Acciones de Clase en Argentina y Brasil

8/11/2019 Acciones de Clase en Argentina y Brasil

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Ano 1 (2012), n 7, 4377-4454 / http://www.idb-fdul.com/

ACCIONES DE CLASE PARA LA TUTELA DELCONSUMIDOR EN ARGENTINA Y BRASIL.

ANLISIS COMPARADO Y EJECUCIN DESENTENCIAS COLECTIVAS EXTRANJERAS

Francisco Verbic

I. INTRODUCCIN

Una de las mayores preocupaciones de quienes estntrabajando en la temtica de acciones de clase y otros litigiosrepresentativos es cmo enfrentar el fenmeno de la expansin

del comercio y los mercados transnacionales. Esto es, cmocrear soluciones colectivas plausibles que permitan a las partesinvolucradas obtener una respuesta razonable y comprensivapara el conflicto, sin importar el lugar dnde se encuentrenfsicamente o qu tribunal de justicia ejerza jurisdiccin sobreel caso.

Particularmente durante los ltimos diez aos, algunosacadmicos estadounidenses publicaron artculos muy

interesantes en los cuales abordan la problemtica de las

El presente trabajo es la traduccin de la tesis del LL.M in International LegalStudies que tuve oportunidad de cursar durante el ao acadmico 2010-2011 en laEscuela de Derecho de la Universidad de Nueva York gracias a una beca de laComisin Fulbright. El trabajo de investigacin aprobado para ser registrado comotesis fue supervisado por el Prof. Samuel Issacharoff, Bonnie and Richard ReissProfessor of Constitutional Law. Estoy sinceramente agradecido por su apoyo alproyecto de investigacin y por sus opiniones crticas y recomendaciones sobre los

borradores de este trabajo. Quiero agradecer tambin a Bernarda Hernndez por sugran ayuda en la traduccin del trabajo al idioma espaol.


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acciones de clase en el actual contexto internacional.1 Si bienenfrentan el asunto desde distintas perspectivas, hay trescaractersticas comunes que pueden identificarse en tales

trabajos. Primero, hasta cierto punto todos ellos discutensimilitudes y diferencias entre las acciones de clase previstasen la Regla Federal de Procedimiento Civil N 23 de losEstados Unidos de Amrica (en adelante RFPC 23) y losmecanismos de litigio agregado de tipo representativo quepueden ser encontrados en el extranjero. Segundo, todos ellosdiscuten con mayor o menor profundidad- en qu medidaestos sistemas extranjeros pueden ser armonizados con elmodelo de acciones de clase estadounidenses. Finalmente, casitodos orientan su anlisis hacia el contexto europeo e ignoranel latinoamericano.2

El principal objetivo de este trabajo de investigacin escontinuar con la perspectiva comparada que caracteriza dichostrabajos, pero teniendo en cuenta el contexto latinoamericano

1Entre otros, ver Michael P. Murtagh The Rule 23(b)(3) Superiority Requirementand Transnational Class Actions: Excluding Foreign Class Members in Favor ofEuropean Remedies, 34 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 1 (2011); John C. Coffee,Jr. Litigation Governance: Taking Accountability Seriously, 110 Colum. L. Rev.288 (2010); Samuel Issacharoff and Geoffrey P. Miller Will Aggregate LitigationCome toEurope?62 Vand. L. Rev. 179 (2009); Richard A. Nagareda AggregateLitigation across the Atlantic and the Future of American Exceptionalism, 62Vand. L. Rev. 1 (2009); Stephen J. Choi and Linda J. Silberman TransnationalLitigation and Global Securities Class Action Lawsuits, 2009 Wis. L. Rev. 465

(2009); Edward F. Sherman American Class Actions Significant Features andDeveloping Alternatives in Foreign Legal Systems, 215 F.R.D. 130 (2003);Michele Taruffo Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective,11 Duke J. Comp. & Int'l L. 405 (2001).2Hay algunas pocas excepciones a la regla. Entre los trabajos ms recientes sobrelitigio agregado enfocados desde los Estados Unidos de Amrica en comparacincon Latinoamrica, vale la pena mencionar los de Antonio Gidi Class Actions inBrazil. A Model for Civil Law Countries, 51Am. J. Comp. L. 311 (2003); y Lasacciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales enBrasil. Un Modelo para pases de derecho civil, UNAM, Mxico, 2004. Ver

tambin Angel R. Oquendo Upping the Ante: Collective Litigation in LatinAmerica, 47 Colum. J. Transnatl L. 248 (2009).


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en lugar del europeo.3 Los pases latinoamericanos merecenespecial atencin hoy en da cuando se trata de discutir sobreeste tema, no slo por la reciente recuperacin econmica de la

regin (lo cual atrajo muchas inversiones y negociostransnacionales),4sino tambin porque es posible encontrar allalgunos de los ms atractivos mecanismos de litigio colectivoactualmente vigentes en el mundo del derecho continentaleuropeo o civil law.

El trabajo est dividido en tres partes principales ytermina con algunos comentarios finales. En la primera partepresentar un resumen de algunas de las caractersticas msrelevantes de las acciones de clase estadounidenses previstas enla RFPC 23 y los mecanismos de litigio colectivo de tiporepresentativo disponibles actualmente en Argentina y Brasil.Dicho resumen estar estructurado alrededor de tres preguntasbsicas: (i) quin puede iniciar una accin judicial invocando larepresentacin colectiva de un grupo de personas que seencuentra en situacin similar; (ii) cules son los remedios que

los actores pueden solicitar a los tribunales cuando actan ental carcter; y (iii) cul es el alcance de la cosa juzgada en estetipo de procesos. Debido a que el marco normativo que regulalos procesos colectivos en Argentina y (al menos hasta ciertopunto) tambin en Brasil depende del tema de fondo endiscusin, el anlisis estar enfocado (y limitado) al campo del

3 Idealmente, el trabajo sigue la lnea propuesta por Samuel P. Baumgartner en su

trabajoIs Transnational Litigation Different?, 25 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 1297,1387 (2004) [esto es, partir de un objetivo claramente establecido (proveer pautassobre los valores extranjeros subyacentes a los enfoques procesales) y un tema

definido (los enfoques relevantes para el litigio transnacional)].4Para enero de 2011 Brasil ya se haba convertido en uno de los socios comercialesms importantes de los los Estados Unidos de Amrica (verhttp://www.census.gov/foreigntrade/statistics/highlights/top/top1101yr.html). En elcaso de Argentina, inmediatamente despus de la devastadora crisis econmica de2001 que moviliz a la gente a reclamar la renuncia del Presidente el PBI del pasera de 216.8 billiones de pesos. En la actualidad esa suma llega a un total

aproximado de 442.2 billiones de pesos (informacin oficial acerca de la economaargentina puede consultarse en http://www.indec.mecon.ar).


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derecho de usuarios y consumidores.Antes de avanzar hay algunos aspectos de los sistemas

argentino y brasileo que vale la pena tener en cuenta desde el

principio. En el caso de Argentina, el primero de ellos es lajerarqua constitucional de la legitimacin procesal para iniciaracciones colectivas. En este sentido, el art 43, 2do prr. de laConstitucin Nacional Argentina (en adelante CNA) confiere acierto tipo de ONGs, al Defensor del Pueblo y al individuoafectado el derecho de accionar en defensa de derechos deincidencia colectiva. El segundo es la reforma de la Ley deDefensa del Consumidor N 24.240 (en adelante LDC),operada en el ao 2008 por su similar N 26.361.5 Si bien laLDC puede ser considerada en principio como una ley de tiposustancial o de fondo, la mencionada reforma incorpor a sutexto numerosas disposiciones que regulan diferentes institutosdel proceso colectivo (mejorando as las escasas previsionesque la versin original contena en esta materia).6 El ltimoaspecto relevante del derecho argentino en este campo es la

sentencia dictada, por ajustada mayora, por la Corte Supremade Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) en el casoHalabi.7 All, la mayora del tribunal sostuvo que enArgentina es perfectamente aceptable iniciar una accincolectiva con anlogas caractersticas y efectos a la existenteen el Derecho norteamericano.

8 En lneas generales esta

decisin recibi comentarios favorables de parte de la mayorade la doctrina argentina,9 aunque puede ser criticada desde

5B.O. del 7 de abril de 2008.6 Las nuevas disposiciones regular aspectos de la legitimacin para demandar, elalcance de la cosa juzgada, la liquidacin y ejecucin de sentencias, los costos delitigio, la carga de la prueba y los acuerdos transaccionales (Ley N 26.316, arts. 24,26, 27 y 28).7CSJN en Halabi Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 24/02/2009,Fallos 332:111. Todos los casos de la CSJN estn disponibles en www.csjn.gov.ar.8Considerando 19 de la opinin de la mayora.9

Entre otros, ver Gregorio Badeni El dinamismo tecnolgico impone la creatividadjudicial para la defensa de los derechos humanos L.L. 2009-B-255; Roberto J.


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distintos puntos de vista.10Con respecto a Brasil, el marco legal en este campo es

bastante diferente. En primer trmino cabe mencionar la

existencia de un Cdigo de Defensa del Consumidorsancionado en el ao 1990 (en adelante CDC).11 En lo queinteresa a los fines de este trabajo, este Cdigo regula trescategoras de derechos sustantivos colectivos de consumidoresy usuarios (difusos, colectivos e individuales homogneos).12Asimismo, prev una serie de actores sociales (excluyendo alas personas individuales) a quienes confiere legitimacinprocesal para actuar en nombre de los consumidores cuandotales derechos se encuentran vulnerados, a saber: el MinisterioPblico, el Estado (federal, local, municipal), las entidades

Boico La nueva etapa del amparo colectivo. El caso Halabi y el actual escenariodel art. 43 de la C.N., L.L. 2009-B-208; Mariana Catalano y Lorena GonzlezRodrguez Los litigios masivos segn el prisma de la Corte Suprema , L.L. 2009-B-598; Juan C. Cassagne Derechos de incidencia colectiva. Los efectos ergaomnes de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la accin colectiva, L.L.2009-B-646; Fernando De la Ra y Bernardo Saravia Fras Acciones de clase: unavance pretoriano determinante del Alto Tribunal, L.L. 06/05/2009; Fernando R.Garca Pulls Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes quevulneran derechos de incidencia colectiva. El fin del paradigma de los lmitessubjetivos de la cosa juzgada? El nacimiento de los procesos de clase?, L.L.2009-B-186; Claudio D. Gmez y Marcelo J. Salomn La Constitucin Nacional ylas acciones colectivas: Reflexiones en torno al caso Halabi, L.L. Sup. Const.2009 (mayo), 41; Mara A. Gelli La accin colectiva de proteccin de derechosindividuales homogneos y los lmites al poder en el caso Halabi, L.L. 2009-B-565; Carlos A. Rodrguez Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la SCJA,D.J. del 25/03/2009; Ramiro Rosales Cuello and Javier D. Guiridlian Larosa

Nuevas consideraciones sobre el caso Halabi, L.L. 2009-D-424; Daniel A.Sabsay El derecho a la intimidad y la accin de clase , L.L. 2009-B-401;Maximiliano Toricelli Un importante avance en materia de legitimacin activa,L.L. 2009-B-202; Nstor P. Sags La creacin judicial del amparo-accin declase como proceso constitucional, SJA 22/4/2009.10Para una crtica de los estndares utilizados por la CSJN a la hora de evaluar si elactor reuna el requisito de ser un representante adecuado, ver Eduardo Oteiza yFrancisco Verbic La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos antela demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada, RePro N185 (2010), Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo.11

Ley N 8078 (11 de septiembre de 1990).12Art. 81 CDC.


