Acciones Populares Abonos Ley 546 de 1999 - Fundamentaciones

ACCIONES POPULARES

OBJETO

DEVOLUCIÓN INMEDIATA DE LOS MAYORES VALORES DE LOS ABONOS PAGADOS POR LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA

EN TÍTULOS DE TESORERÍA TES LEY 546 O EN DINERO EFECTIVO QUE FUERON COBRADOS Y RECIBIDOS POR LA INSTITUCIÓN

CREDITICIA ACCIONADA EN MAYOR VALOR AL DEBIDO PORQUE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS RELIQUIDADOS Y ABONADOS

DETERMINABAN SU FALTA O INSUFICIENCIA DE CAUSALIDADSIN PERJUICIO DE LAS DEMÁS SANCIONES A QUE HUBIERE LUGAR

DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS VULNERADOS

LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO PÚBLICO DE LA NACIÓN REPRESENTADO EN EL ERARIO PÚBLICO

LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA CUANDO UNA ENTIDAD DE DERECHO PRIVADO EJERCE

TEMPORALMENTE FUNCIONES PÚBLICAS POR MANDATO LEGAL

BANCOS ACCIONADOS

BANCOLOMBIA S.A., BANCO AV VILLAS S.A., BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.,

BANCO DAVIVIENDA S.A. y BANCO BCSC S.A.

ACTOR POPULARALBERTO BOTERO CASTRO

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ACCIONES POPULARES

VALORES ESTIMADOS ACTUALIZADOS DEL DETRIMENTO PÀTRIMONIAL AL TESORO PÚBLICO DE LA NACIÓN

BANCO 1 $1.20 BILLONES






TOTAL DETRIMENTO PATRIMONIAL $4.50 BILLONES

TRÁMITEEN JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE MANIZALES Y BOGOTÁ

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ÍNDICE TEMÁTICO

PRESENTACIÓNEl derecho sustancial que soporta las acciones populares interpuestas. Los grandes sofismas que antecedieron a los abonos de la Ley 546 de 1999.Los asuntos de trámite que podrían incidir en las acciones populares

A. ANÁLISIS DE ASUNTOS PROCESALES QUE HAN SIDO OBJETO DE DEBATES 1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Legitimación activa.

Los derechos e intereses colectivos vulnerados por el Banco X han sido investidos de personería constitucional.

2. Legitimación pasiva del Banco X. 3. Coadyuvancia. Instituciones que, por razón de sus funciones, deben proteger o defender

los derechos colectivos invocados. 4. Litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. Intervención o no intervención de los

deudores hipotecarios. Integración del contradictorio. 5. Competencia por razón de fuero territorial6. Jurisdicción Ordinaria Civil Vs. Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Verificación de la inexistencia de causales de nulidad. Art. 140 del C.P.C.Jurisprudencia respecto de la figura jurídica del fuero de atracción. Interpretación de las normas especiales sobre jurisdicción. Jurisdicción Constitucional.Principio de prevalencia del derecho sustancial. Principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes.

7. Demanda en forma. Interpretación y alcances de la Acción Popular interpuesta. Alcances de la acción.

8. Pretensiones. Verificación de la inexistencia de indebida acumulación de pretensiones. El principio de congruencia en acciones populares. ¿Fallos ultra y extra petita?

9. Los hechos y el debido proceso y el derecho de defensa del accionado.

B. LOS DERECHOS SUSTANCIALES QUE SE DECIDEN EN LA ACCIÓN POPULAR INTERPUESTA.

1. Una visión de los antecedentes jurisprudenciales de la Ley 472 de 1998. La Acción Popular.

2. Naturaleza restitutoria, indemnizatoria y preventiva de las acciones populares instauradas. Finalidad.

3. Naturaleza principal, pública, constitucional, de derechos civiles y autónoma de las acciones populares interpuestas.

4. Las fuentes constitucionales y legales de las acciones populares impetradas. Por razón de la defensa de los derechos colectivos a la preservación del patrimonio público y a la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal). Alcances. Marco legal de las responsabilidades por los daños al patrimonio público de la Nación En la Constitución está expresamente prevista la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por particulares y no exclusivamente por servidores públicos. Extensión de los alcances de los conceptos de función pública y de servidor público. Alcance del principio de moralidad cuando se manejan recursos de erario público. Extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público.

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La excepción mediante la cual se afirma que a las acciones populares impetradas no se les pueden aplicar los principios de moralidad administrativa. Refutación.

5. El planteamiento de un debate de gran incidencia en la sentencia. Sobrefacturaciones que se habían producido antes de los procesos de reliquidación

6. El contrato de regulación de la financiación del mutuo otorgado para vivienda y los actos administrativos de carácter general. Análisis de prevalencias. a. Responsabilidad contractual del acreedor. Necesidad de dar aplicación, en los

contratos, de los principios de prudencia y diligencia.b. La confianza legítima del Estado, expresada en la Constitución y en la ley. Normas

axiológicas. c. Responsabilidades contractuales de la institución acreedora derivadas de los

contratos. Alcances regulatorios de los contratos de mutuo mercantiles. Unilateralidad o bilateralidad de los contratos suscritos para regular la financiación a largo plazo del mutuo otorgado (o crédito) para adquisición de vivienda. La literalidad de los contratos.

d. La responsabilidad civil contractual de las entidades crediticias antes de reliquidar.e. Incompatibilidades entre las cláusulas de los contratos de mutuo y las resoluciones 26

de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República. f. Fuentes contractuales del derecho a los abonos. Efectos de la facturación antecedente

de los contratos en la responsabilidad civil extrancontractual por razón de las reliquidaciones y del cobro de los abonos.

g. Cuantificaciones ajustadas a derecho de los abonos de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y para adquisición de vivienda.

7. Clasificación de los contratos de mutuo que fueron reliquidados por la institución accionada y las absorbidas.

8. Metodología de las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de contratos de mutuo estipulados para adquisición de vivienda. 1. Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de moneda

legal con o sin cláusula de capitalización de intereses. 2. Contratos de mutuo mixtos.

9. Análisis crítico de las pruebas. Validez jurídica y técnica de las pruebas documentales y periciales mediante una muestra aleatoria.

10. Finalidad de las reliquidaciones y de los abonos. Doctrina constitucional. 11. Imposibilidad moral y jurídica de pagar abonos sobre créditos previamente

sobrefacturados. Exposición de motivos del Gobierno para la Ley 546 de 1999. 12. Solicitudes de condenas.13. Reserva de la información. Reserva Bancaria. Titulares deudores de los contratos de

mutuo. 14. Compulsión de copias.

C. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS BANCOS ACCIONADOS, DE ÍNDOLES PROCESAL Y SUSTANCIAL. FALTAS DE FUNDAMENTACIÓN.

1. “Improcedencia de la Acción Popular porque la demanda se orienta primordialmente a la declaración de situaciones particulares y subjetivas que escapan al ámbito de la Acción Popular”

2. “Improcedencia de la Acción Popular por indebida acumulación de pretensiones”

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3. “Improcedencia de tramitar por vía de la Acción Popular las pretensiones 1 a 6 principales y a) a e) subsidiarias, dado que no comportan peligro, daño contingente o amenaza”

4. “Improcedencia de la Acción Popular pues su trámite irregular vulnera gravemente el derecho de defensa del Banco X”

5. “Improcedencia de la Acción Popular en virtud de la vulneración del derecho de defensa y debido proceso de los deudores hipotecarios y en virtud de la inadecuada integración del contradictorio”

6. “Improcedencia de la Acción Popular por mediar cosa juzgada y pleito pendiente”7. “Improcedencia de la Acción Popular y falta de competencia respecto de las pretensiones

principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) por versar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998”

8. “Ausencia del presupuesto procesal de la demanda en forma”El tamaño de la muestra aleatoria simple

9. “Inexistencia de las supuestas sobrefacturaciones a que alude el actor”10. Se excepcionó que no hubo aplicación errónea de las tasas de interés.11. El excepcionante afirmó que no hubo reliquidaciones sobre créditos de libre inversión.12. “Inexistencia de cobro de lo no debido por parte del Banco X”.13. “El Banco X estaba obligado a realizar y realizó todas las reliquidaciones en la forma

establecida en la ley.” “Improcedencia de las peticiones del actor por cuanto el abono efectuado con recursos del Estado contempló la reversión de todos los efectos de las facturaciones anteriores realizadas por las CAV”

14. “Imposibilidad de aplicar presunciones no consagradas en la ley: debido respeto por el principio de la carga de la prueba”

15. “Imposibilidad para el juez de proferir las declaraciones solicitadas por escapar al terreno jurídico y por invadir además la esfera de acción del perito”

16. Oposición del banco accionado a la prueba pericial

D. OTRAS EXCEPCIONES QUE SE CONTROVIERTEN EN ESTE TRABAJO.Planteamiento 1. Improcedencia de la Acción Popular por falta de integración del contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia.La integración del contradictorioMarco legal de las responsabilidades contractuales y extracontractuales. Planteamiento 2. Falta de jurisdicción. Planteamiento 3. Falta de competencia.Planteamiento 4. Improcedencia de la Acción Popular por vulneración a la moralidad administrativa en contra del Banco accionado. Ausencia de vulneración del derecho colectivo de moralidad administrativa por parte del Banco accionado.Planteamiento 5. Prescripción. Caducidad.

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PRESENTACIÓN

Habida cuenta de la enorme importancia de los derechos que se discuten en los enunciados procesos, este actor popular encontró que era imprescindible investigar las normas, la doctrina y la jurisprudencia que enmarcan y fundamentan las acciones populares interpuestas, para formular las argumentaciones más completas y coherentes posibles, pues si ello no se produjere, a esas argumentaciones podrían imputársele los defectos de superficialidad, de falta de sindéresis y de estructura cuasi lacónica, lo que podría afectar la materialización de la defensa de los derechos e intereses colectivos invocados en las acciones. Con ello, este actor popular, simple ciudadano colombiano, aspira a cumplir a cabalidad con los deberes que, por su propia y libre voluntad, asumió en defensa de los vulnerados derechos y bienes del Pueblo Colombiano.

Al responder de esa manera por esos deberes, aspira a que los jueces de instancia respondan por los suyos y que no sean inferiores a las altas investiduras y responsabilidades que la Constitución y la Ley les señaló. Siguiendo esa elemental línea de acción, es preciso examinar los elementos de derecho, procesales y sustanciales, de las acciones populares, a la luz de la doctrina de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al entender que una de las premisas del fallo es la investigación previa sobre el asunto, tal como lo postuló la Corte Constitucional en la Sentencia C-141 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:

“La administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre”

Enseguida se expondrán los fundamentos fácticos, legales, doctrinarios y jurisprudenciales de las acciones populares que actualmente se tramitan en varios juzgados de Manizales y Bogotá.

El derecho sustancial que soporta las acciones populares interpuestas.

La siguiente exposición argumentativa es el resultado de un paciente y sistemático trabajo de investigación realizado durante más de diez años, que este actor popular ha dedicado al respecto de la dilucidación y entrelazamiento de las regulaciones de los derechos relacionados con la financiación de los créditos para la adquisición de vivienda individual, principalmente consagrados en las cláusulas de los distintos contratos para instrumentar la financiación de los mutuos mercantiles otorgados, en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF) y en la Ley 546 de 1999. Pero en el caso particular de las acciones populares instauradas, la investigación de interdependencias se centró en analizar de qué manera la selección de contratos, las metodologías de cálculo y los valores de las facturaciones antecedentes a las reliquidaciones afectaron la determinación de los valores de los abonos de la Ley 546 de 1999 que fueron cobrados y recibidos por las instituciones crediticias a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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Los planteamientos fundamentales de las acciones populares instauradas -que constituyen los hechos medulares de las demandas- y las pruebas requeridas para probar la veracidad de esos hechos son de una sencillez que asombra. Veamos:

El primer grupo se caracteriza por la carencia total de derecho a reliquidar y cobrar abono, por carecer, simultáneamente, de fuentes contractuales y causales legales. Incluye las siguientes situaciones: a) El objeto del mutuo otorgado no era la financiación de vivienda (por ejemplo oficina, lote, libre inversión o compra de cartera, etc.); b) El objeto del mutuo otorgado era la financiación de vivienda, pero al 31 de diciembre de 1999 ese crédito ya estaba amortizado; c) El objeto del mutuo concedido era la financiación de vivienda, pero ese crédito había sido objeto de cancelación con extinción de la obligación de vivienda y de adición con crédito de libre inversión, para estructurar un nuevo crédito para libre inversión. En estos casos la institución crediticia accionada carecía absolutamente de derecho a cobrar abono alguno, de manera que los abonos antecedidos por alguno de esos vicios deberán ser devueltos de inmediato y en su totalidad, bastando simplemente la prueba documental, es decir, copias de los contratos y las escrituras.

El segundo grupo se caracteriza por carencias totales y simultáneas de causales legales y de saldos contractuales para reliquidar y cobrar abono, en el sentido de que los efectos financieros de algunas estipulaciones de ese tipo de contratos implicaban que los reajustes a los capitales insolutos no podían exceder a los valores de la inflación. Se incluyen las siguientes cláusulas para distintos tipos de contratos de mutuo: a) Cláusula del sistema de valor constante; b) Cláusula de las UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972 (art. 3º); c) Cláusula de las UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º); d) Cláusula de las UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3); e) Cláusula de las UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º); f) Cláusula inclusiva de la corrección monetaria (art. 41 Decreto 2649 de 1993); g) Cláusula de la tasa de interés ligada, mediante fórmula, a la corrección monetaria (ibídem); h) Cláusula de la tasa de interés ligada al Índice de Precios al Consumidor, IPC, e i) La estipulación simultánea de dos o más de estas cláusulas. En estos casos la institución crediticia no podía facturar los reajustes de los capitales insolutos con mayor valor a la inflación del período, so pena de incurrir en sobrefacturaciones de las cláusulas o estipulaciones de los contratos de mutuo. Por otra parte, la causa material de los abonos a los créditos (art. 41 Ley 546 de 1999) no era otra que efectuar la devolución a los deudores de créditos de vivienda de los valores de los excesos sobre la inflación de la aplicación de las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF. Pero si los efectos financieros de las cláusulas de algún contrato de mutuo implicaban la aplicación de la inflación y no el parámetro 74%*DTF, directamente se concluye que el acreedor no podía facturar a los deudores los reajustes de los capitales insolutos iguales al parámetro 74%*DTF (por no haberse estipulado) sino iguales a la inflación (por haberse estipulado en las formas descritas). Como el parámetro 74%*DTF excedió con mucho a la inflación, entonces aplicar el parámetro 74%*DTF a través de las UPAC implicaba para el acreedor, simple y llanamente, incurrir en sobrefacturaciones de los contratos de mutuo del tipo de los enunciados. En este caso los contratos de mutuo clasificados en este punto no podían ser objeto ni de reliquidación ni de abono, puesto que, y de antemano, los reajustes de los capitales

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insolutos no podían exceder a la inflación (so pena de incurrir en sobrefacturación), quedando sin sentido esas reliquidaciones y esos abonos, puesto que de lo que se trataba era devolver los excesos sobre la inflación, excesos que el contrato, cobrado con ajuste a derecho, no podía facturar. En estos casos la devolución de los abonos tenía que ser total e inmediata, siendo la prueba idónea simplemente documental, consistente en copias de los textos completos de los contratos de mutuo, enderezada a encontrar las cláusulas cuya ejecución financiera ajustada a derecho determinaba que los reajustes de los capitales insolutos a lo sumo compensaran a la inflación de los correspondientes períodos de facturación.

El tercer grupo se caracteriza por el derecho a reliquidar con ajuste a derecho y por los excesos parciales de los abonos facturados por la institución accionada. Se incluyen en este grupo los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses. A los contratos estipulados con capitalización de intereses se les podían aplicar esas capitalizaciones, pero al cabo de un año de su causación, por lo menos, de conformidad con lo preceptuado por el art. 121-2º-b) del EOSF. A los contratos sin cláusula de capitalización de intereses simplemente no se les podían incluir esas capitalizaciones, por la sencilla razón de no haber sido estipuladas. En estos casos la devolución de los abonos tenía que ser parcial e inmediata, siendo la prueba idónea una combinación de pruebas documentales y periciales, consistentes en copias de los textos completos de los contratos de mutuo, más los cuadros de reliquidación, más el dictamen pericial.

Además, se incluyó el hecho de que el cobro y la facturación de las primas de seguros de vida, incendio y terremoto se habían efectuado sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF y del Decreto 384 de 1993, o sea que esos cobros fueron ilegales. Para probar estas afirmaciones bastaba solicitar las certificaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia donde se hiciera constar que, al recibir las correspondientes solicitudes de las compañías de seguros, dicho organismo verificó que esas primas fueron el resultado de información estadística que había cumplido con las exigencias técnicas de homogeneidad y representatividad y que sus valores se ubicaban dentro de la franja determinada por los principios de equidad y suficiencia. Además, que la compañía aseguradora -de los seguros colectivos de vida, incendio y terremoto- había sido seleccionada mediante un concurso público, en los términos marco señalados en el Decreto 384 de 1993.

También se planteó que las fórmulas estipuladas para el cobro y facturación de las tasas de interés no fueron aplicadas conforme a los contratos, tanto en sus estructuras financieras como en lo referente a la estipulación efectivo anual. Ello se podía probar mediante dictamen pericial, que constatara este hacho.

Los grandes sofismas que antecedieron a los abonos de la Ley 546 de 1999.

Las conclusiones no podían ser más contundentes:

Era absolutamente falsa la afirmación consistente en sostener que los créditos se habían encarecido y que se habían tornado impagables, por falta de regulación; astuta versión, que con gran concurso mediático fue lanzada en esa época por deudores y

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acreedores interesados en ocultar sus incumplimientos a los contratos, en los días antecedentes a la expedición de la Ley 546 de 1999. Totalmente falso, puesto que las regulaciones eran enormes, en tanto y en cuanto estaban expresamente estipuladas en las cláusulas financieras de los contratos de mutuo y en las normas especiales, en particular en el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Pero también otra versión astutamente falsa era la de sostener que el “sistema UPAC” fue diseñado para esquilmar a los deudores, que se veían obligados a pagar muchas veces el crédito otorgado. Primero, los contratos de mutuo no fueron estipulados en el “sistema UPAC” sino en el sistema de valor constante, que era el que disponía de las regulaciones fundamentales, en especial era el sistema que consagraba el principio de valor constante de ahorros y créditos, contractualmente estipulado, es decir, aquel que incluía los reajustes de los capitales insolutos “de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno” o sea como una compensación por los efectos del fenómeno de la inflación. Segundo, y en opinión de este actor popular, el sistema de valor constante tenía una estructura financiera cercana a la perfección, puesto que, a) con las correcciones monetarias, el capital insoluto no sufría deterioro, puesto que con ellas se compensaban para el acreedor los efectos degradantes de la inflación, asegurando, de esta forma, que el valor del capital insoluto no sufriera mengua, mejor aún, siempre permaneciera constante, y b) con las tasas de interés remuneratorias pactadas, el acreedor estipulaba una remuneración razonable y de mercado por el servicio prestado, de crédito.

Esa sencilla estructura, compuesta por dos elementos, era casi perfecta, porque no había posibilidades de que el acreedor perdiese suma alguna de dinero y, más aún, siempre su servicio de crédito reportaba utilidades. Entonces, el encarecimiento de los créditos -que ciertamente se produjo- no estaba en los principios del sistema de valor constante. Como no estaba en el sistema, entonces ese encarecimiento sólo podía tener como causal la sobrefacturación, por haberse cobrado y facturado más de lo contractual y legalmente debido.

Entonces, el hecho protuberante que este modesto actor popular ha logrado dilucidar no es otro que el encarecimiento de los créditos por efectos de la supuesta falta de regulación fue la afirmación con la cual se trató de ocultar que -en realidad- se asistía a las sobrefacturaciones sistemáticas respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los distintos contratos de mutuo suscritos con las corporaciones de ahorro y vivienda, que esas sobrefacturaciones se produjeron tanto por los incumplimientos de los acreedores respecto de sus responsabilidades contractuales de cobrar y facturar los créditos con riguroso ajuste a los efectos financieros de las cláusulas financieras de los contratos de financiación de los mutuos otorgados como por los incumplimientos de las normas reguladoras especiales, principalmente establecidas en los decretos 663 de 1993, 2649 de 1993 y 384 de 1993 y que esas sobrefacturaciones se reflejaron sistemáticamente en los saldos y cuotas de los créditos.

Ahora bien, si los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, estaban previamente sobrefacturados, es aritméticamente lógico que los abonos pagados por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedaran afectados por los valores de esas sobrefacturaciones, es decir, que los abonos quedaron

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igualmente sobrefacturados, por lo que se infiere que no se ajustaron a derecho, razón más que suficiente para ponerlos en total tela de juicio y justificar las acciones populares interpuestas.

Por otra parte, y como se previamente se explicó, se presentaron no pocos casos en que se reliquidaron ejecuciones financieras de créditos que no habían sido concedidos para vivienda o que este rubro ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999, motivos plenos de justificación de estas acciones populares.

Los asuntos de trámite que podrían incidir en las acciones populares.

Pero también se presentan varias alegaciones relacionadas con asuntos de derecho procesal y no de derecho sustancial, porque las excepciones formuladas por los bancos accionados se centraron principalmente en estos aspectos, no obstante que el art. 5º de la Ley 472 de 1998 ordena, imperativamente, que la sentencia tiene que ser de mérito, so pena de que el Juez incurra en falta disciplinaria sancionable con destitución.

Ello obedece a que los bancos entienden que en la jurisdicción se presenta un número muy considerable de jueces y magistrados que, ante el horror que les produce el sentimiento de incapacidad para proferir sentencia de mérito, plenamente ajustada a derecho y rigurosamente reflejante del derecho sustancial en controversia, se refugian en los espacios que les brindan las interpretaciones del derecho procesal para –a través de fallos inhibitorios o de otra naturaleza- literalmente eludir las altas responsabilidades que la ley les encomendó. Pero ello, afortunadamente para la integridad del erario público y para la vigencia de los principios de la moral administrativa en el manejo de los recursos públicos (así ese manejo hubiese sido realizado por entidades privadas), no es posible en estas acciones populares, por así haberlo ordenado el art. 5º de la Ley 472 de 1998.

A. ANÁLISIS DE ASUNTOS PROCESALES QUE HAN SIDO OBJETO DE DEBATES

1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Legitimación activa.

Establece el art. 12-1º de la Ley 472 de 1998 que toda persona natural o jurídica podrá ejercitar las acciones populares. Así mismo, el art. 13 ib. dispone que los legitimados para ejercer las acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre y que cuando se interponga una acción popular sin intermediación de un apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda.

Ahora bien, la presente Acción Popular fue instaurada por el ciudadano Alberto Botero Castro, en su calidad de persona natural, de manera que goza de la legitimación plena que le confieren las mencionadas normas.

Por otra parte, las normas enunciadas contemplan la posibilidad de que la Defensoría del Pueblo intervenga en las acciones populares cuando las mismas se instauren sin intervención de apoderado judicial. O sea que la disposición no establece la

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obligatoriedad de la intervención de la Defensoría del Pueblo, de forma que deja dicha decisión al sano criterio del juez o de ella.

De la lectura del libelo introductorio de la Acción Popular, se debe interpretar que este actor popular pretende la defensa simultánea del derecho colectivo a la preservación del patrimonio público (art. 4º-e) Ley 472 de 1998), representado en su componente inescindible del erario público y del derecho colectivo a la moralidad administrativa (art. 4º-b) ib.), cuando una institución privada ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal porque, precisamente, se el encomendó el manejo de unos títulos de deuda que se tenían que pagar con recursos del tesoro público de la Nación.

Entonces, es decisión enteramente sana, coherente y apropiada notificar la demanda de Acción Popular a la Defensoría del Pueblo – Regional Caldas, a fin de que interviniera, desde luego dentro del marco de sus facultades y obligaciones. Siguiendo esta línea de razonamiento, también se le notificó la Acción Popular a la Procuraduría General de la Nación y a la Regional Caldas de este organismo.

La doctrina de la Corte Constitucional avala este proceder, según lo expuesto en la Sentencia C-215 de 1999 (M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano):

“Estima la Corte en relación con el artículo 12 acusado, que la finalidad de este precepto es no sólo la de permitir a la persona afectada en un derecho colectivo ejercer las acciones populares para obtener la protección de su derecho, sino además, extender esa facultad a aquellos funcionarios públicos que, como el Procurador, el Defensor del Pueblo y los Personeros tienen a su cargo la defensa de los derechos e intereses públicos.”

Al respecto de la legitimación de los actores populares, la Corte Constitucional dictó la siguiente doctrina constitucional integradora en la sentencia C-377 de 2002 (M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández):

“Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin exigirse requisito sustancial de legitimación. Como el actor es un verdadero defensor del interés público se consagra un incentivo en su favor que es fijado por el juez entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. Cuando el actor es una entidad pública el incentivo se destina al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.”

Por lo tanto, el ciudadano Alberto Botero Castro es persona natural legitimada para intervenir con el carácter de actor popular.

Los derechos e intereses colectivos vulnerados por el Banco X han sido investidos de personería constitucional.

Efectivamente, el art. 88 de la Constitución y, en cumplimiento de ese mandato máximo, el art. 4º de la Ley 472 de 1998, dispusieron que la acción específica para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio público y la moral administrativa es la Acción Popular y que el accionante podrá ser cualquier persona

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natural, sin requerirse para éste de la verificación del derecho de postulación ni de abogado ni de facultades expresas para representar al derecho vulnerado.

El Constituyente, entendiendo, por elemental principio axiológico, que la integridad del patrimonio público y el deber de la moral administrativa son derechos inalienables y perennes que interesan a la totalidad de los colombianos, dispuso investir de personería constitucional a esos derechos.

¿Cómo es posible que un derecho colectivo disponga de personería? ¿Cómo es posible que un derecho colectivo, simultáneamente abstracto y concreto y carente de estructura orgánica material, disponga de personería? Sencillamente, porque no es una personería jurídica, al estilo de las conocidas, que se prueba con los certificados expedidos por las cámaras de comercio. Es la personería plasmada en el art. 88 de la Carta, de fuente superior, inscrita con letras magníficas y que se prueba con la vigencia de la Constitución misma. Es el derecho colectivo que, por mandato constitucional, se erige en sujeto de derecho, sin requerir para su ejercicio de formalidad alguna en materia de representación, puesto que ésta, desde la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, ya se encuentra, por derecho propio, en todos y cada uno de los colombianos.

Entonces, en las acciones populares interpuestas, este actor popular, ciudadano colombiano, ingeniero civil, no reclama derecho alguno al debido proceso, por la sencilla razón de que no puede arrogarse el derecho de todos los colombianos, puesto que quien puede reclamar ese derecho constitucional fundamental es, por antonomasia, el Pueblo Colombiano mismo, quien dispone del inalienable y perenne derecho e interés colectivo a la integridad del patrimonio público, representado en el tesoro público y, para esa preservación, en el deber de la moralidad administrativa cuando una entidad de derecho privado, y por mandato legal, ejerce temporalmente funciones relacionadas con su manejo. Entonces, la legitimación del actor popular surge de su pertenencia, como simple ciudadano, al Pueblo Colombiano.

Bajo las anteriores premisas, el Pueblo Colombiano, y en tal virtud el derecho de todos los colombianos a la integridad del patrimonio público, en su calidad de sujeto de derecho constitucional pleno, y verdadera parte accionante dentro de los procesos de Acción Popular, puede reclamar, por tercera persona, que sean respetados y aplicados, en su rigor, los principios que informan las acciones populares, de la prevalencia del derecho sustancial, de la economía, de la celeridad, de la eficacia, del respeto al debido proceso, de las garantías procesales, del equilibrio entre las partes y del trámite preferencial, principios consagrados, como derecho positivo pleno, en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.

Entonces, en las acciones populares caracterizadamente públicas y constitucionales y de ninguna manera litigiosas, las partes están conformadas por el Pueblo y, en su virtud, los derechos invocados y por el Banco X y por ningún motivo por el actor popular y el Banco X.

Estos prolegómenos son absolutamente necesarios para el entendimiento del presente trabajo.

2. Legitimación pasiva del Banco X. 12

Establecen los arts. 9º y 14 de la Ley 472 de 1998 que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos y que la acción se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.

Pues bien, de la lectura del libelo introductorio de la Acción Popular impetrada se infiere que este actor popular sometió a pruebas el cargo de que el Banco X y las instituciones bancarias absorbidas por él (X1 o X2) incurrieron en acciones y omisiones en los procesos de reliquidación y pagos de los abonos de la Ley 546 de 1999, con lo cual lesionaron la integridad del patrimonio público, por haber cobrado y percibido Títulos de Tesorería TES Ley 546 en valores mayores a los que tenían derecho.

Para sustentar las graves afirmaciones, este actor popular analizó que la institución accionada cobró y percibió abonos (en efectivo o mediante TES Ley 546) no obstante carecer de derecho a ello:

a) Se explicó que, por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos, en las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, las correcciones monetarias no podían exceder al máximo de la inflación y que como las reliquidaciones tenían como objeto efectuar las devoluciones de los valores excesivos de las correcciones monetarias respecto de la inflación, entonces la institución accionada carecía de derecho para reliquidar y cobrar los abonos, lo que implicaba que los abonos por cobrar tenían que ser iguales a $0.00, porque sencillamente las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de este tipo de contratos no podían arrojar saldos en mayor valor a los saldos de las reliquidaciones.

b) Se expuso que la entidad crediticia accionada reliquidó, cobró y percibió abonos respecto de contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda individual o que estaban estipulados para libre inversión o que siendo inicialmente para financiación de vivienda, esta obligación quedó extinguida, incluso fueron novados y convertidos en créditos de libre inversión, no obstante carecer de derecho, lo que implicaba que el abono tenía que ser igual a $0.00.

c) Se sostuvo que las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses fueron facturadas sin aplicar el art. 121-2º-b) del Decreto 663 de 1993, así como otras normas y estipulaciones, situación más evidente aún en los contratos en los cuales no se estipuló la capitalización de intereses, por lo que los valores de los abonos tenían que ser rebajados a sus cuantías ajustadas a derecho.

Se concluyó que como la institución accionada cobró y aún cobra los abonos irregulares o ilegales descritos y que como los pagos se efectuaron y se efectúan con cargo al erario público, entonces se produjo y se está produciendo un detrimento al patrimonio público, del cual es responsable la institución crediticia accionada.

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Entonces, y desde el punto de la causalidad sometida a prueba procesal, es clara la legitimación pasiva del Banco X.

Ahora, desde el punto de vista de la legitimación de la persona jurídica Banco X S.A. para que responda por la violación de los derechos colectivos invocados en la Acción Popular, se tiene que, de conformidad con los certificados de existencia y representación legal del Banco X S.A. y de X1, expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia el 14 de marzo de 2008:

a) Entre enero 1 de 1993 y julio 25 de 1997, operaba la “Corporación de Ahorro y Vivienda “X”;

b) A partir de julio 25 de 1997 hasta la fecha presente, opera el Banco X S.A.,

c) En noviembre 17 de 1998 la Corporación de Ahorro y Vivienda “X1” es absorbida vía adquisición del 100% de las acciones suscritas por parte del Banco X2, de forma que X1 se disolvió sin liquidarse. Situación que se prolongó hasta marzo 7 de 2005.

d) En marzo 7 de 2005 el Superintendente Bancario aprueba la cesión parcial de activos, pasivos y contratos del Banco X2 S.A. sigla B a Banco X3 S.A. Situación que se prolongó hasta julio 13 de 2007.

e) A partir de julio 13 de 2007, se consolida la operación de fusión entre el Banco Davivienda S.A. y el Banco X3 S.A., en virtud de la cual este último se disolvió sin liquidarse para ser absorbido por el primero, operación que no fue objetada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Todas las obligaciones de las instituciones crediticias fusionadas, absorbidas y disueltas serán transferidas a la absorbente, en virtud del art. 60-Parágrafo-ítem 3º del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) que dispone:

“Art. 60. Procedimiento de formalización y efectos de la fusión. Parágrafo. Ítem 3º.”

“Efectos patrimoniales de la fusión. Una vez formalizada, la fusión tendrá los siguientes efectos:a. La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los

bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno.

b. (...)c. Los negocios fiduciarios, los pagarés, las garantías y otras seguridades

otorgadas o recibidas por las entidades disueltas, se entenderán otorgadas o recibidas por la entidad absorbente, o la nueva, sin que sea necesario trámite o reconocimiento alguno.”

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Y cuando se tratare de adquisición, la regulación es semejante, tal como lo consagra el art. 63-Parágrafo- ítem 2º del EOSF:

“Art. 63. Parágrafo. Ítem 2º Aspectos generales de la adquisición.”

“2º. Procedencia de la operación. En el evento en que una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, llegare a adquirir la totalidad de las acciones en circulación de otra entidad vigilada, la asamblea general de accionistas o el órgano que haga sus veces podrá optar por absorber la empresa y el patrimonio de la sociedad receptora de la inversión, con el quórum requerido para aprobar la fusión. La sociedad adquirida se disolverá sin liquidarse y sus derechos y obligaciones se integrarán al patrimonio de la adquirente a partir de la inscripción del acuerdo en el registro mercantil”

En consecuencia, y como resultado de las sucesivas operaciones de fusión y absorción, el Banco X S.A. es la única institución crediticia que está legitimada para responder por los resultados de la Acción Popular instaurada, puesto que tanto X3 S.A., como X2, como X1 y como la Corporación de Ahorro y Vivienda “X” se han disuelto, en la medida que el Banco X S.A. a la larga las absorbió a todas y, con ello, integró a su patrimonio las obligaciones de las disueltas.

3. Coadyuvancia. Instituciones que, por razón de sus funciones, deben proteger o defender los derechos colectivos invocados.

Según interpretación del art. 24 de la Ley 472 de 1998, se debía promover la coadyuvancia de distintas instituciones públicas, tanto por la relación con el tema de la Acción Popular interpuesta, como por razón de las funciones de protección y defensa de los derechos e intereses colectivos invocados en el escrito introductorio de la Acción Popular.

Por su carácter de entidades que de una u otra manera están relacionadas con los hechos expuestos en la Acción Popular, se les notificó de la existencia de la acción impetrada, mediante copia auténtica de la demanda y sus anexos, a la Junta Directiva del Banco de la República, al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín, a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Por razón de las funciones de protección y defensa de los derechos e intereses colectivos invocados en el escrito introductorio de la Acción Popular, se les notificó de la existencia de la acción impetrada, mediante copia auténtica de la demanda y sus anexos, a la Superintendencia Financiera de Colombia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación – Regional Caldas, a la Defensoría del Pueblo y a la Defensoría del Pueblo – Regional Caldas.

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Dispone el art. 21 de la Ley 472 de 1998 que a los miembros de la comunidad se les podrá informar del auto admisorio de la demanda, a través de un medio masivo o cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios.

Ahora bien, y por el contenido de las pretensiones de la Acción Popular, ningún deudor o suscriptor de contrato de mutuo alguno con el Banco X o las absorbidas podrá reportar ni beneficio ni perjuicio con los eventuales resultados de la acción impetrada, puesto que los derechos colectivos invocados son la preservación patrimonio público y la moralidad administrativa cuando entidades privadas ejercen temporalmente funciones públicas y no derechos dispositivos de particulares.

Ello, puesto que la Acción Popular que se resuelve, por su carácter publico, principal, autónomo y totalmente impersonal, no hizo referencia alguna a los nombres de los titulares de los contratos de mutuo constituyentes de la muestra aleatoria (respecto de la cual más adelante se hará mención) y porque, en virtud de los principios de economía, celeridad y eficacia estatuidos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, no se trata de acometer la tarea faraónica de examinar los textos, facturaciones y reliquidaciones de la totalidad los 100.000 o más contratos de mutuo reliquidados, sino de cuantificar los efectos sobre los abonos de las cláusulas contractuales a partir de una muestra aleatoria con la suficiente representatividad para poder efectuar inferencias estadísticas con efectos procesales.

En resumen, las restituciones y suspensiones de pagos de los dineros y títulos que se resuelvan en esta Acción Popular no son las de las responsabilidades contractuales del Banco X y las absorbidas con sus deudores, que ni siquiera se debaten, sino las responsabilidades extracontractuales por obligaciones de fuentes legales de esa institución crediticia en relación con los manejos de dineros y títulos provenientes del erario público, dentro de las cuales se encuentra, como uno de sus antecedentes, pero no el único, esas previas relaciones contractuales, instrumentadas mediante contratos de mutuo de tres tipos estructurales. En suma, es la entidad crediticia enfrentada al erario público y a su propia conducta institucional.

Por estas poderosas razones no era necesario notificar de la demanda a los miembros de la comunidad.

4. Litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. Intervención o no intervención de los deudores hipotecarios. Integración del contradictorio.

En este punto se hace referencia a la excepción de la institución accionada, relacionada con una planteada necesidad de integración del contradictorio con los deudores de créditos para financiación de vivienda, a fin de que intervinieran en este proceso.

Se pensaría que la eventualidad del fallo podría producir la necesidad de o facultar la integración del contradictorio, según lo dispuesto en los arts. 50, 51 y 83 del C.P.C.

El litisconsorcio facultativo se establece para el evento en el cual los litisconsortes actúen como litigantes separados e independientes, de manera que la sentencia que decida el litigio no tiene que ser uniforme para todos los consortes, por el contrario,

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podría ser condenatoria para unos y absolutoria para otros. Por otra parte, el litisconsorcio necesario se establece para el evento en el cual la cuestión litigiosa se resuelva de manera uniforme para todos los litisconsortes.

De conformidad con el art. 83 del C.P.C., el litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio se erige en requisito cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones, o que intervinieron en dichos actos, de manera que la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas. Igualmente la norma establece que el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

Es evidente que, por la naturaleza constitucional, pública, principal, autónoma, de derechos civiles e impersonal de la Acción Popular impetrada, no se presenta litigio en el sentido estricto de la palabra, pues los derechos e intereses colectivos que se defienden simultáneamente son el patrimonio público representado en el erario público y la moralidad administrativa cuando una entidad particular ejerce temporalmente funciones públicas, por cuanto al Banco X y las absorbidas, por mandato legal, se les encomendó temporalmente la determinación, la asignación, la distribución y, en general, el manejo de dineros y títulos para ser reembolsados o pagados por rubros del presupuesto nacional de diez (10) vigencias fiscales. Es decir, en rigor no hay derecho subjetivo alguno en discusión, sino actor, derecho colectivo invocado y responsable de la vulneración. Es, desde todo punto de vista, una estructura procesal especial.

Lo anterior se entiende a la perfección cuando se analiza que en los arts. 9º y 14 de la Ley 472 de 1998, se establece, con notoria claridad, que la Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado los derechos o intereses colectivos invocados. Analizado el libelo introductorio de la Acción Popular, se concluye que este actor popular en ningún caso señaló a deudor alguno como causante de la violación de los derechos e intereses colectivos del patrimonio público y de la moralidad administrativa, sino que centró sus acusaciones exclusivamente en la conducta activa u omisiva del Banco X.

Pero no sólo por el contenido de la demanda, sino también por lo dispuesto en la ley, puesto que en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se establece que la responsabilidad por la veracidad de la información consignada en las reliquidaciones recaerá exclusivamente en las instituciones crediticias que realizaron las reliquidaciones y cobraron los abonos y, particularmente en cabezas del representante legal y del auditor fiscal o de quienes hubiesen hecho sus veces, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar. En otras palabras, y por ministerio de la ley, todos los deudores quedaron desvinculados de las responsabilidades por la determinación y el pago de los abonos y esa responsabilidad quedó centrada en las instituciones acreedoras. En consecuencia, es la misma ley la que impide la comparecencia de los deudores, al desvincularlos de antemano de la intervención en los actos jurídicos que dan sustento a esta Acción Popular.

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Por otra parte, establece el art. 44 de la Ley 472 de 1998 que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del C.P.C. en los aspectos no regulados por esa ley, pero siempre y cuando que esa aplicación no se oponga a la naturaleza y la finalidad de tales acciones. Ahora bien, del análisis de la demanda se concluye que la naturaleza de la presente Acción Popular es pública, preventiva, restitutoria e indemnizatoria y que la finalidad de la misma está enderezada a reintegrar a la Nación dineros efectivos y Títulos de Tesorería TES Ley 546, cobrados y percibidos de más por la entidad accionada, así como suspender el pago futuro con dichos títulos o dineros, en tanto y en cuanto que el Banco Davivienda y anteriormente las absorbidas fueron las instituciones crediticias que, por mandato legal, quedaron encargadas de cumplir esa función pública de la determinación, de la asignación y de los manejos de esos dineros y títulos de deuda pública. Por lo tanto, adentrarse en conformar un contradictorio con uno o todos los deudores hipotecarios de la entidad crediticia hubiese sido procedimiento que perturbaría sobremanera el cumplimiento de la finalidad de la Acción Popular, con grave desmedro del derecho sustancial colectivo y de los principios de economía, celeridad y eficacia, consagrados en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.

En consecuencia, no era posible la conformación de un contradictorio con uno o todos los deudores hipotecarios de la entidad crediticia accionada no sólo porque es un despropósito por inexistencia de responsabilidad extracontractual entre ellos y el derecho colectivo al patrimonio público, sino también porque implica una oposición a la naturaleza y la finalidad de la Acción Popular impetrada. Por lo tanto, en este proceso de Acción Popular no se integró contradictorio con deudor alguno, también por la sencilla razón de que en ningún hecho de la demanda se anunció que algún deudor concreto, ni mucho menos el conglomerado de los deudores hubiese incurrido en las violaciones consideradas en la demanda.

5. Competencia por razón de fuero territorial

Se ha planteado que, con apoyo en el art. 44 de la Ley 472 de 1998, en estos casos se aplique el art. 23-7º del C.P.C., en el sentido de que como la sede del domicilio principal de la institución accionada está ubicada en Bogotá, entonces la competencia territorial se define para esta ciudad, en demérito de las reglas de la competencia por fuero territorial dispuestas en el art. 16 de la Ley 472 de 1998. La norma contempla las dos posibilidades y dispone sendas reglas: a) Si los hechos de la demanda ocurrieron en un sitio, la norma dispone que la competencia territorial no sea excluyente, puesto que el actor popular queda facultado para elegir entre el lugar de la ocurrencia de los hechos y el domicilio del demandado; b) Si por los hechos narrados en la demanda resultaren varios jueces competentes (porque esos hechos ocurrieron en varios lugares, competencia concurrente), la norma faculta al actor popular para presentar la demanda en cualquier lugar y dispone que el juez que resultare seleccionado por el reparto tendrá que conocer del proceso, en cuyo caso los demás jueces quedan prevenidos de la existencia del proceso, por lo cual devienen incompetentes por razón de fuero territorial.

El art. 10 del C.C. (Art. 45 Ley 57 de 1887) examina la posibilidad de que en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí. Como regla

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imperativa de hermenéutica jurídica, preceptúa que la disposición relativa a un asunto especial preferirá a la que tenga carácter general. Es evidente, entonces, que la aplicación del art. 16 de la Ley 472 de 1998 prevalece sobre la aplicación del art. 23-7º del C.P.C., por la sencilla razón de que aquélla es disposición especial respecto de la cual ésta es norma general.

Así quedó resuelto en sentencia de enero 31 de 2008 de la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón, Corporación que produjo la siguiente jurisprudencia:

“Ahora bien, la Sala estima útil resaltar que en la actualidad la norma de competencia que rige para las acciones populares es la prevista en el inciso 1° del citado artículo 16 de la Ley 472 de 1998, no la de su parágrafo habida cuenta que éste fue un precepto de carácter temporal, que duró hasta la entrada en vigencia de los juzgados administrativos.

Dicha norma definitiva actualmente vigente, en materia de competencia para conocer de las acciones populares, es del siguiente tenor: (...)

Se trata de un precepto de carácter especial, por lo tanto prevalece sobre las reglas generales de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo u ordinaria.” (Subrayados fuera del texto).

La unificación de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Art. 365 del C.P.C.) en el asunto de la competencia por el factor territorial quedó definida en este tipo de acciones populares mediante el Auto del 2 de febrero de 2009, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el conflicto de competencia promovido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá frente al Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales, con ocasión de la Acción Popular instaurada por este mismo actor popular en contra de Banco AV Villas.

En la providencia aludida se desarrollaron las reglas de hermenéutica relacionadas con la concurrencia de fueros y con las prevalencias normativas:

“Ha de advertirse que en ciertos casos la ley determina que el fuero sea privativo o excluyente, es decir, únicos, mientras que en otros éstos resultan concurrentes, situación que permite al actor seleccionar, dentro de las alternativas permitidas, el juez ante el cual formulará su demanda”

“4. Bien temprano advierte la Sala que la regla escogida por el juez de Manizales (numeral 7 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil) para despojarse del conocimiento de la demanda no es la verdaderamente gobierna el asunto, pues existiendo norma especial para el caso sometido a composición a ella debe recurrir el juzgador por así disponerlo el artículo 45 de la Ley 57 de 1887; de modo que la competencia en esta singular acción la otorga el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 por su especificidad, y no la primera, como lo argumentó el fallador atrás citado, por tener un carácter general.”

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“Entonces, si el conocimiento del asunto está dado “por el lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular” (inciso 2º artículo 16 de la ley 472 de 1998) y “cuando por esos hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda” (in fine), sin hesitación alguna se infiere que, en principio, a quien le asiste el deber de asumir el trámite de la demanda es al juez de Manizales, por cuanto los hechos que dieron lugar a la reclamación tuvieron ocurrencia “a lo largo y ancho de todo el territorio nacional” (fol. 19), como lo afirma el accionante, y sobre todo porque siendo varias autoridades judiciales las facultadas para conocer de este trámite éste optó por presentarla allí y esa elección resulta válida en los términos de la disposición antes transcrita”

Por lo demás, esa competencia es ineludible, no sólo por el mandato imperativo y no facultativo contenido en el art. 16 de la Ley 472 de 1998 sino también porque, promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución, tal como lo preceptúa y advierte el art. 5º ib.

6. Jurisdicción Ordinaria Civil Vs. Jurisdicción Contencioso Administrativa. Verificación de la inexistencia de causales de nulidad. Art. 140 del C.P.C.

El art. 23 de la Ley 472 de 1998 establece, imperativa y no facultativamente, que en la contestación de la demanda de acción popular sólo podrán proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia. Es decir, el art. 23 de la Ley 472 de 1998 dispuso que no habrá trámite incidental de la excepción previa de falta de jurisdicción.

Es la especialidad de la norma, puesto que ella no fue dictada para regular acciones litigiosas entre particulares, sino para regular acciones populares, caracterizadamente públicas, constitucionales y de derechos civiles, en donde una de las partes es el Pueblo Colombiano que propugna por la defensa de un derecho colectivo constitucionalmente protegido y nunca una persona natural o jurídica para reclamar derechos subjetivos. En vista de esta especialísima condición, el legislador no sólo restringió el ámbito de las excepciones previas, sino que además dispuso que esas taxativas excepciones serían resueltas en la sentencia, de manera que eliminó de un tajo el trámite incidental al respecto, todo ello en armonía con los principios celeridad, economía procesal y eficacia que imperativamente informan a los procedimientos de las acciones populares, como ilustre solución destinada a evitar que los altísimos derechos constitucionalmente protegidos sean víctimas indefensas y propiciatorias de interminables y abominables recursos y maniobras, presentados bajo las sugestivas designaciones del debido proceso y del derecho de defensa.

Como el aspecto de falta de jurisdicción sí está regulado en el art. 23 de la Ley 472 de 1998, se infiere que en esa materia no es aplicable el art. 44 de dicha ley, puesto que la premisa de remisión normativa se centra, precisamente, “en los aspectos no regulados en la presente ley”. Entonces, tampoco procede proponer incidente de nulidad por causal de falta de jurisdicción.

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Pero en algún caso sucedió que se formuló denuncia del pleito a la Superintendencia Financiera de Colombia y, con base en ello, se planteó el cambio de jurisdicción con base en la institución jurídica del fuero de atracción.

Para la dilucidación del asunto, se requiere analizar tanto la demanda como la denuncia del pleito, así como la ley y la jurisprudencia, a fin de establecer el marco concreto del debate propuesto. También es preciso analizar los elementos sine qua non del fuero de atracción, en especial en lo relacionado con acciones populares, bajo el entendido que sin este análisis de conjunto no es posible resolver correctamente el problema jurídico concreto propuesto.

La demanda. La demanda fue integral, puesto que en ella se acometieron tanto los hechos finales como sus antecedentes, al entenderse que no se pueden desligar las consecuencias de las causas. Los hechos finales fueron los cobros excesivos, por parte del Banco X, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en mayor valor a los legal y axiológicamente debidos. Pero estos hechos finales se produjeron por varias causas que se expusieron en la demanda: a) En los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, porque previamente a la reliquidación la institución crediticia había incurrido en sobrefacturaciones respecto de las ejecuciones financieras de las cláusulas del sistema de valor constante, de la estipulación efectivo anual, del hecho de no haberse estipulado la capitalización de intereses remuneratorios y por haberse cobrado las primas de seguros sin el cumplimiento de los requisitos legales para su facturación; b) En los contratos de mutuo estipulados con tasas de interés ligadas a la DTF, la institución accionada previamente a la reliquidación había facturado los intereses en mayor valor a los efectos financieros de la fórmula pactada; c) En los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, la institución crediticia, y previamente a la reliquidación, había facturado las capitalizaciones de intereses con quebrantamiento de la norma reguladora especial establecida en el art. 121-2º-b) del EOSF; d) Se reliquidaron ejecuciones financieras de contratos de mutuo que no habían sido estipulados para financiación de vivienda y e) Se reliquidaron contratos de mutuo cuyas amortizaciones para financiación de vivienda ya se habían terminado al corte del 31 de diciembre de 1999.

Además, se explicó que las facturaciones antecedentes a la reliquidación de todos los contratos de mutuo reliquidados y que fueron la base o causa de los mayores valores cobrados en los abonos, se realizaron a lo largo y ancho de toda la geografía nacional.

Es evidente que el incidentante incurrió en una profunda y sustancialmente errada interpretación de la demanda de Acción Popular interpuesta, puesto que sólo se refirió a hechos realizados en Bogotá y posteriores al 27 de enero de 2000 (Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria), no obstante que la inmensa mayoría de los hechos narrados y determinantes de la demanda se produjeron a lo largo y ancho de todo el territorio nacional y entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, descritos como suscripción de contratos de mutuo en distintas ciudades y sobrefacturaciones, en esas mismas ciudades, en todos los casos antes del 31 de diciembre de 1999.

Bajo esas erróneas premisas, se queda absolutamente sin piso el incidente de nulidad, no sólo en lo que respecta a la falta de competencia territorial sino también en lo

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relacionado con la falta de jurisdicción, puesto que tanto la suscripción de todos y cada uno de los miles de contratos de mutuo reliquidados por el Banco X y las facturaciones antecedentes se realizaron en decenas de ciudades colombianas y, lo que es peor, sin la vigilancia específica, uno a uno y por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de esas suscripciones y facturaciones de los contratos de mutuo, situación de inexistencia de responsabilidad por parte de la Superintendencia, que fue expresamente descrita como un hecho de la demanda.

Así las cosas, y por estos respectos, el incidente formulado carece de fundamentos en la demanda, puesto que uno de los hechos de la misma fue, precisamente, la inexistencia absoluta de responsabilidad por parte de la Superintendencia Bancaria y responsabilidad exclusiva a cargo del Banco X, hasta el 31 de diciembre de 1999.

Entonces, si la demanda de Acción Popular partió de los hechos ciertos de inexistencia de responsabilidad por parte de la Superintendencia, antes y después del 31 de diciembre de 1999, entonces la denuncia del pleito tenía que estar acompañada de las pruebas, al menos sumarias, que pusieran en tela de juicio esos fundamentos de la Acción Popular interpuesta,.

Por otra parte, en la demanda de Acción Popular se dejó perfectamente en claro que, conforme a lo previsto en el parágrafo 2º del art. 3º y en el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, y en materia de reliquidaciones y cuentas de cobro de los abonos, la misma ley exoneró de responsabilidades a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en estos términos:

“La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad o de quienes hayan hecho sus veces”

Esta previsión legal descartaba de antemano cualquier fundamentación de la denuncia del pleito, por ser contraria a norma imperativa. Finalmente, en los arts. 325 a 336 del EOSF se determinaron las funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria y de sus funcionarios. En ninguna de dichas disposiciones se previó que esa entidad tuviese facultades para revisar o supervisar las facturaciones y las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo que suscribieran las entidades crediticias con sus deudores. Si al respecto de esas facturaciones no existen facultades o mandatos expresos para la Superintendencia, mal puede incumplir lo que no la obliga.

Es conclusivo, y con mayor razón en las acciones populares, que no se puede cohonestar con esa especie de modalidad del testaferrato procesal, consistente en denunciar temerariamente el pleito a un tercero, sin pruebas de ninguna naturaleza, ni siquiera sumarias, para que ambos actúen en el proceso como parte pasiva y queden facultados para interponer todo tipo de recursos dilatorios, a fin de frustrar o al menos diferir el proferimiento de la sentencia de mérito, con grave desmedro de los derechos colectivos vulnerados y de la obligatoriedad de la decisión de mérito preceptuada en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, todo dentro del insidioso marco del claro abuso del derecho a litigar, en este caso de ambos, el denunciante y el denunciado.

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Esta conclusión converge a la perfección con la siguiente jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Pero, como advierte la jurisprudencia aludida, tanto en la hipótesis de la solidaridad como en la del litis consorcio necesario, la concurrencia de los sujetos procesales, bien por activa o pasiva, justificante del mencionado fuero, debe obedecer a circunstancias reales previstas en la ley y no en simples lucubraciones teóricas de iure condendo (lo que debiera ser)”. (Providencia de julio 6 de 2001, Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Roberto Medina López).

Jurisprudencia respecto de la figura jurídica del fuero de atracción.

Dispone el art. 82 de la Ley 1107 de 2006:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.

En la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 22 de enero de 2004, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Henríquez, y al respecto del fuero de atracción, se ratificó la siguiente jurisprudencia:

“FUERO DE ATRACCIÓN EN ACCIÓN POPULAR – Procede cuando se dirige, al tiempo, en contra de autoridad pública y particular. (...)

Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho: “... por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción” (Subrayados fuera del texto).

Es evidente que la condición para que opere el fuero de atracción no es otra que la Acción Popular “se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular”, combinación de condiciones que no se cumple en las acciones populares promovidas, puesto que fueron dirigidas, única y exclusivamente, en contra del Banco X. Simultáneamente, la Superintendencia Bancaria fue expresamente separada de antemano de cualquier responsabilidad, por así haberlo dispuesto el parágrafo 2º del art. 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, tal como se puede verificar en los hechos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la demanda de Acción Popular.

La jurisprudencia establece las tres condiciones sine qua non para la aplicación del fuero de atracción, consistentes en que: a) Que surja de la demanda misma; b) Que

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ésta se dirija expresa y simultáneamente en contra de la autoridad pública y del particular y c) Que ese requerimiento judicial se postule al tiempo de la presentación de la demanda tanto en contra de esa autoridad como del particular, lo que implica que el fuero de atracción sólo opera cuando se plantea el litis consorcio entre la autoridad pública y el particular, expresamente, al tiempo, simultáneamente y desde la fecha misma de la presentación de la demanda de Acción Popular y no con posterioridad a ella (por ejemplo, bajo la modalidad de denuncia del pleito), y mucho menos cuando en el planteamiento de responsabilidades de la demanda se ha excluido expresamente a la entidad pública, y máxime cuando esa exoneración de responsabilidades de la institución pública obedece a un mandato legal expreso y anunciado como hecho en la demanda y mucho menos cuando esa denuncia del pleito no esté soportada en prueba alguna, siquiera sumaria, de la existencia de algún vínculo contractual o legal que amerite su estudio.

También es necesaria la interpretación de la jurisprudencia en materia de la integración del litis consorcio necesario. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado (Sentencia del 28 de septiembre de 2006 (Rad. 76001-23-31-000-2003-04752(AP)), C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta):

“Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueron justificables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden. También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme.” (Subrayados fuera del texto).

Se infiere que se debe tener en cuenta que desde la demanda misma se tenía que haber postulado la responsabilidad solidaria entre el Banco accionado y la Superintendencia Financiera (antes Bancaria), así como el litis consorcio necesario pasivo, no por un capricho o arbitrariedad o petición de principios de este actor popular, sino porque tanto el parágrafo 2º del art. 3º como el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000 dispusieron, al unísono, la ruptura absoluta y subsecuente inexistencia de esa responsabilidad solidaria, de forma que quedó sellada, de una vez por todas y por mandato legal, la improcedencia de la integración de un litis consorcio (necesario o facultativo) entre la entidad bancaria accionada y la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en tanto y en cuanto, y en materia de reliquidaciones y abonos, “La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de

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Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad o de quienes hayan hecho sus veces”

En conclusión, y por los efectos jurídicos del parágrafo 2º del art. 3º y del parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, y en materia de reliquidaciones y abonos, no se puede aducir responsabilidad alguna a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que no procede integración de litis consorcio pasivo en donde haga parte esa institución, en tanto y en cuanto las mismas disposiciones especiales ya habían determinado, de antemano, la inexistencia de causales para invocar la falta de jurisdicción contencioso administrativa y más aún, porque, al centrar exclusivamente las responsabilidades sobre las reliquidaciones y los abonos en las instituciones crediticias que reliquidaron, había determinado, de una vez por todas, que no se podía pretender resolver los litigios sobre esas reliquidaciones y abonos a través de la jurisdicción contencioso administrativa, sino a través de la ordinaria.

Por otra parte, en las Sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente número 12129 y del 13 de agosto de 2001, expediente 13326 y en el auto del 2 de noviembre de 2000, expediente 17688, el Consejo de Estado fijó la siguiente jurisprudencia, al respecto del fuero de atracción:

“Principio que tiene excepción. Que ocurre, entre otros eventos, cuando en la demanda se cita a una persona jurídica de derecho privado y a una entidad de derecho público a la cual también se le imputa responsabilidad, en donde, en virtud de la figura del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa se extiende a la persona privada para así conocer conjuntamente del caso” (Subrayados fuera del texto).

De conformidad con el texto jurisprudencial transcrito, el fuero de atracción opera cuando: a) cuando en la demanda se cita simultáneamente a la persona jurídica de derecho privado y a la entidad de derecho público, b) Cuando a la entidad de derecho público también se le imputa responsabilidad.

Es evidente que, de conformidad con la jurisprudencia transcrita, la figura del fuero de atracción no es aplicable a las acciones populares instauradas, puesto que no se cumple ninguno de los dos requisitos que señala esa jurisprudencia para su concreción, en tanto y en cuanto que en el escrito introductorio de las demandas de Acción Popular, este actor popular citó a responder, única y exclusivamente, al Banco X S.A. y, más aún, excluyó explícitamente de responsabilidades a la Superintendencia Bancaria, no como un artilugio de la demanda, sino como el efecto procesal irreversible del parágrafo 2º del art. 3º en convergencia con el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000.

Interpretación de las normas especiales sobre jurisdicción. Jurisdicción Constitucional.

El art. 15 de la Ley 472 de 1998 dispone

“Jurisdicción. La jurisdicción de Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las

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personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil”

El art. 23 ib. expresa

“Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrán proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.”

De lo anterior se infiere que la excepción previa se tiene que resolver en la sentencia y no antes y como excepción previa y no como nulidad, puesto que si se pudiese resolver como nulidad, ello podría ocurrir antes del fallo, entonces sería un total contrasentido que la norma especial difiriera hasta la sentencia una decisión que podría o debiera ocurrir antes de ella. En resumen, es la convergencia del carácter especial de la norma y de las facultades de configuración de las leyes del legislador, puesto que como se explicó, y en función de los principios de celeridad, de economía procesal y por doctrina propia de la defensa de los derechos colectivos, dispuso el legislador que las acciones populares repugnaran a los efectos dilatorios de muchos de los recursos propios de los procesos litigiosos entre particulares. Así lo decidió el legislador y así quedaron configuradas las reglas del debido proceso en acciones populares en las que se presente la posibilidad de excepcionar falta de jurisdicción. Es suma, es el contenido del derecho sustancial en controversia que determina las formas propias del proceso y no al contrario.

Pero es necesario examinar otra arista del problema. ¿Por qué el legislador fijó en la sentencia el momento para resolver la excepción previa de falta de jurisdicción? ¿Por qué no determinó que tal resolución se produjese, como medida de saneamiento, antes del fin de la audiencia especial de pacto de cumplimiento? Porque la sentencia es la síntesis dialéctica de la confrontación de los hechos y las excepciones resuelta con base en el acervo probatorio (art. 174 C.P.C.) y porque las acciones populares no son acciones ni civiles ni contencioso administrativas sino acciones constitucionales de derecho público especial, que en el momento de la expedición de la Ley 472 de 1998 carecían y aún carecen de jurisdicción especial, de forma que el legislador tenía que optar por unos criterios de jurisdicción para que los conflictos suscitados por esas acciones pudiesen ser avocados en su conocimiento por las jurisdicciones existentes, de forma que se estableció una línea de demarcación difusa, a la larga sometida a los efectos tanto del debate procesal como de las pruebas. En otras palabras, y en rigor, la jurisdicción propia de las acciones populares es la jurisdicción constitucional, puesto que su fuente, es exactamente, el art. 88 de la Carta.

Entonces, y bajo la anterior perspectiva, la discusión sobre nulidades por falta de jurisdicción es marcadamente bizantina, puesto que, en primer lugar ni siquiera está considerado que se resuelva este asunto antes de la sentencia y, en segundo lugar, porque la jurisdicción propia de las acciones populares es la constitucional, hasta la presente fecha, aún inexistente. Expresado el asunto de otra forma, las jurisdicciones civil y contencioso administrativa, establecidas en el art. 15 de la Ley 472 de 1998, tienen sólo carácter supletivo, por carencia orgánica de jurisdicción propia constitucional, de forma que es el derecho sustancial en controversia (Art. 5º) el que, a

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la larga, debe trazar la línea de demarcación requerida para definir el debate sobre la falta de jurisdicción. Esta conclusión se hilvana con las disposiciones de la Ley 472 de 1998 (art. 5º y art. 23), puesto que ésta, al diferir el asunto de la jurisdicción a la sentencia, y al establecer la obligatoriedad de dictar sentencia de mérito, a la larga dispuso que la definición respecto de la jurisdicción hiciera parte de la sentencia de mérito, de manera que la desechó como un presupuesto procesal y, por ello, de antemano como una nulidad.

En resumen, y si de falta de jurisdicción se trata, no es a través de un incidente como se resuelve la controversia, ya fuere como excepción previa o como nulidad, porque esa resolución quedó diferida el momento de la sentencia de mérito, previo el acopio probatorio, todo por imperativo mandato de la Ley 472 de 1998, que en su art. 23 dispuso que el debate sobre falta de jurisdicción sería resuelto por el juez en la sentencia de mérito y que las pruebas pertinentes para dicha resolución se practicarían en el mismo plazo señalado para las pruebas solicitadas en la demanda y en la contestación de la misma, lo que implica que un incidente de nulidad propuesto también es improcedente por contener una petición antes de tiempo.

Taxatividad de las nulidades y de las excepciones previas en el C.P.C. De conformidad con la estructuración semántica de los arts. 140 y 97 del C.P.C., tanto las nulidades como las excepciones previas están designadas taxativamente, lo que implica que su aplicación se restringe única y exclusivamente a las causales enumeradas en las normas. Pero, además, están íntimamente relacionadas, puesto que varias de las causales de nulidad se pueden aducir como excepciones previas. Es el caso de la falta de jurisdicción. Pero hasta allí llega la similitud, y nunca identidad de las mencionadas disposiciones del C.P.C. con el art. 23 de la Ley 472 de 1998, primeramente, porque en las acciones populares sólo de admiten dos excepciones previas, la de falta de jurisdicción y la de cosa juzgada y, en cambio en el art. 140 del C.P.C. se admiten 15 casos de excepciones previas. Pero más importante aún es que el art. 23 de la Ley 472 de 1998 dispone imperativamente que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva únicamente en la sentencia. En cambio, y conforme a las reglas 3ª y 6ª del art. 99 del C.P.C., las excepciones previas se resolverán dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término para practicarse las pruebas y si prosperare la excepción previa de falta de jurisdicción (Num. 1º), declarará terminado el proceso, mediante auto apelable. Analizadas las anteriores diferencias, y en particular en lo referente a la excepción previa de falta de jurisdicción, es imperativo concluir que por ningún motivo puede ser aplicada ninguna de las disposiciones contenidas en los arts. 97 a 99 del C.P.C. a las acciones populares. Como en lo relacionado con la excepción previa de falta de jurisdicción, el art. 97-1º del C.P.C. se integra íntimamente con la nulidad prevista en el art. 140-1º ib., conformando un conjunto normativamente inescindible y, por lo concluido en este memorial, el art. 97-1º es incompatible por oponerse al art. 23 de la Ley 472 de 1998, forzoso es concluir que el art. 140-1º del C.P.C. es incompatible con el art. 23 de la Ley 472 de 1998, en cuyo caso prevalece la disposición especial sobre la general (según la regla de hermenéutica consagrada en el art. 10 del C.C.) por lo que se concluye que el art. 23 de la Ley 472 de 1998 prevalece y, por ello, determina la improcedencia de aplicar el art. 140-1º del C.P.C. en lo que concierne a procesos en acciones populares, por ser éstos eminentemente constitucionales y de derechos civiles públicos y no resolutorios de conflictos entre particulares.

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También se ha postulado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre la base de que la Acción Popular interpuesta se enmarca dentro de “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia”.

Las actuaciones propias de las entidades públicas administrativas son los actos administrativos y la celebración de contratos. Es claro que la entidad accionada es una institución bancaria de derecho privado. Por lo tanto, se trata de examinar de qué forma la causa o el origen de la Acción Popular instaurada fueron actos, acciones u omisiones de esa entidad privada y su conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre la materia.

Este actor popular interpreta que la norma se circunscribe a personas privadas que desempeñen funciones administrativas, éstas expresamente asignadas en las normas vigentes sobre la materia, como podría ser el caso de los curadores urbanos, quienes desempeñan funciones propias de las secretarías de planeación de las distintas ciudades, de manera que pueden proferir actos de carácter administrativo, verbigracia resoluciones. Dentro de esta categoría se podrían incluir interventores de obras y de servicios públicos, agentes interventores y liquidadores designados por las autoridades competentes. Entonces, la norma se refiere exclusivamente a personas privadas que, por las disposiciones vigentes (que tienden a reducir el gigantismo de la estructura del Estado) están facultadas para proferir actos administrativos, en sustitución de las facultades propias de las entidades administrativas.

No es el caso de la entidad accionada, que si bien es cierto cumplía temporalmente las funciones de carácter administrativo por involucrar manejos de componentes del Tesoro Público de la Nación, y consistentes en la determinación de los contratos con derecho sustancial al abono estatal, y las correspondientes reliquidaciones, cuantificaciones, asignaciones e imputaciones de los abonos y el subsecuente cobro de los Títulos de Tesorería TES Ley 546, no es menos cierto que dicha institución no tenía facultades para proferir los actos administrativos constitutivos de las órdenes y resoluciones de pago de los Títulos a favor de las entidades acreedoras, las que quedaron insustituiblemente asignadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según lo previsto en el art. 4º del Decreto 249 de 2000.

Lo anterior es suficiente para concluir que no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que debe conocer de los procesos de Acción Popular interpuestos, sino la jurisdicción ordinaria civil.

Otro asunto que contribuye a la resolución del problema consiste en analizar de qué manera el trámite mediante la jurisdicción contencioso administrativa impulsa o se opone a la dilucidación del derecho sustancial en controversia. En este trabajo se sostiene la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa se opone a la prevalencia del derecho sustancial en controversia y, con ello, a los principios consagrados en el art. 5º de la ley 472 de 1998. Entonces, se analizarán otros puntos de vista que pudiesen esgrimirse en torno del problema, en especial relacionados con el derecho sustancial en debate.

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Los hechos descritos en la demanda de Acción Popular se describen sucintamente de la siguiente manera: a) Las sobrefacturaciones acumuladas, entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, de ejecuciones financieras de cláusulas de contratos de mutuo estipulados para adquisición de vivienda en sistemas de valor constante y de moneda legal, que determinaron, directamente, que los correspondientes abonos cobrados hubiesen excedido al derecho establecido en la Ley 546 de 1999 y, b) La suscripción de contratos de mutuo, antes del 31 de diciembre de 1999, que no estaban estipulados para adquisición de vivienda o que las amortizaciones para vivienda ya no estaban vigentes en esa fecha y que, no obstante la carencia de derecho, fueron objeto de reliquidación y pago de abonos.

Lo que implica que la parte de la facturación de la ejecución financiera de las cláusulas de los contratos de mutuo se enmarca dentro de la actuación de una institución privada que se relaciona con el cumplimiento de unas estipulaciones contractuales, por lo que, en este sentido, la jurisdicción es evidentemente civil. Pero la parte de las reliquidaciones de esos contratos de mutuo y el cobro de los abonos se enmarca dentro de la conducta de una entidad privada que ejerce temporalmente funciones públicas de manejo de recursos provenientes del erario público por así disponerlo normas legales, por lo que, en este sentido, podría interpretarse restrictivamente que la jurisdicción sería la contencioso administrativa. Dos elementos fundamentales convergen en la dilucidación del problema planteado.

Primeramente, la entidad accionada es una entidad de derecho privado. En segundo lugar, todos los problemas de derecho sustancial que se suscitan en las acciones populares interpuestas están contenidos en los textos de los contratos de regulación de financiación de los mutuos, en los arts. 38 a 42 de la Ley 546 de 1999, en el Decreto 249 de 2000 y en las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, normas, en su integridad de derecho sustancial, totalmente ajenas al Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, y por la naturaleza jurídica de la entidad accionada y por el derecho sustancial en controversia (art. 5º Ley 472 de 1998), se determina que la jurisdicción necesariamente sea la civil y no la contenciosa administrativa, entre otras razones porque no era posible aplicar norma alguna contenciosa administrativa a la dilucidación de las causas de las sobrefacturaciones de contratos mercantiles privados estipulados para regular la financiación de créditos otorgados para adquisición de vivienda que dieron lugar al cobro de los excesos en los abonos como tampoco al cobro indebido de abonos, por referirse a contratos de mutuo estipulados para fines distintos a adquisición de vivienda o por haber sido cobrados respecto de contratos que ya no tenían saldo para amortizar a la adquisición de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.

Respecto del punto a), las facturaciones realizadas por las instituciones crediticias entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, y que se constituyeron en la fuente material de los excesos de los abonos, se efectuaron a lo largo y ancho de las ciudades del país donde las corporaciones de ahorro y vivienda tenían sucursales u oficinas y no exclusivamente en Bogotá. Respecto del punto b), las suscripciones de la totalidad de este tipo de contratos de mutuo, y que fueron la base de las irregularidades descritas, se produjeron a lo largo y ancho de la geografía nacional y no exclusivamente en la ciudad de Bogotá.

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Se requiere acometer un nuevo análisis de los fundamentos de hecho de la demanda de Acción Popular de manera que, a través de éstos, se establezca en qué medida la institución accionada desempeñaba funciones administrativas, según disposiciones vigentes sobre la materia.

El primer fundamento de hecho de la demanda consistió en la suscripción y liquidaciones ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses, ya fuere para financiación de adquisición de vivienda o para libre inversión. Ello implicaba que en la facturación se tenían que aplicar rigurosamente las estipulaciones contractuales con efectos financieros y las normas reguladoras de los costos financieros de los contratos, principalmente establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. A la par con ese fundamento de hecho, se contrastaban las facturaciones que habían realizado el Banco accionado y las absorbidas. Se presentaron sobrefacturaciones por diversos incumplimientos, que no es del caso clasificar y que se reflejaron en los saldos insolutos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999, que excedieron a los saldos insolutos ajustados a derecho en esa misma fecha.

Es evidente que los hechos narrados hasta el 31 de diciembre de 1999 no se enmarcan, desde ningún punto de vista, en los presupuestos de la norma (art. 15 Ley 472 de 1998) puesto que ellos se refieren exclusivamente a relaciones contractuales de derecho privado entre el Banco accionado y las instituciones crediticias absorbidas y sus deudores, pero de ninguna manera a contratos administrativos con personas privadas como por ejemplo los reglamentados en el Estatuto de Contratación Ley 80 de 1993, de manera que, durante ese lapso de tiempo no se presentó ningún desempeño de funciones administrativas por parte de la entidad accionada y las absorbidas.

Por lo tanto, y bajo el anterior aspecto fundamental de las demandas, y según lo establecido en el art. 15 de la Ley 472 de 1998, de esos procesos no podía conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que no todos los actos, acciones u omisiones de la institución accionada que dieron lugar a la instauración las acciones populares se originaron en el desempeño de funciones administrativas. De manera que, por este aspecto, el fuero recae en la jurisdicción ordinaria civil, puesto que en el inciso 2º de la misma norma se contempla que cuando no se cumplieren los requisitos del inciso 1º, “En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.

Sin embargo, a partir del 1 de enero de 2000, y únicamente en lo referente a los procesos de reliquidación y de asignación y cobro de los abonos, el mandato legal fijó el marco de las responsabilidades sobre esos procedimientos en la institución accionada, o sea que durante ese período se presentó un desempeño temporal de funciones públicas de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre la materia de las reliquidaciones, a la par de responsabilidades contractuales con los correspondientes deudores en lo que atañe a la determinación de los contratos a reliquidar y a la imputación de los valores de los abonos. En este sentido, los fueros recaerían tanto en la jurisdicción ordinaria civil como en la contencioso administrativa, porque las actuaciones del Banco accionado contienen simultáneas acciones u

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omisiones de fuentes contractuales de derecho privado y no administrativo y extracontractuales de fuente legal.

Es evidente que en este debate se presenta una importante dualidad en cuanto a la jurisdicción de la presente Acción Popular: por una parte es exclusivamente la civil y por la otra simultáneamente la civil y la contencioso administrativa.

¿Por qué en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se estableció que la excepción previa de falta de jurisdicción se resolviera en la sentencia y no mediante incidente y auto conforme al art. 99 del C.P.C.? ¿Cómo resolver el dilema? ¿Cuál es la jurisdicción si en principio ambas son posibles y disponen de los debidos fundamentos en los hechos de la demanda?

Del texto del art. 15 de la Ley 472 de 1998 se puede colegir que el legislador no consideró que se pudiesen debatir acciones populares en las cuales se encontrasen esas mixturas de jurisdicciones posibles. Es decir, se asiste a una situación en que la ley es incompleta, pues no previó uno de los escenarios posibles. Pero resulta que ese escenario se presentó en estas acciones populares y es esa simultaneidad.

Como en el art. 5º de la Ley 472 se preceptúa que instaurada la Acción Popular es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito y que para este fin se le dota de facultades para adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda y como en el art. 23 ib. también se establece que la excepción previa de falta de jurisdicción se resolverá por el juez en la sentencia, este entrelazamiento normativo implica que la ley no permite que la falta de jurisdicción se convierta en pretexto para no desarrollar las distintas etapas del proceso, inclusive la probatoria, porque de conformidad con el art. 30 del C.C. el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Por otra parte, establece el art. 140-1º del C.P.C. que el proceso es nulo en todo o en parte cuando corresponda a distinta jurisdicción y el art. 144-6º que no podrá sanearse la nulidad de falta de jurisdicción. Pero en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se dispone que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva en la sentencia. Lo anterior implica que en el contexto de la Ley 472 de 1998 la falta de jurisdicción no constituye una causal de nulidad insaneable, porque de ser así, entonces la disposición no hubiese establecido imperativamente y no facultativamente que la falta de jurisdicción se resolviese por el juez en la sentencia, sino que hubiese previsto el incidente respectivo.

De todas formas es preciso recordar que en este punto no se debe resolver el problema de falta de jurisdicción sino el problema de decidir en el marco de la existencia simultánea de dos jurisdicciones posibles y no de una posible y la otra imposible. Se repite, se asiste a la circunstancia de ley incompleta, por no haber previsto el escenario que en esta ocasión se deberá resolver.

Verificadas las circunstancias de insuficiencia normativa, el art. 37-8º del C.P.C. le ordena al juez fallar, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual le ordena aplicar las leyes que regulen

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situaciones o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.

De nuevo nos encontramos frente a la norma supletiva consignada en el art. 44 de la Ley 472 de 1998, que establece que en aquellos casos no regulados expresamente por dicha ley, se aplicarán las disposiciones del C.P.C. o del Código Contencioso Administrativo, pero siempre y cuando no se opongan a los fines y a la naturaleza de la Acción Popular interpuesta.

Analizado el asunto de la anterior manera, es preciso, en primacía, acudir directamente a los principios rectores de las acciones populares, de conformidad con la Ley 472 de 1998.

Así, la Ley 472 de 1998 no sólo dispone normas sobre la jurisdicción, sino que también incorpora expresamente (art. 5º) los principios de prevalencia del derecho sustancial, de celeridad, eficacia, por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes. En otras palabras, y encontrándose la posibilidad de ambas jurisdicciones, la que aplica se resuelve en la medida que su solución no se desarrolle en oposición a los mencionados principios.

Entonces, se requiere analizar si el trámite de la demanda por la jurisdicción civil implica el quebrantamiento de alguno de estos principios. Para los efectos de la conclusión sobre la jurisdicción del proceso, el razonamiento partirá del supuesto de que ambas son igualmente posibles.

Principio de prevalencia del derecho sustancial.

El primer elemento fáctico de la Acción Popular impetrada es la existencia de una serie de contratos de mutuo celebrados entre las entidades crediticias y los deudores y que fueron reliquidados. Por lo demás, esa es la primera prueba sine qua non para fundamentar la sentencia (art. 23). Se cae de su peso que estos contratos no son administrativos sino de derecho privado, por lo que el principio de prevalencia del derecho sustancial incorporado en esos contratos designa de antemano el conocimiento a la jurisdicción ordinaria civil y no a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, regido por otras normas totalmente diferentes. Bajo esta premisa fáctica y probatoria, no puede caber duda que la jurisdicción es la ordinaria civil.

El segundo elemento fáctico es la existencia de las correspondientes liquidaciones ajustadas a derecho de las correspondientes ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, antes de reliquidar. Es notorio que esas liquidaciones tenían que efectuarse de conformidad con los efectos financieros de las cláusulas estipuladas en esos contratos mercantiles y las normas especiales reguladoras de los costos financieros de las ejecuciones contractuales a largo plazo y por instalamentos, contenidas principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Código de Comercio. Entonces, la jurisdicción adecuada para resolver los problemas suscitados en lo que respecta al ajuste a derecho de esas ejecuciones financieras es la ordinaria civil y de ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que esas ejecuciones financieras responden a contratos mercantiles entre particulares y no a contratos administrativos.

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El tercer elemento fáctico es la existencia de las reliquidaciones en UVR de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, la determinación de los abonos correspondientes y la imputación de esos valores a las cuentas de los deudores, regidas por disposiciones contenidas en la Ley 546 de 1999 y sus normas reglamentarias. Como en los anteriores casos, los valores de las reliquidaciones y los abonos y las asignaciones dependen de normas especiales que involucran derechos sustanciales de los deudores hipotecarios, cuyo marco de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y, en contraste, totalmente ajenas a cualquier norma administrativa, por lo que el juez administrativo, bajo este respecto, tampoco puede conocer de estos asuntos.

El cuarto elemento fáctico es el cobro de los valores de los abonos y el manejo de los títulos de deuda pública, cuyos antecedentes no pueden ser otros que los tres elementos fácticos anteriormente reseñados. Pero, y sin lugar a dudas, se ha concluido que los tres primeros elementos fácticos pertenecen al ámbito del conocimiento exclusivo de la jurisdicción ordinaria civil y que la dilucidación de los derechos sustanciales involucrados no puede ser acometida por la jurisdicción contencioso administrativa por la poderosa razón de que las materias en debate involucran exclusivamente efectos financieros de contratos privados regidos por el EOSF y el Código de Comercio, a los cuales no se les puede aplicar norma alguna contenciosa administrativa, como tampoco el Estatuto de Contratación Administrativa.

Ello implica que, en la sentencia (Art. 23), al proceder a resolver los asuntos del cuarto elemento, necesaria y previamente se tienen que haber resuelto los problemas de derecho sustancial enunciados como primero, segundo y tercer elementos y, además, en su orden, los cuales, como se ha analizado y por las materias en debate, son de la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil.

Pero también el cuarto elemento contiene normas de derecho sustancial reguladas en disposiciones especiales distintas de las contencioso administrativas. Ahora, si bien es cierto que las normas sustanciales de las reliquidaciones y los abonos no son propiamente de derecho administrativo, la conducta a analizar de las instituciones encargadas de los manejos se rigen por los principios de la moralidad administrativa, puesto que, por la materia, están involucrados títulos y valores del tesoro público.

Se infiere que sería absurdo que, por la axiología puesta en debate, no obstante ser el derecho sustancial controvertido de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil, ésta se desplazara a la jurisdicción contencioso administrativa porque se involucra el análisis de la conducta de las entidades encargadas de los manejos de los títulos, análisis de conducta que, por lo demás, también puede ser idóneamente acometido por los jueces civiles del circuito.

Se concluye que, en lo que respecta al principio de prevalencia del derecho sustancial, la jurisdicción que debe asumir el conocimiento es la ordinaria civil y no la contenciosa administrativa.

Principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes.

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Es evidente que no se desarrolla la mejor salvaguardia del debido proceso de una institución privada ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el derecho sustancial en controversia surge de contratos de derecho privado, exclusivamente mercantiles. Por ejemplo, y de acuerdo con los presupuestos de hecho de la demanda, es requisito sine qua non estudiar los efectos financieros de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de las cláusulas financieras de los contratos de mutuo, para establecer la veracidad de la hipótesis de las sobrefacturaciones que incidieron en los mayores valores de los abonos cobrados a la Nación. Nadie puede discutir que el foro de ese debate de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y de ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, si el debate de derecho sustancial se hubiese establecido con base en las normas del derecho administrativo en materia contractual, es evidente que desde un principio se tendrían que haber desechado los elementos medulares de la contratación privada (art. 1602 del C.C. Y art. 864 del C. Co.), para pasar a los elementos medulares de la contratación administrativa (fin público, licitación, concurso, etc.), lo cual sería a todas luces inadecuado habida cuenta de la materia del derecho sustancial puesta en debate.

Pero, y en lo relacionado con el manejo de los recursos públicos sustentatorios de los abonos, otros asuntos muy diferentes al derecho sustancial en controversia son la conducta institucional del Banco accionado y el principio de la moralidad administrativa, éste de textura abierta, puesto que la ley carece de la normatividad positiva que defina exactamente los criterios de su cumplimiento, de manera que su verificación queda siempre sometida al análisis de cada caso concreto de conformidad con principios provenientes de las reglas axiológicas de la administración pública. En conclusión, el discernimiento del carácter de la conducta institucional del Banco accionado se rige por los principios generales de la ética, fuente común de decisión de toda la jurisdicción, de forma que en este caso tan competente es la jurisdicción ordinaria civil como la contencioso administrativa.

Finalmente, la estructuración de la sentencia deberá estar caracterizada por la interpretación y aplicación sistemática y coherente de las normas contenidas en el EOSF y en la Ley 546 de 1999 y sus correspondientes disposiciones reglamentarias y de los principios de la formación de los contratos civiles y mercantiles, a fin de que se configure el desarrollo de la proposición jurídica completa que el fallo requiere. Es decir, la sentencia de mérito se deberá establecer dentro del marco de las normas del derecho civil y comercial y sin aplicación de norma alguna contencioso administrativa, por la sencilla razón de que no había disposición alguna de este tipo que pudiese regular ninguno de los derechos sustanciales controvertidos.

En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria civil la que en estos procesos concretos de Acción Popular se aviene a los principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes.

7. Demanda en forma. Interpretación y alcances de la Acción Popular interpuesta. Alcances de la acción.

Otro de los problemas planteados consiste en considerar que la demanda no se había presentado en la forma prevista en la ley.

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Como se ha expuesto, de conformidad con el art. 44 de la Ley 472 de 1998, se aplicarán las disposiciones del C.P.C. en aquellos asuntos que no estuviesen especialmente regulados en dicha ley, pero siempre y cuando esa aplicación no se oponga ni a la naturaleza ni a la finalidad de la Acción Popular interpuesta. Ahora bien, en el art. 18 de la Ley 472 de 1998 se encuentran dispuestas las normas rectoras de los requisitos de la demanda o petición de Acción Popular. En consecuencia, y por estar especialmente regulada esta materia, en principio devienen inaplicables las disposiciones establecidas en los arts. 75 y 77 del C.P.C., todo como un efecto de los mandatos de decisión contenidos en el art. 10 del C.C., anteriormente citado.

Así las cosas, se analizarán, uno a uno, el cumplimiento de las exigencias legales contenidas en el art. 18 de la Ley 472 de 1998:

Demanda o petición. Expresa el encabezado del art. 18 ib. que para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con una serie de requisitos. La norma, entonces, consagra que la Acción Popular no es, en rigor, una demanda, pues permite que la misma se pueda formular a través de una simple petición, la cual no puede estar sometida a formalidades diferentes de las consagradas en la disposición especial. El hecho de que se permita que sea una petición implica que el legislador previno que las acciones populares no podían interpretarse como una litis en el sentido riguroso del término, sino como una reclamación por un derecho colectivo presuntamente vulnerado, no para ser resuelta por la vía administrativa sino para ser desatada por la vía de un proceso judicial especialmente normado, cuyas disposiciones prevalecen sobre las del C.P.C., en aquellos aspectos particularmente regulados.

La disposición es completamente armónica con la naturaleza pública, constitucional de derechos civiles y autónoma de la acción (art. 88 C.N.), porque elimina requisitos de forma para allanar el camino para la austera, pronta y eficaz solución de la vulneración ocurrida o por suceder (art. 5º), otorgándole garantías especiales al actor popular, como ciudadano común, para que asuma la defensa de los derechos o intereses colectivos que él estima amenazados o vulnerados.

Alcances de la acción.

Derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Los hechos, actos, acciones u omisiones. La indicación del responsable. La norma (literales a y b) también exige que se efectúe una indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, una indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición y una indicación del responsable de la amenaza o del agravio, persona natural o jurídica o autoridad pública. Pero sólo una indicación, con el alcance de petición, no de demanda.

Ello implica que al actor popular le basta con señalar ese derecho, sin necesidad de adentrarse en más conceptualizaciones sobre las causas o relaciones entre los hechos, actos, acciones u omisiones en que incurrió el presunto responsable. En rigor, no se exige hilvanación lógica, puesto que por su naturaleza pública y legitimación activa de cualquier ciudadano, no se puede pretender que éste domine los aspectos de la

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relación de causalidad entre los hechos y la presunta vulneración como tampoco los aspectos especiales procesales.

Una pletórica extensión de la democracia participativa y solidaria se manifiesta en la norma, perfectamente armónica con el Preámbulo y el art. 1º de la Carta Magna, como fuentes de paz, justicia y convivencia.

Descendiendo al caso concreto, mediante la Acción Popular interpuesta este actor popular pretende que cese la vulneración al derecho e interés colectivo a la preservación del patrimonio público, en tanto y en cuanto esa vulneración ha incidido en detrimento al erario público, y que se reintegre al erario la parte afectada, más intereses y que, inescindible y simultáneamente, se ligue o se relacione ese detrimento patrimonial a una vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, según la modalidad de las obligaciones de fuente legal adquiridas cuando una institución privada ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal. Este actor popular señaló, como exclusivo responsable del agravio al Banco X, por su propia actuación y por haber absorbido a las demás entidades crediticias anunciadas en la demanda.

No obstante sólo requerirse una simple narración de hechos o acciones u omisiones, este actor popular formuló una serie de daños, culpas, relaciones de causalidad e indemnizaciones y previsiones cuantificadas entre los actos u omisiones de la institución accionada y el detrimento patrimonial alegado.

Así, en el libelo introductorio de la Acción Popular, se expuso que el detrimento patrimonial consistió en el pago a la institución crediticia accionada y las absorbidas, mediante sumas de dinero en efectivo o de entrega de Títulos de Tesorería TES Ley 546, de valores de abonos que excedieron a los establecidos en la ley (daño, detrimento patrimonial).

Este actor popular manifestó que la culpa por la ocurrencia de ese detrimento patrimonial recaía únicamente en la entidad accionada, excluyendo expresamente en la participación en la estructuración de ese daño a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo dispuesto -en razón de la fijación legal de responsabilidades- en los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000, como también a los deudores de la institución accionada, por no haber participado en los procesos de cálculos de las reliquidaciones ni en la determinación de los abonos.

En cuanto a las acciones u omisiones de la entidad crediticia accionada que devinieron en el detrimento del erario público, fueron descritas como el cobro y recibo de los abonos en mayor valor a los debidos en derecho, según una clasificación en tres clases de factores:

a) Por los efectos de las sobrefacturaciones que antecedieron a las reliquidaciones de los contratos de mutuo para adquisición de vivienda individual estipulados en sistema de valor constante, en tanto que respecto de esos contratos la entidad crediticia había incumplido con sobrefacturación, entre otras, las cláusulas del carácter de las UPAC aplicables a la ejecución financiera, las cláusulas de la corrección monetaria y del sistema de valor constante, la cláusula de la

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estipulación efectivo anual, así como las normas reguladoras de la estructura financiera del sistema de valor constante, como también de los valores de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto y por haber facturado capitalizaciones de intereses devengados no percibidos no obstante no estar estipulada dicha cláusula de capitalización.

