-curri a su imperium para compeler a estipular en los casos en que no haba posibilidad de proteger una situacin por otra va , al que con su acti-tud negligente poda causar un dao, es decir, y no obligarse por el derecho civil por las resul-tas de lo que pudiera ocurrir. Tal fue el caso de dao temido, pero no hecho : cuando un edifi-cio amenaza con el derrumbe, de producirse ste el propietario vecino damnificado no tendra ac-cin alguna para hacerse resarcir el perjuicio sufrido. El magistrado, a pedido del interesado, lo compele a prometer el resarcimiento o indemni-zacin y, si se negara a hacerlo mediante una missio in possessionem pondr a aquel en poder del edificio en cuestin , pudiendo, si el pro-pietario no lo rescata, adquirirlo por usucapin.

III LA ACCION DE DAO TEMIDO EN EL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD En el Cdigo Civil de 1869 el art. 1132 se aparta expresamente de la ley romana. art. 1132.- El propietario de una heredad conti-gua a un edificio que amenace ruina, no puede pe-dir al dueo de ste garanta alguna por el per-juicio eventual que podr causarle su ruina. Tam-poco puede pedirle que repare o haga demoler el edificio. En la nota a este artculo, Velez Sars-field justifica la exclusin de la cautio damnum infectum dado que la ley civil prevee el resarci-miento de los daos efectivamente sucedidos. Para

Velez Sarsfield la poltica preventiva en esta materia est dada por el poder otorgado a los or-ganismos administrativos municipales, que se en-cuentran obligados a ordenar la reparacin o de-molicin de los edificios que amenacen ruina. IV LA ACCIN EN LA LEY 17.711. Sin embargo el derecho romano , en virtud de la reforma dispuesta en 1968 por la ley 17711, vuelve a las normas de nuestro derecho civil, me-diante un agregado al art. 2499, y a pesar de no haberse derogado el art. 1132. art. 2499 .- Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes puede de-nunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

El antecedente inmediato del art. 2499 es el C-digo Italiano de 1942 donde en la denuncia de da-o temido se ubica al propietario, el titular de un derecho real de goce o al poseedor que tiene razn para temer que cualquier edificio, rbol u otra cosa origine peligro de dao grave y prximo a la cosa que constituye el objeto de su derecho o de su posesin , En estos casos se podr denun-ciar el hecho a la autoridad judicial y obtener, segn las circunstancias, que se provea para evi-tar el peligro. La autoridad judicial, cuando sea el caso , dispondr garantas idneas por los daos eventuales. Iguales lineamientos son receptados en el Cdigo Civil Espaol, Suizo de las Obligaciones y Alemn. Respecto de la ley espaola es interesan-te transcribir los arts. 389 y 390 del Cdigo Ci-vil Espaol.

art. 389.- Si un edificio, pares, columna o cual-quier otra construccin amenazase ruina, el pro-pietario estar obligado a su demolicin, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su ca-da. Si no lo verificare el propietario de la obra ruinosa la Autoridad podr hacerla demoler a cos-ta del mismo. art. 390 .- Cuando algn rbol corpulento amena-zare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transentes por una va pblica o particular, el dueo del rbol est obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo ve-rificare se har a su costa por mandato de la Au-toridad. La accin de dao temido dice MOLINARIO en su crtica a la ley 17711 en el agregado al art. 2499 introduce en nuestro rgimen positivo la accin de obra vieja. Coincidimos con ALVAREZ JULI quien defi-ne la accin de dao temido como una accin pre-

cautoria , pues tiende a lograr del rgano juris-diccional medidas cautelares para evitar un per-juicio. ALTERINI, al hablar del tema de la accin de dao temido en relacin a su legitimacin ac-tiva, sostiene que la accin compete a los pro-pietarios, a los poseedores y a los detentadores. Ms amplio es el criterio de BORDA quien piensa que la accin es amplsima ; no solo tiene la accin el propietario vecino, sino toda perso-na que tema pueda resultarle un dao a sus bie-nes, el poseedor sea de buena o mala fe, el sim-ple detentador, el que ostenta un simple derecho personal como el locatario, el comodatario o el depositario. En tanto, la legitimacin pasiva compren-de tanto al propietario como el que tenga la guardia de la cosa, con la excepcin que marca el art. 1135 del C.Civil respecto de los arrendata-rios y de los usufructuarios. Segn ALVAREZ JULI el propietario de de-terminado objeto tiene sobre s el deber de con-servacin de sus cosas de modo tal que evite la

produccin de un dao como la posibilidad de que ocurra , de all su responsabilidad. Lo mismo puede decirse del guardin de la cosaque tiene, afirma LLAMBIAS, de hecho, un po-der efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa. V LA DENUNCIA DE DAO TEMIDO EN LA LEY 22.434 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su reforma del ao 1981 por obra de la ley 22.434, va ms all y confiere al juez competencia respecto de la accin a la que deno-mina denuncia de dao temido. art.623 bis. Denuncia de dao temido. Medidas de seguridad. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior in-

tervencin de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la existencia de gra-ve riesgo, urgencia en removerlo y temor de dao serio e inminente, podr disponer las medidas en-caminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgen-cia no fuere manifiesta requerir la sumaria in-formacin que permitiere verificar, con citacin de las partes y designacin de perito, la proce-dencia del pedido. La intervencin simultnea o ulterior de la autoridad administrativa determinar la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten sern inapela-bles. En su caso, podrn imponerse sanciones conmi-natorias. 623 ter. Oposicin a la ejecucin de reparaciones urgentes. Cuando deterioros o averas producidos en un edificio o unidad ocasionen grave dao a

otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las repara-ciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inqui-lino directamente afectados o, en su caso, el ad-ministrador del consorcio, podr requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los traba-jos que sean necesarios, disponindose el allana-miento de domicilio, si fuere indispensable. La peticin tramitar sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el in-forme tcnico que deber acompaarse al escrito inicial. La resolucin del juez es inapelable. En su caso podrn imponerse sanciones conmi-natorias.

BIBLIOGRAFIA ALTERINI. La locacin y los derechos reales con funcin equivalente. Editora Platense. La Plata, 1970 ALVAREZ JULI . Acerca de la accin de dao temido : su naturaleza jurdica. ED. 105, 1025. Buenos Aires, 1984 AMBROSIONI. El proceso romano. Anales de la Fa-cultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Tomo XXII, 1963. BORDA . Tratado de Derecho Civil. Pe-rrot. Buenos Aires , 1976. BUTLOW. Denuncia ante la justicia del da-o temido. Diario El Da. La Plata, 15 I 2000 CODICE CIVILE. Buffetti Editore. Roma, 1995. CODIGO CIVIL. Editorial Civitas. Ma-drid, 1994. CORPUS IURIS CIVILIS. Traduccin y notas de Ildefonso Garca del Corral. Jaime Molinas Editor. Barcelona, 1897. DI PIETRO. Traduccin y comentarios a las Institutas de Gayo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1987. FRAGMENTOS VATICANOS. Estudio Preliminar de Alvaro DOrs. Traduccin de Amelia Castresana Herrero. Editorial Tecnos. Madrid, 1988. KASER . Derecho Romano Privado. Reus. Madrid, 1968 LLAMBIAS . Tratado de Derecho Civil. Perrot. Buenos Aires, 1976 MOLINARIO . Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Civil.p. 761. Crdoba, 1969 TALAMANCA Istituzioni di Diritto Romano. Dott A. Giuf-fr Editore. Milano, 1990