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pblicas, organismos comprometidos con la defensa de losderechos del consumidor, y ONGs. Este CDC incluye unaregulacin especfica en materia procesal para la defensa de

derechos individuales homogneos, la cual se asemeja en ciertamedida a las acciones de clase previstas en el apartado (b)(3)de la RFPC 23 (conocidas como class actions for damages).13Finalmente, como veremos, el CDC regula el efecto expansivode la cosa juzgada de una manera muy peculiar, casicompletamente diferente al modo en que lo hace el sistemaestablecido en la RFPC 23.14

La segunda parte de este trabajo est dedicada ademostrar que, aun siendo influidos por tradiciones jurdicasdistintas, los sistemas procesales implementados en Argentina,Brasil y Estados Unidos para enfrentar conflictos colectivostienen importantes caractersticas en comn. Generalizando enpos de la comparacin, veremos cmo todos ellos permitenacciones colectivas de tipo representativo en nombre de gruposde personas que se encuentran en similares condiciones, y

tambin cmo todos ellos han encontrado maneras (si biendiferentes) de enfrentar los problemas y riesgos que este tipo deacciones presentan en materia de respeto a la garanta dedebido proceso legal.

El objetivo principal de esta parte del trabajo es mostrarque las acciones de clase vigentes en los Estados Unidos,tradicionalmente consideradas como una de las principalescaractersticas definitorias del excepcionalismo procesalestadounidense, se encuentran lejos de ser algo extico enel contexto internacional actual (y mucho ms aun dentro delcontinente americano).15 En pocas palabras: pretendo mostrar

13Arts. 91-100 CDC.14Arts. 103-104 CDC.15 Ver Scott Dodson Comparative Convergence in Pleading Standards, 158 U.Pa. L. Rev. 441, 446 (2010) (enumerando a las acciones de clase como una de las

caractersticas del excepcionalismo procesal estadounidense junto con flexiblesestndares para el planteo de las pretensiones, un flexible (y costoso) procedimiento


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que si bien es posible encontrar diferencias entre las accionesde clase estadounidenses y los mecanismos procesalescolectivos establecidos en Argentina y Brasil, en la actualidad

esas diferencias no son tan relevantes como generalmente sepiensa de antemano.16

En la tercera parte presentar un caso hipottico ydiscutir en funcin del mismo hasta qu punto es viable quesentencias dictadas en el contexto de la RFPC 23 en materia deconsumidores y ususarios puedan ser ejecutadas en Argentina yBrasil. A tal fin revisar el alcance de las tres defensas msimportantes que pueden oponerse ante quien busque reconocerla validez de una sentencia extranjera en ambos pases: (i)consideraciones de poltica pblica (orden pblico); (ii)cuestiones de debido proceso; y (iii) competencia del tribunalde justicia actuante en el pas donde la sentencia fue dictada.Una vez realizado este anlisis, argumentar que elreconocimiento y ejecucin de una sentencia colectivaestadounidense en materia de derecho del consumo, dictada

contra una empresa o corporacin privada, muy probablementesea viable tanto en Argentina como en Brasil debido a lasmacro semejanzas existentes entre los sistemas procesalescolectivos de tipo representativo all establecidos y el reguladopor la RFPC 23.

de discovery un juez con gran discrecin para ejercer su funcin, la presencia

del jurado en causas civiles, el otorgamiento de indemnizaciones por daos sin

restricciones y la regla americana en materia de distribucin de costos dellitigio). Curiosamente, Chase no menciona las acciones de clase como una de lascaractersticas constitutivas de lo que denomina un excepcionalismo procesalestadounidense culturalmente constituido. Ver Oscar G. Chase AmericanExceptionalism and Comparative Procedure", 50 Am. J. Comp. L. 277, 287(2002) (all discute que el excepcionalismo estadounidense est determinadoprincipalmente por cuatro caractersticas: Ellas son: (i) el empleo del jurado; (ii) laexistencia de una investigacin previa al juicio controlada por las partes; (iii) el rolrelativamente pasivo del juez durante el juicio o las audiencias; y (iv) el mtodopara obtener y utilizar opiniones de expertos en cuestiones tcnicas).16

En esta lnea ver Richard A. Nagareda Aggregate Litigation Across The Atlanticand the Future of American Exceptionalism, 62 Vand. L. Rev. 1 (2009).


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1. PANORAMA GENERAL

a.

LAS ACCIONES DE CLASEESTADOUNIDENSES

Estados Unidos de Amrica es un pas federal, cuyoEstado central coexiste con 50 Estados locales y un distritofederal. Cada Estado local retuvo el poder de dictar sus propiasleyes de procedimiento civil, y casi todos ellos han sancionadomecanismos de accin de clase para tratar conflictos queinvolucran grandes nmeros de personas.19 En este trabajo meconcentrar nicamente en el rgimen federal establecido en laRFPC 23.

Aunque los orgenes de este tipo de procesos en losEstados Unidos de Amrica se remonta a la tradicionaljurisprudencia inglesa de equidad,20 su perfil actual no es tanantiguo. Hay dos hechos histricos que deben ser mencionados

por haber influido fuertemente en la actual estructura formal dela norma. El primero ocurri en 1938, cuando las acciones declase fueron incorporadas a la RFPC 23 durante el proceso defusin entre las jurisdicciones de derecho (at law) y de equidad

19 Ver Nicholas M. Pace Class Actions in the United States of America: AnOverview of the Process and the Empirical Literature, FN2, disponible enhttp://www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events_media/USA__National_Report.pdf (explicando que Slo Mississippi carece de un proceso de acciones de

clase. Virginia permite acciones de clase fundadas en el common law pero no tieneun estatuto especfico sobre el tema; Iowa y Dakota del Norte siguen la Regla deAcciones de Clase Uniforme; Nebraska y Wisconsin siguen el Field Code en

materia de litigio grupal (California tambin ha adoptado el equivalente a la RFPC23); Missouri y Carolina del Norte siguen sus propias versiones del texto originalde la RFPC 23 (este tambin es el caso de Georgia y Virginia Oeste, pero en losltimos aos los dos Estados han adoptado una nueva versin); y el resto han

incorporado, aunque sea de manera modificada, los aspectos principales de laversin actual de la RFPC 23 que permite las acciones de clase con derecho de opt-out).20

Stephen C. Yeazell From medieval group litigation to the modern class action,Yale University Press, New Haven and London, 1987,pp. 38 -71.


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(at equity). A pesar de que la RFPC 23 fue considerada porentonces como un gran avance en comparacin con el modo enque las acciones de clase estaban reguladas e la jurisdiccin de

equidad,21 no por ello logr escapar a las crticas. La msfuerte de stas se fundaba en la falta de regulacin respecto decmo y en qu medida la sentencia a dictarse habra deproducir cosa juzgada sobre los miembros ausentes de la clase.En este escenario la reforma de la RFPC 23 fue consideradacomo algo necesario, y es as como llegamos al segundo (y msimportante) hecho histrico en este campo: las enmiendas ymodificaciones del ao 1966 que definieron la estructura actualde la RFPC 23.22

Hoy en da podemos ver cmo esta norma configura unsubsistema dentro del sistema general establecido en las ReglasFederales de Procedimiento Civil, y que se encuentra includaall junto con otros mecanismos para administrar procesos conpartes mltiples.23 Si bien la RFPC 23 mantiene la arquitecturabsica definida por la reforma de 1966, con posterioridad a ello

sufri algunos cambios importantes en lo que respecta alrgimen de notificaciones, apelacin y alcance del controlsobre los abogados de la calse. Sumado a esto, la Class ActionFairness Act del 2005 dispuso la intervencin de la justiciafederal en aquellas grandes acciones de clase que involucranconflictos interestatales y la aplicacin de normativa local.Esta competencia federal se estableci en funcin de requisitosmnimos que por lo general- siempre se cumplen en el

contexto de dicho tipo de acciones.24 Finalmente, la PublicSecurities Litigation Reform Act (en adelante PSLRA)

21Primero en laEquity Rule48 (1833) y luego en laEquity Rule38 (1912).22 Ver Samuel Issacharoff Governance and Legitimacy in the Law of ClassActions, 1999 Sup. Ct. Rev. 337, 391 (1999) (sosteniendo que la reforma de 1966cre por primera vez una estructura formal que permite a los tribunalesdeterminar cundo el tratamiento agregado del conflicto es apropiado).23Seccin IV Partes, RFPC 17 a 25.24

Jack H. Friedental, Arthur R. Miller, John E. Sexton y Helen Hershkoff CivilProcedure, 9th Ed., Thomson-West, St. Paul, Minn, 2008, p. 387.


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tambin introdujo numerosas modificaciones al rgimenestablecido en la RFPC 23. Modificaciones que slo aplicanpara casos que involucran temas de este campo especfico de

derecho sustancial.La estructura general del RFPC 23 es bien conocida y no

la repetir aqu. Lo que s cabe recordar antes de seguiradelante es que las acciones de clase no constituyen el nicomecanismo de litigio agregado disponible en los EstadosUnidos de Amrica (aunque s es el ms importante).25

b.