En este caso se planteó que cuando la sobrefacturación antecedente a la reliquidación excediera o fuera igual al valor del abono, ello implicaba el reintegro total de éste y que cuando esa sobrefacturación fuese inferior al abono, entonces el reintegro tenía que ser igual al abono.

Pero también se planteó que el solo hecho de que se hubiese incumplido la cláusula del valor constante, o de la naturaleza de las UPAC o de la corrección monetaria, mediante la aplicación de los valores absolutos de las UPAC, entonces el reintegro pretendido tenía que ser igual al valor del abono, porque no había causa contractual para cobrar ese abono, en la medida que esas cláusulas implicaban que los valores de las correcciones monetarias no podían exceder a la inflación, quedando la reliquidación sin materia o cuantía de aplicación. Se expuso que, como las correcciones monetarias de los contratos así estipulados no podían exceder a los valores de la inflación, entonces el máximo valor a que podían ascender los saldos de esos contratos al 31 de diciembre de 1999 (antes de reliquidar) era exactamente el valor de la reliquidación, lo que implicaba que, en el más crítico de los casos, el abono tenía que ser igual a $0.00.

b) Por los efectos de las sobrefacturaciones que antecedieron a las reliquidaciones de los contratos de mutuo para adquisición de vivienda individual estipulados en sistema moneda legal con capitalización de intereses, en tanto que respecto de esos contratos, y antes de reliquidar, la entidad crediticia había incumplido con sobrefacturación, entre otras, las cláusulas de la fijación de la fórmula para los intereses de plazo, así como las normas reguladoras de las capitalizaciones de intereses y como de los valores de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto. También este caso se planteó que cuando la sobrefacturación antecedente excediera al valor del abono, entonces se hacía necesario el reintegro total de éste y que cuando esa sobrefacturación fuese inferior al abono, entonces el reintegro tenía que ser igual al abono.

c) Por haber cobrado abonos sobre créditos de libre inversión o que, habiendo sido inicialmente para adquisición de vivienda, el crédito para vivienda ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999 o esa función del crédito ya había quedado extinguida o había sido novada o el crédito había sido objeto de adición para libre inversión, de forma que al corte del 31 de diciembre de 1999 se había transformado en crédito para libre inversión. En este caso planteó que el reintegro tenía que ascender al valor del abono cobrado y pagado.

Se concluye que la demanda de Acción Popular impetrada se caracterizó por su naturaleza pública y constitucional, con un doble fin, indemnizatorio y preventivo. Pero también restitutorio, porque se planteó la devolución inmediata de los Títulos de

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Tesorería TES Ley 546 con intereses, entregados por la Nación en mayor valor en los abonos.

Así, en dicha acción se anotó que en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se fijó que la liquidación de abonos en exceso por parte de la entidad crediticia configuraba una de las causales para su inmediata devolución, más intereses, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar. Se agrega que dicha norma fue ratificada por el art. 1º-5 del Decreto 2221 de 2000 y por el art. 1º del Decreto 712 de 2001.

También en el escrito introductorio de la Acción Popular se hizo hincapié en que la responsabilidad por la veracidad de la información consignada en los cuadros de las reliquidaciones y por el cobro de los abonos estaría a cargo de la entidad acreedora en cabeza del representante legal y del auditor fiscal o quienes hubieren hecho sus veces.

Igualmente, este actor popular señaló que, por así disponerlo la enunciada norma, ni la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público harían revisión alguna de los contenidos sustanciales o materiales de las reliquidaciones y de los abonos, pues expresamente dispuso que la información elaborada por la entidad crediticia se tomaría como cierta, con lo cual liberó de responsabilidades en este aspecto a dichos organismos públicos.

Así mismo, en la Acción Popular se anotó que, conforme a lo previsto en el art. 2º del Decreto 249 de 2000, los valores de los abonos se tenían que pagar en 120 cuotas mensuales consecutivas a partir del 28 de febrero de 2000, o sea que el último pago estaría previsto para el 28 de enero de 2010.

De lo anterior se infiere que las disposiciones legales invocadas en la Acción Popular impetrada tienen unos claros efectos en cuanto al marco sustancial de los procedimientos para darle curso a la misma:

a) Fue la ley misma quien fijó el marco de la responsabilidad extracontractual por el manejo de los dineros y títulos de tesorería a cargo de la entidad acreedora. Es responsabilidad extracontractual, puesto que la fuente de las obligaciones de buen manejo es de fuente legal y no de fuente contractual, porque ningún contrato se celebró al respecto de dichos manejos entre la Nación y la entidad crediticia, por lo cual en la Acción Popular se tornó imperativo adentrase en la interpretación y aplicación de las normas sobre la responsabilidad por las culpas y delitos establecidas en el Título XXXIV del Código Civil (arts. 2341 a 2360).

b) La ley, al liberar a las entidades públicas de la revisión del fondo de las reliquidaciones y encomendar la totalidad de la responsabilidad sobre las reliquidaciones y abonos en las entidades crediticias, estableció de antemano la improcedencia de la reducción de la indemnización por la concurrencia de culpas o por el hecho de la víctima, en cuanto a esas reliquidaciones y abonos (art. 2357 del C.C.). En otras palabras, dejó establecida, para la entidad crediticia encargada de la reliquidación, la inexistencia del pacto eximente de responsabilidades, total o parcial.

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c) Al establecer que los pagos de los abonos se realizarían en forma escalonada en 120 cuotas, dejó sentado que la culpa o el delito (si los hubiere) tendrían carácter de tracto sucesivo y

d) Al establecer dicho plazo para los manejos de esos dineros y títulos públicos, dispuso en 10 años (que vencen el 28 de enero de 2010) el marco del ejercicio temporal de la función pública de manejos de valores del erario a cargo de la institución privada, con lo cual dejó predeterminado el imperio de los principios de la moralidad administrativa en el asunto normado.

Pero en la Acción Popular también se anunció que se habían producido cobros y pagos, sucesivamente. Entonces, también la demanda quedó centrada en el instituto jurídico del pago de lo no debido, regido por las disposiciones contenidas en los arts. 2313 a 2320 del Código Civil.

Por ello, y a propósito de la interpretación de la Acción Popular interpuesta, ésta se entenderá en el sentido de que fue estructurada como una modalidad de responsabilidad extracontractual del Banco X, por detrimento del interés y derecho colectivo a la integridad del patrimonio público, en su componente del tesoro público y que ese detrimento comporta una vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Por ello contiene los elementos de la indemnización por el daño causado. Pero también contiene elementos preventivos por el daño futuro, en la medida que con la misma se pretende que cesen de inmediato los pagos de los abonos.

Así las cosas, y para los efectos de la resolución del asunto planteado, no se requiere graduación alguna de las culpas en que incurrió la entidad accionada, puesto que basta verificar que las sobrefacturaciones se produjeron por incumplimientos del acreedor respecto de cláusulas de los contratos o de normas reguladoras de sus ejecuciones financieras para concluir que se presentó la culpa bajo la modalidad, por lo menos, de la imprudencia o de la falta de diligencia en el manejo de estos asuntos y que los cobros de los abonos en mayor valor a los determinados por la ley también fueron el resultado de imprudencia o falta de diligencia en el manejo de unos dineros y títulos públicos, todo bajo el marco de un conocimiento previo y en grado sumo extenso y profundo del que ha dispuesto la entidad accionada tanto de las cláusulas de los contratos como de las normas reguladoras de los costos financieros y vinculados de los contratos y como de las reglas de manejo de los dineros y títulos, soportes de los abonos, puesto que la entidad crediticia, por su enorme estructura organizativa y operacional, siempre ha dispuesto del máximo conocimiento institucional agregado en todos los asuntos que han estado bajo su manejo y responsabilidad.

Finalmente, y por tratarse de recursos públicos, para impetrar las devoluciones reclamadas no se requiere un valor mínimo (así fuese el 1%) sino simplemente la verificación de su existencia y, como resultado de ello, la determinación de sus cuantías.

8. Pretensiones. Verificación de la inexistencia de indebida acumulación de pretensiones. El principio de congruencia en acciones populares. ¿Fallos ultra y extra petita?

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Otro asunto que se debe abordar, porque ha hecho carrera en los procesos sobre derechos subjetivos, es el relacionado con la indebida acumulación de pretensiones, fuente o pretexto fatal de fallos inhibitorios. Entonces, si este actor popular no acomete el respectivo análisis, se corre el peligro de que los sanos efectos que se prevén para la acción se frustren, no porque ella carezca de derecho sustancial que la sustente sino porque el pretexto disponga del camino expedito para su arbitraria imposición.

Primeramente, no se pasará por alto que se está resolviendo el asunto de una acción pública, constitucional y de derechos civiles, especialmente reglada, de manera que las normas del C.P.C. sólo disponen de posibilidad de aplicación en aquellos asuntos que no estén regulados en la Ley 472 de 1998, pero siempre y cuando que no se opongan a la naturaleza y los fines de la acción impetrada (art. 44). Por otra parte, el art. 5º ib. dispone la prevalencia del derecho sustancial y ordena que, promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución y que para ese fin, el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.

Bajo las anteriores premisas se analizará la aplicabilidad del art. 82-2º del C.P.C., en lo referente al control previo de la indebida acumulación de pretensiones. Dispone la norma que es regla procesal que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. Es decir, hay indebida acumulación de pretensiones cuando dos o más de éstas son incompatibles, como cuando se propone en una misma pretensión la demolición de un edificio y su reparación.

De antemano se concluirá que no puede ser aplicado el art. 82-2º del C.P.C., en el sentido de la posibilidad de proferir fallo inhibitorio, puesto que el art. 5º de la Ley 472 ordena que en las acciones populares es imperativo y no facultativo proferir decisión de mérito, y que si ello no se produce, el juez del conocimiento incurre en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Así mismo, la norma implica que en el evento de que se encontrare una indebida acumulación de pretensiones, ellas deberán ser removidas oficiosamente por el juez, a fin de garantizar la decisión de fondo.

Ahora bien el art. 18-c) de la Ley 472 de 1998 establece que sólo se requiere la enunciación de las pretensiones, sin que se le exija al actor popular una estructuración ordenada ni mucho menos lógica de las mismas, puesto que los bienes tutelados en las acciones populares son los derechos e intereses colectivos, los cuales pueden ser defendidos por cualquier ciudadano, hasta el más humilde (art. 12-1), independientemente de su condición de género, raza, formación, creencias y escolaridad. Todo es armónico con los principios consagrados en el Preámbulo y el art. 1º de la Carta Política. Así las cosas, y además, el fallo inhibitorio provocaría vulneración directa a los arts. Preámbulo, 1º y 88 de la Constitución.

No obstante los requisitos mínimos, las pretensiones de la Acción Popular instaurada están organizadas dentro de una estructura lógica:

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a) El primer grupo de pretensiones estuvo destinado a fijar los alcances del fallo, en vista del carácter especial de las pruebas documentales y periciales solicitadas, puesto que éstas fueron planteadas a partir de una muestra aleatoria simple de 300 contratos reliquidados (subsidiariamente 195), bajo el entendido del actor de que esta prueba es la que presenta la máxima compatibilidad y armonía con los principios de celeridad, economía y eficacia dispuestos imperativamente en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, en la medida de que con ella se obtienen unas aproximaciones a la verdad absoluta perfectamente aceptables para proferir una decisión de mérito, puesto que disponer una prueba sobre los mismos parámetros de verificación y sobre la totalidad de los créditos reliquidados sería una tarea faraónica que consumiría años de trabajo de decenas de auxiliares de la justicia e ingentes recursos, con grave desmedro de los consagrados principios de economía, celeridad y eficacia.

b) El segundo grupo de pretensiones estuvo destinado a la condena en concreto, mediante la cuantificación, por la vía de las pruebas documentales y periciales idóneas, para la determinación de los valores de las indemnizaciones mínimas mediante los reintegros de dineros o títulos, más intereses, con inclusión de la suspensión de los pagos futuros, si a ello hubiere lugar.

Además, y en lo referente a las pretensiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia noviembre 3 de 2005, Sección Primera, C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta) ha establecido que las pretensiones en las acciones populares no constituyen un marco rígido dentro del cual se tenga necesariamente que desenvolver la ratio decidendi , puesto que su carácter público y constitucional de defensa de derechos e intereses colectivos rebasa los límites propios de las sentencias que desatan litigios de derechos subjetivos:

“En este punto, en primer lugar la Sala precisa que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos: “La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). “Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción. “Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se

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establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita””. (Subrayados fuera del texto)

Analizadas las pretensiones de la demanda, no se encuentra que en las mismas se hubiese presentado una indebida acumulación o, lo que es lo mismo, una incompatibilidad entre dos más de ellas, en cuyo caso hipotético el Juez tenía la obligación de haber corregido de inmediato las fallas de la demanda, a fin de garantizar una decisión de mérito y no aportar pretextos para facilitar fallos inhibitorios, por lo demás expresamente proscritos, según lo sabiamente dispuesto en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.

9. Los hechos y el debido proceso y el derecho de defensa del accionado.

Establece el art. 18-b) de la Ley 472 de 1998 que en la demanda o petición de Acción Popular sólo se requiere la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición. Como se analizó, no se requiere una hilvanación ni una estructuración como tampoco un orden lógico de los hechos, pues basta su enunciación. Pero podría plantearse que, por la complejidad de la descripción de los hechos de la demanda, caracterizada por enunciaciones técnicas con inclusión de fórmulas matemáticas y financieras, ese tipo de descripción constituyera una violación al debido proceso y al derecho de defensa de la institución accionada.

El art. 5º de la Ley 472 de 1998 consagra como principios de las acciones populares la aplicación imperativa de la prevalencia del derecho sustancial, de los principios generales del Código de Procedimiento Civil cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de la acción popular interpuesta, el respeto al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio entre las partes.

Así las cosas, se torna necesario entrar a examinar de qué manera los hechos narrados en el escrito de la Acción Popular atentan o no atentan contra los derechos al debido proceso y a la defensa de la entidad accionada.

Entonces, la primera premisa que se tiene que elucidar es la referente al carácter de la entidad accionada, a fin de poder concluir de qué manera dicha entidad es vulnerable a la modalidad de presentación de esos hechos.

El Banco X es una institución crediticia del orden nacional de naturaleza privada, vigilada por la Superintendencia Financiera. Su objeto y finalidad sociales está regido por el art. 335 de la Constitución que preceptúa:

“Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual

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regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.”

En expresa aplicación de las citadas normas constitucionales, el art. 46 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF) establece los objetivos de la actividad interventora del Gobierno, según varios criterios, dentro de los cuales vale resaltar: que el desarrollo de las actividades financieras esté en concordancia con el interés público, que las operaciones de esas entidades se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia y que el sistema financiero se desenvuelva dentro de un marco regulatorio, el cual está contenido, precisamente, en las normas del EOSF.

La definición de establecimiento bancario y las operaciones e inversiones autorizadas están reguladas en los arts. 6º a 10 del EOSF. En el art. 80 del citado estatuto se establece que el mínimo del capital acreditado para optar a la autorización de operaciones de los establecimientos bancarios asciende a $45.085 millones de pesos de 1993, reajustables anualmente conforme al índice de precios al consumidor que suministre el DANE.

De lo anterior se infiere que las instituciones bancarias de alcance nacional se caracterizan por una enorme estructura operativa y de personal, conformada por centenares de economistas internos y asesores, abogados internos y externos y demás tipos de profesionales de carreras técnicas conforman el conocimiento agregado de esas instituciones dentro de las que se incluye el Banco X. En estas condiciones, es preciso concluir que el máximo conocimiento recae en este tipo de instituciones. Así mismo, como el objeto social de los bancos es captar dineros del público y colocarlos a tasas de interés de intermediación, entonces el conocimiento máximo que se puede concebir en materia de operaciones financieras recae en los bancos, cualquiera sea su tamaño. Por lo tanto, por su estructura operativa y de personal y por su objeto social operativo, los bancos son las instituciones que presentan la mínima vulnerabilidad a las formas técnicas (incluyendo fórmulas matemáticas) de presentación de los hechos de la demanda. De manera que, cuando se trata de bancos, no se puede predicar de ninguna manera que la presentación técnica de los hechos de la demanda constituya violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de la institución crediticia accionada.

Esta conclusión se hace más notoria cuando se observa que si el Banco objeta las postulaciones técnicas y las fórmulas de la demanda, por considerarlas, por ejemplo incomprensibles y subjetivas, en la misma ocasión de la contestación a los hechos de la demanda de Acción Popular o en el capítulo de las excepciones disponía de la irrepetible oportunidad procesal para rebatir las argumentaciones del actor y, enseguida, describir al detalle las metodologías que, en su sentir, eran las apropiadas, con un lenguaje llano y comprensible y, desde luego, no incompatible con las fórmulas matemáticas que plasmaran los efectos financieros, tanto de las cláusulas de los contratos como de las normas reguladoras especiales o supletivas, según fuere el caso.

No obstante lo anterior, el Banco accionado no expresó, ni por la vía de la contestación a los hechos de la demanda ni por la vía de las excepciones cuáles eran las metodologías en su entender correctas (incluyendo las fórmulas, desde luego) para que

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las facturaciones de las ejecuciones financieras de los distinto tipos de contratos de mutuo se ajustaran a derecho. Se concluye que la institución accionada dejó precluir la oportunidad procesal para formular asertivamente sus propios planteamientos respecto de las metodologías ajustadas a derecho y de esta manera enfrentarlos directamente a las postulaciones del actor popular. Así vistas las situaciones, no fue el actor popular quien produjo la supuesta violación a los derechos al debido proceso y al defensa del Banco X, sino que fue la institución misma quien degradó, por su propia omisión, sus propios derechos, de forma que no podrá ser de recibo tal argumento.

A pesar de la inexcusable circunstancia anteriormente descrita, este actor popular considera pertinente adentrarse en la indagación de las verdades expuestas en los hechos.

Primeramente es necesario establecer qué se entiende por los hechos de la demanda y sus efectos sobre la sentencia. Así, de acuerdo con el art. 305 del C.P.C., los hechos y las excepciones son aducidos en la demanda y en su contestación y en las demás oportunidades procesales. Aducir es presentar razones, pruebas. Es decir, y desde el punto de vista procesal, los hechos o las excepciones aducidos son posibles, aunque sean falsos o sean verdaderos o sean cercanos o alejados de la verdad absoluta, según sus propias características. Entonces, en derecho procesal civil, ni los hechos ni las excepciones nunca se podrán convertir en la verdad absoluta, fin inaccesible al proceso e irrelevante para él, porque la relevancia la adquiere la valoración de la prueba que produce el grado preciso de certeza requerido por el juez para proferir sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, la determinación del grado preciso de incertidumbre que no atente contra congruencia y la sindéresis del fallo, máxime en estos casos de ejecuciones financieras de contratos en el largo plazo mediante cientos de escalonamientos mensuales.

Entonces, a la supuesta verdad de los hechos se le enfrenta la igualmente supuesta verdad de las excepciones. La síntesis dialéctica de esta confrontación de contrarios es el fallo fundamentado, cuyos vínculos insoslayables son las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y las normas legales y constitucionales en las que se desarrolla esa confrontación. Pero el objetivo de la prueba no es la dilucidación de la verdad absoluta, pues esta concepción es totalmente contraria al art. 175 del C.P.C., que establece que el objeto de los medios de prueba es, exactamente, “ la formación del convencimiento del juez”. Más aún tan irrelevante es la verdad absoluta en la prueba en el proceso civil, que se admiten como medios de prueba (art. 175 ib.) actos profundamente afectados por la subjetividad e incluso por la voluntad, tales como la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, la declaración de testigos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

En consecuencia, la formulación o descripción de los hechos, cualquiera sea la modalidad adoptada por el actor, no implica, per se, violación alguna a los derechos al debido proceso y de defensa del accionado, puesto que el supuesto de hecho narrado siempre quedará supeditado a la práctica de la prueba y a la valoración probatoria discernida por el juez.

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Realizados los anteriores preámbulos, se analizara el caso concreto.

En el hecho primero este actor popular describe de qué manera se conformó la legitimación pasiva del Banco X. Para sustentar sus asertos, anexó copias de los certificados de existencia y representación legal de los Bancos X, X1 y X2, expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Mediante el hecho segundo, este actor popular hizo hincapié en las estipulaciones con efectos financieros de distintos contratos de mutuo que fueron objeto de reliquidación, para lo cual transcribió las cláusulas que estimó pertinentes. Además, con ello estableció la clasificación básica de los tipos de contratos: en sistema de valor constante, en sistema de moneda legal y para libre inversión. Para probar sus asertos, anexó fotocopias de esos contratos tipo y solicitó la prueba documental por 300 textos de contratos aleatoriamente sorteados.

A través del hecho tercero, este actor popular expuso de qué manera entendía se tenían que efectuar las liquidaciones ajustadas a derecho de esos tres tipos de contratos antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999 y las reliquidaciones respectivas. Para los efectos de la prueba de lo aducido en el hecho, aportó copias de los tres tipos de contratos y, además, solicitó la prueba documental de los textos de 300 contratos aleatoriamente seleccionados.

En el hecho cuarto, este actor popular describió cuáles eran las características de los incumplimientos generadores de sobrefacturaciones en que, según su criterio, incurrió el Banco accionado y los absorbidos en la facturación de los distintos contratos de mutuo antes del 31 de diciembre de 1999, con señalamiento expreso de las cláusulas y normas imperativas presuntamente incumplidas y con la inclusión de las respectivas fórmulas que correspondían a la metodología ajustada a derecho. Para probar lo aducido en el hecho, se aportaron copias de los tipos de contratos de mutuo, se solicitaron las pruebas documentales de los mencionados 300 contratos, adicionalmente se solicitaron los cuadros de reliquidación de esos 300 contratos y, además, se solicitó una certificación a la Superintendencia Financiera al respecto del cumplimiento de las normas sobre las primas de seguros.

En este punto es preciso advertir que en el libelo introductorio de la Acción Popular se consignaron varias fórmulas que correspondían a las ejecuciones ajustadas a derecho, antes del 31 de diciembre de 1999, de los distintos tipos de contratos de mutuo reliquidados. Esta modalidad de presentación del hecho fue atacada por el Banco accionado aduciendo que con ello se producía violación a sus derechos al debido proceso y a la defensa.

En primer lugar, no es de recibo para nadie que un Banco con operaciones a nivel nacional considere que la presentación de unas fórmulas para la liquidación de las ejecuciones financieras de sus contratos de mutuo implique ni siquiera una mínima violación a los derechos mencionados, puesto que el Banco dispone de un vasto conocimiento institucional que lo habilita, como el que más, para valorar el ajuste a derecho de las fórmulas expuestas, cualesquiera sean sus estructuras matemáticas, puesto que, por su estructura operativa, dispone de centenares de economistas,

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ingenieros, administradores de empresas, actuarios, abogados, etc., y además todo tipo de asesores, situación que convierte a la alegación propuesta en un insostenible argumento.

Por otra parte, se debe advertir que a cada cláusula de los contratos de mutuo con efectos financieros le corresponde una y sólo una fórmula que sintetiza la metodología ajustada a derecho. Igualmente se anota que a cada norma reguladora de los costos financieros de los distintos tipos de contratos de mutuo le corresponde una y sólo una fórmula que sintetiza la metodología ajustada a derecho. Lo anterior es casi tautológico, porque si las cláusulas y normas con efectos financieros no implican las fórmulas correspondientes, entonces los contratos quedarían sometidos a la deriva, serían objeto de interpretaciones discrecionales y arbitrarias, según las conveniencias, y las cláusulas y normas perderían a la larga sus efectos financieros, quedando el contrato convertido en un auténtico galimatías, con grave desmedro de la seguridad jurídica de los contratos, establecida en la puerta de acceso al art. 1602 del Código Civil.

Por ejemplo, la estipulación del sistema de valor constante implica que las correcciones monetarias de los capitales insolutos no pueden exceder a la inflación, o sea que el máximo valor que pueden adquirir, para que la facturación del contrato se ajuste a derecho, es igual a la variación de las UVR durante el escalonamiento respectivo. Así las cosas, esa cláusula implica que, el máximo valor de las correcciones monetarias del capital insoluto debe obedecer a la siguiente fórmula:

CM = (UVR1/UVR0 -1)*K0

En donde,

K0 Es el valor del capital insoluto en pesos corrientes en el día inicial del escalonamiento.

CM Es igual a la corrección monetaria del capital insoluto causada durante el escalonamiento.

UVR0 Es el valor de la UVR en el día inicial del escalonamiento. UVR1 Es el valor de la UVR en el día final del escalonamiento.

Es evidente que, por su estructura operativa y por el amplio conocimiento institucional agregado, el Banco X está en perfectas condiciones de entender, aceptar o controvertir la fórmula expuesta. Lo que no se puede admitir, bajo ningún respecto, que se pretenda del juez una declaración de violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de la institución accionada, con base en el insostenible argumento de que el Banco no está condiciones de analizar el contenido de las fórmulas expuestas en el libelo de la Acción Popular.

En el hecho quinto este actor popular adujo que la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) carecía de competencia para analizar los contenidos de fondo de las reliquidaciones y de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos

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antes del 31 de diciembre de 1999. Para probar el aserto, anexó copia de una certificación de la Superintendencia Bancaria al respecto y destacó las normas en que se sustentaban esas afirmaciones.

En los hechos sexto, séptimo y octavo, este actor popular postuló que era obligatoria la devolución de los valores excesivos de los abonos cobrados por la entidad crediticia, que la responsabilidad por esos cobros excesivos recaía exclusivamente en la institución accionada y que hubo buena fe y no hubo responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por los pagos de lo no debido, o sea los pagos excesivos en los abonos. Para probar sus afirmaciones, el actor popular transcribió las normas correspondientes que consagraron los alcances de las responsabilidades extracontractuales de las instituciones financieras y de las entidades públicas de la Nación, al respecto de la reliquidación y del cobro y pago de los abonos.

En el hecho noveno este actor popular concluyó que los abonos quedaron sobrefacturados por efectos de las sobrefacturaciones antecedentes. Para probar lo afirmado solicitó las pruebas que constan en el aparte correspondiente.

Examinados en detalle los hechos de la demanda de Acción Popular instaurada, se concluye que por ninguna arista se vislumbra, ni siquiera una mínima violación de los derechos del Banco X al debido proceso y a la defensa, por lo que, este aspecto, también se declara el ajuste pleno de la Acción Popular a los requerimientos establecidos en el art. 18 de la Ley 472 de 1998.

B. LOS DERECHOS SUSTANCIALES QUE SE DECIDEN EN LA ACCIÓN POPULAR INTERPUESTA.

9. Una visión de los antecedentes jurisprudenciales de la Ley 472 de 1998. La Acción Popular.

En sentencia de unificación de jurisprudencia SU-067-93, y mucho antes de que se dictara la Ley 472 de 1998, la Corte Constitucional, con ponencia de los Magistrados Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón, desarrolló la base jurisprudencial que brindó apoyo doctrinario a los ponentes de la citada ley. Muy importantes apartes de esa providencia se transcriben enseguida:

“B. El artículo 88 de la Constitución Nacional”

“1. Como una de las tantas innovaciones introducidas por la Carta Política de 1991 al régimen constitucional colombiano de protección judicial de los derechos de las personas, aparece en los incisos primero y segundo del artículo 88 de la Constitución el concepto de Acciones Populares con fines concretos y el de Acciones de Clase o de Grupo.”

“Estas disposiciones establecen que:”

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"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”.

“Aspecto sustancial de esta innovación es su fundamento constitucional directo y su extensión a ámbitos que no habían sido objeto de regulación antecedente”.

“Empero, cabe destacar que en nuestro sistema jurídico ya se conocía de antaño la figura de las acciones populares consagrada en el orden legal en varias disposiciones del Código Civil, y más recientemente en otras normas pertenecientes a regulaciones alejadas de aquel texto como se verá en detalle más adelante”.

“2. No sobra advertir, para los fines apenas ilustrativos de esta parte de la providencia, que las Acciones Populares y Ciudadanas con fines abstractos se conocen en Colombia desde los mismos orígenes de la república como instrumentos para asegurar la legalidad y la constitucionalidad de los actos jurídicos de carácter legislativo y administrativo; aquellas acciones han sido, en su desarrollo práctico, uno de los instrumentos procesales más destacados en toda nuestra historia jurídico política y aparecen reiteradas en el nuevo texto constitucional como uno de los aportes nacionales a la ciencia constitucional del mundo occidental”.

“3. Ahora bien, por el contrario, nuestras acciones populares con fines concretos han sufrido las vicisitudes propias de un sistema jurídico típicamente jurisdiccional y legislado, que no ahondó en el fortalecimiento de las competencias del juez y de sus capacidades protectoras de los derechos de las personas y que limitó seriamente las vías de acceso a la justicia; desde luego, este destino histórico no fue sufrido únicamente por nuestro derecho, ya que buena parte de los regímenes similares al nuestro y que seguían sus mismas tendencias, se pueden catalogar dentro de estas características”.

“4. Sólo a partir de la segunda mitad de este siglo, el movimiento constitucionalista continental europeo y latinoamericano paulatinamente se ocupó de reexaminar las condiciones estructurales del concepto de acceso a la justicia y recibió parcialmente y con reservas fundamentales las influencias del derecho anglo-americano, incorporando en principio, y en distintas formas, los instrumentos que dan al juez un marco más amplio de competencias enderezadas a los fines propios de la defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración, de los gobiernos y de los grupos económicamente más fuertes dentro de las sociedades fundamentadas en la economía capitalista”.

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“Con los mismos fines ilustrativos, se tiene que la teoría general del proceso influenciada por el derecho constitucional contemporáneo, se ha ocupado de plantear la problemática judicial derivada de las siempre cambiantes condiciones de las sociedades, y en consecuencia, el viejo concepto de igualdad ha sido reexaminado de tal manera que en sus distintos aspectos, la regulación del proceso ha avanzado de modo notable con instituciones ya recibidas en nuestro ordenamiento jurídico; empero, las más profundas modificaciones en lo que hace a la problemática del acceso a la justicia han exigido al Derecho Constitucional y a la misma Teoría General del Proceso el abordar nuevos y más grandes retos, desconocidos e inimaginados inclusive en las primeras etapas de evolución del Estado demoliberal”.

“Lo que caracteriza estas evoluciones no es tanto la consagración de las libertades sino su vigencia por virtud de la actividad procesal; en otros términos, para el derecho contemporáneo no resulta suficiente consagrar los derechos de las personas en la Constitución para que estos sean respetados por las autoridades y por las personas en general”.

“5. Naturalmente cabe destacar que dentro de nuestra tradición constitucional los remedios judiciales previstos para la protección de los derechos de las personas se han dividido entre los que son específicamente previstos para la protección inmediata de los derechos constitucionales como el Habeas Corpus, las Acciones Públicas de inconstitucionalidad y de nulidad y la Excepción de Inconstitucionalidad, y los que son ordinarios y comprenden los derechos subjetivos y los intereses legítimos como el procedimiento civil y el procedimiento contencioso administrativo; en este mismo sentido se pronunció la Carta de 1991, pero por voluntad expresa del constituyente ésta fue mucho más allá al incrementar no sólo el número de los derechos fundamentales de la persona humana y al hacer extensiva su eventual protección judicial a todas las personas, inclusive en algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial, como ocurre con la denominada Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta, enderezada de modo complementario hacia la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas”.

“Igual predicado se hace sobre las Acciones Populares con fines concretos previstas específicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos (art. 88 inciso primero) y sobre las Acciones de Grupo o de clase (art. 88 inciso segundo) para proteger todo tipo de derechos que resulten "dañados" en un grupo amplio de personas”.

“Además, tal es la voluntad del constituyente en este sentido que en el artículo 89 de la Carta se señala como competencia y deber del legislador, el establecimiento de otras vías judiciales complementarias a las anteriores que se estimen necesarios para la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos ante la acción o la omisión de las autoridades públicas; esta disposición constitucional establece al respecto que:”

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"Artículo 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas."

“También, de forma específica el último inciso del artículo 88 arriba citado, deja en manos del legislador la definición de los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos que en juicio de la Corte Constitucional pueden reclamarse, ora por virtud de las acciones de responsabilidad extracontractual ante las jurisdicciones ordinarias o especializadas, ya por virtud de las acciones de clase o de grupo”.

“Estas disposiciones constitucionales se encuadran obviamente dentro del conjunto armónico y ordenado de las demás vías, instancias y competencias judiciales ordinarias y especializadas que tienen igual fundamento constitucional; en este sentido, es claro el deber del legislador de proveer con sus regulaciones los desarrollos normativos que den a cada uno de estos instrumentos la posibilidad coherente y sistemática de su efectivo ejercicio por todas las personas.”

“Desde esta perspectiva, se tiene que las Acciones Populares, sin ser un instituto desconocido en nuestro medio, ahora aparecen ocupando un lugar preeminente que irradia con sus proyecciones constitucionales una nueva dinámica al derecho público colombiano; esto significa, principalmente, que aquellas dejarán de estar en el olvido y que, tanto jueces como ciudadanos en general, podrán ocuparse de estas con mayor efectividad que antes. Ahora, la Corte Constitucional advierte que se hace necesario promover entre los ciudadanos y los operadores del derecho una sólida conciencia cívica para dar a estas previsiones el impulso práctico que merecen en favor de la vigencia de la Carta y de los cometidos garantísticos señalados por el constituyente.”

“6. En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; estas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. No obstante lo anterior, esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja dentro de las competencias del legislador la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza”.

“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar otros derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean

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definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.”

“También se desprende de lo anterior que las acciones populares aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela.”

“Dentro de este ámbito, a lo sumo, podría establecerse en la ley, como consecuencia de su ejercicio y del reconocimiento de su procedencia, una recompensa o premio a quien en nombre y con miras en el interés colectivo la promueva. Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo.”

“Además, la Carta señala la posibilidad de establecer por vía legislativa los casos de responsabilidad civil objetiva por daños inferidos a los derechos e intereses colectivos, los que pueden reclamarse -se repite- en ejercicio de las acciones ordinarias que procuran la indemnización o reparación individual y/o de las de grupo o de clase, que obedecen a la lógica de los intereses difusos y permiten especiales modalidades de tramitación del proceso y de ejecución del fallo.”

“Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo, y se insiste ahora en este aspecto dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación.”

“Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas,

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contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales.” (...)

“El acceso a la justicia es también en estos casos preocupación fundamental del constituyente que al consagrarlas da nuevas herramientas a la sociedad para la protección de los derechos de las personas en sus distintos ámbitos.” (Subrayados fuera del texto).

10.Naturaleza restitutoria, indemnizatoria y preventiva de las acciones populares instauradas. Finalidad.

Mediante las acciones populares interpuestas, ha pretendido este actor popular:

a) Que se condene al Banco X a efectuar la devolución inmediata e integral, a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 o sumas en efectivo recibidos en mayor valor a los debidos, más los intereses estipulados en los títulos, por haber cobrado abonos en cuantías que excedieron a las debidas, de conformidad con lo preceptuado en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 y el art. 16 de la Ley 446 de 1998,

b) Como en el Decreto 249 de 2000 se estableció que el pago de los abonos, con Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses o en efectivo, se efectuara en un plazo de 10 años, en 120 cuotas mensuales predeterminadas y como el vencimiento de esos pagos a plazos está programado para el 28 de enero de 2010, implica que, mediante sentencia, se ordene la no cancelación de esos pagos futuros programados.

c) Que si las devoluciones solicitadas no se produjeren en el día de la ejecutoria de la sentencia, entonces que se condene a la entidad accionada a pagar intereses moratorios comerciales sobre los saldos insolutos, sin capitalización.

d) Que las condenas se profieran sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en el art. 7º del Decreto 249 de 2000.

Es evidente, entonces, que las acciones populares impetradas son tanto resarcitorias como preventivas. Son resarcitorias, porque con ellas se pretenden las devoluciones integrales a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de títulos con intereses y dinero en efectivo recibidos en exceso sobre lo debido. Son preventivas, porque con ellas se pretende “la cesación de la vulneración y el agravio sobre los derechos e intereses del colectivo formado por la totalidad de los colombianos”, según lo expuesto en el memorial introductorio de la Acción Popular.

11.Naturaleza principal, pública, constitucional, de derechos civiles y autónoma de las acciones populares interpuestas.

En la Sentencia T-528 de 1992, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional analizó la naturaleza de las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Carta,

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mediante la identificación sus principales elementos dentro del marco de la Constitución Política:

“En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; éstas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado Social de Derecho como es el de la Justicia”.

“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica”.

“También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos Constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario”. “(…) Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo”. (Subrayados fuera del texto).

En la sentencia C-215 de 1999 la Corte Constitucional, M.P. (E) Dra. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, desarrolló pronunciamientos doctrinarios al respecto de los finalidad, carácter público, naturaleza preventiva y carácter restitutorio de las acciones populares:

“Finalidad. Dentro de los mecanismos de protección de los derechos constitucionales, la Carta de 1991 elevó a canon constitucional las denominadas acciones populares (art. 88, inciso primero, C.P.). Estos instrumentos buscan

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proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se definan por el legislador”.

“Carácter público. El carácter público de las acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés”.

“Naturaleza preventiva. Otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”.

“Carácter restitutorio. El carácter restitutorio de las acciones populares justifica de manera suficiente la orden judicial de restablecer cuando ello fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a la violación del derecho. El objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible. Por tal motivo, es al juez a quien corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo, debe decretarse una indemnización, más aún, cuando la acción popular no persigue esencialmente un beneficio de tipo pecuniario”.

En la sentencia C-377 de 2002 la Corte Constitucional, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, se pronunció respecto de inexistencia de verdadera litis en las acciones populares:

“No suponen la existencia de una verdadera litis. Teniendo en cuenta que los derechos colectivos son violados generalmente por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de grupos económicamente fuertes, las acciones populares parten del hecho de que quienes las promueven se encuentran en una situación de desigualdad. Además no suponen la existencia de una verdadera litis, pues su objeto no es la solución a una controversia sino la efectividad de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a su estado anterior, si fuere posible.”

“Las acciones populares son por naturaleza acciones de derechos humanos y no de litis. Pues su objetivo no es buscar la solución de una controversia entre dos

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partes sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible restablecer las cosas a su estado anterior.”

“Finalidad pública. Mediante las acciones populares no se persigue amparar intereses subjetivos, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos.” (Subrayados fuera del texto).

12.Las fuentes constitucionales y legales de las acciones populares impetradas. Por razón de la defensa de los derechos colectivos a la preservación del patrimonio público y a la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal). Alcances.

En el libelo introductorio de la Acción Popular instaurada en contra del Banco X se determinó su doble finalidad: a) La defensa del derecho colectivo a la preservación del patrimonio público y b) En simultaneidad, la defensa al derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando la función pública es ejercida por una entidad privada o un particular.

Dispone el art. 88 de la Constitución:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”

En cumplimiento del mandato constitucional, el art. 4º de la Ley 472 de 1998 estableció, sin carácter taxativo, los derechos e intereses colectivos amparados por las acciones populares, entre los cuales expresamente incluyó la moralidad administrativa (b) y la defensa del patrimonio público (e). En el mismo sentido, el art. 34 ib. dispuso que en los casos de responsabilidad civil objetiva, la sentencia puede contener una condena al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

De los mandatos constitucionales y legales se infiere que cuando se haya instaurado una Acción Popular que verse sobre el interés colectivo y el derecho a la preservación del patrimonio público, la resolución procesal se efectuará: a) por la vía de la responsabilidad civil objetiva, b) mediante la valoración de los perjuicios por el daño al derecho o interés colectivo invocado, c) determinando que el pago correspondiente se efectúe a favor de la entidad pública que tenga a su cargo los manejos de ese patrimonio público y d) que esa entidad no sea culpable del detrimento patrimonial alegado en la acción.

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Primero, y para los efectos de las indemnizaciones de perjuicios, la Carta Magna no exige la responsabilidad civil subjetiva, sino simplemente la objetiva, o sea la existencia del daño o perjuicio, sin hacer consideración a la voluntad contraria o a la falta de culpa del causante. Basta el daño. En paralelo, exige que la entidad pública encargada de velar por ese patrimonio no sea culpable de ese detrimento patrimonial, o sea que la ley establece la posibilidad de exoneración total o parcial de la obligación de indemnización con base en el acaecimiento de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima.

Como las acciones populares, en uno de sus dos aspectos, versan sobre un detrimento al patrimonio público representado en el erario público, en principio se erigen aplicables las normas sobre responsabilidad civil establecidas en los arts. 2341, 2343 y 2357 del Código Civil, de manera que el que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por el delito o culpa; que son obligados a indemnizar tanto el que hizo el daño como sus herederos, y que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

Pues bien, el responsable del daño señalado en los libelos de acciones populares y de los manejos de los dineros y títulos con los cuales se pagaron los excesos en los abonos fue el Banco X, pero no la Superintendencia Financiera de Colombia ni mucho menos la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puesto que, de conformidad con los arts. 325 y 326 del EOSF, la Superintendencia carece de facultades y funciones de manejos de dineros y títulos con cargo al erario público y porque, conforme al art. 325-1º ib., “La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la Superintendencia Financiera dispuso de la información contenida en el Anexo I de la Circular Externa No. 007 de 2000 de esa entidad y en los cuadros de reliquidación, según Formato 254, por lo que en este caso de las reliquidaciones y de los abonos se entendería que podrían imputarse al Ministerio y a la Superintendencia sendas culpas, con efectos exoneratorios de responsabilidades, parciales o totales, a favor de la institución crediticia accionada.

Ello, porque según la citada circular 007, se instruyó:

“Los títulos se emitirán a favor de las entidades acreedoras, previo envío a la Superintendencia Bancaria de la correspondiente cuenta de cobro, anexando en medio magnético la información prevista en el Anexo I – Reporte Suma Total Alivios, adjunto, certificada por el revisor fiscal de la entidad, o quien haga sus veces”

“Anexo I - Remisión de Información. Objetivo: Tener a disposición de la Superintendencia Bancaria la información relacionada con las reliquidaciones de créditos.Medio de envío: Papel y/o medio magnético (formato hoja de cálculo EXCEL).”

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Y mediante la Circular Externa No. 048 de 2000, se profirieron las siguientes instrucciones:

“Formato para la transmisión de información de las reliquidaciones de créditos en UPAC y pesos con UVR”. “Con el propósito de lograr mayor efectividad en el cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa 007 de 2000, este Despacho ha considerado necesario que los establecimientos de crédito remitan la información de la proforma F.0000-50 a través de los medios que se describen en su instructivo, a más tardar el día 24 de julio del año en curso (prorrogado hasta el 15 de agosto, C.E. 056/2000), creando para el efecto el formato 254, el cual se adjunta, reportado bajo los criterios técnicos del documento SB DS 007.”

“Anexo I - Remisión de Información. Objetivo: Conocer la información de las reliquidaciones de créditos de los clientes de los establecimientos de crédito.Medio de envío: Cinta, CD, RDSI o módem.”

Desde luego que tener conocimiento y disponer de los cuadros respectivos de las reliquidaciones no implica que la Superintendencia tuviese ni la facultad ni mucho menos la obligación de analizar, revisar y verificar el ajuste a derecho de los contenidos de fondo de todas y cada una de dichas reliquidaciones. Simplemente, mediante esas normas, la entidad pública aseguró, mediante copias, la custodia de los documentos de soporte contable y el acceso directo a la información consignada en todos y cada uno de esos cuadros.

Marco legal de las responsabilidades por los daños al patrimonio público de la Nación

Como se analizó, y para los efectos de la indemnización por el daño, el art. 88 de la Constitución estableció que el marco la responsabilidad civil objetiva en las acciones populares debía estar regulado en la ley. Como el asunto a que se refieren las acciones populares es el pago de abonos en mayores valores a los legalmente establecidos en la ley y compatibles con las cláusulas de los contratos, y el trámite de reliquidaciones para el pago de esos abonos quedó regulado en las Circulares Externas Nos. 007 y 048 de 2000 y en el Decreto 249 de 2000, modificado parcialmente por los decretos 2221 de 2000 y 712 de 2001, entonces se torna imperativo estudiar los efectos de las normas reguladoras específicas a la luz de sus textos. Importantes conclusiones se derivan de las disposiciones que enseguida se transcriben.

Mediante el Decreto 237 de 2000 se ordenó la “Emisión de Títulos de Reducción de Deuda –TRD”, caracterizados por ser títulos a la orden, libremente negociables en el mercado de capitales colombiano, a un plazo de diez (10) años, denominados en UVR, sin tasa de interés remuneratoria, con posibilidades de ser prepagados cuando las condiciones fiscales lo permitieran, para ser colocados y entregados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya primera inversión se tenía que realizar el 28 de febrero de 2000 y de manera que los gastos de administración de dichos títulos los asumía directamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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“Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Reducción de Deuda –TRD”, hasta por la suma de $4.0 billones moneda legal colombiana, destinados a efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la Ley 546 de 1999”. (Subrayados fuera del texto).

Mediante el Decreto 249 de 2000 se ordenó “la emisión de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” denominados en UVR, a la orden y libremente negociables en el mercado de capitales de Colombia, con un plazo de diez (10) años, con fecha única de emisión el 28 de febrero de 2000, de manera que los gastos de administración de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 se asumirían por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y según disposiciones, de las cuales se seleccionan las siguientes, por estimarse pertinentes para los efectos del presente trabajo:

“Que el parágrafo 4º del artículo 41 de la Ley 546 de 1999 autoriza al Gobierno Nacional para emitir y entregar Títulos de Tesorería, TES, denominados en UVR, con el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, en las cuantías requeridas para atender la cancelación de las sumas que se abonarán a los créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la mencionada Ley, y”

“Que del total de las apropiaciones de la vigencia fiscal de 1999 existe disponibilidad presupuestal para atender los pagos que demande el servicio de deuda de los títulos que se emitan en virtud de lo previsto en el considerando anterior, de igual forma, para atender los pagos de servicio de deuda previstos para los años 2001 a 2010, ambos inclusive, existen las debidas autorizaciones para comprometer recursos con vigencias futuras por los montos requeridos”

“Art. 1º. Emisión de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” hasta por la suma de $3.0 billones moneda legal colombiana, destinados a atender la cancelación de las sumas que se abonen a los créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”

“Forma de Colocación y entrega. Serán colocados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y entregados a las entidades acreedoras que hagan la reliquidación de los préstamos otorgados para la financiación de vivienda individual a largo plazo, de conformidad con el procedimiento indicado en los artículos siguientes del presente decreto”

“Forma de pago del capital e intereses. Incorporarán ciento veinte (120) cuotas mensuales denominadas en UVR, que incluirán pagos de capital e intereses. Las cuotas se liquidarán mes vencido por su equivalente en moneda legal colombiana, iniciando desde el mes inmediatamente siguiente a la fecha de emisión de los mismos y en las cuantías que establecen los numerales siguientes;”

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“Art. 3º. Procedimiento a seguir por las entidades acreedoras, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. La expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 se realizará siguiendo el procedimiento que se establece a continuación:”

1. “Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá anexar en medio magnético la información prevista en el anexo I (Reporte Suma Total de Alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha Superintendencia.”

“En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.”

2. “La Superintendencia Bancaria remitirá la información allegada por las entidades acreedoras a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que se relacionen los abonos realizados por las entidades acreedoras.”

“b) Cuenta de cobro tanto en pesos como en UVR de los abonos efectuados por cada entidad acreedora debidamente certificada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces y con sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”

“Parágrafo 2º. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus veces”

“Art. 4º. Pago de los abonos a las entidades acreedoras. Cumplido lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público ordenará mediante resolución, pagar los abonos efectuados a las deudas hipotecarias con la expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 a favor de las entidades acreedoras y en las cuantías previstas en las respectivas cuentas de cobro, con sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”

“Art. 7º. Devolución de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 y sanciones.”

“El deudor hipotecario que acepte más de un abono en violación de lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 40 de la Ley 546 de 1999 y en el artículo anterior, deberá restituir en un plazo máximo de treinta (30) días contados desde la fecha

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de su recepción, los abonos que hubiera recibido, si no lo hace, incurrirá en las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”

“Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 por el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución. Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar”

“Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus veces”

“La Superintendencia Bancaria verificará que la información allegada por los establecimientos de crédito y remitida por ésta a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, coincide con los registros contables de las cuentas por cobrar a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” (Subrayados fuera del texto).

Al respecto de las transcripciones anteriores, se anota que el numeral 2º del art. 3º fue modificado por el art. 2º del Decreto 2221 de 2000 y que el art. 7º fue modificado por el art. 1º del Decreto 2221 de 2000, a su vez modificado por el art. 712 de 2001, en el sentido de fijar las causales de devolución a la Nación de los Títulos de Tesorería.

Importantísimas conclusiones se derivan de los textos anteriores, que determinarán varios de los aspectos que estructuran la sindéresis de la presente providencia:

Primera conclusión: Efectivamente, se trata de la preservación del patrimonio público. Es indudable que, a la larga, los abonos tenían que ser pagados con recursos públicos de la Nación provenientes de apropiaciones del presupuesto de la Nación durante diez vigencias fiscales consecutivas, desde la vigencia de 2000 hasta la vigencia de 2010, ambas inclusive. Ello se patentizó cuando en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se estableció que, para los efectos de las posibles sanciones penales, se trataba de recursos públicos, norma que refrendó lo establecido en el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999, que dispuso que el deudor que hubiese recibido más de un abono y no los hubiese devuelto “incurrirá en las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”.

Vale anotar que el concepto de la norma, “recursos públicos”, es exactamente el empleado en art. 127 de la Carta, que preceptúa que “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Analizado el conjunto normativo compuesto por el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999 y el art. 7º del Decreto 249 de 2000, se infiere que el legislador dispuso establecer una relación de dependencia directa con los preceptos constitucionales, dejando en claro que los

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mandatos para regular esos manejos o administraciones de recursos públicos no se efectuaron de forma arbitraria o caprichosa, sino como una aplicación genuina de una posibilidad expresamente contemplada en la norma constitucional.

Por otra parte, las normas transcritas ratifican, unas con otras, que los abonos habrían de pagarse con la emisión de títulos de deuda pública de la Nación, denominados Títulos de Tesorería, TES, Ley 546, para ser redimidos según una composición de capital más intereses previamente establecidos y con cargo a diez (10) distintas vigencias fiscales del presupuesto de la Nación.

Así mismo, el art. 128 de la Constitución dispone la siguiente definición extensiva:

“Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”

En consecuencia, y en lo que respecta con la materia del detrimento patrimonial que se discute en los procesos de Acción Popular, se concluye que efectivamente se trata del erario o tesoro público, sin que se pueda asignar espacio para dudar de alguna manera de la precisión de esta determinante conclusión.

Como el erario público es uno de los componentes inescindibles del patrimonio público, es imperioso concluir le asistió razón a este actor popular cuando postuló que, por razón de la causa material, instauraba las acciones populares en defensa del interés y el derecho colectivo a la preservación del patrimonio público representado en su componente inescindible del erario público, con lo cual la acción impetrada se interpuso correctamente, puesto que se fijó dentro de los cauces fijados en el art. 4º-e) de la Ley 472 de 1998.

Segunda conclusión: Como corolario del establecimiento de un marco penal definido como “desviación de recursos públicos”, la ley incorporó una difusa norma penal a los manejos y usos de los abonos, cuya posible aplicación deberá ser analizada para caso concreto. Es decir, el legislador estableció que no se considerara exótica la posibilidad de la existencia de alguna modalidad delictual, porque no de otra manera puede interpretarse el mandato contenido en las normas, al advertir que el deudor “incurrirá en las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Si por el uso indebido de los abonos la ley estableció que el deudor incurre sanciones penales por desviación de recursos públicos, mutatis mutandis los representantes de las entidades acreedoras podrían incurrir en las mismas sanciones penales por el cobro y recibo de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantías excesivas sobre las debidas. Ello por la simple razón de la igualdad constitucional respecto de las cargas y deberes de los asociados (C.P., arts. 6, 13 y 95), porque no se entendería que la ley fijara un trato discriminatorio en contra de los deudores, fijándole marcos penales a su conducta, y enseguida liberara a los representantes de las entidades crediticias de esos mismos marcos penales por usos indebidos de los mismos recursos públicos.

Tercera conclusión: De conformidad con el Decreto 249 de 2000, se establece un marco de responsabilidad extracontractual de fuente legal con relación a las reliquidaciones y el cobro de los abonos. Es concluyente que, de acuerdo con los arts.

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3º y 7º del citado decreto y sus normas modificatorias, la ley fijó en cabeza de los deudores y de las entidades acreedoras las responsabilidades por los usos indebidos y los cobros excesivos de los abonos, mediante el establecimiento de las causales para exigir las devoluciones inmediatas de los abonos y Títulos de Tesorería TES Ley 546. En este punto lo más importante es analizar que el marco de las responsabilidades quedó predeterminado en la ley y que fue extracontractual, por lo cual, además de las regulaciones fijadas en las normas mismas, también se torna procedente la aplicación de los principios de la responsabilidad por los delitos y las culpas establecidos en el art. 2341 del C.C.

Cuarta conclusión: En lo que respecta con la realización de las reliquidaciones y el manejo de los abonos las normas dispusieron que entidad crediticia es la única legalmente responsable por las reliquidaciones y el cobro y pago de los abonos. Ello se infiere directamente de los textos de los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000, según el cual, es la entidad acreedora quien debe responder por el recibo de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la debida. Además, también dispuso que la devolución inmediata de los Títulos excesivamente recibidos se produzca sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar. En este caso la norma se desarrolla en un marco de compatibilidad con los principios de la responsabilidad extracontractual consagrados en el art. 2341 del C.C., puesto que en éste se dispone que la obligación de indemnización por el daño inferido se preceptúa sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Es decir, la norma (art. 7º) es abierta, pues no fija las características de las sanciones adicionales, que se deberán entender de índole administrativa (multas) y penal, según el sano criterio del funcionario o juez competente.

Quinta conclusión. La ley estableció que, para los efectos de la devolución inmediata, las normas aplicables eran las del instituto del pago de lo no debido. Esta conclusión es un efecto inmediato de las disposiciones contenidas en el texto del art. 7º del Decreto 249 de 2000, pues en la norma se establece, sin posibilidad de duda, que la causal de devolución inmediata del valor entregado en exceso no es otra que el recibo, por parte de la entidad acreedora, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la debida (C.C. art. 2313). Así mismo, en la misma norma se establece, igualmente sin posibilidad de duda, que la información entregada por la institución acreedora se tomará como cierta y que la responsabilidad por la veracidad de esa información consignada en los distintos cuadros del soporte del cobro corría a cargo de la entidad crediticia, en cabezas del representante legal y del auditor fiscal o quienes hubieran hecho sus veces, lo que implica que, en este caso, el texto de la ley impide que se pueda interponer la excepción de pago de lo no debido a sabiendas (C.C., art. 2317).

Sexta conclusión. Ni la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público son responsables de las reliquidaciones ni del cobro y pago de los abonos. Esta es otra conclusión irreductible, puesto que, conforme a las normas transcritas, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades especiales expresas para efectuar la revisión del fondo sustancial de las reliquidaciones y mucho menos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya gestión se reducía a verificar las cuentas y proceder a emitir los correspondientes títulos de tesorería.

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Este razonamiento es totalmente necesario para estructurar la sindéresis respecto de las responsabilidades analizadas en este trabajo, porque si la Superintendencia Bancaria estuviese investida de alguna facultad para revisar los antecedentes del ajuste a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar y los contenidos de derecho sustancial de las reliquidaciones, entonces se presentaría automáticamente la situación de la existencia de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima, para activar la reducción parcial o total de la indemnización establecida en las normas.

En primer lugar, y conforme a las normas transcritas, es inevitable conclusión que la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades expresas para efectuar la revisión de fondo de los contenidos de las reliquidaciones, más aún, las mismas normas le trazaron la obligación de dar por ciertas las informaciones consignadas en los cuadros de la proforma F.0000-50 y del formato F-254 de las circulares externas 007 y 048 de 2000 de dicho organismo. En otras palabras, la Superintendencia Bancaria no tenía atribución de ninguna naturaleza para objetar reliquidación alguna. Además, también carecía de la información mínima requerida para realizar la revisión del ajuste a derecho de cualquier reliquidación, por la sencilla razón de que en ninguna de las normas se estableció para las entidades crediticias la obligación de suministrar a la Superintendencia el texto, ni siquiera, de un solo contrato de mutuo reliquidado. Así las cosas, y si la Superintendencia desconocía los textos de todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, entonces estaba en absoluta imposibilidad cognoscitiva para proferir juicio de cualquier naturaleza respecto del ajuste a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar, e incluso de las reliquidaciones efectuadas, por la sencilla razón de que ni siquiera le constaba que la tasa de interés reliquidada fuere, a ciencia cierta, la efectivamente estipulada en el contrato de mutuo del cual, simplemente, desconocía su texto.

Pero podría argüirse que la Superintendencia Bancaria tenía la obligación de conocer los textos de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde antes de reliquidar. En este caso la remisión necesaria es a las normas que consagran las facultades u obligaciones de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), enfocadas al conocimiento de los textos y a la verificación del ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, antes del 31 de diciembre de 1999.

La Superintendencia Financiera (antes Bancaria) por largos años ha tenido fijados sus objetivos, funciones, facultades, atribuciones y alcances de supervisión en los arts. 325 y 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF. Entonces, se hace necesario realizar la verificación rigurosa de las disposiciones contenidas en esas normas a fin de establecer si ese organismo, por expreso mandato legal, podía o tenía el deber o estaba obligado a conocer los textos de los distintos contratos de mutuo y si estaba obligado a verificar o supervisar el ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de ese cúmulo de contratos. La conclusión es determinante para los efectos de este trabajo: a) La Superintendencia Financiera ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía por qué conocer ninguno de los textos de los distintos contratos de mutuo celebrados por los diferentes establecimientos de crédito, b) Ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía por qué conocer cláusula alguna de los distintos contratos de

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mutuo celebrados ni mucho menos tenía facultades ni competencias para establecer los criterios de la interpretación contractual al respecto de los efectos financieros de las diversas cláusulas estipuladas, y c) No tenía el deber ni estaba obligada, ni tenía por qué verificar y supervisar el ajuste a derecho de las facturaciones de las distintas ejecuciones financieras del conjunto de los aludidos contratos de mutuo.

Las anteriores conclusiones convergen con el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, proferido el 1 de diciembre de 1999, C.P. Dr. César Hoyos Salazar:

“De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la ley 510 de 1999, ley de reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” ”.

“Dada su naturaleza de entidad estatal perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, sus funciones son eminentemente administrativas, no judiciales, aun cuando cuenta con algunas de estas últimas, de manera excepcional, como la de dirimir controversias contractuales entre clientes y entidades financieras o aseguradoras, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos por el artículo 146 de la ley 446 de 1998, subrogado por el artículo 51 de la ley 510 de 1999, y la de reconocer la ineficacia contractual, de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio y el decreto 28 de 1999”.

“El carácter de autoridad administrativa le delimita el campo de acción, a las funciones que expresamente le otorguen las normas legales, conforme al principio establecido por el artículo 121 de la Constitución Política”.

“En consecuencia, es preciso señalar que la Superintendencia Bancaria solamente puede ejercer las funciones indicadas, de manera expresa, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y normas complementarias y concordantes”. (...)

“Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria posee la facultad sancionatoria, conferida por el literal i) del numeral 5º del mismo artículo, en el evento de que alguna institución vigilada no de cumplimiento a sus instrucciones y a la mencionada resolución del Banco de la República”.

“De esta forma, se daría aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional al final de la parte motiva de la sentencia C-383/99 en el sentido de no incluir el DTF en el cálculo de la UPAC, a partir de esa sentencia, en la liquidación de nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los créditos futuros”. “Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad

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del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro y vivienda y el BCH, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional - la decisión sobre una controversia jurídica particular - asignada a la competencia de la rama jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia Bancaria”.

“2. LA SALA RESPONDE”

2.1. “La Superintendencia Bancaria no tiene facultad para revisar los contratos de mutuo vigentes, para vivienda con el sistema UPAC, por cuanto ello es competencia de los jueces de la República, ante demanda instaurada por cada persona interesada”. (...)

2.2. “La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de imponer sanciones a las entidades que operan el sistema UPAC, que apliquen las disposiciones legales declaradas inexequibles o la norma administrativa anulada, o que no cumplan sus instrucciones”.(Subrayados fuera del texto).

No siendo necesarias más argumentaciones, en este trabajo se concluye que, respecto de la verificación del ajuste a derecho y de la veracidad de la información contenida en las reliquidaciones y de las facturaciones de los contratos de mutuo antes de reliquidar, no existió responsabilidad de ninguna naturaleza ni del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Se infiere que, para los efectos del análisis de antecedentes del cumplimiento, por parte de la entidad crediticia accionada, de las normas sobre reliquidaciones y abonos contenidas en la Ley 546 de 1999 y en el Decreto 249 de 2000 y demás disposiciones complementarias, no hay lugar al examen de las posibilidades de exoneración de responsabilidades extracontractuales a favor de dicha institución establecidas en el art. 2357 del Código Civil.

En concordancia con lo anterior y como consecuencia de lo preceptuado en el inciso 3º del art. 88 de la Constitución, y para los efectos de la valoración de la eventual indemnización por perjuicios, no es necesario demostrar la culpa de la entidad, sino simplemente probar el hecho del daño y, desde luego, su causante.

Así mismo, y como se colige del texto del art. 7º del Decreto 249 de 2000, el valor de las indemnizaciones por concepto de la responsabilidad civil extracontractual de la entidad accionada a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedó predeterminado en las normas reguladoras, en el sentido que se estableció igual a la devolución inmediata de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 recibidos por la entidad crediticia en cuantía superior a la debida, más los correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución, lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, que se entenderán como eventuales intereses de mora, eventuales multas y posibles sanciones penales.

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Así las cosas, en este trabajo se concluye que el actor popular acertó al establecer como único accionado al Banco X, la entidad crediticia encargada (junto con las absorbidas), por mandato legal, a efectuar las reliquidaciones y cobrar y recibir los Títulos de Tesorería TES Ley 546 por concepto de los abonos otorgados y al excluir de la parte pasiva de las acciones populares a la Superintendencia Financiera de Colombia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Queda sólo por dilucidar si, además de la imputación de responsabilidad extracontractual en cabeza del Banco X por el daño inferido a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por concepto del cobro de los abonos, también se le podría endilgar un quebrantamiento de la moralidad administrativa, habida cuenta de que la accionada es una institución bancaria de carácter privado y no público.

Es un hecho discernido en este análisis que, el Banco X (así como las absorbidas), al quedar encargado de las reliquidaciones y del cobro y facturación de los abonos, en efectivos o títulos de deuda pública, siendo la fuente de éstos el erario público y estando el manejo del tesoro público a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entonces la institución crediticia quedó por esa vía temporalmente encargada de la función pública consistente en el manejo de dineros, títulos de deuda pública y recursos financieros provenientes del erario público, durante un período de 10 años, a vencerse el 28 de enero de 2010.

Entonces se hace imprescindible dilucidar los alcances del derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando la función pública es ejercida por una entidad privada o un particular. Para resolver adecuadamente este agudo problema, las fuentes serán la Constitución, la Ley y la jurisprudencia.

En la Constitución está expresamente prevista la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por particulares y no exclusivamente por servidores públicos.

Ello se comprueba cuando se analizan los textos constitucionales contenidos en los arts. 123 inciso 3º; 127 inciso 1º; 180 numeral 4; 210 inciso 2º; y 268 numeral 4:

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (123)

“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí, o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales” (127)

“Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos...” (184)

“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (210)

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“Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación”

Las conclusiones son directas y aplican a la perfección para los efectos de este análisis: En la Carta Política está expresamente previsto que los particulares desempeñen temporalmente funciones públicas, para lo cual sólo exige que en la ley se regule ese desempeño; que sólo de manera excepcional y previo mandato legal, las personas privadas no puedan cumplir funciones de manejo o administración de recursos públicos; que es un supuesto constitucional que personas naturales o jurídicas de derecho privado puedan administrar, manejar o invertir fondos públicos; que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que fije la ley y que personas o entidades privadas pueden administrar fondos o bienes de la Nación.

Por lo tanto, y no obstante ser el Banco X una institución de derecho privado, mediante los mandatos contenidos en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000, la ley, en armonía con las previsiones contenidas en las normas constitucionales, le reguló el marco de la determinación, asignación, manejo, cobro, recibo y, en fin, administración de los recursos públicos provenientes de los abonos y las reliquidaciones, representados en títulos de deuda pública interna, legalmente designados como Títulos de Tesorería TES Ley 546.

Como por expresos mandatos legales al Banco X se le encomendó el manejo y la administración de esos recursos públicos, entonces, y sólo en lo relacionado con este asunto de las reliquidaciones y los abonos y por el tiempo de su ejercicio, sus funciones institucionales dejaron de ser privadas para convertirse en funciones públicas temporales, de manera que su conducta institucional quedó irreversiblemente determinada por los principios consagrados en el art. 209 de la Constitución, que pregona:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”

Es conclusivo que, de acuerdo con el sentido de la norma constitucional, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad no están determinados por el carácter público o privado del administrador sino por el fin de la función administrativa, que no es otro que estar al servicio de los intereses generales.

Así las cosas, esta análisis se ha adentrado a la posibilidad de exigir moralidad administrativa al Banco X, institución de derecho privado, en lo relacionado con las funciones públicas determinadas por el manejo de los títulos de tesorería para pagar los abonos.

Primeramente se advertirá que, con excepción de la designación de manejo de recursos públicos, ni en la Ley 546 de 1999 ni en los enunciados decretos se establece expresamente que, para los efectos de la valoración de la conducta institucional en el

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asunto de los abonos y las reliquidaciones se fije el criterio de la moralidad administrativa.

Abundantes son la doctrina constitucional y la jurisprudencia que se pueden aplicar al asunto de la regencia de los principios de la moralidad administrativa cuando un particular ejerce temporalmente funciones públicas:

Extensión de los alcances de los conceptos de función pública y de servidor público.

Ante demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 y los arts. 18, 19 y 20 de la Ley 190 de 1995, la Corte Constitucional, en sentencia C-563 de 1998, M.P. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, profirió los siguientes apartes de doctrina constitucional, que se estiman pertinentes para la claridad y firmeza requeridas por este trabajo:

“En contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.”

“Es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria. Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos. No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley. La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende

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proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad.”

“El segmento acusado condiciona la asimilación del particular a servidor público, para efectos penales, al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una función pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al espíritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. Con anterioridad a la Constitución de 1991, la expresión empleado oficial constituía un género que designaba en general a los servidores públicos. La norma en cuestión lo que hace es poner a tono las regulaciones existentes en el Código Penal y de Procedimiento Penal que empleaban dicha expresión con lo que dispone el art. 123 de la Constitución. Por consiguiente, el parágrafo acusado se ajusta a ésta, en la medida en que sustituye la referida expresión por la de servidor público.”

“Debe tenerse en cuenta que el delito de peculado se comete no sólo por un funcionario público, sino también por un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal. En sentido estricto, es pertinente observar que la norma propiamente no asimila al particular a un servidor público, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el sujeto activo de este ilícito es precisamente un particular. Sin embargo, mirada desde la perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no cabe duda que se tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular que realice cualquiera de las acciones descritas en el numeral 1°, constituye materialmente función pública.” (Subrayados fuera del texto)

Alcance del principio de moralidad cuando se manejan recursos de erario público.

En sentencia C-046 de 1994, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, ante demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 17 de la Ley 42 de 1993, relacionado con el levantamiento del fenecimiento y apertura de juicio fiscal en los casos de revisión de cuentas, profirió los siguientes pronunciamientos constitutivos de doctrina constitucional:

“La excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos fiscales, en los dos últimos supuestos - que corresponden a las hipótesis a las que la norma acusada subordina el levantamiento del fenecimiento -, se justifica por las siguientes razones. Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" (CC art. 1522) de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas

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revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal.”

“14. El actor alega que como situación individual y concreta, los funcionarios del erario inicialmente favorecidos con la declaratoria de un fenecimiento a sus cuentas sin observaciones, tienen un verdadero derecho a la firmeza de este tipo de pronunciamientos. De la Constitución no puede deducirse criterio alguno que indique a partir de qué momento las actuaciones administrativas o las puramente técnicas de fiscalización de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de derechos u obligaciones para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas. Se trata, sin duda, de una materia enteramente deferida a la ley que, con apoyo en las más variadas razones, puede definir lo que puede denominarse cosa decidida en materia administrativa o en materia de control fiscal.”

“La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, lo que indefectiblemente determina su levantamiento. La razonabilidad de esta excepción que contiene la norma en relación con el régimen de inmutabilidad normal de los fenecimientos, ya ha sido objeto de consideración por parte de la Corte en el apartado anterior. Bastaría agregar que el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley. Si en ocasiones, indirectamente, el instituto de la prescripción impide excluir completamente esas situaciones, ello se funda en consideraciones superiores de seguridad jurídica cuyo balance y sopesación, siempre que sea razonable, también es una materia de índole legal. En el presente caso, el actor pretende equivocadamente parapetarse detrás del principio de seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y fraudulentas, ignorando que el juicio del legislador fue manifiestamente adverso a las mismas. A partir del incumplimiento de la ley y del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades y, menos aún, por los responsables de los dineros públicos de quienes se espera pulcritud y probidad a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad jurídica mal entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del gasto, esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo del erario público, fundamental para mantener la confianza ciudadana y la fe en sus instituciones y en sus gobernantes, razones potísimas para negar validez a los fenecimientos de cuentas relacionadas con operaciones irregulares o fraudulentas y para exigir que los responsables respondan por los faltantes.”

“15. Plantear en un momento dado la inmutabilidad del fenecimiento, supone la existencia de un derecho con ese contenido en cabeza del funcionario del erario. La única fuente posible de esa pretensión subjetiva sería la ley. En realidad, el legislador en su libertad podría establecer un término máximo, agotado el cual se generaría la firmeza de los fenecimientos y ya no sería procedente reabrir el examen de una cuenta cubierta por aquéllos. Pero, aún así podría determinar en qué casos - por ejemplo ante la prueba de la comisión de un fraude o una irregularidad - sería viable reabrir el examen de cuentas. El balance entre

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seguridad jurídica y rectitud en el manejo de los dineros públicos, lo establece el legislador. Siendo esta una materia legislativa, bien puede la norma negarle ab initio firmeza a los fenecimientos que hayan recaído sobre cuentas irregulares o fraudulentas. De estos fenecimientos no surge derecho alguno ni el tiempo lo consolida. En estricto rigor, de los fenecimientos cabe únicamente predicar la existencia de un derecho relativizado por una verdadera condición resolutoria consistente en la aparición de hechos nuevos, demostrativos de operaciones fraudulentas o irregulares, que por razones no imputables al control fiscal, no pudieron ser conocidos al momento de otorgarse el respectivo finiquito. La precariedad propia de situaciones irregulares y dolosas no puede pretender - por la vía indirecta - más amparo que el que la ley les prodiga. Y en este caso no dispensó ninguno. No hay, pues, sustrato o cosa alguna sobre la que pueda edificarse en favor del funcionario del erario, el fenómeno de la prescripción adquisitiva”.

“16. No obstante que la Corte considera que la regulación del grado de certeza e inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y se libra, por lo tanto, a la discreción del legislador, cabe señalar que la no concesión de firmeza a los fenecimientos que respalden operaciones ilícitas o fraudulentas, en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política. La máxima según la cual nadie puede enriquecerse a costa del erario está inscrita en la propia Constitución. El artículo 34 de la CP, con independencia de tiempo, modo y lugar, ordena extinguir, mediante sentencia judicial, el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. Debe tenerse presente también que la función administrativa, en la que se incluye la gestión fiscal, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en el principio de moralidad (CP art 209). El erario no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible que a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen derechos o expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que irremediablemente tolerar. No duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones, que no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que vulnera el principio constitucional que prohíbe el enriquecimiento y la configuración de derechos que tengan esa fuente.”

“17. La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes. También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las

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operaciones realizadas. La rendición de cuentas es una de las principales oportunidades - no la única ni la última - de que dispone el funcionario y la sociedad para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades asignados. Si al organismo de control fiscal se le oculta total o parcialmente la verdad sobre la regularidad y la forma de las operaciones relativas a una cuenta no es posible atribuir al fenecimiento decretado en esas condiciones firmeza alguna. No sería moral que el funcionario de marras alegara como derecho suyo el de oponerse a un nuevo examen. Tampoco la función de control fiscal - a través de la cual la sociedad entera indaga - desempeñaría su función pública de acuerdo con el principio de la moralidad si ante este alegato - en verdad poco convincente - se inhibiera de ejercer su cometido fiscalizador.” (Negrillas del texto, subrayados fuera de él).

Así mismo, en la Sentencia C-988 de 2006, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, ratificó en los siguientes términos su doctrina constitucional en torno de la aplicación de los principios de moralidad administrativa cuando los particulares ejercen funciones públicas:

“3.3.2 En relación con el principio de moralidad a que se alude en el artículo 209 superior respecto de la función administrativa, la Corte ha señalado que este es extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores.”

“Dicho principio de moralidad irradia entonces toda la actuación de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas y para su protección en la Constitución se establecieron múltiples instrumentos encaminados a asegurar su respeto. Así por ejemplo, el texto superior señala claros mandatos destinados a asegurar el cumplimiento transparente e imparcial de las funciones públicas (arts. 83, 122, 123, 124, 125, 126, 127,128, 291, 292 C.P. ), establece directamente un régimen de inhabilidades incompatibilidades y prohibiciones para el caso de los Congresistas, ( arts. 179 a 186), así como para el caso del Presidente de la República (art. 197 C.P.) los Magistrados de la Corte Constitucional (art. 240 y 245 C.P.), del Consejo Nacional Electoral (art. 264 C.P.), del los Diputados ( art. 299 C.P.) y confiere al legislador competencia para establecer el de los demás servidores (arts. 123, 150-23, 253, 279, 293, 312 C.P.), establece diferentes acciones y recursos para exigir el cumplimiento de las funciones públicas de acuerdo con la Constitución y la Ley (arts. 87, 89, 92 C.P.). Particular mención merece el establecimiento de la acción de repetición (art 90 inciso 2) así como las acciones populares (art. 88 C.P.) dentro de cuyo objeto se señala expresamente la defensa de la moralidad administrativa. En similar sentido ha de recordarse que el control fiscal (art. 267 C.P.), el control disciplinario (art. 277 C.P.), el control interno (art. 209- segundo inciso C.P.) tienen como uno de sus objetivos asegurar precisamente el cumplimiento de los principios enunciados en el artículo 209 superior y dentro de ellos obviamente el principio de moralidad.” (...)

“De lo anterior se concluye que son pues variados los instrumentos encaminados a reprimir el incumplimiento del principio de moralidad, por lo que es claro que no es solamente la acción penal (art. 250 C.P.) -cuando como responsable de la

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determinación de la política criminal del Estado el Legislador tipifica determinadas conductas como delitos- con la que se cuenta en nuestro ordenamiento para asegurar su vigencia y respeto”. “Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125)”. “Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”.

“Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas. Ver la Sentencia C-037 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.” (Subrayados fuera del texto)

La Corte Constitucional, en Sentencia C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, desarrolló la siguiente doctrina ante una demanda en contra de un aparte del art. 40 de la Ley 472 de 1998:

“Los principios axiológicos que guían la contratación pública en el Estado Social de Derecho y la capacidad para contratar.”

“Conviene recordar que en la Sentencia C-449 de 1992, esta Corporación enfatizó que la actividad contractual en el Estado Social de Derecho, es una modalidad de gestión pública que ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad que los artículos 209 y 123 de la Constitución Política prevén, como parámetros específicos de la función administrativa y que, en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado Social de Derecho.”

“En la ocasión en cita, la Corporación, además, destacó que el Congreso de la República es el órgano competente para expedir el Estatuto Contractual de la Administración Pública, de acuerdo al artículo 150, concordante con el 352 de la Carta Política, habida cuenta que ésta compromete el interés colectivo representado en el patrimonio público.” (...)

“En sentir de esta Corte, tampoco es cierto que al establecer la responsabilidad patrimonial solidaria del representante legal de la entidad contratante y del contratista, con quienes concurran a los hechos que han causado lesión a la

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moralidad administrativa o al patrimonio público, a causa de irregularidades en la contratación pública, la norma cuestionada haya consagrado una presunción de mala fe en su contra”.

“A juicio de la Corporación, la exigencia de responsabilidad patrimonial en las hipótesis previstas en el segmento cuestionado, es el resultado no del desconocimiento de la presunción de buena fe, sino de la circunstancia de ésta haberse desvirtuado, con la observancia plena de las garantías que informan el debido proceso”.

“Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.”

“En efecto, desde su Sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto de la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar los actos contrarios a la Constitución y a la Ley.”

Dijo entonces la Corporación:

“... el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre, con sujeción a sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso. ...”. (...)

“Por otro aspecto, para la Corte es claro que el segmento cuestionado debe también interpretarse de manera sistemática, en consonancia con el artículo 211 de la Carta, que desarrolla el artículo 12 del Estatuto Contractual, a cuyo tenor, el representante legal de la entidad contratante puede delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, caso en el cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario” ” .

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“Así las cosas, interpretado el precepto consagrado en armonía con las disposiciones que en precedencia se citaron, debe entenderse que si el representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta facultad, delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este último, en cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y los restantes sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la que se deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad pública y al interés colectivo.”

“Igualmente, armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en el proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones antijurídicas”.

“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1º.); la proclamación de un orden justo (art. 2º.) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.”

“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.”

“Desde la óptica de la responsabilidad, el precepto censurado, lejos de contrariar la Carta Política, constituye cabal concreción de sus artículos 6º y 90, los cuales consagran la responsabilidad de los servidores públicos, así como el deber para el Estado de repetir en contra de los sujetos por cuya culpa grave o dolo, se haya causado un daño antijurídico por el que haya tenido que responder.” “Está también en consonancia con lo preceptuado por el artículo 123 C.P. cuyos términos categóricos reitera el artículo 209 ib., al disponer que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad” y que “ ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento;” es igualmente compatible con el artículo 124 C.P., a cuyo tenor “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de

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hacerla efectiva” que concuerda con el artículo 6º C.P. que los hace responsables “por infringir la Constitución y las Leyes” y “por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, por lo que el Estado deberá repetir en su contra de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 90 C.P. “de ser condenado” a la reparación de un daño antijurídico “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.” ”.

“Concluye la Corte, en cuanto al segmento acusado, que se trata en realidad de establecer una solidaridad legal, de carácter sustancial, entre el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes concurran al hecho que quebranta la moralidad administrativa y genera perjuicios al patrimonio público por la ejecución de irregularidades o mayores costos, injustificados e ilegales, solidaridad que puede establecer el legislador, para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial, conforme al artículo 150 de la C.P.”.

“Con todo, para deducir esa responsabilidad patrimonial del representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes concurran al hecho, llámense interventores, asesores, consultores o ejecutores del contrato, etc., deberán observarse las reglas del debido proceso, incluidos naturalmente, la citación a todos ellos y la garantía del derecho de defensa”.

“No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”.

“Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por la estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente, la justicia y el bien común requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público. En la hora presente, sin lugar a dudas, los más altos intereses nacionales, claman por su vigorosa protección, dada su grave afectación por la corrupción que, como es sabido, también ha encontrado terreno fértil en la contratación pública”. (Subrayados fuera del texto).

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha reiterado su jurisprudencia al respecto de la obligación de observancia del principio de moralidad administrativa para el particular que ejerce temporalmente funciones públicas.

Así, en Sentencia del Consejo de Estado de Abril 20 de 2001, Sección Cuarta, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, se profirió la siguiente jurisprudencia:

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“Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo (artículo 4°), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se consignó la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”. Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”. (Subrayados fuera del texto)

La Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, en sentencia de mayo 19 de 2005, profirió la siguiente jurisprudencia:

“La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución”.

“Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”.

“La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación”.

“Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado”.

“Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló “que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado

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norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella.”

“-La moralidad administrativa y el patrimonio público.”

“Para la Corte Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad” ”

“Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente”.

“En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso”. “Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que “es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público”; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta”. (Subrayados fuera del texto).

En sentencia de febrero 16 de 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, ratificó su jurisprudencia:

“La moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.”

“La Constitución de 1991 (Art. 1) definió a Colombia como un Estado social de derecho basado en el pluralismo en el cual prevalece el interés general, por lo tanto, definir a la moralidad administrativa de una manera absoluta atentaría contra ese aspecto plural que debe inspirar el actuar de todos los operadores jurídicos; es decir, la moralidad administrativa consagrada en el art. 88 C.P. y en la Ley 472 de 1998 art. 4, como derecho colectivo y en el art. 209 C.P. como principio inspirador de la actividad de la administración, tiene una textura abierta que llama al juez en el caso concreto a integrarla, pero no de forma subjetiva, sino atendiendo a la finalidad que inspira el acto determinado de acuerdo con la ley”.

“Teniendo en cuenta esas consideraciones, se entenderá como contraria a la moralidad administrativa toda actuación no coherente con el interés de la

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colectividad y en concreto, con los fines que se persiguen mediante las facultades concedidas al funcionario que las ejerce. Por ello el Consejo de Estado ha establecido jurisprudencialmente unos parámetros orientadores sobre el concepto de moralidad administrativa para que sean tenidos en cuenta al momento de proferir los fallos sobre éste tema; ha dicho entonces esta Corporación:” (...)

“Se debe anotar también, que la afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puede irradiar efectos dañinos a otros derechos colectivos como lo es la preservación del patrimonio público” (...) (Subrayados fuera del texto)

Con base en el contenido de todos los anteriores apartes doctrinarios y jurisprudenciales transcritos, y no obstante que el Banco X es una institución de derecho privado, se concluye que es imposible desligar la conducta institucional de dicha entidad con los principios superiores de la moralidad administrativa, por la razón siempre actuante, durante nueve años, desde cuando el mandato legal le asignó la función pública de determinar, cobrar y manejar los Títulos de Tesorería TES Ley 546 para que con dichos instrumentos se pagaran los valores de los abonos producidos por las distintas reliquidaciones efectuadas, esta función pública consistió en el manejo de unos recursos públicos provenientes del tesoro público, cuyos fines no eran otros que el manejo adecuado de esos títulos dentro de los valores permitidos por la ley, en este caso sin quebrantar, por cobro excesivo de los abonos, los mandatos contenidos en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 y sus normas complementarias.

Así las cosas, en este caso también acertó este actor popular cuando estableció, dentro del objeto de la Acción Popular, la interdependencia inescindible entre la defensa del interés colectivo y derecho a la integridad del patrimonio público y el derecho a la moralidad administrativa, los cuales fueron simultáneamente quebrantados por la institución crediticia accionada, Banco X.

Extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público.

En resumen, y a manera de colofón que estampa en una máxima una admonición, es preciso concluir que el Banco X estaba enterado que, por mandato constitucional, y previa sentencia judicial, es posible la sanción de la extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público, tal como lo consagra el inciso 2º del art. 34 de la Carta:

“No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.”

Como consecuencia de lo anterior, el mandato contenido en el art. 7º del Decreto 249 de 2000, mediante el cual se estableció que cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la debida, quedaba en la obligación de devolver de inmediato a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una cantidad de títulos de la misma especie por el valor entregado en exceso, más los correspondientes intereses causados hasta el día de su devolución, sin

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perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, necesariamente tendrá que ser aplicado sin perder de vista el marco del mandato constitucional.

Como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-046 de 1994, la posibilidad de sanción de fuente constitucional se señala con independencia de tiempo, modo y lugar, entonces basta con la ocurrencia del detrimento a la integridad del erario público para que los jueces competentes puedas proferir sendas sentencias de extinción de dominio, desde luego, con posterioridad a la sentencia que se derive de estas acciones populares, si éstas resultaren condenatorias. Es decir, por el carácter e intangibilidad de los principios constitucionales invocados -en esta circunstancia particular, la integridad del tesoro público- la Carta Política no admite que la posibilidad de la sanción por su quebrantamiento se vea envilecida por ningún tipo de argumentos exculpatorios, de manera que, en este caso especial, ni siquiera hay cabida para aducir error involuntario o el hecho de un tercero, quedando sólo indemnes, como causa del daño, la fuerza mayor o el caso fortuito, en cuyo caso sólo se afectaría la eventualidad de la sanción posterior de extinción de dominio, pero de ninguna manera la obligación de devolución inmediata o indemnización integral.

En este análisis se postula la necesidad de la verificación de la existencia de un enriquecimiento ilícito a costas del erario público.

La excepción mediante la cual se afirma que a las acciones populares impetradas no se les pueden aplicar los principios de moralidad administrativa.

Las instituciones accionadas se han opuesto a que en las demandas de Acción Popular se haya argumentado que los bancos accionados incurrieron en la violación de los principios de la moralidad administrativa, por cuanto no obstante ser instituciones de derecho privado ejercían temporalmente las funciones públicas de manejo de recursos públicos, por mandatos legales.

Para ilustrar la oposición, se analizará la excepción que uno de los bancos denominó “Inexistencia de la supuesta violación del derecho colectivo”. “La demanda ha presentado como derecho colectivo violado el de la moralidad administrativa”.

El excepcionante sustentó sus consideraciones en el siguiente aparte del fallo de la Sección Primera del Consejo de Estado, del 6 de diciembre de 2007, Exp. 2004-00005, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón:

“La moralidad administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste, es el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada”

“Por contera, la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal indiferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las

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normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública”

“Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad” (Negrillas y subrayados del texto).

Argumentó “Ausencia de función pública”. Al respecto, adujo lo siguiente:

“Sea lo primero anotar que en el presente caso, no se está ante una función pública, cualquiera sea el criterio que se aplique para analizarla, pues:

El Banco X no es una entidad pública (criterio subjetivo)

La Ley 546 de 1999 no le asignó al Banco X ninguna función pública (criterio objetivo teoría formal)

Adicionalmente, el objeto mismo de la labor desempeñada por el Banco X, consistió únicamente en certificar a la Superintendencia Bancaria cuál era el saldo de las deudas a 31 de diciembre de 1999 y efectuar una reliquidación a la misma fecha, asumiendo los criterios que la ley y los reglamentos señalaron para el efecto (criterio objetivo teoría material).

En consecuencia, no se puede admitir que en el presente asunto exista una función pública desplegada por el Banco X, por lo cual la presente acción carece totalmente de asidero. Y tan absurdo es su planteamiento, que si ello fuera así, tampoco podría el Señor Juez adelantar trámite, por falta de jurisdicción”

Adujo “Inexistencia de violación a la legalidad o las reglas de la función pública”. Argumentó el excepcionante:

“Aún si se entendiera que lo que ejerció mi mandante fue una función pública no hubo de su parte ninguna violación a las reglas que fueron establecidas por la Ley 546 de 1999, el decreto 249 de 2000 y demás normas complementarias y reglamentarias sobre la materia.”

“En efecto, según se señaló las reglas de la función respectiva correspondían a las que efectivamente desarrolló DAVIVIENDA respecto de las reliquidaciones a su cargo. Esta situación, adicionalmente, fue verificada por la Superintendencia Bancaria para todos y cada uno de los créditos respectivos”

También argumentó “Inexistencia de la intención deshonesta, arbitraria y de mala fe”. La excepción propuesta se apoyó en los siguientes apartes jurisprudenciales del de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

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“... es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración de la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio. Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la transgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad. Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación. Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad” (Sentencia de enero 26 de 2006, Exp. 2003-01105, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio)

“Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración” (Sentencia de julio 15 de 2004, Exp. 2002-01164, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez). (Subrayados y negrillas del texto).

Afirmó el excepcionante:

“En este caso, brilla por su ausencia, la mala fe, intención torcida o desviación de las funciones hacia la obtención de un provecho ilícito por parte de mi mandante”

Propuso “Inexistencia del deterioro patrimonial del Estado vinculado a la moralidad administrativa”. En la excepción se postuló que

“Fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los abonos a las reliquidaciones”, mediante emisiones forzosas, que “implican una inversión en UVR a 10 años sin ninguna rentabilidad”

Refutación.

Primeramente se acudirá a la definición constitucional del tesoro público:

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“Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Art. 128 C.N.)

De la demanda se deduce fácilmente que el bien que se pretende tutelar o defender con la presente Acción Popular no es otro que el erario público, componente integral e inescindible del derecho e interés colectivo representado en el patrimonio público (art. 4º.e), Ley 472 de 1998). A su vez, esa defensa se pretende materializar en concordancia con la defensa de otro derecho e interés colectivo vulnerado por el Banco X, representado en la moralidad administrativa (Art. 4º.b) ib.), porque la entidad crediticia, si bien es cierto estaba regida por la moralidad privada, no es menos cierto que ejerció funciones administrativas cuando realizó las reliquidaciones y cobró y percibió los abonos, lo que implica que, en este sentido, quedó incluida temporalmente dentro de los principios rectores de la moralidad administrativa, puesto que se le encomendó el manejo de dineros y títulos para ser redimidos con cargo al erario público.

En conclusión, en las acciones populares interpuestas la defensa del interés y del derecho colectivo a la moralidad administrativa es una consecuencia de la defensa principal, que se refiere al derecho e interés colectivo del patrimonio público, representado, en este caso, por el erario público, que ha sido, que está siendo y que podría seguir siendo vulnerado y que ha sufrido, que está sufriendo y que podría continuar sufriendo detrimento por las acciones y omisiones de la entidad crediticia accionada y las absorbidas. Entonces, que quede en claro que el principal derecho e interés colectivo que se pretende defender a través de las acciones populares interpuestas es, exactamente, el patrimonio público, representado en el erario público, componente integral e inescindible de aquél y que el segundo derecho colectivo vulnerado que se pretende tutelar es el de la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado ejerce temporalmente funciones públicas, por mandatos legales), en tanto y en cuanto la vulneración a la integridad del patrimonio público de la Nación se produjo por la violación de esos principios de moralidad administrativa, ésta, por tratarse de recursos públicos de la Nación. Así de sencillo, puesto que simplemente carece de sentido defender la moralidad administrativa si no existe un bien público material o social digno de tutela que fuese objeto de detrimento o vulneración.

Así mismo, que también quede en claro que el otro derecho e interés colectivo que se pretende defender con la presente Acción Popular es la moralidad administrativa, bajo el entendido de que las instituciones privadas, cuando ejercen temporalmente funciones administrativas, necesariamente se rigen adicionalmente por los principios de la moralidad administrativa cuando el Estado les encomienda las funciones, por ejemplo, del manejo de dineros y títulos del erario público. Si el particular A le entrega a la entidad B unos dineros y unos títulos para su manejo, es evidente que no se puede pregonar, desde ningún punto de vista, moralidad administrativa. Pero si la Nación entrega a la entidad crediticia B unos dineros, unos títulos para su manejo y unas facultades autónomas para liquidar los valores de esos dineros y de esos títulos, es evidente que la conducta no puede establecerse como

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netamente privada, pues está de por medio el patrimonio público, bien material superior, constitucionalmente tutelado. Es verdad de perogrullo que no es lo mismo que se pierdan dineros o títulos privados a que se pierdan dineros o títulos públicos. Como no es lo mismo, se infiere que los principios de manejo deberán ser necesariamente distintos, el primero, por la moralidad exclusivamente privada y el segundo por una combinación entre la moralidad privada y la moralidad administrativa.

Esta situación híbrida ha hecho cambiar el alcance del concepto de moralidad administrativa, en el sentido de que también se aplica a las instituciones que ejercen temporalmente funciones administrativas. Así lo ha consagrado la jurisprudencia.

Esta situación queda totalmente clarificada cuando se observa el contenido del parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999, que establece que si el deudor no devolviere los valores de los abonos recibidos en exceso “incurrirá en las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Mutatis mutandis, cuando la entidad crediticia no devolviere inmediatamente los abonos pagados en exceso, no se encuentra razón suficiente para que no pueda ser objeto de “las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”.

Es decir, la ley explícitamente define que se trata de recursos públicos y tipifica el caso como desviación de recursos públicos, asunto totalmente distinto de desviación o malversación de recursos privados. Es claro, entonces, que la conducta institucional de la entidad accionada quedó irreversiblemente incluida dentro de los principios de la moralidad administrativa, pues la ley clasificó los abonos dentro de los recursos públicos.

También esta situación, de que se trata de dineros y títulos públicos, quedó corroborada en el art. 40 de la Ley 546 de 1999, que dispuso:

“Inversión social para vivienda. Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contratadas con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de vivienda individual a largo plazo.. .”

O sea que los abonos se definieron como sumas invertidas por el Estado.

Mediante el art. 44 de la Ley 546 de 1999 se creó la inversión de títulos de reducción de deuda:

“Inversión en Títulos de Reducción de Deuda (TRD). Créase una inversión obligatoria temporal en “Títulos de Reducción de Deuda” –TRD- destinados a efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas individuales para la financiación de vivienda a largo plazo, en los términos señalados en los artículos anteriores”

La reglamentación de la anterior norma se produjo mediante el Decreto 237 de 2000, que en su art. 1º estatuyó:

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“Emisión de Títulos de Reducción de Deuda –TRD-. Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de reducción de Deuda –TRD”, hasta por la suma de cuatro billones de pesos ($4.000.000.000.000) moneda legal colombiana, destinados a efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la Ley 546 de 1999”

Mediante el art. 2º del Decreto 237 de 2000 se especificó cuáles sujetos estaban obligados a efectuar esas inversiones forzosas denominadas en UVR, bajo la obligación básica de que esas inversiones serían redimidas por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público al cabo de diez años, según la equivalencia de la UVR en el día de la exigibilidad como también de que alternativamente podrían efectuarse prepagos “cuando las condiciones fiscales” así lo permitieran (art. 5º ib.).

En el parágrafo 4º de la Ley 546 de 1999 se dispuso:

“El Gobierno Nacional queda autorizado para emitir y entregar Títulos de Tesorería, TES, denominados en UVR y con el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, en las cuantías requeridas para atender la cancelación de las sumas que se abonarán a los créditos hipotecarios. Dichos títulos serán emitidos a diez (10) años de plazo. Estas operaciones sólo requerirán para su validez del decreto que ordene su emisión y determine las condiciones de los títulos, que podrán emitirse con cargo a vigencias futuras y con base en los recursos provenientes de las inversiones forzosas establecidas por la presente ley”

A su vez, en las consideraciones del Decreto 249 de 2000 se dispuso:

“Que el parágrafo 4º del artículo 41 de la Ley 546 de 1999 autoriza al Gobierno Nacional para emitir y entregar Títulos de Tesorería TES denominados en UVR, con el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, y en las cuantías requeridas para atender la cancelación de las sumas que se abonarán a los créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la mencionada ley, yQue del total de las apropiaciones de la vigencia fiscal de 1999 existe disponibilidad presupuestal para atender los pagos que demande el servicio de deuda de los títulos que se emitan en virtud de lo previsto en el considerando anterior, de igual forma, para atender los pagos del servicio de deuda previstos para los años 2001 a 2010, ambos inclusive, existen las debidas autorizaciones para comprometer recursos de vigencias futuras por los montos requeridos” (Subrayados fuera del texto).

No puede caber duda que los recursos de los abonos, en su totalidad, provienen del erario público, que son dineros, títulos y servicios de la deuda públicos. En consecuencia, tampoco puede caber duda alguna de que el derecho e interés colectivo que se pretende tutelar mediante las acciones populares no es otro que el patrimonio público (literal e), art. 4º Ley 472 de 1998) representado en el erario público, componente integral e inescindible de aquél.

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En conclusión, es total tergiversación, como lo pretende el banco excepcionante, que la presente Acción Popular sólo comporte la defensa de la moralidad administrativa, porque, con esa sesgada versión, se pretende crear la falsa idea de que en esta Acción Popular no se defiende el derecho e interés colectivo del patrimonio público, representado en el erario público.

Por lo tanto, todas las argumentaciones que se establecieron en la excepción, que se refuta, inevitablemente se desploman porque se apoyan en una falsa premisa.

Sin embargo, y al respecto de la moralidad administrativa, se precisa refutar otras posiciones del banco excepcionante, que se condensan de la siguiente manera:

a) “Ausencia de función pública”b) “Inexistencia de violación a la legalidad o las reglas de la función pública.”

El excepcionante manifiesta que la entidad crediticia no puede incurrir en quebrantamiento de la moralidad administrativa porque el Banco X no es una entidad pública, que la Ley 546 de 1999 no le asignó ninguna función pública y que la única actividad desempeñada por esa institución consistió en certificar a la Superintendencia Bancaria cuál era el saldo de las deudas y efectuar la reliquidación al corte del 31 de diciembre de 1999. La entidad accionada sostiene que aún si se entendiera que el Banco X ejerció una función pública, tampoco hubo una violación de las reglas establecidas en la Ley 546 de 1999, el Decreto 249 y demás normas complementarias y reglamentarias. Que tan cierto era lo anterior que la Superintendencia Bancaria verificó todos y cada uno de los créditos respectivos.

El asunto de la excepción planteada por el banco accionado es doctrinario, pues se refiere a establecer si la conducta institucional de una entidad privada a quien el Estado, y mediante ley, le encomienda la delicada labor de generar las cuentas de pasivos públicos y de administrar dineros y títulos valores públicos debe regirse por los principios de la moralidad privada o por los principios de la moralidad pública.

Como los detalles, en este caso particular, de la frontera entre lo público y lo privado, no se encuentran establecidos en la ley, y ante ausencia de ley concreta aplicable, la jurisprudencia y la doctrina son los criterios auxiliares que adquieren relevancia para la solución del asunto en debate (art. 230 C.N., art. 37-8º C.P.C.). Primeramente, es necesario establecer el marco constitucional de los principios de la función administrativa ejercida por particulares:

Respectivamente, disponen los arts. 123, 127, 128, 209, 210 de la Carta Magna:

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (123)

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“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales” (127)

“Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (128)

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (209)

“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (210) (Negrillas fuera del texto)

Es perfectamente claro que la Carta Política misma contempla las figuras jurídicas de los particulares que desempeñen temporalmente funciones públicas, de personas privadas que manejen o administren, de personas privadas a las cuales se les deleguen funciones administrativas y los particulares que cumplan funciones administrativas.

En otras palabras, cuando el Banco X y las entidades crediticias absorbidas asumieron la función legal de reliquidar, de determinar los abonos como pasivos del Estado y de manejar esos abonos, y en tanto y en cuanto esos abonos primeramente se constituyeron en pasivos de la Nación, de forma que a la larga debían ser cubiertos con recursos del erario público, las entidades señaladas asumieron temporalmente funciones administrativas, de forma que a las conductas de las entidades desplegadas al respecto se les deben aplicar las normas superiores enunciadas y transcritas, las cuales implican la aplicación de los principios de moralidad administrativa, si bien es cierto sólo durante el lapso de tiempo del ejercicio de esos manejos de los pasivos estatales, de los títulos valores y de los abonos cobrados y pagados.

Lo cual implica que la aceptación de las excepciones formuladas conduciría inevitablemente a una decisión abiertamente inconstitucional. Por lo que se infiere que la excepción es abiertamente contraria a normas constitucionales, razón más que suficiente para solicitar su desestimación.

Además, en el estatuto de Contratación se establece cómo los particulares que cumplen funciones públicas estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos:

Artículo 56. De La Responsabilidad Penal De Los Particulares Que Intervienen En La Contratación Estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo

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tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. (Ley 80 de 1993)(Subrayados fuera del texto).

Así mismo, la doctrina constitucional integradora de la Corte Constitucional establece la jurisprudencia constitucional en estos términos:

“Si el representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta facultad, delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este último, en cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y los restantes sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la que se deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad pública y al interés colectivo. Igualmente, armoniza con el principio de solidaridad pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en el proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones antijurídicas. Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general; la proclamación de un orden justo y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.” (Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) (Negrillas fuera del texto).

También postula la excepción que designó como “Inexistencia de intención deshonesta, arbitraria y de mala fe”.

El banco accionado plantea que para que se configure un quebrantamiento a la moralidad administrativa se tiene que verificar la intencionalidad, la desviación de poder, la arbitrariedad y, en síntesis, la mala fe. Sostiene que el beneficiario de los pagos no fue el banco sino el deudor del crédito respectivo y que, por ello, no podía haber mala fe, ni intención torcida hacia la obtención de un provecho ilícito de Davivienda y manifiesta que no hubo el “claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es,... en provecho propio”.

En punto posterior se explicará que, al respecto, los bancos incurrieron en dos ilícitos sucesivos: a) Los ilícitos consistentes en la sobrefacturaciones de los saldos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo al corte del 31 de diciembre de 1999, por incumplimientos de las responsabilidades contractuales respecto de la facturación de las cláusulas de los contratos, ilícitos cuyas víctimas fueron los deudores y b) Los ilícitos consistentes en los cobros y recibos de los abonos en mayor valor a los debidos, cuya vulneración afectó al patrimonio público de la Nación a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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También en este caso la Corte Constitucional fijó la jurisprudencia respectiva:

“Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.”

“En efecto, desde su Sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto de la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar los actos contrarios a la Constitución y a la Ley.” “Dijo entonces la Corporación:”

“... el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre, con sujeción a sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso.” (Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) (Subrayados fuera del texto).

También postuló la excepción que denominó “Inexistencia del deterioro patrimonial del Estado vinculado a la moralidad administrativa”. El excepcionante sostuvo que

“Fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los abonos, según las inversiones forzosas establecidas en el parágrafo 4º del art. 41 de la Ley 546 de 1999, inversiones sin ninguna rentabilidad.”

El banco accionado pretende que se incurra en la confusión del fondeo del Estado a través de crédito otorgado forzosamente por el sistema financiero como si el pago de

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los abonos se hubiese efectuado por el sistema financiero, porque a la larga, quien paga no es quien presta sino quien asume la deuda.

En el art. 2º del Decreto 237 de 2000 se estableció:

“Sujetos obligados a efectuar la inversión en títulos de reducción de deuda –TRD-. Están obligados a efectuar suscripción en el mercado primario de los Títulos de Reducción de Deuda –TRD-, todos los establecimientos de crédito, las sociedades de capitalización, las compañías de seguros, los fondos comunes ordinarios, especiales y de inversión administrados por sociedades fiduciarias, los fondos de valores administrados por sociedades comisionistas de bolsa y los fondos de inversión administrados por las sociedades administradoras de inversión”

Es evidente, entonces, que los financiadores de los abonos no solamente fueron las corporaciones de ahorro y vivienda, como lo pretende hacer creer el banco accionado, sino todo el sistema financiero.

En realidad, la estructura financiera del sistema era muy sencilla: el Estado toma del sistema financiero colombiano un crédito por valor de $4.0 billones o 3.0 billones (según Decreto 237 de 2000 o según Decreto 249 de 2000, respectivamente); para garantizar el pago suscribe unos títulos de deuda a la orden y libremente negociables en el mercado (Art. 5º Decreto 237 de 2000), lo paga con intereses a quien lo prestó al cabo de diez años en valor constante sobre el componente de capital, con dinero efectivo de los recursos del presupuesto nacional. A su vez, los ajustes contables a los créditos de vivienda por efecto de los abonos no implicaron erogación en efectivo de ninguna naturaleza por parte de las entidades acreedoras, pues el abono se imputó como un pago, sin que se hubiese efectuado ninguna operación que implicase el pago de dinero en efectivo. Además, los ajustes contables iguales a los abonos se debían pagar en 120 cuotas mensuales sucesivas, a partir del 28 de febrero de 2000.

Por lo tanto, es totalmente falso lo afirmado por el banco accionado en el sentido de que esa institución pagó los abonos y que los abonos los recibieron los deudores. Es la misma ley la que refuta lo aducido por el excepcionante.

Se concluyó que el Banco X y las absorbidas, y no obstante su naturaleza privada, ejercieron temporalmente funciones públicas por expresos mandatos legales, desde luego únicamente en lo relacionado con la realización de las reliquidaciones y de la determinación, cuantificación, distribución, asignación y, en fin, manejo de los abonos y que, en esa medida, han sido responsables del cumplimiento de las obligaciones de extrema probidad relacionadas con la moralidad administrativa, puesto que las tareas involucradas en sus responsabilidades se referían, a la larga, al manejo de recursos provenientes del tesoro público.

Sin embargo, en la excepción se postuló que “fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los abonos a las reliquidaciones”, mediante emisiones forzosas, que “implican una inversión en UVR a 10 años sin ninguna rentabilidad”.

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Se trata de una triangulación: La Nación debe pagar a las entidades crediticias que efectuaron las reliquidaciones el valor de los abonos ajustados a derecho. Pero no dispone de la liquidez necesaria para pagar el valor de esos abonos. Entonces acude al mercado interno de crédito y fondea su obligación. O sea que la Nación tomó prestado de terceros para pagar los abonos a las entidades que reliquidaron, lo que implica que saldó su relación con esas entidades, pero a costa de adquirir otros compromisos crediticios. De todas formas, la Nación es la única que a la larga responde por el pago de los abonos. En resumen, y contrario a lo que sostiene el excepcionante, no se vislumbra esa gratuidad que pregona, sino que se observa una clara triangulación crediticia.

Pero el asunto desnuda una escena del absurdo y un problema de máximo impacto, por sus implicaciones en el rompimiento de los principios axiológicos, puesto que, y por concepto de los abonos, la Nación asumió unas deudas que a la larga no tenía, para pagar a un acreedor que conocía a ciencia cierta (por su estructura organizativa y operativa) que esos dineros de los abonos, al menos en una cuantía muy apreciable, no se le debían, porque, a su vez, él los debe a otras personas que figuran como deudoras hipotecarias suyas pero que, en realidad, son sus acreedoras (al menos en lo que respecta a los abonos) y como el Estado se halla ilíquido, entonces recurre al mercado interno de crédito, creándole al problema, de suyo grave, otra arista. En otras palabras, en el centro de este drama se encuentra la entidad crediticia que cobra al Estado como acreencia a su favor parte de la deuda que en realidad tiene con sus deudores o la deuda por un concepto que legalmente no puede producirla.

Analizadas así las cosas, se concluye que el Banco accionado y las absorbidas se separaron de la finalidad trazada por la ley para la realización de las reliquidaciones y el cobro y pago de los abonos, puesto que, por vías distintas, aplicaron los procedimientos y los cobros no obstante la inexistencia absoluta de la causa contractual en un tipo de casos (contratos que no eran para vivienda) y de la inexistencia de las causas, contractual y financiera o cuantitativa (contratos sobrefacturados).

Porque de conformidad con la jurisprudencia convergente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los elementos para el análisis de cumplimiento de los principios de moralidad administrativa no dependen de quién ejerza las funciones públicas, sino del carácter público del bien objeto de manejo, de la finalidad de la norma de administración, del interés general en contraposición al interés particular y del respeto por las normas expresas rectoras de esa administración, sin que para los efectos del análisis de estos criterios incida el hecho de que quien desempeñe la función administrativa sea un funcionario público o un particular o una entidad que ejerce temporalmente funciones públicas.

En sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de agosto 24 de 2005, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, se consignó la siguiente jurisprudencia:

“Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho

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concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.”

“La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.” ”

“El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la realización de un trámite administrativo que a su juicio se ejecutó de manera ilegal, supuesto que por sí solo no resulta suficiente para menoscabar el derecho colectivo a la moralidad administrativa.”

“En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.”

“Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta si posible de protección a través de este mecanismo procesal.”

“Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.”

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“Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.”

“Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.”

“En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:”

“ “La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.”

“En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.”

“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.”

“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.” (subrayas fuera de texto)”

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“En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:”

“ “La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.”

“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.”

“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.” ”

“Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.”

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“En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones y los elementos probatorios de tal aspecto, no debe ser tramitada a través de esta acción.”

“En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en conductas...” (Subrayados del texto, negrillas fuera de él).

13.El planteamiento de un debate de gran incidencia en la sentencia.

Sobrefacturaciones que se habían producido antes de los procesos de reliquidación

En las acciones populares impetradas este actor popular afirmó que se presentaron cobros excesivos de abonos porque éstos quedaron afectados por incumplimientos y sobrefacturaciones del Banco accionado y de las instituciones crediticias absorbidas, que se produjeron antes de los procesos de reliquidación, y que se resumen a continuación:

a) Respecto de los contratos de mutuo reliquidados y estipulados en sistema de valor constante. Sobrefacturaciones de los contratos de mutuo antes de reliquidar, por no haberse dado aplicación a los efectos financieros de las cláusulas del valor constante, por manera de no dar efectos a la compensación por la inflación, lo que implicaba que de las cláusulas mismas de los contratos se derivaba la inexistencia de las causas, contractuales y financieras o cuantitativas, para que dichas entidades pudiesen efectuar las reliquidaciones de este tipo de contratos y para que cobrasen el abono. Además, sobrefacturaciones por no haberse dado aplicación a la estructura del sistema de valor constante. Como también por no haber aplicado los efectos financieros de la estipulación efectivo anual. Por otra parte, sobrefacturaciones por haber capitalizado intereses remuneratorios no obstante no estar estipulada la cláusula de capitalización de intereses. Como también por no haber dado efectos financieros a las normas especiales de los límites máximos a los intereses de plazo, art. 64 de la Ley 45 de 1990, art. 121-3º del EOSF. Así mismo, sobrefacturaciones por haber facturado las primas de los seguros sin haber cumplido los requisitos legales establecidos en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF. Por la estructura financiera de pagos escalonados, estas sobrefacturaciones se reprodujeron como nuevas sobrefacturaciones en los siguientes instalamentos.

b) Respecto de los contratos de mutuo reliquidados y estipulados en sistema de moneda legal. Sobrefacturaciones por no haber dado aplicación a los efectos financieros de la cláusula de la fórmula de los intereses de plazo. Sobrefacturaciones por haber capitalizado intereses sin estipulación soporte o por haber capitalizado intereses antes del tiempo legal, con quebrantamiento del art. 121-2º-b) del EOSF. Como también por no haber dado efectos financieros a

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las normas especiales de los límites máximos a los intereses de plazo, art. 64 de la Ley 45 de 1990, art. 121-3º del EOSF. Así mismo, sobrefacturaciones por haber facturado las primas de los seguros sin haber cumplido los requisitos legales establecidos en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF. Por la estructura financiera de pagos escalonados, estas sobrefacturaciones se reprodujeron como nuevas sobrefacturaciones en los siguientes instalamentos.

c) Respecto de los contratos de mutuo reliquidados y estipulados para libre inversión o que siendo inicialmente para financiación de vivienda esta causa de la obligación ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999 por pago o porque se había extinguido o por novación a crédito de libre inversión. Falta absoluta para optar al abono.

Primeramente, se hará una descripción de la situación planteada. Argumentó este actor popular que, para los efectos de las ejecuciones financieras, muchos contratos de mutuo reliquidados fueron estipulados por las partes con la cláusula expresa del sistema de valor constante o con la cláusula expresa de la corrección monetaria o con cláusulas expresas del tenor de que las UPAC aplicables a las ejecuciones financieras correspondientes serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto ....... y demás normas que lo sustituyeran o modificaran.

Se explicó que los decretos expresamente estipulados en los contratos fueron el Decreto 677 de 1972 o el Decreto 1229 de 1972 o el Decreto 1730 de 1991 o el Decreto 663 de 1993. También expuso que las normas especiales reguladoras de la estructura financiera del sistema de valor constante estaban idénticamente establecidas o predeterminas en esos decretos, así: en el art. 3º del Decreto 677 de 1972; en el art. 1º del Decreto 1229 de 1972 (según remisión legal al art. 3º del Decreto 677 de 1972); en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993. Se manifestó que, indistintamente, en las mencionadas disposiciones estaba establecida, por norma especial, la estructura financiera del sistema de valor constante en el sentido de que esa estructura financiera estaba compuesta única y exclusivamente por: a) La corrección monetaria, para compensar los efectos degradantes de la inflación y b) Más los intereses remuneratorios de los capitales insolutos, para ser facturados según la tasa estipulada y para ser liquidados de conformidad con la unidad de medida estipulada, o sea efectivo anual. Se anotó, igualmente, que en ninguno de esos artículos especiales del sistema de valor constante se había establecido que esa estructura financiera incluyera otro costo financiero, al referirse a la facturación de la corrección monetaria de los intereses remuneratorios.

Dentro de esa argumentación, y respecto del costo financiero correspondiente a las correcciones monetarias, se expuso que la entidad crediticia accionada (y junto con ella las absorbidas), entre septiembre de 1994 y junio de 1999, aplicaron las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, no obstante tener pleno conocimiento institucional de que ese parámetro excedía en cuantías sustanciales a la inflación, ésta parametrizada con el índice nacional de precios al consumidor, IPC, mensualmente calculado y certificado por el DANE.

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Se explicó que las entidades crediticias, al aplicar las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF y no iguales a la inflación, incumplieron por dos vías los efectos de género, especie, calidad y valores financieros de las cláusulas estipuladas en los contratos de mutuo, así: a) Por una parte, incumplieron al facturar con base en un género, una especie y una calidad distinta de la estipulada, puesto que no aplicó el IPC sino el parámetro 74%*DTF, es decir, por haber aplicado una tasa de interés (DTF), en desmedro del fenómeno de la economía denominado inflación (parametrizado con el IPC) y b) Por la otra, incumplieron al facturar con base en el parámetro 74%*DTF, puesto que este parámetro excedía en una cuantía muy importante a la inflación, lo que implicaba que se había sobrefacturado la ejecución financiera de los contratos de mutuo, por lo menos, en esos excesos. Se adujo que por lo menos, porque simultáneamente se habían presentado las demás fuentes de sobrefacturaciones, que había reseñado.

Concluyó este actor popular que, solamente por los valores de las sobrefacturaciones provenientes de la aplicación de las correcciones monetarias con base en el parámetro 74%*DTF, en desmedro de la aplicación de las correcciones monetarias con base en el parámetro IPC, los saldos de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo en sistema de valor constante (antes del 31 de diciembre de 1999) a lo sumo podían ascender a los saldos de las reliquidaciones en esa misma fecha, por lo que, al aplicar la metodología para liquidar los abonos, o sea calcular la diferencia entre el saldo de la facturación (ajustada a derecho) antes de reliquidar (al corte del 31 de diciembre de 1999) y el saldo de la reliquidación, el valor resultante tenía que ser igual a $0.00 o negativo, lo que implicaba que, por este solo factor de la sobrefacturación antecedente, no había lugar al pago de suma alguna por concepto del abono.

Ante la gravedad de los argumentos esgrimidos por este actor popular, las entidades accionadas excepcionaron: a) El contrato de mutuo es unilateral, por lo que no existía obligación alguna que la institución crediticia pudiese incumplir, b) Las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 eran actos administrativos válidos y obligatorios que las entonces corporaciones de ahorro y vivienda estaban obligadas a aplicar durante su vigencia, de manera que no se podía hablar de “sobrefacturación” como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas de carácter imperativo que gozaban de la presunción de legalidad y c) Que la solución de ese problema se produjo con el abono de la Ley 546 de 1999.

14.El contrato de regulación de la financiación del mutuo otorgado para vivienda y los actos administrativos de carácter general. Análisis de prevalencias.

Planteado el debate procesal de la manera descrita en el aparte anterior, y en promoción de la sindéresis del presente trabajo, se torna imperioso proceder a efectuar el análisis que enseguida se desarrolla.

Como se explicó, entre todas las causales invocadas en las acciones populares, adquiere especial relevancia el cargo de inexistencia de causas, contractual y financiera, para que la institución crediticia procediera a reliquidar, por haberse

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presentado sobrefacturaciones antecedentes porque la entidad crediticia no aplicó las cláusulas del valor constante en la forma y tiempo debidos.

Ese planteamiento de este actor popular implica la necesidad de efectuar un análisis riguroso de prevalencia entre las cláusulas de los contratos y los actos administrativos de carácter general. En otras palabras, dar respuesta al corrosivo interrogante en el sentido de indagar si es posible que un acto administrativo de carácter general y con efectos financieros pueda dejar sin efectos financieros a una o varias de las cláusulas de los contratos legalmente celebrados.

El problema quedó planteado de la siguiente manera: ¿Antes de que se conocieran los textos de las sentencias del Consejo de Estado y C-383 de 1999 de la Corte Constitucional y antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, y para los efectos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipuladas en sistema de valor constante, cuál era el conjunto de fundamentos contractuales y legales y procedimientos que tenían que conformar la metodología única para que esas ejecuciones financieras se ajustaran a derecho?.

Nótese que en este análisis se establece, como premisa del silogismo jurídico, una y sólo una metodología ajustada a derecho, sin permitir, ni siquiera en gracia de discusión, la posibilidad de examinar dos metodologías, puesto que ello implicaría, ni más ni menos, la destrucción de uno de los presupuestos básicos del ajuste a derecho de las liquidaciones de las ejecuciones financieras. O sea que aceptar la posibilidad de la coexistencia de dos facturaciones ajustadas a derecho no sólo implica que se incurre en un absurdo que destruye las más elementales reglas de la lógica, sino que también implica: o que se dejan sin efectos financieros cláusulas financieras de los contratos, o que se dejan sin efectos normas especiales reguladoras, en sus fechas vigentes, del sistema de valor constante.

Entonces, la imposibilidad de dos soluciones coexistentes implicará la imperativa e insoslayable determinación, por lo demás definitiva y estructurante del análisis acometido, de los órdenes de prevalencia entre las normas y entre éstas y las cláusulas de los contratos.

a. Responsabilidad contractual del acreedor. Necesidad de dar aplicación, en los contratos, de los principios de prudencia y diligencia.

Como mediante las excepciones propuestas el Banco accionado declaró que aplicó las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 durante los días de sus vigencias, emergen, entonces, las primeras importantes pruebas conclusivas respecto de los hechos de la demanda:

i. El Banco X, durante el período comprendido entre septiembre de 1994 y junio de 1999, y en los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, aplicó las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, según la metodología aplicada por la Junta Directiva del Banco de la República en las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995.

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ii. Esas aplicaciones se efectuaron con independencia de las cláusulas concretas que se habían consignado en los correspondientes contratos de mutuo estipulados en el sistema de valor constante.

iii. Como el Banco accionado no especificó excepciones respecto de esa afirmación, de carácter universal, es indeclinable concluir que todos los contratos fueron liquidados con base en el parámetro descrito, 74%*DTF.

iv. Como el Banco X no excepcionó desconocer que el parámetro 74%*DTF excedía a la inflación, entonces se infiere que tenía pleno conocimiento institucional de que ese parámetro excedió en importante medida al IPC. Además, ¿cómo podía desconocer ese hecho protuberante?

v. Como el Banco X tampoco excepcionó que había elevado a las autoridades competentes las requeridas consultas relacionadas con el conflicto suscitado por la presencia de un parámetro (DTF) de género, especie y calidad distintos del estipulado en los contratos de mutuo (inflación) y porque ese parámetro excedía a la inflación, parametrizada con el IPC, quedó probado en el plenario que, en este aspecto crucial, no se presentaron la diligencia y prudencias requeridas para no incurrir en incumplimientos de las mencionadas cláusulas de los contratos estipulados con base en el principio de valor constante.

Por lo tanto, y para los efectos de la evaluación de los antecedentes contractuales que dieron lugar a las sobrefacturaciones en los contratos estipulados en el sistema de valor constante y que se reflejaron en la responsabilidad extracontractual por los cobros indebidos de los abonos, se hace necesario acometer el análisis de los antecedentes con base en los principios de la responsabilidad contractual establecidos en el art. 1604 del C.C., para examinar sus efectos en la relación entre la entidad accionada y el tesoro público, según la aplicación de los principios establecidos en el art. 2341 ib.

Al definir los principios de la responsabilidad contractual, preceptúa el art. 1604 del C.C.:

“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor,; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”

“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.”

“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”

“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”

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De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es imperioso inferir que la conducta de la institución crediticia y las absorbidas adoleció de una notoria falta de diligencia, cuidado y prudencia que se exigía en estos casos, puesto que, por efecto de las mentadas resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, las correcciones monetarias se estaban facturando en valores que excedían a los máximos que permitían las estipulaciones de los contratos de mutuo, imprudencia que se hubiese al menos morigerado con una simple carta de consulta elevada ante la autoridad competente, para que resolviera las dudas al respecto.

Pero en los expedientes no han obrado pruebas de ese tipo, lo cual implica que a las entidades crediticias se les tendrá que imputar falta de diligencia e imprudencia en el manejo de las facturaciones de los contratos, que necesariamente se reflejará en el análisis de los efectos en la responsabilidad extracontractual de los Bancos con relación a los abonos, y con ellos, al tesoro público.

Por otra parte, es una premisa necesaria (además probada por vía indirecta) que el Banco X, por su enorme estructura operativa de alcance nacional, por la naturaleza de su objeto social y por el concurso agregado y especializado de centenares de profesionales internos y externos de las ciencias económicas y de las ingenierías, así como de asesores, consultores y abogados internos y externos, dispone de los máximos conocimientos institucionales posibles en los asuntos contractuales antecedentes y extracontractuales que se debaten en las acciones populares, razones más que suficientes para que no sea de recibo para nadie ninguna argumentación sustentada en presunta ignorancia o en fuerzas excepcionales extrañas que hubiesen podido afectar la conducta institucional de la institución accionada, por lo que se concluye que no existe espacio para la graduación de la culpa institucional de la entidad crediticia accionada, quedando como única posibilidad la culpa grave, independientemente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos causantes del daño y sólo subsistiendo el caso fortuito o la fuerza mayor como el único el factor exculpatorio de responsabilidades a favor de la entidad accionada. Tampoco se ha probado la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito.

Al respecto de los meros conocimientos profesionales, mas no de los conocimientos institucionales agregados, el tratadista Dr. Javier Tamayo Jaramillo, en su libro “Tratado de Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., destaca el siguiente criterio doctrinario:

“460. Hasta dónde deben llegar los conocimientos del deudor.”

“La doctrina exige de parte del profesional un conocimiento actualizado de su disciplina, sin caer desde luego en una cacería de brujas que le imponga al profesional ser un sabio en relación con su producto. El profesional deberá pues tener, en ciertos contratos, conocimiento de la evolución legislativa o jurisprudencial que pueda afectar el contenido del contrato. Igualmente deberá conocer el mecanismo técnico y las contraindicaciones, límites, desventajas y riesgos de los bienes y servicios que ofrece. En este caso, cualquier daño que sufra el adquirente del bien o servicio, debido a una inadecuada asesoría por parte de su intermediario o productor, da lugar a la responsabilidad de éste.”

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Tampoco será aceptable para nadie la pretendida excepción de que el Estado implícitamente había aceptado que los saldos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999 y antes de reliquidar, fueran exactamente los saldos de la facturación de las instituciones crediticias, independientemente de que esos saldos se ajustaran o no a derecho o, lo que es lo mismo, que incluyesen sobrefacturaciones antecedentes, puesto que ello implicaría que el juez tendría que renunciar a la aplicación de la sanción por las violaciones de los principios prohibitivos del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho (arts. 830 y 831 del C. Co.) en el caso de probarse los hechos dentro de la relación contractual de la entidad crediticia con los deudores y que el juez tendría que renunciar a la compulsión de copias a las autoridades competentes para el estudio de la posibilidad de aplicación de la sanción consistente en la extinción de dominio en el caso de probarse el enriquecimiento extracontractual de la entidad accionada a costas del tesoro público, tal como lo ordena imperativamente el art. 34 de la Constitución. Este criterio es absoluto.

b. La confianza legítima del Estado, expresada en la Constitución y en la ley. Normas axiológicas.

Es principio constitucional que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se presumen ceñidas a los postulados de la buena fe. Sin embargo, la Carta misma contiene la norma que contempla la posibilidad de que se produzca enriquecimiento en perjuicio del tesoro público. Bajo el imperio de la presunción de buena fe, en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 se le asignó exclusivamente a las entidades crediticias la selección de contratos a reliquidar, la liquidación de las reliquidaciones y la determinación, la distribución, asignación e imputación de los abonos; en los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000 se estableció que la información consignada en los cuadros de las reliquidaciones y los abonos, elaborados por las entidades acreedoras, se asumiría como veraz, lo cual no se puede interpretar como que la ley avalara de antemano los casos en que esa información no estuviese ajustada a derecho. Pero, enseguida, la ley, ausente de ingenuidad, advirtió que la responsabilidad por la falta de veracidad de la información consignada en esos cuadros recaía en las entidades acreedoras, en cabeza de los representantes legales y auditores fiscales de esas instituciones o de quienes hubieren hecho sus veces. Igualmente, la ley, ausente de ingenuidad, en la misma norma había considerado la posibilidad de que las entidades crediticias hubiesen cobrado abonos en valores que excedieran a los debidos. Es decir, y por los hechos de los procesos de Acción Popular, la presunción de buena fe es relativa, no obstante partir de normas axiológicas.

c. Responsabilidades contractuales de la institución acreedora derivadas de los contratos. Alcances regulatorios de los contratos de mutuo mercantiles. Unilateralidad o bilateralidad de los contratos suscritos para regular la financiación a largo plazo del mutuo otorgado (o crédito) para adquisición de vivienda. La literalidad de los contratos.

Por vía de excepciones los bancos accionados han puesto sobre el tapete el debate relacionado con determinar si es unilateral o bilateral el contrato o pagaré suscrito por el

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deudor para regular o reglar o determinar los parámetros de la financiación a largo plazo de un mutuo (o crédito) otorgado por una entidad crediticia para adquisición de vivienda.

Para ilustrar de qué manera fue presentado el debate, se anunciará que un Banco accionado formuló la excepción que designó como “Ausencia de incumplimiento en los contratos de mutuo y de la ley”, la cual sustentó al afirmar que el contrato de mutuo o préstamo de dinero es de carácter unilateral, en la medida en que sólo se generan obligaciones para una de las partes (el deudor). Argumentó con base en el siguiente texto del tratadista José Alejandro Bonivento Fernández, respecto de los contratos civiles de mutuo. En la excepción se argumentó lo siguiente:

“Pues bien, sobre este particular debemos poner de presente al juzgado que el contrato de mutuo o préstamo de dinero es de carácter unilateral, en la medida en que sólo se generan obligaciones para una de las partes (el deudor). Así por ejemplo lo señala José Alejandro Bonivento Fernández, quien al referirse a las características del contrato de mutuo manifiesta:”

“Es unilateral. Perfeccionado el contrato, con la entrega, surge la obligación para el receptor de devolver otras tantas del mismo género y calidad, y de pagar, en el evento de que se hubiere pactado, intereses. No se desprenden, en principio, obligaciones para el mutuante. Este se coloca en una actitud completamente pasiva, en espera del cumplimiento de la prestación a cargo del mutuario” (Subrayados del texto).

“Por ello, no es posible afirmar que se hubiera incumplido el contrato por parte de mi mandante, no existiendo obligación alguna que se hubiere podido incumplir por parte de éste.”

“En cuanto a las disposiciones legales que rigen la actividad de mi representada, es falso que este (sic) haya violado norma alguna relativa al régimen de las obligaciones de valor constante, o en general a su actividad”

“Otra cosa es que, como se puede inferir después de varias lecturas de la confusa demanda del actor, lo que él pretende es que mi mandante hubiese dejado de aplicar las normas, como la Resolución 18 de la Junta Directiva del Banco de la República, que ataba la Corrección Monetaria al DTF, durante el tiempo en que estuvo vigente, y considera “sobrefacturaciones” todas las liquidaciones de corrección monetaria que hubiesen superado la inflación. Esa es la acusación de mayor calibre del actor, y en ella funda gran parte de sus alegaciones pues pretende que por tal causación se cobraron tanto correcciones monetarias como intereses y seguros no adeudados. Bien absurdo Señor Juez, que mi mandante terminara siendo castigado por cumplir la ley!” (Subrayados fuera del texto).

Es preciso, entonces, determinar hasta qué punto un contrato de mutuo celebrado por adhesión del deudor a la institución acreedora implica, en principio, sólo obligaciones para el deudor. Primeramente no se puede olvidar que los contratos de mutuo a que se refieren las acciones populares impetradas no fueron de naturaleza civil sino mercantil,

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al suscribirse bajo la regencia del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por las normas del Decreto 1730 de 1991 o por las normas del Decreto 677 de 1972, de conformidad con las normas vigentes cuando ellos fueron estipulados. Son mercantiles por las sencillas razones de los efectos de los arts. 20-3º, 20-7º y 20-19 del C. Co.

En la definición contenida en el art. 864 del C. Co. se enuncian los principales elementos de la naturaleza del contrato mercantil:

“El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”

En este caso, el análisis se centrará en los actos de constitución y regulación de la relación jurídica patrimonial entre las partes celebrantes. La institución crediticia elabora el texto del contrato de mutuo mediante una proforma, que firma el deudor, para los efectos de estructurar la conformación de un título valor. Ese texto elaborado se constituye en una oferta comercial unilateral del banco acreedor en los exactos términos de irrevocabilidad a cargo del proponente, la institución crediticia, según lo preceptuado en el art. 846 del C. Co. Entonces, el texto del contrato de mutuo vincula al acreedor con el deudor en la regulación de la relación jurídica patrimonial. Firmado el instrumento por el deudor, pierde el carácter de oferta comercial unilateral de la institución crediticia para convertirse en un auténtico contrato de naturaleza mercantil. Es decir, con la suscripción del instrumento por el deudor, se constituye y se instrumenta la regulación de la relación jurídica patrimonial entre la institución crediticia y aquél. De lo anteriormente expuesto se infiere que, contrario a lo afirmado por el Banco accionado, este tipo de contratos mercantiles estipula responsabilidades contractuales para el acreedor, de forma que vincula irrevocablemente en sus cláusulas a la institución crediticia y al deudor.

No obstante que muchos jueces y magistrados anuncian su convencimiento o su tendencia o su posición tendientes a sostener que los contratos de mutuo suscritos por los deudores son unilaterales, el debate planteado como la confrontación entre la unilateralidad o bilateralidad de los contratos de financiación de créditos o mutuos otorgados por las corporaciones de ahorro y vivienda puede lanzar el análisis al precipicio de la logomaquia y de la discusión bizantina porque, a la larga, y como pagaré (unilateral), el alcance de la obligación suscrita por un deudor e incorporada en un título valor queda determinado por el tenor literal del título suscrito (art. 626 del C. de Co.) y como contrato (bilateral) el alcance de la obligación consignada en un contrato queda determinado por su tenor literal (art. 1627 del C.C.). Es decir, ya fuere declaración unilateral o bilateral, tanto en un caso como en el otro el alcance de la obligación no puede sobrepasar los límites fijados por su tenor literal. En otras palabras, al deudor en pagaré unilateral o en contrato bilateral no se le puede obligar a pagar más allá del tenor literal estipulado en el correspondiente instrumento.

Máxime si el contrato es firmado por adhesión del deudor al acreedor, en donde previamente el acreedor le extiende al deudor las condiciones financieras y operativas

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(sistema financiero, tasas, periodicidad, etc.) que la institución crediticia ha fijado, sin cuya promesa de cumplimiento no es posible el desembolso del préstamo. Por ejemplo, si la institución crediticia extendió para su firma al deudor un modelo de pagaré en el cual se estipulaba, verbigracia, que las UPAC serían de las establecidas en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y que la tasa remuneratoria ascendía al 10% efectivo anual, es porque esa institución acreedora le formuló al deudor oferta mercantil en esos mismos términos, o sea que le prometió al deudor que le cobraría y le facturaría según las UPAC de las establecidas en el Decreto 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y que le cobraría y le facturaría según la tasa remuneratoria del 10% efectivo anual. Entonces, cuando el deudor firma el pagaré, fue porque razonó que esa oferta mercantil se adecuaba a sus intereses económicos, como una aplicación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima, y por ello se comprometía a pagar conforme a esas estipulaciones y de ninguna manera a otras distintas, que las excedieran financieramente.

Por la génesis del nacimiento a la vida jurídica de los pagarés, no puede caber duda alguna que éstos estuvieron antecedidos de sendas ofertas comerciales extendidas por la institución crediticia al deudor. En este caso, el análisis se centrará en los actos de constitución y regulación de la relación jurídica patrimonial entre las partes celebrantes, según el procedimiento consistente en que la institución crediticia le extendía a todos y cada uno de los deudores los correspondientes documentos originales contentivos de los textos de los pagarés que habrían de suscribirse, para que éstos los firmaran, a fin de conceder los respectivos créditos.

La institución crediticia dispone de los textos de condiciones uniformes de los pagarés, de antemano impresos, que los deudores habrían de firmar, si así lo estimaren. Esos textos impresos contenían estipulaciones uniformes, cláusulas accidentales y espacios en blanco. Los espacios en blanco que se llenaban con cláusulas accidentales, tales como el nombre del deudor, el valor del crédito otorgado, el plazo de amortización, la periodicidad de las cuotas de amortización, la cuantía y la unidad de la tasa de interés remuneratoria.

La institución acreedora elabora el texto del contrato de mutuo escrito en una proforma, que firma el deudor, para los efectos de estructurar la conformación de un título valor. Ese texto elaborado se constituye en una oferta comercial unilateral en los exactos términos de irrevocabilidad a cargo del proponente, la institución crediticia, según lo preceptuado en los arts. 845 y 846 del C. Co.:

“Art. 845. Definición. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra...”

“Art. 846. Irrevocabilidad. La propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.”

Entonces, el texto del contrato de mutuo vincula al acreedor con el deudor en la regulación de la relación jurídica patrimonial. Firmado el instrumento por el deudor, pierde el carácter de oferta comercial unilateral de la institución crediticia para

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convertirse en un auténtico contrato de naturaleza mercantil. Es decir, con la suscripción del instrumento por el deudor, se constituye y se instrumenta la regulación de la relación jurídica patrimonial entre la institución crediticia y aquél.

Pero podría suceder, también, que algunos pagarés fuesen firmados por deudores, no obstante que unos espacios de la proforma de la institución acreedora permaneciesen en blanco, para una posterior operación de llenado. De conformidad con el art. 622 del C. de Co., este proceder es lícito, pero siempre y cuando el llenado se realice conforme a una carta de instrucciones anexa y debidamente firmada por el deudor.

“Art. 622. Títulos en blanco o con espacios en blanco. Si en el título se dejan espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora.

Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido, antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello.”

Es decir, el debate no debe desorientarse en torno a la confrontación entre la unilateralidad y la bilateralidad sino orientarse en torno a los alcances de las obligaciones de fuentes contractuales del deudor y de las responsabilidades contractuales de la institución crediticia y en torno de la buena fe contractual y de la confianza legítima de las partes del contrato mercantil, y como también en torno a la irrevocabilidad de la oferta comercial extendida por la institución crediticia, como una manifestación de la praxis diaria y de la complementariedad del conjunto normativo regulador de este tipo de operaciones, en especial de los arts. 626, 622, 845, 846, 864 y 871 del C. de Co. y de los arts. 1602, 1603 y 1627 del C.C.

Es hecho probado que en esos contratos de mutuo se encuentran estipuladas varias cláusulas con efectos financieros. Esas cláusulas obligan tanto al acreedor como al deudor, porque se erigen en la concreción de la constitución de la regulación de la relación jurídica patrimonial entre los contratantes. Todas ellas son cláusulas reguladoras, lo que implica que, por una parte, el acreedor no puede cobrar ni facturar excediendo los límites regulatorios que se derivan de los efectos financieros propios de esas cláusulas y, por la otra, el deudor no queda obligado a pagar en mayor valor a esos efectos financieros, por la razón de que en el contrato mercantil impera una relación patrimonial, lo que implica que una cláusula que favorezca patrimonialmente al deudor, necesariamente tendrá que representar una disminución de expectativas del acreedor y que una cláusula que favorezca patrimonialmente al acreedor, necesariamente tendrá que representar una mayor onerosidad para el deudor, situación que implica la desaparición de las cláusulas neutrales.

Otro sofisma que ha hecho carrera en la jurisdicción civil de esta localidad, por errada interpretación de la norma, es el atinente a que el pagaré se asimila a la letra de cambio, según lo dispuesto en el art. 711 del C. de Co., sofisma que, en conjunción con

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el sofisma de la unilateralidad, fue una de las bases de decisión de un reciente fallo proferido por una de las salas del Tribunal Superior de Manizales. La norma preceptúa que “Serán aplicables al pagaré, en lo conducente, las disposiciones relativas a la letra de cambio.” El error de interpretación consistió en que en la sentencia se pasó por alto la disposición restrictiva “en lo conducente”, contenida en la norma, de manera que se asumió el sofisma que incluye la mutilación de la norma que se describe como “Serán aplicables al pagaré las disposiciones relativas a la letra de cambio”. Funesta interpretación, porque con ella se hace caso omiso de los antecedentes de la conformación y de las estipulaciones de los pagarés suscritos a favor de las corporaciones de ahorro y vivienda y, desde luego, se allana el camino para concluir que esos pagarés son unilaterales, por así haberlo dispuesto el Código de Comercio.

Se concluye que las cláusulas financieras de los contratos de mutuo están destinadas a regular y fijar las metodologías de liquidación, cobro y facturación de sus costos financieros. Desde luego que esos costos financieros de los contratos de mutuo mercantiles, celebrados con instituciones crediticias, no podían exceder a los límites máximos legales especiales o supletivos fijados en el Estatuto Mercantil, como tampoco a los límites máximos especiales fijados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Otra interpretación es contraria a lo preceptuado en los arts. 1602, 1603 y 1627 del C. C. y a los arts. 626, 864 y 871 del C. Co.:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (1602)

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino de todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (1603)

“Alcance de la obligación. El suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia.” (626)

“Buena fe contractual. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (871)

Es indudable, entonces, que los contratos de mutuo instrumentados para regular la financiación de créditos a largo plazo para adquisición de vivienda otorgados por las entidades crediticias, antes del 31 de diciembre de 1999, eran contratos de naturaleza mercantil, con cláusulas regulatorias de sus costos financieros y de los alcances de las obligaciones a cargo del deudor, y contentivos de estipulaciones de responsabilidad contractual a cargo del banco acreedor, de ninguna manera “unilaterales” como lo postuló el Banco.

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Como corolario de esa conclusión, los alcances de las distintas obligaciones de pagar de los deudores y, en simetría, los alcances de las liquidaciones, cobro y facturaciones de las instituciones acreedoras quedaron, en uno y otro caso, irrevocablemente determinados por los efectos financieros -en cuanto a metodologías de liquidación y cuantías de facturación- de las cláusulas financieras estipuladas en los correspondientes contratos de mutuo y por los máximos costos financieros establecidos en las normas especiales rectoras de esas ejecuciones financieras o, en su defecto, por los máximos costos financieros establecidos en las normas supletivas.

Pero surgen las preguntas: ¿La ley establece que los pagos y las amortizaciones de los créditos para adquisición de vivienda estipulados en sistema de valor constante queden instrumentados mediante contratos? ¿Existen antecedentes jurisprudenciales al respecto? ¿Es pacífica la jurisprudencia?

En primer lugar, para adoptar la modalidad de financiación de préstamos en el sistema de valor constante, éste tenía que estar contractualmente estipulado, conforme quedó establecido -sin solución de continuidad- en las normas estructurantes del sistema, tal como quedó consignado en el art. 3º del Decreto 677 de 1972, en la remisión normativa del art. 1º del Decreto 1229 de 1972 al art. 3º del Decreto 677 de 1972, pasando por el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y, finalmente, como quedó establecido en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993, las que dispusieron, en idéntica forma:

“Unidad de Poder Adquisitivo Constante –UPAC-. Aplicación: El fomento del ahorro para la construcción se orientará sobre la base del principio del valor constante de ahorro y préstamos, determinado contractualmente”

En otras palabras, las normas estructurantes del sistema ordenaron imperativamente que el principio de valor constante tenía que estar contractualmente estipulado, lo que implica que las regulaciones de las amortizaciones de un préstamo otorgado por alguna de las corporaciones de ahorro y vivienda en sistema de valor constante necesariamente tenían que quedar consignadas en un contrato, sin más especificaciones, de manera que la norma dejó en los contratantes la libertad de configuración de esos contratos. Tratándose de créditos otorgados por una corporación de ahorro y vivienda, los correspondientes contratos se definían como de mutuo o préstamo comercial, o sea con intereses, según lo pactado, al tenor de lo preceptuado en el art. 1163 del C. Co. Pero lo más importante es que se trataba de un contrato mercantil y no de otro acto jurídico.

De todo lo anterior se infiere que efectivamente se trata de contratos y no exclusivamente de pagarés, situación que, además, pone en tela de juicio el punto de vista de la unilateralidad. Para ello, basta con repasar la normatividad y la jurisprudencia específicas al respecto.

Normatividad: Es abundante la normatividad en donde se establece que la regulación de los créditos se basa contratos celebrados entre los deudores y las entidades crediticias. A manera de ejemplo, enseguida se presentan algunos casos que corroboran las anteriores afirmaciones.

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Art. 134-1º Decreto 663 de 1993. (Art. 3º Decreto 677 de 1972, art. 2.1.2.3.3 Decreto 1730 de 1991). “El fomento del ahorro para la construcción se orientará sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos, determinado contractualmente.”

Art. 134-2º Decreto 663 de 1993. “Estipulación en los contratos. Para los efectos previstos en el artículo 1518 del Código Civil, tanto en los contratos sobre constitución de depósitos de ahorro entre los depositantes y las corporaciones de ahorro y vivienda como en los contratos de mutuo que éstas celebren para el otorgamiento de préstamos, se estipulará expresamente que las obligaciones...” Art. 98-4.1, inciso 2º Decreto 663 de 1993. “Igualmente, en la celebración de las operaciones de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.”

Art. 98-4.3, inciso 2º Decreto 663 de 1993. “Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de las acciones judiciales que pueden presentar tanto clientes y usuarios como las mismas instituciones vigiladas a efectos de resolver sus controversias contractuales...”

Art. 129-6º Decreto 663 de 1993. “Libertad en la estipulación de condiciones sobre sus operaciones. Los bancos hipotecarios tendrán libertad para estipular los intereses, comisiones y cuotas de amortización que hayan de cobrar y pagar...”

Art. 17-2 Ley 546 de 1999. “Tener una tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las partes acuerden una reducción de la misma...”

Art. 19 Ley 546 de 1999. “En los préstamos de vivienda a largo plazo de que trata la presente ley no se presumen los intereses de mora. Sin embargo, cuando se pacten, se entenderá que no podrán exceder una y media veces el interés remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse sobre las cuotas vencidas. En consecuencia, los créditos de vivienda no podrán contener cláusulas aceleratorias que consideren de plazo vencido la totalidad de la obligación hasta tanto no se presente la correspondiente demanda judicial.”

Art. 20 Ley 546 de 1999. “Homogeneidad contractual. La Superintendencia Bancaria establecerá condiciones uniformes para los documentos contentivos de las condiciones del crédito y sus garantías, mediante los cuales se formalicen las operaciones activas de financiación de vivienda individual a largo plazo”

Doctrina Constitucional. También la Corte Constitucional está clara y consistentemente definida en torno de la doctrina de la existencia de los contratos de financiación de mutuo.

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Sentencia C-955 de 2000. “Ello implica también que, por la especial protección estatal que merecen las personas en cuanto al crédito para adquisición de vivienda, las tasas de interés y las condiciones de los préstamos no pueden dejarse al libre pacto entre las entidades crediticias y sus deudores, entre otras razones por cuanto la práctica muestra que siendo éstos débiles frente a aquéllas, los contratos que celebran han venido a convertirse en contratos por adhesión en los que la parte necesitada del crédito es despojada de toda libertad para la discusión y acuerdo en torno a los términos contractuales”. (...)

“Además, el desarrollo de la relación contractual entre la institución prestamista y el deudor está vigilada por el Estado a través de la Superintendencia Bancaria, organismo por cuyo conducto el Presidente de la República ejerce la función señalada en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política.” (...)

“La Corte proclama una vez más que la función del Banco Central y de su Junta Directiva está enmarcada por los postulados del Estado Social de Derecho, a la luz de los cuales sólo se adecúa a la Constitución un sistema de financiación de vivienda en el que, bajo estricta regulación e intervención estatal, se preserve el equilibrio económico entre los contratantes, protegiendo especialmente a los deudores para que no pierdan sus inmuebles por la imposibilidad de pagar los créditos que les han sido otorgados.” (...)

“En efecto, en lo que hace al primer aspecto, debe insistir la Corte en que, por ser el acceso a la vivienda digna un derecho de rango constitucional que el Estado debe hacer efectivo (art. 51 C.P.), y por haberse establecido como objetivo prevalente en la Constitución de 1991 la democratización del crédito (art. 335 C.P.), según los lineamientos del Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), las tasas de interés aplicables a los créditos de vivienda deben ser intervenidas por el Estado; no pueden ser pactadas por los contratantes en un plano de absoluta autonomía por cuanto su determinación según las fluctuaciones del mercado hace posible que las instituciones financieras, prevalidas de su posición dominante, impongan a sus deudores tasas y márgenes de intermediación excesivamente altos, haciendo nugatorios sus derechos constitucionales a la vivienda y al crédito, y que se produzca un traslado patrimonial a favor de tales entidades que implique la ruptura del equilibrio que debe existir en esas relaciones contractuales, y por el cual deben velar las autoridades competentes.” (...)

“Es un hecho públicamente conocido que los deudores de las entidades crediticias no pactan en realidad con ellas las tasas de interés, ni las discuten, y que, por el contrario, en una posición de absoluta indefensión, los intereses les son impuestos, de modo que deben optar, sin remedio, entre aceptarlos y no tomar el préstamo, ya que suscriben contratos por adhesión.” (...)

“El artículo 39, que consagra la obligación de los establecimientos de crédito de ajustar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, desembolsados con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley a las disposiciones previstas en la misma, es apenas una consecuencia del

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cambio de sistema, el cual repercute forzosamente en los contratos que se venían ejecutando.” (...)

Sentencia C-1140 de 2000. “Ahora bien, las entidades financieras y sus deudores han proseguido la ejecución de los contratos de crédito, ya que por definición eran de largo plazo. Por tanto, aquéllas siguen cobrando -recíbanlas o no- las cuotas y los saldos correspondientes.”

“Así, pues, lo que debe darse en el curso de tales relaciones bilaterales no es nada diferente de la compensación, para realizar el objetivo constitucional de un orden justo. Deben cruzarse las cuentas para saber quién finalmente le está debiendo a quién, y cuánto. Y ello sólo se logra si se reliquidan los créditos. Lo anterior debe ocurrir aunque ya se haya cancelado la totalidad del préstamo, para proceder a las restituciones consiguientes, si es el caso.”

Sentencia SU-846 de 2000. “El otorgamiento y la aceptación de créditos por las entidades financieras para la adquisición y conservación de vivienda, mediante contratos de mutuo con garantía hipotecaria, no se rigen de manera absoluta por el principio de la autonomía de la voluntad sin limitación alguna, sino que ellos son contratos que han de obedecer a la intervención del Estado, esto es, que son contratos de los que la doctrina denomina “dirigidos”, en los que, en aras del interés público y las finalidades sociales, se restringe la autonomía de la voluntad.

Jurisprudencia del Consejo de Estado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado también conviene en que se trata de contratos regulatorios de la financiación de créditos o mutuos otorgados:

Concepto proferido el 1 de diciembre de 1999, C.P. Dr. César Hoyos Salazar: “Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro y vivienda y el BCH, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional - la decisión sobre una controversia jurídica particular - asignada a la competencia de la rama jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia Bancaria”. (...)


Efectuado el anterior análisis, se concluye que, en los contratos de mutuo celebrados con instituciones crediticias, el incumplimiento del acreedor ocurre cuando, al liquidar

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las distintas cláusulas, se cobren costos financieros y vinculados afectados, en su conjunto, por sobrefacturaciones.

d. La responsabilidad civil contractual de las entidades crediticias antes de reliquidar.

En este punto se hace necesario recapitular el planteamiento del problema:

i. Este actor popular sostuvo que fueron reliquidados muchos contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y que la cláusula correspondiente se había consignado en los contratos cuando se estipuló el sistema de valor constante o la corrección monetaria o que las UPAC aplicables a la ejecución financiera de esos contratos serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972 o por el Decreto 1229 de 1972 o por el Decreto 1730 de 1991 o por el Decreto 663 de 1993 y demás normas que sustituyeran o modificaran las anteriores disposiciones. Que estas estipulaciones implicaban que los valores de las correcciones monetarias nunca podrían exceder a los valores de la inflación en los distintos períodos de facturación. Que la entidad crediticia estaba obligada a facturar los contratos de mutuo con arreglo a esos efectos financieros, o sea sin exceder a la inflación, so pena de incumplir con las cláusulas expuestas. Que no aplicó las cláusulas y, en su defecto, aplicó las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, con lo cual incumplió con las cláusulas por las vías del género, especie y calidad, porque aplicó materia diferente de la estipulada (DTF en lugar de inflación), como también incumplimiento en razón de la cantidad, porque aplicó correcciones monetarias en mayor valor a las estipuladas, en tanto y en cuanto el parámetro 74%*DTF excedía a la inflación en cuantías muy apreciables, con lo cual sobrefacturó los contratos, por lo menos, en ese mayor valor. Que la entidad crediticia tenía pleno conocimiento institucional de estos incumplimientos.

ii. En su réplica, algunos bancos accionado excepcionaron que no se le podía acusar de haber incurrido en incumplimientos y sobrefacturaciones, por cuanto ellos habían facturado las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante con base en las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República, resoluciones que estaban obligados a aplicar.

e. Incompatibilidades entre las cláusulas de los contratos de mutuo y las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Un interrogante de la mayor importancia quedó formulado:

¿Bajo qué circunstancias una resolución de la Junta Directiva del Banco de la República puede dejar sin efectos financieros y, más aún, su aplicación conduzca a exceder los límites de los costos financieros de una cláusula ligada inexorablemente a la ecuación económica financiera o regulación de un contrato de mutuo celebrado con una entidad crediticia?

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En este trabajo se responde tajantemente: Bajo ninguna circunstancia.

Enseguida se sustentará esa determinante conclusión.

Los actores de este debate son:

Cláusulas de los contratos: Las descritas

Normas constitucionales: Arts. 95-1 y 372 de la Constitución.

Normas legales: Arts. 1602, 1603 y 1627 del Código Civil, arts. 626, 830, 846, 864 y 871 del Código de Comercio y arts. 97, 98-4.1, 134-1º y 326-3º-g) del EOSF, art. 16-f) Ley 31 de 1992.

Normas de responsabilidad por los delitos o las culpas: Art. 6º de la Constitución, arts. 1604, 2341 y 2357 del Código Civil y arts. 210 y 211 del EOSF.

Actos administrativos: Resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Resolución del problema:

El Banco X facturó las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, según los valores de las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995, situación que se extendió entre septiembre de 1994 y junio de 1995.

Estas resoluciones se caracterizaron porque:

i) Se apoyaron discrecionalmente pero no imperativamente en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992, porque en dicha norma se estableció que el Banco de la República calcularía las UPAC “procurando” que en la metodología de cálculo de las UPAC “también” se reflejaran los movimientos de la tasa de interés de la economía, o sea la DTF. Como la norma especificó a la vez “procurando” y “también”, fácil es concluir que la ley nunca ordenó a la Junta aplicar la DTF y mucho menos exclusivamente, sino que dejó esa decisión a su juicio. Más aún, si se analiza con detalle la norma, en ella se estableció que la DTF, en caso de ser aplicada, no podía ser utilizada de manera exclusiva porque de por medio estaba el adverbio “también”, lo que implica que en esa metodología tenían que incidir otros factores de cálculo, por ejemplo el IPC. Lo anterior implicó que la Junta, al expedir las citadas resoluciones, incumplió con lo preceptuado en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992.

ii) No se apoyaron en las disposiciones fundamentales del sistema de valor

constante y de las UPAC, establecidas en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993, no obstante que dicha norma fue posterior al art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y que reguló de manera especial la misma materia. A través de esas resoluciones también se incumplió el art. 134-1º del EOSF.

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Esta creada situación tendrá que analizarse a la luz de lo preceptuado en el art. 372 de la Carta, el cual dispone:

“La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley”.

En otras palabras, la norma constitucional es condicional y no abierta, porque las actuaciones de la Junta no podían rebasar ni desviarse del marco de las funciones que le hubiese asignado la ley, de forma tal que una decisión de la Junta precedida de una extralimitación o de un desvío de funciones no podría calificarse como un acto perfecto de la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

Se infiere de lo anterior que al expedir las citadas resoluciones, la Junta actuó en su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, pero la actuación cuestionada no estuvo en rigor conforme a ella, porque había dictado esas resoluciones afectadas de simultáneos quebrantamientos a los mandatos contenidos en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y en el art. 134-1º del EOSF.

Así las cosas, esas resoluciones implicaron un quebrantamiento del art. 372 de la Constitución.

iii) En estas resoluciones no se dispuso que se tornaba ineficaz o que perdía sus efectos financieros cláusula alguna de algún contrato de mutuo, por la sencilla razón de constituir un imposible legal.

iv) Sin embargo, y conforme a lo preceptuado en el art. 326-3º-g) del EOSF, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) tiene, como una de sus funciones de control y vigilancia, “Vigilar el cumplimiento de las disposiciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República”, norma que debe analizarse en simultaneidad con las disposiciones establecidas en el art. 211 ib., según las cuales a dichas instituciones les está prohibido incumplir los deberes y las obligaciones que la ley les impone, ejecutar o autorizar actos que resulten violatorios de la ley o de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional si esos reglamentos están de acuerdo con la Constitución y la ley o incumplir las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

Es decir, a las entidades crediticias les obligaba el cumplimiento de las disposiciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República y a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) le competía la vigilancia y control de ese cumplimiento, pero siempre y cuando esas disposiciones no resultaren violatorias de la Constitución y la ley.

Se concluye que como estas últimas condiciones no se cumplían, se cae de su peso que la institución crediticia accionada y las absorbidas no estaban incondicionalmente obligadas a cumplir con las citadas resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.

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Esta última conclusión es más que suficiente para establecer la falta de fundamento de la excepción propuesta en ese sentido por el Banco X.

Además, aplicar inconsultamente las citadas resoluciones (sobre la base de una presunta imperatividad incondicional) implicaba, entre otros, los siguientes incumplimientos simultáneos de cláusulas contractuales, disposiciones legales y normas constitucionales:

i) Incumplimiento de las cláusulas del sistema de valor constante, cualquiera fuese la modalidad estipulada, porque al aplicar el parámetro 74%*DTF, la entidad crediticia no sólo incumplió con las estipulaciones de género, especie y calidad, al utilizar la DTF en detrimento de la inflación o el IPC, sino que también incumplió con las estipulaciones de cantidad, al facturar con base en el costo financiero 74%*DTF, que excedía en importante cuantía al costo financiero a la larga estipulado, igual a la inflación, o sea el IPC.

ii) Incumplimientos del art. 95-1 de la Carta Política, porque la decisión unilateralmente tomada, que tenía los efectos contractuales anteriormente descritos, implicó que incurrió en la falta de respeto por los derechos ajenos y en un abuso de los propios y con ello incurrió en quebrantamiento de la prohibición del abuso del derecho establecida en el art. 830 del C. Co.

iii) Incumplimiento indirecto del art. 372 de la Carta, el cual dispone que “La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley”, en tanto y en cuanto, el Banco accionado y las absorbidas tenían pleno conocimiento institucional que, al expedir las citadas resoluciones, la Junta se desvió de las condiciones legales para que fuese perfectamente constitucional su actuación en calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, porque había dictado esas resoluciones afectadas de simultáneos quebrantamientos a los mandatos contenidos en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y en el art. 134-1º del EOSF.

iv) Incumplimiento del art. 1602 del C. C., el cual establece que el contrato es ley para las partes y que él o sus cláusulas sólo pueden ser invalidados por acuerdo entre los contratantes o por disposición legal. No existiendo ni el requerido acuerdo ni la requerida sentencia de nulidad parcial o total como tampoco la norma legal que expresamente hubiese invalidado las cláusulas mencionadas, se imponía la vigencia irrevocable de los efectos financieros de las cláusulas de los contratos. No obstante lo anterior, la institución crediticia accionada y las absorbidas quebraron esos efectos financieros, dejando unilateralmente sin vigencia las cláusulas de esta forma afectadas.

v) Incumplimientos de los arts. 1627 del C.C. y 626 del C. Co., y de los arts. 1603 del C.C. y 871 del C. Co., en tanto y en cuanto dichas normas disponen que los contratos se deben ejecutar de buena fe y que el alcance de las obligaciones de los deudores queda fijado por el tenor literal de los contratos o de los títulos y por las normas reguladoras de esos costos financieros o, lo que es lo mismo, que los cobros y facturaciones del acreedor no pueden exceder al alcance de las

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obligaciones consignadas en los tenores literales de los contratos y títulos, como tampoco a los mandatos establecidos en las normas especiales y supletivas dictadas para fijar metodologías o límites máximos de los costos financieros y vinculados de los distintos tipos de contratos de mutuo. A pesar de las disposiciones, las instituciones crediticias, la accionada y las absorbidas, no respetaron esos tenores literales, cobrando y facturando en exceso sobre los máximos permitidos por los efectos financieros de las cláusulas, sin que para los efectos de este aparte adquieran relevancia otras modalidades de incumplimientos.

vi) Incumplimientos de los arts. 846 y 864 del C. Co., normas que establecen que las ofertas o propuestas comerciales son irrevocables y que los contratos mercantiles son el acuerdo entre dos o más partes para constituir o regular una relación jurídica patrimonial, bajo el entendido de la existencia de un proponente u oferente y de alguien que acepte la propuesta u oferta. No obstante la irrevocabilidad de las correspondientes ofertas comerciales, exactamente idénticas a las cláusulas de los contratos de mutuo suscritos y de la irrevocabilidad de esas cláusulas y sus efectos financieros, el Banco accionado y las absorbidas cobraron y facturaron en contra de esas preceptivas legales.

vii) Incumplimientos de los arts. 97 y 98-4.1 del EOSF, normas que, con fundamento en los principios constitucionales de actuación de buena fe y transparencia, preceptúan que

“Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas” (97) y que

“Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. (98-4.1)

Se infiere del texto de la primera de las normas transcritas que el principio constitucional de transparencia preceptuado implicaba que la entidad crediticia accionada y las absorbidas estaban en la obligación -de fuentes legal y axiológica de principios-, de informar a los deudores de los efectos contractuales y financieros de las resoluciones que habrían de aplicar, para que esos deudores tuviesen la oportunidad de tomar las decisiones que a bien tuvieran, con los elementos de juicio requeridos, lo cual no ocurrió.

Así mismo, la segunda norma especial establece, como dos premisas de la contratación y de la ejecución financiera, el sostenimiento del equilibrio financiero de los contratos y la prohibición, para las entidades crediticias, de prácticas que conduzcan a un abuso de posición dominante. Como las mentadas resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República implicaban un rompimiento del

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equilibrio financiero de los contratos suscritos en contra de los deudores, se tornaba imperativo para las instituciones crediticias abstenerse de liquidar las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, haciendo prevalecer los efectos financieros de las cláusulas del valor constante sobre los efectos financieros de las resoluciones, o sea liquidando, cobrando y facturando esas correcciones monetarias a lo sumo iguales a la inflación, para lo cual, en su época, disponían de los valores de los índices de precios al consumidor, IPC, mensualmente calculados y certificados por el DANE. Como esta imperativa conducta contractual no se produjo, entonces la institución accionada y las absorbidas incurrieron, simultáneamente, en rompimiento del equilibrio de los contratos estipulados en sistema de valor constante en contra de los deudores y, con ello, en abuso de posición dominante.

Si se examinan los argumentos del Banco accionado, se encuentra que ellos se estructuraron sobre la base de una búsqueda de exoneración total de culpa por el hecho de un tercero, que, en este caso, sería la Junta Directiva del Banco de la República, por haber introducido en los contratos situaciones inevitables e irresistibles, que rayaban en la fuerza mayor.

Se concluye que se presentó culpa de las entidades acreedoras puesto que, a pesar de la expedición de las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, sus efectos en cuanto a las facturaciones de los contratos de mutuo eran perfectamente previsibles y, en lo relacionado con su imperatividad y habida cuenta de esos efectos de sobrefacturaciones perfectamente previsibles, no había impedimento alguno para que dichas entidades formularan las consultas correspondientes a las autoridades competentes o para anunciar a los deudores la situación a la que se habían visto abocadas, a propósito de subsanar de una vez por todas ese problema, con la debida anticipación, a fin de conjurar sus efectos en el tiempo y en los modos apropiados. Sin embargo, no se produjo una conducta de este tipo, medianamente diligente.

No hay posibilidad de graduación de la culpa por el hecho de un tercero, porque se presentó culpa del Banco accionado y las absorbidas, por no haber aplicado los principios de prudencia y diligencia en los asuntos que se han debatido.

Para refrendar este punto se anuncia un texto jurisprudencial en lo relacionado con las condiciones para la liberación de culpas por el hecho de un tercero.

“Requisitos para eximir de responsabilidad por el hecho de un tercero.”

“a) Debe tratarse antes que nada del hecho de una persona por cuyo obrar no sea responsable reflejo el agente presunto, vale decir que dicho obrar sea completamente externo a la esfera jurídica de este último;”

“b) También es requisito indispensable que el hecho fuente del perjuicio no haya podido ser previsto o evitado por el demandado, ya que si era evitable y no se tomaron, por imprudencia o descuido, las medidas convenientes para eliminar el riesgo de su ocurrencia, la imputabilidad a ese demandado es indiscutible, lo que en otros términos quiere significar que cuando alguien, por ejemplo, es convocado

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para que comparezca a juicio en estado de culpabilidad presunta por el ejercicio de una actividad peligrosa, y dentro de ese contexto logra acreditar que en la producción del daño tuvo injerencia causal un elemento extraño puesto de manifiesto en la conducta de un tercero, no hay exoneración posible mientras no suministre prueba concluyente de ausencia de culpa de su parte en el manejo de la actividad;”

“c) Por último, el hecho del tercero tiene que ser causa exclusiva del daño, aspecto obvio acerca del cual no es necesario recabar de nuevo sino para indicar, tan solo, que es únicamente cuando media este supuesto que corresponde poner por entero el resarcimiento a la cuenta del tercero y no del ofensor presunto, habida consideración que si por fuerza de los hechos la culpa de los dos ha de catalogarse como concurrente y por lo tanto, frente a la víctima, lo que en verdad hay son varios coautores que a ella le son extraños, esos coautores, por lo común, están obligados a cubrir la indemnización en concepto de deudores solidarios que por mandato de la ley lo son de la totalidad de su importe, postulado este consagrado por el artículo 2344 del Código Civil que, por sabido se tiene ...” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 8/92, MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss) (Cfr. Derecho Civil, Legis Editores, No. 11879)

Se concluye que se presentó, por lo menos, una falla evidente de la entidad accionada y las absorbidas por no haber sopesado los efectos contractuales y financieros de sus decisiones de cobro y facturación, por lo que se imputa la culpa contractual por la falta de diligencia y de prudencia de esas entidades, pero no se alega ninguna responsabilidad contractual, porque ello se escapa por completo del objeto público del presente proceso de Acción Popular, que no resuelve derecho subjetivo alguno. Se advierte que se imputa la culpa contractual, porque ello es un presupuesto lógico y procesal de la culpa aquiliana alegada por este actor popular, en la medida que argumentó que las sobrefacturaciones antecedentes, al corte del 31 de diciembre de 1999, se reflejaron en cobros de los abonos en mayor valor a los debidos y, más aún, en ausencia total de causas, contractual y cuantitativa, para que la entidad crediticia pudiese realizar las reliquidaciones y cobrar los abonos.

Para cerrar la presente argumentación, se transcribirán textos del “Tratado de Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., Javier Tamayo Jaramillo:

“41. Así, por ejemplo, en el fallo de mayo 26 de 1936, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del maestro Miguel Moreno Jaramillo, condensa de manera admirable esta solución. Al respecto la Corte expresa:”

“Prever, que en el lenguaje usual significa ver con anticipación, tiene en tecnología culposa, la acepción de conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias, o sea prevenir el riesgo, daño o peligro, guardarse de él y evitarlo. De ahí que cuando una persona, jurídica o natural, no evitó el daño evitable, se dice que no lo previó ni lo previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de liberación, pues entonces la culpa precede y contribuye a su advenimiento. La persona no ha empleado toda la inteligencia y pericia necesarias para evitar los efectos de la fuerza irresistible.” (...)

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“Por ende, en tanto sea posible prever la realización de un evento susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con mediana diligencia y cuidado, cual lo haría el buen padre de familia, tipo del hombre previsivo y diligente, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor podrá verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, mas su deber de previsión le permitía evitar encontrarse en semejante situación. El incendio, la inundación, el hurto, el robo, la muerte de los animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general previsibles, y que por su sola ocurrencia distan de acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor, comoquiera que dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por lo tanto, es racional que el deudor que alegue uno de estos o parecidos acontecimientos, pretendiendo libertarse de los efectos del incumplimiento, deba no solo acreditar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen toda culpa antecedente y concomitante.”

“Y la presunción de culpa que acompaña a quien no he ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor estaba obligado a prever o a eludir. El robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No se convierten en caso fortuito sino probando que no obstante aquellas precauciones fue imposible evitar el suceso. Por ello la sola prueba del robo es insuficiente. A menos que las circunstancias en que se consuma y lo rodean excluyan por sí mismas toda culpa del obligado; como cuando se realiza mediante asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa.” (...)

“338. La culpa contractual consiste en la imprudencia, impericia, negligencia o la violación de reglamentos con que el deudor actuó y que lo condujeron a incumplir, demorar o cumplir imperfectamente el contrato y, finalmente, que en los casos de responsabilidad con culpa debe probarla el acreedor, mientras que en los otros la culpa se presume, pudiendo desvirtuarse con la prueba de diligencia y cuidado”. (Subrayados fuera del texto)

Por otra parte, el excepcionante incurre en tremendo error, al no distinguir entre los contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecución escalonada o por instalamentos. Con lo aducido, el banco accionado desestima de un plumazo el carácter de la operación de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo de ejecución escalonada y más aún, cuando dicha ejecución está caracterizada por tasas de interés variables, que fue el caso corriente.

Como en casos anteriores, se debe advertir que a este conjunto no pertenecen los contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999, los cuales, como se ha reiterado, simplemente no podían optar a abono alguno. Hechas las requeridas aclaraciones, se procede a analizar los contratos de ejecución escalonada.

Cumplimiento de las partes en los contratos de ejecución escalonada.

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Primeramente, se debe anotar que conforme al art. 864 del C. de Co., el contrato mercantil se define como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. En los casos de los contratos de mutuo de ejecución escalonada, éstos son constitutivos y regulatorios de la relación jurídica patrimonial. Los parámetros o elementos de la regulación de la relación jurídica patrimonial se encuentran plasmados en las estipulaciones contractuales y en las normas legales rectoras de las correspondientes ejecuciones financieras.

De acuerdo con lo anterior, en los contratos mercantiles de crédito se constituye la regulación o las reglas para la liquidación, cobro, pago y facturación de las tasas de interés y de los intereses de plazo o compensatorios o remuneratorios, de los seguros y de las amortizaciones al capital. En este marco, el acreedor financiero cumple el contrato cuando cobra y factura la ejecución financiera escalonada con perfecto arreglo a derecho y lo incumple cuando sobrefactura esa ejecución financiera. O sea que la responsabilidad contractual del acreedor es de hacer, pero de ninguna manera se debe interpretar como la situación pasiva de quien simplemente espera el pago, escenario perfectamente posible en el mutuo sin intereses o con cuotas predeterminadas, que no son los casos de las acciones populares. Así mismo, el deudor cumple el contrato cuando paga las sumas realmente debidas, o sea las sumas que se ajustan a las regulaciones o estipulaciones contractuales. Se dice que son las realmente debidas, porque el deudor no está obligado a pagar instalamento alguno en mayor valor al realmente debido o proyectado. O sea que la obligación del deudor es de pagar lo realmente debido.

Entonces, en la ejecución escalonada convergen la responsabilidad contractual del acreedor de cobrar y facturar los instalamentos con estricto arreglo a derecho o sea sólo lo contractual y legalmente debido y la obligación contractual del deudor de pagar los instalamentos con estricto arreglo a derecho, o sea sólo lo contractual y legalmente debido. Así las cosas, el debate sobre unilateralidad o bilateralidad en contratos mercantiles de mutuo por ejecución escalonada es un sofisma cuya malignidad enfrenta a la realidad de los hechos contractuales con las teorías generales sobre el mutuo civil.

Los hechos de cobrar en mayor valor al realmente debido en el instalamento o de sobrefacturar los intereses o los seguros o los saldos constituyen actos antijurídicos del acreedor, lo que implica que con ello incurre en ilícito o en incumplimiento al contrato y, en resumen, en responsabilidad contractual. Si se quiere, el ilícito de la sobrefacturación de los contratos de ejecución sucesiva es una modalidad aún no tipificada de especulación, porque implica el cobro del servicio de crédito en mayor valor al legalmente admitido, en tanto y en cuanto, y por efectos del art. 1602 del C.C. el contrato es ley para las partes.

En resumen, la responsabilidad de fuente contractual de la institución crediticia no es otra que cobrar y facturar sin exceder a los límites máximos fijados por la composición y entrelazamiento jurídicos de las cláusulas de los contratos y las normas legales vigentes en las fechas de suscripción de los contratos que instrumentan la financiación de los mutuos o créditos de consumo mercantiles.

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De acuerdo con lo anterior, es absolutamente errado plantear que los contratos de mutuo para financiación de vivienda son contratos unilaterales que no comportan obligación alguna para las instituciones acreedoras. Esta postura es tan absurda, que si se aceptara, implicaría que la institución crediticia podría cobrar y facturar a su arbitrio y sin límite alguno lo que implicaría, de paso, la destrucción absoluta del principio de la fuerza vinculante de los contratos consagrado en el art. 1602 del C.C. y el principio de la ejecución contractual de buena fe consagrado en el art. 871 del C. de Co. y en el art. 1603 del C.C., de manera que, según la sesgada e interesada teoría de los bancos, sería totalmente innecesario suscribir contratos para regular la financiación de los créditos.

Sin caer en el sofisma del debate inconducente y sin fin para determinar si un contrato suscrito para regular o reglar o establecer los parámetros de financiación a largo plazo de un mutuo (o crédito) otorgado para adquisición de vivienda es unilateral o bilateral, lo único cierto que habrá de concluirse es que, por la génesis de su formación, este tipo de contratos implica, para el acreedor, entre otras, las responsabilidades contractuales de cobrar y facturar con pleno ajuste a derecho, o sea conforme a los efectos financieros implicados en las estipulaciones del contrato, sin desconocer el género, la especie, la unidad de medida, la calidad y la cantidad estipuladas para el pago, sin quebrantar las metodologías y premisas legales para liquidar los costos financieros y vinculados del tipo de contrato estipulado y sin exceder los límites máximos legales, especiales y supletivos, para los costos financieros.

Se concluye que la excepción de imperatividad del cumplimiento de las relacionadas resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, también carece de fundamento, por el carácter, magnitud y cantidad de los incumplimientos anteriormente anotados.

f. Fuentes contractuales del derecho a los abonos. Efectos de la facturación antecedente de los contratos en la responsabilidad civil extrancontractual por razón de las reliquidaciones y del cobro de los abonos.

En el literal anterior se demostró la falta de fundamento de la excepción de la presunta irresponsabilidad contractual de la institución accionada y las absorbidas respecto de las facturaciones de las ejecuciones financieras de las correcciones monetarias de los contratos de mutuo de algún modo estipulados en sistema de valor constante, con corte al saldo del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar.

Dicha conclusión es un antecedente sine qua non para la resolución de las pretensiones y excepciones formuladas en los procesos de acción popular, pero no es suficiente, pues podría aducirse que no obstante los incumplimientos descritos, las subsecuentes sobrefacturaciones no hubiesen extendido sus efectos a las reliquidaciones y a los correspondientes abonos.

Retornando al criterio absoluto consignado en este trabajo, no se interpretar que el silencio de la Ley 546 de 1999 al respecto de no exigir expresamente que las facturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999 estuviesen ajustadas a derecho, ello implicaría que la ley implícitamente aceptó que esas facturaciones podían no estar

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ajustadas a derecho o, peor aún, que estuviesen afectadas de sobrefacturaciones como uno de sus principales efectos financieros, pues ello significaría que se echarían por la borda no sólo los principios de legalidad y del acceso a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.N.), sino también los principios superiores de las prohibiciones del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho (art. 95-1 ib.) y de la prohibición de enriquecerse a costas del tesoro público, al menos sin causa (art. 34 ib.).

El análisis antecedente ha conducido al campo de la culpa contractual con efectos no sólo en el desempeño de la entidad crediticia respecto de sus deudores, sino también por sus efectos respecto de la responsabilidad extracontractual o aquiliana con relación a las reliquidaciones y abonos, afectados por esas culpas antecedentes. Bajo estas consideraciones, se analizará la conducta de la entidad crediticia accionada y las absorbidas a la luz de las normas de responsabilidad por los delitos o las culpas: art. 6º de la Constitución, arts. 1604, 2341 y 2357 del Código Civil y arts. 210 y 211 del EOSF.

El art. 6º de la Carta establece:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

El Banco X y las absorbidas fueron exclusivamente responsables por infringir la Constitución y las leyes hasta el 31 de diciembre de 1999, pues hasta esa fecha su conducta sólo podía reputarse como la correspondiente a una entidad crediticia de derecho privado. Esta responsabilidad ya ha sido discernida en este trabajo.

Pero, a partir del 1 de enero de 2000, cuando se inició el proceso de reliquidaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo con vistas al pago de los abonos, esas instituciones crediticias (y sólo al respecto de esas reliquidaciones y abonos) adquirieron temporalmente la función pública de administración y manejo de títulos de deuda pública interna con cargo a recursos provenientes del tesoro de la Nación, durante diez (10) vigencias fiscales del presupuesto nacional. Esa circunstancia excepcional las colocó en la igualmente situación excepcional de servidoras públicas temporales por mandato legal, lo que implica que, desde cuando presentaron ante la Superintendencia Bancaria los primeros cuadros de reliquidación y los primeros diligenciamientos del cuadro del Anexo I de la Circular Externa No. 007 de 2000 de esa Superintendencia y desde cuando extendieron la primera cuenta de cobro a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Publico para cobrar los abonos, su responsabilidad civil, de fuente constitucional, se extendió automáticamente hasta los actos de omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, se repite, temporales y así puntualizadas en las normas correspondientes.

Estas conclusiones jurídicas ya fueron suficientemente elaboradas y fundamentadas en apartes anteriores, por lo que no habrá más argumentos retrospectivos al respecto.

Las funciones asignadas por la ley a las instituciones crediticias fueron temporales, públicas, puntuales y discernidas y quedaron principalmente consignadas en las reglas contenidas en el Decreto 249 de 2000. Entonces, y a partir de las citadas fechas, la

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conducta de la institución accionada y las absorbidas se tendrá que examinar dentro del marco de la cláusula constitucional y general de responsabilidad extracontractual expresada en el art. 6º de la Carta.

De acuerdo con el principio fundamental consignado en la mencionada norma constitucional, y a partir de las fechas de iniciación de los procesos de reliquidación y pago de los abonos, el Banco X y las absorbidas adquirieron temporalmente responsabilidad por infringir la Constitución y las leyes y por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de esas funciones discernidas. Es evidente que la norma no establece limitaciones a la responsabilidad, por lo que se debe concluir que, en estos respectos, la Carta no consideró graduación de culpas sino simplemente la existencia del hecho generador de responsabilidades. Es decir la norma superior establece, simple y llanamente, la responsabilidad objetiva en lo relacionado con las instituciones vulneradas, o sea la Constitución, las leyes y las funciones públicas. Por lo tanto, esta cláusula constitucional no se puede hacer extensiva a las demás modalidades de culpa aquiliana o contractual, que se caracterizan por la culpa subjetiva o la culpa según los paradigmas de comportamiento del ciudadano prudente y razonable en la responsabilidad extracontractual o la graduación de las culpas en la responsabilidad contractual, así como tampoco a la graduación de las culpas por concurrencia del hecho de la víctima.

Por razones de conocimientos técnicos institucionales, es un hecho evidente que las entidades crediticias tenían pleno conocimiento institucional de que, al corte del 31 de diciembre de 1999, los saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante a lo sumo podían ascender a los saldos de las reliquidaciones, lo que implica que en ningún caso podía haber lugar a reliquidar los contratos estipulados en sistema de valor constante. Como se ha explicado, ese conocimiento excepcional proviene del objeto social y de la descomunal estructura operativa y de personal de las entidades crediticias, por lo que no puede ser admisible ninguna explicación con la que se trate de refutar o degradar la descripción de ese hecho.

Como las instituciones crediticias conocían a plenitud que no había derecho a reliquidar por los efectos financieros de los incumplimientos y sobrefacturaciones antecedentes, los principios de transparencia y de buena fe les trazaban el insoslayable camino de notificar tal circunstancia, tanto a los deudores como a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, esa conducta no se presentó. Como la entidad accionada y las absorbidas no adoptaron la conducta requerida al respecto, entonces, incurrieron en culpa y, con ello, asumieron los efectos de sus actuaciones y omisiones. Como se observa, en este caso se está realizando la clasificación de la conducta del agente con base en los criterios de diligencia y prudencia establecidos en el art. 63 del C.C.

Habida cuenta de la importancia y cuantías de los títulos y recursos públicos que estaban manejando, administrando, destinando, asignando y apropiando, el asunto de las reliquidaciones y abonos requería de la máxima rigurosidad y probidad por parte de las entidades a las que la ley les encomendó tan delicada tarea. Esta excepcional combinación de circunstancias implica que desaparezca el espacio para las culpas

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leves y levísimas, y que sólo sea admisible la clasificación de la culpa con el carácter de grave que, en materia civil, equivale al dolo (art. 63 C.C.). Esta situación se exacerba cuando se recuerda que sobre los manejos de recursos del tesoro público pesa la admonición impresa en el art. 34 Superior.

En resumen, la entidad accionada y las absorbidas se caracterizó por no haber dado aplicación a los principios de prudencia y diligencia, exigidos en estos asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual respecto de su relación con la determinación, el manejo, la asignación, la distribución y la apropiación de los recursos públicos con los cuales se pagaron los abonos.