LEGITIMACIN CONSTITUCIONAL PARAINICIAR ACCIONES COLECTIVAS EN ARGENTINA, LALDC Y LA RECEPCIN JURISPRUDENCIAL DE LASACCIONES DE CLASE ESTADOUNIDENSES

La Repblica Argentina es un pas federal cuyo Estadocentral coexiste con 23 provincias y la Ciudad Autnoma deBuenos Aires, la cual tiene un status particular reconocido por

la CSJN. De modo similar a lo que sucede en los EstadosUnidos de Amrica, los poderes del gobierno federal son sloaquellos que han sido delegados por los Estados locales. Elsistema poltico supone que todo poder no expresamentedelegado queda en manos de estos ltimos.26 En lo que ms

25 Ver Richard A. Nagareda The Law of Class Actions and Other AggregateLitigation, Foundation Press, 2009, pp. 25-41. Tambin ver Edward F. Sherman

Transnational Perspectives Regarding the Federal Rules of Civil Procedure, 56 J.Legal Educ. 510, 519 (2006) (explicando que Otros pases tienen procedimientossimilares, pero los mecanismos estadounidenses permiten una mayor flexibilidad

para apartarse del modelo tradicional de una sola parte en cada lado de la relacinprocesal. Los mecanismos agregados estadounidenses permiten la consolidacin decasos en situaciones no siempre permitidas en otros pases y tambin contemplaacciones de clase que exceden holgadamente las limitadas formas de litigio de

grupo o representativo vigentes en otros pases). Segn veremos, hoy en da estaltima afirmacin respecto de las acciones de clase no es completamente acertada.26Ver la explicacin de Alberto Molinario en John F. Molloy Miami Conference

Summary of Presentations, 20 Ariz. J. Int'l & Comp. L. 47, 49 (2003) (planteandoque en Argentina Los padres fundadores de nuestro pas se inspiraron en la


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interesa para el anlisis que sigue, debemos tener en cuenta queel artculo 5 de la CNA establece como condicin para elreconocimiento de la autonoma de las provincias argentinas la

obligacin de organizar su propio sistema de administracin dejusticia. Este sistema, por supuesto, incluye las pertinentesregulaciones procesales y el consiguiente poder parasancionarlas.

En lo que respecta al litigio colectivo, no es posibleencontrar en el orden federal argentino un mecanismo procesalcomprensivo para enfrentar conflictos que involucran grandesgrupos de personas. Lo mismo sucede a nivel local.27 La faltade un mecanismo procesal adecuado a nivel federal esparticularmente problemtica debido a dos hechos derivados dela reforma constitucional de 1994: (i) el reconocimientoconstitucional de la legitimacin para promover acciones endefensa de derechos colectivos; y (ii) el reconocimientoconstitucional de ciertos derechos subjetivos colectivos

Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Por ello nuestro sistemaevolucion de la misma manera que el sistema estadounidense, ya que los Estados,que nosotros llamamos Provincias, existieron antes del gobierno federal. EstasProvincias se reunieron en un Congreso y adoptaron una Constitucin. En contraste

con Argentina, la estructura gubernamental de Brasil, a pesar de que tambin esrepublicana, evolucion de otra manera. Brasil empez como una monarqua, unimperio, y recin luego se convirti en una repblica federal.27Hay diversas leyes locales que regulan mecanismos procesales colectivos en lasProvincias argentinas. Sin embargo, ninguna de ellas provee un sistema coherente y

comprensivo para enfrentar conflictos masivos. La modificacin reciente alprocedimiento de amparo en la provincia de Buenos Aires puede tomarse comoejemplo de ello (Ley N 14.912, que introduce modificaciones a la Ley N 13.928).Aun cuando todava carece de una estructura sistmica, la versin actual estatutotedicha norma puede considerarse como un avance sobre la versin anterior porque -entre otras modificaciones- contempla el requisito de la representatividad adecuadapor primera vez en la Provincia (art. 7). He criticado la versin anterior en otrolugar por su falta de consistencia y particularmente por la ausencia de disposicionesconcernientes a dicho requisito fundamental de los procesos colectivos de tiporepresentativo (ver Francisco Verbic El proceso colectivo en la nueva ley de

amparo de la Provincia de Buenos Aires. Falta de visin sistmica y un oportunoveto parcial del Poder Ejecutivo, L.L. Buenos Aires 2009, 235).


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denominados derechos de incidencia colectiva.28Desde el ao 1994, el art. 43, segundo prrafo de la CNA

reconoce explcitamente que diversos actores sociales (el

afectado y cierto tipo de ONGs) y una institucingubernamental (el Defensor del Pueblo) tienen el derecho depromover amparo colectivo en representacin de grupos contracualquier forma de discriminacin y en lo relativo a losderechos que protegen al ambiente, a la competencia, al

usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia

colectiva en general.29

El artculo 86 de la CNA, a su turno,es aun ms explcito acerca del Defensor del Pueblo: establecelacnicamente que dicha figura tiene legitimacinprocesal.30 En lo que hace al reconocimiento de derechoscolectivos en el texto constitucional, cabe destacar que el art.42 de la CNA (tambin incorporado en la reforma de 1994)reconoce el derecho de usuarios y consumidores a un trato

28 Para una explicacin del problema, ver Eduardo D. Oteiza Laconstitucionalizacin de los derechos colectivos y la ausencia de un proceso que losampare, en Eduardo Oteiza (coordinador) Procesos Colectivos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Para una resea de algunos de los precedentes msimportantes en materia de tutela procesal colectiva en Argentina y una discusinms profunda acerca de los problemas ocasionados por la ausencia de mediosprocesales adecuados, particularmente despus de la reforma constitucional de 1994,ver Leandro J. Giannini La Tutela Colectiva de Derechos IndividualesHomogneos, Librera Editora Platense, La Plata, 2007; Jos M. Salgado La cortey la construccin del caso colectivo, L.L. 2007-D, 787; Leandro Ardoy Ladefensa de los intereses colectivos. Su evolucin jurisprudencial , D.J. 2007-I, 1;

Francisco Verbic Procesos Colectivos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.29Art. 43, 2 prr. CNA: Podrn interponer esta accin contra cualquier forma dediscriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la

competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidenciacolectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones quepropendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar losrequisitos y formas de su organizacin.30 Art. 86, 2 prr. CNA: El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Esdesignado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de losmiembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y

privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo sernuevamente designado por una sola vez.


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equitativo y digno, a la proteccin de su salud, seguridad eintereses econmicos, al acceso a una informacin adecuada yveraz, y a la libertad de eleccin, entre otros.31

Las nicas regulaciones federales disponibles en laactualidad para tratar en clave colectiva conflictos queinvolucran grandes grupos de personas en Argentina son la LeyGeneral del Ambiente N 25.675 y la LDC32. Las dos normashan sido aprobadas por el Congreso de la Nacin y pueden sercaracterizadas como leyes de fondo. A pesar de talcaracterizacin, en ambas podemos encontrar ciertasdisposiciones procesales aisladas que resultan aplicables, enprincipio, a casos que involucran conflictos colectivos en esasreas particulares del derecho (esto es, medio ambiente yconsumo). La LDC fue originalmente promulgada en 1993 yfue objeto de reformas menores en lo que respecta a sucontenido sustancial hasta el ao 200833, cuando la ley N26.361 introdujo relevantes modificaciones que incluyendisposiciones relativas al litigio colectivo. Llegados a este

punto es importante aclarar que, aunque el poder de promulgarregulaciones procesales es reservado y exclusivo de lasprovincias argentinas, la CSJN ha reconocido el poder delgobierno federal para dictar este tipo de normas cuando ellas

31Art. 42 CNA: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereseseconmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a

condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para elconsumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de losmercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y

eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones deconsumidores y de usuarios.La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin deconflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia

nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidoresy usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.32Vale la pena mencionar que, luego de la reforma de 1994, el art.41 de la CNA

reconoce el derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano.33Leyes N 24.568, N 24.787 y N 24.999.


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sean consideradas absolutamente indispensables a fin degarantizar el respecto de los derechos subjetivos en cuestin.34

La descripcin general del estado de situacin en

Argentina en materia de procesos colectivos se completa con laopinin emitida por la CSJN a comienzos del 2009 en el casoHalabi.

35 Ernesto Halabi era un abogado y usuario delservicio de telefona mvil e Internet. En tal carcter interpusouna accin de amparo con el objeto de obtener una declaracinde inconstitucionalidad de una ley nacional que permita laobservacin y revisin de conversaciones telefnicas privadassin previa orden judicial.36 El caso lleg a la CSJN con lacuestin de fondo ya resuelta. La Cmara de Apelacionesconfirm la declaracin de inconstitucionalidad de la leyatacada y extendi los efectos de la sentencia a todos losusuarios de empresas de telecomunicacin que se encontrabanen la misma situacin que Halabi. Esta ltima fue la nicacuestin que lleg a estudio de la CSJN: el alcance colectivo dela cosa juzgada de la sentencia.

A la hora de resolver el caso, como mencion en la34CSJN en Correa c/Barros, sentencia del ao 1923, Fallos 138:154. Para msinformacin acerca de la distribucin del poder para promulgar leyes procesales enel sistema federal argentino, ver el clsico trabajo de Amlcar A. Mercader Poderesde la Nacin y de las provincias para instituir normas de procedimiento , Ed.Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1939.35Ver nota a pi de pgina N 7 ms arriba. Si bien su dictado llam la atencin,puede decirse que la sentencia no fue algo inesperado. Sucede que para ese entoncesla CSJN ya haba emitido algunas opiniones con respecto a diferentes aspectos del

litigio colectivo (la mayora de ellas dcitadas en casos relacionados con el medioambiente y los derechos humanos). Adems, la lnea argumental de la mayora de laCorte en Halabi haba sido insinuada, al menos en sus aspectos ms relevantes,en ciertos votos (incluso disidencias) pronunciados en el marco de dichos casos. Veren este sentido Mendoza I (causa M.1569.XL, sentencia del 20/06/06),Asociacin de Superficiarios de la Patagonia I (causa A.1274.XXXIX, sentenciadel 29/08/06), Defensora del Pueblo (causa D. 859. XXXVI, sentencia del31/10/06); Mujeres por la Vida (causa M.970.XXXIX, sentencia del 31/10//06),Mendoza II (causa M.1569.XL, sentencia del 08/07//08) y Asociacin deSuperficiarios de la Patagonia II (causa A.1274.XXXIX, sentencia del 26/08/08).36

Ley N 25.873 y Decreto N 1563/04 (denominada por la prensa como LeyEspa).