Para finalizar esta argumentación, se transcribirán los siguientes textos doctrinarios del “Tratado de Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., Javier Tamayo Jaramillo:

“226. Culpa por violación del deber general de prudencia.”

“En la legislación colombiana no existe un catálogo taxativo de comportamientos obligatorios o prohibidos. Por el contrario, el artículo 2341 del Código Civil, e incluso los principios que regulan la responsabilidad contractual, permiten al juez detectar culpas por conductas que, si bien no están expresamente prohibidas u ordenadas, de todas formas significan que el agente no se ha comportado en forma prudente y diligente.”

“Es aquí donde el juez debe comparar la conducta del causante del daño con la de un hombre prudente y razonable. Para hacerlo, el juez echa mano de los principios generales del derecho, de la costumbre imperante, de las reglamentaciones de carácter privado, de normas técnicas, de la moral y de la equidad. En la medida en que estos parámetros estructuran la moral social de los individuos en un medio determinado, el juez debe averiguar si el agente se comportó como lo habría hecho un hombre razonable colocado en ese mismo medio.”

“La violación o transgresión de todos estos parámetros puede presentarse por imprudencia, impericia o negligencia del agente al momento de realizar una determinada conducta.” “227. Podríamos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que el sujeto realiza una conducta, bien sea porque no prevea los efectos de la misma, debiéndolos prever, o porque a pesar de haberlos previsto se confía en poderlos evitar. Es en cierta forma el desprecio por los bienes que corren riesgo de daño al realizarse la conducta. La negligencia, en cambio, es el descuido con que el agente realiza sus actividades. Finalmente, la impericia consiste en la ausencia de conocimientos con que el agente realiza una conducta que no debió haber realizado.”

“Esencialmente la negligencia es el elemento psicológico de la culpa, y se encuentra presente en la imprudencia, en la impericia y en la inobservancia de reglamentos. Cabe, no obstante, hacer diferencias entre la negligencia y la imprudencia, en el aspecto modal y si se quiere formal; y en el condicional por lo

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que toca a la impericia y a la inobservancia de reglamentos. En estos aspectos, la imprudencia supone obrar, emprender actos inusitados fuera de lo corriente y que, por ello, pueden causar efectos dañosos. La negligencia estriba en no tomar las debidas precauciones sean actos excepcionales, ora en los de la vida ordinaria. La impericia requiere ya una profesión, un oficio o un arte. En la imprudencia yace, ante todo y sobre todo, la fórmula psicológica de la negligencia. El imprudente es también un descuidado de la debida prudencia.” (Subrayados fuera del texto)

No subsistiendo campo alguno para la exoneración parcial o total de culpa en el desempeño contractual de la entidad accionada y sus absorbidas, y descargándose en cabeza de la institución accionada la totalidad de la responsabilidad, habrá de concluirse que, efectivamente, los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante fueron objeto de sobrefacturaciones, por lo menos, en las cuantías determinadas por los excesos de los valores de las UPAC calculados con base en el parámetro 74%*DTF, según la metodología fijada por la Junta Directiva del Banco de la República en las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995.

Como corolario se infiere que, en tanto y en cuanto se han deducido y concluido, que al corte del 31 de diciembre de 1999, esas sobrefacturaciones incidieron en los saldos de las facturaciones de la entidad accionada y las absorbidas por lo menos en las cuantías producidas por los efectos de los excesos de los valores de las UPAC de esas resoluciones sobre la inflación o sobre el IPC (éste exactamente parametrizado con las UVR).

La anterior situación se ilustra de mejor manera con base en los pasos del siguiente ejemplo, que indefectiblemente debió tomar la institución accionada para los efectos de la reliquidación correctamente efectuada: a) Se trata de resolver la reliquidación del contrato de mutuo No. 000000-0, suscrito con el Banco accionado o alguna de las instituciones crediticias absorbidas. Efectivamente, se encuentra el texto del contrato. b) Se verifica si, realmente, el crédito era para financiación de vivienda. Efectivamente, era para financiación de vivienda. c) Se verifica si, realmente, estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999. Efectivamente, en esa fecha todavía se estaba amortizando el crédito de vivienda. d) Se verifica si contenía alguna de las cláusulas del valor constante. Efectivamente, contenía alguna o varias de las cláusulas del sistema de valor constante.

Al encontrar el anterior panorama contractual, el Banco tenía que razonar de la siguiente forma: a) Como se estipuló el sistema de valor constante, entonces ninguna corrección monetaria del contrato podía exceder a la inflación. b) Como ninguna corrección monetaria podía exceder a la inflación, entonces se presentaba la circunstancia de la inexistencia de causas contractual y financiera para realizar la reliquidación respecto de ese contrato, puesto que su ejecución financiera estaba pactada para estar ligada a la inflación y no a la DTF ni al parámetro 74%*DTF. c) Entonces, el contrato No. 000000-0 no es reliquidable. D) Como no es reliquidable, entonces simplemente, y en mi carácter de Banco encargado de la reliquidación de ese contrato, me abstengo de reliquidarlo y, por consiguiente, de extender cuenta de cobro a la Nación por concepto del abono.

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Cualquier otro procedimiento era contrario a derecho.

Lo anterior implica que, al corte del 31 de diciembre de 1999, los saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de la totalidad contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante suscritos con las tantas veces mencionadas instituciones crediticias, a lo sumo podrían alcanzar los valores de las reliquidaciones efectuadas, por lo que se concluye, definitivamente, que en la totalidad de estos casos el valor del abono, a lo sumo, podría alcanzar un valor de $0.00.

g. Cuantificaciones ajustadas a derecho de los abonos de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y para adquisición de vivienda.

Como se analizó, este tipo de contratos no podía ser objeto ni de reliquidación ni abono, porque, por efecto de las cláusulas del sistema de valor constante, las correcciones monetarias nunca podían exceder a las variaciones de la inflación. Ello, como un resultado de la relación entre las cláusulas del sistema de valor constante y las facturaciones de la entidad accionada y las absorbidas. Pero en este punto no se analizarán esas relaciones sino las producidas entre las cláusulas del sistema de valor constante y las reliquidaciones. En este sentido, este análisis es una continuidad del anteriormente referido.

Las normas fundamentales y estructurantes del sistema se encontraban fijadas en el siguiente texto legal.

“UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC”

“Aplicación. El fomento del ahorro para la construcción se orientará sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos, determinado contractualmente. Para efectos de conservar el valor constante de los ahorros y de los préstamos a que se refiere el presente capítulo, unos y otros se reajustarán periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, y los intereses pactados se liquidarán sobre el valor principal reajustado.”

Ese texto se encontraba dispuesto en el capítulo IV de la Cuarta Parte del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contentivo de las “Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de las corporaciones de ahorro y vivienda” (Art. 134-1º)

Los mandatos legales del sistema de valor constante implicaban:

a) Primera regla. Que el principio de valor constante tenía que estar contractualmente estipulado, o sea que, para que se entendiera estipulado el sistema de valor constante, en los contratos de mutuo, de alguna u otra forma, se tenía que establecer la regencia de ese principio.

Ello se cumplía mediante estipulaciones del tipo de que las UPAC aplicables a la ejecución financiera del contrato serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el Decreto 1730 de

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1991, o por el Decreto 663 de 1993, como también que se hubiese estipulado directamente el sistema de valor constante o la cláusula de corrección monetaria.

La norma transcrita correspondió inicialmente al art. 3º del Decreto 677 de 1972 que, a su vez, fue adoptada por remisión legal en el art. 1º del Decreto 1229 de 1972 y que fue exactamente replicada en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993. O sea que la norma estructurante del sistema nunca fue modificada por el legislador, o sea que siempre permaneció exactamente igual. Es decir, y a pesar de los cambios normativos, nunca se presentó verdadera derogatoria de la norma fundamental del sistema.

Cuando se hubiere estipulado directamente la cláusula de la corrección monetaria, ello implicaba que los reajustes a los saldos insolutos de capital sólo podían tener como fuente las compensaciones para conjurar los efectos financieros producidos por el fenómeno de la inflación, conforme a la definición legal contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993:

“Corrección monetaria. La corrección monetaria representa la ganancia o pérdida obtenida por un ente económico como consecuencia de la exposición a la inflación de sus activos y pasivos monetarios, reconocida conforme a las disposiciones de este decreto” (Subrayados fuera del texto).

b) Segunda regla. La norma también establece que el valor constante se obtiene mediante el reajuste periódico de los saldos de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda. Esas fluctuaciones constituyen la cuantificación del efecto del fenómeno de la inflación. El valor de la inflación lo determina el DANE y se parametriza mediante el índice de precios al consumidor, IPC, mensualmente calculado, según muestreo aleatorio realizado por dicho organismo oficial. Las UVR parametrizan exactamente igual al IPC. Por lo tanto, es lo mismo utilizar el IPC mensual que las UVR.

c) Tercera regla. Los intereses pactados se liquidarán sobre el valor principal reajustado. Implica que los intereses se liquidan de acuerdo con lo estipulado. Si la estipulación es efectivo anual, entonces esa estipulación implica que la base de capital de liquidación es aquella reajustada previamente e insoluta en el día inicial del escalonamiento liquidado, pero nunca al final. El principal reajustado corresponde al funcionamiento del sistema, porque cada saldo en cada día inicial de cada escalonamiento ya contiene los reajustes antecedentes por inflación y, desde luego, las amortizaciones que se pudieren haber efectuado.

d) Cuarta regla . Se deduce de la norma transcrita que el sistema de valor constante sólo permitía dos componentes de costos financieros: la corrección monetaria compensatoria de la inflación y los intereses remuneratorios, según lo estipulado. La regla implica que la regla de liquidación es la siguiente: costos financieros = corrección monetaria + intereses remuneratorios. No hay otra. Así las cosas, el sistema es incompatible con la adición de cualquier otro tipo de costo financiero, como lo sería la corrección monetaria de los intereses remuneratorios.

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e) Marco de legalidad . Las cuatro reglas sucintamente descritas conformaban “Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de las corporaciones de ahorro y vivienda”, tal como se establece expresamente en el encabezado de la norma. Este marco de legalidad implica que para que una corporación de ahorro y vivienda pudiera hacer uso de la autorización para celebrar operaciones en sistema de valor constante, tenía que cumplir rigurosamente las cuatro reglas o disposiciones contenidas en la norma fundamental, lo que en otras palabras significaba que, la operación realizada en contrario de cualquiera de estas reglas la ley de antemano la desautorizaba, e implícitamente la calificaba de ilegal, por ser contraria al ordenamiento especial.

Como conclusión de los efectos de las cuatro reglas del sistema de valor constante, los costos financieros ajustados a derecho de cada escalonamiento en los contratos de mutuo estipulados en dicho sistema se describen mediante la siguiente metodología:

Costo financiero ajustado a derecho = corrección monetaria del capital insoluto para compensar la inflación durante el escalonamiento, más intereses remuneratorios producidos por el capital insoluto durante el escalonamiento. Utilizando el lenguaje de las matemáticas, esta metodología se expresa mediante la siguiente fórmula:

CF = CM + IR

En donde

CF Costo financiero de un escalonamiento, ajustado a derecho

CM Corrección monetaria, por inflación

IR Intereses remuneratorios, estipulados efectivo anual

Los elementos de la fórmula anterior, expresados de otra manera, con base en las UVR, se describen de la siguiente manera: a) La corrección monetaria del saldo inicial del capital insoluto durante un escalonamiento es igual a la tasa de variación de las UVR durante ese escalonamiento, multiplicada por el saldo inicial del capital insoluto y b) Los intereses remuneratorios producidos por el saldo inicial del capital insoluto durante un escalonamiento son iguales a la tasa de interés equivalente durante ese escalonamiento, multiplicada por el saldo inicial del capital insoluto.

Es preciso explicar este último párrafo. Primero, la base de liquidación es el saldo inicial del capital insoluto. Obsérvese que se estipula saldo inicial y no saldo final, por las razones de que el capital futuro o final no puede ser objeto de corrección monetaria por inflación, sino únicamente el capital inicial. Segundo, es la tasa o porcentaje de variación de las UVR, porque con ella se cuantifica exactamente el valor de la corrección monetaria compensatoria de la inflación, en tanto y en cuanto en la metodología de cálculo de las UVR se utiliza exactamente el 100% del IPC mensualmente certificado por el DANE y porque el IPC es el parámetro de la inflación. Tercero, es la tasa equivalente durante el escalonamiento, porque esa equivalencia se

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calcula a partir de la tasa pactada, efectiva anual, mediante las fórmulas del interés compuesto, según lo preceptuado en el art. 137-1º del EOSF. Cuarto, para multiplicar por el saldo inicial del capital insoluto, porque la estipulación efectivo anual implica tomar como base de liquidación de intereses ese saldo inicial y nunca el saldo final.

Empleando el lenguaje de las matemáticas, los costos financieros ajustados a derecho se expresan de la siguiente manera:

CF = UVR + IR (A)

En donde,

UVR Es el valor de la corrección monetaria por las UVR (o sea por la inflación)

Un ejemplo hará más comprensible esta situación. Supóngase que: a) en el día inicial de un escalonamiento el saldo insoluto de capital asciende a $100.00, b) la tasa estipulada en el contrato de mutuo ascendía al 12.682503% efectivo anual, c) la variación de las UVR durante ese instalamento ascendió al 2.00% y d) el período del instalamento era de un (1) mes.

De conformidad con la metodología legal, que dispone aplicar las fórmulas del interés compuesto, establecida en el art. 137-1º del EOSF, la tasa equivalente para el escalonamiento de un (1) mes de la tasa efectiva anual del 12.682503%, es igual al 1.00%, porque

1.00% = (1+12.682503%)^(1/12) -1

En donde el signo ^ denota la función de potenciación.

Por lo tanto, los costos financieros ajustados a derecho de la ejecución financiera del contrato de mutuo del ejemplo durante ese escalonamiento ascendían a $3.00, porque la corrección monetaria por inflación ascendía a $2.00 (2.00%) y los intereses remuneratorios ascendían a $1.00 (1.00%).

En este punto es necesario analizar la metodología de la reliquidación pautada en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria. Primero, la corrección monetaria se pautó liquidarla de la misma manera. Segundo, pero los intereses para la reliquidación se pautó liquidarlos en UVR y calculando las equivalencias de las UVR en el día final del escalonamiento.

Siguiendo el ejemplo adoptado, esta situación implica que, en la reliquidación, las pautas fueron las siguientes: Primero, la corrección monetaria, ligada a las UVR, ascendía a $2.00, porque $2.00 = 2.00%*$100.00. Segundo, los intereses pautados para la reliquidación ascendían al 102% de $1.00 ($1.02), porque se pautó liquidarlos con las equivalencias de las UVR en el día final y en ese día, según el ejemplo, la equivalencia de la UVR era el 102% de la equivalencia en el día inicial. La diferencia entre los intereses pautados y los ajustados a derecho es igual a $0.02 ($0.02 = $1.02 - $1.00). Si se observa, $0.02 es el 2.00% de $1.00, o sea la corrección monetaria por las

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UVR (o por la inflación) de $1.00. Este costo financiero ($0.02), expresado de otra manera, se describe como la corrección monetaria de los intereses remuneratorios.

Por lo tanto, los costos financieros de las pautas de reliquidación ascendían a $2.00 por concepto de corrección monetaria por las UVR, más $1.02 por concepto de los intereses pautados, para un total de $3.02.

Nótese, entonces, que los costos financieros ajustados a derecho antes de reliquidar ($3.00) resultaron menores que los costos financieros de la reliquidación pautada en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria ($3.02).

Expresada la anterior situación en el lenguaje abstracto de las matemáticas, se relacionan los siguientes resultados:

CFR = UVR + IR + UVR*IR (B)

En donde,

CFR Es el costo financiero del escalonamiento, según las pautas de la reliquidación.

UVR*IR Es la expresión matemática corrección monetaria (UVR) por inflación (medida ésta con las UVR) de los intereses remuneratorios (IR).

Comparando las fórmulas (A) y (B), se analiza que el costo financiero pautado para la reliquidación excede en el valor UVR*IR al costo financiero de la ejecución contractual ajustada a derecho, antes de reliquidar.

Restando los dos costos financieros, se obtiene la siguiente fórmula:

CFR – CF = UVR*IR La anterior demostración es matemática, exacta, con plena sustentación en las cláusulas contractuales del sistema de valor constante y de la estipulación efectivo anual para la tasa remuneratoria.

La anterior fórmula implica que, en todos los instalamentos, los costos financieros pautados para la reliquidación (CFR) excedieron a los costos financieros de la ejecución financiera ajustada a derecho de los contratos de mutuo (CF) en el valor variable UVR*IR y que sólo podían ser iguales cuando la inflación fuese igual a cero o que el interés remuneratorio pactado fuese igualmente igual a cero.

Se concluye, definitivamente, que el valor del saldo de la liquidación ajustada a derecho al corte del 31 de diciembre de 1999, a lo sumo ascendería al saldo de la reliquidación en esa fecha.

En este punto se ha llegado a una conclusión determinante para las acciones populares interpuestas:

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En la totalidad de los contratos de mutuo expresamente estipulados mediante alguna de las cláusulas del sistema de valor constante y con tasa de interés remuneratoria estipulada efectiva anual, se presentó la situación de la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y cuantitativa o material, para que las entidades acreedoras pudiesen efectuar las reliquidaciones y para cobrar los abonos, precisamente porque los efectos financieros de las cláusulas del valor constante y del efectivo anual impedían que los saldos de la liquidaciones ajustadas a derecho al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, excedieran a los respectivos saldos de las reliquidaciones.

En resumen, y al corte del 31 de diciembre de 1999, y si previamente las instituciones acreedoras hubiesen facturado con ajuste a derecho los efectos financieros de las cláusulas de los contratos estipulados en sistema de valor constante, en esa fecha, en la que se estableció el mandato legal para efectuar las reliquidaciones y cobrar los abonos, éstos ya tenían que estar descontados en los saldos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo ajustadas a derecho.

El objeto de los abonos no era otro que resarcir a los deudores por los excesos del parámetro 74%*DTF o de la DTF respecto de la inflación, desde luego bajo el supuesto de que las cláusulas de los contratos implicaban la obligatoriedad contractual de dicha aplicación. Pero como las estipulaciones de los contratos impedían que las entidades acreedoras facturaran cualquier valor de ese exceso, es una tautología que, en derecho, no podía haber excesos sobre la inflación. Entonces, si no podía haber excesos sobre la inflación, no podía haber cuantía o materia de resarcimiento, es decir, las entidades crediticias no podían liquidar valores de los abonos, por la sencilla razón de que esos valores ya tenían que estar previamente descontados si las operaciones de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo se hubiesen ajustado a derecho.

Otra cosa muy diferente es el hecho de que, contrario a los efectos financieros de las cláusulas de los contratos de mutuo, en las facturaciones previas no se hubiese procedido con arreglo a derecho y que, como consecuencia de ello, en esas operaciones no se hubiesen reflejado los descuentos. Si las facturaciones de los contratos estipulados en sistema de valor constante se hubiesen ajustado a derecho, es elemental concluir que el legislador no se hubiese puesto en la molestia de decretar los abonos, por simple ausencia de materia.

Pero el Estado no fue informado por las instituciones crediticias de que el ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y con cláusula efectivo anual implicaba, sencillamente, no exceder a la inflación, situación que, de haberse verificado, hubiese constituido razón suficiente para que el legislador se hubiese abstenido de dictar, para este tipo de contratos, las normas para las reliquidaciones y los abonos, por causa de simple sustracción de materia.

Si, por parte de los establecimientos de crédito, esa advertencia se hubiese producido previamente a la expedición de la Ley 546 de 1999, entonces se estaría en presencia

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de un caso de concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, que podría dar lugar a total o parcial exoneración de responsabilidades a cargo del agente. Ahora bien, si durante la vigencia de la Ley 546 de 1999, las entidades crediticias, a manera de modalidad de enmendadura axiológica del daño causado, hubiesen anotado que, en verdad, los abonos tenían que estar previamente descontados al corte del 31 de diciembre de 1999, ello, quizá, hubiese significado una causal para morigerar la aplicación de “las demás sanciones a que hubiere lugar”, tal como lo previene el art. 7º del Decreto 249 de 2000, pero de ninguna manera para no efectuar la devolución inmediata de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses o del efectivo recibido, que es la restitución que ordena dicha norma.

Sin embargo, ninguna de las anteriores situaciones se presentó ni en el tiempo ni en el modo debidos, por lo que a la sanción de la devolución inmediata de los títulos o el efectivo, se tendrá que efectuar sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, en razón, ya no exclusivamente de las culpas, sino también de las responsabilidades.

Obsérvese que la inexistencia de derecho a realizar las reliquidaciones y a cobrar los abonos no se predica de los deudores sino de las entidades crediticias puesto que fueron dichas instituciones las que, por expresos mandatos legales (art. 41 de la Ley 546 de 1999 y arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000), quedaron responsabilizadas del ajuste a derecho de esas reliquidaciones, ajuste a derecho que incluye, desde luego, la liquidación antes de reliquidar con base en las cláusulas de los contratos y la reliquidación en UVR, en ambos casos al corte del 31 de diciembre de 1999.

Mediante los argumentos expuestos en los hechos tercero y cuarto de la demanda de Acción Popular este actor popular adujo que la entidad crediticia y las absorbidas habían incumplido las mencionadas cláusulas financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y que habían incurrido en sobrefacturación.

Al respecto, los Bancos accionados negaron que ello fuese un hecho, calificándolo como un conjunto de interpretaciones y fórmulas matemáticas personales del actor. Es decir, a la larga negaron la veracidad de los hechos narrados.

Pero lo más importante, se abstuvieron de describir, y con el detalle requerido, las que en su sentir eran las metodologías correctas de facturación, lo que inevitablemente implicaba consignar las expresiones matemáticas de las correspondientes fórmulas de liquidación. Entonces, no enfrentaron ni sus metodologías ni sus fórmulas contra las del actor popular. No es admisible esa forma de excepcionar, máxime si se trata de un banco, porque a cada estipulación o a cada norma con efectos financieros le debe corresponder una y sólo una fórmula de liquidación. En tales circunstancias, y por no existir real y asertiva oposición del Banco accionado, y por haber incumplido su deber procesal de lealtad y transparencia, no con este modesto actor popular sino con el Pueblo Colombiano y con el erario público, personalizado en la acción pública instaurada, amén del incumplimiento con el juez, esta fatal omisión implica que (además de lo analizado y para los efectos procesales) se debe concluir que el actor popular describió correctamente la metodología que adoptó el Banco accionado y las absorbidas para los efectos de la facturación de los costos financieros de los contratos

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de mutuo estipulados en sistema de valor constante y que analizó correctamente que, en estos respectos, dichas instituciones crediticias habían incurrido en sobrefacturaciones.

Como se ha demostrado que, material o cuantitativamente, al 31 de diciembre de 1999 los saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo para adquisición de vivienda individual no podían exceder a los correspondientes saldos de las reliquidaciones pautadas en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, ello implica que, en estos casos, el máximo valor que podían adquirir los abonos ascendía a $0.00 o, expresado de otra forma, que por las cláusulas estipuladas en este tipo de contratos la institución acreedora no podía realizar la reliquidación y, con ello, a cobrar suma o valor alguno por concepto de los abonos.

La anterior, y por conformar una situación determinante por sí misma de conclusiones respecto de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, implica que sea innecesario que se acometan los análisis correspondientes a los demás incumplimientos y sobrefacturaciones anunciados en los hechos tercero y cuarto de la Acción Popular, puesto que, por una parte, su verificación positiva sólo haría más acentuados los cargos respecto de las sobrefacturaciones y por la otra, los procesos de Acción Popular no fueron instaurados para resolver ninguno de los derechos sustanciales subjetivos de ningún deudor de la entidad accionada, sino para resolver los asuntos de la relación patrimonial entre los bancos accionados y el tesoro público, con ocasión de las reliquidaciones y el cobro y pago de los correspondientes abonos, para cuyos efectos es suficiente el análisis precedente.

Por lo tanto, y en lo concerniente a los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y reliquidados, no se analizarán las alegaciones de este actor popular relacionadas con las sobrefacturaciones producidas por los aducidos incumplimientos respecto de los límites a los intereses de plazo, como tampoco en lo referente con la capitalización de intereses remuneratorios no obstante no estar estipulada dicha la cláusula de capitalización de intereses, como tampoco con las argumentaciones relacionadas con los efectos financieros de la imperatividad de la aplicación de los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF y del Decreto 384 de 1993, en lo concerniente con las facturaciones de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto, como tampoco respecto de los intereses de mora y como tampoco por los efectos financieros del efecto cíclico de las sobrefacturaciones en los instalamentos posteriores, por la dinámica de las ejecuciones financieras de los contratos estipulados por escalonamientos mensuales. Lo anterior, porque esos incumplimientos harán más cierto el sentido de la conclusión principal, o sea que no había fundamentación en las cláusulas de los contratos ni para reliquidar ni para cobrar los abonos correspondientes.

En consecuencia, se abren camino las pretensiones de las acciones populares, al respecto de las reliquidaciones y abonos relacionados con los contratos de mutuo para adquisición de vivienda y estipulados en sistema de valor constante, de forma que el Juez condene al Banco X a la devolución inmediata a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la totalidad de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses con los cuales se pagaron los abonos a la entidad accionada y las absorbidas, más los intereses pagados hasta la fecha de la devolución, sin perjuicio de las demás sanciones

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a que hubiere lugar, todo de conformidad con lo preceptuado en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 y en el art. 34 de la Constitución, norma esta última que surge de aplicación imperativa por haberse producido el incremento patrimonial de la entidad accionada y las absorbidas a costas del detrimento del tesoro público.

Si las anteriores devoluciones no se produjeren en la fecha de ejecutoria de la sentencia, que se condene a la entidad accionada al pago de intereses de mora civiles y comerciales (según fuere el caso) a partir de esa fecha y para ser liquidados tomando como base las sumas del párrafo anterior o, si se produjeren devoluciones parciales, para liquidarse sobre los saldos insolutos, previa aplicación de las reglas de amortización dispuestas en el art. 1653 del Código Civil.

Así mismo, que se ordene a la entidad crediticia accionada, Banco X, que suspenda de inmediato la presentación de las cuentas de cobro futuras por concepto de los abonos referidos a esos contratos de mutuo y si ello no se produjere, subsidiariamente se ordene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se abstenga de realizar esos pagos futuros, cualquiera fuere su cuantía.

15.Clasificación de los contratos de mutuo que fueron reliquidados por la institución accionada y las absorbidas.

Se clasifican para adquisición de vivienda, vigentes al 31 de diciembre de 1999 y para libre inversión. Los contratos de mutuo para adquisición de vivienda, a su vez, se clasifican según estuvieren estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal. Los contratos de mutuo para libre inversión se clasifican en contratos directos para libre inversión y en contratos que, habiendo estado inicialmente pactados para adquisición de vivienda esta obligación fue contractualmente extinguida o novada a libre inversión.

El primer criterio de clasificación es el derecho a la reliquidación y al abono. Así, los contratos de mutuo para adquisición de vivienda vigentes al 31 de diciembre de 1999 en principio tenían derecho a reliquidación y abono. Pero los contratos de mutuo para libre inversión carecían en forma absoluta de esos derechos.

Por lo tanto, los contratos de mutuo reliquidados y que estuvieren estipulados para libre inversión o que estando ligados inicialmente a financiación de vivienda pero que, al corte del 31 de diciembre de 1999, ya habían sido pagados fueron o que habían sido objeto de extinción de la obligación o que habían sido objeto de novación a libre inversión, según expresas estipulaciones contractuales, carecían por completo de derecho a reliquidación y abono, por lo que, en estos casos, se abre paso directo la condena a la devolución integral de los abonos, más los intereses, sobre el 100% de esos contratos.

Entonces, quedan por analizar los contratos para adquisición de vivienda estipulados en sistema de valor constante y de moneda legal.

Como se explicó en el numeral anterior, y al corte del 31 de diciembre de 1999, los saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo

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estipulados en sistema de valor constante a lo sumo podían ascender a los saldos en esa misma fecha de las reliquidaciones, lo cual implicaba que el valor del abono, en estos casos, sólo podía ascender a $0.00, lo que significa que la devolución por concepto de los abonos y respecto de los contratos de mutuo que hubiesen quedado enmarcados dentro de esta clasificación tenía que ser igual al 100% de los abonos pagados, más los intereses.

Se concluye que, en los dos casos anteriores, la prueba requerida es exclusivamente documental, consistente en las copias de los textos de los contratos de mutuo, puesto que en dichos textos se define, de una vez por todas y sin necesidad de cálculo alguno, la existencia o inexistencia del derecho a la reliquidación y al abono. Recapitulando:

Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de valor constante.

Valor del abono = $0.00. Valor de la devolución = 100% del abono pagado. Prueba requerida: Documental, copias de los textos de los contratos, según muestreo aleatorio. No requiere prueba pericial.Causa del valor de la devolución: Inexistencia de causas antecedentes, contractual y financiera o cuantitativa, para que el acreedor pudiese efectuar la reliquidación y cobrar el abono.

Contratos de mutuo estipulados para libre inversión. Valor del abono = $0.00. Valor de la devolución = 100% del abono pagado. Prueba requerida: Documental, copias de los textos de los contratos, según muestreo aleatorio. No requiere prueba pericial.Causa del valor de la devolución. Falta absoluta de derecho a reliquidación.

Contratos de mutuo inicialmente estipulados para financiación de vivienda, pero que fueron objeto de extinción y novados a libre inversión.

Valor del abono = $0.00. Valor de la devolución = 100% del abono pagado. Prueba requerida: Documental, copias de los textos de los contratos, según muestreo aleatorio. No requiere prueba pericial.Causa del valor de la devolución. Situación de hecho consistente en falta absoluta de derecho a reliquidación.

Hasta este aparte se han seleccionado y analizado los contratos que, directamente por su naturaleza o por los efectos financieros de sus estipulaciones carecían de derecho a la reliquidación y al abono correspondiente.

16.Metodología de las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de contratos de mutuo estipulados para adquisición de vivienda.

En los puntos siguientes se analizarán las condiciones bajo las cuales se tenían que efectuar las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de los otros tipos de contratos, desde luego, para adquisición de vivienda individual.

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Ellos son los estipulados en sistema de moneda legal y los contratos mixtos, que incluyen distintas proporciones para financiación de vivienda y para libre inversión. Los pactados en moneda legal se clasifican, a su vez, con cláusula de capitalización de intereses y sin cláusula de capitalización de intereses. Los mixtos, se determinan mediante la observación de la simultaneidad de los objetos para financiación de vivienda y para libre inversión, a la par con la inexistencia de la cláusula de novación o de la inexistencia de la cláusula de extinción de la obligación de vivienda.

En estos casos se requiere la práctica de la prueba pericial con la integridad de los elementos de la reliquidación, es decir, la liquidación de los saldos ajustados a derecho al corte del 31 de diciembre de 1999 y, seguidamente, la reliquidación ajustada a derecho en esa misma fecha. Las características básicas son las siguientes.

Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses.

Valor del abono = A determinar pericialmenteValor de la devolución = A determinar pericialmentePrueba requerida: Documental y pericial, copias de los textos de los contratos y de las reliquidaciones, según muestreo aleatorio.

Contratos de mutuo mixtos, para adquisición de vivienda y para libre inversión. Valor del abono = A determinar pericialmenteValor de la devolución = A determinar pericialmentePrueba requerida: Documental y pericial, copias de los textos de los contratos y de las reliquidaciones, según muestreo aleatorio.

En puntos posteriores se explicarán los fundamentos del criterio de convergencia entre la interpretación contractual y hermenéutica jurídica con la fundamentación, metodologías y cuantificaciones del dictamen.

a. Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses.

En este tipo de contratos la determinación del abono ajustado a derecho consta de los cinco pasos que se describen a continuación:

a) Primer paso. La liquidación del saldo ajustado a derecho de la ejecución financiera del contrato de mutuo, antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999.

Liquidación de la tasa de interés de plazo, efectiva anual. En el contrato de mutuo se encuentra estipulada la cláusula que establece la fórmula para la liquidación de la tasa de interés de plazo, con las explicaciones correspondientes. Esa fórmula está compuesta por la suma de una tasa de referencia y una tasa spread o tasa fija. Para que haya derecho a la reliquidación, la tasa de referencia tiene que estar ligada a la DTF, para poder aplicar las equivalencias preceptuadas en el parágrafo 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999 y las fórmulas del Decreto 2702 de 1999. Es decir, cuando la tasa de referencia sea el IPC del escalonamiento, no hay causa para la reliquidación, puesto

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que, por definición, la reliquidación es el ajuste al IPC de la tasa de referencia. Si no se estipularon metodologías para liquidar las equivalencias de la tasa de referencia o de la tasa de plazo, las tasas de referencia y de plazo se entenderán como efectivas anuales, por así disponerlo el parágrafo del art. 121 del EOSF.

Para un mejor entendimiento de la metodología se estima que es conveniente que se acuda a un ejemplo. Supóngase que la fórmula estipulada para la tasa de plazo fue DTF + 6.00%. Supóngase que en el escalonamiento liquidado la tasa DTF asciende al 28.49% anual. Entonces, la tasa compuesta es igual a 34.49% efectivo anual, según el tenor literal del contrato. Supóngase que el escalonamiento abarca un mes y que el saldo inicial insoluto de capital asciende a $100.00

Límites a los intereses de plazo para el escalonamiento. Este límite se aplica únicamente cuando se hubiera estipulado la cláusula de capitalización de intereses, por así disponerlo el art. 121-3º del EOSF. No aplica cuando no se hubiera estipulado dicha cláusula, simplemente porque en este caso no se pueden capitalizar intereses. Para los intereses de plazo, el límite máximo legal, por norma especial e imperativa, era igual a los intereses liquidados con base en la tasa igual a una vez el interés bancario corriente, para cada escalonamiento. Si la tasa de plazo del escalonamiento excede a la tasa de una vez el interés bancario corriente vigente para ese escalonamiento, entonces se rebaja al valor de ésta, pero si es menor, entonces se liquidan las equivalencias con la tasa de plazo calculada. Sin embargo, el asunto de los límites máximos en el plazo no es pacífico y carece de pronunciamientos jurisprudenciales definitorios, de manera que en las acciones populares interpuestas se podría convertir contraproducente aplicar las enunciadas normas. Es la parte que podría frustrar el todo. Por lo tanto, este actor popular considera que, en bien del todo se debe desechar esa parte

Liquidación de la tasa equivalente para el escalonamiento de la tasa de interés de plazo efectiva anual. Liquidada la tasa de plazo, que necesariamente tendrá que ser efectiva anual, se calcula la tasa equivalente para el escalonamiento, mediante las fórmulas del interés compuesto, tal como está previsto en el art. 137-1º del EOSF.

Siguiendo el ejemplo, la tasa equivalente para el escalonamiento es igual a 2.50%, porque

2.50% = (1+34.49%)^(1/12) -1

Liquidación de los intereses de plazo para el escalonamiento. Liquidada la tasa equivalente, entonces se multiplica esa tasa por el saldo inicial insoluto de capital. Entonces, los intereses de plazo ascienden a $2.50, porque $2.50 = 2.50%*$100.00.

Liquidación de los intereses de mora para el escalonamiento. Opcional, si el valor a revisar amerita el gasto de trabajo pericial. Por ejemplo, intereses de mora por valor agregado de $50.000 no justifican despliegue pericial alguno porque, de seguro, cuesta más el dictamen que la suma ajustada. En este caso la parte debe declinar ante el todo.

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Liquidación de las primas de los seguros. Para realizar conforme a las reglas contenidas en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF y en el Decreto 384 de 1993, así: i) Las tasas de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto debían ser el producto de información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y representatividad y debían observar los principios técnicos de equidad y suficiencia, ii) Los seguros debían haber sido contratados mediante concurso público con compañías especializadas, respaldadas con reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, iii) Los seguros de vida debían amparar los saldos insolutos ajustados a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos, iv) Los seguros de incendio y terremoto debían amparar el valor destructible de los inmuebles, o sea restando el valor correspondiente al lote de implantación, v) Las pólizas y las primas debían contar con la verificación fundamentada de la Superintendencia Bancaria, para la utilización de aquéllas y éstas, vi) Si no se dispone de la documentación que demuestre el cumplimiento de alguna de las anteriores condiciones, entonces verificar si la Superintendencia bancaria prohibió la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente, vii) Si se presentó prohibición, entonces el valor a liquidar será igual a $0.00 por concepto de primas de seguros y viii) Si no se demostró pronunciamiento alguno de la Superintendencia, entonces liquidar los seguros de vida, incendio y terremoto en proporción directa con los saldos de la ejecución financiera ajustada a derecho, para evitar discusiones del acreedor o posturas de los jueces que pongan en peligro el todo por la parte.

Capitalización de intereses. Los contratos de mutuo podrían haber estipulado la cláusula de capitalización de intereses. Si no se estipuló expresamente dicha cláusula, entonces no se podía capitalizar suma alguna de dinero. En este caso, tenía que haberse creado una columna especial para los intereses no capitalizados, diferente de la columna del saldo insoluto de capital (art. 74 Decreto 2649 de 1993). Si expresamente se estipuló la cláusula de capitalización de intereses, entonces la capitalización por concepto de cada escalonamiento que la produjere, debía esperar un año para poderse realizar, según lo preceptuado en el art. 121-2º-b) del EOSF. Por ejemplo, si en el mes de junio de 1997 se produjo un saldo por capitalizar por valor de $5.00, esos $5.00 sólo podían incrementar el saldo insoluto de capital del mes de junio de 1998, pero no antes.

Entonces, en el dictamen pericial sólo se aplicarán los conceptos más relevantes para determinar la existencia y la cuantía de las sobrefacturaciones: la tasa de interés, la regla para las equivalencias del efectivo anual, los seguros, la capitalización de intereses al cabo de un año de causación y la no capitalización de intereses, si no estuviere estipulada. Los demás conceptos contienen asuntos polémicos que pueden derivar en efectos contraproducentes, con alcances, incluso de frustrar el todo y no la parte.

Amortizaciones y saldos. La amortización en cada instalamento es igual a: Pago, menos intereses de plazo, menos intereses de mora, menos seguros. Si el resultado es positivo, entonces amortiza. Pero si el resultado es negativo, entonces capitaliza, pero únicamente cuando estuviere estipulada la cláusula de capitalización de intereses y al cabo de un año. En las amortizaciones se aplica la regla del art. 1653 del Código Civil, de manera que cuando simultáneamente se presenten las opciones de amortizar a

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capital o pagar intereses no capitalizados, entonces prevalece el pago de intereses respecto de la amortización al capital.

Saldo insoluto al 31 de diciembre de 1999. Iterando la aplicación de los anteriores pasos se obtienen, uno a uno, los saldos de la ejecución financiera. Al 31 de diciembre de 1999, el saldo de la ejecución financiera es igual al saldo insoluto de capital, más el saldo de los intereses aún no capitalizados. b) Segundo paso. La determinación de la tasa equivalente para la reliquidación en

UVR a partir de la tasa estipulada en el contrato de mutuo, efectiva anual, mediante la fórmula establecida en el Decreto 2702 de 1999.

En dicha norma se establece la siguiente fórmula:

Fi = [(1+Ti)/1+CMi)] -1

En donde,

Fi Es la tasa equivalente para la reliquidación, aplicable para el escalonamiento reliquidado.

Ti Es la tasa del crédito durante el escalonamiento, antes de reliquidar, ajustada a derecho

CMi Es la variación porcentual de las UPAC durante el período del escalonamiento.

Siguiendo el ejemplo, y suponiendo que la variación de las UPAC durante el escalonamiento ascendió al 19.00% anual, entonces la fórmula se tenía que liquidar de la siguiente manera:

Fi = [(1+34.49%)/(1+19.00%)] -1 = 13.02%

Esta metodología se aplica para todos y cada uno de los escalonamientos.

c) Tercer paso . La reliquidación en UVR ajustada a derecho.

Aplicando la metodología señalada en las circulares externas No. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria

d) Cuarto paso. La determinación del abono ajustado a derecho.

Mediante la metodología de restar del saldo de la ejecución financiera del contrato de mutuo ajustada a derecho, antes de reliquidar, menos el saldo de la reliquidación ajustada a derecho, ambos saldos al 31 de diciembre de 1999.

e) Quinto paso. La determinación del exceso cobrado y pagado en el abono.

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Igual al abono cobrado y pagado, menos el abono ajustado a derecho.

b. Contratos de mutuo mixtos.

Estos contratos se caracterizan porque, al corte del 31 de diciembre de 1999, se estaba produciendo, simultáneamente, una combinación financiera entre amortizaciones para adquisición de vivienda y amortizaciones para libre inversión.

Es decir, para la fecha del 31 de diciembre de 1999 se tenía que estar produciendo una amortización, en alguna proporción, para la financiación de vivienda. Esta circunstancia sólo se podía presentar si el crédito inicial (para financiación de vivienda individual) no se hubiere extinguido, por la sencilla razón de que es imposible amortizar un crédito que ha desaparecido del tráfico jurídico. La extinción de la obligación inicial tenía que estar expresamente estipulada en el contrato de mutuo reliquidado, ya fuere por haberse consignado la cláusula de extinción o por haberse consignado la cláusula de novación o por las dos juntas. Por lo tanto, si alguna de estas cláusulas no hubiese sido expresamente estipulada en el contrato de mutuo reliquidado, entonces el contrato se clasifica como mixto y debe postular para reliquidación, en la proporción correspondiente. Por el contrario, si la cláusula de extinción o novación apareciere expresa e inconfundiblemente estipulada, ello implicaba que no podía optar a reliquidación alguna, porque la obligación de vivienda ya se había extinguido y, en esa medida, ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999, que era una de las condiciones sine qua non para acceder a la reliquidación y al abono, según lo previsto en el inciso 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999.

En el caso de los contratos de mutuo mixtos, ellos, en principio, acceden de pleno derecho a las reliquidaciones y a los abonos, desde luego, ajustados a derecho. Para ello, se podían efectuar las reliquidaciones como si fueren totalmente para financiación de vivienda, pero se tenía que aplicar la parte proporcional a la vivienda para los efectos del cobro del abono.

Por ejemplo, supóngase que en junio de 1996 se suscribió el contrato de mutuo mixto y que en esa fecha el saldo total ascendía a $100.00, de los cuales el 60% correspondía a la financiación de vivienda y el 40% a libre inversión. Supóngase que el valor del abono total, producto de la reliquidación indiferenciada, ascendió a $5.00. entonces, el abono no podía ascender a $5.oo sino que se tenía que ajustar a $3.00, para sostener las proporciones de la ejecución financiera. Pero ello sólo sería posible si ambos créditos, el antecedente y el consecuente, no hubiesen sufrido modificaciones en cuanto a las cláusulas accidentales de tasa y plazo, puesto que, de lo contrario, el anterior procedimiento sería erróneo, por no aplicar las cuantías de las imputaciones y amortizaciones en la exacta proporción de la incidencia de las porciones del crédito de vivienda y del crédito de libre inversión.

Lo anterior implica que dicha reliquidación se efectuaría sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales expuestos a lo largo de este trabajo, como lo serían las circunstancias de que el contrato estuviese estipulado en sistema de valor constante, lo que implicaría que, simplemente, el acreedor no podría realizar la reliquidación ni cobrar el abono, por

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inexistencia de causas, contractual y cuantitativa, para efectuar esos procedimientos, todo como una conclusión de las proposiciones jurídicas desarrolladas a lo largo del presente análisis.

17.Análisis crítico de las pruebas. Validez jurídica y técnica de las pruebas documentales y periciales mediante una muestra aleatoria.

Los arts. 29, 32 y 74 a 79 de la Ley 472 de 1998, en complemento con los arts. 187, 237-6º y 241 del C.P.C., contienen una serie de criterios o mandatos no taxativos que los jueces, como mínimo, tienen que considerar para acertar en la apreciación de las pruebas, en este caso especial relacionadas con las pruebas documentales y periciales dentro de un proceso de Acción Popular.

Como el recaudo probatorio no se ha terminado en ningún caso, por el momento este aspecto no será analizado en concreto, puesto que cada Acción Popular arrojará sus propios resultados, con lo cual se determinarán las proporciones para cada tipo de contratos y, desde luego, la prueba que correspondiere, o sea si basta la prueba documental o si se hace necesario agregar la prueba pericial.

18.Finalidad de las reliquidaciones y de los abonos. Doctrina constitucional.

Dispuso el inciso 1º del art. 40 de la Ley 546 de 1999:

“Inversión social para vivienda. Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contraídas con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de la vivienda individual a largo plazo y para contribuir a la formación del ahorro que permita formar la cuota inicial de los deudores que hayan entregado en dación de pago sus viviendas en los términos previstos en el artículo 46”

A su vez el inciso 1º del art. 41 ib. reguló:

“Abonos a los créditos que se encuentren al día. Los abonos a que se refiere el artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999, de los préstamos otorgados por los establecimientos de crédito para la financiación de vivienda individual a largo plazo”

Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, es notorio que las normas de la Ley 546 de 1999 fueron de índole rigurosamente axiológica pues, en ninguna de sus disposiciones se consideró la posibilidad de que alguno de los saldos vigentes al corte del 31 de diciembre de 1999 no estuviese ajustado a derecho y, peor aún, que estuviese sobrefacturado, ni siquiera en mínima medida.

En otras palabras, se ha concluido que la premisa axiológica fundamental de las reliquidaciones y abonos ordenados en la Ley 546 de 1999 consistió en partir del supuesto de que los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999 se ajustaban a derecho y no estaban sobrefacturados, ni siquiera en mínima medida, es decir, que

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eran el resultado de unas facturaciones perfectamente ajustadas a derecho, o sea que eran el resultado perfecto de la ejecución financiera de las cláusulas de los contratos y de las normas vigentes en cada una de las fechas de las imputaciones de los distintos escalonamientos. Expresado en otra forma, que entre los saldos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999 y las estipulaciones de los contratos no se presentaba incompatibilidad de ninguna naturaleza.

Valga la expresión: en ninguna de las disposiciones de la Ley 546 de 1999 se vislumbra que en ésta se hubiese supuesto la existencia de ni siquiera un mínimo de ilegalidad en lo relacionado con las facturaciones de los contratos de mutuo reliquidados.

Para corroborar todo lo anterior, se deberá notar que en las normas del régimen de transición de la Ley 546 de 1999 no se hace alusión de ningún tipo a las cláusulas concretas de los contratos de mutuo, porque la ley supuso que en los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999 se habían reflejado perfectamente los efectos financieros de esas cláusulas.

En consecuencia, el análisis de la finalidad de los abonos se hará con base en la premisa axiológica de la inexistencia de sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999, lo que implica que si esta premisa se cumple, entonces la finalidad del abono dispone de la perfecta causalidad para su otorgamiento y, por el contrario, si no se cumple, entonces la finalidad del abono carecía de la causalidad contractual requerida para su otorgamiento, al menos en la porción de la sobrefacturación.

En las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 la Corte Constitucional, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, expuso las razones económicas que condujeron al otorgamiento de los abonos.

“21. El principio de igualdad y las reliquidaciones de créditos contraídos en UPAC. Razón de las actuaciones estatales orientadas a conjurar una crisis social de grandes proporciones. Exequibilidad del ejercicio de la función legislativa con miras a solucionar, al menos en parte, una grave situación social”

“En realidad, debe reconocerse que a las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, dictadas por esta Corte, y a la expedición de la Ley acusada antecedieron inocultables síntomas de perturbación social ocasionada por el aumento exagerado de las tasas de interés, por la vinculación de la DTF al cálculo de la unidad de poder adquisitivo constante y por la capitalización de intereses en las obligaciones contraídas con el sector financiero.”

“Es un hecho públicamente conocido, que por tanto no necesita prueba especial dentro de este proceso ni requiere ser sustentado en cifras, el de que las deudas en UPAC se hicieron impagables en la generalidad de los casos, en términos tales que se extendió la mora y que la cartera hipotecaria de difícil o imposible cobro creció desmesuradamente, conduciendo a la instauración de incontables procesos ejecutivos, de remates y de daciones en pago, con las naturales consecuencias negativas para la economía y para la estabilidad del crédito. A todo lo cual se

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agregó la pérdida o disminución del valor de los inmuebles, como una expresión más de la recesión que ha venido afectando al país en los últimos años.”

“El legislador encontró, entonces, una situación creada, de excepcional gravedad, de cuya solución dependía no solamente la buscada reactivación económica sino la atención inmediata de la crisis individual y familiar causada por los aludidos factores, con inmenso perjuicio para miles de personas.”

“El Estado, a través de la Ley, se anticipó a reconocer su eventual responsabilidad, al menos parcial, en los motivos que llevaron al colapso, y asumió voluntariamente los costos inherentes al resarcimiento de los deudores perjudicados, quienes durante años efectuaron pagos por conceptos que esta Corte halló después inconstitucionales, y tanto él como las instituciones financieras se vieron enfrentados a la inminencia de un sinnúmero de demandas legítimamente instauradas ante los jueces por los afectados, con miras a la reliquidación de sus créditos y a la devolución o abonos de las cifras ya canceladas en exceso.” (...)

“A juicio de la Corte, independientemente de la constitucionalidad de cada una de las normas del Capítulo individualmente consideradas, el conjunto de las disposiciones puestas en vigencia obedeció a una legítima actitud del legislador, quien quiso adelantarse, mediante reglas ordinarias, a la circunstancia de una posible declaración del estado de emergencia económica y social por el Presidente de la República (art. 215 C.P.).”

“Como reiterada jurisprudencia de la Corte lo ha manifestado, a los estados de excepción solamente puede acudir el Ejecutivo cuando la magnitud de la crisis actual o inminente hace inoperantes los mecanismos normales de los que gozan las ramas del Poder Público para mantener la estabilidad y el pacífico desenvolvimiento de las actividades económicas y sociales, sin sobresaltos.”

“Si la exigencia constitucional consiste en que los medios normales al alcance del Estado se agoten con antelación al uso de los poderes extraordinarios del Jefe del Estado, el Congreso de la República goza de atribuciones suficientes para consagrar las normas legales que ataquen las causas de los fenómenos que podrían configurar situaciones críticas y conducir a soluciones extraordinarias. Estas -repite la Corte- solamente se ajustan a la Constitución en circunstancias extremas, luego la oportuna acción legislativa encaja sin dificultad en los objetivos constitucionales enunciados desde el Preámbulo, consistentes en asegurar valores como la vida digna de las personas, la pacífica convivencia, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.”

“Obsérvese que es precisamente el legislador el encargado de desarrollar preceptos constitucionales como los contemplados en los artículos 51 y 335 de la Constitución, y que bien puede el Estado, por su conducto, proveer, mediante la apelación a los recursos del Tesoro Público, los mecanismos indispensables para la solución -aunque sea parcial- de las necesidades que se muestran como

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impostergables, tal como aconteció con la materia objeto de regulación por el estatuto que se revisa.”

“Anota la Corte que, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, la que deberá establecerse judicialmente en cada caso, se justifica que el mismo Estado, motu proprio, con miras a la prevalencia del bien común, aporte, sin que sea requisito un previo fallo judicial, algunos de los recursos necesarios para contener la perturbación del orden social.”

“Es esa la justificación de las normas legales enjuiciadas que ordenaron abonos en cabeza de los antiguos deudores del sistema financiero en virtud de contratos hipotecarios expresados en UPAC, hoy en UVR.” (...)

“De lo dicho se desprende, con las excepciones que en detalle se señalan más adelante, la exequibilidad de los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la Ley 546 de 1999, referentes a reliquidaciones y abonos, que son considerados por esta Corporación en abstracto, frente a la Carta Política, sin que en el presente Fallo pueda entrar la Corte a examinar el modo concreto en qué las reliquidaciones hayan sido efectuadas ni acerca de la validez de cada una de ellas, como en numerosos escritos presentados dentro del proceso se solicitó.” (...)

“Sin embargo, no siendo este estrado el competente para calificar cómo haya sido efectuada cada reliquidación, la Corte se circunscribe a declarar, en los términos dichos, la exequibilidad de las normas objeto de ataque, ...”

Y en la Sentencia C-1140 de 2000, expresó la Corte Constitucional:

“2. Los cargos sobre vulneración del artículo 90 de la Carta Política. Constitucionalidad de la atribución de responsabilidad económica al Estado por concepto de las reliquidaciones.”

“El artículo 90 de la Constitución establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”

“En torno al alcance de esta disposición constitucional ha expresado la Corte:”

"Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las

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autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.” (...)

“10- Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti'". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

“Es obvio que para poder deducir esta responsabilidad estatal resulta necesario que se demuestre que los daños causados son imputables, por acción u omisión, a las autoridades públicas, y que exista sentencia judicial que la declare.”

“Anota la Corte que, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, la que deberá establecerse judicialmente en cada caso, se justifica que el mismo Estado, motu proprio, con miras a la prevalencia del bien común, aporte, sin que sea requisito un previo fallo judicial, algunos de los recursos necesarios para contener la perturbación del orden social.”

“Es esa la justificación de las normas legales enjuiciadas que ordenaron abonos en cabeza de los antiguos deudores del sistema financiero en virtud de contratos hipotecarios expresados en UPAC, hoy en UVR.”

“Pero, en la normatividad abstracta de cuyo examen se ocupa la Corte, no se ventila un juicio de responsabilidad pecuniaria colectiva de los entes estatales ni tampoco de las instituciones financieras, por los daños -ciertos y cuantiosos- causados por los excesos del sistema UPAC a los deudores hipotecarios. Todo ello queda a consideración de los jueces competentes, si son instauradas las correspondientes demandas, con apoyo en los precedentes jurisprudenciales trazados por esta Corte.”

“El objeto del proceso de constitucionalidad consiste en el cotejo de las disposiciones acusadas con la Constitución. Y lo que, en el curso del mismo, ha encontrado esta Corporación no es nada distinto de la asunción de una carga

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voluntaria en cabeza del tesoro público por la devolución de lo pagado por conceptos inconstitucionales a las instituciones de carácter financiero a lo largo de varios años, anticipándose en parte el Estado a reconocer su responsabilidad en la crisis.”

Entonces, y a la luz de la doctrina constitucional integradora se sintetiza de la siguiente manera el conjunto de situaciones antecedentes de las reliquidaciones y de los abonos:

Se asistió a una crisis social de graves proporciones con antecedentes de inocultables síntomas de perturbación social, situación creada de excepcional gravedad, cuya solución requería una atención inmediata a la crisis individual y familiar causada porque las deudas en UPAC se hicieron impagables en la generalidad de los casos, por efecto del aumento exagerado de las tasas de interés, por la vinculación de la DTF al cálculo de las UPAC y de la capitalización de intereses.

Resumiendo, las causas de la crisis que dieron lugar a los abonos fueron la vinculación de la DTF al cálculo de las UPAC y la capitalización de intereses, de manera que esas causas constituyeron las piedras angulares de las reliquidaciones y los abonos.

Entonces, surge la pregunta: ¿Si por las cláusulas de un contrato las correcciones monetarias estaban ligadas exclusivamente a la inflación y por ello mismo no era posible aplicar el parámetro 74%*DTF a esas correcciones y si por no estar estipulado tampoco se podían capitalizar intereses remuneratorios devengados no percibidos, entonces habría lugar a reliquidar y a pagar el abono? La respuesta es: categóricamente NO. Porque al aplicarse el parámetro 74%*DTF y no la inflación e imputarse capitalizaciones de intereses no obstante ésta no estar estipulada, necesariamente esta modalidad de facturación implica incurrir en incumplimiento del contrato y, con ello, en sobrefacturaciones.

Resulta que en los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante se aplicó el parámetro 74%*DTF no obstante estar estipulada la inflación y la capitalización de intereses a pesar de no estar estipulada, entonces este tipo de contratos no era susceptible de reliquidación, por simple falta de causalidad contractual y financiera o cuantitativa para realizarla.

Pero, y en lo relacionado con este aparte, la conclusión más importante consiste en que la grave crisis que dio lugar a los abonos se originó en las sobrefacturaciones de los contratos y de ninguna manera en las cláusulas de los contratos mismos.

Por lo tanto, los responsables de la crisis fueron las entidades crediticias por haber sobrefacturado las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y no porque las obligaciones se hubiesen hecho impagables, puesto que si esas facturaciones se hubiesen realizado con pleno ajuste a derecho, contractual y legal, entonces las obligaciones, en general, hubiesen sido perfectamente amortizables.

En consecuencia, y como no se cumplió la premisa axiológica de la facturación ajustada a derecho en los casos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo

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estipulados en sistema de valor constante sin cláusula de capitalización de intereses, y no cumpliéndose la causa, pierde razón la finalidad, puesto que, en estos casos, simplemente no había nada por reliquidar.

Sin embargo, falta por dilucidar el sentido de la doctrina constitucional en torno de la responsabilidad del Estado en la formación de la crisis que se pretendió conjurar con las acreditaciones de los abonos en las correspondientes cuentas de los deudores.

Interpreta la doctrina constitucional que el legislador, obedeciendo a una legítima actitud, se anticipó a reconocer la eventual responsabilidad del Estado en la crisis, al menos parcialmente, puesto que el Congreso de la República goza de atribuciones suficientes para consagrar las normas legales que ataquen las causas de los fenómenos que podrían configurar situaciones críticas y conducir a soluciones extraordinarias y establecer los mecanismos indispensables para la solución, la cual se podría proveer mediante la apelación a los recursos del Tesoro Público.

Así mismo, la doctrina expone que es posible determinar responsabilidades patrimoniales del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que implica que el título necesario para la imputabilidad consiste en que dichos daños sean causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, pero sobre la base de que dicha responsabilidad se establezca judicialmente en cada caso y que exista una sentencia que así lo declare.

Por otra parte, y ante los numerosos escritos en los cuales los deudores solicitaron a la Corte la revisión de las reliquidaciones, advirtió esa Corporación que en lo relacionado con las distintas reliquidaciones y los abonos, la Corte los tenía que considerar en abstracto frente a la Carta Política, sin que en los fallos de constitucionalidad pudiese entrar a examinar las diferentes reliquidaciones en concreto, ni de qué manera fueron efectuadas, como tampoco acerca de la validez de cada una de ellas y de los abonos subsecuentes. Concluyó que no siendo la Corte el estrado competente para calificar cómo hubiere sido efectuada cada reliquidación, esa Corporación sólo se podía circunscribir a declarar, en los términos expuestos en la sentencia, la exequibilidad de las normas objeto de ataque.

El análisis desemboca de nuevo en la axiología contenida en la normatividad de la ley de vivienda. Así, el juicio de constitucionalidad fue proferido en abstracto, puesto que la Corte simplemente carecía de facultades para revisar el ajuste a derecho de ni siquiera una sola de las reliquidaciones, lo que implicaba que la Corte tenía que proferir sus sentencias de constitucionalidad previa la abstracción de los textos de los contratos; en el mismo sentido, el legislador atacó la crisis -acudiendo a recursos públicos-, también sobre la base de la abstracción de las cláusulas concretas de los contratos. En otras palabras, tanto la decisión del legislador como los fallos de la Corte partieron implícitamente del supuesto del ajuste a derecho de las distintas reliquidaciones y de los saldos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999, por la sencilla razón de que no podían establecer de antemano cuáles contratos eran reliquidables, en tanto y cuanto desconocían de manera absoluta sus cláusulas y, en consecuencia, sus efectos financieros.

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Pero en este análisis se demostró que los contratos estipulados en sistema de valor constante no eran reliquidables, por los efectos financieros sus cláusulas económicas. También, y dentro del análisis de responsabilidades realizado en este trabajo, se concluyó categóricamente la inexistencia de título suficiente para declarar la imputabilidad al Estado por los incumplimientos a cláusulas de los contratos de mutuo y por las subsecuentes sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999, responsabilidades exclusivamente imputables a las entidades acreedoras.

Proferida la C-700 de 1999 por la Corte Constitucional, se concluyó que el sistema de financiación de vivienda a largo plazo, estructurado en varios de los artículos del Decreto 663 de 1993, no podía ser aplicado, puesto que era contrario a lo dispuesto en el art. 150-19-d de la Carta, en tanto y en cuanto y de acuerdo con la norma constitucional, dicho sistema tenía que haberse estructurado a través de una ley marco dictada por el Congreso de la República y de ninguna manera con un decreto, así éste tuviera fuerza de ley. Con base en este razonamiento jurídico y para evitar un vacío jurídico, la Corte Constitucional decidió que las normas de dicho decreto que regulaban el sistema de financiación de vivienda a largo plazo debían sostener sus efectos ultractivos, hasta cuando esa ley fuese expedida. En cumplimiento de ese mandato judicial, el Congreso de la República dictó la Ley 546 del 23 de diciembre de 1999.

De lo anterior se derivan varias conclusiones de la mayor importancia para las acciones populares interpuestas. Primeramente, el sistema basado en el principio del valor constante para la financiación de vivienda no era contrario a la Constitución, porque la falla no estaba en la estructuración financiera el sistema sino en el hecho que había sido expedido por el Gobierno Nacional mediante decreto (autoridad carente de competencia) y no por el Congreso de la República mediante una ley marco (competencia constitucional). Por el contrario, y en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, la Corte Constitucional declaró que los reajustes de los capitales insolutos que compensaran a la inflación (o sea los que se basaban en el principio de valor constante) se adecuaban perfectamente a la Carta, porque de esa manera se evitaba que se degradara el valor de esos capitales, en detrimento de los acreedores. Pero lo que sí consideró contrario a la Constitución fue la capitalización de intereses bajo cualquiera de sus modalidades, ya fuera directamente en los saldos o indirectamente en las tasas de interés, pero únicamente para vivienda. (C-747 de 1999).

Se concluye que la falla del sistema de financiación de vivienda a largo plazo no se encontraba en el principio de valor constante, en el derecho sustancial incorporado, sino en el procedimiento y en la carencia de competencia constitucional de la autoridad que expidió las normas estructurantes del sistema.

En consecuencia, no podía ser contraria a la Constitución ninguna ejecución financiera ajustada a derecho sustancial de ningún contrato de mutuo suscrito para regular a largo plazo los costos financieros y la operación de un crédito concedido para financiación de vivienda, que hubiese sido estipulado con cláusulas del sistema de valor constante y en el cual no se hubiese estipulado la capitalización de intereses remuneratorios. Por lo tanto, y si esa ejecución financiera se ajustaba a derecho, es decir, que primeramente cumplía a cabalidad con los efectos financieros de las cláusulas financieras de los contratos de mutuo y que también cumplía con las normas sustanciales estructurantes

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del sistema de valor constante, entonces no era contraria a la Carta, razones que, en su conjunto, implicaban la falta de fundamento para revisar esas ejecuciones financieras, de forma que se tornaba innecesaria reliquidación alguna y, desde luego, el pago de abono alguno.

En otras palabras, si un contrato estaba estipulado en sistema de valor constante y no estaba estipulada la cláusula de capitalización de intereses remuneratorios, ninguno de sus costos financieros ajustados a derecho podía oponerse a la Carta Política ni mucho menos a las normas estructurantes del sistema, por lo que se infiere que no había lugar a devolución alguna, desde luego y se repite, si la facturación se hubiese ajustado a derecho. Entonces, si se hubiese pagado algún abono respecto de ese contrato, ello no podía ser el resultado de que su facturación se ajustara a derecho sino, por el contrario, ello sólo podía ser el resultado de que esa facturación excedía al derecho sustancial contractual, legal y constitucional, o sea que se había presentado el hecho de la sobrefacturación, por lo menos en el valor del abono cobrado y pagado.

Tan cierto es todo lo anterior que la Ley 546 de 1999 nunca derogó el principio de valor constante sino que, por el contrario, lo ratificó como su elemento medular, al establecer que el sistema de financiación estaba ligado única y exclusivamente al índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE y a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda (arts. 1º y 3º).

Finalmente, se hace una observación de la mayor importancia para las acciones populares interpuestas. Si se analizan con detenimiento las sentencias de la Corte Constitucional, en ninguna de ellas se analiza cláusula alguna de ninguno de los contratos de mutuo. Por el contrario, en la Sentencia C-955 de 2000 la Corte se negó a analizar el ajuste a la Carta o el derecho sustancial estipulado en cláusula alguna de los contratos, al declarar que esos asuntos concretos eran de la competencia de los jueces ordinarios.

19. Imposibilidad moral y jurídica de pagar abonos sobre créditos previamente sobrefacturados. Exposición de motivos del Gobierno para la Ley 546 de 1999.

En la exposición de motivos que el Gobierno Nacional presentó al Congreso de la República a fin de promover la expedición de la Ley 546 de 1999, Ley Marco de Vivienda, entre otros, se formularon los siguientes argumentos:

“II. La exigencia constitucional de dictar una ley marco para el Sistema de Financiamiento de Vivienda a Largo Plazo.”

“Mediante sentencia C-700 de 1999 la Honorable Corte Constitucional declaró inexequibles las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regulaban el sistema de ahorro y vivienda basado en la unidad de poder adquisitivo constante UPAC. En dicha sentencia la Corte afirmó que “ni siquiera en virtud de decretos con fuerza de ley expedidos en desarrollo de facultades extraordinarias, puede ahora el Presidente de la República dictar normas en el campo financiero, bursátil, de seguros o de ahorro, sin que previamente le hayan

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sido señaladas las pautas, objetivos y criterios mediante ley del Congreso, que constituye el marco de su actividad reguladora.” (...)

“Hasta ahora la financiación de vivienda había sido posible gracias al sistema de ahorro y vivienda en valor constante UPAC ... El sistema, sin embargo, demostró ser vulnerable a variaciones bruscas en la relación entre la tasa de inflación y la tasa de interés, exacerbando los riesgos de tasa, plazo y crédito con los que opera.” (...)

“Entre las razones que llevaron al Gobierno a declarar la Emergencia Económica en el mes de noviembre de 1998 (Decreto 2330/98) se destacaba el deterioro de la cartera del sector financiero, especialmente de la destinada a la financiación de vivienda a largo plazo y el peligro que esto implicaba para los deudores en términos de la pérdida de sus viviendas. Esto se presentó, entre otras razones, por la combinación de altas tasas de interés, desempleo y caída en los precios de la propiedad raíz, elementos que pusieron en peligro la propiedad de la vivienda y, desde luego, amenazaron la seguridad de los depósitos del público y la estabilidad del sector financiero.” (...)

“En efecto, más de 400.000 familias colombianas han recibido los beneficios de las medidas de alivio adoptadas al amparo de la emergencia económica y desarrolladas por el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín. El volumen total de los recursos comprometidos en tales programas asciende a $560.000 millones, cifra que contribuye a disminuir la posibilidad de pérdida de la vivienda de los deudores y a fortalecer a las instituciones financieras. Con ello se logra una mayor estabilidad del sistema de financiación de vivienda y se facilita el suministro de crédito necesario para la industria de la construcción.”

“No obstante, la incertidumbre creada en torno al sistema UPAC y a la capitalización de intereses, no permitió que el sistema retomara un camino de crecimiento, sino que, por el contrario y luego de una pequeña recuperación en los meses de mayo, junio y julio, la cartera hipotecaria volviera a incrementar su morosidad en porcentajes que hoy son los más altos de su historia. Este deterioro ha debilitado patrimonialmente a las instituciones financieras y por lo tanto no ha permitido el desembolso de nuevos créditos para construcción y vivienda.”

“El sistema de financiación de vivienda ha entrado en crisis fundamentalmente por cuatro razones: la disminución del precio de los inmuebles, el crecimiento de las deudas por encima de la capacidad de pago de los deudores, la vulnerabilidad de los establecimientos de crédito a captaciones inestables y una ausencia de marco jurídico.”

“Como respuesta a estos problemas el Gobierno inició el diseño de un sistema que corrigiera las deficiencias del anterior y permitir una correspondencia entre los activos de las entidades de financiación de vivienda, de manera que se hicieran más transparentes los sistemas de amortización y se establecieran reglas claras

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para evitar el riesgo de que el crecimiento de las deudas excediera ampliamente al valor de la vivienda.” (...)

“Resulta hoy de gran importancia evitar que se repita la historia y por ello se propone definir por ley la fórmula de cálculo de la nueva unidad, evitando así futuras modificaciones coyunturales en su fórmula. Con esta medida se logran tres objetivos. En primer lugar, se evita el riesgo de manipulación ante una situación coyuntural; en segundo lugar, se permite a los usuarios del sistema conocer de antemano cómo se actualizará en el tiempo el valor de sus obligaciones y, por último, se garantiza la transparencia y estabilidad que requieren los participantes del nuevo sistema de financiación, toda vez que las relaciones contractuales tanto activas como pasivas son de largo plazo.”

“El nuevo sistema generará así la estabilidad y transparencia necesarias para que, a través del mercado de capitales, el ahorro de largo plazo de los inversionistas institucionales constituya el núcleo de la financiación de vivienda.” (...)

“La existencia de una gran diversidad de ofertas de crédito no permite responder adecuadamente a las exigencias de claridad, previsibilidad y homogeneidad de las prácticas contractuales. Por lo anterior el proyecto de ley, sin impedir ni atentar contra el libre ejercicio de la actividad financiera, establece unos parámetros mínimos con el fin de proteger el sistema en general y a los deudores en particular, fomentando sanas prácticas crediticias.” (...)

“Aunque la retención de estos títulos (Bonos hipotecarios denominados en UVR, emitidos por los establecimientos de crédito) es similar a la intermediación tradicional, ello permite mantener la cartera en una forma más líquida, lo cual reduce el riesgo de iliquidez que hoy afecta profundamente al sector de financiación de vivienda.” (...)

“El sistema de financiación de vivienda actual adolece de mecanismos idóneos de información lo cual en los momentos críticos ha erosionado la confianza del público en el sistema financiero y se ha constituido en una causa genérica de malestar. Lo anterior se ha agravado por la complejidad de relaciones contractuales que no permitían al deudor comprender claramente el alcance y comportamiento de sus obligaciones. Entro otros, baste recordar la multiplicidad de esquemas de amortización.”

“La normatividad prevista a este respecto responde a la necesidad de establecer altos niveles de transparencia en la relación entidad bancaria-deudor. Es evidente que la solidez de la relación de crédito reposa esencialmente sobre una confianza suficiente entre las partes, la cual supone para su correcto desarrollo de una información veraz, suficiente y oportuna.”

“VII. Régimen de transición.” (...)

“Las causas que llevan a la actual crisis del sistema de financiación de vivienda han sido ampliamente estudiadas; dentro de ellas se destacan la caída de los

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precios de la vivienda, deudas que exceden la capacidad de pago de los deudores, vulnerabilidad de los establecimientos de crédito a captaciones inestables y una ausencia de marco jurídico.”

“Para los deudores al día el último día hábil bancario de 1999 y para un solo crédito de vivienda, los saldos de la deuda se reducirán un monto igual a la resultante de la diferencia entre la corrección monetaria que hubiere resultado de aplicar la UVR y la corrección monetaria efectivamente pagada. Esta reliquidación se hará hasta por un monto de $100 millones. Cuando el saldo liquidado fuere inferior al existente, el Gobierno abonará la diferencia al saldo de la deuda. Es importante recalcar que este abono que hace el Gobierno a las entidades de crédito en beneficio del deudor implica necesariamente una reducción en las cuotas, lo cual hará más llevadero el servicio de la deuda y de esta manera protegerá la propiedad de la vivienda.

Salta a la vista que el Gobierno Nacional tenía la intuición de que la ejecución financiera de los contratos de mutuo no se estaba realizando de una manera transparente y clara, de manera que analizaba que esta situación se debía a la complejidad de las fórmulas de liquidación, a una proliferación de sistemas de tasas y a una falta de regulación o a una “ausencia de marco jurídico”. Es decir, el Gobierno ni siquiera asumía como premisa la posibilidad de que se pudieran presentar sobrefacturaciones de los contratos, buscando la fiebre en las sábanas y no en el paciente.

Pero lo más importante. Varias determinantes conclusiones se derivan de los textos seleccionados de la exposición de motivos.

La primera es fundamental. Imposibilidad jurídica y moral de pagar abonos sobre créditos previamente sobrefacturados.

El Gobierno Nacional, al sustentar el proyecto de ley, no supuso, ni siquiera tangencialmente, que los contratos a reliquidar estuviesen afectados, ni siquiera en mínima cuantía, por sobrefacturación alguna. Es la vívida actuación axiológica. El Gobierno se refirió a los saldos de la deuda, austeramente, sin aditamento alguno, ni mucho menos postuló que esos saldos eventualmente pudiesen estar afectados de sobrefacturaciones, por mínimas que fuesen sus cuantías, simplemente porque esta sola suposición hubiese convertido en imposible moral y jurídico el voto del Congreso relacionado con el pago del abono. Es así de sencillo: Nadie puede imaginarse que alguno de los congresistas diese su voto de aprobación al art. 41 de la Ley 546 de 1999 (para que la Nación pagara los abonos) si dentro de una de sus opciones de aplicación se incluyera la posibilidad de abonar a créditos previamente sobrefacturados. Esta inflexible posición moral también habrá de predicarse de la Corte Constitucional, encargada de acometer el examen de constitucionalidad de la Ley 546 de 1999.

La conclusión es determinante: Por constituir imposible moral y jurídico, desde su misma génesis y desde su misma conceptualización, la Ley 546 de 1999 desechó de antemano la posibilidad de que se pagaran abonos respecto de saldos que estuviesen previamente afectados de sobrefacturación al corte del 31 de diciembre de 1999. En otras palabras, la sobrefacturación antecedente de los créditos, al corte del 31 de

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diciembre de 1999, determinaba la existencia de un imposible moral y jurídico para la aplicación del abono y, desde luego, para reliquidar.

Expresado de otra forma, la sobrefacturación del saldo al corte del 31 de diciembre de 1999, cualesquiera fueren su origen o cuantía, determinan la imposibilidad moral y jurídica de abonar a la institución crediticia sobre el crédito así viciado. Es decir, al encontrarse una sobrefacturación, de cualquier índole o valor, la regla axiológica para la Nación y el Juez no puede ser otra distinta que suspender u ordenar la suspensión del pago del abono hasta tanto se determine exactamente la cuantía de la sobrefacturación, en cuyo caso el abono sólo podrá ser pagado por la Nación respecto del saldo exento de sobrefacturaciones, al corte del 31 de diciembre de 1999.

En este punto es necesario observar que no hay una especificidad de las sobrefacturaciones que vician los abonos. Para viciar los abonos, basta que sean sobrefacturaciones de los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999, independientemente de la índole y la cuantía de esa sobrefacturación. Ello implica que las sobrefacturaciones pueden tener como fuentes las sobrefacturaciones respecto de los efectos financieros de las tasas de interés estipuladas; las sobrefacturaciones respecto de los efectos financieros de las cláusulas del valor constante; las sobrefacturaciones por haberse efectuado las capitalizaciones de intereses antes del período legal de un año; las sobrefacturaciones por haberse efectuado capitalizaciones de intereses remuneratorios no obstante no estar estipuladas esas capitalizaciones; las sobrefacturaciones por el cobro de seguros de vida y/o incendio y/o terremoto sin el lleno de los requisitos legales; las sobrefacturaciones por el cobro de seguros de vida que toman como base de liquidación saldos sobrefacturados; las sobrefacturaciones por el cobro de seguros de incendio y terremoto que toman como base de liquidación los avalúos totales de los inmuebles y no los valores destructibles; las sobrefacturaciones por cobros de intereses de mora no debidos, y las sobrefacturaciones por la incidencia de la capitalización de las sobrefacturaciones, mes por mes.

Por otra parte, el art. 34 de la Ley 472 de 1998 dispone:

“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular” (...)

“En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez

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conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo”

“También comunicará a las entidades u autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo”

El Banco X, por lo menos, incurrió en una o varias de esas causales de sobrefacturaciones de los saldos de los contratos de mutuo al corte del 31 de diciembre de 1999.

20.Solicitudes de condenas.

Los anteriores razonamientos jurídicos y axiológicos determinan la mayor de las conclusiones de las acciones populares interpuestas:

Solicitar al señor Juez que, por efecto de las mencionadas sobrefacturaciones y en la sentencia, imparta las siguientes condenas y órdenes de hacer y de no hacer:

Condenas: Solicitar al señor Juez que se condene a la entidad crediticia accionada, Banco X, a devolver de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 100% del valor de los abonos cobrados y pagados mediante Títulos de Tesorería TES Ley 546 o en efectivo, más los intereses estipulados en el Decreto 249 de 2000, respecto de los siguientes tipos de contratos de mutuo:

Contratos estipulados para financiaciones diferentes de vivienda.

Contratos inicialmente estipulados para financiación de vivienda pero que ya no estaban vigentes al corte del 31 de diciembre de 1999.

Contratos inicialmente estipulados para financiación de vivienda pero que este objeto ya no estaba vigente por pago antecedente al 31 de diciembre de 1999, por manera de haberse estipulado la extinción de la obligación primigenia o haberse estipulado la novación por objeto contractual a libre inversión, estuviese o no precedido el cambio de objeto por un crédito adicional para libre inversión u objeto diferente a adquisición de vivienda.

Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual que contuviesen cláusulas del sistema de valor constante, o sea con las correcciones monetarias ligadas exclusivamente a la inflación y que, además, se hubiese estipulado efectivo anual para la tasa de interés remuneratoria y no se hubiese estipulado la capitalización de intereses remuneratorios.

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Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual que incorporasen cláusulas del sistema de valor constante, o sea con las correcciones monetarias ligadas exclusivamente a la inflación y que, además, se hubiese estipulado efectivo anual para la tasa de interés remuneratoria.

Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual contentivos de cláusulas del sistema de valor constante, o sea con las correcciones monetarias ligadas exclusivamente a la inflación.

Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual estipulados con tasa de referencia igual al IPC, ya fuere del período o de los últimos doce meses, independientemente de la tasa spread y aunque hubiesen pactado capitalización de intereses remuneratorios.

Las anteriores condenas y órdenes, sin perjuicio de las demás sanciones y acciones a que hubiere lugar. Órdenes de hacer. Solicitar al señor Juez que se ordene a la entidad crediticia accionada, Banco X, a devolver de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 100% del valor de los abonos cobrados y pagados mediante Títulos de Tesorería TES Ley 546 o en efectivo, más los intereses estipulados en el Decreto 249 de 2000, hasta tanto se determinen los valores de las sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999, respecto de los siguientes tipos de contratos de mutuo:

Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual estipulados en sistema de moneda legal, con tasa de interés de referencia igual al 100% o a una fracción de la tasa la DTF y con cláusula de capitalización de intereses.

Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual estipulados en sistema de moneda legal, con tasa de interés de referencia igual al 100% o a una fracción de la tasa la DTF y sin cláusula de capitalización de intereses.

Órdenes de no hacer. Solicitar al señor Juez que se ordene a la entidad crediticia accionada, Banco X, que se abstenga de presentar nuevas cuentas de cobro por concepto de los abonos. Igualmente, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se abstenga de tramitar las cuentas de cobro que eventualmente entregare el Banco X.

Ordenamiento. Que el señor Juez designe un grupo interdisciplinario, jurídico, económico y estadístico (si fuere pertinente y se adecuare a la convergencia de los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial) para que determine los valores exactos o estadísticamente inferidos de las sobrefacturaciones antecedentes respecto de los contratos para financiación de vivienda estipulados en sistema de moneda legal, con tasa de interés de referencia igual al 100% o a una fracción de la tasa DTF, con o sin capitalización de intereses, a fin de determinar, en estos casos, los valores de los abonos ajustados a derecho.

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Las anteriores condenas y órdenes de hacer y de no hacer, sin perjuicio de las demás sanciones y acciones a que hubiere lugar.

21.Reserva de la información. Reserva Bancaria. Titulares deudores de los contratos de mutuo.

Un banco ha insistido en negarse a suministrar algunas pruebas documentales que están en su poder, argumentando el respeto por los conceptos de reserva de la información y de reserva bancaria. Como se habrá podido observar, en ningún aparte de este trabajo se mencionan datos que pudieren comprometer la información sometida a la reserva bancaria de ninguno de los deudores. Sin embargo, y por los efectos que pudiera tener sobre el desarrollo de las pruebas, este asunto se debe acometer en detalle.

El mandato especial de la carga de la prueba en la Ley 472 de 1998.


“Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema objeto del debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos” (Subrayados fuera del texto).

Limitaciones a la reserva de documentos en acciones populares.

En lo relacionado con las acciones populares que se generen en la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, establecen los incisos 2º y 3º del art. 40 de la Ley 472 de 1998:

“Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante o contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”

“Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos.” (Subrayados fuera del texto).

Respecto de las pruebas, los arts. 278, 283 y 285 del C.P.C. disponen:

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“278. Los informes de bancos e instituciones de crédito establecidos en el país, sobre operaciones comprendidas dentro del género de negocios para los cuales estén legalmente autorizados y que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, se considerarán expedidos bajo juramento y se apreciarán por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que admita el informe u ordene agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia o diligencia en que esto ocurra podrán las partes pedir su aclaración o ampliación”

“283. La parte que pretenda utilizar documentos privados originales o en copia, que se hallen en poder de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición”

“285. Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.” (Subrayados fuera del texto).

Doctrina sobre la carga de la prueba. Concepto.

“La carga de la prueba no es sino una aplicación a la materia probatoria del concepto general de carga procesal. De acuerdo con Couture, la carga procesal es “una situación jurídica, instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.”

A través de la carga de la prueba se determina a cuál de las partes se dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el proceso; en otros términos, la carga de la prueba precisa a quién corresponde probar.

Si las dos partes, actor y demandado, aportan al proceso toda la prueba y con base en ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas corresponderá la carga de la prueba.

Su necesidad surge, en cambio, cuando han quedado hechos sin prueba o fueron dudosos o inciertos, porque se trata de determinar, entonces, quién debía aportarla, si el que se limitó a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla. Y ya que el juez de cualquier manera debe dictar sentencia porque no puede abstenerse de hacerlo, la carga de la prueba le indicará clara y terminantemente el contenido de su pronunciamiento judicial, pues, partiendo de los hechos no probados estimará la pretensión o la defensa, según el caso.

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De lo expuesto anteriormente se puede efectuar la siguiente definición de carga de la prueba: es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio en cuya virtud se indica al juez cómo debe fallar en ausencia de prueba y a las partes una regla de conducta, que les indica cuáles son los hechos que se deben probar.” (Benigno Humberto Cabrera Acosta, Teoría General del Proceso y de la Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Cfr. Código de Procedimiento Civil, Leyer). (Subrayados fuera del texto).

La reserva de información para los comerciantes.

Desde otro punto de vista, los arts. 48 a 74 del C. Co. regulan el manejo de los libros de los comerciantes. De conformidad con las correspondientes normas,

“48. Principio general. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable...”

“55. Archivo de comprobantes. El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud.”

“60. Conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles a que se refiere este capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta.”

61. Reserva y excepciones. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente”

“Art. 63. Examen de libros y papeles ordenado por autoridad competente. Los funcionarios de la rama jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en los siguientes casos: (...)

2º) Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común (...)

4º) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil.”

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“64. Exhibición general. Los tribunales o jueces civiles podrán ordenar, de oficio o a instancia de parte, la exhibición y examen general de los libros y papeles de un comerciante en los casos de quiebra (...)”

“65. Exhibición parcial. En situaciones distintas de las contempladas en los artículos anteriores, solamente podrán ser examinados los libros y papeles de comercio, mediante exhibición ordenada por los tribunales o jueces, a petición de parte legítima, pero la exhibición y examen se limitarán a los libros y papeles que se relacionen con la controversia”

Jurisprudencia y doctrina relacionadas con la reserva de la información.

Respecto de las instituciones crediticias, la reserva de información no es absoluta, sino que está sometida a verificaciones excepcionales.

“El principio generalmente aceptado en la mayoría de las legislaciones es que los libros y papeles del comerciante son reservados, pues están ligados a su patrimonio, a bienes llamados intangibles, verbigracia, los secretos industriales y procedimientos comerciales, cuyos valores no son apreciables. Estos valores son los protegidos por la ley y de allí se deduce su reserva. Sin embargo, este principio de reserva puede tener excepciones cuando una autoridad competente ordena su exhibición y presentación, en los eventos expresamente consagrados y para la obtención de pruebas judiciales” (Cfr. Código de Comercio, Leyer).

“Este amplísimo poder de información que a la Superintendencia Bancaria confiere la competencia de inspección que ejerce sobre los libros y papeles pertenecientes a las personas jurídicas sujetas a su vigilancia, permite afirmar, en el caso concreto de los organismos de crédito, que el régimen de reserva tradicional invocado por los bancos no existe, frente a la entidad pública encargada de su control. De allí, que cuando de reserva bancaria se trate y de su protección legal, ha de entenderse con referencia a otras entidades públicas, a organismos privados que se ocupen de la misma actividad, o, para mantener en la privacidad, frente a terceros, las operaciones y negocios de sus clientes”

“La Sala considera de la mayor importancia al avocar el estudio hacer todas las consideraciones no solamente con el objeto de precisar el origen constitucional en que se apoya la reserva de la correspondencia, cartas y papeles privados, sino también para examinar aquellos textos de carácter legal que desarrollen esas garantías, señalan los casos expresan los fines para los cuales el Estado, poniéndole límite a esta garantía individual, faculta a las autoridades del orden jurisdiccional y ejecutivo para solicitar oficiosamente la presentación y examen de libros y documentos de origen privado.” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 6 de marzo de 1979. Cfr. Código de Comercio. Leyer). (Subrayados fuera del texto).

Por otra parte el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con relación a la reserva bancaria no establece norma expresa alguna, ni permisiva ni

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prohibitiva. Ello indica que, aplicando el aforismo, lo que no está prohibido podría estar permitido.

Al respecto de la reserva de información la Constitución Política dispone:

“Art. 15. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”

“Art. 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.”

“Art. 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. (...)

“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados...”

“Art. 268-4º. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la nación” (Subrayados fuera del texto).

Antecedentes jurisprudenciales y doctrina constitucional respecto de los conceptos de las reservas, bancaria y de la información.

En la sentencia T-440 de 2003, la Corte Constitucional trazó la doctrina constitucional integradora respecto de la discusión jurídica relacionada con las reservas de la información y bancaria.

“4. La reserva bancaria, el derecho a la intimidad y el secreto profesional en la relación entre usuarios y banco.

La Corte considera que para analizar el caso en concreto es necesario estudiar previamente la normatividad y la jurisprudencia relacionada con la protección a la reserva bancaria y su fundamentación constitucional, así como los criterios necesarios para que sea legítima su limitación. En este orden de ideas, se analizará (i) el secreto profesional, la reserva bancaria y la relación de estos últimos con el derecho a la intimidad, (ii) las excepciones y límites al secreto bancario y, (iii) la necesidad de una justificación razonable por parte del Estado para que sea develada información protegida por dicha reserva.

4.1. El secreto profesional y su relación con el derecho a la intimidad.

4.1.1. El secreto profesional está consagrado en el inciso 2º del artículo 74 de la Constitución, el cual dispone que “el secreto profesional es inviolable”. Dicha

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disposición, no obstante estar ubicada en el artículo constitucional referente a la actividad periodística, ha sido aplicada por la Corte para proteger información que debe ser mantenida en secreto por diversos profesionales. La Corte ha considerado que dicho secreto:

“Impone a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada, destinados a mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos.” (Sentencia C-538 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), que, con la sentencia C-062 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz), declararon exequibles unas normas legales que imponían a los contadores y revisores fiscales la obligación de revelar información privada adquirida en virtud del cumplimiento de sus tareas profesionales que fuera sospechosa en relación con las funciones de organismos estatales de investigación penal, y de control y vigilancia.)

4.1.2. A su vez, la Corte Constitucional ha establecido que el secreto profesional guarda una estrecha relación con el derecho a la intimidad en tanto que es una “garantía funcional” de este último derecho fundamental. En efecto, en la sentencia C-264 de 1996 la Corte explicó dicha relación de la siguiente manera:

“La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos más recónditos, todo lo cual se hace en razón de la función social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades individuales. En el ámbito de la relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber de preservar el secreto. Como una proyección del derecho del titular del dato o información, al igual que como una concreción particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en auspiciar un clima de confianza en las personas que constituyen el círculo de los usuarios de los servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse de revelar las informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y la reserva.”

“El derecho y el correlativo deber que se derivan de la prohibición de revelar el secreto profesional, tienen carácter formal en cuanto que, en principio, son indiferentes respecto de su contenido concreto. En realidad, lo comprendido por el secreto no es tan significativo desde el punto de vista jurídico como la necesidad de que permanezca oculto para los demás. Aquí se revela una faceta peculiar del secreto profesional y que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad etc. De otra parte, este nexo funcional, explica por qué las limitaciones que en un momento dado pueden revelarse legítimas y proporcionadas en relación con un derecho fundamental,

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eventualmente pueden en una situación extrema repercutir sobre el propio ámbito del secreto profesional, inclusive restringiéndolo.”

“La íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en el primero una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la vida social y de la pública. En ésta última, a través de la faz común de la ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en los asuntos que revisten un interés intrínseco para la comunidad.”

“En la esfera social, el individuo traba toda suerte de relaciones con sus congéneres y allí satisface necesidades vitales de su propia existencia, tales como la educación, el trabajo etc. En este espacio, el sujeto es más o menos visible, dependiendo del grado de interpenetración con los otros y de la mayor o menor masificación de que sea objeto.”

“Sin embargo, la personalidad del individuo no se circunscribe a lo público o a lo social. Trasponiendo ése umbral, exigencias radicales del ser humano, obligan a considerar una esfera íntima y profunda donde la persona se recoge e intenta encontrarse consigo misma, lo cual libremente puede hacer con otros seres ante quienes voluntariamente decide abrir las compuertas de su yo o a través de sujetos calificados que obran como su alter ego (Vgr., el médico psiquiatra)”.

“No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera fecunda generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no extendiese su protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible y a la exclusividad y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el individuo difícilmente podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para retomar el dominio de su propio ser. En este sentido, el secreto profesional, garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más preciado, que no es otro que su mundo interior.” (MP Eduardo Cifuentes Muñoz. En dicha providencia, la Corte declaró exequibles ciertas disposiciones del artículo 38 de la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), en la cuales se establecen ciertos casos en los cuales es permitida la revelación de información protegida por el secreto profesional del médico tratante. La Corte se ha pronunciado en varias ocasiones acerca del ámbito de protección del secreto profesional del médico. Ver por ejemplo las sentencias T-526 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1563 de 2000 (MP (e) Cristina Pardo Schlesinger), T-623 de 1996 (MP Jorge Arango Mejía))

“De esta manera, la Corte Constitucional ha considerado que los datos resguardados en virtud de la relación profesional entre las personas, pueden hacer parte de la información personal que a la vez está protegida por el derecho fundamental a la intimidad.”

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“4.1.3. Adicionalmente, en el ámbito de las relaciones económicas, la Corte ha sostenido que el secreto profesional también es funcional a la realización de intereses colectivos, en especial de la confianza pública. En este sentido, el deber de sigilo lleva a que los agentes económicos tengan confianza al momento de adelantar pactos o transacciones que conlleven la revelación de información personal. A su vez, niveles aceptables de confianza son precisos para asegurar la fluidez en las relaciones sociales y en especial en las que comportan transacciones económicas. Al respecto la Corte ha dicho:”

“(D)esde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado. (…) La inviolabilidad del secreto profesional, presupone la previa delimitación de la intimidad del sujeto cuyos datos y hechos constituyen su objeto.” (Sentencia C-538 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) precitada.)

“En el mismo sentido otra sentencia de constitucionalidad, estableció que:”

“(l)a idea de secreto profesional ligada al ejercicio de ciertas actividades resalta la relación de confianza que surge entre peritos en determinada materia o área del conocimiento y las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada. El deber profesional de conservar sigilo o reserva sobre la información conocida es elemental correlato del vínculo personalísimo que emana de este tipo de relaciones y que tiene por objeto fomentar la confianza pública y el adecuado desarrollo de las actividades sociales.” “(Sentencia C-062 de 1998 MP Carlos Gaviria Díaz, en la cual la Corte declaró exequibles unas normas que obligan a los revisores fiscales a reportar actuaciones sospechosas aún así dichos datos estuvieren protegidos por el secreto profesional.)”

“Como se verá a continuación, lo anterior cobra particular relevancia en el ámbito bancario y financiero.”

“4.2. La reserva bancaria como parte del secreto profesional. Relación con el derecho a la intimidad.”

“4.2.1. Para determinar la relación entre la reserva bancaria, el secreto profesional y el derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento constitucional resulta pertinente recordar brevemente algunos aspectos históricos y de derecho comparado que muestran la especificidad de la situación colombiana desde 1991.” (...)

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“De tal manera que en los países en los cuales se protege constitucionalmente el derecho a la intimidad se plantea la cuestión de determinar si este derecho comprende el ancestral secreto bancario. En otras palabras, si se ha constitucionalizado, en todo o parte, el amparo de la información confiada al banquero por sus clientes. La respuesta a esta cuestión habrá de darse caso por caso según sea el contenido de la información y el motivo por el cual llegó al conocimiento del banquero. No obstante, en general, la información sobre la identidad del usuario, sobre sus hábitos de consumo y sobre sus relaciones personales conocidas por el banco está protegida por el derecho a la intimidad, sin perjuicio de que en una investigación de las autoridades públicas competentes, específicamente las penales (inciso último del artículo 15 superior), adelantada respetando el debido proceso, se pueda acceder a dicha información que entonces entrará a formar parte de la reserva del sumario”. (...)

“4.2.2. En Colombia, la reserva bancaria, ha sido definida por la Corte como “el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados, de no revelar los datos que lleguen directamente a su conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados . ” “(Sentencia C-397 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz). Definición elaborada por el doctrinante Octavio A Hernández. (Derecho bancario mexicano. Edic. de la Asociación Mexicana de Investigaciones Administrativas, México, 1956). En esta sentencia, la Corte declaró exequible la Ley 412 de 1997, “por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción”. El artículo XVI de dicho instrumento establecía que “el Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. (...) El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido”. La Corte tomó una decisión de exequibilidad condicionada a que existiera una norma interna de acuerdo a la cual pueda ejecutarse el levantamiento de la reserva. Sin perjuicio de lo anterior, existen diversas definiciones de la reserva o secreto bancario. Para citar algunos ejemplos, el doctrinante Fabio Enrique Bueno Rincón la define como “el deber que tienen los establecimientos bancarios de guardar firme secreto en todo lo concerniente con los negocios de la clientela.” Por su parte la doctrina de la Superintendencia Bancaria la ha definido como “ el deber de los establecimientos bancarios y demás entidades financieras de guardar reserva y discreción sobre los datos de su cliente, la que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, por cuanto para el cliente pueden derivarse inmensos perjuicios con la divulgación de ciertos aspectos que por razones comerciales y personales no deben ser de libre acceso al público . ” (Conceptos OJ-050 de 8 de Marzo de 1982 y OJ-288 de 12 de agosto de 1976). En cuanto a la doctrina internacional, algunos tratadistas han definido dicho concepto de la siguiente manera: Jorge Lablanca considera que “es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quien mantiene relaciones comerciales” (El Secreto Bancario, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1969, p.9). Raimond Farath, opina que es “la obligación hecha al banquero –y que beneficia al cliente- para no revelar ciertos hechos, actas, cifras u otras informaciones que él ha tenido conocimiento a través del ejercicio de su actividad bancaria y notablemente las que conciernen a su cliente, so pena de sanciones muy rigurosas de órdenes diversas, civiles, penales y disciplinarias” (“Le secret bancaire”, “Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence”, Paris, 1970).”

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“La razón por la cual la entidad bancaria entra en contacto con información personal de sus usuarios y el deber mismo de proteger dichos datos, están estrechamente ligados con su condición de profesional de las actividades bancarias. Por ello, desde el punto de vista conceptual, la reserva bancaria es en Colombia una especie del secreto profesional, y la protección de los datos en manos del banquero encuentra como una de sus fuentes constitucionales al artículo 74 de la Carta.”

“Por su parte, el secreto bancario cumple funciones esenciales en la realización de intereses públicos en el ámbito económico. La confianza en el sistema bancario y financiero, uno de los pilares no solo de su funcionamiento sino de su existencia misma, depende en gran medida de la seguridad con que sean manejados los datos proporcionados por los usuarios. Los agentes económicos se verían desincentivados a adelantar transacciones por medio de los sistemas financiero y bancario si la reserva mencionada no fuere respetada de forma debida.”

4.2.3. Adicionalmente, con sustento en el artículo 15 de la Constitución, la Corte ha establecido que la reserva bancaria, se fundamenta en el derecho a la intimidad. Esto fue considerado inicialmente por la Corte en la sentencia T-414 de 1992, en la cual concedió la tutela a un particular moroso que debía a una entidad bancaria el pago de una obligación incorporada en un pagaré ya prescrito.” “El artículo 15 de la Constitución establece lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”)”

“En dicha sentencia, la Corte consideró que”

“El ordenamiento nacional vigente protege la intimidad mediante normas de distinta naturaleza y en áreas tales como la imagen, el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, la interceptación telefónica, el secreto profesional, la salud, la reserva documental, la reserva tributaria, la reserva bancaria, la reserva sumarial, la reserva en ejercicio de funciones públicas, la reserva comercial, el secreto industrial, la seguridad del Estado y la reserva de la información estadística.” “(El asunto tratado tanto en dicha sentencia, como en la abundante jurisprudencia en que la Corte ha resuelto problemas relacionados con la inclusión de particulares en las centrales de riesgo, es diferente a la materia de que trata el presente caso. En dichas sentencias, el derecho al habeas data se vio afectado por la omisión de las centrales de riesgos de excluir de sus bases de datos a particulares que en realidad no son o no han sido deudores, o que faltaron a sus obligaciones hace un tiempo considerado como excesivamente largo. En cambio, el caso presente trata la inserción de

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información personal en bases de datos en las que los mismos particulares han consentido estar incluidos, y cuya revelación de su contenido ha sido ordenada por un juez. Sin embargo, a pesar de las diferencias, para el caso presente es aplicable la posición tomada por la Corte, en el sentido de que algunos datos de los particulares confiados a entidades financieras, están constitucionalmente protegidos.)”

“De otra parte, al analizar la constitucionalidad de un instrumento internacional en el cual el Estado colombiano se obligaba a abstenerse de utilizar el secreto bancario en ciertos casos específicos, la Corte sostuvo lo siguiente:”

“(L)a figura del secreto bancario encuentra fundamento en el artículo 15 de la C.P., que consagra como derecho fundamental el derecho a la intimidad. (…)

“(E)n el caso colombiano, si bien en el derecho positivo la figura como tal no está consagrada, si se reconoce en nuestra legislación el deber jurídico de reserva que se le impone a las instituciones financieras, respecto de la información que en razón de la relación comercial que establece con sus clientes de ellos recibe. Tanto es así que, de una parte de ella emerge para el cliente un derecho subjetivo cuyo cumplimiento puede exigir por vía de las acciones que consagra el ordenamiento jurídico para el efecto, y de otra, su incumplimiento por parte de la entidad financiera le corresponde sancionarlo a los órganos de control financiero estatales.” (Sentencia precitada C-397 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz). (“Lo que se conoce desde tiempos remotos bajo la denominación del secreto bancario es simplemente, un uso o práctica que, a fuerza de haber sido inveteradamente repetido por los banqueros desde la época de la antigua Roma ha llegado a convertirse en una verdad consuetudinaria con efectos vinculantes indiscutibles y que, en muchos países ha recibido consagración expresa en el derecho escrito.” Botero de Los Ríos, Germán, citado en “El Secreto Bancario” de Fabio Enrique Bueno Rincón, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997.)”

“4.2.4. No obstante, si bien el secreto bancario está protegido por el derecho a la intimidad, es necesario precisar la relación entre uno y otro. De un lado, no todos los datos protegidos por la reserva bancaria refieren a la intimidad del usuario (por ejemplo, la información económica relacionada directamente con actividades criminales). Sin embargo, alguna información privada también esta cobijada por el secreto bancario (datos que revelen los hábitos de consumo de los usuarios del banco por ejemplo). De otro lado, la reserva bancaria, per se , no integra el núcleo esencial del derecho a la intimidad, el cual está compuesto por información relativa a características definitorias de un individuo, a su vida personal y familiar y a otros aspectos que la Corte ha resaltado. El alcance del derecho a la intimidad no se reduce a su núcleo esencial, sino que se extiende hasta abarcar relaciones intersubjetivas por fuera del ámbito meramente personal o familiar, como las relaciones dentro de asociaciones privadas, los vínculos de naturaleza partidista e, inclusive, algunos aspectos de las relaciones sociales y económicas dentro de los cuales se encuentra el secreto profesional y la reserva bancaria.”

“4.2.5. Así, la Corte Constitucional ha estimado que el respeto del derecho a la intimidad de los particulares requiere de la protección de los datos acerca de la vida privada u otra información personal que dichos ciudadanos confían a las

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entidades bancarias en virtud de las relaciones profesionales entabladas con estas últimas. Además, en virtud de la protección del secreto profesional, el deber de sigilo mencionado comprende la información no sólo de carácter personal y familiar, sino también económico que llegue al conocimiento de las entidades bancarias en ejercicio de su actividad y que guarde relación de conexidad con la práctica de sus labores profesionales.”

“Así mismo, no forman parte del conjunto de datos amparados por el derecho a la intimidad los que (i) hagan parte de la información general y no comprendan datos personalizados del cliente, (ii) puedan ser obtenidas en otras fuentes de información accesibles al público, (iii) no se refieran a la vida privada ni a las operaciones que el usuario realiza con el banco que indiquen su perfil de gustos y preferencias, o, (iv) cuya circulación haya sido autorizada por el particular o por la ley dentro del respeto a la Carta. Además, (v) la Corte ha dicho que, en ciertas condiciones, los bancos pueden informar a centrales de riesgo crediticio cuál ha sido el comportamiento de sus clientes en tanto deudores, siempre que dicha información sea verídica, completa y actualizada.” “(Acerca de los elementos que comprende la reserva bancaria, la doctrina de la Superintendencia Bancaria ha establecido lo siguiente: “(E)n general el banco está obligado a conservar el secreto acerca de todos los hechos de que tenga conocimiento el banquero en el ejercicio de su profesión y en cuya reserva tenga interés el cliente, bien sea en razón del perjuicio económico que se le podría derivar por causa de que los terceros tuvieran conocimiento de estos datos, o bien porque por uno u otro motivo él manifieste al banco su voluntad de que éstos sean confidenciales. El deber de discreción subsistirá para el banco, en todo momento, y sólo terminará cuando sea él mismo quien consienta expresamente en la divulgación, o por causa de las excepciones que consagra la ley para que se hagan públicos.” (Concepto OJ-321 de 29 Septiembre de 1976). Igualmente, la Superintendencia Bancaria ha considerado que “están protegidos por la reserva los informes y datos relacionados con la naturaleza y los datos e informes que puedan reputarse revelados confidencialmente en virtud de la confianza que despierta la actividad profesional del banquero, en fin, todos aquellos datos e informes que hagan parte de la intimidad del cliente y respecto de los cuales tenga éste interés legítimo en oponerse a su divulgación irrestricta. Por el contrario, se entiende que el deber de discreción desaparece cuando se trata de hechos conocidos por la entidad en virtud de circunstancias ajenas a las relaciones directas con su cliente, vale decir, cuando no haya sido el ejercicio profesional de la actividad bancaria el motivo determinante de que aquella cuente con información confidencial sobre asuntos privados de este último (…)” (Conceptos OJ-260 de 19 de Noviembre de 1982, y 1998034212-1 de septiembre 8 de 1998.)”

“4.3. Límites de la reserva bancaria y criterios para revelar la información cobijada y protegida por la Constitución.”

“La reserva bancaria, aún respecto de aquellos datos cobijados por el derecho a la intimidad, no es absoluta. En ciertas circunstancias, el deber de guardar secreto sobre información personal cede ante las necesidades del interés público o de la protección de otros derechos y por ende puede ser sometido a limitaciones constitucionalmente legítimas. Además, el inciso 4º del artículo 15 de la Constitución dispone excepciones a la confidencialidad de documentos privados:”

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“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”

“4.3.1. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha considerado como ajustadas a la Constitución disposiciones legales que en ciertas circunstancias específicas han limitado el deber de reserva en cabeza de las entidades bancarias.” “(En este mismo sentido se ha pronunciado la Superintendencia Bancaria: “(S)i bien la reserva bancaria es una figura amparada por los derechos constitucionales a la intimidad y fundamentada en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante, ante la realidad del ordenamiento jurídico colombiano sobre la materia, no se deben conducir a extremos exagerados por los alcances que pretendan darse a esta práctica. De ella nace para la empresa bancaria y para cualquiera otra de naturaleza análoga, un imperativo de conducta cuya observancia estricta es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda limitaciones que, en una u otra forma, tienden a evitar que la costumbre de discreción de los administradores y directores de los establecimientos de crédito se convierta en herramienta que haga prevalecer el interés privado sobre las conveniencias generales de la comunidad. Por ello, al amparo de la “reserva bancaria” es imposible que puedan llegar a resultar protegidas conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, o lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia y de los organismos que con ella colaboran en la lucha por el imperio de la moral y del derecho. Si no existe detrás del sigilo del banquero, un interés legítimo de una tercera persona que obtenga en esa discreción justa defensa contra la infidencia o la deslealtad, la utilización u observancia de esa práctica se convierte en un irresponsable ocultamiento que debe ser sancionado. (…) De otra parte, no puede olvidarse que la “reserva bancaria” tampoco tiene vigencia cuando, ante las circunstancia previstas en el artículo 15 de la Constitución Política, la institución financiera se encuentra obligada a permitir el examen y registro de sus “papeles privados”. Frente a semejantes situaciones y cumplidas las formalidades pertinentes, el deber de discreción desaparece como imperativo de forzosa observancia por parte del banquero y siempre ha sido responsabilidad de la respectiva oficina pública evitar que sea lesionada la intimidad de clientes inocentes de la entidad que fue constreñida a exhibir su archivo total o parcialmente, obviamente siempre y cuando la ley haya impuesto una obligación específica para los funcionarios de guardar reserva tal cual sucede en normas como el artículo 337 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero, el artículo 6º del Decreto 2400 de 1968 y los artículos 13 y 14 del Decreto 1169 de 1980, entre otras.” (Circular Básica Externa No 7 de 1996))”

“En este contexto, la sentencia C-326 de 2000 estableció que:”

“Ha de tenerse en cuenta en este punto que, en aplicación del artículo 15 de la Constitución, se podría pensar que las disposiciones del Acuerdo en revisión, podrían desconocer la reserva de carácter comercial y bancaria que implícitamente están consagradas en esta norma. En este sentido, si bien la Constitución reconoce el derecho a esta reserva, también lo es que se permite su develación cuando ésta sea necesaria para efectos judiciales, tributarios, como para hacer posible la función de inspección y vigilancia por parte del Estado.”

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“En otros términos, para dar prevalencia al interés general que se traduce en la necesidad del Estado de impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas actividades por él protegidas para la comisión de ciertos delitos, éste puede establecer medidas que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La tensión que puede darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en este caso, tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario para impedir que en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisión de actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los preceptos del Acuerdo en esta materia, se hace necesario que sea una norma de carácter interno, la que establezca en qué casos procede el levantamiento de esta reserva.” “En el mismo sentido, la sentencia C-397 de 1998 precitada estimó que el deber de reserva bancaria, “ en nuestro ordenamiento no tiene carácter absoluto , pues no obliga a la entidad receptora de la información a un silencio pleno, o a un total hermetismo que impida definitiva y categóricamente el acceso a esa información, bien sea por parte del Estado o de particulares interesados en ella, siempre que se cumplan determinados presupuestos. (…) En esa perspectiva, la circulación del “dato económico personal” que recepciona la entidad financiera, en principio protegido con la reserva o el secreto bancario al que aquella está obligada, sólo es posible, como lo impone la norma del instrumento multilateral que se revisa, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: la primera, que esté precedida por formal y expresa autorización de su titular, quien en ejercicio de su autonomía está habilitado para “introducir una limitación permitida por el ordenamiento a su libertad personal”; y la segunda, que se origine en la “...prevalencia de un verdadero interés general construido con todos los elementos que ofrece la Constitución de 1991 a través de sus valores, principios y normas...” caso en el cual ella se despoja de cualquier elemento de arbitrariedad, mucho más si tal información acredita la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales, según lo dispone el artículo 248 de la Carta Política.”) (...)

“(...) Se observa entonces que esta Corporación ha aceptado la revelación de datos que en principio están protegidos por la reserva bancaria y ha distinguido, como se anotó anteriormente, entre información amparada solo por la reserva bancaria y datos confiados a un banco en razón de su relación profesional con el usuario que además están protegidos por el derecho a la intimidad.”

“4.3.2. Ahora bien, el artículo 15 superior dispone que las excepciones a la reserva de documentos privados proceden “en los términos que señale la ley”. De esta manera, la Constitución atribuye al legislador la determinación de las materias, los criterios y los procedimientos de acuerdo a los cuales es admisible la revelación de datos protegidos por la reserva bancaria.”

“En desarrollo de dicho precepto, el legislador ha dispuesto que no es aplicable el secreto bancario, en asuntos tales como la lucha contra el tráfico y la trata de personas, el lavado de activos, la corrupción, el narcotráfico y las infracciones cambiarias, así como el control a las entidades bancarias y financieras, la investigación acerca de ciertos fenómenos financieros dentro del ámbito estatal y el régimen disciplinario de aduanas.” “(El literal i) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 80 de la Ley 795 de 2003 establece: “Funciones de la Superintendencia Bancaria. i) Evaluar la situación de las inversiones de capital de las entidades vigiladas, para lo cual podrá solicitar a éstas, la información que requiera sobre dichas inversiones, sin que sea oponible la reserva

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bancaria.” (Subraya fuera de texto). Adicionalmente, de acuerdo al numeral 2º del artículo 102 del mismo estatuto, los administradores de las entidades bancarias están obligados a reportar ante la Fiscalía General de la Nación, o a los organismos policiales, “cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas”. Posteriormente, en virtud del artículo 40 de la Ley 190 de 1995, dicha obligación fue extendida a todas las personas sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de Valores.)”

“4.3.3. No obstante, la limitación de los derechos fundamentales está sometida al principio de razonabilidad aún cuando hay competencia expresa para limitarlos. En materia de revelación de información amparada por el derecho a la intimidad en conexidad con el secreto profesional, este principio se manifiesta en tres requisitos, entre otros aplicables en hipótesis diferentes. Para que a las autoridades del Estado competentes les sea permitido limitar el derecho a la intimidad accediendo a datos o documentos también protegidos por el secreto profesional en su manifestación concreta de reserva bancaria, es preciso que la divulgación de la información requerida (i) esté dirigida a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo (principio de exclusión del capricho), (ii) sea relevante para la obtención de dicho fin (principio de relevancia), y (iii) sea necesaria, es decir, que no exista otro medio para alcanzar el objetivo buscado que sea menos oneroso en términos del sacrificio de la intimidad o de otros principios o derechos fundamentales (principio de necesidad).”

“Así, por ejemplo, cuando para efectos judiciales se requieren documentos o datos sujetos a reserva, los jueces sólo pueden ordenar su revelación en los casos en los cuales la información solicitada sea relevante y necesaria para los fines del proceso judicial, fines que gozan de una presunción de legitimidad constitucional.” “(En relación con la reserva de libros y documentos de los comerciantes, los artículos 64 y 65 del Código de Comercio establecen lo siguiente: Artículo 64: “Los tribunales o jueces civiles podrán ordenar, de oficio o a instancia de parte, la exhibición y examen general de los libros y papeles de un comerciante en los casos de quiebra y de liquidación de sucesiones, comunidades o sociedades.” Artículo 65 “En situaciones distintas de las contempladas en los artículos anteriores, solamente podrán ser examinados los libros y papeles de comercio, mediante exhibición ordenada por los tribunales y jueces, a petición de parte legítima, pero la exhibición y examen se limitarán a los libros y papeles que se relacionen con la controversia. (…)” Por su parte, el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “Artículo 288. Exhibición de libros y papeles de los comerciantes. Podrá ordenarse de oficio o a solicitud de parte la exhibición parcial de los libros y papeles del comerciante. La diligencia se practicará ante el juez del lugar en que los libros se llevan y se limitará a los asientos y papeles que tengan relación necesaria con el objeto del proceso y la comprobación de que aquellos cumplen con las prescripciones legales. (…)” (Subraya fuera de texto). Aunque la doctrina diferencia entre la reserva de libros y documentos privados del comerciante por un lado, y el secreto bancario de que trata el asunto presente, por el otro, la Superintendencia Bancaria y algunos autores estiman que la normatividad comercial acerca de libros y documentos privados, dentro de la cual se ubican los artículos 64 y 65 mencionados, es el fundamento legal que configura el secreto bancario. Al respecto, la Superintendencia Bancaria se ha

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pronunciado en los siguientes términos: “Diversas son las posiciones adoptadas en torno a la naturaleza y origen de la reserva bancaria. Algunos encuentran su fuente en la costumbre mercantil, otros la extienden al negocio jurídico arguyendo que en él se encuentra implícito el deber de la reserva del banquero. Se recurre también al respaldo que brindan lo preceptos del artículo 38 de la Constitución Política, las de las disposiciones del Código de Comercio sobre libros y papeles del comerciante, y los del Código Penal sobre violación de secretos. Estas disposiciones, aunque no se refieren expresamente a la reserva bancaria como previsión jurídica precisa y expresa, sí configuran su fundamento legal y permiten a las instituciones financieras negar a otros el acceso a la información que poseen sobre sus clientes, excepción hecha de aquellos eventos en que, de acuerdo con la ley, están obligados a mostrar sus libros, archivos y papeles (...)” (Concepto 015223 de 5 de Abril de 1989, subraya fuera de texto). En el mismo sentido, “ (e)l deber de guardar la mencionada reserva no es absoluto , dado que existen algunas normas de excepción que permiten su levantamiento (C de Co. Artículo 63), amén de que, en atención a que la intimidad bancaria y documentaria favorece a su clientela del establecimiento bancario y es ella, precisamente, la titular del derecho a que no sean divulgadas determinadas informaciones, resulta evidente que cuando concurra su voluntad y consentimiento, puede válidamente oponerse la reserva frente a quien es titular de tal derecho o prerrogativa.” (Concepto OJ-050 de 8 de Marzo de 1982, subraya fuera de texto))” (Subrayados fuera del texto).

Ahora bien, el objeto indistinto de las acciones populares interpuestas por este actor popular, públicas, constitucionales y de derechos civiles, no es otro que la defensa de los derechos e intereses de la totalidad del Pueblo Colombiano a la integridad del patrimonio público de la Nación representado en el erario público y a que los recursos de ese tesoro público se manejen con rigurosa aplicación de los principios de la moralidad administrativa, incluso cuando esos manejos hayan sido encomendados, temporalmente y por mandato legal, a entidades de derecho privado.

Como el anterior es el altísimo objetivo de las acciones populares interpuestas y como la reserva bancaria no es aplicable en los casos de corrupción como del control a las entidades bancarias y financieras, se cae de su peso que no es oponible ese concepto para frustrar el recaudo y la práctica de las pruebas documentales y periciales requeridas para la protección de esos derechos e intereses colectivos, máxime que en el desarrollo de dichas pruebas no habrá alusión alguna a ninguno de los aspectos de la intimidad de los deudores y que, es bien cuestionable la presunta vulneración del secreto bancario en este caso.

Por lo demás, en gracia de discusión, y tal como lo postuló la doctrina de la Corte Constitucional, y si hubiere confrontación entre el interés general y el derecho a la intimidad de los deudores, “La tensión que puede darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en este caso, tendrá que resolverse en favor del primero”.

Finalmente, no puede oponerse “la reserva bancaria” al derecho al debido proceso, no de este modesto actor popular sino del Pueblo Colombiano, verdadero depositario de los derechos e intereses colectivos vulnerados, que es la savia que da vida jurídica a los procesos de acciones populares.

22. Compulsión de copias.

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Las aceptaciones de las respectivas pretensiones de las acciones popular impetradas, en defensa de los intereses y derechos colectivos a la integridad del patrimonio público y a la moralidad administrativa cuando entidades privadas ejercen temporalmente funciones públicas por mandato legal, implicará que solicite a los correspondientes jueces que ordene compulsar copias de la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Financiera de Colombia, para su conocimiento, lo de su competencia y para los fines que estimen pertinentes, en cumplimiento de los mandatos del art. 7º del Decreto 249 de 2000, del art. 2341 del C.C. y del art. 34 de la Carta Política.

Al respecto, en la Sentencia de abril 20 de 2001, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, se realizaron los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales:

“Como el derecho colectivo a la moralidad administrativa fue vulnerado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 472 de 1998, se ordenará compulsar copias de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.”

C. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS BANCOS ACCIONADOS, DE ÍNDOLES PROCESAL Y SUSTANCIAL. FALTAS DE FUNDAMENTACIÓN.

En este aparte se analizarán varias excepciones que fueron formuladas por los bancos accionados.

2. “Improcedencia de la Acción Popular porque la demanda se orienta primordialmente a la declaración de situaciones particulares y subjetivas que escapan al ámbito de la Acción Popular”

El excepcionante planteó que la declaración respecto de las sobrefacturaciones alegadas por el actor popular “se escapa completamente al ámbito de la Acción Popular”. Adujo que la Acción Popular no podía “utilizarse para resolver asuntos de naturaleza subjetiva y contractual”. Interpretó que lo que pretendía el actor popular era que el juez resolviera “todas las diferencias que pudieran haberse generado y se generaren en el futuro, sobre la facturación de todos los créditos hipotecarios de Davivienda, Bancafé y Concasa, antes de la ley 546 de 1999”

Refutación.

Es evidente que el excepcionante interpretó erradamente el objeto de la Acción Popular. Pues, como se ha explicado suficientemente a lo largo de este trabajo, la acción impetrada tenía como objeto la devolución inmediata a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de los mayores valores pagados por este organismo público, incluidos en los abonos, todo en el marco del ejercicio de la acción pública y constitucional en defensa de los intereses y derechos colectivos al patrimonio público

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por su componente del erario público y a la moralidad administrativa cuando una entidad de derecho privado ejerce temporalmente funciones públicas, que en este caso consistía en la determinación, distribución y asignación de Títulos de Tesorería TES Ley 546, para pagar los abonos que habría de reconocer el Estado con dineros provenientes de diez vigencias fiscales del presupuesto nacional.

Otra cosa, muy diferente, es que, dentro de la narración de los hechos de la demanda, este actor popular explicó que uno de los antecedentes de esos mayores valores pagados en los abonos era, precisamente, que la entidad accionada y las absorbidas habían incurrido previamente en sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999, las cuales, a la larga, incidieron determinantemente en los pagos excesivos.

Por otra parte, también se analizó que este actor popular también postuló que se habían pagado abonos respecto de contratos de mutuo estipulados para financiar créditos para libre inversión o que siendo inicialmente créditos para financiar la adquisición de vivienda, se habían novado a créditos de libre inversión, razón por la cual se concluyó que, en estos casos, el fallo tenía que centrarse en condenar a la entidad accionada a la devolución inmediata de la totalidad de los abonos pagados dentro de esos conceptos, por la razón de que ese tipo de contratos carecían absolutamente de derecho a la reliquidación y al abono.

3. “Improcedencia de la Acción Popular por indebida acumulación de pretensiones”

En la excepción se postuló que, al tenor del art. 82-3º del C.P.C., se conllevaría a una indebida acumulación de pretensiones, puesto que no se podían ventilar bajo la Acción Popular las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) y las relativas a los pagos hechos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como abono a las obligaciones de vivienda.

Refutación.

Primeramente, no existe incompatibilidad alguna entre las pretensiones 1 a 6 principales y a) a e) subsidiarias y las pretensiones relacionadas con los pagos hechos por la Nación como abonos, por la sencilla razón de que las primeras pretensiones se refieren a la porción afectada por las devoluciones y a los márgenes de certidumbre respecto de la población que dimanan de la muestra aleatoria y la segunda al total de los pagos efectuados por la Nación, lo que implica que este actor popular nunca partió de la premisa de que la totalidad de los pagos de los abonos fuesen objeto de devolución, sino sólo una proporción, la cual, para los efectos de la estructuración de la acción, la estimó inicialmente en el 25%, pero de todas formas sometiendo los valores de las devoluciones a las pruebas pedidas, documentales y periciales, y en el caso de la presente Acción Popular, basadas en una muestra aleatoria simple.

De nuevo el excepcionante incurrió en una errada interpretación de la demanda y, además, en un error de derecho.

Incurrió en un error de derecho, puesto que, conforme a lo preceptuado en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, instaurada la Acción Popular, el mandato imperativo y no facultativo

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que traza la norma es la obligación para el juez de proferir sentencia de mérito, en tal grado compulsivo, que si así no lo hiciere, el juez infractor incurre en falta disciplinaria sancionable con destitución.

Para garantizar el fallo de mérito, en la misma norma se dispone que “Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente” y que para garantizar el propósito consistente en la decisión de mérito, “el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda”.

Ello implica que, en el caso de que el juez eventualmente encontrare alguna indebida acumulación de pretensiones, es su obligación darle el impulso oficioso a la Acción Popular, mediante procedimientos de adecuación de la demanda, para lo cual dispone no sólo de las facultades oficiosas para realizar el cometido, sino que, además, está imperativamente obligado a utilizar esas facultades. Por oponerse a las mencionadas disposiciones imperativas, la excepción se debe declarar infundada.

Por otra parte, el excepcionante interpretó erradamente las pretensiones de la demanda. Así, este actor popular pretendía que se efectuara un pronunciamiento en el sentido de que el 25% o más de los contratos de mutuo reliquidados habían quedado afectados por cobros de abonos en mayor valor a los debidos y que esa cuantía correspondía, al 99% de nivel de confianza con un 8% de margen de error de muestreo. Pero ello no podía implicar que, si se hubiese encontrado que, por ejemplo, no era el 25% sino el 15%, entonces la demanda quedaría rechazada o las pretensiones desestimadas, puesto que ello implicaría una renuncia abominable al principio de prevalencia del derecho sustancial, máxime que, como en el caso presente, un aparentemente modesto 15% puede implicar la devolución de títulos por cuantías de decenas de miles de millones de pesos representados en títulos de deuda pública y en efectivo.

Porque con los medios de prueba, la ley procesal no busca que la sentencia se fundamente en la verdad absoluta sino que se produzca el grado mínimo de razonabilidad que desarrolle el convencimiento del juez, según las circunstancias del proceso (art. 175 C.P.C.). Ahora bien, y tratándose de valores y de pretensiones cuantificables, como las del presente caso, el convencimiento del juez se logra: a) Por la certeza del no derecho o de la no causalidad y b) Por el grado de certidumbre respecto de los valores de los derechos.

En el primer caso, era suficiente concluir que no había derecho para establecer que la devolución tenía que corresponder al 100% del abono pagado. Ello se logra de manera absoluta en los contratos para libre inversión o novados a libre inversión y por la vía de la conclusión de la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y financiera o cuantitativa, para que la entidad crediticia efectuara las reliquidaciones y cobrara los abono, porque previamente se habían sobrefacturado los contratos de mutuo, por el incumplimiento de las cláusulas del sistema de valor constante, por lo menos. Por esas razones, y en estos casos, es suficiente con recaudar las pruebas documentales, haciéndose innecesario practicar la prueba pericial. En este caso no hay incertidumbre sino certeza en cuanto al valor de la devolución (siempre el 100%), pero si subsiste

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incertidumbre en lo relacionado con que la proporción de este tipo de contratos de la muestra corresponda exactamente a la proporción de la población. En el segundo, la incertidumbre se refleja no sólo en los valores de las devoluciones, sino también en la proporción.

Recapitulando lo expuesto a lo largo de este trabajo que:

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados se tienen que efectuar devoluciones en alguna cuantía por causa de abonos pagados en mayor valor a los debidos, sólo por motivo de los cobros de las primas de los seguros y sin más parámetros, porque dichos cobros se extendieron por las entidades crediticias no obstante ser inexigibles por falta de cumplimiento de las exigencias legales para su facturación, en cuyo caso los saldos al 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, hubiesen reflejado los efectos, en menor valor, de esa imposibilidad de cobro por ilegalidad.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo estipulados para libre inversión y reliquidados se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque este tipo de contratos se excluyeron de las reliquidaciones y los abonos, según lo preceptuado en el inciso 1º del art. 41de la Ley 546 de 1999.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados estipulados inicialmente para financiación de vivienda individual, pero que posteriormente, y mediante otro contrato, fueron objeto de expresas cláusulas de extinción y de transformación a crédito comercial o distinto de vivienda o de expresas cláusulas de novación y para transformar la obligación a crédito de libre inversión o simplemente distinto de vivienda, se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque este tipo de contratos no se incluyeron dentro de la clasificación para que las entidades crediticias les efectuaran las reliquidaciones y cobraran los abonos, según lo preceptuado en el inciso 1º del art. 41de la Ley 546 de 1999. Por lo anterior, y en este caso, basta con la prueba documental consistente en los textos de los contratos de mutuo y los cuadros de reliquidación y abonos, deviniendo superflua la prueba pericial.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados y que se estipularon en sistema de valor constante, por alguna o algunas de sus cláusulas típicas, se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque en este tipo de contratos se presentó el hecho de la inexistencia de causas, contractual y financiera o cuantitativa, para que el acreedor realizara las reliquidaciones y cobrara los abonos. También en este caso basta la señalada prueba documental.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados y que se estipularon en sistema de moneda legal con tasa de referencia igual al IPC del escalonamiento liquidado se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque en este tipo de contratos se presentó el hecho de la inexistencia de causas, contractual

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y cuantitativa, para que el acreedor realizara las reliquidaciones y cobrara los abonos. En este caso basta con la prueba documental.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados y que se estipularon en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses y del tipo mixto en los que el acreedor no efectuó la distribución de las imputaciones a vivienda y a libre inversión se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque la omisión hace imposible determinar cuál es la porción del pago que le corresponde a la amortización de vivienda, escalonamiento por escalonamiento e imputaciones por imputaciones, sean éstas para intereses, correcciones monetarias, seguros, amortizaciones, etc. Así las cosas, basta con la prueba documental.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados y que se estipularon en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses y para financiación de vivienda se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías equivalentes a un porcentaje, mayor o menor, de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque este tipo de contratos, como todos, quedaron afectados por lo menos por los cobros de las primas de seguros no obstante ser legalmente inexigibles. Pero a pesar de existir certidumbre jurídica respecto de la devolución, no existe certidumbre jurídica respecto del valor de cada devolución, por lo que, en este tipo de contratos se torna necesario no sólo recaudar la prueba documental sino también establecer pericialmente las cuantías correspondientes.

Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados y que se estipularon en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses y del tipo mixto en los que el acreedor sí efectuó la distribución de las imputaciones a vivienda y a libre inversión se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías equivalentes a un porcentaje, mayor o menor, de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque este tipo de contratos, como todos, quedaron afectados por lo menos por los cobros de las primas de seguros no obstante ser legalmente inexigibles. Pero a pesar de existir certidumbre jurídica respecto de la devolución, no existe certidumbre jurídica respecto del valor de cada devolución, por lo que, en este tipo de contratos se torna necesario no sólo recaudar la prueba documental sino también establecer pericialmente las cuantías correspondientes.

Analizando las anteriores consideraciones, se observa que es condición sine qua non el recaudo de la prueba documental, compuesta por la totalidad de los textos de los contratos de mutuo y las reliquidaciones de la muestra aleatoria y que sólo en los casos de las dos últimas clasificaciones se requiere la práctica de la prueba pericial.

Se infiere de lo anterior que, contrario a lo planteado por el excepcionante, las declaraciones solicitadas por el actor popular no son contrarias a las pretensiones de devolución de los excesos, sino que por el contrario, son perfectamente compatibles con éstas, puesto que colocaron como premisa de los raciocinios los altísimos grados de certeza jurídica que proporciona la muestra aleatoria practicada.

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Sin embargo, y en este importante asunto de devoluciones de títulos por los efectos procesales de una Acción Popular, debe quedar en claro cuál es la proporción de la verdad absoluta cuantificada que le permitirá al juez establecer una condena en concreto. En otras palabras, si por ejemplo el nivel de certeza asciende al 70%, entonces habría de preguntarse si en este caso el juez debe abstenerse de condenar o condenar por el 70%. El asunto es pragmático, puesto que lo que a la larga está en juego son recursos del tesoro público de la Nación. Primeramente, es totalmente contrario a los principios del derecho sustancial que probado con certeza el 70% de devolución, el juez se abstuviera de proferir la correspondiente condena y de esta forma despojar al erario público de un derecho a su integridad, así sea en su cuantía mínima probada. Así las cosas, habría lugar a la condena por el espacio de certidumbre (70%) y quedaría en suspenso el espacio de incertidumbre (30%), el cual, en riguroso juicio, debería ser objeto de ajuste o revisión a certidumbre, pero sólo por el 30% o, en su defecto, a conciliación, cuya base más lógica sería partir del punto medio, o sea el 15%.

Pero las situaciones que se dilucidan en los procesos de acciones populares no son tan críticas como las del ejemplo. Fueron más llanas y simples, porque el espacio de incertidumbre no se circunscribía a la necesidad de la devolución (que se tenía que hacer en el 100% de los casos) sino al valor de la devolución, dentro de la proporción de los contratos que cumpliesen estas condiciones: contratos de mutuo estipulados a largo plazo, para financiación de vivienda, vigentes al 31 de diciembre de 1999 y que hubiesen sido estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses y con tasa de referencia igual al 100% o una fracción de la DTF, contratos que a lo sumo abarcan el 5% de los contratos reliquidados por las seis instituciones crediticias. Lo anterior implica que es totalmente erróneo ajustar aún más, pues ello se opone decididamente a los principios de economía procesal y celeridad, consagrados como criterios imperativos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.

Para redondear, vale la pena transcribir un aparte de la obra del tratadista Jorge Isaacs Iglesias, “Estudios sobre Derecho Probatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. (cfr. Código de Procedimiento Civil Comentado, Leyer)

“Luego pues, debemos reconocer que entre la idea de la falta total de conocimiento y la idea absoluta de la verdad “se inserta –como expresa Furno- toda una escala de grados intermedios, diferenciados entre sí por insensibles matices; a medida que se aproxima al conocimiento, renuncian dentro de ciertos límites a la conquista de lo absolutamente verdadero...” ”

“Esta diferencia entre el concepto de la verdad abstracta, filosófica, absoluta y el de la verdad del proceso, la cual es siempre relativa, ha llevado a la distinción entre “verdad” y “certeza”, dejando la primera para el concepto filosófico y abstracto y la segunda para la que resulta en juicio después de la reconstrucción histórica de los hechos base del litigio, la cual deviene en fundamento de la convicción del juzgador”

“Después de estas premisas no es difícil comprender enseguida como, en el derecho general y en el proceso en particular, hay que situarse en un plano de ideas más humilde, menos exigente, que permita llegar a la conclusión de que la

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verdad por sí misma, aquélla absoluta, no constituye el fin del proceso, y que dentro de él a lo que puede aspirarse es a alcanzar un estado de conocimiento individual o configuración subjetiva de la verdad”

“Al juez no le es permitido, como se le permite al historiador, que permanezca incierto acerca de los hechos que tiene que decidir; debe a toda costa resolver la controversia en una certeza jurídica (Calamandrei, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil, Edit. Ejea) y porque esto es así debe someter su rebelde exigencia y contentarse con una verdad relativa. Por ello dice Eisner que “la justicia debe usar ciertas comprobaciones como si las cosas fueran ciertas; es decir, estamos realmente en un convencionalismo. Sólo se trata de llegar lo más cerca posible de la verdad absoluta”

“Finalmente, en lo que interesa a este trabajo, basta tener en cuenta que cuando se habla de verdad en el proceso, aludimos a la “relativa”, aquella que se confunde con la “certeza”, pero dirigida siempre a alcanzar la mayor perfección, de suerte que si carece de la esencia de la absoluta cuando menos haya recibido la luz proyectada por ella”

Por otra parte, y sin sustentar de ninguna forma, o sea, sólo como un juicio de valor y a priori, el excepcionante plantea que las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) no pueden tramitarse por el mismo procedimiento. (art. 82-3 del C.P.C.)

No se presenta indebida acumulación de pretensiones. La indebida acumulación de pretensiones se presenta cuando la pretensión A es incompatible con la pretensión B y la B no se formula como pretensión subsidiaria de A.Si se observan, las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) constituyen las pretensiones de las declaraciones de la sindéresis de la sentencia, puesto que la prueba prevista y solicitada se apoya en una muestra aleatoria simple del universo compuesto por la totalidad de los créditos reliquidados. Como la sentencia debe sustentarse en las pruebas regular y oportunamente solicitadas y practicadas (Art. 174 C.P.C.), entonces las primeras declaraciones de la sentencia deben establecer esa imperiosa congruencia entre los hechos y pretensiones de la demanda y su prueba (art. 305 ib.), por la sencilla razón de que la carga de la prueba reposa en el actor popular (art. 30 Ley 472 de 1998).

Despoje a la sentencia de las declaraciones cuestionadas por el excepcionante, y el fallo se convierte en un juicio de valor sin prueba sustentatoria. Es que el fallo no es solamente la decisión de fondo, sino la elaboración de un extenso silogismo jurídico que, en este caso, debe tener como apoyo, una prueba de carácter científico. Así por ejemplo, y tratándose de paternidad, y sin incurrir en indebida acumulación de pretensiones, la actora bien podría solicitar la prueba científica del ADN y, en consonancia con la contundencia de la prueba, solicitar al juez la declaración de que su fallo se sustenta en la prueba científica del ADN practicada al presunto padre del menor. Desde luego que para practicar la prueba del ADN no se requiere que al presunto padre y al hijo postulado se le extraigan y examinen todas las moléculas de

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sus cuerpos, sino que sólo se requiere analizar (en condiciones de selección y técnicas científicas) una muestra diminuta de alguno de sus tejidos (de sólo algunos miligramos), con lo cual se obtiene el alto grado de certeza requerido por la práctica de la prueba procesal.

Entonces, se debe concluir que el propósito del banco accionado no es otro que formular sofismas para lograr que no se produzca la práctica de la prueba solicitada o, lo que es lo mismo, a la larga obstruir o sabotear la prueba y, con ello, despojar al actor popular del cumplimiento de la carga procesal asumida en virtud del art. 30 de la Ley 472 de 1998.

4. “Improcedencia de tramitar por vía de la Acción Popular las pretensiones 1 a 6 principales y a) a e) subsidiarias, dado que no comportan peligro, daño contingente o amenaza”

Se planteó que “la Acción Popular no es el medio procesal adecuado para resolver situaciones relativas a facturaciones de los créditos hipotecarios con anterioridad a la ley 546, dado que respecto de ellas no existe un peligro, ni una amenaza, ni un daño a interés alguno, que justifique tramitar tales peticiones por la vía de la Acción Popular”. Se manifestó que, con el abono, el legislador “conculcó el peligro o la amenaza” y que las “discrepancias sobre la forma como se efectuaron las facturaciones, liquidaciones o reliquidaciones de los créditos de vivienda” debían “dirimirse en acción ordinaria contractual”, destacando que como “la Acción Popular tiene un carácter eminentemente preventivo, precautelativo y reparador”, “no puede ser ejercida para efectuar declaraciones sobre situaciones que ya no ofrecen un peligro o agravio”.

La argumentación de la excepción se sustentó en el siguiente aparte de la Sentencia del 7 de abril de 2000 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Expediente AP-026, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo: “Ahora bien, la acción popular es el medio procesal para la protección de intereses y derechos colectivos y se ejerce para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, situaciones que según quedó expresado fueron contempladas por el legislador al expedir la Ley 546 de 1999”.

Refutación

Sobrefacturaciones y abonos.

Mediante sesgada interpretación de los alcances de la Acción Popular, el excepcionante postuló que ésta tenía como objeto la devolución de las sobrefacturaciones. Con base en la fabricación de esa premisa falsa, argumentó que el asunto se trataba de relaciones entre particulares y que las declaraciones solicitadas se escapaban del ámbito de las acciones populares. El objeto de la interpretación sesgada y falaz no es otro que crear premisas erróneas para sustentar una presunta improcedencia de la presente Acción Popular. Entonces, se hace necesario efectuar unas precisiones.

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En la Acción Popular interpuesta no se pretende la devolución a los deudores de las sobrefacturaciones en que incurrió la entidad crediticia accionada respecto de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo sobrefacturados antes del 31 de diciembre de 1999, sino la devolución de los abonos pagados en exceso por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras razones por esas sobrefacturaciones antecedentes. Ilícito contractual e ilícito extracontractual. Tomando como base de argumentación unos textos mutilados y descontextualizados, el excepcionante edificó un sofisma por interpretación para generar una inducción a error, consistente en no darle trascendencia a la premisa integradora del silogismo: “los efectos de los incumplimientos”, contenido en el párrafo transcrito (pág. 5-6). Obsérvese que en el párrafo verdadero se postula que la demanda versa sobre los efectos de los incumplimientos antecedentes o sobrefacturaciones respecto de las reliquidaciones y los abonos y no sobre las sobrefacturaciones mismas. Basta con analizar el libelo demandatorio para concluir que a lo largo de la demanda en ésta se previene que los valores de las devoluciones serán iguales a las sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999 cuando esas sobrefacturaciones fueren inferiores o iguales a los abonos, y que las devoluciones serán iguales a los abonos cuando las sobrefacturaciones antecedentes a la Ley 546 de 1999 excedan a éstos. Mediante el sofisma, el excepcionante pretende que se confunda el vehículo del ilícito que se denuncia en la demanda (la sobrefacturación antecedente, que es un ilícito en materia de responsabilidad contractual) con el ilícito resultante (el cobro de abono en mayor valor al realmente debido por la Nación, que es el ilícito específicamente contemplado en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, en responsabilidad extracontractual). (Hecho Sexto).

Con esa sesgada interpretación, el excepcionante también pretende desviar la atención de la específica responsabilidad extracontractual (en cabeza de la entidad crediticia) establecida en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, por haber desviado y apropiado dineros del erario público (el cual, además, es el marco penal establecido en el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999). Nótese que en el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999 se dispone que si el deudor no devolviere los valores de los abonos recibidos en exceso “ incurrirá en las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Mutatis mutandis, cuando la entidad crediticia no devolviere inmediatamente los abonos pagados en exceso, no se encuentra razón suficiente para que no pueda ser objeto de “las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”.

Además, y al tenor del inciso 3º del art. 7º del Decreto 249 de 2000, la sanción consistente en la inmediata devolución de los TES entregados en exceso a la entidad crediticia, más los intereses pagados hasta el día de su devolución, se decreta sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, o sea sin perjuicio de las sanciones penales, administrativas y pecuniarias accesorias, si a ello hubiere lugar. Como las reliquidaciones y los cobros de los abonos se efectuaron en cumplimiento de un mandato legal, entonces la resolución de la demanda se enmarca dentro de las responsabilidades extracontractuales de la entidad crediticia accionada respecto de los

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manejos y aplicaciones que le hizo a los dineros públicos encomendados, por mandato legal, a su cargo.

Así las cosas, estamos en presencia de un caso de responsabilidad extracontractual por mandato legal (Art. 2341 del C.C.) en la cual queda definido de antemano el valor del daño emergente (“... el valor entregado en exceso, junto con los intereses pagados hasta el día de su devolución ”), razón por la cual esta valoración no se requiere, quedando la cuantificación sólo en lo concerniente al lucro cesante que debió afrontar el erario público (¿o será que el erario público no puede percibir rendimientos financieros?). Otro punto destacable de la norma es precisamente que, por imperativo legal, la exigibilidad de la devolución es inmediata. O sea que cumplida la condición del pago en exceso, se produce el fenómeno jurídico de la exigibilidad inmediata, lo que implica que la obligación se transforma en una obligación pura y simple, es decir, no sometida a régimen alguno de condición o plazo.

La Acción Popular es tanto resarcitoria como preventiva.

Pero resulta que por así disponerlo el art. 1º del Decreto 249 de 2000, los pagos de los abonos aún se están produciendo, porque el último pago está proyectado para el 28 de febrero de 2010, fecha futura. Así las cosas, en la Acción Popular interpuesta, por una parte se pretende la devolución, inmediatamente exigible, y a cargo de la entidad accionada, de unos dineros que imprescriptiblemente le pertenecen al tesoro público de la Nación (carácter resarcitorio de la Acción Popular) y por la otra conjurar los pagos futuros (carácter preventivo), o sea para que cese el daño futuro, por lo demás cierto y no contingente. En resumen, la Acción Popular impetrada descansa sobre la ruptura, con fundamento explícito en normas imperativas, de la formación y estructuración del ilícito del cobro y recibo de abonos irregulares pasados y de la prevención del ilícito cobro y recibo de los futuros, ambos por parte de la entidad accionada, con detrimento del erario público; a los que no tenía derecho de percibir, ya fuera porque ese cobro estaba afectado por el ilícito de la sobrefacturación antecedente de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo o porque simplemente porque esos irregulares abonos tenían como base de cobro contratos de mutuo que no instrumentaban créditos para financiación de vivienda.

Por otra parte, y de acuerdo con la demanda de Acción Popular, las pretensiones 1 a 6 principales y A) a E) subsidiarias se refieren a la solicitud de declaraciones respecto de los grados de extensión de los cobros excesivos de los abonos (25% o más) y de los grados de certeza (99% de nivel de confianza) y de incertidumbre (8% de margen de error de la muestra) asociados a la muestra aleatoria simple compuesta por 300 créditos reliquidados. Analizada la demanda, se constituye en la pretensión de la declaración de certidumbre resultante del análisis crítico de la prueba solicitada. La declaración solicitada es perfectamente compatible con el proceso que se desarrolla y, más aún, es adecuadamente complementaria, porque permite estructurar de mejor manera la sindéresis de la sentencia, en la medida de la introducción de elementos

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lógicos respecto de sus alcances, lo cual, lejos de ser incompatible con ella, es francamente apropiado para su estructuración lógica y fuerza vinculante. También en este sentido el excepcionante interpretó erradamente la causa y el objeto de la demanda.

Así mismo, y analizada la demanda, la causa objeto de ella es, a la larga, la obtención de una sentencia de condena a la devolución inmediata, a cargo de la entidad accionada y a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 y de sumas en efectivo recibidos por la institución accionada en cuantía igual a los valores de los excesos cobrados en los abonos, descontados a favor de la entidad crediticia los valores de la incertidumbre estadística por la prueba de la muestra aleatoria, todo sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, o sea con inclusión de la suspensión de pagos futuros, de intereses de mora y otro tipo de eventuales sanciones, desde luego, en su procedencia y en los casos que lo ameriten.

Por ejemplo, suponiendo que, efectuada la prueba, se encontró que los valores de la incertidumbre estadística por razones del muestreo aleatorio ascendieron al 3.00%. Así mismo, si la devolución ascendiera a $100.00, entonces habrían de descontarse $3.00 en la sentencia, para un total de la condena por valor de $97.00, por los efectos del art. 305 del C.P.C., escenario que concuerda con el análisis de alcances de las pretensiones efectuado por este actor popular. Examinadas así las cosas, el excepcionante incurre en el error de confundir la parte con el todo, al confundir el ajuste de la pretensión con la pretensión misma.

Desde otro punto de vista, el excepcionante plantea que las pretensiones de declaración del grado de certidumbre de los resultados de la muestra aleatoria y que la determinación de las sobrefacturaciones antecedentes son incompatibles con la naturaleza preventiva de las Acciones Populares y que por ello, esas pretensiones se deben resolver a través de una acción ordinaria contractual.

Primeramente, la excepción se basa en un error de derecho, puesto que la naturaleza de las acciones populares no es exclusivamente preventiva, sino también restitutoria e indemnizatoria, según los expresos postulados contenidos en los arts. 2º y 34 de la Ley 472 de 1998.

Es preventiva, en la medida que, con ella, se puede evitar un daño futuro, contingente o evitar que continúen los efectos del daño que se está causando. Pero también es restitutoria, en la medida que, con su ejercicio, se pueden “restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” (art. 2º). Así mismo, también es indemnizatoria, puesto que la sentencia podrá contener una condena “al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible” (art. 34).

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Y, en el caso concreto, por un lado las sobrefacturaciones son causas y no objeto de la Acción Popular y, por el otro, la Acción Popular impetrada es, a la vez, preventiva, restitutoria e indemnizatoria y no solamente restitutoria.

De nuevo el excepcionante incurre en confundir una de las causas de la Acción Popular con su objeto. Al analizar la demanda de Acción Popular, se observa que las causas de los pagos de abonos en mayor valor a los debidos se centraron en dos antecedentes que este actor popular señaló: a) Las sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999, producidas por los incumplimientos de las entidades acreedoras a cláusulas de los contratos y normas especiales y supletivas y b) La realización de reliquidaciones sobre contratos de mutuo para libre inversión o que simplemente no fueron concedidos para financiación de vivienda, por lo que absolutamente no podían optar ni a reliquidación ni a cobro de abono. Entonces, en primer lugar, las sobrefacturaciones no se postularon como causa única de los cobros excesivos de abonos y, en segundo lugar, las sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, no fueron el objeto de la Acción Popular instaurada sino una de sus causas o antecedentes.

La excepción es infundada y sofística por haber confundido una de las causas o de los antecedentes de los cobros excesivos con el objeto de la Acción Popular interpuesta (la devolución de los cobros excesivos).

Por otra parte, la formulación de la excepción determina que el excepcionante interpretó erradamente que el objeto de la Acción Popular instaurada era solamente restitutorio de las sobrefacturaciones. Analizadas las pretensiones en conjunto con los hechos de la Acción Popular interpuesta, se concluye el objeto de ésta se estableció por tres vertientes: a) Restitutoria, porque con su ejercicio este actor popular pretendía que se devolvieran inmediatamente los títulos y dineros cobrados y pagados, en su valor real, lo cual es claramente una restitución; b) Indemnizatoria, porque este actor popular postuló la pretensión de la indemnización integral, con fundamento en el art. 16 de la Ley 446 de 1998, y c) Preventiva, porque, con fundamento en el art. 7º del Decreto 249 de 2000, este actor popular postuló que las condenas se profirieran sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, lo que significaba que el juez del conocimiento tenía que considerar otro tipo de sanciones susceptibles de ser impuestas, entre las que se incluían, desde luego, la orden, a la institución crediticia accionada, de suspensión de cobros futuros de abonos, puesto que en el art. 34 de la Ley 472 de 1998 se establece que la sentencia puede contener una orden de no hacer.

La excepción es infundada y sofística por haber incurrido en los errores descritos de interpretación respecto de los alcances de la Acción Popular interpuesta.

Finalmente, el excepcionante postuló que la acción adecuada no es la popular sino la contractual, puesto que se trata de resolver un problema de sobrefacturaciones. Si el asunto se refiriera a la devolución a los deudores del valor de las sobrefacturaciones, entonces sería correcta la acción contractual. Analizado el contenido de la Acción Popular impetrada, se llega a la conclusión de que en ninguna pretensión se postula devolución a los deudores de dinero alguno por ningún concepto. Simplemente, y como se ha reiterado en este trabajo, las sobrefacturaciones, resultantes de incumplimientos

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de los acreedores, constituyeron una de las causas o antecedentes de las devoluciones.

En este punto se ratifica que no se puede confundir uno de los fundamentos de hecho de la demanda con el objeto de la misma. Este actor popular planteó que las sobrefacturaciones de contratos de mutuo respecto de sus ejecuciones financieras ajustadas a derecho se transmitieron, en su totalidad, sin modificación alguna, al minuendo de la ecuación legal:

Abono ajustado a derecho =Saldo insoluto antes de reliquidar, liquidado en derecho – Saldo reliquidado en derecho

Pero en banco accionado modificó la anterior ecuación a la siguiente expresión:

Abono cobrado = Saldo insoluto sobrefacturado antes de reliquidar – Saldo reliquidado.

Por lo que este actor popular concluyó que la suma a devolver por el Banco X a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico sería:

Suma a devolver = Abono cobrado – Abono ajustado a derecho.

Entonces, se habrá de notar que este actor popular nunca señaló deudor alguno en la Acción Popular, sino exclusivamente a las instituciones señaladas.

Pero en este aparte es necesario realizar otra precisión, que confirma determinantes pronunciamientos jurídicos que se han anunciado en este escrito.

En el art. 41 de la Ley 546 de 1999 se establecen las siguientes disposiciones:

“Los abonos a que se refiere el artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999, de los préstamos otorgados por los establecimientos de crédito para la financiación de vivienda individual a largo plazo, así:”

“Cada establecimiento de crédito tomará el saldo en pesos a 31 de diciembre de 1999, de cada uno de los préstamos”

“El establecimiento de crédito reliquidará el saldo total de cada uno de los créditos, para cuyo efecto utilizará la UVR que para cada uno de los días comprendidos entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, publique el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la metodología establecida en el Decreto 856 de 1999”

“El Gobierno Nacional abonará a las obligaciones el monto total de la diferencia que arroje la reliquidación indicada en el numeral anterior, mediante la entrega de los títulos a que se refiere el parágrafo 4º del presente artículo”

Es el momento de ratificar, por otras vías, que la única interpretación que se ajusta a derecho del mandato dispuesto en el art. 41-3 de la Ley 546 de 1999 es la siguiente:

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Abono ajustado a derecho =Saldo insoluto antes de reliquidar, facturado en derecho – Saldo reliquidado en

derecho;

Esos saldos tendrán que estar ajustados a derecho, puesto que de lo contrario no podrán optar a ningún amparo legal.

El ajuste a derecho implica la ejecución financiera escalonada previa la aplicación rigurosa de los efectos financieros de las cláusulas contractuales y sin exceder los costos financieros máximos de los créditos, regulados y fijados en las normas especiales y supletivas.

Esos saldos se refieren a créditos para financiación de vivienda individual, a largo plazo y vigentes al 31 de diciembre de 1999, lo que implica que no podía optar a reliquidación ningún crédito para libre inversión o que no fuese para financiación de vivienda como tampoco ningún crédito que aún siendo de vivienda, ya estuviese vencido o amortizado en esa fecha o que, para esa fecha, ya hubiese sido expresamente extinguido o novado a libre inversión.

En consecuencia, y por ser moralmente imposibles y por ser jurídicamente imposibles, en fin, por ser abiertamente ilegales, no son admisibles fórmulas del siguiente tenor:

Abono a pagar = Saldo insoluto, antes de reliquidar, independientemente de si está sobrefacturado – Saldo reliquidado.

Además, porque cualquier otra interpretación es totalmente contraria al principio prohibitivo del enriquecimiento sin causa.

Entonces, y al unísono con la demanda de Acción Popular, se deberá preservar de manera absoluta el derecho a la integridad del patrimonio público, para lo cual sólo será admisible una reliquidación si el saldo insoluto, antes de reliquidar, se ajusta a derecho, o sea que no esté afectado de sobrefacturación alguna, como tampoco será admisible la absurda e infundada pretensión del excepcionante de cambiar, en la parte activa, el bien colectivo e impersonal defendido en la acción impetrada, consistente en el interés y el derecho colectivo a la integridad del patrimonio público, por una miríada de deudores hipotecarios ansiosos de justicia en sus derechos subjetivos, máxime que esa no fue la relación prevista por este actor popular.

Está claro, entonces, que la acción para la defensa del interés y el derecho colectivo a la integridad del patrimonio público es, simple y llanamente, la Acción Popular, por así haberlo dispuesto expresamente el art. 88 de la Carta Magna y el art. 4º de la Ley 472 de 1998 y que los resultados de esta acción pública, constitucional, de derechos civiles, autónoma, impersonal y principal se producen sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares de los deudores para la materialización de sus propios derechos subjetivos.

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Como, por parte del excepcionante, el señalamiento de la presunta vía procesal de acción contractual, en detrimento de la Acción Popular, se basa en una errada interpretación de la demanda y como esa pretendida vía procesal se opone directamente a la defensa de los altos intereses y derechos colectivos de la Acción Popular instaurada, se solicita la declaratoria de la improcedencia de la excepción por errada fundamentación y por ser opuesta a principios y fines constitucionales y legales.

5. “Improcedencia de la Acción Popular pues su trámite irregular vulnera gravemente el derecho de defensa del Banco X”

El excepcionante planteó que es vía procesal equivocada o trámite inadecuado perseguir declaraciones referidas a supuestas sobrefacturaciones. Sostuvo que ello indica que el actor pretende obviar el trámite judicial que correspondería a fin de obtener beneficio para el actor mediante la pretermisión de los procedimientos legales y el desconocimiento de las garantías constitucionales al debido proceso. Sostuvo que con la pretensión de que en un solo proceso se decida sobre todos los créditos que reliquidó el Banco X, se le está vulnerando a la institución crediticia “DE MANERA FLAGRANTE SU DERECHO FUNDAMENTAL A UN DEBIDO PROCESO”, al plantear que “se dificulta en grado sumo el derecho de defensa de mi mandante, por cuanto el procedimiento establecido para la Acción Popular no provee las herramientas que garantizan eficazmente el derecho de defensa de un contratante particular frente a disputas relacionadas con el cumplimiento del contrato.”

Refutación

Otra vez el excepcionante sostiene que la Acción Popular se refiere a la devolución de las sobrefacturaciones. De nuevo habrá que recordarle por enésima vez a la entidad excepcionante que la presente Acción Popular versa sobre los efectos del ilícito de las sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999 respecto del ilícito de los abonos cobrados en mayor valor por la entidad accionada y pagados de buena fe por la Nación y no sobre esas sobrefacturaciones y al ilícito en que incurrió la entidad crediticia por el cobro de los abonos respecto de créditos que, al corte del 31 de diciembre de 1999, no eran para financiación de vivienda.

Como el ilícito del cobro de los abonos en mayor valor al legalmente debido fue cubierto con recursos públicos provenientes del erario público (parágrafo 2º art. 40 Ley 546 de 1999) y quien percibió ese mayor valor fue la entidad accionada y no los deudores y este ilícito se produjo en la ejecución financiera de la relación sustancial extracontractual y de fuente legal entre el banco accionado y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entonces mediante la Acción Popular se pretende preservar el bien público que no es otro que el tesoro público de la Nación, parte insustituible, integral e inescindible del patrimonio público de la Nación, por lo que la presente Acción Popular se enmarca perfectamente dentro de los intereses colectivos legalmente tutelados en las acciones populares, tal como quedó establecido en el art. 4º de la Ley 472 de 1998.

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Por otra parte, y dentro de la misma excepción, el excepcionante interpretó correctamente que la presente Acción Popular tendrá como cobertura la totalidad de los créditos reliquidados, pero interpreta erróneamente que esa cobertura implica un quebrantamiento del derecho al debido proceso de la entidad accionada. También al excepcionante le parece inadmisible que en un solo proceso se decida sobre todos los abonos, sin que se analicen todos y cada uno.

Se responde que la validez científica del procedimiento de analizar una muestra aleatoria simple para concluir sobre el universo o la población la definen las reglas de la ciencia de la estadística. Las reglas científicas de la inferencia estadística permiten concluir los parámetros de la población con base en una muestra aleatoria científicamente estructurada. Le pido el favor al banco accionado que no se oponga a la estadística, puesto que ello implicaría que se opondría a la existencia y funcionamiento del DANE, Departamento Administrativo Nacional de Estadística, como también se opondría a la validez de los valores del índice nacional de precios al consumidor, IPC, y con ello a la validez de las UVR, en tanto y en cuanto que estos parámetros se obtienen a través de la encuesta mensual de hogares, realizada a través de una muestra aleatoria estratificada de aproximadamente mil hogares tomados de una población de 10.000.000 de hogares.

Desde luego que es posible revisar los abonos de la totalidad de los créditos reliquidados por el banco accionado y las instituciones crediticias absorbidas, pero ello es inconveniente, por oponerse al principio de celeridad de la Acción Popular preceptuado en los arts. 5º y 6º de la Ley 472 de 1998.

No se presenta ni se presentará la supuesta violación del debido proceso en contra de la entidad accionada, pues en el trámite probatorio tendrá la oportunidad de controvertir las metodologías aplicadas por la institución encargada de la peritación y de defender sus derechos, así como de colaborar en el feliz trámite de la prueba, lo que implica que este actor popular no permitirá, bajo ningún punto de vista, que el banco accionado o su apoderado utilicen mecanismos o pretextos orientados a la obstrucción o al saboteo directo o indirecto, explícito o por resultados de la prueba solicitada, porque detrás de ella está la tutela de un bien superior que no es otro que el patrimonio público de la Nación representado en el erario público, objeto del detrimento por efecto del ilícito en que incurrió la entidad accionada por haber cobrado abonos en mayor valor a los realmente debidos.

Pero también se formuló la excepción de violación al derecho fundamental al debido proceso, al postular que no puede pretenderse que en un solo proceso se decida sobre todos los créditos que reliquidó el Banco X, en la medida que el procedimiento establecido para la Acción Popular no provee las herramientas que garanticen eficazmente el derecho de defensa “frente a disputas relacionadas con el cumplimiento del contrato”.

El cuerpo de los elementos esenciales de los principios constitucionales del derecho al debido proceso y del derecho de defensa se encuentra estructurado y definido en los arts. 29 y 31 de la Constitución y los medios para hacerlos efectivos se encuentran

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configurados en los arts. 228, 229 y 230 ib., con el carácter de principios constitucionales, a manera de máximas vinculantes.

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”

“Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”

“Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable.”

“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.”

Toda persona tiene derecho

“A un proceso público sin dilaciones injustificadas”

“A presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”

“A impugnar la sentencia condenatoria”

“A no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”

“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”

“En las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial”

“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.”

“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”

Este sólido y coherente cuerpo de garantías constitucionales, que pertenece a la máxima jerarquía de derechos fundamentales, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. Se destacarán algunos de ellos.

“5. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a un juicio justo sometido a las garantías mínimas del debido proceso. El derecho a un

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juicio justo, también denominado derecho al debido proceso, reúne un conjunto de derechos y garantías esenciales de todo proceso, como el derecho de acceso pronto y efectivo a jueces y tribunales autónomos e imparciales; a ser oído y vencido en juicio; y, a la efectividad de la decisión judicial, que favorezca los propios derechos o intereses.”

“El derecho a ser oído y vencido en juicio, es decir, el derecho de defensa, se compone a su turno, de un sistema interrelacionado de derechos y garantías que tienden a asegurar la “plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”. Como ha sido reiterado por esta Corte, el derecho de defensa constituye un elemento medular del debido proceso.”

“Una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa es el derecho a utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En este sentido, el artículo 29 de la Constitución Política indica que, quien sea sindicado, tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” ”. (Corte Constitucional, Sentencia T-589 de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)

“El derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-960 de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)

“La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objeto principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones” (Corte Constitucional, sentencia C-053 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)

“La transgresión que pueda ocurrir de aquellas normas mínimas que la Constitución o la ley establecen para las actuaciones procesales, como formas propias de cada juicio, atenta contra el debido proceso y desconoce la garantía de los derechos e intereses de las personas que intervienen en el mismo. De esta manera, logra ignorar el fin esencial del Estado social de derecho que pretende

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brindar a todas las personas la efectividad de los principios y derechos constitucionalmente consagrados, con el fin de alcanzar la convivencia pacífica ciudadana y la vigencia de un orden justo. Sin embargo, la violación del derecho al debido proceso no sólo puede predicarse del incumplimiento de una determinada regla procesal; también ocurre por virtud de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el que fue concebida. Así, en la medida en que el derecho sustancial prevalece sobre las formas procesales, como mandato que irradia todo el ordenamiento jurídico y, muy especialmente, las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, es que las formas procesales que la rijan deben propender al cumplimiento de los propósitos de protección y realización del derecho material de las personas y a la verdadera garantía de acceso a la administración de justicia. Con ello no se quiere significar que las reglas de procedimiento, legalmente establecidas, puedan resultar inobservadas sin discriminación por los funcionarios encargados de conducir el respectivo proceso; por el contrario, éstas deben aplicarse con estricto rigor en la medida de su eficacia para realizar los derechos e intereses de la personas, so pena de convertir en ilegítimos los actos efectuados sin su reconocimiento.” (...)

“Desconocería el ordenamiento superior, con vulneración de las garantías propias de los derechos de las personas, la forma procesal que impidiera ejercer la defensa dentro de una causa, como sucedería cuando la misma impidiera a los interesados conocer idóneamente de la realización de una determinada actuación o de la adopción de una decisión que los afecta. En ese caso correspondería al juez del conocimiento, en uso de sus facultades constitucionales y legales, desplegar la actividad necesaria para remover el obstáculo y volver procedente dicha forma procesal, en concordancia con el fin que debe cumplir dentro del respectivo proceso o actuación.”

“La Corte ha señalado que la finalidad tanto del derecho al debido proceso, como a la defensa sea “la interdicción a la indefensión”, pues la desprotección de las personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia efectiva de los principios superiores que rigen los procesos, desconoce el derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte “cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda instancia.(...)”.

“Efectivamente, se produce una indefensión de las personas cuando se les coarta la posibilidad de acceder al aparato judicial o cuando se les dificulta realizar las actividades encaminadas a propiciar su defensa dentro de un proceso.” (Corte Constitucional, Sentencia C-383 de 2000, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis)

“Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la estructura probatoria del proceso, conformada por los medios de prueba admisibles, las oportunidades que tienen los sujetos procesales para pedir pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la facultad oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración.”

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“Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. Como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos; y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.”

“3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.” (Corte Constitucional, Sentencia C-1270 de 2000, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)

No se ha vulnerado ninguno de los principios constitucionales que informan los derechos al debido proceso y a la defensa de la entidad accionada, como tampoco ninguno de los pronunciamientos constitutivos de la doctrina constitucional integradora de esos principios.

Pero llama la atención que se anuncie, por vía de excepción de fondo, una presunta violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, sin siquiera haberse iniciado la etapa probatoria, lo que implica que, en sí misma, la excepción se anticipó a un hecho que podría o no suceder, dándose a la larga la situación de la no ocurrencia del hecho alegado antes de tiempo, o dicho de otra manera, sin fundamento.

Sin embargo, el excepcionante plantea que no puede pretenderse que en un solo proceso se decida sobre todos los créditos que reliquidó el Banco X, en la medida que el procedimiento establecido para la Acción Popular no provee las herramientas que garanticen eficazmente el derecho de defensa “frente a disputas relacionadas con el cumplimiento del contrato”.

Primeramente, será necesario anotar en esta providencia que el Banco accionado y las absorbidas realizaron la totalidad de las reliquidaciones y cobraron los respectivos abonos a los que se refiere la demanda de Acción Popular, por lo que se concluye que es totalmente infundado sostener que la institución accionada no dispone de las herramientas para defenderse, aún en el caso extremo de que el análisis de ajuste de

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ajuste a derecho incluyera esa totalidad reliquidaciones. Esta particular situación de alta posibilidad de respuesta y defensa eficaz queda evidenciada por la enorme estructura organizativa operativa de la entidad accionada, que la habilita para responder por sus actos, independientemente del volumen de los mismos, porque sería absurdo pensar que se tiene estructura organizativa y operativa para crear los elementos y actos antecedentes del cobro pero que, simultáneamente, se carezca de los elementos para explicar y sustentar su ajuste a derecho.

Pero la verdad de este proceso de Acción Popular fue que, en lugar de determinar la verificación del ajuste a derecho de las reliquidaciones de la totalidad de los contratos de mutuo, la aplicación de los principios de economía procesal y celeridad y los criterios mandatos de pertinencia, conducencia, suficiencia y eficacia consagrados en los arts. 5º y 28 de la Ley 472 de 1998 determinaron la solución de una prueba aleatoria simple compuesta por 300 contratos de mutuo, la cual, se demostró científicamente, cumplía con creces los mínimos de aproximación a la verdad o de certidumbre requeridos para proferir la insoslayable decisión de fondo. Entonces, la cuantía de 300 contratos es más que razonable y no es, ni mucho menos, descomunal, como lo postula el excepcionante, máxime para él que demostró, sin opción de dudas, disponer de condiciones operativas y organizativas para reliquidar, no 300 créditos, sino más de 50.000 o incluso de 200.000.

6. “Improcedencia de la Acción Popular en virtud de la vulneración del derecho de defensa y debido proceso de los deudores hipotecarios y en virtud de la inadecuada integración del contradictorio”

Se planteó que, además de la vulneración a los derechos del Banco, la Acción Popular “generaría decisiones sobre todos los créditos hipotecarios de los deudores, sin la audiencia y contradicción de quienes fueron contraparte en los contratos cuya revisión se solicita”, con lo cual no sólo se violaría el debido proceso, sino también “que supone la violación de un fundamental principio del proceso, cual es la debida integración del contradictorio”. Postuló que la Acción Popular conduciría “hacia una sentencia inhibitoria o a lo sumo hacia la declaración de una nulidad”, a no ser que se integrara el contradictorio mediante la citación a todos los deudores del Banco, lo cual no sólo es físicamente imposible sino que convertiría la Acción Popular “en una acción contractual de derecho privado”.

El excepcionante también postuló que “las declaraciones relativas a pagos, cobros, facturaciones o sobrefacturaciones de contratos de mutuo, sólo pueden ser dirimidas en proceso ordinario, a través de la respectiva acción contractual, impetrada por el interesado. Ni siquiera a través de Acción de Grupo” y que “no puede argüirse que como el Actor en este caso, no pretende que se pague suma alguna a los deudores, sus pretensiones pueden ser tramitadas en sede de Acción Popular”. “Más aún, como en este proceso también se está debatiendo, si el abono hecho por el Estado constituyó un pago que liberó al deudor de la deuda, o de una parte de la misma, frente a la entidad financiera, es claro que, de prosperar las pretensiones del actor, las deudas frente a la entidad financiera vendría (sic) a acrecentarse, afectando de esta forma a los beneficiarios del abono consagrado en la ley 546. Dicha afectación de los intereses de

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estas personas que no han sido llamadas al proceso constituiría una vulneración a su derecho de defensa.”

“De no ser así, se estaría vulnerando flagrantemente el derecho de defensa de los deudores, muchos de los cuales, a diferencia del actor, consideran que la reliquidación hecha por las entidades financieras ha sido inferior a la que debió haberse hecho. En efecto, diversos deudores han demandado a las entidades financieras, incluyendo a Banco X, considerando que la deuda con la entidad financiera, de haberse hecho en “debida forma” la reliquidación, debería ser mucho menor de lo que hoy en día es. Qué contradicción!! Por un lado los deudores señalan que se liquidaron valores inferiores a los reales y, por el otro, el señor Botero (sin tener soporte alguno) considera que las liquidaciones fueron superiores a las que debieron haber efectuado”

“Es entonces evidente que el extremo pasivo de esta demanda no ha sido constituido en debida forma, ni puede serlo, por lo menos mientras este proceso se adelante bajo el procedimiento propio de una Acción Popular”

Refutación

Sea lo primero recordar que la Acción Popular ostenta el carácter de autónoma o principal, tal como quedó consignado en la jurisprudencia contenida en la Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 31 de julio de 2008, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio:

“A diferencia de la acción de tutela que procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio (art. 86 inc. 3º y numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y de la acción de cumplimiento que es improcedente cuando el afectado tenga otro medio de defensa judicial o cuando la protección de los derechos pueda ser garantizada mediante la acción de tutela (art. 9 de la ley 393 de 1997), la acción popular ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su objeto y por ello su procedencia no está subordinada a que no existan otros medios de defensa judicial.”

Además, la Acción Popular impetrada, por su carácter público, no cierra las oportunidades para que los interesados en la defensa sus derechos particulares subjetivos instauren las acciones correspondientes, tal como lo consagra el inciso 2º del art. 88 de la Constitución, mediante el cual, al sentar los principios de la ley que habría de regular las acciones populares y de grupo (que a la larga resultó ser la Ley 472 de 1998), dispuso que dichas acciones se desarrollarían sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Manifestó el excepcionante que con la Acción Popular impetrada: a) Se vulnera el derecho de defensa y debido proceso de los deudores hipotecarios, b) Se incurre en inadecuada integración del contradictorio, por manera que concluyó que el extremo pasivo de esta demanda no ha sido constituido en debida forma y que todo ello conduciría hacia una sentencia inhibitoria o a lo sumo hacia la declaración de una nulidad.

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Primero. Para sustentar su posición respecto de la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa de los deudores, expuso que: a) La Acción Popular instaurada generaría decisiones sobre todos los créditos hipotecarios de los deudores, sin la audiencia y contradicción de quienes fueron contraparte en los contratos cuya revisión se solicita y b) Que, como en este proceso también se está debatiendo, si el abono hecho por el Estado constituyó un pago que liberó al deudor de la deuda, o de una parte de él, se requeriría la contradicción de los deudores, pues de no ser así, se estaría vulnerando flagrantemente el derecho de defensa ellos.

La presente Acción Popular generará pronunciamientos y decisiones de fondo y cuantificadas que abarcan la población compuesta por la totalidad de los créditos reliquidados por el Banco X y las absorbidas. Pero no en la relación contractual entre el Banco y los deudores sino en la relación que la ley impuso entre las instituciones crediticias y el tesoro público, en tanto y en cuanto los establecimientos de crédito quedaron obligados a efectuar, al corte del 31 de diciembre de 1999, las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho y con base en ese conjunto de actuaciones amparadas en premisas axiológicas, determinar, distribuir, asignar, cobrar y recibir Títulos de Tesorería TES Ley 546 o sumas en efectivo en las cuantías de los abonos más intereses. Es decir, y como se ha explicado, la relación contractual entre el Banco y los deudores fue uno de los antecedentes sine qua non de la relación legal entre el Banco y el erario público, hasta tal punto que una sobrefacturación de la relación contractual al corte del 31 de diciembre de 1999 (que es el minuendo para los efectos del cálculo del abono) tenía que implicar que el abono quedase sobrevalorado en la misma cuantía de la sobrefacturación, bajo el supuesto de que el substraendo (el saldo de la reliquidación), permaneciese fijo. En suma, el Banco sustentó de nuevo su excepción en una errónea interpretación de los alcances de la demanda, pues no se puede confundir el antecedente con el consecuente, no se puede confundir la causa con el efecto, no se puede confundir la sobrefacturación antecedente con el exceso cobrado en el abono.

Por otra parte, se ha concluido de manera categórica que, respecto de los créditos para libre inversión o que no comportaban financiación de vivienda individual, las instituciones crediticias carecían absolutamente de derecho a efectuar la reliquidación y a cobrar el abono. Que las instituciones acreedoras también carecían de derecho a realizar la reliquidación y a cobrar el abono respecto los créditos para financiación de vivienda que se hubiesen extinguido antes del 31 de diciembre de 1999, por ministerio de la Ley 546 de 1999. Que las instituciones crediticias también carecían absolutamente de causas contractuales para efectuar las reliquidaciones y para cobrar los abonos respecto de los créditos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que habían sido expresamente extinguidos o novados a libre inversión. Que los establecimientos de crédito carecían de derecho a efectuar la reliquidación y a cobrar el abono por inexistencia de causas, contractual y financiera o cuantitativa, para reliquidar y optar a ese pago en los contratos estipulados en sistema de valor constante. Que en los contratos estipulados en sistema de moneda legal con tasa de referencia ligada al IPC de cada instalamento, igualmente las entidades acreedoras carecían de derecho a realizar la reliquidación y a cobrar el abono por inexistencia de causas contractual y cuantitativa para acceder a ese pago. Como se puede observar, para los anteriores

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tipos de contratos la decisión sobre la posibilidad de que alguna institución crediticia accediese al abono tendrá que ser estrictamente de derecho, de forma que la prueba se reduce al análisis de las cláusulas de los contratos (prueba documental), sin requerirse cálculo alguno (`prueba pericial).

En este aparte es necesario precisar que en los contratos estipulados en sistema de valor constante para y financiación de vivienda individual, las instituciones acreedoras carecían de derecho a efectuar la reliquidación y a cobrar los abonos, puesto que los valores de éstos tenían que haber estado previamente descontados de los saldos, en todos y cada uno de los escalonamientos, en tanto y en cuanto los efectos financieros de las cláusulas del sistema de valor constante implicaban que ninguna corrección monetaria podía exceder al máximo del valor de la inflación. Ello, sin incluir otros factores de sobrefacturación, tales como la capitalización de intereses no obstante no estar estipulada y el cobro excesivo de las primas de seguros. Entonces, el deudor tenía pleno derecho contractual a que la entidad crediticia sólo le cobrase y facturase, como máximo, la inflación. Pero si la institución acreedora le cobró a los deudores en mayor valor a la inflación, ello no es culpa del tesoro público (el derecho colectivo objeto de defensa en la Acción Popular impetrada) sino de la entidad misma, quien no utilizó las mínimas diligencia y prudencia para facturar, tal como se analizó suficientemente en puntos previos de este trabajo.

Pero también es necesario precisar que en los contratos para libre inversión o que no eran para vivienda, la institución acreedora carecía, de manera absoluta, de derecho a efectuar las reliquidaciones y a cobrar los abonos. En estas circunstancias, ni el tesoro público ni los deudores fueron los responsables de que se hubiesen pagado abonos afectados por esta irregularidad, sino que la culpa se concentra, exclusivamente, en las entidades acreedoras que realizaron las reliquidaciones y cobraron los abonos sin haber hecho uso de las mínimas diligencia y prudencia que tenían que correr parejas con la simple observación de que se estaban reliquidando créditos incluidos dentro de los no permitidos por la ley.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de todas las acciones que los deudores pudiesen instaurar en contra de la entidad crediticia. En resumen, con la excepción se pretende involucrar a terceros de buena fe en los efectos financieros de las culpas, en ámbitos sucesivos de obligaciones contractuales y legales, en que incurrió la institución acreedora en el manejo de los títulos y dineros de los abonos, desde su misma génesis, que se inició desde la misma fecha en que fueron suscritos y estipulados los alcances de los correspondientes contratos de mutuo reliquidados.

Como se analizó en apartes previos, también es preciso observar que, por los efectos de los mandatos extracontractuales contenidos en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en el art. 7º del Decreto 249 de 2000, las entidades acreedoras asumieron la responsabilidad por la realización de las reliquidaciones y por la determinación, la distribución, la asignación, el cobro y el recibo de los abonos, en efectivo o en Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses. Por lo tanto, y por contrariar disposiciones especiales, esa responsabilidad no podrá predicarse ni de los deudores ni de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera) ni de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni mucho menos del tesoro público, sino única y exclusivamente de los

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establecimientos de crédito que autónomamente realizaron las reliquidaciones y cobraron los abonos.

En consecuencia, y en lo referente a los casos enunciados, en este proceso de Acción Popular no se ha producido el fenómeno de pérdida del derecho de los deudores a los abonos sino que, por el contrario, se ha puesto en evidencia que los deudores fueron víctimas de sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999, sobrefacturaciones que podrán tener como premisas para sus eventuales demandas individuales de devolución, en reclamación por la vigencia de sus correspondientes derechos subjetivos.

Sin embargo, en esta demanda de Acción Popular no se resuelve derecho subjetivo alguno, sino derechos colectivos vulnerados por el banco accionado, de los enunciados en el art. 88 de la Constitución y en el art. 4º de la Ley 472 de 1998. Pero el hecho es la inexistencia de derecho de las entidades crediticias a reliquidar y cobrar los abonos: a) Por falta absoluta de derecho de la entidad acreedora para efectuar las reliquidaciones y cobrar los abonos, en los casos de créditos para libre inversión, o que no eran para financiación de vivienda o en los créditos que siendo inicialmente de vivienda ya estaban extinguidos o amortizados al corte del 31 de diciembre de 1999 y en los casos de créditos que, no obstante estar inicialmente estipulados para financiar adquisición de vivienda, fueron posteriormente objeto de cláusulas expresas de extinción de las obligaciones originarias o de cláusulas expresas de novación a créditos de libre inversión y b) Por la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y cuantitativa, para que la entidad crediticia efectuara las reliquidaciones y cobrara los abonos, por los efectos financieros de cláusulas expresas de los contratos de mutuo.

Como se ha analizado a lo largo del presente trabajo, en ambos casos se asiste a un caso de la culpa por el hecho propio, en cabeza de la institución crediticia (art. 2341 del C.C.).

Segundo. Al postular la improcedencia de la acción, el excepcionante argumentó que: a) Las declaraciones relativas a pagos, cobros, facturaciones o sobrefacturaciones de contratos de mutuo, sólo pueden ser dirimidas en proceso ordinario, a través de la respectiva acción contractual, impetrada por el interesado y b) Que habría que integrar el contradictorio con todos los deudores, lo cual no sólo es físicamente imposible sino que convertiría la Acción Popular en una acción contractual de derecho privado.

Antes de adentrase en el análisis concreto, se hace necesario recordar que el art. 5º de la Ley 472 de 1998 ordena imperativamente que “Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito” y que “Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda”. En consecuencia, para el Juez, el cumplimiento de los mandatos establecidos en las disposiciones transcritas no podrá entenderse como la aceptación inconsulta de la excepción –por lo demás de índole procesal y no sustancial-, sino como un mandato para que adopte las medidas conducentes para que la Acción Popular impetrada termine con la insoslayable decisión de mérito, a la par de una orden para que se abstenga de proferir fallo inhibitorio o inducir causa de nulidad

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procesal. En este punto se reitera que, de conformidad con la norma, en las acciones populares quedó proscrito el fallo inhibitorio.

Expuestas las anteriores premisas, se analizará si para el juez es conducente acceder a las pretensiones de las declaraciones relativas a las sobrefacturaciones antecedentes, pero de ninguna manera permitir que la presencia de esas pretensiones pueda dar al traste con la Acción Popular impetrada, pues ello implicaría quebrantar de manera protuberante con los imperativos legales contenidos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998. Eliminada de plano la posibilidad frustrar la Acción Popular interpuesta por la presencia de las pretensiones mencionadas, se iniciará el análisis concreto.

En primer lugar, y a pesar de que no lo menciona concretamente, se observa que el excepcionante se refiere a las pretensiones 6 a 10 principales y a) a f) subsidiarias.

Mediante ellas, este actor popular pretende establecer una relación lógica, de causa a efecto, entre las pretensiones declarativas y las pretensiones de condena, al entender que sin las declaraciones las condenas pierden los hilos conductores antecedentes que le imprimen lógicas formal y jurídica al fallo. Así, basta con observar que las pretensiones declarativas referentes a las sobrefacturaciones se formularon como causas de las sobrefacturaciones y pagos en mayor valor de los abonos, tal como se desprende con diafanidad de los siguientes apartes de la demanda:

“7) Se declare que las sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).”