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introduccin a este trabajo, la mayora de los jueces de la CSJNafirmaron que en Argentina es perfectamente aceptablequelos legitimados colectivos deduzcan en los trminos del art. 43

CNA una accin colectiva con anlogas caractersticas yefectos a la existente en el derecho norteamericano (consid.19). Asimismo sealaron que, aun en ausencia de legislacin,el art. 43 de la CNA es claramente operativo y debe ser hechoefectivo por los tribunales de justicia. En igual orden de ideas,la CSJN anunci en esta sentencia cules son los requisitosconstitucionales mnimos para obtener una decisin colectivavlida en trminos de debido proceso legal.

Luego de subrayar la ausencia de una regulacin procesaladecuada en materia de acciones colectivas, la Corte formulalgunas observaciones a modo de gua para los operadoresjurdicos y con el objetivo de proteger la garanta de debidoproceso legal de los miembros del grupo en futuros procesos deesta naturaleza.37 As, la CSJN sostuvo que la admisinformal de cualquier accin colectiva debe estar sujeta al

cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) tiene que haberuna identificacin precisa del grupo de personas que estsiendo representado en el caso; (ii) el actor debe ser unrepresentante adecuado; (iii) el reclamo tiene que enfocarse encuestiones de hecho o de derecho comunes y homogneas atoda la clase; (iv) debe haber un procedimiento apto paraproporcionar notificaciones adecuadas a todos aquellos quepuedan tener inters en la resolucin del caso; (v) dicho

procedimiento debe proveer a los miembros de la clase laoportunidad de intervenir en el proceso u optar por no hacerlo;y (vi) debe haber una adecuada publicidad de la accin paraevitar dos problemas diferentes pero relacionados: de un lado,la multiplicidad o superposicin de procesos colectivos concausas similares; del otro, el riesgo de opiniones diferentes oincompatibles sobre el mismo asunto.

37Considerando 20 de la opinin de la mayora.


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La LDC ya contaba para entonces (gracias a la reformadel ao 2008) con algunas disposiciones que imponanreaseguros procesales de corte similar a los exigidos por la

CSJN en Halabi. La importancia de esta decisin finca enque, por su intermedio, la CSJN acord jerarqua constitucionala todas las garantas procesales mencionadas hace unmomento.38

Para terminar con este apartado vale mencionar un asuntoque puede traer complicaciones en el futuro. Me refiero aaquellos casos que involucran reclamos individualmenterecuperables. La CSJN afirm en Halabi que el art. 43 dela CNA es operativo y que es una obligacin de los tribunalesde justicia hacerlo cumplir, esto es cierto. El problema es quetal postura fue calificada en la misma opinin: la Cortecontinu diciendo que el cumplimiento de dicho art. 43 CNAdebe tener lugar cuando se aporta ntida evidencia sobre laafectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia

de su titular y que para que proceda la accin colectiva es

exigible que el inters individual considerado aisladamente, nojustifique la promocin de una demanda, con lo cual podra

verse afectado el acceso a la justicia.39De acuerdo con esta postura, los casos que involucran

reclamos individualmente recuperables no calificaran para serlitigados colectivamente (porque no hay dao al derecho deacceso a la justicia, ya que el portador tiene inters suficientepara iniciar una accin individual por su cuenta). Sin embargo,

a la hora de explicar este principio en la propia sentencia lamayora del tribunal incorpor una excepcin al sostener que,si bien como regla general el actor debe demostrar que el pleitoindividual no est completamente justificado, esta condicin

38 Ver Ricardo Lorenzetti Justicia colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2010, pp. 275-276 (sosteniendo que la LDC establece una accin colectiva, perode una manera muy insuficiente teniendo en cuenta el abundante material

comparativo omitido por el legislador).39Considerando 13 de la opinin de la mayora.


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no aplica en casos donde hubiera predominio de asuntosrelacionados con temas como el ambiente, la salud y losconsumidores, o bien cuando el grupo afectado pueda ser

considerado como un grupo desaventajado (grupos quetradicionalmente han sido postergados, o en su caso,

dbilmente protegidos, en palabras de la Corte).40Todo esto indicara que la CSJN est preparada para

admitir el litigio colectivo en Argentina slo en casos depotencial vulneracin de acceso a la justicia (no en materia demass torts) y en situaciones que involucran gruposdesaventajados.

c. BRASIL, SU CONSTITUCIN FEDERAL,LA LEY DE ACCIN CIVIL PBLICA Y EL CDIGO DEDEFENSA DEL CONSUMIDOR

Brasil tambin es un pas federal, integrado por ungobierno central, 26 estados locales y ms de cinco mil

municipalidades.41

Sin embargo, en contraposicin a lo queocurre en Argentina y en los Estados Unidos de Amrica, enBrasil existe un slo Cdigo Procesal Civil promulgado por elgobierno federal que resulta de aplicacin en todo el pas (enadelante CPCB). Como veremos, Brasil es uno de los pocospases tributarios de la tradicin jurdica continental-europea ode civil law que ha desarrollado un rgimen procesalsofisticado para la proteccin de derechos colectivos. Ms aun,

ha sido el primero en introducir este tipo de regulacionesprocesales en Amrica Latina.42

En la actualidad los procesos colectivos de tipo

40Ibidem.41Art. 1 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil del ao 1988.42 Ada Pellegrini Grinover Acoes coletivas Ibero-Americanas: novas questoessobre a legitimacao e a coisa julgada, Relato General para el Congreso

Internacional de Derecho Procesal celebrado en la Universidad Tor Vergata, Roma,Mayo 2002.


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representativo se rigen all por sus propias reglas y existe unfuerte movimiento hacia su codificacin.43 El rgimen puedeser considerado como un subsistema dentro del ms

comprensivo sistema procesal civil, y ha recibido de parte dealgunos el nombre de proceso civil colectivo.44 Es ms, deacuerdo con ciertos autores esta disciplina incluso hadesarrollado sus propios principios de interpretacin.45

De acuerdo con Gidi, es posible encontrar los orgenesdel sistema brasileo en los estudios de acadmicos italianosdurante la dcada de 1970.46 La primera ley que trat este tipode procedimientos en el rea de proteccin de consumidores yusuarios en Brasil fue la Ley de Accin Civil Pblica,promulgada en 1985 (en adelante LACP).47Desde entonces,

43Para una revisin de dos proyectos en esta lnea ver Gregrio Assagra de AlmeidaCodificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Del Rey, BeloHorizonte, 2007, pp. 100-125.44Ver Carolina Gallotti Fase Inicial do Cumprimento de Sentenca Lei N. 11.232,de 22.12.2005, en Patricia Borba Marchetto Direito Processual Civil, Ed. Juarezde Oliveira, Sao Paulo, 2009, pp. 76-77. Tambin ver Gregrio Assagra de AlmeidaCodificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Del Rey, BeloHorizonte, 2007, p. 48 (sosteniendo que el CDC y la LAPC forman un subsistemaque el denomina comn; mientras que las reglas relativas al control deconstitucionalidad difuso y concentrado conforman otro microsistema que el autordenomina especial).45Ver Gregrio Assagra de Almeida Codificacao do Direito Processual ColetivoBrasileiro, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2007, pp. 64-68. Ver tambin AdaPellegrini Grinover Derecho Procesal Colectivo, Revista de Derecho ProcesalRubinzal Culzoni, 2006-2, pp. 387 y ss.46Antonio Gidi Class Actions in Brazil. A Model for Civil Law Countries, 51 Am.

J. Comp. L. 311, 324. Ver tambin el trabajo de Michele Taruffo I Limiti Soggettividel Giudicato e le Class Actions, 24 Rivista di Diritto Processuale 618 (1969)(considerado como el primer trabajo sobre acciones de clase publicado por unacadmico de tradicin continental europea segn Fabio Coco Class actions inItaly. Where the rubber meets the road, Octubre 2006, nota a pie de pgina N 47,disponible en http://www.luiss.it/siti/media/1/20061106-class-actions-coco.pdf).47Lei da Ao Civil Pblica, Lei N 7347, de 24 de julho de 1985. Con anterioridadal dictado de esta ley Brasil haba ya incorporado a su rgimen legal la accinpopular (actio popularis), que permite a cualquier ciudadano iniciar una demandacon el fin de anular ciertos actos administrativos (Constitucin de 1934, actualmente

art. 5.LXXIII de la Constitucin de 1988; Lei da Ao Popular, Lei n. 4,717, de 29de junho de 1965).


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los desarrollos ms relevantes en la materia llegaron de lamano de la nueva Constitucin Federal de 1988 y el conjuntode derechos subjetivos y procesales colectivos incluidos en su

texto;48 y posteriormente con el CDC sancionado en el ao1990.49

La piedra angular del sistema procesal colectivobrasileo puede encontrarse en el art. 81 del CDC, el cualestablece que la proteccin judicial de los derechos delconsumidor puede solicitarse tanto de manera individual comocolectiva. La caracterstica distintiva entre ambas opciones esque el reclamo colectivo slo resulta viable cuando eldemandando hubiera violado al menos una de las trescategoras de los derechos subjetivos colectivos descriptos eneste mismo artculo.50

La primera categora all tipificada es la de derechosdifusos, la cual comprende derechos transindividuales eindivisibles pertenecientes a grupos de individuosindeterminados relacionados entre s por circunstancias de

48 Entre otros: art. 5.XXI, el cual reconoce la legitimacin para demandar de lasasociaciones; art. 5.XXXII, el cual establece que el gobierno sancionarregulaciones para proteger a los consumidores; art. 5.XXXIII, reconoce el derechode acceso a la informacin de forma individual o colectiva; art. 5.LXIX, implementael mandado de segurana como un proceso expeditivo para proteger derechoslquidos y no controvertidos que no puedan ser tutelados por medio de habeascorpus o habeas data (el art. 5.LXX, a su turno, establece que el mandado desegurana colectivo puede ser iniciado por partidos polticos, sindicatos y

asociaciones cuando haya pasado al menos un ao desde su creacin); el yamencionado art. 5.LXXIII, que prev la actio popularis; y el art. 129.III, quereconoce entre otras competencias del Ministerio Pblico la de promover la accincivil pblica.49Lei N 8078, de 11 de Setembro de 1990.50Ver Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz y Joao Lopes Guimaraes JniorA Necessria Elaboracao de Uma Nova Doutrina de Ministrio Pblico,

Compatvel com seu Atual Perfil Constitucional, en Antonio Augusto Mello deCamargo Ferraz Ministrio Pblico. Institucao e Processo, Ed. Atlas, Sao Paulo,1977, p. 26 (explicando queya para ese entonces- en Brasil los principales medio

masivos de comunicacin, produccin y consumo operaban a escala masiva ,llevando a la aparicin de distintos grupos con especficos intereses propios).