“8) Se declare que esas sobrefacturaciones de los abonos produjeron, a su vez, pagos en mayor valor respecto de los abonos asumidos por La Nación a través del proceso de reliquidación.”

Es evidente que esas declaraciones no constituían pretensiones finales de condena sino pretensiones destinadas a impregnar de ilación y coherencia a aquellas pretensiones, de condena. Entonces, lejos de incluir unas pretensiones impertinentes, este actor popular estructuró el conjunto de pedimentos de una manera juiciosamente lógica, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista jurídico. Entonces, de nuevo el excepcionante incurrió en otra errónea interpretación de la demanda.

Analizadas así las cosas, se solicita que la excepción se declare, no sólo infundada por errada interpretación de la demanda sino también improcedente, porque su aplicación se opondría directamente a las disposiciones imperativas reseñadas en este aparte, con frustración de un principio cardinal de las acciones populares como es el que consagra que en éstas obliga el fallo de fondo, lo que implica que está proscrito el fallo inhibitorio.

Ahora se analizará el escenario que propone el excepcionante consistente en una sentencia en la que se eliminen las declaraciones de sobrefacturaciones antecedentes.

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En este caso, se declararía simplemente que el Banco incurrió en cobros excesivos en los abonos y que esos cobros ascendieron a un valor. Así las cosas, surgirían insistentemente las preguntas: ¿Cobros excesivos? ¿Por qué, cuál fue la causa?, ¿En los abonos, por qué, con base en qué afirma que fue en los abonos y no en otro rubro? ¿Por ese valor? ¿De dónde se obtuvo? ¿Si no hay declaración de incumplimientos o de sobrefacturaciones antecedentes, entonces por qué habrá declaración de cobros excesivos? Y muchas más. Todo porque el excepcionante pretende que se despoje a la demanda de Acción Popular impetrada de las lógicas formal y jurídica que este actor popular se esforzó en imprimirle, atributo que el juez no podrá modificar, sino que por el contrario, acoger en toda su plenitud, en razón de los principios de congruencia y de sindéresis de la proposición jurídica contenida en la providencia estructurante del fallo, por lo que se ratifica la solicitud de que la sentencia contenga las declaraciones referidas a las causas de los valores excesivos cobrados en los abonos.

La excepción no sólo es infundada, sino también improcedente porque su aceptación daría lugar a un fallo incoherente y carente de lógicas formal y jurídica.

Se considera necesario recabar sobre otros asuntos relacionados con la excepción. En realidad, el excepcionante se abstuvo de formular concretamente cuál es la norma que presuntamente se violaría en el caso de no integrarse el extremo pasivo con todos los deudores del Banco X, como lo propone, anotándose que quien excepciona no está en obligación de efectuar esas precisiones. A falta de concreción, se interpreta que la excepción se refiere al litis consorcio necesario, reglado en el art. 51 del C.P.C.

La excepción se apoya en que un fallo estimativo de pretensiones podría producir una afectación a los intereses de la totalidad de los deudores quienes, en este caso, tendrían pleno derecho a ser llamados al proceso, en la medida que, en el sentir del excepcionante, las deudas de los deudores se verían acrecentadas por la pérdida del beneficio del abono.

La excepción es estructuralmente infundada, porque pretende convertir una Acción Popular irreversiblemente pública, constitucional, de derechos civiles, autónoma, principal e impersonal para recuperar dineros y títulos del erario público, en un conjunto anárquico de accionamientos en contra de 50.000 o 200.000 deudores, en el extremo pasivo, para la defensa de sus intereses subjetivos.

De nuevo se evidencia ante una errada interpretación de los contenidos de la demanda, que podría crear o inducir una confusión conceptual a los jueces de forma que torne inextricable el asunto y de manera que, a la larga, el proceso desemboque, por lo menos, en un fallo inhibitorio, el cual, como se ha explicado, es un imposible jurídico, puesto que quebrantaría los mandatos imperativos consagrados en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.

Pero de la excepción plantea el análisis del escenario consistente en los efectos sobre los deudores de créditos de vivienda individual de un eventual fallo estimatorio de pretensiones. Supóngase que se cumple la premisa básica del escenario, o sea que el fallo resulta estimatorio de pretensiones, entonces, uno de los antecedentes necesarios tendría que haber consistido en un conjunto de sobrefacturaciones previas respecto de

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las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, no de los 50.000 o 200.000 contratos de mutuo (como sistemáticamente lo interpretó el excepcionante), sino de la fracción impersonal que en el libelo de Acción Popular se postuló del 25% o más de los créditos reliquidados, o el porcentaje que resultare probado, mayor o menor, según la muestra aleatoria representativa. Como la eventual prosperidad de las pretensiones provendría, entre otras razones, de la existencia de un porcentaje de créditos sobrefacturados, en mayor o menor valor y al corte del 31 de diciembre de 1999, entonces, y en principio, los deudores de los créditos sobrefacturados tendrían derecho a reclamar del Banco X las devoluciones inmediatas de los valores de las sobrefacturaciones antecedentes, sin perjuicio de la aplicación de los abonos, por la sencilla razón de que los abonos no fueron estatuidos en la ley para cubrir suma alguna de dinero proveniente de sobrefacturaciones antecedentes.

Sin embargo, ni siquiera en este caso los deudores podrían utilizar el fallo para reclamar del Banco X derechos subjetivos de fuente contractual, por la simple razón de que el fallo y la providencia que lo sustente tienen absoluto e irreversible carácter público, constitucional, principal, autónomo e impersonal, pues sólo involucra a las relaciones de fuente legal entre el Banco X y el patrimonio público representado en este caso en el tesoro público.

Por lo expuesto, además de improcedente, es totalmente infundada la excepción propuesta, pues con ella se pretende que el juez convierta el carácter púbico, constitucional, de derechos civiles, autónomo, principal e impersonal de la providencia y el subsecuente fallo de esta Acción Popular en un proveído para resolver una acción personal en cabeza pasiva del Banco X y, por ejemplo, 200.000 deudores. Ahondando en el caso concreto, es preciso repetir que de la interpretación de la Acción Popular instaurada se colige que ésta carece por completo de connotaciones personales o de alegación de derechos subjetivos, puesto que sólo hace referencia a las implicaciones para las reliquidaciones y los abonos de los textos de los contratos de mutuo de la muestra aleatoria, sin pretender hacer mención, en ningún momento, al nombre de ninguno de los titulares deudores. Esta es la situación impersonal inflexible de la Acción Popular impetrada.

Así, este actor popular planteó que, en la muestra aleatoria y en los casos de contratos de mutuo para instrumentar créditos de libre inversión simplemente no se efectuara cálculo alguno, por carencia absoluta de derecho a la reliquidación y al abono. La misma simplificación de metodología la postuló para los contratos de mutuo de la muestra que al 31 de diciembre de 1999 ya no eran para vivienda sino para libre inversión por haberse producido el fenómeno de la novación. Es decir, planteó que en estos casos el abono tenía que ser igual a $0.00, sin necesidad de efectuar cálculo alguno.

Incluso, este actor popular postuló que tampoco se efectuasen cálculos para los efectos de la determinación del derecho a la reliquidación y al abono en los contratos de mutuo de financiación de vivienda en sistema de valor constante de la muestra aleatoria en que se hubiese estipulado la cláusula de que las UPAC aplicables a la ejecución financiera de esos contratos eran de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de

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1972 (art. 3º), o por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º), o por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3), o por el Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º) y demás normas que sustituyesen o modificasen esas disposiciones; o que simplemente hubiesen estipulado el sistema de valor constante o la corrección monetaria, por la sencilla razón de que el efecto financiero fundamental de las cláusulas mencionadas (art. 1602 del C.C.) no era otro que la irreversible imposibilidad de que las correcciones monetarias excediesen a la inflación. Siguiendo la misma línea de razonamiento, este actor popular concluyó que si la ejecución financiera ajustada a derecho de ese tipo de contratos de mutuo no podía contener correcciones monetarias con excedentes sobre la inflación (antes de reliquidar) y el objeto de la reliquidación no era otro que devolver exactamente esos excedentes, entonces tampoco había ni causa contractual ni causa financiera o cuantitativa para reliquidar ni para pagar el abono respecto de estos contratos, por irreversible sustracción de materia, es decir, porque no se puede devolver o sustraer lo inexistente y, peor aún, lo que no se podía cobrar por constituir imposible moral y jurídico.

Lo anterior, sin necesidad de proceder a examinar los efectos financieros tanto de la estructura de los costos financieros de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante (corrección monetaria + intereses remuneratorios estipulados), como tampoco de la estipulación efectivo anual, como tampoco de los eventuales incumplimientos de los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF en materia de seguros, como tampoco de los eventuales incumplimientos en los casos de haberse capitalizado intereses remuneratorios no obstante no estar estipulado este factor de costos financieros, etc., por la sencilla razón de que bastaba la cláusula del valor constante para concluir, mediante impecable silogismo jurídico, que no había derecho a reliquidar y mucho menos a pagar abono.

En resumen, en todos estos casos el abono que podía cobrar la entidad crediticia también tenía que ser igual a $0.00, por la sencilla razón de que las liquidaciones ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de este tipo de contratos a lo sumo podían ascender a los valores de la reliquidación.

Estas simplificaciones de metodologías, mediante las cuales se eliminan innecesarios cálculos periciales, utilizando al máximo las pruebas documentales de los textos de los contratos de mutuo de la muestra aleatoria, compagina perfectamente con los principios de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia, con el respeto al debido proceso, a las garantías procesales y a la simetría y equilibrio entre las partes, que se encuentran expresamente consagrados en el art. 5º de la Ley 472 de 1998. De todas formas, ni siquiera en un caso figura el nombre de alguno de los deudores.

Recayendo una vez más en la errónea y sesgada interpretación, el excepcionante sostuvo que la Acción Popular se refería a las sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999 y no a los efectos de éstas sobre los abonos cobrados por el banco accionado y las entidades absorbidas. Con base en esa interpretación deformada y monstruosa, el banco adujo que, como un resultado de la sentencia estimatoria de pretensiones, los deudores se verían abocados a un hecho cumplido que afectaría su situación jurídica y que conculcaría sus propias posibilidades de acción de defensa.

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Debo advertir que, respecto de los 50.000 o más deudores, la presente Acción Popular es impersonal, de manera que ningún deudor podría reclamar a su favor la alícuota de las sobrefacturaciones, puesto que las leyes de la inferencia estadística se refieren a los promedios más probables de la población calculados con base en los promedios de la muestra, caracterizada por los parámetros de la media y de la desviación estándar de la media, caracterizados por un nivel de certeza o confianza admisible y por el margen de error de la muestra.

Ningún deudor podrá ser llamado al proceso, porque el ilícito que se debate no lo produjo ninguno de ellos sino el banco accionado y, además, su concreción es la cuantía del mayor valor cobrado respecto de los abonos y no el valor de las sobrefacturaciones, si bien es cierto que los respectivos ilícitos contenidos en esas sobrefacturaciones (producidos por el Banco X) incidieron directamente en muchos de los ilícitos de los cobros de los abonos (igualmente producidos por el Banco X). Ningún deudor será llamado al proceso, por la sencilla razón de que la muestra, por su carácter aleatorio, es impersonal y sus elementos (300, 400, 500, etc.) sólo serán identificados mediante los números de los respectivos posicionamientos en las listas que posee la Superintendencia Financiera y el mismo banco accionado y, si fuere necesario, adicionalmente a través de los números de las cédulas de los deudores y sin que sea requisito anunciar los nombres de los mismos, a fin de evitar confusiones y de hacer más fluido y transparente el dictamen.

Se repite, y desde el punto de vista práctico y en cumplimiento del principio de celeridad consagrado en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, no es necesario analizar la totalidad de la población constituida por los 50.000 o más abonos para concluir el valor global cobrado y pagado en exceso, puesto que la ley procesal de la prueba pericial no exige en ningún caso la precisión absoluta al 100% (por ello norma inexistente en el C.P.C.), sino una precisión configurada de tal manera que para el juez se convierta en fuente de certeza idónea para el fallo, pero no en el descubrimiento de la verdad absoluta, de la misma manera que no es necesario desangrar totalmente al paciente diabético sino extraer una simple gota de sangre para establecer los niveles de glicemia, a fin de cubrir los grados de aproximación requeridos por la ciencia médica para los efectos de un tratamiento idóneo.

Está claro, entonces, que, como resultado del carácter impersonal de la Acción Popular interpuesta, no se han solicitado pronunciamientos de ningún tipo respecto de ningún crédito de ningún deudor individualizado, lo que determina de antemano la improcedencia de la conformación de un litisconsorcio necesario con los deudores hipotecarios (art. 51 C.P.C.), puesto la cuestión litigiosa sólo tendrá efectos entre el Banco X y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este último organismo por su carácter de responsable del erario público, que es el bien que se pretende tutelar mediante la presente Acción Popular. Lo que implica que para los deudores hipotecarios del Banco X y sus absorbidas el resultado de la Acción Popular será indiferente y no afectará ni favorecerá a ninguno de los deudores individualizados, más aún, ni siquiera como grupo.

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No obstante lo anterior, la conclusión en esta Acción Popular de que el 100% de los créditos reliquidados ya estaban sobrefacturados cuando se acometió la reliquidación, trazarán una importante señal al grupo de los deudores de la entidad accionada de que su propio crédito personal indudablemente quedó enmarcado dentro del conjunto de las ejecuciones financieras sobrefacturadas antes de reliquidar, lo que, en principio, producirá que la entidad crediticia se vea en la necesidad de ajustar a derecho la ejecución financiera de la totalidad de los créditos, todo de común acuerdo con los deudores, individualizados, so pena de verse sometida a un alud de demandas al respecto.

De todas formas, y se observan los planteamientos del Banco X, la institución excepcionante no elaboró ningún argumento que mostrara de qué manera la pruebas solicitadas presuntamente quebrantaban el debido proceso y su derecho a la defensa.

Es evidente que el banco accionado buscará todos los medios posibles para crear confusión dentro de esta Acción Popular, fiel a la ley de Murphy que postula que si no puedes derrotar a tu enemigo, confúndelo. Se nota, entonces, que la institución accionada no tendrá inconveniente alguno para lanzar piedras en el camino a fin de frustrar la práctica de las pruebas solicitadas y, de esta forma, artificiosamente crear las supuestas condiciones para una sentencia inhibitoria o, peor aún, sentencia desestimatoria de pretensiones, porque presuntamente no quedarían probados los fundamentos de hecho de la Acción Popular interpuesta, independientemente de su carácter constitucional, pública y de derechos civiles.

7. “Improcedencia de la Acción Popular por mediar cosa juzgada y pleito pendiente”

Afirmó el excepcionante que existen múltiples procesos ordinarios y Acciones Populares y de Grupo “en los que se ventilaron pretensiones idénticas a las impetradas por el actor en los numerales 1 a 6 (principales) y a) a e) (subsidiarias)” y que muchos de esos procesos ya han culminado, la mayoría de ellos con sentencia favorable a la institución crediticia, por lo que postula la excepción de cosa juzgada en estos casos y la excepción de pleito en aquellos casos en los que no se hubiere proferido sentencia.

Refutación

Estas son excepciones que se enuncian para probarse mediante pruebas documentales suministradas por los juzgados del conocimiento. La cosa juzgada material, o sea aquella que determina la inmutabilidad de la sentencia incluso en proceso posterior, se configura cuando simultáneamente se presentan: la identidad jurídica de partes y las identidades de causa y de objeto, de manera que el proceso antecedente sea igualmente de acción popular y que se haya tramitado con la participación de las dos partes y que la sentencia se haya pronunciado respecto de las mismas pretensiones y de los mismos fundamentos de hecho de ellas. Esta irreductible convergencia de condiciones no se presenta en los casos de las acciones populares interpuestas.

Pero, independientemente de la doctrina referida a la cosa juzgada, en materia de la preservación de la integridad del patrimonio público, la fuente constitucional de éste determina la relatividad de esa cosa juzgada, pues de no ser así, entonces se podría

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generalizar el mecanismo de testaferrato procesal, consistente en utilizar un testaferro para promover una acción popular deficientemente instaurada, ocasionar la denegación de las pretensiones, para así siempre tener a la mano la excepción de la cosa juzgada.

8. “Improcedencia de la Acción Popular y falta de competencia respecto de las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) por versar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998”

El excepcionante se refiere a que las sobrefacturaciones sucedieron entre los años de 1993 y 1999 y que el grueso de éstas ocurrió antes del 5 de agosto de 1999, fecha de la entrada en vigencia de dicha ley. Postula, entonces, que de seguirse con la Acción Popular se le estaría dando una aplicación retroactiva a esa ley, “lo cual deviene claramente en una vía de hecho” y en seguir un proceso no obstante carecer de competencia para ello.

Y transcribió un aparte de la Sentencia del 3 de noviembre de 2005 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Exp. 2004-751, Conjuez Ponente Dr. William Name: “A juicio de la Sala, la ley 472 de 1998, sólo es aplicable a partir de su vigencia, el 5 de agosto de 1999 y no para juzgar y decidir hechos anteriores a ésta. La aplicación a circunstancias, situaciones o relaciones consumadas con anterioridad resulta manifiesta y ostensiblemente retroactiva, violatoria de la teoría del derecho constitucional fundamental del debido proceso y, por consiguiente, deviene en una vía de hecho y en un defecto orgánico insubsanable.”

Refutación

Sin descanso, y en un acto recurrente y consciente de errada interpretación de la demanda, el excepcionante de nuevo se refiere a las sobrefacturaciones como el objeto de la Acción Popular. Se le reitera, que no se solicitó la devolución inmediata de las sobrefacturaciones, sino de los cobros y pagos de los abonos en mayor valor al legalmente debido, aunque lo cierto es que unos de los antecedentes de los pagos no debidos fueron, precisamente, las sobrefacturaciones de los contratos de mutuo.

En los hechos de la demanda se describen varios tipos de ilícitos, dentro de los cuales se incluyen las sobrefacturaciones antecedentes, como por ejemplo, reliquidar créditos que no eran para financiación de vivienda o que este objeto ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999. Es evidente que estos dos ilícitos se presentaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, razón más que suficiente para determinar la falta de fundamentación de la excepción.

Los ilícitos de los detrimentos al patrimonio público representado en el erario público, en que incurrieron la entidad accionada y sus absorbidas, se produjeron desde el 1 de enero de 2000, fecha a partir de la cual se iniciaron los procesos de reliquidación y se materializaron a partir del 28 de febrero de 2000, fecha en la cual se produjo la primera expedición de los Títulos de Tesorería TES Ley 546, según lo previsto en el art. 1º-11 del Decreto 249 de 2000 y a partir del 28 de mayo de 2001, según la modificación contenida en el art. 2º del Decreto 712 de 2001. Los pagos, mediante TES o en

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efectivo, actualmente se han estado realizando y está previsto que se realizarán otros pagos o emisiones en fechas futuras.

Es decir, los ilícitos a que se refieren esta Acción Popular son de tracto sucesivo.

Por lo tanto, carece de fundamento afirmar que esta Acción Popular se refiere a hechos producidos antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998, si bien es cierto que muchos de sus antecedentes se relacionan con hechos sucedidos antes de la entrada en vigencia de dicha ley. Ahora bien, el momento oportuno de que dispuso la entidad accionada para subsanar los efectos de las sobrefacturaciones y de esta forma sólo cobrar lo debido y no incurrir en el ilícito denunciado en esta Acción Popular, fue precisamente el de la reliquidación, porque a través de ella tuvo la ocasión de oro para ajustar sus facturaciones al derecho dispositivo consagrado en los contratos de mutuo y al derecho sustancial establecido en las normas rectoras de la ejecución financiera de esos contratos. Pero no lo hizo así, por lo cual incurrió en la culpa extracontractual respecto de los ordenamientos consagrados en la Ley 546 de 1999 y sus normas complementarias, en especial el Decreto 249 de 2000. Así las cosas, estamos ante la responsabilidad civil extracontractual por el hecho propio (art. 2341 del C.C.) en cabeza del banco accionado, sin perjuicio de las tipificaciones penales que pudiesen surgir. Ilícito de la responsabilidad civil extracontractual por el cobro indebido de los abonos que siguió, sin solución de continuidad, al ilícito de la responsabilidad contractual por la sobrefacturación de los contratos de mutuo.

En primer lugar, se postuló el desarrollo y resolución de las pretensiones relacionadas con las devoluciones del valor total de los abonos en aquellos casos de carencia absoluta de derecho a que la entidad crediticia realizara las reliquidaciones y cobrara los abonos. Como se ha analizado, en esta categoría se incluyen los créditos para libre inversión; los créditos que estando inicialmente estipulados para financiación de vivienda, al corte del 31 de diciembre de 1999 ya habían sido amortizados o habían sido extinguidos, y los créditos que estando inicialmente pactados para financiación de vivienda, fueron objeto de cláusula expresa de extinción de la obligación de vivienda o de cláusula expresa de novación, cambiándose el objeto a libre inversión o por lo menos dejando de ser para financiación de vivienda, según contrato suscrito en fecha anterior al 31 de diciembre de 1999.

En segundo lugar, se postuló la resolución de las pretensiones relacionadas con la devolución inmediata de la totalidad de los valores de los abonos en lo concerniente a los créditos otorgados para adquisición de vivienda y estipulados en sistema de valor constante, porque en estos casos se verificó el hecho de la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y financiera o cuantitativa, para que la entidad crediticia efectuara la reliquidación y cobrara el abono, porque las cláusulas del valor constante impedían que se facturaran las correcciones monetarias en mayor valor a la inflación.

En tercer lugar, se planteó la resolución de las pretensiones relacionadas con la devolución inmediata de los mayores valores cobrados en los abonos pagados respecto de los créditos otorgados para adquisición de vivienda y estipulados en sistema de

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moneda legal, con o sin cláusula de capitalización de intereses, mayores valores producidos por las sobrefacturaciones antecedentes de los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999, respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, antes del 31 de diciembre de 1999 y en conjunción con los errores en las reliquidaciones.

En cuarto lugar, se propuso la resolución de las pretensiones de devolución inmediata de los mayores valores cobrados en los abonos relacionados con los créditos mixtos, por efecto de de las sobrefacturaciones antecedentes al corte del 31 de diciembre de 1999, respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, antes del 31 de diciembre de 1999 y en conjunción con los errores en las reliquidaciones.

Es preciso, entonces, examinar el proceso de reliquidación y abono en estos casos. Se expide la Ley 546 de 1999, se expiden las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), se expide el Decreto 249 de 2000 y se adiciona esa norma con el Decreto 2221 de 2000 y el Decreto 712 de 2001.

Mediante el conjunto normativo compuesto por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, la Circular Externa No. 007 de 2000 y el art. 3º del Decreto 249 de 2000, se le imparte mandato legal a las entidades crediticias para que realicen las reliquidaciones, que se sobreentiende, deberían estar ajustadas a derecho. Los recibos de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses, para pagar las 120 cuotas de los abonos los tenían que realizar entre el 28 de febrero de 2000 y el 28 de enero de 2010.

De acuerdo con los mandatos legales, las entidades acreedoras quedaron en la obligación de resolver la siguiente ecuación, en tantos casos como contratos de mutuo hubiesen sido reliquidados:

Abono ajustado a derecho = Saldo de la ejecución financiera ajustado a derecho al corte del 31 de diciembre de 1999 – Saldo ajustado a derecho de la reliquidación al

corte del 31 de diciembre de 1999.

Por la vigencia de las normas, las entidades crediticias sólo podían efectuar las operaciones mencionadas a partir del 1 de enero de 2000, y de manera escalonada hasta el 28 de enero de 2010, pero en este caso sólo referido a las cuentas de cobro por los abonos y los recibos correspondientes.

Como primera medida y para responder conforme a los mandatos legales, la entidad crediticia accionada y las absorbidas tenían que haberse abstenido de efectuar las reliquidaciones de la totalidad de los créditos clasificados en el primero y segundo lugares de este aparte. Esta abstención u obligación axiológica de no hacer la tenían que haber cumplido, cuanto más temprano, el 1 de enero de 2000, pudiéndola cumplir en fecha posterior. Pero no lo hicieron ni en el tiempo ni en la forma debidos. Pero lo más importante, es que los incumplimientos a los mandatos legales se produjeron en fechas posteriores al día de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.

Respecto de los créditos clasificados en el tercero y cuarto lugares de este aparte, las entidades crediticias, antes de extender las cuentas de cobro de los abonos, tenían que haber revisado el ajuste a derecho de los valores de esos abonos. Ello implicaba que, a

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partir del 1 de enero de 2000, quedaron en la obligación axiológica de revisar si habían facturado conforme a derecho los créditos incluidos en esta clasificación, a fin de no incurrir en la subsecuente sobrevaloración de los abonos, lo que implicaba que, en el evento de haber sobrefacturado el saldo de la ejecución financiera de los contratos de mutuo de este tipo (al corte del 31 de diciembre de 1999), la revisión también tenía necesariamente que extenderse a las cuantías de las reliquidaciones mismas, puesto que esas cuantías dependían del ajuste a derecho de las tasas de interés y de otros rubros que no es del caso mencionar. Tampoco lo hicieron ni en el tiempo ni en la forma debidos. Como en el caso anterior, esos incumplimientos se produjeron en fechas posteriores al día de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.

Bajo los anteriores respectos la excepción es notoriamente infundada.

9. “Ausencia del presupuesto procesal de la demanda en forma”

Se planteó en la excepción que si bien es cierto que en las acciones populares se permite una flexibilización de los presupuestos de forma de la demanda, ello no puede derivar en vulneración de los derechos fundamentales como el derecho de defensa. El excepcionante transcribe, entonces, un aparte de la Sentencia del 5 de noviembre de 2004 de la Sección Primera del Consejo de Estado, Exp. 15001-23-31-000-2002-3891-01 (AP), C. P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero: “El artículo 18 de la Ley 472 de 1998 establece que para promover la acción popular se debe presentar una demanda o una petición que contenga, entre otras cosas, “la enunciación de las pretensiones”. Por su parte, el artículo 20 de la misma ley dispone que la demanda que no cumpla con los requisitos, debe ser inadmitida para que sea subsanada dentro del término legal. La mencionada norma únicamente exige para la presentación de la demanda o petición, que se enuncien las peticiones o solicitudes, pero de ninguna manera exige que esa enunciación deba realizarse con alguna formalidad especial, enumeradas, o en un capítulo independiente. Esto es consecuente con la naturaleza pública de las acciones populares y con el deseo de la ley de que cualquier ciudadano pueda interponer las acciones populares para la defensa de los derechos colectivos. De acuerdo con esto, debe entenderse cumplido el requisito de la enunciación de las pretensiones, cuando en el cuerpo de la demanda se expresan las peticiones o solicitudes y cuando a partir del contenido del documento es posible determinar claramente el objeto de la petición, aun cuando no se haya hecho una enunciación formal de las mismas, enumeradas o en capítulo independiente”.

Se postuló que, en las acciones populares, las pretensiones deben “estar dirigidas a buscar un pronunciamiento que salvaguarde el interés colectivo supuestamente vulnerado, lo cual no se da en el caso en cuestión”, agregando que se conmina al juez “a emitir pronunciamientos no jurídicos, cosa que sobrepasa la facultad de la autoridad judicial”, al referirse a los planteamientos del actor popular respecto de la ciencia de la estadística, con lo que concluye que “La falta de formalismo en la formulación de las pretensiones no puede implicar la falta de claridad pues esta repercute directamente en el derecho de defensa del demandado quien no puede determinar de qué realmente se está defendiendo y cómo debe hacerlo y así mismo lleva al juez a no poder pronunciarse en el sentido solicitado”.

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En la excepción se manifestó que “No basta sino recorrer las páginas que contienen los denominados HECHOS para concluir que no son sino apreciaciones tremendamente confusas del actor, reiteraciones y repeticiones de conceptos aparentemente matemáticos, fórmulas financieras cuya validez escapa al análisis jurídico, declaraciones no de lo que fue, sino de lo que en su concepto debería ser. Suposiciones e inferencias del Señor Botero, pero de ninguna manera descripciones de fragmentos de la realidad claramente delimitados por circunstancias de tiempo, modo y lugar, antes los cuales pueda pronunciarse mi mandante”

Refutación

Primeramente se debe recordar que la Acción Popular no constituye una litis, que no es una demanda de las reguladas por el art. 75 del C.P.C. La jurisprudencia de la Corte Constitucional así lo ha confirmado y declarado ajustado a la Carta Política.

Establece el art. 18 de la Ley 472 de 1998, y respecto del contenido de la Acción Popular, que la demanda o petición deberá contener la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición y la enunciación de las pretensiones. Bajo los alcances de esta norma especial, la Acción Popular cumple con creces los requisitos de forma exigidos.

Ahora bien, y en gracia de discusión, el art. 75 del C.P.C. (disposición únicamente válida para litigios entre particulares, que no es el caso presente), y para los efectos de la verificación del requisito de demanda en forma, establece que ésta debe contener lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad y que las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo preceptuado en el art. 82 ib., así como los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. Incluso bajo los alcances de esa norma supletiva o facultativa (por tratarse de Acción Popular), la acción impetrada cumple a cabalidad los requisitos exigidos.

En el fondo, lo que pretende el banco accionado es que se le presente una Acción Popular a su imagen y semejanza y no como las normas procesales lo prescriben. En el fondo, la excepción es un acto de subjetivismo del banco accionado, pues pretende buscar confusión en donde no la hay.

Otra cosa bien diferente es el hecho de que el asunto sea complejo y requiera de pronunciamientos especiales, incluso científicos. Por ejemplo, se estrella un avión y se instaura el proceso de responsabilidad por los interesados. En las pretensiones solicitan que el juez se pronuncie respecto de una falla estructural que tenía la turbina 2 izquierda, porque los técnicos habían detectado ese problema. ¿Por contener un altísimo componente científico y técnico, es absurdo ese pronunciamiento por parte del juez? ¿Tendría coherencia o sindéresis la sentencia si no contuviera ese pronunciamiento? La respuesta surge sencilla: No obstante su alto contenido técnico y científico, sin ese pronunciamiento la sentencia se convertiría en un juicio de valor y en un acto de arbitrariedad, pues, precisamente, carecería del insoslayable pronunciamiento técnico y científico.

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De la misma forma, cuando, con base en las leyes de la ciencia de la estadística se pretenden declaraciones del juez respecto de los porcentajes de valores en exceso en los abonos cobrados por la entidad accionada y pagados y por pagar por La Nación con recursos del erario público, la Acción Popular, lejos de perder claridad, la adquiere, porque esa declaración es nada menos que un requisito de la sindéresis del fallo de condena o de absolución. Es requisito del fallo de condena, cuando se encuentra un porcentaje de abonos cobrados y pagados y por pagar en mayor valor al realmente debido y es requisito del fallo de absolución cuando se encuentra que ningún crédito de la muestra quedó afectado por la sobrefacturación del abono.

Lamentablemente no se podrá elaborar la Acción Popular al gusto del banco accionado.Por otra parte la institución crediticia pretende ridiculizar la descripción de los hechos, porque ellos contienen fórmulas financieras relacionadas con las tasas de interés.

El Banco X es una institución crediticia del orden nacional que dispone para su operación, no sólo de su junta directiva y de sus gerentes, sino de centenares de economistas, administradores de empresas, ingenieros de varias ramas, estadísticos, abogados, etc., que estructuran un enorme grupo interdisciplinario que conforma el conocimiento institucional. Entonces, por su estructura organizativa y por las características de su operación financiera, el Banco X dispone del mayor conocimiento agregado posible en las materias específicas de las metodologías y de las fórmulas de cálculo de las tasas de interés, de los intereses y de las amortizaciones respecto de los diferentes tipos de sistemas de amortización que contrata.

Por lo tanto, no es admisible porque es absolutamente ridículo e inaceptable que el Banco X se queje que dentro de los hechos de la Acción Popular se hubiesen expuesto y explicado las metodologías y fórmulas para calcular las tasas de interés, los intereses y los valores de las amortizaciones para las ejecuciones financieras ajustadas a derecho.

Podría ser que la excepción propuesta sea sincera y se ajuste a la verdad, es decir, que el Banco X no entiende las metodologías expuestas ni las fórmulas consecuentes. En este caso, el Banco X estaría haciendo una confesión estremecedora en el sentido de que se reconoce a sí misma como una institución técnicamente inepta para captar dineros del público, para otorgar créditos y para liquidar, cobrar y facturar con ajuste a derecho las ejecuciones financieras de los distintos contratos de crédito otorgados. Si ello fuere así, entonces, la reconocida ineptitud del Banco X para facturar los créditos con ajuste a derecho se convierte en un indicio muy grave en cuanto a la fundamentación de la Acción Popular, de forma que, en este caso, sería de esperar un alud de sobrefacturaciones de los abonos, o sea de cobros de los abonos en mayor valor al derecho.

Pero también podría ser que el Banco Davivienda, al actuar como excepcionante, fingiera no entender la metodología y las fórmulas expuestas en los hechos de la demanda. En este caso, estaría actuando de mala fe, lo que implicaría que estaría incurso en la modalidad de temeridad descrita en los art. 74-1º y 74-2º del C.P.C.

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Tampoco es admisible expresar una oposición a la descripción de las metodologías y las fórmulas, como lo pretende el banco accionado, porque las metodologías y fórmulas son los resultados previstos, inescindibles e insoslayables de las cláusulas financieras de los contratos y de las disposiciones financieras de las normas especiales, puesto que sin las metodologías y fórmulas, en ambos casos ajustadas a derecho, no sería posible ni liquidar, ni cobrar, ni facturar ninguna de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo.

Por ello, el pronunciamiento sobre las fórmulas aplicadas o dejadas de aplicar constituye el pronunciamiento sobre una las causas del fondo del asunto que se debate, o sea las sobrefacturaciones de los abonos, sin contar los abonos pagados respecto de créditos que no eran para de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999. De nuevo, en el fondo lo que pretende el banco excepcionante no es otra cosa que crear confusión y con ello paralizar esta Acción Popular, porque carece por completo de argumentaciones para rebatir los hechos de la acción impetrada. Bajo los respectos aludidos, la excepción es notoriamente infundada.

Sin embargo, el excepcionante postula que se conmina al juez a hacer pronunciamientos referidos a la ciencia de la estadística, que no son jurídicos y que, por lo mismo, sobrepasan la facultad de la autoridad judicial.

Ilustra el siguiente ejemplo. Mediante prueba pericial idónea se ha demostrado que, con un 99.99% de probabilidades, el ADN del señor A es idéntico al ADN del menor B. En la sentencia se declara la paternidad del señor A respecto del menor B. ¿Es éste un pronunciamiento referido a la ciencia de la genética? ¿Se conminó al juez a hacer un pronunciamiento no jurídico? Nadie, en sus cabales, podrá refutar la fuerza vinculante de la declaración del ejemplo, porque, en éste, los resultados de la prueba genética fundamentan el pronunciamiento jurídico, puesto que sin ella esa declaración carecería del mínimo soporte científico y el fallo perdería por completo su coherencia, sindéresis, lógica y congruencia.

Pero es necesario interpretar correctamente la demanda. De similar forma, el actor popular pretendió que, previamente a las declaraciones y condenas de fondo, se efectuaran unas declaraciones respecto de los alcances de los resultados de la muestra aleatoria simple respecto de la población compuesta por la totalidad de los contratos de mutuo reliquidados por la institución accionada y las absorbidas, como uno de los elementos que estimó necesarios para imprimirle coherencia, lógica, sindéresis y congruencia al fallo.

El pronunciamiento objetado en la excepción es enteramente necesario y pertinente, puesto que con él se conforma el tejido lógico que permite inferir bajo qué limitaciones científicas, una muestra aleatoria simple constituida por 300 contratos de mutuo y sus reliquidaciones puede extender sus efectos a la población compuesta por 200.000 contratos reliquidados, desde luego anunciando los parámetros estadísticos de la muestra.

El tamaño de la muestra aleatoria simple

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Que quede bien claro. Mediante las acciones populares interpuestas se pretende la devolución de dineros públicos. Por lo tanto, sólo se requiere que se encuentre un solo contrato respecto del cual se hubiere presentado el cobro excesivo del abono para que se justifique la acción popular. Pero, de acuerdo con los razonamientos expuestos en este trabajo, resultó que no fue un abono excesivamente pagado sino la totalidad.

¿Para probar esos razonamientos, cuál es el tamaño idóneo de la muestra? El tamaño es igual a cero contratos reliquidados. O sea que no se requiere muestra alguna aleatoria para probar esos razonamientos, por la sencilla razón de que el análisis y la prueba documental no dejaron dudas al respecto, dando lugar a una afirmación jurídica, exenta de incertidumbre. Veamos:

El 100% de los créditos otorgados para fines diferentes de financiación de vivienda carecían absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor.

El 100% de los mutuos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que ya habían sido pagados al corte del 31 de diciembre de 1999, también carecían absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor.

El 100% de los créditos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que esa causalidad se había extinguido al corte del 31 de diciembre de 1999, también carecían absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor.

El 100% de los créditos otorgados para financiación de vivienda a largo plazo con cláusulas del sistema de valor constante y vigentes al corte del 31 de diciembre de 1999, carecían de causa contractual para la reliquidación porque las correcciones monetarias no podían exceder a la inflación, de manera que el abono tenía que ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor. Sin hacer referencia a las capitalizaciones de intereses no obstante no estar pactadas y a las sobrefacturaciones por incumplimientos de la estipulación efectivo anual.

Además, en el 100% de los contratos de financiación de vivienda estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses, las primas de seguros de vida, incendio y terremoto fueron cobradas y facturadas sin cumplir con los requisitos legales, por lo que no se podían cobrar y, por este solo hecho los saldos quedaron sobrefacturados y se produjo la causal para las devoluciones, por cobros excesivos de los abonos.

No obstante la certidumbre jurídica (porque lo discernido es el derecho y no el valor del mismo), se determinará cuál es el tamaño de la muestra para verificar estos escenarios:

El 92.50% o más o el 7.50% o menos de los contratos fueron objeto de abonos excesivos. El margen de error de la muestra asciende al 3% y el nivel de confianza asciende al 95%.

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El 99.00% o más o el 1.00% o menos de los contratos fueron objeto de abonos excesivos. El margen de error de la muestra asciende al 3% y el nivel de confianza asciende al 95%. N = Z *P*Q/E² ²

N = 1.96²*0.075*0.925%/0.03² = 297

N = 1.96²*0.01*0.99%/0.03² = 43

Es decir, con una muestra de sólo 43 créditos se pueden cumplir los requisitos de verificación, lo que indica que entre más cerca se encuentre de la certidumbre, la muestra necesaria tiende a ser más pequeña. Sin embargo, la muestra solicitada ascendió a 300 créditos.

10. “Inexistencia de las supuestas sobrefacturaciones a que alude el actor”

El excepcionante afirmó que las sobrefacturaciones no existieron entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999 y que no hubo sobrefacturaciones por concepto de las correcciones monetarias.

Para ello, postuló que las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República “eran actos administrativos válidos y obligatorios que las entonces Corporaciones de Ahorro y Vivienda estaban obligadas a aplicar durante su vigencia, lo cual reconoce el propio actor en su contradictoria diatriba (ver página 14 numeral 1.a). En consecuencia, no es posible sostener que se haya generado ninguna “sobrefacturación” como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas de carácter imperativo, que gozaban de presunción de legalidad”, planteando que, “como lo precisó la Corte Constitucional” los pagos anteriores a las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional “se consideraron como situaciones consolidadas e inmutables” y que por ello el Estado determinó los abonos.

“Y es precisamente por ello que no pueden (sic) sostenerse que la facturación de la corrección monetaria entre 1993 y 1999, con base en las normas entonces vigentes, y sus efectos consecuenciales en los saldos de las obligaciones, y en el cálculo de las cuotas de capital e intereses, engendre una “sobrefacturación” o un “incumplimiento” de los contratos o de las normas que regulaban el sistema de valor constante como sostiene el actor, pues en realidad esas facturaciones fueron el resultado precisamente de la aplicación de tales normas y de las estipulaciones contractuales.” (Subrayados del texto).

Refutación

Para evitar las confusiones que podrían sobrevenir de la excepción, será necesario presentar de nuevo argumentos expuestos en la Acción Popular.

Primeramente, se requiere precisar que la excepción sólo se refiere a los créditos estipulados en sistema de valor constante, de forma que no puede abarcar los créditos estipulados en sistema de moneda legal como tampoco a los créditos que no eran para

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vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999. Efectuada la aclaración anterior, se recuerdan los argumentos de la acción.

En muchos contratos (para financiación de vivienda) pactados en sistema de valor constante parametrizados con las UPAC, explícitamente se estipularon cláusulas que establecían que las UPAC serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el Decreto 1730 de 1991, o por el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, o por el Decreto 663 de 1993, o por el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993 y demás disposiciones que modificaran, adicionaran o sustituyeran a esas normas. En otros contratos se estipuló explícitamente el sistema de valor constante. Así mismo, en otros contratos de mutuo se estipuló explícitamente la corrección monetaria.

En todos los casos, y para que las correspondientes ejecuciones financieras se ajustaran a derecho y las imputaciones de facturación no implicasen el incumplimiento de lo estipulado en las cláusulas anotadas, las facturaciones tenían que haberse realizado de la siguiente manera y tomado las siguientes previsiones: a) Las UPAC aplicables a las ejecuciones financieras sólo podían tener como base de cálculo la inflación, o sea el índice nacional de precios al consumidor, IPC, mensualmente calculado por el DANE. Por lo tanto, las UPAC aplicables a las correspondientes ejecuciones financieras no podían tener como exclusiva base de cálculo la DTF, puesto que ello implicaría aplicar materia diferente, en tanto y en cuanto la materia del parámetro IPC es el fenómeno de la inflación y la materia de la DTF son las tasas de interés de captación. Como se puede observar son materias diferentes desde su esencia misma, y b) El máximo valor que podían adquirir las UPAC (para no incumplir lo estipulado) no podía exceder a la inflación. Ahora bien, en las citadas resoluciones se liquidaron las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, parámetro que excedió de manera sustancial y casi exorbitante a la inflación de los respectivos períodos. Por lo tanto, las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF no podían ser aplicadas a las facturaciones de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo así estipulados, puesto que ello implicaría el incumplimiento de las cláusulas anotadas.

La responsabilidad contractual por la liquidación, cobro y facturación de las correspondientes ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante corría a cargo del Banco X y las absorbidas. Como se explicó, una de los antecedentes de contratación de créditos consistía en que se tenía que partir de la premisa de que las instituciones crediticias acreedoras disponían del máximo conocimiento institucional al respecto de las condiciones financieras, metodologías financieras y límites financieros de las operaciones autorizadas, según lo preceptuado en los capítulos I y IV de la Cuarta Parte del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993.

Por lo tanto, es premisa de esta Acción Popular que la entidad accionada y las absorbidas, por su descomunal estructura operativa, tenían pleno conocimiento institucional de que las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República no podían ser aplicadas en su valor absoluto a la facturación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, puesto que: a) Se incumplían las cláusulas anotadas, en tanto y en

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cuanto se aplicaba un parámetro de fuente material distinto al estipulado (se facturaba el parámetro DTF, en perjuicio o detrimento del parámetro de la inflación, estipulado), y b) Se incumplían las cláusulas anotadas con sobrefacturación, porque se facturaba un parámetro (74%*DTF) que excedía en una enormidad al parámetro máximo de la ejecución financiera estipulada, o sea la inflación (IPC).

Por su estructura organizativa y por el acumulado de los conocimientos específicos agregados, esta especial situación la conocían a la perfección las instituciones acreedoras. Sin embargo, se abstuvieron de efectuar los ajustes correspondientes a fin de evitar incurrir en incumplimientos de los contratos y no incurrir en las sobrefacturaciones, en ambos casos situaciones enteramente previsibles.

En tales condiciones, en esta Acción Popular se asiste a los efectos de una responsabilidad contractual en las facturaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, que a su vez se reflejaron en sobrefacturaciones de los abonos cobrados y pagados.

Así las cosas, en esta Acción Popular, y en lo que concierne a las ejecuciones financieras de contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, se pretende la declaración de responsabilidad por el hecho del ilícito de las sobrefacturaciones de los abonos (responsabilidad extracontractual por el hecho propio, C.C., art. 2341), que tuvo como punto de partida el ilícito de las sobrefacturaciones de las ejecuciones financieras de los correspondientes contratos de mutuo (responsabilidad civil contractual del contratante, C.C., arts. 1602 a 1627, C. de Co. arts. 626, 864 y 871, art. 38 Ley 153 de 1887). Todo por la sencilla razón de que el contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes, no puede ser modificado sino por causas legales o por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, comporta un regulación de una relación patrimonial entre las partes, obliga según el alcance estipulado en su tenor literal e incorpora a su ejecución las leyes que estaban vigentes en el momento de su suscripción. Dos faltas de diligencia y dos imprudencias matizan la conducta de las instituciones crediticias involucradas en esta Acción Popular: a) Respecto de la responsabilidad contractual frente a los deudores, antecedente de la reliquidación y del abono, la falta de diligencia en el aspecto del estudio de los efectos financieros de las cláusulas estipuladas y la imprudencia por haber facturado con base en valores parametrizados que no podían ser aplicados a las ejecuciones financieras respectivas, no sólo por no representar la materia contratada sino también porque esos valores implicaban sobrefacturaciones de los contratos y b) En lo concerniente con la responsabilidad extracontractual respecto de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la falta de diligencia por no haber analizado las posibilidades de efectuar los requeridos ajustes a las ejecuciones financieras para reliquidar y la imprudencia, por haber realizado las reliquidaciones sin tener en cuenta los dictados de veracidad y admoniciones (y desde luego ajuste a derecho) contenidos en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000.

Pero también se produjeron otras faltas de diligencia seguidas de sendas imprudencias. Como las instituciones crediticias conocían a la perfección los textos de los contratos de

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mutuo suscritos -por lo demás contratos por adhesión de los deudores a las instituciones acreedoras, en donde éstas ostentaban y ostentan la posición dominante en la relación contractual, (art. 98-4-1 inciso 2º del Decreto 663 de 1993)- era elemental para dichas instituciones que surgiese la duda al respecto, no sólo respecto de las ejecuciones financieras antecedentes sino también de las reliquidaciones, en el sentido de elevar consulta a los organismos competentes a fin de resolver el dilema consistente en que si serían aplicables las mencionadas resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República sin que ello implicase incumplimiento de los contratos o que, para los efectos de las reliquidaciones, fuese indiferente si ellas correspondiesen a los tipos de contratos de mutuo como los enunciados.

La entidad accionada no demostró el cumplimiento de esta elemental actitud previsiva y prudente.

Analizada la situación concreta, y para los efectos de esta Acción Popular, se describe el escenario de la siguiente manera: si un contrato de la muestra contiene alguna de las cláusulas citadas en párrafo anterior o sea que contenía estipulaciones del tenor de que las UPAC aplicables a la correspondiente ejecución financiera serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el Decreto 1730 de 1991, o por el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, o por el Decreto 663 de 1993, o por el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993 y demás disposiciones que modificaran, adicionaran o sustituyeran a esas normas, o que se estipuló explícitamente el sistema de valor constante, o que se estipuló explícitamente la corrección monetaria, entonces, la reliquidación simplemente no era necesaria y mucho menos el pago del abono en cualquier cuantía, puesto que el abono tenía que tomar como base de pago la ejecución financiera ajustada a derecho de los correspondientes contratos de mutuo y ésta, por efecto financiero de alguna de las estipulaciones anotadas, no podía contener correcciones monetarias que excedieran a la inflación, o sea que el límite máximo de las correcciones monetarias no era otro que el resultado de la aplicación de las UVR.

Ahora bien, la reliquidación y el subsecuente abono tenían como objeto resarcir los efectos de las correcciones monetarias excesivas sobre la inflación, entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999. En lógica contractual, esos excesos sólo eran lícitos si el contrato así lo permitiera y eran ilícitos si alguna o varias estipulaciones lo impedían, lo que implica que no se podía reliquidar la ejecución financiera de un contrato de mutuo cuyas estipulaciones no sólo impedían que se aplicase el parámetro DTF sino que también impedían que las correcciones monetarias excediesen a la inflación. Es evidente que en esta clase de contratos, caracterizados por los tipos de las estipulaciones anunciadas, las facturaciones con base en las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF y las sobrefacturaciones respecto del máximo contractual de la inflación implicaban para la institución acreedora incurrir en los ilícitos de la utilización de materia o especie distinta y de la sobrefacturación. Ahora bien, estatuye el art. 1525 del C.C. que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas. En consecuencia, no puede pretender la institución accionada la retención de los pagos de lo no debido, o sea de las sobrefacturaciones de los abonos,

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puesto que estas sobrefacturaciones constituyen, en sí mismas, unos ilícitos en que incurrió la entidad crediticia (C.C., arts. 2318 y 2319).

En el presente trabajo se han realizado en extenso los análisis requeridos, sobre los puntos de derecho relacionados en esta excepción, con conclusiones desfavorables al excepcionante, por haber incurrido en error de derecho al pretender que las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República dejaban sin efectos financieros las estipulaciones de los contratos, con los resultados absurdos en materia normativa y de seguridad jurídica de los contratos expuestos en esos apartes. Así mismo, se analizó que esa contradicción entre la especie (inflación) estipulada y los efectos financieros (máximo la inflación) de las cláusulas de los contratos de mutuo y las normas estructurantes del sistema de valor constante por una parte y, por la otra, la especie (DTF) los efectos financieros (exceso sobre la inflación) de las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, implicaba que la entidad crediticia accionada y las absorbidas sólo podían facturar la ejecución financiera de las correcciones monetarias de los contratos de mutuo hasta el máximo de la inflación de los distintos escalonamientos, so pena de incurrir en incumplimiento del contrato y de las normas especiales y estructurantes del sistema de valor constante.

Pero no lo hicieron ni en la forma y ni en el tiempo debidos, como tampoco consultaron a los deudores en este determinante aspecto, como tampoco modificaron con los deudores las cláusulas en conflicto de los contratos y como tampoco elevaron las consultas requeridas a las autoridades competentes, lo que implica que las instituciones acreedoras, al facturar las ejecuciones financieras de las cláusulas de los contratos en especie distinta y en mayor valor al permitido, tanto por dichos contratos como por el sistema de valor constante, incurrieron en culpa grave (en materia contractual) por incumplimientos con sobrefacturaciones tanto de las cláusulas como de las normas estructurantes del sistema estipulado.

Por ello, en la formulación de la sofística excepción se alude exclusivamente a la obligatoriedad de las resoluciones, pero no se menciona la obligatoriedad de las cláusulas de los contratos como tampoco de la imperatividad del art. 134-1º del Estatuto Orgánico del Sistema financiero, de rango legal superior a las resoluciones, lo que se juzga como un planteamiento y una estructuración insuficientes de la proposición jurídica mínimamente requerida para la prosperidad de la excepción propuesta.

En cuanto a la conducta contractual y extracontractual al respecto de las facturaciones y operaciones a gran escala en este tipo de créditos, tampoco el excepcionante expuso por qué razones actuó de esa manera y no de otra, lo que implica, también en este caso, una proposición jurídica insuficiente.

En consecuencia, se solicitará que se declare que la excepción el infundada, por estar apoyada en un error de derecho, en proposición jurídica insuficiente y en culpa del excepcionante.

11.Se excepcionó que no hubo aplicación errónea de las tasas de interés.

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También afirmó que era falso que la institución accionada hubiese aplicado a todos los créditos de sus deudores tasas de interés no pactadas, que hubiese aplicado capitalizaciones de intereses no permitidas, con violación de las normas que establecieron que esas capitalizaciones sólo se podían realizar al cabo de un año de su causación, que hubiese cobrado intereses de plazo en exceso, según los valores máximos legales establecidos en las normas y que no hubiese aplicado la tasa efectiva anual.

“Lo cierto es que mi mandante aplicó en las facturaciones de sus créditos exactamente las tasas estipuladas en las respectivas operaciones de crédito”

Refutación

La anterior declaración es sólo un juicio de valor del excepcionante sin respaldo argumentativo alguno como también sin respaldo probatorio de ninguna naturaleza.

Para estructurar la excepción, no es suficiente afirmar olímpicamente el supuesto cumplimiento, sino que es preciso que el banco accionado exponga las fórmulas en cada caso concreto, o sea en los créditos para vivienda estipulados en sistema de valor constante y en sistema de moneda legal, puesto que los créditos que no fuesen para vivienda simplemente no podían optar a abono alguno.

En la excepción, y a la larga, el banco niega la validez y veracidad de las fórmulas, pero no expone ni explica de ninguna manera cuáles eran las fórmulas a aplicar para que las correspondientes ejecuciones financieras se ajustasen a derecho.

Tres vertientes se infieren de la conducta procesal del banco accionado: a) No conoce a ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y cuáles las que se debían aplicar, b) Conoce a ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y las que se ajustan a derecho, pero se abstiene de exponerlas y explicarlas y c) Admite, implícitamente, que lo expuesto en los hechos de la Acción Popular dibuja a la perfección las fórmulas aplicadas y las que se ajustan a derecho.

Si el banco accionado desconoce las fórmulas aplicadas y las que se debían aplicar, fuerza es concluir que esta Acción Popular se apoya en fundamentos sólidos.

Si el banco accionado conoce a ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y las que se ajustan a derecho, pero se abstuvo de exponer y explicar las unas y las otras, entonces se asiste a una caso de mala fe, temeridad y ausencia absoluta de lealtad procesal, con lo cual se destruyen todas las excepciones de mérito propuestas.

Finalmente, si el Banco admite implícitamente que este actor expuso y explicó correctamente las fórmulas aplicadas y debidas de aplicar, también en este caso se abren paso la estimación de las pretensiones de esta Acción Popular.

Es evidente que, ante esta asertiva Acción Popular, caracterizada por las máximas transparencia y lealtad procesal, el banco accionado responde con unas excepciones infundadas y negativas, no obstante que se requerían las excepciones igualmente

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asertivas y propositivas. Pero no lo hizo así, lo que implica que, a larga, no fundamentó la oposición a los hechos contentivos de las fórmulas de las tasas de interés.

12.El excepcionante afirmó que no hubo reliquidaciones sobre créditos de libre inversión.

La anterior afirmación se sustentó de la siguiente manera: “Debería conocer el señor Botero, pues ha sido perito en por lo menos un proceso relativo a Créditos Premio en que fue parte el Banco que represento que en este tipo de créditos, hay sólo un contrato de mutuo pero dos desembolsos con destinos distintos (Adquisición de vivienda el primero y libre inversión el segundo). Por efectos de las normas que regulan los reportes que deben presentar las entidades vigiladas tanto a la Superintendencia Financiera como a las demás autoridades, en este tipo de créditos, se mantenían separados los comportamientos de las dos porciones del préstamo dependiendo del destino económico de cada porción. Así, cuando se decretaron las reliquidaciones mediante la ley 546 y como obviamente los deudores tenían derecho a que las mismas se aplicaran sobre todos los créditos de vivienda, estos deudores recibieron su abono, exclusivamente sobre la porción de los créditos que correspondía a este destino”

Refutación

Al respecto, en la Acción Popular se explicó que contratos de “créditos premio” incluyeron la cláusula de novación y, por consiguiente, de extinción de la obligación inicial para adquisición de vivienda, para ser sustituida por otra para libre inversión o para efectos diferentes de financiación de vivienda. En otras palabras, la novación y la sustitución por un crédito de libre inversión o la eliminación de la causa de la financiación de vivienda, implica que ninguno de estos créditos podía acceder a abono de ninguna naturaleza, de manera que para determinar tal circunstancia sólo es necesario examinar el texto del contrato de “crédito premio” para concluir que al abono debía ascender a $0.00, así de simple.

Ahora bien, y como lo postula el excepcionante, podría ocurrir que un “contrato premio” no contemplase la cláusula de novación o la equivalente de la extinción de la obligación primigenia, si fuese de vivienda. En este caso, y por no configurarse novación, se tendrían que examinar y efectuar simultáneamente la liquidación de la ejecución financiera de los dos textos de los contratos, de forma que las estipulaciones del primigenio continúan en lo que no hubiese modificado el “contrato premio” (C. C., art. 1693).

Por otra parte, es preciso observar que el excepcionante no menciona las normas que regulan los reportes, lo cual implica que la excepción quedó fundada en una proposición jurídica incompleta, indudablemente falsa. No obstante lo anterior, se investigó si existía alguna normatividad referida a los presuntos reportes contables cuando se presentaba una mixtura de objetos obligacionales en un mismo contrato, como en este caso, para vivienda y para libre inversión. Los resultados de la investigación son sencillos y contundentes. No existían normas que establecieran una regla al respecto, por la sencilla razón de que las disposiciones no hacían diferenciación de regulaciones entre créditos para libre inversión y créditos adquisición de vivienda, sino que establecían dos

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únicas categorías principales: créditos en sistema de valor constante y créditos en moneda legal, éstos, por lo general, con capitalización de intereses, tal como se deduce del análisis de los arts. 121 y 134 del EOSF.

Ahora bien, la normatividad expedida por la Superintendencia Bancaria no es principal sino subsidiaria, lo que implica que siempre tendrá que estar referida a una norma legal que reglamenta, desde luego, dentro de los límites de aplicación de la norma reglamentada. Por lo tanto, y si en las normas especiales e imperativas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se encontraba dispuesta la expresa diferenciación entre créditos para adquisición de vivienda y créditos para libre inversión, entonces mal podría la Superintendencia reglamentar una diferenciación no contemplada en el Estatuto regulador.

Por lo tanto, se concluye que es malignamente falsa la siguiente afirmación de la excepción: “Por efectos de las normas que regulan los reportes que deben presentar las entidades vigiladas tanto a la Superintendencia Financiera como a las demás autoridades, en este tipo de créditos, se mantenían separados los comportamientos de las dos porciones del préstamo dependiendo del destino económico de cada porción.”, razón más que suficiente para solicitar al juez que declare la falta de fundamentación de la excepción.

Son tan ciertas las conclusiones anteriores que, de ser verdaderas las afirmaciones del Banco excepcionante, no hubiera tenido problema alguno en ilustrar con un caso concreto, mediante el cual se demostrara que había efectuado la discriminación de causas para los efectos de la reliquidación. Pero no lo hizo como se requería.

En segundo lugar, desde la demanda misma se presentaron los textos de varios contratos, en principio con mixtura de objetos, vivienda y libre inversión. A su vez, y respecto de esos contratos, se encuentran los cuadros de liquidación antecedente y de reliquidación. De acuerdo con los cuadros, no se observa que la entidad crediticia hubiese efectuado las dos liquidaciones con la diferenciación que pregona. Lo único que se observa es una sola liquidación antecedente y una sola reliquidación. Se infiere que la excepción se apoya en una premisa que no probó ser cierta.

Por lo tanto, no es cierto que la entidad acreedora hubiese efectuado alguna diferenciación sistemática, a lo largo de los distintos escalonamientos, entre las porciones imputadas al crédito para vivienda y las correspondientes al crédito para libre inversión, en los rubros de tasas de interés, intereses de plazo, intereses remuneratorios, correcciones monetarias, capitalizaciones de intereses, seguros y amortizaciones al capital.

En tercer lugar, en esos contratos se estipularon cláusulas del siguiente tenor:

“Que prometemos pagar incondicionalmente a Banco X, que en presente documento se llamará EL BANCO, la cantidad de 150 UPAC, las cuales a la fecha de firma del presente documento representan la cantidad de $10.000 pesos, que hemos recibido en calidad de mutuo comercial. De esta suma, 100 UPAC corresponden al préstamo otorgado para sustituir el crédito No. 00000-0 el cual

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queda extinguido. El saldo, o sea la cantidad de 50 UPAC la destinaremos para libre inversión” (En la demanda se anexaron fotocopias respectivas)

De esas cláusulas se concluye, sin lugar a dudas: a) Que el crédito que quedó vigente lo fue con carácter de mutuo comercial, o sea que no era para financiación de vivienda; b) Que el crédito inicial quedó extinguido, independientemente de que fuese para financiación de vivienda o para libre inversión; c) Que el nuevo crédito otorgado lo fue para libre inversión y d) Que el crédito que quedó vigente acumuló al extinguido y al nuevo.

O sea que el crédito que quedó vigente, si lo hubiera sido, dejó de ser para financiación de vivienda. Por otra parte, la estipulación de extinción de la obligación, implica que se produjo la siguiente operación contable: El saldo del crédito inicial se amortizó, en su totalidad, en una sola operación, para así extinguir la obligación, por pago. El Banco X concede un crédito para saldar al monto insoluto de la obligación para financiación de vivienda, por ejemplo $1.000.00, quedando extinguida esta obligación. Simultáneamente, concede un crédito adicional (“crédito premio”), verbigracia, por $2.000.00 para libre inversión. El nuevo crédito, por $3.000.00 queda unificado para libre inversión, antecedido de la extinción de la obligación para financiación de vivienda. Extinguida la obligación de vivienda por pago, y así aceptado por las partes, a partir de esa fecha desaparece del tráfico jurídico, por efectos de lo dispuesto en el art. 1625 del C.C., que establece:

“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: a) Por la solución o pago efectivo, b) Por la novación”.

Es decir, y de acuerdo con lo estipulado por las partes y conforme a la preceptiva del art. 1625 del C.C., la obligación inicial, para financiación de vivienda, se extinguió por solución o pago. Extinguida la obligación inicial, ésta pasó a ser meramente crédito comercial, perdiendo el carácter de crédito para financiación de vivienda. Que quedó un solo tipo de obligación y no una obligación mixta, lo muestran los cuadros de reliquidación, en los cuales no se hace diferenciación de ninguna naturaleza.

En consecuencia, se concluye que el nuevo crédito perdió su carácter de financiación de vivienda, si anteriormente lo tuviere, y siguió siendo para libre inversión si anteriormente así estuviere estipulado. Pero para los efectos de esta Acción Popular lo más importante es determinar si el nuevo crédito era o no era para financiación de vivienda. El resultado es categórico: no era para financiación de vivienda. Al no ser para financiación de vivienda, dejó de pertenecer al grupo cerrado establecido en el inciso 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999.

De todas formas, el solo hecho de que en el nuevo contrato se hubiese estipulado el sistema de valor constante (por alguna de sus cláusulas típicas) implicaba que las correcciones monetarias no podían exceder a la inflación, lo que, a su vez, implicaba la inexistencia de razón contractual para reliquidar, por carencia de causas antecedentes,

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contractual y cuantitativas, para que la entidad crediticia pudiese realizar las reliquidaciones y cobrar los abonos.

Pero podría argumentarse que este actor popular está incurriendo en una interpretación excesivamente restrictiva del alcance de la aplicación de la mencionada norma (art. 41). En este caso, no debe olvidarse que en la Acción Popular los dos intereses y derechos colectivos que se pretenden defender son la preservación de la integridad del patrimonio público representado en el tesoro público y la moralidad administrativa cuando los particulares ejercen temporalmente funciones públicas. Entonces, y estando de por medio bienes de tan indudable importancia pública que alcanzan la jerarquía constitucional en la formación de los principios del orden justo que proclama el Estado Social de Derecho (arts. Preámbulo, 1º y 88 C.N.), no se encuentra contraposición alguna entre la interpretación restrictiva y los principios proclamados por la Constitución. Ello, porque el principio de la preservación ciudadana de los derechos colectivos no sólo se debe referir a la Ley 472 de 1998, sino también a su última fuente constitucional, consagrada en el art. 88 de la Carta.

De todas formas, y al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 88 de la C.N., las acciones (populares y de grupo) previstas en la Ley 472 de 1998 se ejercerán sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares, puntualizando en lo referente a la interpretación de los alcances de las cláusulas de los contratos.

Bajo los anteriores conceptos se solicita que se declare la falta de fundamentación de la excepción formulada.

13. “Inexistencia de cobro de lo no debido por parte del Banco X”.

En la excepción se planteó que los pagos efectuados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no lo fueron al Banco X y que, además correspondieron exactamente a lo ordenado por la ley. “Es decir, los beneficiarios de esos pagos hechos por el Estado fueron los deudores y no mi mandante.”.

“Ahora bien. Si el demandante a lo que se refiere es al abono hecho por los deudores a mi mandante, con los recursos recibidos del Estado, pues es evidente que ese pago tiene una fuente jurídica válida y existente cual es el contrato de mutuo respectivo”

“Finalmente, el pago hecho por el Estado a los deudores no correspondió a un error, en la medida que fue la misma ley la que ordenó al Estado la realización de dicho pago, y el mismo se realizó con sujeción exacta a las reglas contenidas en los decretos 249 y 2221 de 2000 y 712 de 2001 y en la Circular 007 de 2000 expedida por la Superintendencia Financiera, así como las normas modificatorias”

También se postuló que, con base en el art. 2313 del C.C., y respecto del pago de los abonos, que quien, “a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones contra el acreedor.”

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“En consecuencia solamente podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones se redujeron como consecuencia del pago hecho por la Nación, para cancelar su deuda, en virtud de la orden legal”

Refutación

En realidad, el banco accionado está describiendo de qué manera incurrió en un doble ilícito, puesto que le sobrefacturó tanto a los deudores como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Además, el planteamiento es errado, puesto que lo que se reclama en la Acción Popular no es la devolución en abstracto y en términos generales de los abonos, sino la devolución y la suspensión del pago de las sobrefacturaciones de los abonos, que es cosa totalmente distinta. Es decir, la devolución y suspensión de pagos del componente ilícito de los abonos, el cual, por lo demás, puede ser igual al abono mismo. Como se explicó en la demanda de Acción Popular, el componente ilícito de los abonos estaba conformado por los siguientes conceptos: a) Por el valor total del abono, cuando el ilícito de la sobrefacturación antecedente fuese mayor o igual al abono liquidado y pagado. En este caso la institución crediticia incurrió en el ilícito del doble recaudo por el mismo concepto, porque por una parte percibió del deudor lo no debido, mediante sobrefacturación y por la otra, percibió de la Nación lo no debido, porque la suma excesiva correspondía, por lo menos, a la cuantía del ilícito descrito, b) Por el valor exacto del ilícito de la sobrefacturación antecedente, cuando el abono fuese mayor que esa sobrefacturación. Como en el caso anterior, la institución crediticia incurrió en el ilícito del doble recaudo por el mismo concepto, porque por una parte percibió del deudor lo no debido, mediante sobrefacturación y por la otra, percibió de la Nación lo no debido, porque la suma excesiva correspondía, exactamente, a la cuantía del ilícito descrito y c) Por el valor total del abono, cuando se produjo el ilícito del recaudo del abono con base en contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999, lo que implica que se produjo el pago de lo no debido por parte de la Nación.

En conclusión, mediante la Acción Popular se reclama lo que le pertenece al erario público, por estar configurado el pago de lo no debido, desde luego sin perjuicio de las eventuales reclamaciones que los deudores pudiesen instaurar frente a la entidad crediticia accionada para que les sean revisados sus contratos y devueltas las sobrefacturaciones excesivas sobre las correspondientes ejecuciones financieras de sus contratos de mutuo.

La excepción se opone directamente a las pretensiones 8 y 9, mediante las cuales se solicita declaración del pago de lo no debido de buena fe, por parte de la Nación, que se funda en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto del instituto del pago de lo no debido. Expresa el excepcionante que, para el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

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Existir un pago del demandante al demandado. Explicó que no se cumple este elemento porque, en este caso, los beneficiarios de los pagos efectuados por el Estado fueron los deudores y no el Banco Davivienda y que cuando el Estado pagó cumplió su propia obligación legal para con ellos.

Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. Argumentó que tampoco se cumple este elemento, pues el fundamento es la Ley 546 de 1999 y que el pago tiene como fuente jurídica válida y existente, cual es el contrato de mutuo respectivo.

Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho. Manifestó que tampoco se cumplía ese elemento, porque el pago hecho por el Estado a los deudores se hizo con sujeción exacta a las reglas contenidas en los decretos 249 y 2221 de 2000 y 712 de 2001 y en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la superintendencia Bancaria.

También postuló que, de acuerdo con el art. 2313 del C.C., sólo podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones se redujeron como consecuencia del pago por la Nación, para cancelar su deuda, en virtud de la orden legal.

Antes de entrar en nuevas discusiones, se debe dejar en claro que en estos casos concretos de las devoluciones inmediatas de los excesos pagados en los abonos de la Ley 546 de 1999, el instituto del pago de lo no debido de buena fe por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito público quedó indiscutiblemente definido en el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, mediante el cual la norma estableció, sin lugar a duda alguna, que ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni la Superintendencia Bancaria tenían responsabilidad por la veracidad (y mucho menos por el ajuste a derecho) de la información consignada en los cuadros de reliquidación, como tampoco responsabilidad en el diligenciamiento del Anexo I de la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, como tampoco responsabilidad en las cuentas de cobro extendidas por las entidades crediticias y que esas responsabilidades se descargaban exclusivamente en dichas entidades, en cabezas de su representante legal y auditor fiscal o quienes hubieren hecho sus veces.

Así las cosas, y existiendo norma especial al respecto, prevalece la disposición especial (art. 7º Decreto 249 de 2000) sobre la general (art. 2313 del C.C.), en virtud de la regla de hermenéutica jurídica consagrada en el art. 10º del C.C (Art. 45 Ley 57 de 1887).

Es indudable que el objeto de las reliquidaciones y los abonos fue compensar a los deudores por los efectos financieros de los valores excesivos de la DTF respecto de la inflación, con recursos del erario público. Igualmente se ha analizado que la ley postuló, axiológicamente, que las reliquidaciones y los abonos, para cobrarse y pagarse, tenían que estar ajustados a derecho, máxime que estaba comprometida la integridad del patrimonio público, en su componente tesoro público. Esta premisa axiológica se resume en la fórmula del abono, al corte del 31 de diciembre de 1999:

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Abono ajustado a derecho = Saldo ajustado a derecho de la ejecución financiera antes de reliquidar (minuendo) – Saldo ajustado a derecho de la reliquidación en UVR (substraendo).

Entonces, el ajuste a derecho de los abonos necesariamente tenía que estar soportado en los insustituibles pilares de los ajustes a derecho de las ejecuciones financieras antecedentes y de las reliquidaciones mismas. Pero las facturaciones de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante no se habían ajustado a derecho y habían excedido a los máximos estipulados en los contratos, por lo menos en las cuantías de los excesos de la DTF sobre la inflación y, por consiguiente, los deudores tenían derecho a que no se les cobraran las sumas de los abonos o dicho de mejor forma, con fundamento en las cláusulas de los contratos, y respecto de las correcciones monetarias, no tenían obligación de pagar suma alguna de dinero que excediera a la inflación, derecho que habían adquirido desde la suscripción de los contratos, mucho antes de reliquidar.

Por otra parte, y como se ha explicado, de antemano desaparecían del derecho a la realización de la reliquidación y al cobro del abono los créditos para libre inversión o los que siendo para vivienda habían sido objeto de extinción o los que tenían la tasa de referencia ligada al IPC.

Entonces, la excepción se funda en una premisa que no es verdadera, o mejor, que es falsa, consistente en afirmar que las facturaciones antecedentes se habían ajustado a derecho o, lo que es lo mismo, que el minuendo del segundo término de la ecuación del abono se ajustaba a derecho.

Así las cosas, el incumplimiento y el ilícito de la doble sobrefacturación en que incurrieron las entidades crediticias consistió en utilizar los dineros del Estado para disminuir los saldos de los deudores, cuando éstos, desde la suscripción de los contratos, ya habían adquirido el derecho pleno a que esos saldos ya estuviesen descontados antes de reliquidar.

Surgen, entonces, las preguntas: ¿Quién fue el depositario del valor de los excesos cobrados en los abonos, quién los debe devolver? ¿Cuál es la norma que se aplica?

Los debe devolver quien recibió los títulos o el efectivo, o sea la entidad acreedora, en virtud de los mandatos contenidos en los arts. 2318 y 2319 del C.C., que disponen:

“El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe debe también los intereses corrientes” (2318)

“El que ha recibido de buena fe no es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico. Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe” (2319)

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Ahora bien, en el parágrafo 2º del art. 3º y en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000 se establece que cuando la entidad acreedora hubiere recibido títulos en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación una cantidad de títulos por el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución y que la responsabilidad por la veracidad de la información soporte de las reliquidaciones y abonos, desde luego ajustados a derecho, recae en el establecimiento de crédito.

Se concluye que en las enunciadas disposiciones del Decreto 249 de 2000 se estableció, con perfecta claridad, que, en el evento de pagos en mayor valor, se ordenaba a las instituciones crediticias la restitución inmediata de la cosa fungible (los títulos) del mismo género (Títulos de Tesorería TES Ley 546) y calidad (con los intereses estipulados), lo que implica, simple y llanamente que, en este caso las normas selectivas de aplicación son los arts. 2318 y 2319 del Código Civil y no exclusivamente el 2313 ib., como lo postuló el excepcionante,

Más aún, y como se explicó, y de conformidad con la regla de hermenéutica del art. 45 de la Ley 57 de 1887, el parágrafo 2º del art. 3º y en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000 constituyen las normas especiales del instituto del pago de lo no debido en los asuntos de las reliquidaciones y los abonos, por regular la materia específica y cuya aplicación prevalece sobre otras que, frente a ellas, sólo pueden alcanzar la jerarquía de normas complementarias.

Un ejemplo, compuesto por los escenarios posibles, muestra de mejor manera los resultados de la operación:

Primer escenario. Al corte del 31 de diciembre de 1999, el objeto del contrato reliquidado no era para adquisición de vivienda. En este caso se presentaba una carencia absoluta de derecho de la institución crediticia para realizar la reliquidación y cobrar el abono, porque, en este evento, se incumpliría una de las condiciones sine qua non para la reliquidación establecidas en el inciso 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999. Los resultados, en este escenario, son independientes de que el contrato de mutuo se hubiese estipulado en sistema de valor constante o de moneda legal, con o sin cláusula de capitalización de intereses.

En esta situación el acreedor deberá devolver inmediatamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la totalidad de los valores del abono, según los dictados de las enunciadas normas especiales, complementadas por el art. 2318 del C.C.

Segundo escenario. El contrato de mutuo estaba estipulado en sistema de moneda legal con tasa de interés de referencia igual al IPC del escalonamiento. Como la razón de ser de la reliquidación en UVR no era otra que devolver los mayores valores pagados por los excesos de la DTF sobre la inflación y como la inflación del mes del instalamento se parametriza con las variaciones del IPC del escalonamiento, entonces se asiste a una situación de falta de causa material o financiera o cuantitativa para reliquidar.

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En este caso el acreedor deberá devolver inmediatamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la totalidad de los valores del abono, de conformidad con las mencionadas normas.

Tercer escenario. Al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a derecho, antes de reliquidar, es inferior al saldo de la reliquidación en UVR. Este escenario se produce en los contratos de mutuo estipulados con alguna de las cláusulas determinantes del sistema de valor constante y que, además, cumplan con alguna de las siguientes condiciones: a) Que la tasa de los intereses remuneratorios se hubiese estipulado en la unidad efectivo anual; b) Que los valores de las primas de los seguros facturadas no hubiesen estado debidamente soportados en los requisitos legales establecidos en el art. 120-2º del EOSF o en el art. 184-3º ib. o en el Decreto 384 de 1993, y c) Que se hubiesen capitalizado intereses remuneratorios devengados no percibidos no obstante que la cláusula soporte no hubiese estado estipulada en el contrato.

Las cláusulas del valor constante implican que el saldo antes de reliquidar a lo sumo es igual al saldo de la reliquidación en UVR, al corte del 31 de diciembre de 1999. Pero además, a ese saldo antes de reliquidar, se le tendrían que descontar los efectos financieros de la estipulación efectivo anual, que converge con la estructura del sistema de valor constante (costos financieros = corrección monetaria + intereses remuneratorios); los valores de las primas facturadas, porque fueron cobrados antes del tiempo de su exigibilidad, y los efectos financieros de las capitalizaciones de intereses, por no estar estipulada esta modalidad de costos financieros. Analizado el escenario, entonces el saldo de la ejecución financiera antes de reliquidar tenía que ser inferior al saldo de la reliquidación en UVR.

Sea el ejemplo: Saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho antes de reliquidar = $100.00 ///// Saldo de la facturación antes de reliquidar = $115.00 //// Saldo de la reliquidación en UVR = $105.00 //// Abono = $10.00.

En este caso, el acreedor le tendrá que devolver al Estado los valores por concepto del abono cobrado, o sea $10.00, quedando el saldo del deudor en $100.00, inmodificado, porque la operación no implica que, por esa devolución, el acreedor adquiera el derecho de reversar el abono imputado, de forma que, a su vez, le quedará debiendo al deudor $5.00, porque la operación de devolución de los títulos, que involucra exclusivamente una relación entre la institución acreedora y el Estado, no puede lesionar los intereses patrimoniales de terceros de buena fe, adquiridos de pleno derecho por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos que firmaron.

Cuarto escenario. Al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a derecho, antes de reliquidar, es igual al saldo de la reliquidación en UVR. Este escenario se produce en los contratos de mutuo estipulados con alguna de las cláusulas determinantes del sistema de valor constante y en los cuales, y por razón de los objetivos o fines de la Acción Popular impetrada, se desestiman los efectos financieros de las condiciones a), b) y c) del escenario inmediatamente anterior.

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Sea el ejemplo: Saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho (excluyendo los descuentos) antes de reliquidar = $100.00 //// Saldo de la facturación antes de reliquidar = $110.00 //// Saldo de la reliquidación en UVR = $100.00 //// Abono = $10.00.

En esta situación, el acreedor le tendrá que devolver al Estado los valores por concepto del abono cobrado, o sea $10.00, quedando el saldo del deudor, en $100.00, inmodificado, pero sin perjuicio de las acciones particulares que el deudor pueda intentar para obtener la devolución de las sumas de dinero por los conceptos no cuantificados, porque, como en el caso inmediatamente anterior, la operación de devolución de los títulos, que involucra exclusivamente una relación entre la institución acreedora y el Estado, no puede lesionar los intereses patrimoniales de terceros de buena fe, adquiridos de pleno derecho por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos que firmaron.

El anterior fue el escenario desarrollado en la demanda, perfectamente adecuado para surtir el trámite de la Acción Popular instaurada, porque con el solo hecho de las estipulaciones de las cláusulas del sistema de valor constante, necesariamente se tenía que concluir que el saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho, antes de reliquidar, a lo sumo podía ascender al saldo de la reliquidación en UVR, lo que implicaba que se tornaba innecesario adentrarse en los efectos financieros de otras cláusulas y normas, porque lo único que se lograba con ello era simplemente reafirmar la conclusión, en sí misma suficiente para soportar el fallo de fondo (art. 5º Ley 472 de 1998). Esa convergencia se generaba por los efectos reguladores de los principios de prevalencia del derecho sustancial, de imperatividad de la sentencia de mérito, de orden de trámite oficioso adecuado, de economía procesal, de celeridad, de eficacia así como los criterios mandatos de pertinencia, de conducencia, de eficacia y de suficiencia de la prueba.

De todas formas, ni la institución crediticia accionada ni las absorbidas facturaron las primas de los seguros antecedidas del cumplimiento de los requisitos señalados en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF como tampoco cumpliendo con las disposiciones sobre concurso público para el otorgamiento de seguros colectivos establecidas en el Decreto 384 de 1993, lo que implicaba que habían facturado las primas sin haber perfeccionado los requisitos para su liquidación y cobro, situación en la cual las primas, en el mejor de los casos, fueron cobradas antes de las fechas de sus exigibilidades.

Quinto escenario. En sistema de valor constante y al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a derecho, antes de reliquidar, es inferior al saldo de la reliquidación en UVR. Este escenario es imposible, puesto que el imperativo primer efecto financiero de las cláusulas del sistema de valor constante es que las correcciones monetarias constituyan la compensación financiera por el fenómeno de la inflación (este fenómeno se parametriza con las UVR diarias), lo que implicaba que el saldo de la liquidación antes de reliquidar nunca pudiese exceder, ni siquiera en mínima cuantía, al saldo de la reliquidación en UVR.

Sexto escenario. En sistema de moneda legal con cláusula de capitalización de intereses y al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a derecho es inferior al saldo de la facturación y el saldo de la reliquidación ajustada a

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derecho es inferior al saldo de la reliquidación en UVR efectuada por el acreedor. Este escenario se produce cuando el acreedor hubiese incurrido en alguno de los siguientes ilícitos: a) Que haya sobrefacturado la tasa de interés de plazo; b) Que haya capitalizado intereses devengados no percibidos antes del tiempo fijado en el art. 121-2º-b) del EOSF, y c) Que los valores de las primas de los seguros facturadas no hubiesen estado debidamente soportados en los requisitos legales establecidos en el art. 120-2º del EOSF o en el art. 184-3º ib. o en el Decreto 384 de 1993.

Séptimo escenario. En sistema de moneda legal sin cláusula de capitalización de intereses y al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a derecho es inferior al saldo de la facturación y el saldo de la reliquidación ajustada a derecho es inferior al saldo de la reliquidación en UVR efectuada por el acreedor. Este escenario se produce cuando el acreedor hubiese incurrido en alguno de los siguientes ilícitos: a) Que haya sobrefacturado la tasa de interés de plazo; b) Que haya capitalizado intereses devengados no percibidos no obstante no estar estipulada la cláusula soporte de ese costo financiero, y c) Que los valores de las primas de los seguros facturadas no hubiesen estado debidamente soportados en los requisitos legales establecidos en el art. 120-2º del EOSF o en el art. 184-3º ib. o en el Decreto 384 de 1993.

Los dos escenarios anteriores dan lugar a liquidaciones del siguiente tipo:

Sea el ejemplo: Saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho antes de reliquidar = $100.00 //// Saldo de la facturación antes de reliquidar = $105.00 //// Saldo de la reliquidación ajustada a derecho = $93.00 //// Saldo de la reliquidación en UVR efectuada por el acreedor = $95.00 //// Abono = $10.00.

Valor del abono ajustado a derecho = $100.00 - $93.00 = $7.00

Valor cobrado por concepto del abono = $105.00 - $95.00 = $10.00

Cobro excesivo en el abono = $10.00 - $7.00 = $3.00

En esta ocasión el acreedor tendrá que restituirle a la Nación $3.00 por concepto del mayor valor recibido en títulos o en efectivo, lo cual no podrá reflejarse en la reliquidación ajustada a derecho del deudor, la cual seguirá ascendiendo a $93.00, porque sus derechos no podrán ser vulnerados, por las mismas razones que soportaron escenarios anteriores.

Octavo escenario. En contratos mixtos, cuando la institución crediticia no hubiere efectuado las imputaciones de costos financieros y vinculados, clasificadas, por una parte para la porción de vivienda y por la otra para la porción de libre inversión; como también imputaciones discriminadas en sus componentes de costos financieros y vinculados por los conceptos de intereses de plazo, de intereses remuneratorios, de correcciones monetarias, de capitalizaciones de intereses, de seguros y de amortizaciones al capital.

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Como este escenario corresponde a la situación en la cual la institución crediticia ni clasificó ni discriminó las distintas imputaciones, entonces procedió como si el crédito hubiese quedado definitivamente estipulado como mutuo comercial, o sea como diferente de vivienda, entonces tendrá que restituir la totalidad del abono recibido, porque el contrato soporte reliquidado no estipula un crédito para adquisición de vivienda sino otro diferente y porque la proporción de la incidencia de vivienda en el proceso de reliquidación tampoco fue objeto de cuantificación por parte del acreedor.

En suma, el Banco accionado fundó la excepción refutada en la premisa de que los abonos cobrados se ajustaron a derecho. Pero esa premisa no era verdadera, ni para los créditos en valor constante ni mucho menos para los créditos de libre inversión o para los créditos que, simplemente, no eran para vivienda.

En realidad, y desde el punto de vista jurídico, la excepción se edificó en los absurdos de que las sobrefacturaciones, los incumplimientos y las irregularidades antecedentes no proyectaron efectos financieros sobre las reliquidaciones, o lo que es lo mismo, que las reliquidaciones son independientes del ajuste a derecho de las facturaciones anteriores a las reliquidaciones; en el absurdo de que la Ley 546 de 1999 podía utilizarse retroactivamente para sanear todos los incumplimientos, las sobrefacturaciones y las irregularidades antecedentes en los contratos; en el absurdo de que la mencionada ley tenía la potencialidad de sanear retroactivamente los incumplimientos, las irregularidades y las sobrefacturaciones anteriores a su entrada en vigencia; como también el absurdo de que con la entrada en vigencia de la citada ley quedaron saneadas de antemano las eventuales irregularidades cometidas en los procesos mismos de reliquidación.

En resumen, la base del razonamiento del banco es pretender hacer posible la imposibilidad jurídica y moral de la que tanto se ha hablado en este trabajo.

Finalmente habrá de anotarse que la reliquidación sólo adquiere sentidos lógico y jurídico si el saldo que se reliquida es el saldo realmente adeudado y no el saldo reliquidado, aunque la ley partiera del principio axiológico de que ambos saldos eran exactamente iguales, que fue la premisa que no se cumplió en ninguno de los escenarios analizados.

Con base en los anteriores análisis, se le solicita al señor Juez que se sirva declarar la falta de fundamento de la excepción, porque los abonos cobrados carecían del primer presupuesto contractual para su justificación.

Pero no basta con lo anterior, sino que se exige determinar si se cumplen los requisitos para la repetición por el cobro de lo no debido.

Existir un pago del demandante al demandado. ¿Quién es el demandante? ¿El señor Botero? ¿La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público? Ninguno de los anteriores, porque el señor Botero no es un demandante en litis cotidiana por sus derechos subjetivos, sino un actor popular en Acción Popular, pública, constitucional, de derechos civiles, autónoma y principal, para la defensa del interés y el derecho colectivo a la integridad del patrimonio público representado en el erario público. Por ello,

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tampoco es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pesar de que las órdenes de pago con títulos de deuda pública interior a cargo del tesoro público, estuvieron sometidas a su aprobación.

Entonces, la parte es la totalidad del Pueblo Colombiano, quien es el verdadero poseedor y destinatario del patrimonio público representado en el tesoro público y quien a la larga es quien propugna por su integridad, para lo cual este modesto actor popular es quien se ha erigido en su titular, vocero y defensor, por ministerio de los arts. 4º y 12 de la Ley 472 de 1998. ¿Pero, cómo es posible que se erija en demandante el Pueblo, en defensa de un derecho colectivo, si está afectado de falta de personería jurídica? Por ministerio del art. 88 de la Constitución y del art. 4º de la Ley 472 de 1998, porque los intereses y derechos colectivos adquirieron una personería de rango superior a la personería jurídica, por así disponerlo el art. 88 de la Carta, por manera de haberse erigido en auténticos y especialísimos sujetos de derecho, por los imperativos mandatos constitucionales y legales dispuestos en el art. 88 de la Constitución y en el art. 4º de la Ley 472 de 1998.

La lógica constitucional es implacable. Pagó el patrimonio público, en su componente del tesoro público. Si su administrador es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el defensor de su integridad puede ser cualquier ciudadano, que se erige en titular de la acción, por ministerio del art. 12 de la Ley 472 de 1998, porque sólo le basta ser parte del pueblo para adquirir esa legitimación.

Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. Se infiere de lo expuesto que la inexistencia de la fuente jurídica para el pago de los excesos en los abonos se refiere a la inexistencia absoluta de derecho y a las sobrefacturaciones antecedentes que se han analizado en extenso a lo largo de este trabajo.

Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho. ¿Cómo es posible que un interés y derecho colectivo como el patrimonio público pueda incurrir en error, si solo es un derecho, por lo que carece por completo de estructura organizativa? Porque existen las entidades responsables de velar por la integridad del derecho o interés colectivo, que son la Superintendencia Financiera (antes Bancaria) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (arts. 21 inciso final y 27, Ley 472 de 1998). Entonces, el error, si lo hubiere, habrá de encontrarse en esos organismos públicos. En este caso, la imputación de error es jurídicamente imposible, porque, conforme a las disposiciones establecidas en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en los arts. 3º-1, 3º-parágrafo 2º, 7º inciso 3º y 7º-parágrafo del Decreto 249 de 2000, la responsabilidad extracontractual por la veracidad y el ajuste a derecho de las reliquidaciones y el cobro de los abonos recaía únicamente en las entidades crediticias, axiológica y temporalmente encargadas de cumplir esas tareas, excluyéndose de esas responsabilidades al Ministerio y la Superintendencia, por así haberlo dispuesto la ley.

Por último, también se postuló que, con base en el art. 2313 del C.C., y respecto del pago de los abonos, que “cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones contra el acreedor.”

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“En consecuencia solamente podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones se redujeron como consecuencia del pago hecho por la Nación, para cancelar su deuda, en virtud de la orden legal”

En primer lugar, como se ha concluido, y por las reglas de hermenéutica jurídica contenidas en el art. 10 del C.C. (art. 45 Ley 57 de 1887), prevalecen las normas dispuestas en las leyes especiales que rigen la materia objeto del debate. Por lo tanto, y en materia del instituto del pago de lo no debido, prevalecen el art. 41 de la Ley 546 de 1999, los arts. 3º-1, 3º-parágrafo 2º, 7º inciso 3º y 7º-parágrafo del Decreto 249 de 2000, por contener, en su conjunto e interdependencia, las reglas fundamentales de las devoluciones aplicables a los abonos y de las responsabilidades extracontractuales por la veracidad y el ajuste a derecho de las reliquidaciones y el cobro de los abonos. Por lo tanto, el anterior conjunto normativo prevalece sobre el inciso 2º del art. 2313 del C.C.