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hecho.51 La segunda categora se denomina derechoscolectivos. sta tambin comprende derechostransindividuales e indivisibles, pero se diferencia de los

difusos en que los derechos colectivos pertenecen a un grupo,categora o clase de personas relacionadas entre s o con laparte contraria por una relacin jurdica de base.52 Finalmente,el CDC reconoce un tercer tipo de derechos colectivosllamados individuales homogneos y descriptos simplementecomo aquellos que resultan de un origen en comn.53 Estaltima categora incluye derechos individuales y divisibles,colectivizados nicamente con la finalidad de ser litigadosconcentradamente en un slo proceso. Por tal motivo losacadmicos brasileos consideran a los derechos incluidos enesta categora como accidentalmente colectivos, mientrasque los mencionados anteriormente seran derechosesencialmente colectivos.54

Mientras la diferencia entre las dos primeras categorasno es realmente determinante (al menos para fines prcticos en

materia procesal),55

es importante distinguir ambas de latercera porque el CDC contiene ciertas previsiones especficasque aplican slo cuando lo que se encuentra en disputa sonderechos individuales homogneos.56 La divisibilidad de losintereses protegidos ha sido siempre la caracterstica bsicapara realizar esa relevante distincin. La posibilidad deindividualizar los miembros del grupo, en cambio, slo importa

51Art. 81, parr. nico, I, CDC.52Art. 81. parr. nico, II, CDC.53Art. 81, parr. nico, III, CDC.54 Esta distincin entre derechos colectivos esenciales y accidentales fuetomada de Jos C. Barbosa Moreira "Tutela jurisdiccional dos interesses coletivosou difusos", en Temas de direito processual (Terceira Srie), So Paulo, Saraiva,1984, p. 196.55 El Cdigo Modelo de Procesos Colectivos desarrollado por el InstitutoIberoamericano de Derecho Procesal ha fusionado ambas categoras bajo la

denominacin de derechos difusos (art. 1 CM).56Arts. 91-100 CDC.


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para distinguir entre los dos tipos de derechos esencialmentecolectivos (esto es, difusos y colectivos).57

Ms all de las disposiciones concernientes a la

legitimacin para accionar, los remedios disponibles y elalcance de la cosa juzgada de la sentencia que analizar en estetrabajo, las normas generales del CDC regulan otros aspectosdel proceso colectivo tales como sus costos, honorariosprofesionales,58 sanciones en caso de litigio de mala fe59 ylitispendencia.60

Vale destacar que el CDC contiene un artculo especficopor medio del cual las reglas contenidas en el CPCB y la LACPresultan aplicables en estos procesos siempre que no seanincompatibles con el contenido del CDC.61 Para terminar, esimportante destacar que el CDC introdujo tambin unamodificacin en la LACP en virtud de la cual las normas delCDC se aplican a los procedimientos establecidos por dichaLey.62Tomando en consideracin estas particulares remisionesentre subsistemas procesales, puede decirse que estamos ante

un sistema colectivo complejo en el cual todas lasdisposiciones procesales del CDC son aplicables a cualquier

57 Ver Luiz Paulo da Silva Arajo Filho Sobre a distino entre interessescoletivos e interesses individuais homogneos, en Luiz Fux, Nelson Nery Jr. yTeresa Arruda Alvim Wambier Processo en Constituio, Ed. Revista dosTribunais, Sao Paulo, 2006, pp. 78-79, 82.58Art. 87 CDC.59Art. 87, par. nico CDC.60 El art. 104 CDC establece que aquellas acciones colectivas previstas en lospargrafos I y II y en el nico del art.81 no generan litispendenciasobre accionesindividuales. Sin embargo, la posibilidad de beneficiarse de la cosa juzgada obtenidacon motivo de un fallo favorable en la accin colectiva est sujeta a una condicinpara los miembros del grupo: ellos deben solicitar la suspensin del procesoindividual dentro de los 30 das de notificados de la existencia de la accin colectiva.61Art. 90 CDC.62 Art. 117 CDC, el cual incorpor un nuevo art. 21 en la LAPC. Ver GregrioAssagra de Almeida Codificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed.Del Rey, Belo Horizonte, 2007, pp. 79-80 (all sostiene que esta reforma fue el

tercer gran momento histrico en el campo del derecho procesal colectivo enBrasil).


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tipo de procedimiento iniciado dentro del marco del art. 1 de laLACP (daos causados al ambiente, a los consumidores, alpaisaje urbano, artstico, esttico, histrico, turstico y al

incumplimiento del orden econmico), y viceversa (esto es, lasdisposiciones de la LACP se aplican a todos losprocedimientos promovidos bajo las reglas del CDC).63

2.

QUIN SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARAPROMOVER UNA ACCIN COLECTIVA DE TIPOREPRESENTATIVO?

a.

ESTADOS UNIDOS DE AMRICA: LARFPC 23

La RFPC 23 no contiene disposiciones especiales acercade la legitimacin para accionar. Cualquier miembro del grupoafectado puede entablar una accin de clase en los EstadosUnidos de Amrica en la medida que acredite ser un

representante adecuado y que sus pretensiones sean tpicas enrelacin a las pretensiones de los restantes miembros de laclase.64 De hecho, ha sido reconocido por especialistas en lamateria que las acciones de clase por s mismas no operancomo un mecanismo para ampliar o modificar la legitimacindel representante.65

63Ver Antonio Gidi Class Actions in Brazil. A Model for Civil Law Countries, 51

Am. J. Comp. L. 311, 328 (2003) (explicando que, aun cuando las reglas seencuentran establecidas en el CDC, el proceso de clase incorporado en esta partede la legislacin es de carcter transustantivo y por ello resulta aplicable a

cualquier tipo de derecho colectivo susceptible de ser litigado mediante unprocedimiento de clase). Ver tambin Gregrio Assagra de Almeida Codificacaodo Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2007, p.67 (sosteniendo que el CDC y la LACP introducen reglas generales que se aplican acualquier tipo de procedimiento representativo en territorio brasileo).64 Samuel Issacharoff y Geoffrey P. Miller Will Aggregate Litigation Come toEurope? 62 Vand. L. Rev. 179, 192 (2009).65

Linda Mullenix New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits,Relato General en el XIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Salvador


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La nica excepcin a esta regla puede encontrarse en elcampo de las acciones de clase en materia accionaria y devalores, donde la PSLRA (promulgada en 1995) estableci una

presuncin a favor de los actores con grandes inversiones enacciones del demandado.66 Fuera de este particular campo delderecho, el representante debe mostrar (como cualquiera quequiera provocar la intervencin del Poder Judicial en un casodeterminado) que ha sufrido una afectacin de hecho (injuryof fact) y que tiene un inters personal (personal stake) en laresolucin del caso que lo diferencia del pblico en general.67Este es el punto de vista dominante en la materia: el requisitode ser miembro de la clase es asimilado al requisito de lalegitimacin para accionar colectivamente, siempre que sedemuestren los recaudos tradicionalmente exigidos al efecto.68

Estos principios permanecen inalterados incluso en el

Baha, Brasil, 2009, pp. 21-22.66Ver Andrew S. Gold Experimenting with the Lead Plaintiff Selection Process inSecurities Class Actions: A Suggestion for PSLRA Reform, 57 DePaul L. Rev. 447,

449-450 (2008) (explicando que Antes de la PSLRA los tribunales tpicamenteelegan a los representantes de las acciones de clase por orden de llegada. Elprimero en interponer la demanda se converta en el representante de la clase. Estoresultaba en una carrera hacia los tribunales, en la cual las pretensiones eranalgunas veces provocadas por una cada en el valor de las acciones de la

demandada, haciendo crecer as el riesgo de procesos sin mrito. Tambinproduca una forma de litigio mayormente manejada por los abogados en estecontexto. El abogado pensaba el cliente, y no al revs. Los abogados de la claseusualmente tomaban las decisiones ms relevantes en el proceso -incluyendo

aquellas relativas al contenido de acuerdos transaccionales- con poco monitoreo

externo Ver tambin Joseph A. Grundfest y Michael A. Perino Ten Things WeKnow and Ten Things We Don't Know About the Private Securities LitigationReform Act of 1995,testimonio escrito conjunto ante el Subcomit de Valores delComit de Bancos, Vivienda y Asuntos Urbanos del Senado de los Estados Unidosde Amrica, 24 de Julio de 1997, disponible enhttp://securities.stanford.edu/research/articles/19970723sen1.html (evaluandodiversos puntos crticos de este campo de litigio, y algunos pros y contras derivadosde la ley luego de su aprobacin en el Congreso).67Richard Marcus, Martin H. Redish and Edward F. Sherman Civil Procedure. AModernApproach, 4th Ed., Thomson-West, St. Paul, Minnesota, 2005, pp. 93-94.68

Jack H. Friedental, Arthur R. Miller, John E. Sexton and Helen Hershkoff CivilProcedure, 9th Ed., Thomson-West, St. Paul, Minn, 2008, p. 390.


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campo de la legitimacin organizacional (organizationalstanding). En este sentido vale destacar que la Corte Supremade los Estados Unidos resolvi hace poco un caso promovido

por una organizacin ambiental contra el Servicio de Bosquesde los Estados Unidos de Amrica (Summers). En este casola pretensin actora se fundaba en alegadas violaciones alprocedimiento administrativo que deba preceder la venta detierras federales daadas por incendios (el proyecto BurntRidge). La Corte rechaz la legitimacin del Instituto EarthIslandaplicando los principios generales mencionados hace unmomento.69

b. LA LDC EN ARGENTINA Y ALGO MSACERCA DE HALABI

Hasta cierto punto la versin actual de la LDC puede serconsiderada como una regulacin razonable, dentro del campodel derecho del consumo, de la legitimacin colectiva para

69Summers v. Earth Island Institute, 129 S.Ct. 1142, 1149 (U.S. 2009), donde lamayora de la Corte sostuvo que un actor debe demostrar que se encuentra bajoamenaza de sufrir un dao concreto y particularizado; la amenaza debe ser actual einminente, no conjetural ni hipottica; debe estar razonablemente relacionada con

la conducta del demandado; y debe ser probable que la eventual decisin judicialfavorable a tomar pueda prevenir o compensar el dao. Ver tambin Friends ofthe Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services (TOC), Inc.528 U.S. 167, 169(U.S. 2000) (sosteniendo que Una asociacin tiene legitimacin para interponeruna demanda en representacin de sus miembros cuando stos tuvieran

legitimacin para accionar por derecho propio, los intereses en juego estnrelacionados con el objeto social de la organizacin, y tanto las pretensiones comoel remedio a obtener no exijan la participacin individual de los miembros del

grupo). Para mayores referencias, ver Bradford Mank Summers v.Earth IslandInstitute Rejects Probabilistic Standing, but a Realistic Threat of Harm Is a BetterStanding Test, 40 Envtl. L. 89, 137 (2010); y Brad Seligman Using Law forChange: Litigation to Challenge Systemic Violations, 44 Clearinghouse Rev. 483,486-487 (2011) (explicando que ni los individuos ni las organizaciones tienenlegitimacin si todo lo que alegan es un inters general en el cumplimiento de la leyo en el ambiente. En lugar de ello, para que una organizacin tenga legitimacin

debe demostrar que ella o sus miembros han sufrido o puedan sufrir un daoconcreto como derivacin de la conducta impugnada).


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y podra ser interpretada como el reconocimiento del derechode usuarios y consumidores a iniciar acciones con el objetivode proteger exclusivamente sus intereses personales. En los

debates parlamentarios no hay nada que ayude a aclarar en questaban pensando los legisladores a la hora de incluir estaredaccin. Sin embargo, a nuestro juicio es evidente que estadisposicin de la LDC no pueda ser interpretada en el sentidoindicado ya que ello equivaldra a negar el derechoconstitucional establecido en el art. 43, 2do prrafo de la CNA.Adems, una interpretacin restrictiva de ese tipo podragenerar otro cuestionamiento constitucional con base en lagaranta de igualdad ante la ley (art. 16 CNA), ya que privara ausuarios y consumidores de una legitimacin colectiva parademandar que permanece libre de restricciones para personasindividuales en otros campos del derecho.

Qu sucedi en Halabi? La legitimacin del actorpara promover una accin colectiva fue reconocida en el casopor su carcter de usuario del servicio de telefona e Internet.

De acuerdo con la interpretacin de la mayora del tribunal, elreclamo de Halabi estaba dirigido a hacer respetar derechos deincidencia colectiva relativos a intereses individualeshomogneos yprecisamente por esto- no estaba circunscriptoa defender slo su propio derecho a la privacidad y secretoprofesional. Debido al tipo de derechos involucrados en ladiscusin, la mayora entendi que la pretensin de Halabi erarepresentativa de los intereses de todos los usuarios de losservicios de telecomunicaciones como tambin de todos losabogados,74 y que por tal motivo la solucin deba serextendida a todo el grupo de afectados.

A pesar de estos argumentos presentados por la mayorade la CSJN, resulta difcil encontrar motivos convincentes paraexplicar por qu y cmo esa mayora pudo conferir cualidad decosa juzgada colectiva a los efectos de la declaracin de

74Considerando 14 de la opinin de la mayora.


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inconstitucionalidad. Digo esto ya que, tal como surge de lodicho por el propio Ernesto Halabi en un libro publicado luegodel dictado de la sentencia, l nunca peticion una solucin

colectiva del asunto ni invoc algn tipo de legitimacincolectiva a la hora de demandar.75

En segundo lugar, junto a la legitimacin del ususario oconsumidor considerado individualmente encontramos en elsistema argentino la legitimacin colectiva para accionar decierto tipo de asociaciones civiles. Vale mencionar que estalegitimacin colectiva ya estaba incluida en el texto original dela LDC, promulgado antes de la reforma constitucional de1994.

Algunos comentarios resultan tiles para entender cmooperan estos actores en el sistema. Por un lado, hay que teneren cuenta que estas organizaciones privadas deben ser personasjurdicas y necesitan obtener una autorizacin por parte delgobierno para ser capaces de representar los interesescolectivos de usuarios y consumidores.76 Por el otro, es

igualmente relevante tener en consideracin que en la prcitcael art. 52 de la LDC establece un mecanismo de control formaly abstracto sobre estas organizaciones para habilitarlas aparticipar en procesos judiciales colectivos: el juez slo seencarga de verificar si el objeto estatutario de la ONG encuestin coincide con el contenido de la accin que se pretendepromover, y si la organizacin est correctamente registrada deconformidad con la ley vigente (la cual requiere, entre otros

requisitos, que la asociacin no participe en actividadespolticas partidarias, permanezca independiente en cuanto acualquier tipo de actividad profesional o comercial, y no recibadonaciones ni otro tipo de contribuciones de parte decorporaciones comerciales, industriales o de servicios).77

75Ernesto Halabi El derecho a la Intimidad y la Ley Espa, Ed. Utsupra, BuenosAires, 2009.76

Arts. 55 y 56 LDC.77Art. 57 LDC.


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La tercera y ltima disposicin de la LDC estrictamenterelacionada con el marco constitucional mencionadoanteriormente es aquella que reconoce explcitamente la

legitimacin colectiva del Defensor del Pueblo de la Nacin.Al igual que con relacin a la capacidad individual deconsumidores y usuarios para iniciar acciones por su propioderecho, la del Defensor del Pueblo no estaba incluida en laversin original de la LDC y fue por ello agregada por la LeyN 26.361.

A pesar de la redaccin clara de los arts. 43, 2do prrafoy 86, 2do prrafo de la CNA en esta materia, para cuando sellev a cabo la reforma de la LDC la CSJN haba denegadosistemticamente la legitimacin colectiva de la figura en estarea del derecho cuando las acciones tuviesen como finproteger derechos econmicos y puramente individuales deusuarios y consumdores.78 La incorporacin del derechoconstitucional de accin en el texto de la LDC puede serentendida como la respuesta del Congreso a esa lnea de

precedentes. Sin embargo, no est claro aun (a pesar de laclaridad del texto actualmente vigente) cul es el alcance de lanueva autorizacin legal.

Lo que es particularmente dudoso es el hecho que elDefensor del Pueblo se encuentre autorizado a involucrarse enacciones colectivas que persigan un resarcimiento econmicopara los miembros del grupo. Como ya he mencionado, enHalabila mayora reconoci que el art. 43, 2do prrafo de la

CNA contempla derechos de incidencia colectiva referentes aintereses individuales homogneos (la influencia del sistemabrasileo en este punto es evidente). Lo que ms importa aqu

78En otro lugar he analizado los precedentes de la CSJN en este campo, mostrandoque para aquel entonces las razones utilizadas a fin de negar la legitimacincolectiva del Defensor del Pueblo eran casi absurdas (ver Francisco Verbic La(negada) legitimacin activa del defensor del pueblo de la nacin para accionar en

defensa de derechos de incidencia colectiva, Revista de Derecho Procesal RubinzalCulzoni, 2007-I).


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es que la CSJN no estableci en dicha decisin ningunadiferencia fundada en el contenido patrimonial (o no) de estetipo de derechos. Por el contrario, y como tambin he

mencionado, el tribunal sostuvo que incluso en ausencia delegislacin el art. 43 de la CNA es claramente operativo y esobligacin de los tribunales hacerlo efectivo cuando sedemuestra la vulneracin de un derecho fundamental.79 Lajueza Highton de Nolasco form parte de esa mayora, pero a lavez hizo una salvedad con respecto a las acciones colectivasiniciadas por el Defensor del Pueblo para proteger derechoseconmicos y puramente individuales de los miembros delgrupo afectado.80 El alcance de esta salvedad aun est pordefinirse.

Una sentencia dictada por la CSJN pocos meses despusde Halabi slo sirve para aumentar la incertidumbre en esteaspecto del tema.81 En el caso Defensor del Pueblo de laNacin un usuario de servicios pblicos y el Defensor delPueblo de la Nacin se presentaron como actores cuestionando

una regulacin administrativa que estableca la forma de cobrodel consumo de agua corriente a los edificios.82 Comoresultado del pleito obtuvieron una solucin favorable a susintereses, pero durante el procedimiento de ejecucin desentencia el demandado cuestion el alcance de la cosajuzgada. En tal sentido, sostuvo que la resolucin del caso slodeba beneficiar a los propietarios de los departamentosmencionados en el escrito de demanda, mientras que el

Defensor del Pueblo se opuso a a esa postura argumentado que

79Considerando 12 de la opinin de la mayora.80Considerando 38 de la opinin de la mayora.81 Un libro sobre procesos colectivos publicado por el Presidente de la CSJN 13meses despus de la sentencia dictada enHalabino ayuda a resolver este enigmaparticular (ver Ricardo Lorenzetti Justicia colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, SantaFe, 2010, pp. 276-277).82CSJN "Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional - P.E.N. - M de

Eco. Obras y Serv. Pb. y otros s/ amparo ley 16.986", sentencia del 11/08/09,Fallos332:1759.


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deba beneficiar a todos los usuarios del servicio situados en lasmismas condiciones.

Por mayora, la Corte revoc la opinin de la Cmara de

Apelaciones que haba limitado los efectos de la sentencia a losdepartamentos individualizados en la demanda. Adoptando laopinin del Procurador General de la Nacin (cabeza de unsector del Ministerio Pblico de la Nacin que interviene encasos en trmite ante la CSJN), esa mayora sostuvo que elreconocimiento implcito de su carcter de legitimado activo

supone la existencia de una especial vinculacin con la

cuestin debatida y que las consecuencias de lo resuelto, pese

a que se trata de un sujeto diferente de los afectados,

producir de todos modos efectos jurdicos.83

De locontrario, sostuvieron los jueces, el alcance de la intervencindel Defensor del Pueblo en este tipo de procesos se veralimitada a acompaar al usuarioy de esta manera privara desentido su participacin como guardin de derechoscolectivos.84 El lector advertir que el holding de este caso

tiene lgica y sentido en el marco legal y constitucionaldescripto ms arriba. Sin embargo, la sentencia crea ciertaconfusin si tenemos en cuenta dos cosas. Por un lado, nocontiene una sola mencin de Halabi(sentencia dictada slo6 meses antes); por el otro, el voto en disidencia fue suscriptopor dos de los jueces que conformaron la mayora en Halabi(el magistrado que preside el tribunal, Dr. Lorenzetti, y la juezaHigton de Nolasco, quien formul la reserva respecto de la

figura del Defensor del Puebo en aquella oportunidad).85Ms all de las tres figuras reconocidas expresamente en

la CNA para actuar en el campo de los procesos colectivos (elconsumidor o usuario afectado, las asociaciones y elDefensor del Pueblo), la LDC confiere legitimacin colectiva a

83Par. V de la opinin del Procurador General.84Ibidem.85

Los votos en disidencia rechazaron el recurso extraordinario con argumentosnetamente procedimentales.