Sin embargo, también es preciso analizar el contenido de la norma aducida.

Primero: La norma plantea como premisa que el pago cubra una deuda ajena. Esta premisa no se cumple, por la sencilla razón de que la deuda no existía, al menos en el valor cobrado o excesivamente cobrado, según fuere el caso. Segundo: Se plantea una triangulación. En este caso, quien pagó la inexistente deuda lo hizo a instancias del Banco accionado o las instituciones absorbidas, lo que implica que fue éste o éstas quienes indujeron a error a quien pagó, de manera que deben asumir los efectos de sus propias culpas. Tercero: La ley estableció expresamente la responsabilidad por los pagos en la institución crediticia que reliquidó, y la ausencia de responsabilidad en las instituciones estatales, lo que significa que con la excepción se pretende dejar sin efectos disposiciones imperativas. Cuarto: Tampoco se cumple la premisa de la posibilidad de intentar las acciones del acreedor, porque al no existir la deuda en el valor de lo devuelto, mal podría intentarse una acción sobre deuda inexistente.

En resumen, la excepción quedó estructurada en la errada premisa de que los saldos facturados eran exactamente iguales a los saldos adeudados al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, premisa que no se cumplió en ninguno de los casos.

En consecuencia, se le solicitará al señor Juez que se sirva declarar la falta de fundamento de la excepción propuesta.

14. “El Banco X estaba obligado a realizar y realizó todas las reliquidaciones en la forma establecida en la ley.” “Improcedencia de las peticiones del actor por cuanto el abono efectuado con recursos del Estado contempló la reversión de todos los efectos de las facturaciones anteriores realizadas por las CAV”

Argumentó el excepcionante que

“Así sólo existió un procedimiento el cual tenía que ser obligatoriamente aplicado por el Banco X. Posteriormente la Superintendencia Bancaria efectuó la revisión de todas las reliquidaciones efectuadas” (...)

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“Como ya se ha dicho en otros apartes, el propio legislador se ocupó de proveer una solución para los deudores ante la crisis del UPAC consistente en la realización de abonos con recursos de presupuesto nacional a las obligaciones de los deudores.”

Con base en la excepción de pago contemplada en el art. 43 de la Ley 546 de 1999, en el medio exceptivo se planteó que

“Es evidente entonces que, la intención de la ley no fue otra que la de que el Estado efectuara esta inversión social, mediante abonos a los créditos de tal modo que quedasen zanjadas las disputas por eventuales pagos o cobros que los deudores pudieren considerar indebidos. Así resulta totalmente absurda la pretensión del actor, según la cual, las liquidaciones hechas por mi mandante, bajo el imperio de las normas vigentes, así se alegue que las mismas fueron o no correctamente aplicadas, son “sobrefacturaciones” respecto de las cuales no podía obtenerse abono del Estado.”

El excepcionante postuló que en la Ley 546 de 1999 y en la Circular Externa 007 de 2000 se “contempló la reversión de todos los efectos de las liquidaciones anteriores a la fecha”, o sea anteriores al 31 de diciembre de 1999.

Refutación

Contrario a otras argumentaciones, en esta excepción el banco accionado entra en contradicción con aquéllas, según el siguiente texto:

“Es claro que la reliquidación ordenada por la ley 472 (sic), como una inversión social del Estado, tuvo por objeto efectuar un abono con recursos estatales a cada deudor de un crédito de vivienda”.

Para sustentar, el excepcionante transcribió apartes de la metodología de la reliquidación, para concluir que las reliquidaciones se ajustaron a la ley, en particular a la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.

Esta parte de la excepción se refiere a la metodología de cálculo establecida en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, como si por el hecho de aplicar esa metodología ya se implicase que la reliquidación hubiese quedado ajustada a derecho, pues ello implicaría desconocer que para que la reliquidación se ajustara a derecho se requería, entre otros antecedentes, que la facturación previa a esa reliquidación igualmente se ajustara a derecho. La pregunta es muy sencilla: ¿Se ajusta a derecho un abono si el saldo insoluto al corte del 31 de diciembre de 1999, que se toma base para su liquidación a su vez no se ajusta a derecho por estar sobrefacturado? La respuesta es igualmente sencilla: El abono calculado de esa forma, afectado por esa irregularidad, de ninguna manera se puede ajustar a derecho. Veamos la situación concreta:

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Como se explicó en el escrito introductorio de la Acción Popular, en la columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254 de las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria se debían consignar los saldos insolutos de la ejecución financiera del contrato reliquidado, antes de reliquidar, saldos que se entiende, debían estar ajustados a derecho y no estar sobrefacturados, puesto que la sobrefacturación se transmitiría directamente al valor del abono. No obstante lo anterior, en la Acción Popular se explicó que el banco accionado y las absorbidas consignaron saldos sobrefacturados por las facturaciones en mayor valor de los intereses de plazo, de las correcciones monetarias y de los seguros.

Así mismo, en la Acción Popular también se explicó que los contratos de mutuo que regularon los créditos que no eran para financiación de vivienda no podían ser reliquidados. De la misma forma, se explicó que el banco accionado reliquidó créditos que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.

Por otra parte, y como tantas veces se ha explicado, las devoluciones por los valores excesivos respecto de la inflación contenidos en las UPAC calculadas con base en el parámetro 74%*DTF no se justificaban contractualmente en cuanto las cláusulas del contrato reliquidado no permitiesen esa aplicación, o sea cuando esa imputación de las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF implicase incumplimiento de alguna de las cláusula del sistema de valor constante, porque al aplicar ese parámetro necesariamente se tenía que incumplir de alguna forma el contrato. En estas circunstancias, la institución crediticia se tenía que haber abstenido de facturar sumas de correcciones monetarias que cláusulas del contrato no permitían. Como el banco accionado y las absorbidas aplicaron las tasas excesivas no obstante no permitirlo cláusulas de los contratos, quedando éstos irremediablemente afectados por la irregularidad de facturación, forzoso es concluir que las entidades acreedoras incurrieron en falta de diligencia e imprudencia que produjo la culpa contractual (arts. 1602 a 1617 y 2341 del C.C.) y que se materializó en los ilícitos de las sobrefacturaciones de los contratos. Como las reliquidaciones incluyeron, entre otros, los ilícitos anteriormente reseñados, bien lejos estaban de haber estado ajustadas a la ley.

Desde luego que cuando se expidieron las normas axiológicas de la Ley 546 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias relacionadas con los procesos de reliquidación y el pago de los abonos, ni el Estado ni el legislador habían sido advertidos de que muchos de los contratos de mutuo simplemente no podían ser reliquidados para reversar los efectos excesivos de la DTF, porque de la ejecución financiera de sus cláusulas se derivaba imperativamente que esos efectos no tenían por qué presentarse, como tampoco las normas, portadoras implícitas de principios axiológicos, podían basarse en premisas tales como que en muchos casos se fueran a efectuar reliquidaciones sobre créditos que no eran para vivienda.

Tampoco la Ley 546 de 1999 y mucho menos sus disposiciones reglamentarias podían dejar sin efectos financieros ninguna de las cláusulas estipuladas en los contratos de mutuo, como tampoco podían remover retroactivamente las irregularidades para allanar el camino para la realización de las reliquidaciones y el pago de los abonos.

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En resumen, si de las cláusulas de un contrato se implicaba que la entidad crediticia carecía absolutamente de derecho para efectuar la reliquidación y cobrar el abono, simplemente el Banco X se tenía que abstener de realizar aquélla y cobrar éste. Igualmente, si de las cláusulas del valor constante de un contrato se implicaba que las correcciones monetarias no podían exceder a la inflación, entonces la entidad acreedora también tenía que abstenerse de realizar la reliquidación y cobrar el abono, por inexistencia de causas antecedentes, contractual y financiera o cuantitativa, para efectuar aquélla y cobrar éste.

Entonces, también por esta vía se llega a la conclusión de la imposibilidad moral y jurídica de reliquidar créditos y saldos previamente sobrefacturados. Para esas reliquidaciones la única posición que se ajusta a derecho es obligar a la entidad crediticia accionada a devolver de inmediato la totalidad de los abonos percibidos y, si subsistiere alguna duda respecto de sus cuantías, promover las respectivas liquidaciones ajustadas a derecho antes del 31 de diciembre de 1999 y, enseguida, producir la reliquidación igualmente ajustada a derecho, con base en las instrucciones contenidas en las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.

Efectuado el análisis, se concluye que la Acción Popular fue interpuesta para la devolución de los valores excesivos pagados en los abonos, según circunstancias no podían constituir antecedentes axiológicos de la Ley 546 de 1999 y que, en efecto, y por las cláusulas estipuladas en muchos contratos de mutuo, el abono no se podía pagar en valor alguno por carecer de causa jurídica contractual y que, en otros casos, el abono sólo se podía pagar por una fracción del valor cobrado porque, no obstante existir esa causa jurídica contractual, las sobrefacturaciones antecedentes implicaban que el abono ajustado a derecho no podía contener valor alguno proveniente de esas sobrefacturaciones, puesto que es un absoluto imposible moral y jurídico que exista norma que permita ni siquiera interpretar que el abono se hubiese estatuido incluso para subsanar sobrefacturaciones antecedentes.

15. “Imposibilidad de aplicar presunciones no consagradas en la ley: debido respeto por el principio de la carga de la prueba”

La excepción se planteó como la pretensión del actor de que “el juez presuma la ocurrencia de las supuestas “sobrefacturaciones” en todos los créditos otorgados por mi mandante con base en meras inferencias”. Indicó el excepcionante que como en este proceso se trata del cuasicontrato del pago de lo no debido y de establecer condenas, “sólo es posible aplicar los principios y normas que rigen el derecho probatorio”, anunciando que es requisito la prueba de cada uno de los incumplimientos y sobrefacturaciones.

El excepcionante previene que las presunciones son legales y de derecho y que sólo pueden ser consagradas por la ley y que no se puede condenar “con base en suposiciones o presunciones no consagradas en la ley”.

Refutación

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En apartes anteriores se explicó de qué manera, dentro de cuáles límites y de acuerdo con cuáles parámetros estadísticos una muestra aleatoria simple puede reflejar sus efectos probatorios en la totalidad de la población. Asunto que ya fue suficientemente dilucidado.

Por otra parte, el excepcionante plantea que las presunciones son legales y de derecho. En efecto, las presunciones deben estar expresamente previstas en la ley para que tengan efectos probatorios. Pero el problema es que no se puede confundir el concepto científico de la inferencia estadística con el concepto de la presunción legal, que es la falla de lógica jurídica o de error de derecho en que incurre el excepcionante. En consecuencia, se hace necesario establecer la diferencia entre los dos conceptos:

“Inferencia estadística: Consiste en realizar investigaciones pequeñas, denominadas muestras, con las cuales se obtienen valores que son considerados como estimados de los valores en una población.” (Estadística y Muestreo, Ciro Martínez Bencardino, Ecoe Ediciones)

“Presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias” (Código Civil, art. 66).

Es evidente la diferencia sustancial entre los dos conceptos y, en consecuencia, la determinación totalmente diversa de su vinculación procesal, puesto que, en primer lugar, la inferencia estadística parte de la muestra, en este caso aleatoria simple, y la presunción legal tiene su sustento directamente en la ley; en segundo lugar, porque al practicarse la prueba mediante la muestra aleatoria, el gestor asume la carga de la prueba y, en cambio, al acudirse a la presunción legal, éste queda relevado de dicha carga y, en tercer lugar, porque asumida la carga de la prueba ligada por las leyes de la inferencia estadística (y en este caso cuantificado su grado de aproximación a la verdad de la población), la oposición a la misma sólo podrá referirse a la objeción por haberse practicado sin la observancia de los procedimientos científicos requeridos por la prueba y, en contraste, porque utilizada la opción de la presunción legal, ella es susceptible de prueba en contrario en ciertos casos, por manera que no admiten prueba en contrario las clasificadas “iuris et de iure” o sea las presunciones de derecho y que admiten prueba en contrario las presunciones legales, clasificadas como presunciones “iuris tantum”.

Así quedó expresado en la Sentencia C-243 de 2001 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil:

“De manera general, las presunciones son hechos que se deducen de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Cuando estos antecedentes o

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circunstancias son determinados por la ley, la presunción es legal, y es procedente siempre y cuando los hechos en que se fundamenta estén debidamente probados. Es decir, una vez verificados los antecedentes o circunstancias conocidos, se tienen por probados los hechos que se presumen a partir de aquellos. Como es sabido, las presunciones iuris tantum o simplemente legales, son aquellas que admiten prueba en contrario, al paso que las presunciones de derecho o iuris et de iure no admiten tal demostración.”

La excepción es sofística, por adoptar como premisa una errada interpretación de las normas sobre las presunciones legales.

El banco excepcionante aduce que la prueba de la inferencia estadística mediante una muestra aleatoria se convierte en una presunción de la ocurrencia de los hechos.

Esta es una postura que es inadmisible en una institución crediticia como el Banco X, del orden nacional y detentadora del conocimiento agregado institucional proveniente de centenares de profesionales de las ciencias de la estadística, de las matemáticas, de las ingenierías, de la economía, de la administración de empresas, todas relacionadas con las leyes de la inferencia estadística. En el fondo, el banco se opone a la aplicación de la ciencia en los procesos civiles. De manera que el banco accionado pretende introducir a la Acción Popular una falsa premisa en el sentido crear la inadmisible confusión entre inferencia estadística y presunción legal, como si fueran términos sinónimos. Así las cosas, de nuevo habrá de concluirse que, a la larga, la pretensión pésimamente disimulada del banco accionado y su apoderado no es otra que obstruir o frustrar por todos los medios posibles la práctica de la muestra aleatoria, prueba solicitada para evitar analizar inútilmente la totalidad de los contratos de mutuo, cuando incluso sin la muestra, es posible concluir que la totalidad de los abonos quedaron afectados por el ilícito del cobro en mayor valor al legal o contractualmente debido.

16. “Imposibilidad para el juez de proferir las declaraciones solicitadas por escapar al terreno jurídico y por invadir además la esfera de acción del perito”

La excepción se planteó como la pretensión del actor popular de que el juez “efectúe declaraciones que escapan completamente al ámbito del derecho. En efecto, pretende el accionante que el juzgador en sede de Acción Popular efectúe declaraciones de ciencia, no de derecho”

Refutación

También en puntos anteriores se analizó de qué manera las declaraciones referidas al alcance, en términos de inferencia estadística, sobre la población compuesta por la totalidad de los contratos de mutuo reliquidados a partir de la prueba basada en la muestra aleatoria simple, con resultados de alta confiabilidad y cómo las declaraciones referidas a esos altos niveles de confianza y bajos porcentajes de error de muestreo le introducen a la sentencia un alto valor agregado de sindéresis, el cual, por ningún motivo, podrá ser desechado.

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Desde luego que para la práctica de los dictámenes periciales y máxime para aquellos ostentan la calificación de científicos, la práctica respectiva debe responder a una rigurosa serie de pautas y procedimientos que conforman el protocolo de homologación. Así quedó consignada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SS- 029 de 2008, M.P. Dr. William Namén Vargas:

“En efecto, la prueba genética, en estos procesos, ostenta la naturaleza de un dictamen pericial y está sujeta, a más de las reglas técnicas–científicas inherentes a su especie, a los requisitos y formalidades legales exigibles en su decreto, práctica, contradicción y valoración por el juez de conocimiento, quien debe sopesarla ‘en su integridad, con el fin de evidenciar su calidad, precisión y firmeza, al mismo tiempo que la competencia de los peritos, tal como lo reclama el artículo 241 del C. de P.C., sin que en asunto tan delicado sea posible remitirse al simple resultado de la prueba, el que necesariamente debe estar respaldado en un conjunto de elementos de juicio que le permitan al juzgador establecer que la probabilidad de paternidad acumulada –o la exclusión-, es, ciertamente, el reflejo de los exámenes realizados o practicados y de la aplicación de las técnicas reconocidas para ese tipo de experticias’ (Sentencia 220 del 18 de diciembre de 2006, exp. 6919)”.

“De este modo, el juzgador debe valorar conforme a las pautas legales, técnicas y científicas, la prueba genética de ADN, sin omitir los restantes elementos probatorios ni prescindir de apreciarlos en su fuerza de convicción, aún en la hipótesis de un resultado firme, positivo o negativo

Al respecto de la relación entre el dictamen y la sentencia, la Corte Constitucional pronunció la siguiente doctrina en la sentencia C-476 de 2005, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra:

“No puede el perito sustituir al juez del Estado, pues el dictamen es un medio de prueba que jamás puede confundirse con la sentencia. Una es la labor del auxiliar de la administración de justicia y otra muy distinta la que corresponde al juez que en ejercicio de la competencia que se le asigna por la ley para el efecto al dictar sentencia manifiesta la voluntad del Estado para el caso concreto y conforme a la ley. Por ello el dictamen pericial a que se refiere la Ley 721 de 2001 se encuentra sometido, como cualquier otro, a las formalidades y a los requisitos de fondo exigidos por la ley y rige respecto del mismo el derecho de contradicción y la necesidad de la publicidad de la prueba, sin los cuales carece de validez. En tal virtud podrán las partes discutir, desde el principio, la idoneidad científica de quienes practiquen la prueba lo que incluye no solo a los profesionales sino a los laboratorios que actúen en la toma de las muestras que se requieran tanto respecto del padre presunto, de la mujer que se dice ser la madre, como del hijo cuya filiación se investigue y, cuando fuere el caso, de los parientes de estos e inclusive, podrá discutirse a cerca de estos y otros asuntos cuando hubiere necesidad de la exhumación de un cadáver para la práctica de tales exámenes.”

“De igual manera, podrán las partes ejercer el derecho de recusar a los peritos cuando exista causal para ello y no se declaren impedidos; producido el dictamen,

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el juez tendrá el deber de ponerlo en su conocimiento para que, conforme a las reglas procesales, puedan las partes pedir aclaración o complementación o, si fuere el caso, tacharlo por error grave. Será el juez entonces el que decida sobre tales solicitudes o sobre la impugnación de que fuere objeto el dictamen. Si opta por aceptar la tacha que se le formule, en ejercicio de sus atribuciones como director del proceso será de su competencia ordenar que se practique de nuevo y por distintos peritos la prueba científica a que se ha hecho alusión en los procesos de filiación. Es decir, que por este aspecto tampoco puede afirmarse que desde el punto de vista constitucional se vulnere con esta prueba el derecho al debido proceso judicial”.

“Por otra parte, ha de destacarse por la Corte que la sociedad que dicta las normas legales y que administrar justicia no puede estar ausente de la determinación judicial cuando así se requiera de la paternidad o de la maternidad y, ello explica entonces que se acuda a la ciencia y a los peritos extraídos de quienes tienen la preparación para el efecto y son miembros de esa misma sociedad, pero precisamente por ello no puede privarse tampoco al Estado que administra justicia de otros medios de prueba, como ocurre con las pruebas testimoniales y documentales o con la declaración de las partes en el proceso pues los testimonios, los documentos y las declaraciones que las partes rindan ante los jueces dotan de legitimidad a la sentencia judicial cuando se analizan por el juez en conjunto con las pruebas de carácter científico dándole aplicación al principio de la unidad de la prueba y a las reglas de la sana crítica para su apreciación razonada por el juzgador.” (Subrayados fuera del texto).

Por último, no se debe olvidar que los parámetros estadísticos son fundamentos de muchas decisiones judiciales, como son los casos de las proyecciones de esperanza de vida para los efectos de indemnizaciones en los asuntos de accidentes, laborales y de responsabilidad civil extrancontractual, en ambos casos ante lesiones permanentes o incluso por razón de la muerte. Por ejemplo, es evidente que nadie, en sus cabales, podría afirmar que la supervivencia de la víctima, señor A, que sufrió el accidente, fuese a extenderse exactamente hasta los 69.4 años. Pero la ley acude a la ciencia de la estadística para efectuar las valoraciones de las indemnizaciones.

También es el caso de la cuantificación de las primas de los seguros, de los cálculos de los indicadores de la macroeconomía, periódicamente efectuados por el DANE, tales como el índice de precios al consumidor, IPC; de la tasa de inflación, de la tasa de desempleo, los cuales se realizan mediante una encuesta de hogares y que, por sí mismos, adquieren fuerza probatoria directa, según lo preceptuado en el art. 191 del C.P.C.

17.Oposición del banco accionado a la prueba pericial

El excepcionante se opone a la práctica de la prueba pericial solicitada, al argumentar que mediante la prueba “se pretende revelar información de terceros” situación que, su opinión, no se encuentra autorizada en la ley, puesto que de por medio está la reserva bancaria. Aduce que se opone a la prueba “no con la intención de impedir incorporar pruebas al proceso”, sino como una “clara responsabilidad por parte del Banco” en lo

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que concierne a la reserva bancaria de sus clientes. Adiciona que “Por eso, ventilar públicamente la información financiera de cientos de usuarios de un banco (si no todos) resulta ilegal y altamente inconveniente para los usuarios, el banco y el propio Estado”.

Por otra parte, se opone a la prueba pericial solicitada, porque aduce que el grupo de deudores no constituyen un grupo homogéneo, el cual clasifica así: los de libre inversión; los que se encontraban en mora en algunas de las etapas de la ejecución contractual; los que solicitaron cambio del crédito a pesos, los que cambiaron a UVR; los que estipularon créditos de cuotas variables; con amortizaciones constantes en UPAC; con amortizaciones constantes en pesos; los de montos pequeños, medianos y grandes; los que refinanciaron las deudas y los que no las refinanciaron; los que recibieron créditos de Fogafín y los que no los recibieron; los que pactaron capitalizaciones de intereses y los que no las pactaron. Concluye que

“No existiendo un grupo homogéneo, la prueba estadística que pide el actor no es un mecanismo idóneo para establecer una posibilidad técnicamente aceptable (aunque jurídicamente no lo sea). Por estos motivos no es viable la adopción de un dictamen pericial en los términos solicitados”

Como se ha explicado en puntos anteriores de este escrito y del memorial introductorio de la Acción Popular, la muestra aleatoria se obtiene de un sorteo a realizar en el Despacho de un solo número al cual se le incrementará sistemáticamente el valor del rango, según el tamaño de la muestra aleatoria prevista y con base en el orden de los listados de que dispone la Superintendencia Financiera. Es decir, para identificar el crédito aleatoriamente seleccionado sólo es necesario encontrar su posición en las listas de que dispone la Superintendencia Financiera. Con esa determinación, se identifica el crédito y se obtiene el texto del contrato o de los contratos de mutuo, a fin de que se disponga del texto de los contratos y, secundariamente a fin de que se pueda rendir experticio, desde luego con ajuste a derecho.

Los contratos serán clasificados según fueren estipulados: a) en sistema de valor constante, b) en sistema de moneda legal y c) los que por alguna causa no fueren para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.

A los contratos que se estipularon en sistema de valor constante se les verificará la presencia de la cláusula que estableciera que las UPAC aplicables a la ejecución financiera del contrato de mutuo serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972 (art. 3º), o por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º con remisión normativa al art. 3º del Decreto 677 de 1972), o por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3), o por el Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º) y demás normas que modificaren, actualizaren o sustituyeren a las anteriores o que estuviese expresamente estipulada la corrección monetaria o el sistema de valor constante. Por los efectos financieros del tipo de alguna de estas estipulaciones, el máximo valor de las correcciones monetarias no podía exceder a los valores de la inflación, causa más que suficiente para establecer que para este tipo de contratos no había lugar a reliquidación alguna, por la sencilla razón de que, por así haberse estipulado, no había lugar en la ejecución contractual de que ninguna corrección monetaria excediese a la inflación del respectivo período. Como contractualmente no se podía exceder a la inflación y la causa de las reliquidaciones

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era la devolución de los excesos de las correcciones monetarias sobre la inflación, entonces no había lugar a reliquidar por física falta de materia de devolución. En resumen, la presencia de alguna de estas cláusulas implica que deviene innecesario practicar prueba pericial destinada a determinar el saldo insoluto de la ejecución financiera ajustada a derecho al corte del 31 de diciembre de 1999 y la reliquidación.

Los contratos estipulados en sistema de moneda legal se clasificarán con y sin capitalización de intereses y se liquidarán de conformidad con el tenor literal de la cláusula de los intereses corrientes en consonancia con la cláusula de capitalización de intereses, si la hubiere, en este no antes de un año de la causación de los intereses devengados no percibidos (art. 121-2º-b EOSF).

Los contratos que no fueren para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999 simplemente no serán objeto de reliquidación alguna, por la sencilla razón de que no podían acceder a abono alguno.

Respecto de los intereses de mora, es aceptable que no se haga ajuste alguno con relación a los facturados por la entidad crediticia, en bien de la celeridad que exige la resolución de la presente Acción Popular.

Como se podrá concluir la prueba es totalmente impersonal. Por lo tanto, es totalmente infundada la excepción de la presunta violación de la reserva bancaria.

Por otra parte, el excepcionante aduce una supuesta heterogeneidad de la población, mediante el establecimiento de unas categorías. En realidad, las grandes categorías de la población, objeto de la muestra, se establecen por el sistema de financiación y no por el histórico de pagos, de manera que son: a) Sistema de valor constante, b) Sistema de moneda legal y c) Contratos que no eran para vivienda. Ello, porque la ejecución financiera queda determinada por las cláusulas fundamentales de cada sistema, que implican una sola fórmula de liquidación de los intereses y de las correcciones monetarias, según fuere el caso.

D. OTRAS EXCEPCIONES QUE SE CONTROVIERTEN EN ESTE TRABAJO.

Si en los procesos de Acción Popular se resolvieran asuntos de derechos subjetivos entre dos contratantes particulares, cualquier pronunciamiento en torno de excepciones o de argumentos no formulados se podría calificar como una modalidad de quebrantamiento de los principios de congruencia que informan a los procesos regidos por el C.P.C. Ahora bien, y como se ha explicado, no se debe olvidar que un proceso de Acción Popular está especialmente regido por las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, que se caracteriza por la ausencia de derechos subjetivos y por la presencia impactante de intereses y derechos colectivos, de rango constitucional (art. 88 C.N.). Entendidas así las cosas, este tipo de procesos exige del juez la estructuración de una proposición jurídica completa, desde luego, dentro de las posibilidades del más profundo y extenso análisis a su cargo.

De la misma forma, este modesto actor popular no podrá ser inferior a esos altos requerimientos. En consecuencia, enseguida se acometerá el análisis de posibles

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escenarios relacionados con argumentaciones no formuladas en el escrito de contestación y excepciones, sin que ello se pueda entender una incongruente e innecesaria extensión temática de este trabajo.

Planteamiento 1. Improcedencia de la Acción Popular por falta de integración del contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia.

Argumentos del escenario. Las pretensiones se sustentan en sobrefacturaciones ejecutadas por la accionada en los créditos de vivienda, dentro del período 1 de enero de 1993 y 31 de diciembre de 1999. Habida cuenta de que todos los créditos a que se refiere el accionante fueron reliquidados por la entidad accionada y por todas las demás entidades de banca hipotecaria bajo la supervisión de la Superintendencia Financiera, antes Bancaria, con aprobación expresa y final de ella, las inconsistencias o irregularidades en dicho proceso comprometen la actuación de la mencionada entidad pública de supervisión, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, sus decretos reglamentarios y las circulares externas expedidas por ella misma, números 007 y 048 del 2000. Como consecuencia de lo anterior, cualquier pronunciamiento frente a la entidad accionada debe serlo igualmente respecto de la Superintendencia Financiera de Colombia. El planteamiento contiene la posibilidad de la integración del contradictorio con la Superintendencia.

Proposición jurídica. La integración del contradictorio por el llamamiento en garantía o la denuncia del pleito está destinado a proteger o garantizar al denunciante o llamante frente a los riesgos derivados de la participación de un tercero, cuando entre el demandado y el llamado existe una ley sustancial o una relación contractual o legal que determina que el denunciado o llamado deba responder total o parcialmente por los perjuicios ocasionados al demandado. Se requiere que expresamente haya una ley o un vínculo contractual que autorice el llamamiento o la denuncia, a fin de integrar el contradictorio.

“Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.” (54)

“Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen” (55-3º)

“Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste” (56-inciso 3º)

“En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre el denunciante y el denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste” (56-inciso 4º)

“Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir

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la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación” (57)

Entonces, se trata de dilucidar si, de acuerdo con la ley sustancial (art. 54) la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Financiera) tuvo o tiene una relación sustancial con el Banco accionado o si éste tuvo o tiene derechos de fuente legal o de fuente contractual (art. 57) para exigir de la Superintendencia Bancaria una indemnización referida a la totalidad o a una porción de la condena que se pudiere proferir en contra de la institución crediticia, con ocasión de la Acción Popular, en ambos casos en lo atinente a los procesos de facturación de los contratos de mutuo reliquidados antes del 31 de diciembre de 1999, o en los procesos de selección de los contratos destinados a ser reliquidados, o en los procesos de reliquidación propiamente dichos, o en los procesos de asignación e imputación de los abonos o en los procesos de cobro de dichos abonos.

Es evidente que los mencionados arts. del C.P.C. ubican las situaciones en el plano de las responsabilidades por el hecho propio, enfrentadas a las exoneraciones totales o parciales por la existencia de responsabilidades por el hecho de un tercero o por la concurrencia de culpas por el hecho de la víctima. (C.C., arts. 2341 y 2357).

En puntos anteriores se analizó este asunto. Sin embargo, se deben recordar los argumentos centrales.

El responsable del daño señalado en el libelo de Acción Popular fue el Banco accionado junto con las instituciones absorbidas por él, por ser los únicos encargados de los manejos de los dineros y títulos con los cuales se pagaron los excesos en los abonos por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Superintendencia Financiera de Colombia no es corresponsable ni de las facturaciones antes del 31 de diciembre de 1999 ni de la selección de los contratos destinados a reliquidación, ni de los procesos de reliquidación, ni de los cobros de los abonos, puesto que, de conformidad con los arts. 325 y 326 del EOSF, esta institución carece de facultades y funciones de manejos de dineros y títulos con cargo al erario público y porque, conforme al art. 325-1º ib., “La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la Superintendencia Financiera dispuso de la información contenida en el Anexo I de la Circular Externa No. 007 de 2000 de esa entidad y en los cuadros de reliquidación, según Formato 254. Ello, porque según la citada circular 007, se instruyó:

“Los títulos se emitirán a favor de las entidades acreedoras, previo envío a la Superintendencia Bancaria de la correspondiente cuenta de cobro, anexando en medio magnético la información prevista en el Anexo I – Reporte Suma Total Alivios, adjunto, certificada por el revisor fiscal de la entidad, o quien haga sus veces”

“Anexo I - Remisión de Información.

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Objetivo: Tener a disposición de la Superintendencia Bancaria la información relacionada con las reliquidaciones de créditos.Medio de envío: Papel y/o medio magnético (formato hoja de cálculo EXCEL).”

Y mediante la Circular Externa No. 048 de 2000, se profirieron las siguientes instrucciones:

“Formato para la transmisión de información de las reliquidaciones de créditos en UPAC y pesos con UVR”. “Con el propósito de lograr mayor efectividad en el cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa 007 de 2000, este Despacho ha considerado necesario que los establecimientos de crédito remitan la información de la proforma F.0000-50 a través de los medios que se describen en su instructivo, a más tardar el día 24 de julio del año en curso (prorrogado hasta el 15 de agosto, C.E. 056/2000), creando para el efecto el formato 254, el cual se adjunta, reportado bajo los criterios técnicos del documento SB DS 007.”

“Anexo I - Remisión de Información. Objetivo: Conocer la información de las reliquidaciones de créditos de los clientes de los establecimientos de crédito.Medio de envío: Cinta, CD, RDSI o módem.”

Desde luego que tener conocimiento y disponer de los cuadros respectivos de las reliquidaciones no implica que la Superintendencia tuviese ni la facultad ni mucho menos la obligación de analizar, revisar y verificar el ajuste a derecho de los contenidos de fondo de todas y cada una de dichas reliquidaciones. Simplemente, mediante esas normas, la entidad pública aseguró, a través de copias, la custodia de los documentos soporte y el acceso directo a la información consignada en todos y cada uno de esos cuadros.

Marco legal de las responsabilidades contractuales y extracontractuales.

Como se analizó, y para los efectos de la indemnización por el daño, el art. 88 de la Constitución estableció que el marco la responsabilidad civil objetiva en las acciones populares debía estar regulado en la ley. Como el asunto a que se refiere la Acción Popular es el pago de abonos en mayores valores a los legalmente establecidos en la ley, y el trámite de reliquidaciones para el pago de esos abonos quedó regulado en las Circulares Externas Nos. 007 y 048 de 2000 y en el Decreto 249 de 2000, modificado parcialmente por los decretos 2221 de 2000 y 712 de 2001, entonces se torna imperativo estudiar los efectos de las normas reguladoras específicas a la luz de sus textos.

Mediante el Decreto 237 de 2000 se ordenó la “Emisión de Títulos de Reducción de Deuda –TRD”, caracterizados por ser títulos a la orden, libremente negociables en el mercado de capitales colombiano, a un plazo de diez (10) años, denominados en UVR, sin tasa de interés remuneratoria, con posibilidades de ser prepagados cuando las condiciones fiscales lo permitieran, para ser colocados y entregados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya primera inversión se tenía que realizar el 28 de

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febrero de 2000 y de manera que los gastos de administración de dichos títulos los asumía directamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Reducción de Deuda –TRD”, hasta por la suma de $4.0 billones moneda legal colombiana, destinados a efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la Ley 546 de 1999”.

Mediante el Decreto 249 de 2000 se ordenó “la emisión de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” denominados en UVR, a la orden y libremente negociables en el mercado de capitales de Colombia, con un plazo de diez (10) años, con fecha única de emisión el 28 de febrero de 2000, de manera que los gastos de administración de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 se asumirían por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y según disposiciones, de las cuales se seleccionan las siguientes, por estimarse pertinentes para los efectos de la presente providencia:

“Que el parágrafo 4º del artículo 41 de la Ley 546 de 1999 autoriza al Gobierno Nacional para emitir y entregar Títulos de Tesorería, TES, denominados en UVR, con el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, en las cuantías requeridas para atender la cancelación de las sumas que se abonarán a los créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la mencionada Ley, y”

“Que del total de las apropiaciones de la vigencia fiscal de 1999 existe disponibilidad presupuestal para atender los pagos que demande el servicio de deuda de los títulos que se emitan en virtud de lo previsto en el considerando anterior, de igual forma, para atender los pagos de servicio de deuda previstos para los años 2001 a 2010, ambos inclusive, existen las debidas autorizaciones para comprometer recursos con vigencias futuras por los montos requeridos”

“Art. 1º. Emisión de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” hasta por la suma de $3.0 billones moneda legal colombiana, destinados a atender la cancelación de las sumas que se abonen a los créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”

“Forma de Colocación y entrega. Serán colocados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y entregados a las entidades acreedoras que hagan la reliquidación de los préstamos otorgados para la financiación de vivienda individual a largo plazo, de conformidad con el procedimiento indicado en los artículos siguientes del presente decreto”

“Forma de pago del capital e intereses. Incorporarán ciento veinte (120) cuotas mensuales denominadas en UVR, que incluirán pagos de capital e intereses. Las cuotas se liquidarán mes vencido por su equivalente en moneda legal colombiana,

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iniciando desde el mes inmediatamente siguiente a la fecha de emisión de los mismos y en las cuantías que establecen los numerales siguientes;”

“Art. 3º. Procedimiento a seguir por las entidades acreedoras, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. La expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 se realizará siguiendo el procedimiento que se establece a continuación:”

3. “Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá anexar en medio magnético la información prevista en el anexo I (Reporte Suma Total de Alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha Superintendencia.”

“En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.”

4. “La Superintendencia Bancaria remitirá la información allegada por las entidades acreedoras a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que se relacionen los abonos realizados por las entidades acreedoras.”

“b) Cuenta de cobro tanto en pesos como en UVR de los abonos efectuados por cada entidad acreedora debidamente certificada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces y con sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”

“Parágrafo 2º. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus veces”

“Art. 4º. Pago de los abonos a las entidades acreedoras. Cumplido lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público ordenará mediante resolución, pagar los abonos efectuados a las deudas hipotecarias con la expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 a favor de las entidades acreedoras y en las cuantías previstas en las respectivas cuentas de cobro, con sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”

“Art. 7º. Devolución de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 y sanciones.”

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“El deudor hipotecario que acepte más de un abono en violación de lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 40 de la Ley 546 de 1999 y en el artículo anterior, deberá restituir en un plazo máximo de treinta (30) días contados desde la fecha de su recepción, los abonos que hubiera recibido, si no lo hace, incurrirá en las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”

“Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 por el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución. Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar”

“Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus veces”

“La Superintendencia Bancaria verificará que la información allegada por los establecimientos de crédito y remitida por ésta a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, coincide con los registros contables de las cuentas por cobrar a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”

Al respecto de las transcripciones anteriores, se anota que el numeral 2º del art. 3º fue modificado por el art. 2º del Decreto 2221 de 2000 y que el art. 7º fue modificado por el art. 1º del Decreto 2221 de 2000, a su vez modificado por el art. 712 de 2001, en el sentido de fijar las causales de devolución a la Nación de los Títulos de Tesorería.

Importantísimas conclusiones se derivan de los textos anteriores, que determinarán varios de los aspectos que estructuran la falta de fundamento de la denuncia del pleito.

De conformidad con el Decreto 249 de 2000, se establece un marco de responsabilidad extracontractual de fuente legal con relación a las reliquidaciones y el cobro de los abonos. Es concluyente que, de acuerdo con los arts. 3º y 7º del citado decreto y sus normas modificatorias, la ley fijó en cabeza de los deudores y de las entidades acreedoras las responsabilidades por los usos indebidos y los cobros excesivos de los abonos, mediante el establecimiento de las causales para exigir las devoluciones inmediatas de los abonos y Títulos de Tesorería TES Ley 546. En este punto lo más importante es analizar que el marco de las responsabilidades quedó predeterminado en la ley y que fue extracontractual, por lo cual, además de las regulaciones fijadas en las normas mismas, también se torna procedente la aplicación de los principios de la responsabilidad por los delitos y las culpas establecidos en el art. 2341 del C.C.

En lo que respecta con la realización de las reliquidaciones y el manejo de los abonos las normas dispusieron que entidad crediticia es la única legalmente responsable por las reliquidaciones y el cobro y pago de los abonos. Ello se infiere directamente de los textos de los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000, según el cual, es la entidad

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acreedora quien debe responder por el recibo de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la debida. Además, también dispuso que la devolución inmediata de los Títulos excesivamente recibidos se produzca sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar. En este caso la norma se desarrolla en un marco de compatibilidad con los principios de la responsabilidad extracontractual consagrados en el art. 2341 del C.C., puesto que en éste se dispone que la obligación de indemnización por el daño inferido se preceptúa sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Ni la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público son responsables de las reliquidaciones ni del cobro y pago de los abonos. Esta es otra conclusión irreductible, puesto que, conforme a las normas transcritas, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades especiales expresas para efectuar la revisión del fondo sustancial de las reliquidaciones y mucho menos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya gestión se reducía a verificar las cuentas y proceder a emitir los correspondientes títulos de tesorería.

Este razonamiento es totalmente necesario para estructurar la sindéresis respecto de las responsabilidades analizadas en este aparte, porque si la Superintendencia Bancaria estuviese investida de alguna facultad para revisar los antecedentes del ajuste a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar y los contenidos de derecho sustancial de las reliquidaciones, entonces se presentaría automáticamente la situación de la existencia de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima, para activar la reducción parcial o total de la indemnización establecida en las normas.

En primer lugar, y conforme a las normas transcritas, es inevitable conclusión que la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades expresas para efectuar la revisión de fondo de los contenidos de las reliquidaciones, más aún, las mismas normas le trazaron la obligación de dar por ciertas las informaciones consignadas en los cuadros de la proforma F.0000-50 y del formato F-254 de las circulares externas 007 y 048 de 2000 de dicho organismo. En otras palabras, la Superintendencia Bancaria no tenía atribución de ninguna naturaleza para objetar reliquidación alguna. Además, también carecía de la información mínima requerida para realizar la revisión del ajuste a derecho de cualquier reliquidación, por la sencilla razón de que en ninguna de las normas se estableció para las entidades crediticias la obligación de suministrar a la Superintendencia el texto, ni siquiera, de un solo contrato de mutuo reliquidado. Así las cosas, y si la Superintendencia desconocía los textos de todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, entonces estaba en absoluta imposibilidad cognoscitiva para proferir juicio de cualquier naturaleza respecto del ajuste a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar, e incluso de las reliquidaciones efectuadas, por la sencilla razón de que ni siquiera le constaba que la tasa de interés reliquidada fuere, a ciencia cierta, la efectivamente estipulada en el contrato de mutuo del cual, simplemente, desconocía su texto.

Pero podría argüirse que la Superintendencia Bancaria tenía la obligación de conocer los textos de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde antes de reliquidar. En este caso la remisión necesaria es a las normas que consagran las facultades u obligaciones de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), enfocadas al

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conocimiento de los textos y a la verificación del ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, antes del 31 de diciembre de 1999.

La Superintendencia Financiera (antes Bancaria) por largos años ha tenido fijados sus objetivos, funciones, facultades, atribuciones y alcances de supervisión en los arts. 325 y 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF. Entonces, se hace necesario realizar la verificación rigurosa de las disposiciones contenidas en esas normas a fin de establecer si ese organismo, por expreso mandato legal, podía o tenía el deber o estaba obligado a conocer los textos de los distintos contratos de mutuo y si estaba obligado a verificar o supervisar el ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de ese cúmulo de contratos.

La conclusión es determinante para los efectos de la denuncia del pleito: a) La Superintendencia Financiera ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía por qué conocer ninguno de los textos de los distintos contratos de mutuo celebrados por los diferentes establecimientos de crédito, b) Ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía por qué conocer cláusula alguna de los distintos contratos de mutuo celebrados ni mucho menos tenía facultades ni competencias para establecer los criterios de la interpretación contractual al respecto de los efectos financieros de las diversas cláusulas estipuladas, y c) No tenía el deber ni estaba obligada, ni tenía por qué verificar y supervisar el ajuste a derecho de las facturaciones de las distintas ejecuciones financieras del conjunto de los aludidos contratos de mutuo.

Las anteriores conclusiones convergen con el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, proferido el 1 de diciembre de 1999, C.P. Dr. César Hoyos Salazar:

“De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la ley 510 de 1999, ley de reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” ”.

“Dada su naturaleza de entidad estatal perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, sus funciones son eminentemente administrativas, no judiciales, aun cuando cuenta con algunas de estas últimas, de manera excepcional, como la de dirimir controversias contractuales entre clientes y entidades financieras o aseguradoras, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos por el artículo 146 de la ley 446 de 1998, subrogado por el artículo 51 de la ley 510 de 1999, y la de reconocer la ineficacia contractual, de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio y el decreto 28 de 1999”.

“El carácter de autoridad administrativa le delimita el campo de acción, a las funciones que expresamente le otorguen las normas legales, conforme al principio establecido por el artículo 121 de la Constitución Política”.

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“En consecuencia, es preciso señalar que la Superintendencia Bancaria solamente puede ejercer las funciones indicadas, de manera expresa, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y normas complementarias y concordantes”. (...)

“Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria posee la facultad sancionatoria, conferida por el literal i) del numeral 5º del mismo artículo, en el evento de que alguna institución vigilada no de cumplimiento a sus instrucciones y a la mencionada resolución del Banco de la República”.

“De esta forma, se daría aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional al final de la parte motiva de la sentencia C-383/99 en el sentido de no incluir el DTF en el cálculo de la UPAC, a partir de esa sentencia, en la liquidación de nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los créditos futuros”. “Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro y vivienda y el BCH, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional - la decisión sobre una controversia jurídica particular - asignada a la competencia de la rama jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia Bancaria”.

“2. LA SALA RESPONDE”


2.3. “La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de imponer sanciones a las entidades que operan el sistema UPAC, que apliquen las disposiciones legales declaradas inexequibles o la norma administrativa anulada, o que no cumplan sus instrucciones”.

No siendo necesarias más argumentaciones, se concluye que, respecto de la verificación del ajuste a derecho y de la veracidad de la información contenida en las reliquidaciones y de las facturaciones de los contratos de mutuo antes de reliquidar, no existió responsabilidad de ninguna naturaleza ni del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Se infiere que, para los efectos del análisis de antecedentes del cumplimiento, por parte de la entidad crediticia accionada, de las normas sobre reliquidaciones y abonos contenidas en la Ley 546 de 1999 y en el Decreto 249 de 2000 y demás disposiciones complementarias, no hay

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lugar al examen de las posibilidades de exoneración de responsabilidades extracontractuales a favor de dicha institución establecidas en el art. 2357 del Código Civil.

En resumen, y en lo que respecta a las facturaciones de los contratos de mutuo antes de reliquidar y las decisiones relacionadas con las reliquidaciones y cobros y recibos de los abonos, no existe norma legal alguna que estableciera una relación sustancial entre el Banco accionado y la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) que permita a la institución bancaria reclamar corresponsabilidad del ente de control para reducir parcial o totalmente la condena a que se pudiere ver abocada. Tampoco existe documento contractual alguno en el cual se estableciera alguna relación sustancial entre el Banco accionado y la Superintendencia Bancaria (hoy financiera) en lo referente a las facturaciones antes de reliquidar o los procesos de reliquidación.

En conclusión, y no existe ni ley sustancial ni derecho legal ni prueba de algún derecho contractual para fundamentar una integración del contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Bancaria).

Planteamiento 2. Falta de jurisdicción.

Argumentos del escenario. La competencia está a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de una Acción Popular originada en acciones u omisiones de personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con el art. 15 de la Ley 472 de 1998. Una denuncia del pleito a la Superintendencia Financiera de Colombia, conlleva la procedencia del fuero legal de atracción a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Proposición jurídica. De acuerdo con lo resuelto en el aparte inmediatamente anterior y en otros puntos de la presente providencia, no se cumple ninguna de las condiciones para integrar el contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia. Como la Superintendencia no se puede vincular al presente proceso como codemandado, entonces queda sin piso el argumento de fuero legal de atracción a la jurisdicción contenciosa administrativa.

El art. 15 de la Ley 472 de 1998 dispone

“Jurisdicción. La jurisdicción de Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil”

El art. 23 ib. expresa

“Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrán proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.”

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De lo anterior se infiere que una argumentación de este tipo se resolvería en la sentencia.

La estudio de los argumentos requiere acometer un nuevo análisis de los fundamentos de hecho de la demanda de Acción Popular de manera que, a través de éstos, se establezca en qué medida la institución accionada desempeñaba funciones administrativas, según disposiciones vigentes sobre la materia.

El primer fundamento de hecho de la demanda consistió en la suscripción y liquidaciones ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de intereses, ya fuere para financiación de adquisición de vivienda o para libre inversión. Ello implicaba que en la facturación se tenían que aplicar rigurosamente las estipulaciones contractuales con efectos financieros y las normas reguladoras de los costos financieros de los contratos, principalmente establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto de las cuales no se repetirán los argumentos que se han expuesto a lo largo de este trabajo. A la par con ese fundamento de hecho, se contrastaban las facturaciones que habían realizado el Banco accionado y las absorbidas. Como se ha concluido, se presentaron sobrefacturaciones por diversos incumplimientos, que no es del caso repetir y que se reflejaron en los saldos insolutos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999, que excedieron a los saldos insolutos ajustados a derecho en esa misma fecha.

Es evidente que los hechos narrados hasta el 31 de diciembre de 1999 no se enmarcan, desde ningún punto de vista, en los presupuestos de la norma (art. 15 Ley 472 de 1998) puesto que ellos se refieren exclusivamente a relaciones contractuales de derecho privado entre el Banco accionado y las absorbidas y sus deudores, pero de ninguna manera a contratos administrativos con personas privadas como por ejemplo los reglamentados en el Estatuto de Contratación Ley 80 de 1993, de manera que, durante ese lapso de tiempo no se presentó ningún desempeño de funciones administrativas por parte de la entidad accionada y las absorbidas.

Por lo tanto, y bajo el anterior aspecto fundamental de la demanda, y según lo establecido en el art. 15 de la Ley 472 de 1998, de este proceso no podrá conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que no todos los actos, acciones u omisiones de la institución accionada que dieron lugar a la instauración de la presente Acción Popular se originaron en el desempeño de funciones administrativas. De manera que, por este aspecto, el fuero recae en la jurisdicción ordinaria civil, puesto que en el inciso 2º de la misma norma se contempla que cuando no se cumplieren los requisitos del inciso 1º, “En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.

Sin embargo, a partir del 1 de enero de 2000, y únicamente en lo referente a los procesos de reliquidación y de asignación y cobro de los abonos, el mandato legal fijó el marco de las responsabilidades sobre esos procedimientos en la institución accionada, o sea que durante ese período se presentó un desempeño temporal de funciones públicas de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre la materia de las reliquidaciones, a la par de responsabilidades contractuales con los

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correspondientes deudores en lo que atañe a la determinación de los contratos a reliquidar y a la imputación de los valores de los abonos. En este sentido, los fueros recaerían tanto en la jurisdicción ordinaria civil como en la contencioso administrativa, porque las actuaciones del Banco accionado contienen simultáneas acciones u omisiones de fuentes contractuales de derecho privado y no administrativo y extracontractuales de fuente legal.

Es evidente que se presenta una importante dualidad en cuanto a la jurisdicción de la Acción Popular: por una parte es exclusivamente la civil y por la otra simultáneamente la civil y la contencioso administrativa.

¿Por qué en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se estableció que la excepción previa de falta de jurisdicción se resolviera en la sentencia y no mediante incidente y auto conforme al art. 99 del C.P.C.? ¿Cómo resolver el dilema? ¿Cuál es la jurisdicción si en principio ambas son posibles y disponen de los debidos fundamentos en los hechos probados de la demanda?

Del texto del art. 15 de la Ley 472 de 1998 se puede colegir que el legislador no consideró que se pudiesen debatir acciones populares en las cuales se encontrasen esas mixturas de jurisdicciones posibles. Es decir, se asiste a una situación en que la ley es incompleta, pues no previó uno de los escenarios posibles. Pero resulta que ese escenario se presentó en esta Acción Popular y es esa simultaneidad.

Como en el art. 5º de la Ley 472 se preceptúa que instaurada la Acción Popular es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito y que para este fin se le dota de facultades para adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda y como en el art. 23 ib. también se establece que la excepción previa de falta de jurisdicción se deberá resolver por el juez en la sentencia, este entrelazamiento normativo implica que la ley no permite que la falta de jurisdicción se convierta en pretexto para no desarrollar las distintas etapas del proceso, inclusive la probatoria, porque de conformidad con el art. 30 del C.C. el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Por otra parte, establece el art. 140-1º del C.P.C. que el proceso es nulo en todo o en parte cuando corresponda a distinta jurisdicción y el art. 144-6º que no podrá sanearse la nulidad de falta de jurisdicción. Pero en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se dispone que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva en la sentencia. Lo anterior implica que en el contexto de la Ley 472 de 1998 la falta de jurisdicción no constituye una causal de nulidad insaneable, porque de ser así, entonces la disposición no hubiese establecido imperativamente y no facultativamente que la falta de jurisdicción se resolviese por el juez en la sentencia.

De todas formas es preciso recordar que en este punto no se analiza el problema de falta de jurisdicción sino el problema del juez de decidir en el marco de la existencia simultánea de dos jurisdicciones posibles y no de una posible y la otra imposible. Se repite, se asiste a la circunstancia de ley incompleta, por no haber previsto el escenario que en esta ocasión se analiza.

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Verificadas las circunstancias de insuficiencia normativa, el art. 37-8º del C.P.C. le ordena al juez fallar, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual le ordena aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.

De nuevo nos encontramos frente a la norma supletiva consignada en el art. 44 de la Ley 472 de 1998, que establece que en aquellos casos no regulados expresamente por dicha ley, se aplicarán las disposiciones del C.P.C. o del Código Contencioso Administrativo, pero siempre y cuando no se opongan a los fines y a la naturaleza de la Acción Popular interpuesta.

Analizado el asunto de la anterior manera, es preciso, en primacía, acudir directamente a los principios rectores de las acciones populares, de conformidad con la Ley 472 de 1998.

Así, la Ley 472 de 1998 no sólo dispone normas sobre la jurisdicción, sino que también incorpora expresamente (art. 5º) los principios de prevalencia del derecho sustancial, de celeridad, eficacia, por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes. En otras palabras, y encontrándose la posibilidad de ambas jurisdicciones, la que aplica se resuelve en la medida que su solución no se desarrolle en oposición a los mencionados principios.

Entonces, se requiere analizar si el trámite de la demanda por la jurisdicción civil implica el quebrantamiento de alguno de estos principios. Para los efectos del análisis sobre la jurisdicción del proceso, el razonamiento partirá del supuesto de que ambas son igualmente posibles.

Principio de prevalencia del derecho sustancial.

El primer elemento fáctico de la Acción Popular impetrada es la existencia de una serie de contratos de mutuo celebrados entre las entidades crediticias y los deudores y que fueron reliquidados. Por lo demás, esa es la primera prueba sine qua non de la sentencia. Se cae de su peso que estos contratos no son administrativos sino de derecho privado, por lo que el principio de prevalencia del derecho sustancial incorporado en esos contratos designa de antemano el conocimiento a la jurisdicción ordinaria civil y no a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, regido por otras normas totalmente diferentes. Bajo esta premisa no puede caber duda que la jurisdicción es la ordinaria civil.

El segundo elemento fáctico es la existencia de las correspondientes liquidaciones ajustadas a derecho de las correspondientes ejecuciones financieras de los contratos de mutuo. Es notorio que esas liquidaciones tenían que efectuarse de conformidad con los efectos financieros de las cláusulas estipuladas en esos contratos mercantiles y las normas especiales reguladoras de los costos financieros de las ejecuciones contractuales a largo plazo y por instalamentos, contenidas principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Código de Comercio. Entonces, la

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jurisdicción adecuada para resolver los problemas suscitados en lo que respecta al ajuste a derecho de esas ejecuciones financieras es la ordinaria civil y de ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que esas ejecuciones financieras responden a contratos mercantiles entre particulares y no a contratos administrativos.

El tercer elemento fáctico es la existencia de las reliquidaciones en UVR de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, la determinación de los abonos correspondientes y la imputación de esos valores a las cuentas de los deudores, regidas por disposiciones contenidas en la Ley 546 de 1999 y sus normas reglamentarias. Como en los anteriores casos, los valores de las reliquidaciones y los abonos y las asignaciones dependen de normas especiales que involucran derechos sustanciales de los deudores hipotecarios, cuyo marco de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y, en contraste, totalmente ajenas a cualquier norma administrativa, por lo que el juez administrativo, bajo este respecto, tampoco puede conocer de estos asuntos.

El cuarto elemento fáctico es el cobro de los valores de los abonos y el manejo de los títulos de deuda pública, cuyos antecedentes no pueden ser otros que los tres elementos fácticos anteriormente reseñados. Pero, y sin lugar a dudas, se ha concluido que los tres primeros elementos fácticos pertenecen al ámbito del conocimiento exclusivo de la jurisdicción ordinaria civil y que la dilucidación de los derechos sustanciales involucrados no puede ser acometida por la jurisdicción contencioso administrativa por la poderosa razón de que las materias en debate involucran exclusivamente efectos financieros de contratos privados regidos por el EOSF y el Código de Comercio, a los cuales no se les puede aplicar norma alguna contenciosa administrativa, como tampoco el Estatuto de Contratación Administrativa.

Ello implica que el juez, al proceder a resolver los asuntos del cuarto elemento, necesaria y previamente tiene que haber resuelto los problemas de derecho sustancial enunciados como primero, segundo y tercer elementos y, además, en su orden, los cuales, como se ha analizado y por las materias en debate, son de la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil.

También, y como se ha estudiado a lo largo de la presente providencia, el cuarto elemento igualmente contiene normas de derecho sustancial reguladas en disposiciones especiales distintas de las contencioso administrativas. Ahora, si bien es cierto que las normas sustanciales de las reliquidaciones y los abonos no son propiamente de derecho administrativo, la conducta a analizar de las instituciones encargadas de los manejos se rigen por los principios de la moralidad administrativa, puesto que, por la materia, están involucrados títulos y valores del tesoro público.

Se infiere que sería absurdo que, por la axiología puesta en debate, no obstante ser el derecho sustancial controvertido de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil, ésta se desplazara a la jurisdicción contencioso administrativa porque se involucra el análisis de la conducta de las entidades encargadas de los manejos de los títulos, análisis de conducta que, por lo demás, también puede ser acometido por los jueces civiles del circuito.

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Se concluye que, en lo que respecta al principio de prevalencia del derecho sustancial, la jurisdicción que debe asumir el conocimiento es la ordinaria civil y no la contenciosa administrativa.

Principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes.

Es evidente que no se desarrolla la mejor salvaguardia del debido proceso de una institución privada ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el derecho sustancial en controversia surge de contratos de derecho privado, exclusivamente mercantiles. Por ejemplo, y de acuerdo con los presupuestos de hecho de la demanda, es requisito sine qua non estudiar los efectos financieros de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema financiero y de las cláusulas financieras de los contratos de mutuo, para establecer la veracidad de la hipótesis de las sobrefacturaciones que incidieron en los mayores valores de los abonos cobrados a la Nación. Nadie puede discutir que el foro de ese debate de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y de ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, si el debate de derecho sustancial se hubiese establecido con base en las normas del derecho administrativo en materia contractual, es evidente que desde un principio se tendrían que haber desechado los elementos medulares de la contratación privada (art. 1602 del C.C. Y art. 864 del C. Co.), para pasar a los elementos medulares de la contratación administrativa (fin público, licitación, concurso, etc.), lo cual sería a todas luces inadecuado habida cuenta de la materia del derecho sustancial puesta en debate.

Pero, y en lo relacionado con el manejo de los recursos públicos sustentatorios de los abonos, otros asuntos muy diferentes al derecho sustancial en controversia son la conducta institucional del Banco accionado y el principio de la moralidad administrativa, éste de textura abierta, puesto que la ley carece de la normatividad que defina exactamente los criterios de su cumplimiento, de manera que su verificación queda siempre sometida al análisis de cada caso concreto de conformidad con principios provenientes de las reglas axiológicas de la administración pública. En conclusión, el discernimiento del carácter de la conducta institucional del Banco accionado se rige por los principios generales de la ética, fuente común de decisión de toda la jurisdicción, de forma que en este caso tan competente es la jurisdicción ordinaria civil como la contencioso administrativa.

Finalmente, bastará con examinar las estructuraciones de la demanda y las excepciones, caracterizadas por las alegaciones sobre la aplicación sistemática de las normas contenidas en el EOSF y en la Ley 546 de 1999 y sus correspondientes disposiciones reglamentarias y de los principios de la formación de los contratos civiles y mercantiles, para entender que el desarrollo de la proposición jurídica completa se debe establecer en el marco de las normas del derecho civil, comercial y financiero y sin aplicación de norma alguna contencioso administrativa, por la sencilla razón de que no había disposición alguna de este tipo que pudiese regular ninguno de los derechos sustanciales controvertidos.

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En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria civil la que en este proceso concreto de Acción Popular se aviene a los principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio entre las partes, de manera que, también en este respecto, la argumentación del escenario es infundada y además en oposición a los fines y naturaleza de la Acción Popular impetrada.

Planteamiento 3. Falta de competencia.

Argumentos del escenario. De acuerdo con el art. 16 de la Ley 472 de 1998, el domicilio debe radicarse en Bogotá, porque Manizales no es el domicilio del Banco accionado ni fue el lugar donde se practicaron las reliquidaciones y porque el asunto vincula a la Superintendencia Financiera, con sede en aquella ciudad.

Proposición jurídica. Ya se explicaron las razones por las cuales no se puede vincular en este proceso a la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, por este concepto, el domicilio no podrá ser Bogotá.


“Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiese presentado la demanda”

Primeramente se deberá analizar si prevalece el art. 16 de la Ley 472 de 1998 respecto del art. 23-7º del C.P.C. De conformidad con lo preceptuado en el art. 44 de la Ley 472 de 1998, el criterio de competencia por domicilio del demandado, consignado en el art. 23-7º del C.P.C., sólo sería aplicable, y de manera supletiva, si en el Estatuto de las acciones populares no se encontraren normas que fijaren esa competencia. Pero es evidente que esa regulación está dispuesta con transparencia, concretamente y sin ambigüedades en el art. 16 de la Ley 472 de 1998, por lo que se concluye la prevalencia de esta norma sobre el art. 23-7º del C.P.C., por lo que se infiere que esta última disposición deviene inaplicable en lo relacionado con las acciones populares.

Por otra parte, y de conformidad con las reglas de hermenéutica jurídica consagradas en el art. 45 de la Ley 57 de 1887, “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”, y en el art. 2º de la Ley 153 de 1887, según el cual “La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.”, es evidente que la aplicación del art. 16 de la Ley 472 de 1998 prevalece sobre el art. 23 del C.P.C., porque tanto es disposición especial como posterior.

En el curso del presente trabajo se ha explicado que los hechos narrados en la demanda de Acción Popular se desarrollaron en centenares de municipios de todo el territorio nacional, en particular en lo relacionado con los antecedentes y la firma de los contratos de mutuo, con las ejecuciones financieras antes de reliquidar, o sea antes del 31 de diciembre de 1999, con los pagos parciales de los distintos deudores, con las hipotecas y con la localización de los inmuebles hipotecados, con la selección de las

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ejecuciones financieras a reliquidar en UVR, con la acreditación de los abonos en los extractos de ejecución financiera respectivos, con la notificación a los respectivos deudores de los cuadros de reliquidación y de los valores e imputaciones de los abonos, etc. Por lo tanto, no se puede sostener que por el hecho de que las reliquidaciones y las emisiones de los títulos se hubieren realizado en Bogotá, los demás hechos de la demanda se hubiesen presentado en dicha ciudad, pues ello es evidentemente contrario a la verdad contenida en los hechos de la demanda, verdaderos antecedentes de las pretensiones.

En resumen, y de acuerdo con lo narrado por este actor popular en el escrito de la demanda, los hechos en los cuales se produjeron los antecedentes y los mismos actos que derivaron en detrimentos a la integridad del patrimonio público y de vulneraciones a los principios de moralidad administrativa cuando la entidad accionada temporalmente cumplía funciones públicas sucedieron a lo largo y ancho del territorio nacional.

De conformidad con el inciso 2º del art. 16 de la Ley 472 de 1998, y cuando por la ocurrencia de los hechos hubiese pluralidad de jueces competentes (como es el caso que se debate), la ley le confirió al actor popular la facultad de presentar la demanda ante un juez del circuito de cualquier municipio, en cuyo caso el juez de Manizales, imperativa y no facultativamente, conocerá a prevención de los demás jueces de la demanda de Acción Popular.

A prevención implica que, repartida la demanda en el correspondiente juzgado del circuito, el juez asignado, al avocar el conocimiento, simultáneamente advierte a los demás jueces de la existencia de su competencia territorial, a fin de que éstos se abstengan de conocer de dicha acción, puesto que, cumplida la premisa, irremediablemente devienen incompetentes por razón de fuero territorial. En otras palabras la competencia a prevención implica que automáticamente se impide que otros jueces puedan conocer del mismo proceso, porque ya la competencia queda radicada en la sede de quien asumió el conocimiento.

En este punto es preciso analizar cuál es la implicación de la disposición “a prevención”, contenida en la norma. Para ello se acudirá a las luces de la jurisprudencia y la doctrina:

El autor Dr. Pedro Pablo Camargo, en su obra “Las Acciones Populares y de Grupo”, Editorial Leyer, expresó:

“También el Art. 16 de la Ley 472 de 1998 fija dos tipos de competencia: una obligatoria del juez del lugar de los hechos (locus regit actum), como en las acciones de tutela y otra opcional o facultativa: el del domicilio del demandado a elección del actor popular (lex domicilii).”

“Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda. A prevención significa que el juez correspondiente asuma la competencia y que desde ese momento ninguna otra autoridad judicial puede asumirla.” (Negrillas del texto).

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La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de julio 9 de 1992. M. P. Dr. Héctor Marín Naranjo estableció la siguiente jurisprudencia:

“Así se tiene, entonces, que cuando el factor territorial es excluyente, el demandante se ubica frente a una circunstancia legal que no le deja campo opción y que torna la competencia en PRIVATIVA.”

“En cambio, cuando para determinar el factor territorial que fija la competencia, concurren varios fueros, se está frente a una competencia a PREVENCIÓN que define el propio demandante, cuando al ejercer su facultad, presenta la demanda ante cualquiera de los despachos judiciales con competencia para conocer del negocio.”

“Una vez hecha valer la facultad de optar por parte del actor, la competencia, antes a PREVENCIÓN o CONCURRENTE, se convierte en PRIVATIVA o EXCLUYENTE, lo que implica su invariabilidad sobreviviente, sin que luego se pueda, por tanto, a instancia de parte o de oficio, pretender la prevalencia de un fuero que el demandante desecho ab initio” (Subrayados fuera del texto, mayúsculas del texto)

El tratadista Dr. Hernando Morales Molina, en su obra “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial ABC, y en torno del alcance de las disposiciones que establecen la competencia preventiva, consigna la siguiente jurisprudencia:

“51. Competencia privativa y competencia preventiva. Se entiende por privativa aquella que se ejerce por determinado juez con exclusión de los demás y por preventiva, que quiere decir “venir antes”, la que se ejerce o puede ser ejercida por dos o más jueces distintos, mas no simultáneamente, sino en forma tal que el primero en ejercerla previene en el conocimiento. La primera se llama también competencia única y la segunda plural”

“Ejemplo de competencia preventiva: en una demanda que se propone contra varios demandados con domicilio en distintos lugares, conoce el juez de cualquiera de dichos domicilios preventivamente (art. 23-3); pero el primero que acepta la demanda previene a los demás en el conocimiento, volviéndolos incompetentes e impidiendo así que se aduzca simultáneamente ante varios jueces.”

“Cuando haya dos o más jueces potencialmente competentes para conocer de un proceso, el primero que aprehende el conocimiento no tiene que avisar a los restantes que ha entrado a conocer de aquél, pues fuera de que ello pugnaría con el principio dispositivo que determina en este supuesto que las partes soliciten los pertinente, cada juez ignora en un caso dado cuáles pueden en principio tener competencia para conocer del mismo asunto. Lo que sucede es que en virtud del conocimiento del primer juez, los demás competentes quedan inhabilitados para aprehender el negocio, de suerte que si el demandante inicial simultánea o posteriormente ante uno de ellos, otra demanda de la misma índole, el

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demandado puede oponerle como excepción previa la falta de competencia o la de pleito pendiente”

“55. La delegación de jurisdicción, ampliamente permitida en el Derecho Romano, no se armoniza con los fundamentos de derecho, ni con la organización de la justicia, pues repugna a la esencia de la jurisdicción que una autoridad judicial pudiera despojarse de las atribuciones esenciales, declinar por un motivo cualquiera el deber que por la ley le corresponde de conocer de un proceso y decidirlo, y comisionar tal oficio a otro juez. Por eso, el principio de no poder delegar la jurisdicción es universalmente aceptado como una de las bases de la organización judicial”

Como por los hechos de la demanda, y con fundamento en la parte final del inciso 2º del art. 16 de la Ley 472 de 1998, este actor popular presentó la demanda en Manizales, la competencia territorial del correspondiente proceso de Acción Popular quedó fijada en esa ciudad. Pero por el principio prohibitivo de la delegación de jurisdicción, tampoco es posible para el juez de Manizales renunciar a su deber de conocer y fallar el proceso que le asignó el reparto.

Por lo anterior, carece de lógica enfrascarse en el debate respecto del domicilio principal de la entidad accionada, puesto que el legislador desechó de antemano esa premisa para los efectos de la aplicación de la situación considerada en la parte final del inciso 2º del art. 16 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual el art. 23 del C.P.C. deviene en norma inaplicable para establecer la competencia de este tipo particular de procesos de Acción Popular. Planteamiento 4. Improcedencia de la Acción Popular por vulneración a la moralidad administrativa en contra del Banco accionado. Ausencia de vulneración del derecho colectivo de moralidad administrativa por parte del Banco accionado.

Argumentos del escenario. La Acción Popular no puede encontrar sustento en la moralidad administrativa, puesto que el Banco accionado es una persona jurídica de derecho privado que no tiene a su cargo obligaciones ni funciones de carácter administrativo público y, además, se encuentra bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que sus actuaciones se encuentran estrictamente supervisadas y restringidas por su objeto social. La moralidad administrativa es un derecho colectivo que exige a los servidores públicos ajustar sus actuaciones a la Constitución y a la ley. La moralidad administrativa es un derecho colectivo que atañe de manera exclusiva a aquellas personas que ejerzan funciones públicas, que están previamente determinadas y reguladas con exactitud en normas de carácter general.

Proposición jurídica. A lo largo de la presente sentencia se han analizado en detalle y se han realizado conclusiones en relación con las aristas inherentes al cumplimiento del principio de la moralidad administrativa cuando una entidad privada ejerce temporalmente funciones públicas. En muy importantes apartes de este trabajo, y con base en providencias del Consejo de Estado, se ha analizado que el cumplimiento del principio de moralidad administrativa se tiene que verificar dentro del marco de la

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textura abierta que caracteriza a dicho principio, o sea, que ese cumplimiento depende de cada situación concreta y que de ninguna manera se puede analizar en abstracto, como un acto subjetivo del agente, puesto que la moralidad administrativa dimana de la naturaleza pública de la función encomendada a quien la desempeña y no del carácter de quien ejecuta esas funciones, ya fuere como funcionario público o como particular que temporalmente desempeña funciones públicas.

Entonces, el principio de moralidad administrativa, cuyo cumplimiento se discierne en este proceso de Acción Popular, no depende del hecho de que el Banco accionado y las absorbidas sean o no entidades de derecho privado (lo cual está fuera de toda discusión) sino del hecho de que la función que se les encomendó, por mandato legal, consistió en el manejo de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 y dineros efectivos, cuyos pagos quedaron soportados, garantizados, reservados y asignados con recursos del tesoro público correspondientes a las diez (10) vigencias sucesivas del presupuesto nacional, entre los años 2000 y 2010, ambas inclusive.

Además, y según lo analizado a lo largo de este trabajo, los antecedentes del cumplimiento de aquella función pública se extendieron a delicadas decisiones –a cargo del Banco accionado y las absorbidas- regidas por la Ley 546 de 1999 e inescindiblemente relacionadas con esa función pública, puesto que de dichas decisiones se derivaban directamente los valores de los recursos públicos comprometidos, como fueron la determinación de los contratos de mutuo que, por sus cláusulas, no serían incompatibles con las reliquidaciones; la verificación del ajuste a derecho de las facturaciones antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999; la verificación de la reliquidaciones mismas; la asignación, la cuantificación y las imputaciones ajustadas a derecho de los abonos a los contratos de mutuo que, por sus cláusulas, efectivamente eran reliquidables y, por último, el cobro de los valores de los abonos a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Desde luego que todas las anteriores funciones las cumplió la entidad accionada por mandato legal. Pero como por los efectos de las actuaciones u omisiones de esa institución, y en esos respectos, a la larga quedaban comprometidos recursos del Tesoro Público de la Nación, no puede caber duda que la premisa cardinal de conducta institucional del Banco accionado no podía ser otra que el principio de moralidad administrativa, por la sencilla razón de que todos los efectos de sus actuaciones finalmente implicaban el comprometimiento o la liberación de recursos provenientes del patrimonio de la Nación, situación que se enmarca a la perfección dentro de las premisas del interés y derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando una institución privada ejerce temporalmente funciones públicas.

Planteamiento 5. Prescripción. Caducidad.

Argumentos del escenario. Como los hechos que sirvieron de fundamento a la actuación sucedieron entre 1999 y 2001 y han transcurrido más de siete años, entonces se ha consumado plenamente el término extintivo ordinario consagrado por la Ley 791 de 2002.

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Proposición jurídica. Es evidente que el argumento está dirigido a la prescripción de la acción ordinaria en procesos civiles. Pero el asunto que acá se debate no es una acción ordinaria para resolver problemas de derechos subjetivos entre particulares sino una Acción Popular, de naturaleza totalmente diferente, pública y constitucional, porque está enderezada a la defensa del interés y derecho colectivo a la preservación del patrimonio público y, en convergencia, a la defensa del interés y derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando una entidad privada ejerce temporalmente funciones administrativas por mandatos legales.

Pero también podría interpretarse que el argumento se refiere a la caducidad del art. 11 de la Ley 472 de 1998:

“Artículo 11. Caducidad. La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo. Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración".

Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad en la Sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional, M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano:

“Por tal motivo, es que de manera acertada y acorde con el ordenamiento constitucional, el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, consagra la regla general según la cual la acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno No obstante, encuentra la Corte, que la excepción que en la misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a “ volver las cosas a su estado anterior” , en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para instaurarla, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, desconoce el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, de los miembros de la comunidad que se ven afectados en sus derechos e intereses colectivos.”

“Es evidente que no se trata de la protección de meros derechos subjetivos o intereses particulares, sino que la acción popular versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca bienes tan valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecológico, la seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una persona, sino de toda una colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha acción judicial. Mientras subsista la vulneración a un derecho o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior para hacer cesar esa violación, cualquiera de los miembros del grupo social debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, para obtener esa protección. De igual

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manera, la conducta de quienes han actuado en perjuicio de intereses y derechos colectivos no puede quedarse sin sanción.”

“Carece entonces de fundamento razonable y por lo mismo violatorio de derechos y principios constitucionales, el que a pesar de que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al establecer un término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere físicamente posible.”

“En consecuencia, será declarado exequible el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, salvo en la parte que dispone: “... Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración.”, la cual será declarada inexequible.

ALBERTO BOTERO CASTROC.C. No. 10.218.113 de Manizales

Manizales, 9 de abril de 2009.

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ACCIÓN POPULAR

Señor (a) JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto)Manizales

PROCESO ACCIÓN POPULAR

ACCIONANTE ALBERTO BOTERO CASTRO

ACCIONADO BANCO X

VALOR TOTAL SE ESTIMA QUE EL VALOR TOTAL ACTUALIZADO DEL DETRIMENTO PATRIMONIAL AL ERARIO PÚBLICO DE LA NACIÓN ASCIENDE A 4.50 BILLONES DE PESOS, POR LOS SEIS BANCOS ACCIONADOS.

ALBERTO BOTERO CASTRO, mayor de edad y vecino de Manizales, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.218.113 expedida en Manizales, en mi calidad de persona natural y legitimado para intervenir directamente como accionante en virtud del art. 12 de la Ley 472 de 1998, me permito instaurar ACCIÓN POPULAR en contra de BANCO X .... representado legalmente en Manizales por ...., o quien haga sus veces, para que, en protección al patrimonio público en ejercicio del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se efectúen las declaraciones y condenas contenidas en las pretensiones, por haberse cumplido las condiciones para dar aplicación a lo establecido en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, en concordancia con el parágrafo del art. 7° ib., por razón de la necesidad de la rigurosa aplicación de los arts. 40 a 43 de la Ley 546 de 1999, así como de las Circulares Externas No. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria y de los requeridos diligenciamientos de los respectivos formatos F.0000-50 y F-254.

DERECHOS

Que en ejercicio del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se proteja el patrimonio público, a fin de que, mediante la cesación de la vulneración y el agravio sobre los derechos e intereses del colectivo formado por la totalidad de los colombianos, se obtenga la determinación científica de las cuantías de las devoluciones mínimas a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por concepto de los valores excesivos pagados por ésta en los abonos, más los intereses

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corrientes respectivos, en ambos casos actualizados para compensar los efectos de la inflación.

MORALIDAD

En defensa de la moralidad administrativa y de la moralidad privada cuando se ejercen temporalmente funciones administrativas, en tanto y en cuanto que con las reliquidaciones presentadas por la entidad crediticia a la Superintendencia Bancaria, y que sirvió de base para el pago de los abonos por parte de La Nación, la institución crediticia accionada indujo a error a dicha Superintendencia e introdujo falsas condiciones para cancelar los abonos, representados en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 con intereses, de manera que con este proceder activo de la entidad accionada o sus cedentes o endosantes, se produjo un detrimento patrimonial a La Nación, representada en este caso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad encargada de cancelar los abonos resultantes de las reliquidaciones, en todos los casos con cargo al erario público.

COMPETENCIA

Respecto de las reglas para establecer la competencia territorial en las acciones populares, establece el art. 16 de la Ley 472 de 1998 que:

“Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante al cual se hubiese presentado la demanda.”

La primera parte de la norma establece la regla para definir la competencia territorial cuando los hechos causales de la demanda ocurrieron en un solo lugar. En este caso la norma indica que son igualmente competentes tanto el juez de la ocurrencia de esos hechos como el del domicilio del demandado, para lo cual la norma prescribe que se faculta expresamente al actor popular para elegir y definir la competencia territorial del proceso ya fuere por el lugar de ocurrencia de los hechos o por el del domicilio del demandado, a su arbitrio.

La segunda parte de la disposición establece la regla para establecer la competencia territorial cuando los hechos causales de la demanda ocurrieron en varios lugares. En esta situación, la norma prescribe que conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiese presentado la demanda. Cuando en la norma se utiliza la disposición “conocerá” -de claro carácter imperativo- es porque el juez en quien recaiga el reparto queda obligado a asumir el conocimiento de la Acción Popular, sin que le sea facultativo o potestativo renunciar a esa obligación que la misma ley inexorablemente le fija. A fin de conjurar de antemano los posibles conflictos de competencia y para asegurar de una vez por todas la seguridad jurídica de la competencia territorial, así asignada, la norma también establece la disposición “a prevención”, para que el juez, obligado a asumir el conocimiento de la Acción Popular, disponga de la certidumbre de que ningún otro juez pueda asumir dicho conocimiento, todo como un irreversible efecto determinado por el imperio de la norma de orden público.

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A prevención también implica que cuando los hechos causales de la demanda hubieren ocurrido en más de un lugar, la norma ordena que el juez ante el cual se hubiese presentado la demanda (independientemente del territorio) tendrá que asumir el conocimiento respectivo, situación que es irrenunciable, puesto que los demás jueces quedarán prevenidos de la existencia del conocimiento de la misma, a cargo del juez inicial, por lo que quedarán definitivamente impedidos para asumir el conocimiento de la Acción Popular, con lo cual los demás jueces quedan despojados de cualquier competencia para asumir ese conocimiento, por imperativo mandato de la norma de orden público.

Respecto de los alcances de la disposición que consagra la competencia preventiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia expresa con claridad y firmeza:

“Así se tiene, entonces, que cuando el factor territorial es excluyente, el demandante se ubica frente a una circunstancia legal que no le deja campo opción y que torna la competencia en PRIVATIVA.

En cambio, cuando para determinar el factor territorial que fija la competencia, concurren varios fueros, se está frente a una competencia a PREVENCIÓN que define el propio demandante, cuando al ejercer su facultad, presenta la demanda ante cualquiera de los despachos judiciales con competencia para conocer del negocio.

Una vez hecha valer la facultad de optar por parte del actor, la competencia, antes a PREVENCIÓN o CONCURRENTE, se convierte en PRIVATIVA o EXCLUYENTE, lo que implica su invariabilidad sobreviviente, sin que luego se pueda, por tanto, a instancia de parte o de oficio, pretender la prevalencia de un fuero que el demandante desechó ab initio” (Subrayados fuera del texto) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de julio 9 de 1992. M. P. Dr. Héctor Marín Naranjo). (Legis, Código de Procedimiento Civil, (§ 171) y Leyer, Código de Procedimiento Civil Comentado, Pág. 58-59, 18ª Edición)

Tres hechos que se entrelazan indisolublemente, en orden de causa a efecto, son las causas de la presente Acción Popular: a) Como antecedente y causa principal, los diversos incumplimientos de la entidad accionada o de sus cedentes o endosantes respecto de las estipulaciones de decenas de miles de contratos de mutuo, cuyas suscripciones y ejecuciones financieras se desarrollaron a lo largo y ancho de la geografía nacional y que configuraron sobrefacturaciones de los saldos de los créditos para adquisición de vivienda en diferentes cuantías, al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de la reliquidación, b) Las sobrefacturaciones de los abonos, como efectos directos de las sobrefacturaciones antecedentes de los saldos, al corte del 31 de diciembre de 1999, abonos que tenían que haber sido aplicados a las ejecuciones financieras de los créditos de los diferentes deudores individuales, a lo largo y ancho de la geografía nacional y c) El pago de lo no debido a la entidad accionada o sus cedentes o endosantes, por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, igual a los valores de las sobrefacturaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999 o igual a los valores de los abonos mismos, según fuere el caso, tal como se explicará en el presente escrito.

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Es evidente que los hechos que antecedieron y determinan la causalidad del objeto de la presente acción Popular se sucedieron a lo largo y ancho del territorio nacional colombiano, entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999.

Como BANCO X es y era institución crediticia con operaciones en todo el territorio nacional colombiano y como los hechos que conformaron la causa del objeto de que se ocupa la presente demanda se sucedieron a lo largo y ancho de todo el territorio nacional colombiano, en todos los departamentos y sus capitales, y como por mandato del art. 16 de la Ley 472 de 1998 son competentes los jueces del circuito de los lugares de ocurrencia de los hechos y, en este caso conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda, es Usted competente Señor (a) Juez para conocer del proceso, cuyo objeto consiste en la recuperación para el Erario Público de sumas excesivas de dineros públicos, representados en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo más intereses, pagados a la entidad crediticia accionada o a su absorbida por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no obstante que no se debía la totalidad liquidada y cobrada por el establecimiento de crédito accionado o las fusionadas, error que se produjo por los hechos de las sobrefacturaciones que se habían acumulado durante la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo antes de la reliquidación y al corte del 31 de diciembre de 1999, a cargo del Banco accionado o de las fusionadas.

PRETENSIONES

En virtud del principio de economía de tiempos y costos procesales y de conformidad con la sustentación técnica y científica que se formula en el acápite de pruebas, de la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez que, mediante providencia que incluya las declaraciones y condenas que enseguida se formulan, se sirva proferir sentencia que haga tránsito a cosa juzgada material con relación al asunto que a la larga se ventila en esta demanda –el pago excesivo a la entidad crediticia mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, a través de los abonos, por sobrefacturaciones antecedentes a los créditos de vivienda-, respecto de las partes, accionante y accionada, del público en general, y en particular de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PRETENSIONES PRINCIPALES

1- Se declare que con base en una muestra aleatoria simple compuesta por trescientas (300) o más reliquidaciones, con un nivel de confianza del 99% y un margen de error del 8% y de conformidad con los resultados del dictamen interdisciplinario, financiero y estadístico, se concluyó que el 25% o más de las ejecuciones financieras de 50.000 o más contratos de mutuo reliquidados por la entidad accionada o por las fusionadas, habían sido objeto de sobrefacturación por parte de la entidad accionada o por las entidades fusionadas antes del proceso de reliquidación y al corte del 31 de diciembre de 1999, porque esos contratos fueron facturados contrariando las estipulaciones contractuales del sistema de valor constante, o sea con base en las erradas correcciones monetarias resultantes de la aplicación de las UPAC calculadas según las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995

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de la Junta Directiva del Banco de la República o que fueron facturados con base en tasas de interés que no correspondían a las contractualmente estipuladas o que fueron facturadas con aplicación de tasas diferentes a las estipuladas en los contratos de crédito pactados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses.

2- Se declare que la señalada muestra aleatoria simple provino del total de la población conformada por la ejecución financiera de los 50.000 o más contratos de mutuo que fueron objeto de la reliquidación por parte de la entidad accionada o por las instituciones crediticias fusionadas.

3- Se declare que las anteriores conclusiones tuvieron como fundamento las pruebas, oportunamente solicitadas y legalmente decretadas, practicadas, controvertidas e incorporadas al proceso, contentivas de la revisión de las ejecuciones financieras de la muestra aleatoria mencionada, de conformidad con los parámetros básicos y de metodología explicados y sustentados en el acápite de pruebas.

4- Se declare que el nivel de confianza del 99%, asignado a la muestra aleatoria, corresponde a un orden de precisión altamente significativo que compagina con las necesidades imperiosas de la economía procesal, en sus determinantes aspectos de tiempo y costos.

5- Se declare que por el alto grado de confianza de la muestra y por las necesidades de la economía procesal, sus resultados se pueden proyectar en sentencia con fuerza vinculante de cosa juzgada material a la totalidad de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999, a fin de determinar el monto final y total de las devoluciones mínimas a que tiene derecho La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

6- Se declare que en virtud de las leyes de la ciencia de la estadística y por los efectos financieros de los límites, reglas y metodologías propios del sistema de valor constante y de la estipulación efectivo anual y de los límites, reglas y metodologías propios del sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses, se infiere:

a) Respecto de las ejecuciones financieras estipuladas en sistema de valor constante: Que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera, pactada según el principio de valor constante, esas sobrefacturaciones se produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron que los costos financieros para la facturación de la ejecución financiera contractual estaban compuestos taxativamente por los intereses remuneratorios, éstos según la unidad estipulada, y las correcciones monetarias, éstas según las definiciones legalmente establecidas, 2- Las que dispusieron que la unidad de medida estipulada para la tasa de interés remuneratoria era exclusivamente efectivo anual, con sus correspondientes implicaciones financieras, 3- Las que

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establecieron la naturaleza de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo en sistema de valor constante o por el principio de valor constante y que implicaban que: i) las correspondientes facturaciones debían ceñirse estrictamente a las reglas y metodologías de dicho sistema y ii) las cuantías, tanto respecto de las estipulaciones como de los cobros de los intereses de plazo no podían exceder los valores máximos legales establecidos en las disposiciones especiales que regulaban el tipo de operaciones realizadas por las instituciones fusionadas.

b) Que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, esas sobrefacturaciones se produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron en tenor literal las fórmulas para la liquidación, cobro y facturación de las tasas de interés de plazo, 2- Las normas imperativas que establecieron que las capitalizaciones de intereses devengados no percibidos podían ser materializadas pero sólo al cabo de un año de su causación, conforme a los dictados del art. 121-2º-b del Estatuto orgánico del Sistema Financiero, EOSF, Decreto 663 de 1993.

c) Que, únicamente para los efectos de la presente Acción Popular, esas sobrefacturaciones se produjeron durante el período de la reliquidación ordenada por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, o sea para las facturaciones comprendidas entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, cuando esas facturaciones o ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo se tenían que realizar para materializar los efectos financieros de las estipulaciones que prevalecían en dichos contratos, por manera de no incumplir el marco regulador de metodología de liquidación y límites a los intereses de plazo de las obligaciones estipuladas en sistema de valor constante y en sistema de moneda legal y para adquisición de vivienda.

d) Que por los efectos directos, combinados y cíclicos de esas sobrefacturaciones, los saldos consignados por la entidad crediticia en la última fila de la columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254 de los anexos I de las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria no se ajustaron a derecho y quedaron igualmente sobrefacturados respecto del saldo en derecho de las respectivas ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar en UVR.

7- Se declare que las sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).

8) Se declare que esas sobrefacturaciones de los abonos produjeron, a su vez, pagos en mayor valor respecto de los abonos asumidos por La Nación a través del proceso de reliquidación.

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9) Se declare que los pagos en mayor valor incluidos en los abonos fueron el producto de una inducción a error a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte de la entidad crediticia encargada de la reliquidación o de las fusionadas y que esos pagos excesivos constituyeron pagos de lo no debido de buena fe, por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

10) Se declare que, en las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, las sobrefacturaciones se produjeron no obstante que el alcance de la obligación que libremente asumió La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público consistió en pagar exclusivamente las sumas de los abonos para resarcir a los deudores de créditos de vivienda únicamente por concepto de los costos pagados por éstos en exceso sobre la inflación (parametrizada con el índice nacional mensual de precios al consumidor (IPC) y éste, a su vez, parametrizado con las UVR) porque las UPAC habían sido calculadas iguales a 74%*DTF, parámetro que, por los efectos de las particulares estipulaciones de los distintos contratos de mutuo no podía aplicarse a las respectivas ejecuciones financieras, de forma que se convirtió en una de las fuentes de introducción de los costos excesivos, objeto de la devolución.

Como consecuencia de las anteriores conclusiones,

11) Se declare que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tiene derecho a la inmediata devolución de los dineros pagados de más, en efectivo o Títulos de Tesorería TES Ley 546 en su valor nominal o de capital, más las correspondientes correcciones monetarias de los capitales pagados, liquidadas con base en las UVR, más los intereses nominales previstos en los títulos, más las correspondientes correcciones monetarias de estos intereses, liquidadas con base en las UVR; en todos los casos de intereses y ajustes desde las fechas de los distintos pagos excesivos efectuados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público hasta las respectivas fechas de cancelación de esos excesos.