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otros dos actores gubernamentales: las autoridades nacionales ylocales de aplicacin de la ley y el Ministerio Pblico.

La reforma operada por la Ley N 26.361 no introdujo

grandes cambios en la LDC en lo que respecta a las autoridadesde aplicacin.86 Ellas ejercen el control y la supervisin que seestima necesaria para asegurar la correcta aplicacin de la ley,y tambin estn a cargo de juzgar incumplimientos de la normaen este campo de acuerdo con ciertas disposiciones yprocedimientos administrativos especialmente establecidos alefecto.87 Aunque la legitimacin de tales rganosadministrativos para iniciar una accin colectiva ya haba sidoreconocida por la LDC en su versin original, su participacinen procesos judiciales en representacin de grupos de usuariosy consumidores es casi inexistente.88

En lo que respecta al Ministerio Pblico,89 tanto sulegitimacin colectiva como su obligatorio rol de guardin delos intereses generales de la ley (cuando no participa en elproceso ejerciendo tal legitimacin) haban sido ya reconocidos

por la versin original de la LDC. Lo mismo ocurre con su(tambin obligatorio) rol como representante colectivo enaquellos casos en que se hubiera producido un desistimiento oabandono de la accin por parte de las asociaciones quehubieran iniciado el proceso.90 Vale la pena subrayar que elstatus constitucional actual del Ministerio Pblico en laRepblica Argentina proporciona un contexto interesante para

86 La reforma slo ha eliminado la posibilidad de delegar ese rol en lasMunicipalidades, alternativa que estaba disponible en la versin original de la LDC.87Arts. 41 a 44 LDC.88Ver Gabriel A. Stiglitz Acciones colectivas de los consumidores. Legitimacinde la autoridad de aplicacin, L.L. 2004-D-1215.89 El Ministerio Pblico es una institucin que no tiene paralelo en los EstadosUnidos de Amrica. Para una breve resea de su alcance y principales competenciasen los pases de tradicin continental europea, ver Hugo Mattei, Teemu Ruskola andAntonio Gidi Schlesingers Comparative Law, 7th Edition, Foundation Press,

NY, 2009, pp. 521-523.90Art. 52 LDC.


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que la figura pueda asumir una participacin activa en estecampo del derecho (despus de la reforma de 1994, la CNAexpresamente prev su autonoma funcional y autarqua

financiera).91 A pesar de ello, es realmente difcil encontrardecisiones judiciales que involucren casos colectivos iniciadospor dicha entidad.92

c.

LA SITUACIN EN BRASIL.LEGITIMACIN COLECTIVA EN LA LEY DE ACCINCIVIL PBLICA Y EL CDIGO DE DEFENSA DELCONSUMIDOR

El art. 82 del CDC, modificado en 1995 por la Ley N9.008, enumera una serie de actores sociales que se encuentranautorizados para iniciar acciones colectivas en beneficio de losderechos difusos y colectivos de consumidores y usuarios enBrasil, a saber: (i) el Ministerio Pblico, quien es elparticipante ms activo en este tipo de procesos;93(ii) la Unin,

los sindicatos, Estados, municipalidades y el gobierno federal;

91Art. 120 CNA.92He sostenido en otro lugar que la autonoma funcional y la autarqua financieradel Ministerio Pblico, ambos atributos reconocidos explcitamente en el art. 120 dela CNA luego de la reforma de 1994, son una base slida para sostener una activaparticipacin de la institucin en la proteccin de derechos colectivos. (verFrancisco Verbic Procesos Colectivos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 235 yss.).93Ver Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz y Joao Lopes Guimaraes JniorA Necessria Elaboracao de Uma Nova Doutrina de Ministrio Pblico,Compatvel com seu Atual Perfil Constitucional, en Antonio Augusto Mello deCamargo Ferraz Ministrio Pblico. Institucao e Processo, Ed. Atlas, Sao Paulo,1977, p. 26 (considerando a la dcada de 1980 como el renacimiento del MinisterioPblico debido a las nuevas perspectivas de trabajo que surgieron con motivo de laevolucin institucional que signific su mayor involucramiento en el terreno delderecho privado, lo cual ocurri en gran medida gracias a la sancin de la LACP).Para una descripcin ms comprensiva del rol del Ministerio Pblico en este campover Carlos Alberto de Salles Legitimidade para Agir: Desenho Processual da

Atuacao do Ministrio Pblico, en Antonio Augusto Mello de Camargo FerrazMinistrio Pblico. Institucao e Processo, Ed. Atlas, Sao Paulo, 1977, 228-274.


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Debido a esta particular caracterstica del sistema brasileo, laenumeracin de entidades con legitimacin para iniciar unaaccin colectiva contenida en la LACP resulta de aplicacin a

los casos iniciados con fundamento en el CDC, y viceversa(esto es, los legitimados colectivos reconocidos en el CDCresultan de aplicacin a las acciones promovidas confundamento en la LACP).

Es importante subrayar que el sistema brasileo nadacontempla acerca del control judicial de la representatividadadecuada. Aunque los proyectos de codificacin incluyendisposiciones tendientes a hacer obligatorio este prerrequisitode las acciones de clase reguladas por la RFPC 23, algunosautores piensan que es incompatible con la ConstitucinFederal de Brasil y tambin con la estructura legal actual deesta disciplina procesal. A juicio de estos crticos, la calidaddel representante colectivo es decidida en Brasil porautorizacin legislativa, y por tanto debe considerse cumplidaope legis.

98 Si bien esta postura no es compartida por diversos

expertos brasileos en la materia,99

puede decirse que es98Para una breve presentacin del argumento y mayores referencias, ver GregrioAssagra de Almeida Codificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed.Del Rey, Belo Horizonte, 2007, pp. 113-116, 156 (sosteniendo en la p. 115 queexigir el control de este prerrequisito de la accin colectiva implicara un nuevointento para norteamericanizar el sistema colectivo brasileo).99 Ver Antonio Gidi Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos,colectivos e individuales en Brasil. Un Modelo para pases de derecho civil,UNAM, Mxico, 2004, p. 79 (discutiendo que hay un temor acerca del poder,

inclinacin y capacidad profecional de los jueces para examinar la adecuacin derepresentacin caso por caso. Aunque es dificil lograr tal objetivo, el control deadecuacin de representacin no puede dejarse completamente fuera del alcance

del escrutinio judicial). En esta misma posicin, ver Ada Pellegrini GrinoverAcciones colectivas iberoamericanas: nuevas cuestiones sobre la legitimacin y lacosa juzgada, Relato General presentado en el Congreso Internacional de DerechoProcesal, Universidad Tor Vergata, Roma, 2002, (argumentando que a pesar de laausencia de una disposicin expresa sobre este tema el sistema brasileo no seopone al control por parte del Poder Judicial de la calidad del representante casopor caso. Pellegrini Grinover ha sostenido esta posicin en muchos trabajos

publicados luego de aquel relato general. Ver por ejemplo el artculo en el cualconsidera que la representatividad adecuada debe ser considerada como un


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bastante generalizada.

3. CULES SON LOS REMEDIOS DISPONIBLES?

a. ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

La estructura de la RFPC 23 prev diferentes tipos deacciones de clase. Si bien cada una de ellas tienecaractersticas particulares (algunas previstas en el texto de laregla, otras desarrolladas jurisprudencialmente por lostribunales), es claro que cualquier individuo puede usarlas paraobtener tres tipos de remedios de parte del sistema de justicia:equitable relief, sentencia declarativa, o sentencia de condenapor daos o restitucin. Los primeros dos remedios puedenobtenerse por medio de las acciones de clase obligatorias(esto es, sin derecho a optar por salirse del grupo) reguladas enlas secciones (b)(1)(A) y (b)(2) de la RFPC 23. En cambio, siel actor busca obtener una condena al pago de daos y

perjuicios o la restitucin de sumas de dinero deber enprincipio canalizar su pretensin por la va de una accin declase del tipo previsto en el apartado (b)(3), o bien (b)(1)(B).

Debe sealarse que el representante que lleva adelante laaccin puede acumular un reclamo de daos con unapretensin orientada a obtener un remedio de equidad o unomeramente declarativo. Sin embargo, para permitir talacumulacin de pretensiones prcticamente todos los Circuitos

Federales (Cmaras de Apelacin) en los Estados Unidos deAmrica exigen que la solucin de equidad o declarativapredomine sobre la de tipo monetario. En otras palabras, lacompensacin econmica debe ser incidental con relacin aaquella.100 Este requisito de predominancia (predomination

principio colectivo procesalexclusivo de este campo del derecho. (Ada PellegriniGrinover Derecho Procesal Colectivo, Revista de Derecho Procesal Rubinzal

Culzoni, 2006-2, pp. 387 y ss.).100Ver Allison v. Citgo Petroleum Corp, 151 F.3d 402 (5th Cir., 1998).


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requirement) tiene dos propsitos fundamentales: por un lado,proteger los legtimos intereses de posibles miembros de laclase que deseen iniciar su reclamo monetario de manera

indivudal; por el otro preservar el inters del sistema enproveer la mayor economa procesal posible.101

b. ARGENTINA

Para analizar este tema es importante tener en cuenta quela separacin entre jurisdicciones at equity y at law nuncaexisti en Argentina y Brasil. Es por ello que el conceptoremedio no resulta muy familiar en nuestra tradicinprocesal, al menos si pensamos en l tal como lo hacen losoperadores jurdicos estadounidenses.102

La ltima reforma de la LDC trajo importantes cambioscon respecto a la manera en que las indemnizaciones por daosque resultan de una accin colectiva pueden ser distribuidasentre todos los miembros de la clase representada.103 Sin

101Ibidem.102Sin embargo, la CSJN utiliz exactamente ese trmino en el marco de Halabi(ver considerandos 12, 16 y 19 de la opinin de la mayora). Para una discusinde los problemas terminolgicos relacionados con el concepto de remedio en elmarco de un anlisis comparativo, ver Paola Bergallo Justice andExperimentalism: Judicial Remedies in Public Law Litigation in Argentina,disponible enhttp://www.law.yale.edu/documents/pdf/Justice_and_Experimentalism.pdf.103 De acuerdo con el art. 54, 3er prr. de la LDC, si el caso tuviera contenido

patrimonial el fallo debe establecer las directrices necesarias para determinar elalcance de la indemnizacin econmica. Cuando esto no fuera posible, deber almenos establecer los procedimientos que deben seguirse para determinar talindemnizacin. La disposicin tambin introdujo en el sistema un mecanismosimilar al delfluid recoveryo cy press distributionestadounidense al autorizar que,en casos que involucran pretensiones de restitucin, el juez puede ordenar a losdemandados la devolucin del dinero a travs de los mismos medios con que dichodinero fue ilegalmente obtenido en primera instancia. Cuando esto no fuera posible,el tribunal puede usar otros sistemas que permitan a los miembros de la claseacceder a la reparacin. Finalmente, en el supuesto que los beneficiarios de la

sentencia no puedan ser individualizados, la LDC confiere al juez gran discrecin aefectos de implementar un mecanismo de distribucin en la forma que ms


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embargo, dicha reforma no modific el tipo de remedios quelos legitimados colectivos pueden obtener del sistema dejusticia. La nica cuestin novedosa que trajo en este aspecto

fue haber incorporado la posibilidad de obtener una multacivil, instituto novedoso en el derecho argentino que guardasimilitud con los daos punitivos del sistemaestadounidense.104 Fuera de esta multa civil no hay lmites odisposiciones especiales en la LDC respecto del tipo deremedios que pueden reclamarse, resultando posible solicitar al igual que en el sistema estadounidense- una solucin de tipoinyuntivo, una sentencia declarativa o la condena al pago deuna suma monetaria en concepto de daos o restitucin.

La gran diferencia entre el sistema estadounidense y elargentino yace en que este ltimo no prev en el texto de laLDC ni jurisprudencialmente el predomination requirementcomo condicin para acumular pretensiones monetarias y nomonetarias. Por lo tanto, en principio es posible reclamarcualquier tipo de remedio en la misma demanda sin ms

requisitos que los establecidos en el art. 330 del CdigoProcesal Civil y Comercial de la Nacin (en adelanteCPCCN), el cual contiene las reglas generales sobre cmoformular una demanda en cualquier proceso ordinario civil ycomercial (entre ellas, identificar la causa de la pretensin, eltipo de remedio que se busca obtener y realizar una descripcinprecisa de los hechos que dan origen al planteo).

c.

BRASIL

Como ya hemos visto, tanto las disposiciones de LACPcomo del CDC son aplicables a los casos que involucran laproteccin de derechos colectivos de consumidores y usuarios.

beneficie al grupo afectado.Cuando el pleito involucre una pretensin de daos yperjuicios, la LDC autoriza al juez a crear subgrupos y determinar por va incidental

los daos individuales que correspondan a cada uno de los miembros del grupo.104Ver ms adelante la nota a pi de pgina N 168.


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El CDC se aplica principalmente en aquellos casos donde elrepresentante busca obtener la indemnizacin de daos yperjuicios para los miembros individuales del grupo (derechos

individuales homogneos), mientras que las acciones quepersiguen obtener una orden inyuntiva y/o daos y perjuiciospara la clase considerada como un todo (derechos colectivos ydifusos) estn bsicamente reguladas por la LACP (a riesgo deresultar tedioso, vale la pena recordar una vez ms que ambasnormas estn estrictamente interrelacionadas por remisionesinternas entre ellas).105

El CDC contiene un amplio espectro de alternativascuando se trata de determinar el remedio adecuado para cadacaso particular. El principio general establece que cualquieraccin capaz de proveer una compensacin adecuada yefectiva ser admisible para proteger los derechos de losconsumidores, sean stos difusos, colectivos o individualeshomogneos.106 En aquellos casos que persiguen hacercumplir una obligacin de hacer o de no hacer(y por tanto

exigen un remedio de tipo inyuntivo), el juez debe ordenar eltipo de remedio especficamente solicitado al efecto.107 ElCDC autoriza a trasformar la obligacin en una de pago dedaos slo cuando fuera imposible prever ese cumplimientoespecfico108.

Los Tribunales tambin estn autorizados a concedermedidas cautelares cuando el reclamo tuviera fundamentosserios y la parte interesada provea buenas razones para pensar

que el fallo sobre el fondo del asunto pudiera verse privado de

105Ver Antonio Gidi Class Actions in Brazil. A Model for Civil Law Countries,51 J. Comp. L. 311, 326-327 (2003).106Art. 83 CDC.107 Art. 84 CDC. El par. 5 de este artculo establece que para poder lograr elcumplimiento especfico de la obligacin o bien un resultado prcticoequivalentelos tribunales pueden tomar todas las medidas que estimen necesarias,

incluso acudir al uso de la fuerza policial.108Art. 84, par.1 CDC.


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su eficacia en ausencia de dicha medida.109 Asimismo, paraobligar a la parte a cumplir los jueces brasileos tienen el poderde imponer penas econmicas diarias, tanto en las decisiones

de mrito como cuando se trata de medidas cautelares.110Todas estas directivas son igualmente aplicables en el

contexto de la LACP, cuyo texto ya estableca en su versinoriginal del ao 1985 que: (i) la accin puede ser promovidapara obtener una indemnizacin monetaria y para hacercumplir una obligacin de hacer o de no hacer;111y (ii) el juezpuede imponer penas diarias y ordenar medidas cautelares.112Una caracterstica particular de la LACP tiene que ver con eldestino de los daos que pudieran ser obtenidos comoindemnizacin. Debido al hecho que los daos globales que sepuedan obtener en beneficio del grupo no sern distribuidosentre sus miembros, la LACP prev que el dinero debe ir a unfondo especial administrado por el Consejo Federal, el cual lodestinar a la solucin de problemas causados por eldemandado.113

Por ltimo es importante tener en cuenta que las accionescolectivas brasileas en defensa de derechos individualeshomogneos son bsicamente una issue class action.Sucede que la decisin dictada en este tipo de procesos slodeclara la responsabilidad del demandado, debiendo losmiembros del grupo iniciar posteriormente reclamosindividuales donde demostrar la relacin causal y el alcance delos daos por ellos padecidos individualmente para poder

acceder a una indemnizacin.114

109Art. 84, par. 3 CDC.110Art. 84, par. 3 CDC.111Art. 3 LACP.112Arts. 11 y 12 de LACP.113Art. 13 LACP. Una disposicin similar puede encontrarse en el art. 34 de la LeyGeneral del Ambiente de la Repblica Argentina N 25.675. A pesar de ello, luegode casi 10 aos desde que dicha ley fue sancionada por el Congreso, el Fondo de

Compensacin Ambiental all previsto aun no ha sido implementado.114Ver Antonio Gidi Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos,


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4. CUL ES EL ALCANCE DE LA COSA JUZGADADE LA SENTENCIA OBTENIDA POR MEDIO DE UNA

ACCIN COLECTIVA?

a. ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

Una de las caractersticas ms relevantes de la RFPC 23es el amplio alcance de la cosa juzgada de la sentencia conrelacin a las partes involucradas en la disputa. De acuerdocon la seccin (c)(3)de dicha regla federal, el fallo emitido encualquiera de los tipos de accin de clase previstos en laseccin (b) ser vinculante para los miembros de la clase, yasea favorable a sus intereses o no.

Este drstico efecto est sujeto a una condicinfundamental en materia de debido proceso legal: unarepresentacin adecuada ejercida por el representante de laclase y sus abogados.115 En algunos casos tambin es

necesario efectuar una notificacin adecuada y acordar a losmiembros ausentes de la clase el derecho de optar por excluirsedel grupo.116

Aunque a primera vista la solucin del alcance de la cosajuzgada pareciera ser simple y lineal, en realidad no lo es. Dehecho, este tema y sus numerosas implicancias ha sido una de

colectivos e individuales en Brasil. Un Modelo para pases de derecho civil,UNAM, Mxico, 2004, pp. 62-64 (sosteniendo que este sistema impone seriaslimitaciones para obtener una compensacin colectiva adecuada, particularmente enel contexto de acciones de clase en reclamo de pretensiones individualmente norecuperables -tambin denominadassmall claim class actions).115 Ver Samuel Issacharoff Governance and Legitimacy in the Law of ClassActions, 1999 Sup. Ct. Rev. 337, 366 (1999) (argumentando que el asunto clavepara la legitimidad de esta solucin es la garanta de que el agente sea unguardin confiable de los intereses de la clase). El leading caseque estableci lasraces constitucionales del requisito de la representatividad adecuada es Hansberry

v. Lee 311 U.S. 32 (1940).116Phillips Petroleum, 472 U.S. 797 (1985).


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las cuestiones ms discutidas en este campo del derecho.117

b. ARGENTINA

La reforma introducida en la LDC por la ley N 26.361devolvi al sistema la mnima coherencia que haba perdidocuando la disposicin sobre cosa juzgada incluida en el textooriginal de la ley N 24.240 fue vetada por el Presidente almomento de su promulgacin.118 En su versin actual, la LDCestablece que una decisin favorable al actor producir efectosde cosa juzgada con relacin al demandado y todos los usuariosy consumidores que se encuentran en la misma situacin, salvoaquellos que hubieran manifestado expresamente su voluntadpara evitar ser vinculados por la solucin.119 Este sistema de

117Ver Antonio Gidi Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos,colectivos e individuales en Brasil. Un Modelo para pases de derecho civil ,UNAM, Mxico, 2004, pp. 95-98 (sosteniendo que la mayora de los problemas entorno a los efectos preclusivos de las sentencias colectivas dictadas en una accin de

clase no se deben a dificultades en la interpretacin de la RFPC 23(c)(3), sino a lamanera especfica -y definitivamente mucho ms compleja- en que el principio definalidad opera en el proceso civil estadounidense). Para una revisin de lasdiferentes doctrinas sobre el principio de finalidad que gobierna los procedimientosestadounidenses me remito a Francisco Verbic La cosa juzgada en el proceso civilestadounidense y su influencia sobre el proyecto de reformas a la Ley N 25.675,RePro N 167 (Enero) 2009, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo.118 Decreto N 2089/93. La principal razn

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