12) Que en la sentencia se decrete:

a) Que el valor del pago excesivo incluido en el abono pagado sea igual al valor de la sobrefacturación, cuando ésta resultare inferior al abono pagado.

b) Que el valor del pago excesivo incluido en el abono pagado sea igual al valor del abono, cuando las sobrefacturaciones resultaren de mayor cuantía que el abono o cuando el abono se hubiere pagado respecto de obligaciones de libre inversión o de créditos de vivienda sin saldos vigentes al 31 de diciembre de 1999.

c) Que la totalización de las devoluciones inherentes a la muestra sea igual a la suma de todos y cada uno de los pagos excesivos incluidos en el abono, según lo declarado en los puntos 12.a) y 12.b).

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13) Se declare que, en virtud del inciso 3° del art. 305 del CPC, la entidad financiera accionada tiene derecho a que se le condene únicamente por el valor probado, si éste fuere inferior a la pretensión.

Y como consecuencia de la justicia, precisión y ajuste a derecho, intrínsecamente contenidos en las anteriores pretensiones, se efectúen las siguientes condenas:

14) Condena en concreto. Que se condene a la entidad financiera accionada a pagar de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en efectivo o Títulos de Tesorería TES Ley 546, los valores excesivamente pagados en los abonos, según los siguientes parámetros y consideraciones:

Que con base en las leyes de la inferencia estadística y en lo preceptuado en el inciso 3° del art. 305 del CPC en concordancia con el art. 16 de la Ley 446 de 1998, se condene a la entidad accionada al pago inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en efectivo o Títulos de Tesorería TES Ley 546 del monto integral de la devolución mínima, por concepto de los valores excesivamente pagados en los abonos, de conformidad con los resultados que arroje el dictamen interdisciplinario, financiero y estadístico, según la fórmula que enseguida se presenta y de conformidad con parámetros explicados y sustentados en el acápite de pruebas designado como “Objeto de la prueba pericial”.

En donde,

Dc Es el monto total de la condena por el valor mínimo de la devolución (a cargo de la entidad financiera y a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público), por concepto de los cobros excesivos incluidos en los abonos y que abarca la población conformada por la totalidad de los abonos pagados, al corte del 31 de diciembre de 1999.

s Es el valor total del cobro excesivo liquidado en los abonos contenidos en los 300 créditos de la muestra, ajustado a su valor mínimo de acuerdo con el análisis de inferencia estadística y como resultado del ajuste al extremo de menor valor que se deriva de restar de la media aritmética el valor de un (1) error estándar de la media, al corte del 31 de diciembre de 1999.

A Es el valor total de los abonos cobrados por la entidad crediticia accionada o de las fusionadas, en la población, de conformidad con las certificaciones de la Superintendencia Bancaria y/o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al corte del 31 de diciembre de 1999.

a Es la suma total cobrada por concepto de los 300 abonos de la muestra, al corte del 31 de diciembre de 1999.

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15) Que como consecuencia de la determinación de la condena por el valor final de la devolución mínima al corte del 31 de diciembre de 1999 (Dc), se condene a la entidad accionada a la devolución inmediata de esa suma (Dc), en Títulos de Tesorería TES Ley 546 o en efectivo, a cargo de la entidad crediticia accionada y a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

16) Que adicionalmente a la condena por el valor final de la devolución mínima (Dc) se condene a la entidad accionada al pago inmediato de las siguientes sumas de dinero, a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

1) Del ajuste por inflación del monto de la condena por el valor final de la devolución mínima (Dc), liquidado con base en las variaciones diarias de las UVR, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y definitivo.

2) De los intereses a las tasas estipuladas en los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, liquidados tomando como base el monto de la condena por el valor final de la devolución mínima (Dc) y sin capitalización, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y definitivo.

17) Si el pago total de los valores señalados en las pretensiones 15 y 16 no se realizare en la fecha de la ejecutoria del fallo, que adicionalmente se condene a la entidad accionada al pago de los intereses de mora de los montos insolutos, sin capitalización, liquidados mensualmente o por fracción, a una tasa efectiva anual de una y media veces el interés bancario corriente o la que en un futuro fije la autoridad competente, desde la fecha de la ejecutoria del fallo hasta el día en que se produzca el pago total y definitivo de la obligación, así adquirida.

18) Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, las condenas se profieran sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.

19) Que se condene en costas a la entidad accionada.

20) Que se ordene el pago inmediato del incentivo, igual al quince por ciento (15%) del valor recuperado por la entidad pública en razón a la presente acción popular, de conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 472 de 1998.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

a- Se declare que mediante idónea prueba estadística, técnica y científica, consistente en una muestra aleatoria simple con un tamaño de ciento noventa y cinco (195) créditos o más, se demostró que, con un nivel de confianza del 99% y un margen de error del 8%, la entidad crediticia incurrió en sobrefacturaciones en proporción de 25% o más respecto de las ejecuciones financieras de los 50.000 o más contratos de mutuo para adquisición de vivienda y de los cuales ella, o las fusionadas, eran acreedores al 31 de diciembre de 1999, porque esos contratos

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fueron facturados contrariando las estipulaciones contractuales contentivas del principio o el sistema de valor constante, o sea con base en las erradas correcciones monetarias resultantes de la aplicación de las UPAC calculadas según las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República o que fueron facturados con base en tasas de interés que no correspondían a las contractualmente estipuladas.

b- Respecto de las ejecuciones financieras estipuladas en sistema de valor constante, se declare que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera, esas sobrefacturaciones se produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron que los costos financieros para la facturación de la ejecución financiera contractual estaban compuestos taxativamente por los intereses remuneratorios, éstos según la unidad estipulada, y las correcciones monetarias, éstas según las definiciones legalmente establecidas, 2- Las que dispusieron que la unidad de medida estipulada para la tasa de interés remuneratoria era exclusivamente efectivo anual, con sus correspondientes implicaciones financieras, 3- Las que establecieron la naturaleza de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo en sistema de valor constante o según el principio de valor constante y que implicaban que: i) las correspondientes facturaciones debían ceñirse estrictamente a las reglas y metodologías de dicho sistema y ii) las cuantías, tanto respecto de las estipulaciones como de los cobros de los intereses de plazo no podían exceder los valores máximos legales establecidos en las disposiciones especiales expedidas para regular los costos financieros de ese tipo de obligaciones.

Que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, esas sobrefacturaciones se produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron en tenor literal las fórmulas para la liquidación, cobro y facturación de las tasas de interés de plazo, 2- Las normas imperativas que establecieron que las capitalizaciones de intereses devengados no percibidos podían ser materializadas pero sólo al cabo de un año de su causación, conforme a los dictados del art. 121-2º-b del Estatuto orgánico del Sistema Financiero, EOSF, Decreto 663 de 1993.

c- Se declare que, únicamente para los efectos de la presente Acción Popular, esas sobrefacturaciones se produjeron durante el período de la reliquidación ordenada por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, o sea para las facturaciones comprendidas entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, cuando esas facturaciones o ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo se tenían que realizar para materializar los efectos financieros de las estipulaciones que prevalecían en dichos contratos, por manera de no incumplir el marco regulador de metodología de liquidación y límites a los intereses de plazo de las obligaciones estipuladas en sistema de valor constante.

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d- Se declare que por los efectos directos, combinados y cíclicos de esas sobrefacturaciones, los saldos consignados por la entidad crediticia en la última fila de la columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254 de los anexos I de las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria no se ajustaron a derecho y quedaron igualmente sobrefacturados respecto del saldo en derecho de las respectivas ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar en UVR.

e- Se declare que esas sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).

f- Se declare que esas sobrefacturaciones de los abonos produjeron, a su vez, pagos en mayor valor respecto de los abonos asumidos por el Estado a través del proceso de reliquidación.

g- Se declare que los pagos en mayor valor incluidos en los abonos fueron el producto de una inducción a error a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte de la entidad crediticia encargada de la reliquidación o de las fusionadas y que esos pagos excesivos constituyeron pagos de lo no debido de buena fe, por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

h- Se declare que, en las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, las sobrefacturaciones se produjeron no obstante que el alcance de la obligación que libremente asumió La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público consistió en pagar exclusivamente las sumas de los abonos para resarcir a los deudores de créditos de vivienda únicamente por concepto de los costos pagados por éstos en exceso sobre la inflación (parametrizada con el índice nacional mensual de precios al consumidor (IPC) y éste, a su vez, parametrizado con las UVR) porque las UPAC habían sido calculadas iguales a 74%*DTF, parámetro que, por los efectos de las particulares estipulaciones de los distintos contratos de mutuo no podía aplicarse a las respectivas ejecuciones financieras, de forma que se convirtió en una de las fuentes de introducción de los costos excesivos, objeto de la devolución.

i- Se declare que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tiene derecho a la inmediata devolución de los dineros pagados de más, en efectivo o Títulos de Tesorería TES Ley 546 en su valor nominal, más sus correspondientes correcciones monetarias liquidadas con base en las UVR, más los intereses nominales previstos en los títulos, más sus correspondientes correcciones monetarias liquidadas con base en las UVR, en todos los casos de ajustes e intereses desde las fechas de los distintos pagos excesivos efectuados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público hasta las respectivas fechas de cancelación de esos excesos.

j- Se declare que la prueba de la existencia de sobrefacturaciones de los abonos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público implica la

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inmediata revisión de la totalidad de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999, a fin de determinar el monto final y total de las devoluciones a que tiene derecho La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

k- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la revisión de la ejecución financiera de la totalidad de los contratos de mutuo con corte al 31 de diciembre de 1999 y que fueron objeto de la reliquidación por parte de la entidad accionada o las fusionadas, de conformidad con los parámetros básicos mínimos que se explican en el acápite de pruebas.

l- Que como consecuencia de la determinación del valor total de la devolución al corte del 31 de diciembre de 1999, se condene a la entidad accionada a la devolución inmediata de esa suma, en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo, a cargo de la entidad crediticia accionada y a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

m- Que adicionalmente a la condena por el valor total de la devolución se condene a la entidad accionada al pago inmediato de las siguientes sumas de dinero, a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

1) Del ajuste por inflación del monto de la condena por el valor total de la devolución, liquidado con base en las variaciones diarias de las UVR desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y definitivo.

2) De los intereses a las tasas estipuladas en los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, liquidados tomando como base el monto de la condena por el valor total de la devolución y sin capitalización, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y definitivo.

n- Si el pago total de los valores señalados en las pretensiones l- y m- no se realizare en la fecha de la ejecutoria del fallo, que adicionalmente se condene a la entidad accionada al pago de los intereses de mora de los montos insolutos, sin capitalización, liquidados mensualmente o por fracción, a una tasa efectiva anual de una y media veces el interés bancario corriente o la que en un futuro fije la autoridad competente, desde la fecha de la ejecutoria del fallo hasta el día en que se produzca el pago total y definitivo de la obligación así adquirida.

o- Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, las condenas se profieran sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.

p- Que se condene en costas a la entidad accionada.

q- Que se ordene el pago inmediato del incentivo, igual al quince por ciento (15%) del valor recuperado por la entidad pública en razón a la presente acción popular, de conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 472 de 1998.

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Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes

HECHOS

PRIMERO. Estipulaciones de los contratos de mutuo, objeto de liquidación y reliquidación.

En el marco de las disposiciones estatutarias, especiales y reguladoras, que fueron expedidas como principios, criterios, metodologías y cuantías máximas para autorizar legalmente las operaciones de los establecimientos de crédito en sistema de valor constante parametrizadas con las UPAC y en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, que quedaron particularmente establecidas en los capítulos I y IV de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993.

BANCO X, es institución crediticia que recibió de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 con intereses, los abonos correspondientes a 50.000 o más deudores. Por lo tanto, la presente demanda se refiere al hecho de 50.000 o más contratos de mutuo cuya ejecución financiera se rigió por las siguientes estipulaciones, disposiciones y reglas.

Modalidad y objeto de las obligaciones:

Según el principio de valor constante o en sistema de valor constante parametrizadas con las UPAC, para financiamiento a largo plazo de créditos otorgados para adquisición, construcción o remodelación de vivienda individual.

Síntesis de las estipulaciones que incidieron en la ejecución financiera de los contratos de mutuo, de acuerdo con el contrato tipo, del cual se anexan fotocopias:

Contratos de mutuo tipo Corporación de Ahorro y Vivienda COLPATRIA, estipulados bajo el principio de valor constante o en sistema de valor constante o de otro tipo que fueron objeto de reliquidación.

Tipo 1. Sistema de valor constante sin capitalización de intereses remuneratorios.

Estipulaciones determinantes que establecieron la naturaleza de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo en sistema de valor constante o según el principio de valor constante.

“Que debemos a LA CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA... la cantidad de _______ UPAC, creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 y demás normas que lo adicionan y modifican”

“Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA. en calidad de mutuo comercial con intereses la cantidad de _______ UPAC de las

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creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 y demás normas que lo adicionan y modifican”

“Nos obligamos a pagar solidaria e incondicionalmente a LA CORPORACIÓN o a su orden en sus oficinas de todo el país, la cantidad mutuada expresada en Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC convertida a moneda legal colombiana según la equivalencia de la UPAC correspondiente al día de cada pago...”

“... cuotas mensuales consecutivas las que incluyen intereses durante el plazo a la tasa efectiva del ______ por ciento (____%) anual, liquidados sobre los saldos insolutos a nuestro cargo”

“... los intereses tanto en el término como en la mora, serán liquidados en Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC y pagaderos en moneda legal de acuerdo con la equivalencia de la UPAC el día en que se efectúe el pago”

“Las tasas de interés pactadas variarán en la misma forma y desde la misma fecha en que las disposiciones legales determinen la variación de dichas tasas para las obligaciones que se rijan por el sistema de Valor Constante”

“OTRO SÍ AL PAGARÉ No. _________ de fecha __________”. “... aceptamos previa autorización de la acreedora la modificación de la tasa de interés inicialmente pactada para el pago de la obligación hipotecaria contenida en este pagaré, la cual será del 12% anual efectiva más corrección monetaria”.

“OTRO SÍ AL PAGARÉ No. _________ de fecha __________”. “... acepta previa autorización de la acreedora, modificación de la tasa de interés inicialmente pactada para el pago de la obligación contenida en este pagaré, la cual será del 13% anual efectiva más corrección monetaria”.

Cláusula de la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.

No se estipuló la modalidad de capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.

Tipo 2. Otro tipo de contratos de mutuo, para libre inversión o en sistemas de amortización en moneda legal, con o sin capitalización de intereses remuneratorios.

Contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses conforme al art. 886 del Código de Comercio.

“PRIMERO: Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA... la cantidad de _______ de pesos ML ($______) moneda legal colombiana, en calidad de mutuo con intereses”

“SEGUNDO: Que igualmente nos obligamos a pagar solidaria e incondicionalmente a LA CORPORACIÓN o a su orden en cualquiera de sus

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oficinas en todo el país, la suma mutuada mediante _______ cuotas mensuales consecutivas las que incluyen capital e intereses durante el plazo a la tasa ____ más ___ trimestre anticipado equivalentes a ____ efectivo anual, liquidados sobre los saldos insolutos a nuestro cargo...”

“Declaramos que entendemos y aceptamos el derecho que se reserva LA CORPORACIÓN de revisar mensualmente y a su discreción, realizar los ajustes a que haya lugar a la tasa efectiva anual aquí prevista”

Cláusula de la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.

“Así mismo pagaremos intereses en los términos del artículo 886 del Código de Comercio, para lo cual este documento se entenderá como acuerdo y autorización posterior al vencimiento”

Contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante parametrizados con las UPAC o en sistema de moneda con o sin capitalización de intereses y con tasas de plazo fijas o variables, en ambos casos para financiamiento a largo plazo de créditos otorgados para adquisición, construcción o remodelación de vivienda individual.

Síntesis de las estipulaciones que incidieron en la ejecución financiera de los contratos de mutuo, de acuerdo con los contratos tipo, de los cuales se anexan fotocopias:

Contratos de mutuo tipo de Corporación de Ahorro y Vivienda, estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses, para adquisición de vivienda y para libre inversión y que fueron objeto de reliquidación.

Tipo 1. Sistema de valor constante sin capitalización de intereses remuneratorios. Vivienda. Banco X.

Estipulaciones determinantes que establecieron la naturaleza de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo en sistema de valor constante

TERCERO: Que durante el plazo que se nos ha otorgado para la cancelación del préstamo, pagaremos a “LA CORPORACIÓN” un interés efectivo del __________ (______%) anual, liquidado por mensualidades vencidas sobre la deuda pendiente de pago expresada en UPACS”

“CUARTO: Que todas las obligaciones derivadas de este instrumento, se determinarán en moneda legal colombiana, mediante la aplicación del Sistema de Valor Constante de Ahorro y Préstamos, establecido en los artículos 2.1.2.3.3 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y todas aquellas disposiciones que lo modifiquen, aclaren o adicionen”

Inexistencia de cláusula que permitiera la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos. No se estipuló la modalidad de capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.

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Tipo 2 . Sistema de moneda legal con capitalización de intereses remuneratorios. Vivienda. Banco X.

Estipulaciones determinantes que establecieron la naturaleza de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo en sistema de moneda legal con capitalización de intereses y tasa de interés de plazo variable.

“TERCERA. PARÁGRAFO TERCERO: Por tratarse de un sistema de amortización con capitalización de intereses, la porción de los intereses remuneratorios que no alcance a pagarse con la cuota mensual, no entrará en mora sino que se capitalizará, de acuerdo con lo previsto en el decreto 1454 de 1989 y demás normas que lo adicionen o modifiquen.”

“QUINTA. INTERESES CORRIENTES. Durante el plazo previsto en la cláusula segunda, reconoceremos a Banco X, a título de intereses remuneratorios, una tasa equivalente al DTF efectivo anual más ______________ POR CIENTO (______%) efectiva anual, liquidada y pagadera por mensualidades vencidas sobre el saldo de capital insoluto, el cual está conformado por el saldo del capital inicial más los intereses que se capitalicen de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera de este pagaré”

“OCTAVA. APLICACIÓN DEL PAGO. Que los pagos que efectuemos se aplicarán, en el siguiente orden, a pagar las primas de seguros, intereses remuneratorios y capital. En consecuencia, la amortización a capital solamente se hará con el excedente que resulte después de cubrir las primas de seguros y la totalidad de los intereses remuneratorios causados.”

Tipo 3. Sistema de valor constante para libre inversión, previa extinción de la obligación referida a adquisición de vivienda. Banco X.

“PRIMERO: Que prometemos pagar incondicionalmente a la Corporación de Ahorro y Vivienda, que en presente documento se llamará “EL BANCO” … la cantidad de _________ UPAC, las cuales a la fecha de firma del presente documento representan la cantidad de _________ pesos, que hemos recibido en calidad de mutuo comercial. De esta suma, _______ UPAC corresponden al préstamo otorgado para sustituir el crédito No. ________ el cual queda extinguido. El saldo, o sea la cantidad de ___________ UPAC la destinaremos para LIBRE INVERSIÓN”

Tipo 4. Sistema de valor constante para libre inversión. Banco X.

““PRIMERO: Que prometemos pagar incondicionalmente al “BANCO X.”, que en presente documento se llamará “Banco X” … la cantidad de _________ UPAC, las cuales a la fecha de firma del presente documento representan la cantidad de _________ pesos, que hemos recibido en calidad de mutuo comercial. De esta suma, xxxxxxxxxx UPAC corresponden al préstamo otorgado para sustituir el

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crédito No. xxxxxxxxxx el cual queda extinguido. El saldo, o sea la cantidad de ___________ UPAC la destinaremos para LIBRE INVERSIÓN”

Nótese que las totalidades de los préstamos para este tipo de créditos fueron otorgadas para libre inversión y que no se presentó extinción de obligación alguna.

Tipo 5. Sistema de valor constante sin capitalización de intereses remuneratorios. Vivienda. Banco Y.

PRIMERO: “Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA … UPAC de las establecidas y reglamentadas por el Decreto número 1229 de 1972 y 663 de 1993 y demás disposiciones que lo complementan aclaran o modifican”

SEGUNDO: “… junto con los intereses del plazo a la tasa del _________ por ciento (_____%) efectivo anual, liquidados sobre saldos insolutos expresados en Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC”


Tipo 6. Sistema de valor constante sin capitalización de intereses remuneratorios. Vivienda. Banco Y.

PRIMERO: “Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA … UPAC de las establecidas y reglamentadas por el Decreto número 1229 de 1972 y demás disposiciones que lo complementan aclaran o modifican”

SEGUNDO: “… junto con los intereses del plazo a la tasa efectiva del _________ por ciento (_____%) anual, liquidada conforme a lo establecido por el artículo 7° del Decreto 1229 de 1972”


Tipo 7. Otro tipo de contratos de mutuo, con causas o sistemas de amortización acá no considerados.

SEGUNDO. El objeto de las reliquidaciones y de los abonos pagados por el Estado, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El marco contractual de aplicación de las reliquidaciones.

La reliquidación en UVR de los créditos de vivienda vigentes al 31 de diciembre de 1999 fue la metodología fijada en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 para que La Nación procediese a cuantificar y pagar los abonos a los saldos de los créditos de vivienda en

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esa fecha. Para dichos efectos, se tenían que tomar como base las ejecuciones financieras de cada uno de los contratos de mutuo estipulados para financiación de vivienda individual, objeto de reliquidación. Por lo tanto, si bien es cierto que la reliquidación fue una metodología general e indistinta de cálculos en UVR, idénticamente utilizada para todos los contratos estipulados en sistema de valor constante (art. 41) o en sistema de moneda legal (parágrafo 1° art. 41) no es menos cierto que esa reliquidación tenía que correr parejas o en paralelo con las específicas y particulares ejecuciones financieras -desde luego ajustada a derecho- de los distintos contratos de mutuo, antes de reliquidar, o sea bajo la indiscutible e inmodificable regencia de las estipulaciones contractuales y de las disposiciones especiales consignadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cada una de las fechas de facturación entre el 1 de enero y el 1 de mayo de 1993 (Decreto 1730 de 1991 y Ley 45 de 1990) y entre el 2 de mayo de 1993 el 31 de diciembre de 1999 (Decreto 663 de 1993 y Ley 45 de 1990).

Por estas razones, la Superintendencia Bancaria, en las circulares externas 007 y 048 de 2000, diseñó los formatos para diligenciar en la reliquidación (F.0000-50 y F-254) de tal manera que estuviesen estructurados en dos bloques fundamentales: a- El bloque de información sobre la ejecución financiera -ajustada a derecho- antes de reliquidar de todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, información que tenía que ser consignada en las columnas 1 a 7 de los citados formatos y b- El bloque de reliquidación en UVR de esa ejecución financiera, a fin de que, al corte del 31 de diciembre de 1999, la diferencia entre el saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho (¿podría ser de otra forma?) y el saldo de la reliquidación en UVR (que no es el derecho dispositivo estipulado en los distintos contratos de mutuo) arrojase el valor del abono que libremente decidió pagar La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a cada una de las entidades crediticias reliquidadoras (mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546), para que éstas, a su vez, abonaran dichas sumas a los saldos al 31 de 1999 de dichas ejecuciones financieras, desde luego ajustadas a derecho, tanto antes como después.

Por lo tanto, el eje central de la presente Acción Popular no será otro que la liquidación ajustada a derecho de la ejecución financiera de todos y cada uno de los contratos de mutuo de la muestra aleatoria antes de reliquidar, o sea exclusivamente con base en la compatibilidad y simultaneidad de los efectos financieros de las estipulaciones dispuestas en los textos de los distintos contratos de mutuo, incluyendo las escrituras, y las disposiciones legales especiales dispuestas en señaladas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de 1999.

1. Reliquidación de créditos para vivienda. Referente a las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante sin capitalización de intereses.

a) Estipulación en los contratos de mutuo. De conformidad con el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y las normas concordantes, la reliquidación incluía el reemplazo de las UPAC por las UVR publicadas en la Resolución 2896 de 1999 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de pagar a los acreedores los correspondientes

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montos de los abonos resultantes de los cobros en mayor valor por efectos de los excesos respecto de la inflación de los valores de las UPAC iguales a 74%*DTF, según las metodologías de las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República y por el parámetro de la formación de las UPAC de la Resolución Externa 10 de 1999 de la mencionada junta, lo anterior bajo el entendido de que para los efectos de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo reliquidados y por la estructuración de las cláusulas de dichos contratos, no solo no se presentaba ninguna estipulación que fuese contraria a la aplicación directa del parámetro 74%*DTF o del parámetro de la formación de las UPAC, sino que también esa estructuración estipulativa implicaba la aplicación imperativa de los correspondientes parámetros. En otras palabras, que la inducción a error al acreedor financiero para la aplicación del parámetro 74%*DTF = UPAC a la ejecución financiera del contrato de mutuo reliquidado fuese enteramente inevitable.

b) En los contratos de mutuo elaborados por la entidad crediticia accionada, pactados en sistema de valor constante o por el principio de valor constante, se estipuló que la tasa de interés remuneratoria se facturaría en términos efectivo anual. Así mismo, se estipuló que el sistema de crédito sería de la naturaleza del valor constante, que implica conformado exclusivamente por la corrección monetaria propia del sistema de valor constante (o sea compensatoria del fenómeno de la inflación, art. 41 Decreto 2649 de 1993), más los intereses remuneratorios, éstos de conformidad con lo estipulado, o sea efectivos anuales.

c) Estipulaciones del principio de valor constante e intereses remuneratorios . En resumen, si de alguna forma explícita se hubiese estipulado la sujeción de la ejecución financiera del contrato de mutuo reliquidado al sistema de valor constante o a la estructuración de las UPAC contenida en los decretos 677 de 1972 (art. 3°), 1229 de 1972 (art. 7°), 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3) o 663 de 1993 (Art. 134-1°), necesariamente alguna de esas estipulaciones tenía que reflejarse financieramente en la facturación de la institución crediticia previa a la reliquidación. Cualquiera fuere la cláusula estipulada, el resultado tenía que ser el mismo: sujeción al principio de valor constante y a la metodología implicada para la liquidación de los intereses remuneratorios. De conformidad con el principio de valor constante, la facturación de los reajustes o correcciones monetarias de la ejecución financiera del contrato de mutuo tenía que estar de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno o sea que tenía que compensar a los efectos de la inflación (Art. 41 Decreto 2649 de 1993). De conformidad con la metodología para la liquidación de los intereses remuneratorios, éstos se tenían que facturar en la unidad estipulada (efectivo anual) tomando como base el principal reajustado (exclusivamente capital si no se estipuló capitalización de intereses), o sea que la unidad efectivo anual implicaba liquidar los intereses remuneratorios tomando como base de facturación el saldo insoluto de capital reajustado en el día inicial del período facturado y nunca en el día final.

d) El marco contractual de aplicación de la reliquidación implicaba que, mediante ella, el Estado pretendía la devolución a los deudores de créditos individuales de vivienda de los efectos financieros sobre la ejecución financiera de las distintas

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estipulaciones de los distintos contratos de mutuo reliquidados, por la facturación imperativa y nunca facultativa y nunca en algún grado incompatible con alguna cláusula contractual, del parámetro 74%*DTF contenido en las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República y del parámetro de formación de las UPAC de la Resolución 10 de 1999 de la citada junta, en tanto y en cuanto que dicha aplicación imperativa implicaba, en las ejecuciones financieras, la introducción de pagos afectados de componentes compensatorios, no a lo sumo iguales, sino excesivos sobre la inflación.

e) Como en los contratos que instrumentaran amortizaciones en sistema de valor constante no se pactó cláusula alguna que estipulara la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos, entonces la reliquidación no podía ser utilizada para incorporar arbitraria y retroactivamente este costo a la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo.

f) Sistema de valor constante. En conclusión, y con base en lo preceptuado por los arts. 626 y 871 del C. de Co., arts. 1602, 1603, 1624 y 1627 del C. C. y respecto del sistema estipulado de amortización en valor constante, la reliquidación en UVR sólo podía reflejarse en abono sobre aquellos contratos de mutuo en los cuales se cumpliesen las siguientes condiciones: 1- Respecto del valor de la corrección monetaria. Que era irremediable la aplicación del parámetro 74%*DTF = UPAC, metodología que se podía ajustar a derecho únicamente en los casos en los cuales en el contrato reliquidado no se hubiese estipulado paralelamente ninguna cláusula que implicase la aplicación de las correcciones monetarias o los reajustes iguales o a lo sumo iguales a la compensación por la inflación, o sea por el IPC, 2- Respecto del valor de los intereses remuneratorios. Que era irremediable la aplicación de la tasa de los intereses remuneratorios sobre el saldo reajustado en el día final del período facturado, o sobre el saldo en UPAC con las equivalencias en el día final, metodología que se podía ajustar a derecho únicamente en los casos en los cuales en el contrato reliquidado no se hubiese estipulado paralelamente la unidad efectivo anual para la medida de la tasa remuneratoria, estipulación que implica liquidar los intereses remuneratorios únicamente con base en los saldos insolutos en el día inicial del período facturado, 3- Respecto de los efectos financieros de la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos. Que era irremediable la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos, metodología que se podía ajustar a derecho únicamente en los casos en los cuales en el contrato reliquidado se hubiese explícitamente estipulado esta modalidad de costo financiero ajeno al sistema de valor constante, de tal manera que si esta fuente de costos financieros no se hubiese estipulado, tampoco se podía facturar, y 4- Respecto de los límites máximos legales a los intereses de plazo. Como estas normas sobre límites máximos son reguladoras, imperativas y no facultativas, simplemente no se podía estipular en contrario (Art. 16 C. C.).

2. Reliquidación de créditos para vivienda. Referente a las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses.

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a) Tasa de interés remuneratoria. De conformidad con parágrafo 1° del art. 41 de la Ley 546 de 1999 y el Decreto 2702 de 1999, y para los efectos de que los deudores de créditos en moneda legal tuviesen la misma rebaja que los deudores de créditos en UPAC, la reliquidación incluía la devolución de los valores excesivos de la DTF sobre la inflación, para lo cual se elaboró una metodología para hallar las tasas equivalentes para reliquidar en UVR con base en las equivalencias entre la DTF y las UPAC.

b) Intereses remuneratorios. Antes de reliquidar en UVR, se tenían que facturar los intereses remuneratorios exclusivamente con base en la fórmula estipulada en el tenor literal del contrato de mutuo, sin ningún agregado, si la explicación requerida para la selección de la metodología no hubiese sido extendida en anexo o en el contrato de mutuo mismo. (Arts. 1602, 1603, 1624 y 1627 del C. C., arts. 626 y 871 del C. de Co., Circular Externa No.047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, parágrafo 2° del art. 64 Ley 45 de 1990, parágrafo del art. 121-3° Decreto 663 de 1993). Por ejemplo, y con relación a la tasa de referencia, no se podía facturar la DTF si se estipuló DTF nominal anual trimestre anticipado y viceversa. Así mismo, y con relación a la fórmula contractualmente estipulada para la facturación de la tasa de los intereses de plazo, no se podía facturar elevación a la potencia de las tasas de referencia y fija si se estipuló la suma de dichas tasas y viceversa.

c) Capitalización de intereses remuneratorios. Si se estipuló esta modalidad de generación de costos financieros, antes de reliquidar en UVR se tenían que facturar las capitalizaciones de intereses de acuerdo con las regulaciones contenidas en las normas vigentes en la fecha de efectuar la operación financiera de capitalización de intereses (Decreto 1454 de 1989 hasta el 1 de mayo de 1993, Art. 121-2° del Decreto 663 de 1993 desde el 2 de mayo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999).

3. Reliquidación para las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo

estipulados para libre inversión.

Ninguno de estos contratos podía ser materia de reliquidación, pues el objeto del crédito no era la vivienda. Por lo tanto, bastará con verificar que el contrato de mutuo se refería a libre inversión para concluir, sin más dilaciones, que el valor del abono sólo podía ser igual a cero pesos ($0.00).

Por concepto de créditos cancelados o novados al corte del 31 de diciembre de 1999. También mediante la presente Acción Popular se determinará la concesión de abonos respecto de créditos de libre inversión o de créditos que, habiendo sido de vivienda, ya estuviesen cancelados al 31 de diciembre de 1999, ya fuere por pago o por novación, de manera que los abonos que se incluyan dentro de estos presupuestos de hecho simplemente se descontarán en el 100% de su valor, por inexistencia de derecho.

La verificación de las anteriores circunstancias se logrará con el examen de los textos de los distintos contratos de mutuo de la muestra o con el análisis de las escrituras o de las ofertas comerciales extendidas por las respectivas instituciones crediticias, las

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cuales, en muchos casos, se encuentran protocolizadas en las correspondientes escrituras de venta e hipoteca.

TERCERO. Hechos de los incumplimientos de la institución financiera que dieron origen a sobrefacturaciones respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante o según el principio de valor constante y parametrizados con las UPAC.

Causales y alcance de la presente Acción Popular.

Como se ha explicado, las causales de la presente Acción Popular se estructuran por la existencia de tres tipos de hechos antecedentes:

a) Las sobrefacturaciones de los abonos producidas por sobrefacturaciones antecedentes al corte del 31 de diciembre de 1999, en créditos para adquisición o mejora de vivienda, que se produjeron respecto de ejecuciones financieras de contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante parametrizados con las UPAC.

b) Las sobrefacturaciones de los abonos producidas por sobrefacturaciones antecedentes al corte del 31 de diciembre de 1999, en créditos para adquisición o mejora de vivienda, que se produjeron respecto de ejecuciones financieras de contratos de crédito estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses, con fórmulas de tasas de interés corrientes o de plazo estructuradas mediante la suma de una tasa fija y una variable, fórmulas en las cuales las tasas variables o de referencia estaban parametrizadas con las UPAC o con las DTF o con otros parámetros ligados a las DTF y

c) Los cobros ilegales e indebidos de los abonos por corresponder a ejecuciones financieras de contratos de mutuo para libre inversión o para compra de cartera o que siendo inicialmente para vivienda, ya se habían cancelado al corte del 31 de diciembre de 1999, ya fuese por pago directo o por novación o que fueron transformados en créditos de libre inversión.

Por concepto de créditos de vivienda. Como la presente Acción Popular por una parte versa sobre los efectos de los incumplimientos de la entidad financiera accionada o las fusionadas respecto de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 o sea antes de reliquidar en UVR, entonces las sobrefacturaciones en que incurrieron las entidades crediticias se refieren a los quebrantamientos, en su propio favor, de estipulaciones contractuales y de normas legales imperativas y no facultativas e igualmente respecto de los arts. 41 y 74 del Decreto 2649 de 1993 y en la Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria.

Así, la definición de corrección monetaria se encontraba claramente dispuesta en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, norma que establece que la corrección monetaria “es la

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ganancia o pérdida obtenida por un ente económico (Art. 6º ib.) como consecuencia de la exposición a la inflación de sus activos o pasivos monetarios”. Respecto de los mutuos, en el art. 74 ib. se encontraba consignada la regla de liquidar separadamente los intereses y otros gastos financieros que no incrementaran al capital. Por otra parte, en la Circular Externa No. 047 de 1997, y para dar aplicación a los principios de transparencia en las operaciones crediticias establecidos en los arts. 97 y 98 del EOSF, la Superintendencia Bancaria produjo la siguiente instrucción a las entidades crediticias, a fin de que los deudores contrataran sus créditos con tasas verdaderas y no ocultas: la tasa de referencia (o variable) efectiva anual se debía adicionar (o sea sumar) a la tasa efectiva anual spread (o fija o margen).

Al analizar la aplicación de las estipulaciones contractuales transcritas, y sin pasar por alto o sin rebasar el marco fijado por las reglas y metodologías contenidas en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y el art. 134-1° del EOSF, se encuentra que, imperativamente, el alcance de las obligaciones estipuladas en sistema de valor constante o por el principio de valor constante sólo podía abarcar los costos financieros de las correcciones monetarias iguales, a lo sumo, a las compensaciones por los efectos degradantes de la inflación (arts. 626 y 871 del C. de Co., art. 38 de la Ley 153 de 1887, arts. 1602, 1603 y 1627 del C. C. y art. 240 del Código del Régimen Político y Municipal). Por lo tanto, dejar de aplicar el principio de valor constante contenido en las normas del sistema (la corrección monetaria compensa a la inflación, art. 41 Decreto 2649 de 1993) constituía un incumplimiento simultáneo de las estipulaciones contractuales y de las normas imperativas, reguladoras y no facultativas dispuestas en los mencionados art. 2.1.2.3.3 y 134-1° (art. 335 de la C.P. y art. 46 del EOSF).

Ahora bien, las reliquidaciones para que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público pagara los abonos, se caracterizaron por la conmutación, en el mismo día, de los valores de las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República por los respectivos valores de las UVR de la Resolución 2896 de 1999 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que implica que las reliquidaciones y los subsecuentes abonos sólo tuvieron como marco financiero el pago de los excesos de las UPAC sobre la inflación propiciados por la incidencia del parámetro 74%*DTF en la formación de las UPAC, pero únicamente cuando la ejecución financiera contractual así lo implicara imperativamente, o sea que la aplicación de ese parámetro constituyese un imperativo contractual, en cuyo caso esa situación produciría un desbordamiento inevitable de las obligaciones de los deudores de créditos de vivienda individual.

En otras palabras, y en concreto, ninguna reliquidación y ningún abono podrá revisarse al margen de la ejecución financiera de las distintas estipulaciones de los contratos de mutuo que le sirvieron de sustento. Dicho de otra manera, podría ser que, por los efectos contractuales de una o varias cláusulas legalmente estipuladas, la facturación con base en el parámetro 74%*DTF implicara desconocer los efectos financieros de esa o esas cláusulas, con lo cual facturar con base en ese parámetro necesariamente tenía que devenir en el incumplimiento de las cláusulas en discordia. Por ejemplo, si los efectos de una o varias cláusulas implicaren un costo financiero del 25% anual, pero si los efectos del parámetro 74%*DTF ascendiesen a costos financieros del 27% anual, es evidente que el acreedor no podía aplicar el 74%*DTF, puesto que ello implicaría

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sobrefacturar los costos financieros estipulados en una cuantía del 2% anual, con lo cual la institución crediticia necesariamente tenía que incurrir en incumplimiento de las estipulaciones, así afectadas, a la larga dejando al contrato sin efectos.

Como para la reliquidación y el pago del abono se partió del supuesto de la facturación con base en los valores de las UPAC por parte de las entidades financieras, el incumplimiento, por parte de la institución crediticia, consistente en la facturación asociada a la falta de aplicación de las estipulaciones y disposiciones del principio de valor constante necesariamente será objeto de evaluación de sobrefacturaciones en la presente Acción Popular, pues el crédito que se reliquidó fue la ejecución financiera de las distintas cláusulas de los distintos contratos de mutuo suscritos para financiación de adquisición o refinanciación de vivienda individual y no otra materia.

Por otra parte, los valores de las primas de los seguros de vida y de los intereses de mora responden a una relación directa con los saldos insolutos de la obligación y del capital, respectivamente, de forma que las sobrefacturaciones de los saldos de las ejecuciones financieras necesariamente implican sobrefacturaciones consecuenciales por estos dos conceptos, razones por las cuales las cuantías correspondientes serán objeto de evaluación en la presente Acción Popular.

Conforme al art. 45 de la Ley 45 de 1990 y al art. 120-2º del EOSF, las primas de los seguros de incendio y terremoto tenían que cobrarse en proporción directa a los valores destructibles de los inmuebles, lo que implica que del avalúo comercial total tenían que descontarse las alícuotas correspondientes al lote de implantación.

Tal como lo prescribe el art. 184-3º-b del EOSF, las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto tenían que ser el producto de la utilización de información estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad, lo que implica que esos estudios estadísticos debían preceder al cobro de las primas, so pena de que el incumplimiento del requisito se constituyera en causal de prohibición para la utilización de la póliza o la tarifa (Art. 184-4º ib.). Así mismo, y mediante el Decreto 384 de 1993, se ordenó a las instituciones crediticias contratar los seguros mediante un concurso público caracterizado por el principio de transparencia, en el que participaran las distintas compañías de seguros nacionales bajo los criterios idoneidad operativa, solvencia y compensación de los servicios de aseguramiento a cargo de la aseguradora con los servicios de recaudo de las primas a cargo de la entidad crediticia.

Finalmente, en el sistema de valor constante y cuando no se hubiere expresamente estipulado la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos, los saldos insolutos de capital podían incrementarse después de los pagos pero sólo hasta el máximo que fuese compensatorio de la inflación, lo cual era un efecto financiero derivado de la naturaleza de la estructuración de las correcciones monetarias del sistema de valor constante (para compensar las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, art. 2.1.2.3.3 Decreto 1730 de 1991 y art. 134-1º EOSF), situación enteramente compatible con la definición del concepto de corrección monetaria establecido en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, normas evidentemente concordantes y armónicas. Entonces, y en lo que respecta a la ejecución financiera de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante sin cláusula expresa

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de capitalización de intereses remuneratorios, se concluye que produjeron sobrefacturaciones por concepto de capitalización de intereses no estipulada cuando, imputado el pago, los incrementos de los saldos insolutos de capital se incrementaron en valores que excedían a los máximos compensatorios de la inflación durante ese período. Como en los casos anteriores, este tipo de sobrefacturaciones será objeto de evaluación financiera en esta Acción Popular.

Como se explicó, y por así haberlo dispuesto el art. 45 de la Ley 45 de 1990 y el art. 184-3º del Decreto 663 de 1993, en concordancia con el Decreto 384 de 1993, el cobro de las primas de seguros tenía que observar los principios técnicos de equidad y suficiencia, como resultado de la utilización de información estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad y, además, los correspondientes seguros colectivos haber sido contratados mediante concursos públicos conforme a las disposiciones estatutarias contenidas en el Decreto 384 de 1993. Estos requisitos serán objeto de verificación de cumplimiento, como una de las premisas para establecer la legalidad de los cobros de las primas de seguros y como una información requerida para liquidar pericialmente los seguros de vida, incendio y terremoto con arreglo a derecho.

En consecuencia, y para los efectos de esta Acción Popular, las modalidades de incumplimientos que harán parte de la evaluación de las sobrefacturaciones serán las siguientes:

a) Sistema de valor constante. Sobrefacturaciones por los incumplimientos de la o de las estipulaciones que establecieron la facturación con base en la naturaleza financiera del sistema de financiación en valor constante y sus elementos constitutivos

b) Corrección monetaria . Sobrefacturaciones por los incumplimientos de la o de las estipulaciones que establecieron la facturación con base en las correcciones monetarias

c) Estipulación efectivo anual. Sobrefacturaciones por los incumplimientos de la estipulación efectivo anual

d) Capitalización de intereses . Sobrefacturaciones por capitalización de intereses remuneratorios sin estipulación soporte, en los casos en que no se hubiese pactado esta modalidad de costos financieros, bajo el entendido que en sistema de valor constante no constituye capitalización de intereses el reajuste del capital insoluto que no exceda a la inflación

e) Límites máximos legales a los intereses. Sobrefacturaciones por los incumplimientos de los límites máximos legales especiales a los intereses de plazo, tanto en la estipulación como en la facturación

f) Intereses de mora. Sobrefacturaciones consecuenciales en los cobros de los intereses de mora por efecto de las sobrefacturaciones de los saldos de capital

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g) Seguros de vida. Sobrefacturaciones consecuenciales en los cobros de los seguros de vida por efecto de las sobrefacturaciones de los saldos de la ejecución financiera de los contratos de mutuo

h) Seguros de incendio y terremoto . Sobrefacturaciones en los cobros de los seguros de incendio y terremoto por no corresponder las primas a los avalúos comerciales de los valores destructibles de los inmuebles o por carecerse de dicho avalúo

i) Seguros de vida, incendio y terremoto . Incumplimientos de la legalidad requerida (art. 184-3º-b del EOSF) con efectos de sobrefacturaciones, por los cobros de los seguros de vida, incendio y terremoto que no estuvieron soportados por los principios de equidad y suficiencia o por la información estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad o sobrefacturaciones por la convergencia de ambos vicios. De conformidad con el art. 184-4º del EOSF, el incumplimiento de cualquiera de estas exigencias es causal para la prohibición para la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente. Así mismo, incumplimientos de las reglas estatutarias preceptuadas en el Decreto 384 de 1993.

PRIMER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Respecto de la ejecución financiera de tracto sucesivo o escalonada. Descrito como las sobrefacturaciones originadas en los incumplimientos sistemáticos en que incurrió la entidad crediticia o las fusionadas respecto de las estipulaciones que establecieron que, para los efectos de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo, éstos tenían que ser facturados con base en la naturaleza financiera del sistema de valor constante o en el principio de valor constante y que los costos financieros estarían compuestos exclusivamente por los intereses en la unidad estipulada (efectivo anual) y las correcciones monetarias, sin haberse estipulado otro factor de costo financiero.

El hecho de las cláusulas incumplidas. En los distintos contratos de mutuo se pactó expresamente o por el conjunto estipulativo: i) La sujeción de la ejecución financiera a los elementos de la naturaleza financiera del principio de valor constante o del sistema de valor constante, ii) El costo financiero de la corrección monetaria y iii) El costo financiero de los intereses remuneratorios con una unidad de medida estipulada efectiva anual. Las estipulaciones fueron de este tenor:

“Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA en calidad de mutuo comercial con intereses la cantidad de _______ UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 y demás normas que lo adicionan y modifican”

“... cuotas mensuales consecutivas las que incluyen intereses durante el plazo a la tasa efectiva del ______ por ciento (____%) anual, liquidados sobre los saldos insolutos a nuestro cargo”

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“Las tasas de interés pactadas variarán en la misma forma y desde la misma fecha en que las disposiciones legales determinen la variación de dichas tasas para las obligaciones que se rijan por el sistema de Valor Constante”

“OTRO SÍ AL PAGARÉ No. _________ de fecha __________”. “... acepta previa autorización de la acreedora, modificación de la tasa de interés inicialmente pactada para el pago de la obligación contenida en este pagaré, la cual será del ___% anual efectiva más corrección monetaria”.

El hecho de los incumplimientos sistemáticos que introdujeron las sobrefacturaciones. Sistemáticamente, la entidad financiera facturó la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo: i) Sin aplicar ni la estructura ni las metodologías de liquidación establecidas en la ley para regular los costos financieros del sistema de valor constante, al haber introducido otros costos financieros, ii) Sin aplicar la definición legalmente establecida para la corrección monetaria, al haber hecho caso omiso de que la corrección monetaria a lo sumo compensa a la inflación y iii) Desconociendo los efectos financieros de la estipulación efectivo anual como la unidad de medida de la tasa remuneratoria, puesto que liquidó los intereses remuneratorios tomando como base el saldo insoluto del crédito en el día final del período facturado y no el saldo insoluto de capital en el día inicial.

La metodología correcta que se debió haber aplicado para no incurrir en la sobrefacturación.

Para no incurrir en los incumplimientos de las señaladas estipulaciones y las subsecuentes sobrefacturaciones, la entidad accionada, y para los efectos de la facturación de las estipulaciones de los distintos contratos de mutuo antes de la expedición de la Ley 546 de 1999, y hasta el corte del 31 de diciembre de 1999, la entidad crediticia debió proceder de la siguiente forma:

a) Por los efectos financieros de las estipulaciones contractuales que fijaron la ejecución financiera con sujeción a la naturaleza financiera del sistema de valor constante.

Como la estructuración legal del sistema de valor constante está compuesta exclusivamente por la corrección monetaria y por los intereses remuneratorios y en los distintos contratos de mutuo no se estipuló otro factor de costos financieros, entonces en la facturación de la entidad accionada sólo debían estar incluidos los costos por corrección monetaria y por intereses remuneratorios, excluyéndose la incidencia de cualquier otro tipo de costo financiero, implícito o explícito.

b) Por los efectos financieros de las estipulaciones contractuales que establecieron la facturación mediante el cómputo de las correcciones monetarias.

La corrección monetaria está claramente definida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993: “La corrección monetaria representa la ganancia o pérdida obtenida por un ente económico como consecuencia de la exposición a la inflación de sus activos o pasivos monetarios…”. Como consecuencia de esta definición, la entidad crediticia

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sólo podía haber facturado las correcciones monetarias como una compensación de la inflación. Como el parámetro de medida del fenómeno de la inflación es el índice nacional de precios del consumidor (IPC) certificado mensualmente por el DANE, entonces la entidad financiera sólo podía haber facturado las correcciones monetarias hasta el IPC mensual, como un máximo de cobro hacia el deudor, so pena de incurrir en incumplimiento simultáneo de las estipulaciones contractuales de la corrección monetaria o del principio de valor constante y de la mencionada norma.

c) Por los efectos financieros de las cláusulas contractuales que establecieron que las unidades de medida de las tasas remuneratorias se habían estipulado efectivas anuales.

Las unidades de medida de las distintas tasas remuneratorias se estipularon efectivas anuales. La unidad de medida es la unidad de facturación. No es lo mismo facturar una yarda que un metro de tela. Evidentemente, si la unidad del negocio es la yarda, se pagará menos por cada unidad, pero a la larga se tendrá que pagar igual por el total. De la misma manera, si se pactó que la unidad de medida de la tasa remuneratoria es el efectivo anual, la estipulación implica que, por concepto de intereses remuneratorios, el acreedor no podrá ni cobrar ni facturar más allá de ese límite máximo contractual, ni siquiera un peso. Esta estipulación corre parejas con la metodología legal establecida indistintamente en el art. 2.1.2.3.12 del Decreto 1730 de 1991 y el art. 137-1° del Decreto 663 de 1993, que preceptúan que las equivalencias de las tasas efectivas anuales se liquidan con arreglo a las fórmulas del interés compuesto.

Por ejemplo, si la cuantía y la unidad de la tasa remuneratoria (r) se estipularon al 12% efectivo anual, la equivalencia mensual no asciende al 1.00% (como muchas personas aún lo piensan), sino al 0.9488793%, puesto que se aplica la siguiente fórmula:

SEGUNDO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Respecto de la ejecución financiera de tracto sucesivo o escalonada. Descrito como las sobrefacturaciones originadas en los incumplimientos sistemáticos en que incurrió la entidad financiera o las fusionadas respecto de la estipulación que estableció que, para los efectos de la ejecución financiera de los intereses remuneratorios de los distintos contratos de mutuo, los puntos porcentuales efectivos anuales de la tasa de interés remuneratoria pactada tenían que permanecer fijos a lo largo de dicha ejecución financiera.

El hecho de la estipulación incumplida. En los distintos contratos de mutuo se estipuló una tasa de interés remuneratoria fija e igual a r puntos porcentuales efectivos anuales.

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El hecho de los incumplimientos sistemáticos que introdujeron las sobrefacturaciones. Sistemáticamente, la entidad crediticia facturó los intereses remuneratorios de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo tomando como base el saldo del crédito expresado en UPAC y liquidando ese saldo con las equivalencias en pesos corrientes en el día final del período facturado o tomando como base el saldo del crédito afectado con la corrección monetaria, a partir de los valores de las UPAC, proyectados en el día final del período facturado.


Para no incurrir en incumplimiento de la estipulación efectivo anual y la subsecuente sobrefacturación, los intereses remuneratorios se debieron liquidar tomando como base el saldo de capital de la obligación en el día inicial del período facturado. Esta metodología compagina con la instrucción contenida en la Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual el ente de control ordenó a las entidades financieras que la tasa fija efectiva anual se tenía que adicionar (o sea sumar) a la tasa variable o de referencia, también expresada en términos efectivos anuales.

Las fórmulas contentivas de la metodología que aplica correctamente la estipulación efectivo anual son las siguientes:

En donde,

Ir Es el valor de los intereses remuneratorios, en pesos, causados por el capital insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.

r Es la tasa remuneratoria efectiva anual estipulada en el contrato de mutuo o la máxima permitida por la Ley, tal como se verá.

n Es el número de días del período de facturación.

Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del período de facturación.

TERCER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Respecto de la ejecución financiera de tracto sucesivo o escalonado.

En este punto se deben distinguir los máximos legales para la estipulación y para la facturación.

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En la estipulación de la tasa remuneratoria. Hasta el 23 de abril de 1993 se establecieron límites especiales a las estipulaciones de las tasas remuneratorias de los créditos para adquisición de vivienda. Se trata de revisar si la entidad financiera o las fusionadas incurrieron en incumplimientos de las tasas remuneratorias máximas estipulables. De acuerdo con las normas especiales, y para los efectos de las facturaciones, las tasas estipuladas dentro de los límites, tampoco podían exceder los máximos legales permitidos para el cobro.

En la facturación propiamente dicha. Descrito como las sobrefacturaciones producidas por los sistemáticos incumplimientos respecto de los límites máximos a las tasas de los intereses de plazo establecidos –idénticamente y con el carácter de normas especiales, imperativas y no facultativas- en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el art. 121-3° del Decreto 663 de 1993.

Máximas tasas legales de interés remuneratorias estipulables.

Ley 9ª de 1989. Vivienda de interés social (VIS). La tasa máxima efectiva anual estipulable para VIS quedó fijada en el incremento del salario mínimo del período anterior. Entonces, para el año 1989, la tasa máxima VIS ascendió al 27% efectivo anual. Vigente desde enero de 1989 hasta enero de 1990.

Resolución No. 05 de 1990 de la Junta Monetaria. Fijó la tasa máxima estipulable en el 5% efectivo anual para VIS, liquidada sobre valores expresados en UPAC. Vigente desde febrero de 1990 hasta abril de 1993. Fijó la tasa máxima estipulable en el 7.5% efectivo anual para vivienda entre VIS y 4.000 UPAC, liquidada sobre valores expresados en UPAC, sin que en la norma se hubiese establecido si, para estos efectos, la fecha de las equivalencias de las UPAC sería la inicial o la final. Vigente desde febrero de 1990 hasta enero de 1991.

Resolución No. 05 de 1991 de la Junta Monetaria. Fijó la tasa máxima estipulable en el 8.5% efectivo anual para vivienda entre VIS y 4.000 UPAC, liquidada sobre valores expresados en UPAC, sin que en la norma se hubiese establecido si, para estos efectos, la fecha de las equivalencias de las UPAC sería la inicial o la final. Vigente desde febrero de 1991 hasta diciembre de 1992.

El hecho de las normas imperativas no aplicadas. No obstante su carácter especial y regulador de los costos financieros de las obligaciones estipuladas en sistema de valor constante y de la obligatoriedad de su estricta aplicación, la entidad financiera acreedora no aplicó alguna de las normas enunciadas.

El hecho de los incumplimientos sistemáticos que introdujeron las sobrefacturaciones. No obstante el carácter imperativo y nunca facultativo de las normas señaladas, la institución crediticia incumplió sistemáticamente los mandatos contenidos en sus disposiciones y facturó los intereses de plazo de las ejecuciones financieras de los distintos contratos sin utilizar metodología alguna tendiente a dar estrictos efectos y cumplimiento a los límites máximos de los intereses de plazo. Al abstenerse de efectuar los controles, la entidad financiera facturó los intereses de plazo sin entrar a verificar si excedían o no al límite máximo especial, de manera que, por la

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sistemática omisión, en muchos casos los intereses de plazo facturados excedieron a los máximos permitidos para que las operaciones en sistema de valor constante parametrizadas con las UPAC dispusiesen de la autorización legal para ser ejecutadas financieramente.


Que la aplicación de los mandatos contenidos en el art. 121-3° del EOSF era obligatoria para créditos de vivienda a largo plazo, se deriva del hecho de que esta norma se dispuso en el Capítulo I de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993, contentivo de las “Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de los establecimientos de crédito”. O sea que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determinó que el art. 121-3° era una norma especial, sin cuya rigurosa aplicación los establecimientos de crédito no podían celebrar ni ejecutar financieramente operaciones en sistema de valor constante.

De conformidad con las normas enunciadas, dentro de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y parametrizados mediante las UPAC, exclusivamente compensatorias de la inflación, los valores de los intereses de plazo no podían exceder a una vez el interés bancario corriente, límite máximo que se estableció con carácter especial por remisión legal al límite supletivo para los intereses de plazo, establecido en el art. 884 del C. de Co. Para el plazo, y entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, el límite máximo legal era igual a una vez el interés bancario corriente.

La metodología correcta que se tenía que haber aplicado y no se aplicó.

Respecto de la ejecución financiera de la tasa de interés de plazo estipulada.

a) Liquidación de los intereses remuneratorios . De conformidad con el anterior aparte, se tenía que liquidar mediante la aplicación de la siguiente fórmula:

b) Liquidación de las correcciones monetarias . De acuerdo con lo expuesto, y para evitar incurrir en el incumplimiento que implicaba aplicar los valores absolutos de las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 y 10 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, se tenía que dar aplicación de la siguiente fórmula:

En donde,

291

Cm Es el valor de la corrección monetaria, en pesos, como un resultado del valor de las UPAC y de la aplicación de definición contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, según fuere la fecha de aplicación, para dar cumplimiento al tipo de las UPAC estipuladas en los distintos contratos de mutuo, de la siguiente manera:

Desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de julio de 1994 las UPAC de las Resoluciones 06 y 10 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República produjeron valores de correcciones monetarias que se enmarcaron dentro de la definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993 y del sistema de valor constante. Por ello, y entre esas fechas, se tenían que aplicar los valores absolutos de las UPAC.

Desde el 1 de agosto de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1999, las UPAC de las Resoluciones 26 de 1994, 18 de 1995 y 10 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República produjeron valores de correcciones monetarias que desbordaron los valores resultantes de la rigurosa aplicación de la definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, del sistema de valor constante y del principio de valor constante. Además, aquellos valores desbordados eran inaplicables a las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, puesto que en éstos se había estipulado expresamente que las UPAC serían las del sistema de valor constante o del principio de valor constante o de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972 (art. 3º) o por el Decreto 1229 de 1972 (que hace remisión al decreto 677 de 1972) o por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3) o por el Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º) y no otras, o sea compensatorias de la inflación (los ahorros y los préstamos se reajustarían de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, o sea mediante el IPC) y no con otro carácter y cuantía financieros. Por ello, y entre esas fechas, se aplican los valores absolutos de las UVR.

Un Es el valor de las UPAC o las UVR en el día final del período de facturación, según fuere el período liquidado.

Se utilizan los valores de las UVR porque éstas son un parámetro exacto del índice nacional de precios al consumidor (IPC), mensualmente calculado por el DANE y porque, a su vez, el IPC es el parámetro de la inflación, de forma que al utilizar las UVR para los efectos de las liquidaciones de las correcciones monetarias, a la larga se están liquidando las correcciones monetarias exactamente iguales a la inflación, tal como lo preceptúa el principio del sistema de valor constante.

Uo Es el valor de la UPAC o la UVR en el día inicial del período de facturación, según fuere el período liquidado.

c) Liquidación de los intereses de plazo . De conformidad con el art. 121-3° del EOSF, la corrección monetaria computará como interés, cuando se tratare de aplicar los límites a los intereses del art. 64 de la Ley 45 de 1990 (en este caso de plazo).

292

En donde,

Ip Es el valor en pesos de los intereses de plazo producidos por el capital insoluto durante el período de facturación, para los efectos de la aplicación del art. 64 de la Ley 45 de 1990, tal como lo prescribe el art. 121-3° del EOSF.

d) Liquidación de los intereses de plazo máximos legales . Antes de proceder al control de máximos, o sea de forma de que los intereses de plazo no excedan al interés bancario corriente, se debe evaluar este último valor. Esta evaluación se determina mediante la aplicación de la siguiente fórmula:

En donde,

Ipm Es el valor en pesos del interés de plazo máximo legal, para el período facturado, en aplicación del art. 121-3° del Decreto 663 de 1993.

IBC Es la tasa del interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la Superintendencia Bancaria, la vigente en la fecha del día inicial del período facturado

Nótese que los valores de Ir como Cm y como Ipm, quedan referidos al saldo insoluto de capital en el día inicial del período de facturación (K0).

e) Metodología para que los intereses de plazo de la ejecución financiera del contrato de mutuo no excedan al máximo legal permitido. Los dos criterios son los siguientes:

1- Si el valor de los intereses de plazo del literal c) (Ip) resultare inferior al valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la ejecución financiera será igual a Ip.

2- Pero si el valor de los intereses de plazo del literal c) (Ip) resultare mayor que el valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la ejecución financiera será igual a Ipm.

CUARTO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Descrito como la capitalización de intereses remuneratorios o de otros costos financieros o vinculados no obstante que esta modalidad de costos financieros no estaba expresamente estipulada en las cláusulas de los distintos contratos de mutuo.

293

La metodología correcta que se tenía que haber aplicado para no incurrir en sobrefacturaciones por este concepto.

Efectuado el pago o verificado el vencimiento de la cuota, y según lo estipulado, la institución crediticia quedaba en la obligación de efectuar la facturación por los siguientes conceptos: seguros, intereses de mora (si fuere el caso), intereses remuneratorios, corrección monetaria y abono a capital (art. 1653 del C. C.).

Si el pago fue de menor valor o si no lo hubo, no se podían incluir dentro del capital insoluto ni los seguros, ni los intereses de mora como tampoco los intereses remuneratorios no cubiertos en el pago, de forma que estos rubros tenían que ser incluidos en columnas especiales, para evitar que entraran a incrementar y contaminar los valores del capital insoluto.

Esta es la metodología imperativamente ordenada en el art. 74 del Decreto 2649 de 1993:

“Art. 74. Obligaciones financieras. Las obligaciones financieras corresponden a las cantidades de efectivo recibidas de mutuo y se deben registrar por el monto de su principal. Los intereses y otros gastos financieros que no incrementen el principal se deben registrar por separado”

Cuando el sistema estipulado hubiese sido de valor constante, el capital insoluto podía incrementarse según los valores arrojados por la corrección monetaria o sea hasta un máximo igual a la compensación por la inflación (pero nada más), sin que ello implicase incurrir en el incumplimiento con sobrefacturación descrito como la capitalización de intereses remuneratorios y de otros rubros, no obstante no estar estipulada.

Inaplicación o inadecuada aplicación de la metodología imperativa, causa de las sobrefacturaciones.

En muchos casos los saldos insolutos del capital de la ejecución financiera escalonada se incrementaron en valores que excedieron a la inflación del período liquidado, lo que implica que, a pesar de las apariencias, la institución crediticia no aplicó debidamente el art. 74 del Decreto 2649 de 1993 en concordancia con el principio de valor constante.

Utilizando el lenguaje de las matemáticas, el incumplimiento descrito se establece cuando se verifica que, en algún período, se ha materializado la siguiente inecuación, que es la expresión matemática del incumplimiento respecto del máximo valor de la corrección monetaria en sistema de valor constante:

En donde,

294

(UVRn/UVRo -1)*Ko Es la expresión matemática del máximo valor que puede adquirir el incremento del capital durante un período de liquidación, cuando el capital inicial asciende a Ko

(Kn – Ko) Es la expresión matemática de la facturación real del incremento del capital, según las liquidaciones presentadas por la institución crediticia, que puede arrojar resultados menores, iguales o mayores que la corrección monetaria por inflación.

Cuando el resultado (Kn – Ko) de un período, resulta menor o igual a la corrección monetaria por inflación, entonces no se ha producido incumplimiento ni sobrefacturación. Pero cuando el resultado (Kn – Ko) de un período, resulta mayor que la corrección monetaria por inflación, entonces sí se ha producido incumplimiento y, por ende, sobrefacturación.

UVRn Valor de la UVR en el día final del período verificado

UVRo Valor de la UVR en el día inicial del período verificado

Kn Valor del capital en el día final de la liquidación, según la facturación real del acreedor

Ko Valor del capital en el día inicial de la liquidación, según la facturación real del acreedor

QUINTO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Descrito como la sobrefacturación de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto, puesto que sus cobro y liquidación: a) No correspondieron a los saldos insolutos en derecho de la ejecución financiera (vida), y/o b) No correspondieron a los valores destructibles de los inmuebles hipotecados (incendio y terremoto), y/o c) No fueron el producto de la utilización información estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad, y/o d) Cuyas contrataciones no cumplieron con las disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de 1993.

a) Primas de seguros de vida no conformes con los saldos en derecho de la ejecución financiera de los contratos de mutuo. Este incumplimiento con sobrefacturación es un resultado directo de las distintas sobrefacturaciones en que incurrió la institución crediticia a lo largo de la ejecución financiera escalonada. La sobrefacturación de este seguro es directamente proporcional a la sobrefacturación de los saldos insolutos de la ejecución financiera. La sobrefacturación también implica que se incumpla con lo preceptuado en el art. 120-2º del Decreto 663 de 1993, EOSF. Por otra parte, y conforme a la norma enunciada, también se requería la estipulación expresa de la tarifa aplicable y la liquidación de las primas como obligación independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo, requisitos que no se cumplieron a cabalidad.

295

b) Primas de seguros de incendio y terremoto no conformes con los valores destructibles de los inmuebles hipotecados (art. 120-2º EOSF). Este incumplimiento con sobrefacturación se produjo porque el acreedor o no anexó los avalúos para soportar el cobro de las primas o porque no descontó del avalúo comercial total el valor del lote de implantación (no destructible). Al igual que en el caso anterior, y conforme a la norma enunciada, también se requería la estipulación expresa de la tarifa aplicable y la liquidación de las primas como obligación independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo, requisitos que la institución crediticia no cumplió a cabalidad.

c) Primas de seguros de vida, incendio y terremoto que no fueron producto de la utilización de información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y representatividad (art. 184-3º-b. EOSF). Para cumplir con el requisito imperativo, la institución crediticia tenía la obligación de haber efectuado (independientemente o asociada) los requeridos estudios estadísticos, mediante muestreo aleatorio, simple o estratificado, a fin de determinar, con precisión científica, las probabilidades de siniestralidad respecto de cada uno de los conceptos a asegurar (vida, incendio y terremoto) y con esa información, y mediante multiplicadores debidamente soportados o metodologías idóneas, establecer los valores de las primas a cobrar, para cumplir con los requisitos de equidad y suficiencia (art. 184-2º-a. EOSF). El incumplimiento consiste, simplemente, en que se echan de menos estos relevantes estudios, con la debida aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria, lo que a la larga implica que los seguros fueron cobrados “al ojo” sin los requeridos soportes científicos vacío perfecto para arbitrarias sobrefacturaciones.

De conformidad con los arts. 184-3º y 184-4º del EOSF, y respecto de las tarifas de los seguros de vida, incendio y terremoto, éstas imperativamente debían observar los principios de equidad y suficiencia y ser el producto de la utilización de información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y representatividad, hasta un punto tal que el incumplimiento de alguna de las anteriores exigencias legales es causal para que la Superintendencia Bancaria prohíba la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente hasta tanto se acredite el cumplimiento del requisito respectivo. Como la institución accionada no acreditó el cumplimiento de las mencionadas exigencias legales, entonces no podía cobrar tarifa alguna por los conceptos de seguros de vida, incendio y terremoto. En este sentido, la sobrefacturación es por el valor total de las tarifas facturadas.

d) Contrataciones de seguros colectivos de vida, incendio y terremoto que no cumplieron con las disposiciones estatutarias contenidas en el Decreto 384 de 1993. De acuerdo con la norma, las entidades crediticias tenían la obligación de contratar los seguros colectivos mediante un sistema de concursos públicos de libre concurrencia para las entidades aseguradoras domiciliadas en Colombia que cumplieran con los requisitos de solvencia, experiencia, capacidad operativa, capacidad financiera, soportes técnico y científico y reaseguramiento y que compitieran de acuerdo con los valores de las primas y con los valores de compensación de las primas respecto de los servicios de recaudo, aporte de

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clientela y volumen del negocio. Como en el caso anterior, también brilla por su ausencia la prueba de las realizaciones de esos concursos debidamente vigilados por la Superintendencia Bancaria, lo que a la larga implica que se abrió paso el cobro arbitrario y excesivo de estos importantes rubros de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo.

e) Por otra parte, y conforme a la norma enunciada, también se requería la estipulación expresa de la tarifa aplicable y la liquidación de las primas como obligación independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo.

SEXTO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Descrito como la sobrefacturación de los intereses de mora como una consecuencia de la sobrefacturación de los saldos de capital de la ejecución financiera de los contratos de mutuo.

Intereses de mora no conformes con los saldos en derecho del capital de la ejecución financiera de los contratos de mutuo. Este incumplimiento con sobrefacturación es un resultado directo de las distintas sobrefacturaciones en que incurrió la institución crediticia a lo largo de la ejecución financiera escalonada. La sobrefacturación de los intereses de mora es directamente proporcional a la sobrefacturación de los saldos insolutos del capital de la ejecución financiera, porque la institución crediticia incurrió en el incumplimiento consistente en introducir en esos capitales insolutos conceptos que no podían hacer parte del principal, tales como capitalizaciones de cobros excesivos de intereses, capitalizaciones de cobros excedentes de las correcciones monetarias, capitalizaciones de intereses remuneratorios, como capitalizaciones de intereses de mora, como capitalizaciones de seguros y como capitalizaciones de incrementos en valores excesivos sobre la inflación.

SÉPTIMO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES

Descrito como el incumplimiento sistemático consecuencial, producido por la acumulación cíclica de los anteriores incumplimientos, que incrementaron las facturaciones de saldos de capital, intereses remuneratorios y correcciones monetarias a partir del período de facturación inmediatamente siguiente a aquel en que la entidad crediticia incurrió en el incumplimiento.

METODOLOGÍA PARTICULAR CUANDO SE HUBIERE ESTIPULADO OTRO SÍ AL CONTRATO DE MUTUO.

Cuando se hubiere estipulado una fórmula para la tasa de los intereses corrientes (como es el caso del OTRO SÍ tipo), primeramente se tenía que liquidar la tasa de interés. (Ejemplo para tasa remuneratoria r (%) efectivo anual)

Paso 1. Liquidación de la fórmula de la tasa de interés de plazo.

“Tasa de interés = r (% anual efectiva) más corrección monetaria”.

297

Paso 2. Liquidación de la corrección monetaria en su equivalente efectivo anual.

Utilizando las fórmulas del interés compuesto:

Como en la fórmula se estipuló corrección monetaria, entonces los valores de dicha corrección eran iguales a la inflación. Como la inflación se mide exactamente con las UVR, entonces las equivalencias anuales de la inflación se liquidan mediante la siguiente fórmula:

En donde,

CM Es la tasa equivalente efectiva anual de la corrección monetaria (inflación) del período

Un Es el valor de la UVR en el día final del período liquidado

Uo Es el valor de la UVR en el día inicial del período liquidado

n Es el número de días calendario transcurridos durante el período.

Paso 3. Se suman las tasas efectivas anuales de la corrección monetaria, más la tasa remuneratoria.

I (Tasa del interés corriente, efectiva anual) = CM (efectiva anual) + r (efectiva anual)

I = CM + r

En donde,

I Es la tasa de interés corriente, en unidad efectivo anual, de acuerdo con la fórmula estipulada.

Paso 4. Se liquida la tasa del interés corriente en su equivalente durante el período, mediante las fórmulas del interés compuesto, para dar cumplimiento a la metodología contenida en el art. 2.1.2.3.12 del Decreto 1730 de 1991 y en el art. 137-1º del EOSF.

En donde,

i Es la tasa equivalente para el período de la tasa efectiva anual de los intereses corrientes

298

Paso 5. Se liquida el interés corriente causado por el capital insoluto en el día inicial del período liquidado.

Ic = i*Ko

En donde,

Ic Es el interés corriente o de plazo causado o producido por el capital insoluto en el día inicial del período liquidado o facturado. Unidad = Pesos corrientes

Ko Es el valor del capital insoluto en el día inicial del período facturado.

Paso 6. Se liquidan los máximos intereses de plazo que se podían facturar durante el período, mediante la cuantía de control fijada en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el art. 121-3º del Decreto 663 de 1993, igual a los intereses corrientes causados por la tasa efectiva anual de una vez el interés bancario corriente, de forma que los intereses de plazo de la facturación no pueden exceder a los intereses máximos legales.

Paso 7. Se liquidan las amortizaciones al capital, según la siguiente metodología: Pago en pesos, menos seguros ajustados en pesos, menos intereses de mora ajustados en pesos, menos intereses de plazo en pesos.

Paso 8. Se liquidan los saldos insolutos de capital. Reajusta o amortiza al capital insoluto en el día inicial del período, según el resultado del paso 7 fuere negativo o positivo, respectivamente.

B. SISTEMA DE MONEDA LEGAL CON O SIN CAPITALIZACIÓN DE INTERESES REMUNERATORIOS. VIVIENDA.

Respecto de la fórmula contractualmente estipulada para la liquidación de las tasas de los intereses de plazo. Principalmente, las tasas anuales corrientes o de plazo quedaron estipuladas mediante las siguientes fórmulas, a elección de los contratantes: 1- Tasa de plazo = DTF + puntos fijos, 2- Tasa de plazo = DTF nominal anual trimestre anticipado + puntos fijos, 3- Tasa de plazo = IPC + puntos fijos, 4- Tasa de plazo = Corrección monetaria + puntos fijos y 5- Tasa de plazo = puntos fijos. Se cae de su peso que, en cada caso, las tasas de plazo sólo podían ser facturadas conforme al tenor literal del contrato de mutuo (art. 626 del C. de Co. y art. 1627 del C. C.), so pena de incurrir en incumplimiento de lo estipulado en el correspondiente contrato.

Mediante la Circular Externa No. 047 de 1997, y con base en principio de transparencia de las operaciones financieras (arts. 97 y 98 del EOSF), la Superintendencia Bancaria instruyó a las entidades crediticias para que únicamente estipularan la unidad de medida efectivo anual, tanto para las tasas de referencia o variables (DTF, IPC, Corrección monetaria) como para las tasas del margen o “spread” o fijas y que la tasa de plazo efectiva anual se conformara por la suma (“adicionarse”) de dichas tasas. El incumplimiento de la instrucción (o sea apartarse de estipular exclusivamente efectivo anual) implicaba que la solución a la indeterminación o ambigüedad o dualidad

299

resultantes quedaba a cargo de la ley, la cual, imperativamente, indica que si la tasa no está estipulada en su equivalente efectivo anual, entonces la ley especial resuelve y sanciona la indeterminación asignándole imperativamente la unidad de medida efectivo anual a la tasa afectada por la indeterminación de la unidad de medida, por haber quedado incursa en falta de claridad o de ambigüedad o de dualidad. (Parágrafo 2° Art. 64 Ley 45 de 1990, parágrafo art. 121 Decreto 663 de 1993)

Así mismo, y cuando subsistiere la ambigüedad estipulativa, el art. 1624 del C. C. ordena la interpretación a favor del deudor en los contratos por adhesión de éste en los cuales la cláusula ambigua no hubiese sido objeto de la explicación necesaria para resolver la indeterminación o la dualidad. Esta norma corre parejas con el inciso 2º del art. 98-4º-1 del EOSF, mediante el cual se prohibió a los establecimientos de crédito estipular cláusulas que por su carácter pudiesen convertirse en factores del rompimiento del equilibrio contractual o prestarse para abusos de posición dominante por parte de la institución crediticia.

Respecto de las capitalizaciones de intereses remuneratorios devengados no percibidos. Como las fechas de corte de la reliquidación fueron el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, entonces las reglas, metodologías y límites máximos a los intereses, imperativos rectores del sistema de moneda legal con capitalización de intereses, estaban dispuestos en el en los arts. 64 y 69 de la Ley 45 de 1990 (hasta el 1 de mayo de 1993) y, a partir del 2 de mayo de 1993, en los arts. 121 inciso 1°, 121-2°-b) y 121-3° del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Cuando se hubiese estipulado la capitalización de intereses remuneratorios, entonces dichas capitalizaciones se podían facturar conforme al Decreto 1454 de 1989, situación que podía materializarse hasta el 1 de mayo de 1993. Pero, y por los efectos financieros del art. 121-2°-b) del Decreto 663 de 1993, a partir del 2 de mayo de 1993 las operaciones estipuladas con capitalizaciones de intereses remuneratorios quedaron autorizadas sí y sólo sí, esas capitalizaciones fueran beneficiosas para los deudores y que las capitalizaciones tuvieran un período de espera al menos de un año, conforme al art. 886 del C. de Co. y según las reglamentaciones que para el efecto expidiera el Gobierno Nacional.

Se cae de su peso que si no se estipuló la capitalización de intereses remuneratorios, esta operación financiera no podía efectuarse, so pena de incurrir en incumplimiento del contrato de mutuo, puesto que la capitalización de intereses era una modalidad de libre elección de los contratantes y nunca un ordenamiento imperativo.

Por consiguiente, y cuando en el contrato de mutuo se hubiese estipulado la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos, se caracterizó por comprender dos vertientes: 1- La capitalización podía efectuarse en el mes siguiente a la causación de los intereses remuneratorios no percibidos, pero sólo cuando el contrato se hubiese suscrito antes del 2 de mayo de 1993, por no prohibirlo el Decreto 1454 de 1989 y b- La capitalización sólo podía realizarse al cabo de un año de la causación de los intereses remuneratorios no percibidos, para todos los contratos de mutuo suscritos a partir del 2 de mayo de 1993, por así disponerlo el art. 121-2°-b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), norma que, por lo demás, derogó

300

tácitamente al Decreto 1454 de 1989 a partir del 2 de mayo de 1993. (Art. 72 del C. C. y art. 3° de la Ley 153 de 1887).

Respecto de los límites máximos legales especiales a los intereses de plazo en los sistemas de amortización con capitalización de intereses. Tanto el art. 64 de la Ley 45 de 1990 como el art. 121-3° del Decreto 663 de 1993 disponían que, en sistemas con capitalización de intereses, la tasa para los intereses de plazo no podía exceder a una vez el interés bancario corriente. Para estructurar las disposiciones, las normas efectuaron una remisión legal a los límites de los intereses de plazo, adoptando los mismos establecidos en el art. 884 del C, de Co. (en particular una vez el interés bancario corriente en el plazo), pero en este caso como disposiciones especiales (y no supletivas), dictadas como máximos para autorizar las operaciones del sistema financiero, según lo dispuesto en el Capítulo I de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993, contentivo de las “Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de los establecimientos de crédito”, capítulo al que pertenece el art. 121 del EOSF.

En este punto cabe advertir que las disposiciones especiales (art. 64 Ley 45 de 1990 y art. 121-3º EOSF) sólo establecieron el límite máximo legal para los intereses de plazo (igual a una vez el interés bancario corriente) en lo que respecta a las ejecuciones financieras a largo o mediano plazos y limitadas al sistema de valor constante o al sistema de moneda legal con capitalización de intereses. Ello implica que ese límite no podía ser aplicado en sistemas de moneda legal cuando no se hubiere estipulado expresamente la capitalización de intereses, en cuyo caso aplicarían (por igual para el plazo y la mora) los límites de la tasa de usura.

Respecto de los seguros de vida, incendio y terremoto y los intereses de mora. Se aplican las mismas disposiciones que fueron explicadas para las ejecuciones financieras en el sistema de valor constante.

PRIMER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.

El acreedor financiero, incumpliendo con lo estipulado, facturó tasas de plazo que excedían los valores arrojados por la aplicación de la fórmula contractualmente estipulada, incumplimiento que se produjo en varios períodos de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo, en estos casos incurriendo en facturación de intereses remuneratorios en exceso sobre los máximos permitidos por el contrato.

Respecto de este incumplimiento, no se puede establecer de antemano cuál o cuáles fórmulas aplicó la institución crediticia para los efectos de dicha facturación de los intereses de plazo. Simplemente, excedió esos valores, de manera que para los efectos de la presente Acción Popular pierde importancia determinar las fórmulas aplicadas en los períodos excesivamente cobrados. El incumplimiento se establece cuando se verifica que las tasas de plazo consignadas por el acreedor (columna 2 formatos F.0000-50 y F-254) excedieron a las tasas de plazo que para el mismo período arrojaron las liquidaciones, conforme a su tenor literal, de la fórmula contractualmente estipulada.


301

Liquidación de los intereses remuneratorios. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la tasa de plazo y los correspondientes intereses de plazo se tenía que liquidar mediante la aplicación de cualquiera de las siguientes cuatro (4) fórmulas, según como estuviere estipulada la cláusula de la tasa de plazo:

p = DTF + f (1)

p = IPC + f (2)

p = cm + f (3)

p = p' (4)

Según fuere la fórmula estipulada, y en donde,

p Tasa de plazo. Unidad de medida: efectivo anual

DTF Tasa de referencia DTF. Unidad de medida: efectiva anual

f Tasa fija de margen o “spread” para ser adicionada a la tasa de referencia.Según Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria y arts. 97 y 98 del EOSF.

IPC Tasa de referencia IPC. Unidad de medida: efectiva anual.

cm Tasa de referencia Corrección Monetaria. Unidad de medida: efectivo anual. Máximo igual a la inflación o al IPC. Art. 41 Decreto 2649 de 1993.

p' Tasa fija de plazo. Cuando se hubiese estipulado una tasa de plazo fija. Por ejemplo, 25%, 30%. Unidad de medida: efectivo anual.

Liquidada la tasa de plazo con ajuste a derecho, se procede a liquidar los intereses de plazo del período de facturación, mediante la siguiente fórmula:

En donde,

Ip Intereses corrientes o de plazo. Unidad de medida: pesos corrientes.

Esta metodología no fue debidamente aplicada por la institución financiera o, simplemente, no fue aplicada.

SEGUNDO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.

302

La institución crediticia, quebrantando lo dispuesto en el art. 121-3° del EOSF, facturó tasas de interés de plazo que excedieron a las máximas tasas de interés de plazo especialmente establecidas en dicha disposición, incumplimiento que se reflejó en sobrefacturaciones respecto de la ejecución financiera ajustada a derecho de los distintos contratos de mutuo reliquidados.


La metodología se tenía que aplicar de la siguiente manera: a) Liquidar la tasa de plazo de la ejecución financiera del contrato de mutuo conforme al tenor estipulado, obligatoriamente en unidad de medida efectivo anual, ya fuese que la cláusula fuese clara o estuviese afectada por ambigüedad, b) Liquidar los intereses de plazo correspondientes para el período, c) Comparar con el máximo legal especial permitido, cuando se hubiere estipulado la capitalización de intereses.

Liquidación de los intereses de plazo máximos legales. Antes de proceder al control de máximos, o sea de forma de que los intereses de plazo no excedan al interés bancario corriente, se debe evaluar este último valor. Esta evaluación se determina mediante la aplicación de la siguiente fórmula:

En donde,


IBC Es la tasa de una vez el interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la Superintendencia Bancaria, el vigente en la fecha del día inicial del período facturado. Tasa límite únicamente aplicable para ejecuciones financieras a largo o mediano plazos y en sistemas de moneda legal con capitalización de intereses.

Nótese que los valores de Ipm, quedan referidos al saldo insoluto de capital en el día inicial del período de facturación (K0).

En cada uno de los períodos también se pueden comparar las tasas de plazo (p) respecto de la tasa máxima legal (IBC), a fin de procurar que la tasa de plazo imputada (en derecho) nunca exceda a ese máximo legal.

Metodología para que los intereses de plazo de la ejecución financiera del contrato de mutuo no excedan al máximo legal permitido. Los dos criterios son los siguientes:

1- Si el valor de los intereses de plazo del literal a) (Ip) resultare inferior al valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la ejecución financiera será igual a Ip.

303

2- Pero si el valor de los intereses de plazo del literal a) (Ip) resultare mayor que el valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la ejecución financiera será igual a Ipm.

La anterior metodología (o una equivalente) no fue aplicada por la institución crediticia.

Este incumplimiento se establece cuando se observa que las tasas de interés de plazo consignadas por la institución crediticia en varios de los períodos facturados (columna 2, formatos F.0000-50 y F-254) excedieron a las correspondientes tasas de una vez el interés bancario corriente vigentes en las fechas iniciales de los respectivos períodos de facturación.

TERCER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.

El acreedor financiero, contrariando lo dispuesto por el art. 121-2°-b) del EOSF, facturó las capitalizaciones de intereses remuneratorios devengados no percibidos en el mes siguiente al período de causación, sin respetar el tiempo de espera mínimo de un año para las capitalizaciones, en estos casos incurriendo en el incumplimiento que se describe como la capitalización anticipada de intereses remuneratorios devengados no percibidos, indudable fuente de sobrefacturaciones respecto de la ejecución financiera ajustada a derecho de los distintos contrato de mutuo reliquidados.


Si se estipuló expresamente la capitalización de intereses, y liquidados los intereses de plazo (que no excedieran a los máximos legales) y efectuadas las imputaciones del pago, pudiese suceder que el pago no alcanzase a cubrir los intereses de plazo liquidados. En este caso esos intereses devengados y no percibidos por el acreedor no podían capitalizarse en el mes siguiente a su causación, sino al cabo de un año (cuanto más temprano), por así disponerlo el art. 121-2º-b del EOSF.

Contrario a lo dispuesto por la norma imperativa, la institución crediticia no estableció una metodología que evitase incurrir en el incumplimiento consistente en la capitalización inmediatamente después y que además produjese capitalizaciones sólo al cabo del año de la causación, para dar perfecto cumplimiento a lo ordenado en el art. 121-2º-b del EOSF.

Este incumplimiento se establece cuando se observa que el saldo insoluto de capital (columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254) se incrementa a partir del primer período de facturación y no permanece inmodificado por 12 meses, que es una prueba del ajuste a derecho la capitalización de intereses.

Sin embargo, se ha verificado que en algunas reliquidaciones la institución crediticia consignó, como información, saldos recurrentemente iguales a $0.00 o incluso saldos negativos (como si el acreedor adeudara esas sumas al deudor), irregularidad de la reliquidación que impide la verificación del ajuste a derecho de la capitalización de intereses.

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CUARTO: OTROS INCUMPLIMIENTOS GENERADORES DE SOBREFACTURACIONES

a) El descrito como la sobrefacturación de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto, puesto que sus cobro y liquidación: a) No correspondieron a los saldos insolutos en derecho de la ejecución financiera (vida), y/o b) No correspondieron a los valores destructibles de los inmuebles hipotecados (incendio y terremoto), y/o c) No fueron el producto de la utilización información estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad, y/o d) Cuyas contrataciones no cumplieron con las disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de 1993.

b) El descrito como la sobrefacturación de los intereses de mora como una consecuencia de la sobrefacturación de los saldos de capital de la ejecución financiera de los contratos de mutuo.

c) El descrito como el incumplimiento sistemático consecuencial, producido por la acumulación cíclica de los anteriores incumplimientos, que incrementaron las facturaciones de saldos de capital, intereses remuneratorios y correcciones monetarias a partir del período de facturación inmediatamente siguiente a aquel en que la entidad financiera incurrió en el incumplimiento.

En lo que respecta con las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, la situación de los anteriores incumplimientos con sobrefacturaciones es estructuralmente idéntica a la explicada en anteriores apartes para el sistema de valor constante, por lo que en este punto se hace referencia a lo anunciado.

C. CRÉDITOS PARA LIBRE INVERSIÓN. CRÉDITOS YA CANCELADOS.

Independientemente de sus antecedentes, ningún crédito otorgado para libre inversión podía ser objeto ni de reliquidación ni de abono. Lo mismo para los créditos que, al 31 de diciembre de 1999, y que no obstante ser de vivienda, ya estaban cancelados. Igualmente ocurría para los créditos que, al 31 de diciembre de 1999, y que no obstante ser originalmente de vivienda, fueron novados y transformados en créditos de libre inversión.

Ninguno de los créditos enmarcados dentro de alguna de estas modalidades podía ser objeto de abono. Si se otorgó, entonces el valor de la devolución al Estado es exactamente igual al monto del abono, desde luego sin perjuicio de las demás acciones administrativas o penales que eventualmente pudiesen instaurarse.

INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE COBROS INDEBIDOS DE LOS ABONOS.

La ley sólo contempló reliquidaciones y abonos para créditos de vivienda. La entidad financiera, quebrantando lo dispuesto en el art. 41 de la Ley 546 de 1999, en diversos casos reliquidó créditos destinados a libre inversión o sobre créditos que ya habían sido cancelados o que habían sido novados. Apoyada en este incumplimiento a norma

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prohibitiva, cobró a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor de los abonos correspondientes, no obstante no tener derecho a percibir suma alguna de dinero por concepto de abono a créditos de libre inversión.

Este incumplimiento se establece cuando se observa que en el contrato de mutuo se estipuló la destinación parcial o total del crédito para libre inversión o cuando se constata, a través de las escrituras o de las ofertas comerciales de las instituciones acreedoras, que el crédito no fue otorgado para adquisición de vivienda. En estos casos no se trata de establecer si se presentaron sobrefacturaciones sino simplemente que la institución crediticia nunca tuvo derecho a percibir suma alguna de dinero por concepto del abono de la reliquidación, razón más que suficiente para quedar obligada a la devolución de la totalidad de los dineros del abono.

CUARTO. Incompetencia de la Superintendencia Bancaria y competencia exclusiva de los jueces ordinarios para establecer las declaraciones respecto del ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo.

1) Inexistencia de la revisión del ajuste a derecho de la ejecución financiera de los contratos de mutuo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, por parte de la Superintendencia Bancaria y para los efectos de la certificación de las reliquidaciones y de la aprobación de las cuantías de los respectivos abonos.

Tal como consta en la copia anexa de la certificación respecto de las reliquidaciones extendidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia, esta entidad advirtió que la premisa para efectuar la verificación consistió en aceptar, sin que le constara, como cierta y ajustada a derecho la información consignada por la entidad financiera en los cuadros de reliquidación, respecto de las imputaciones y la facturación de las obligaciones durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999 y que, asumida la anterior información como veraz y ajustada a derecho, entonces la verificación de la reliquidación se centró únicamente a constatar que la metodología utilizada se ajustaba a las instrucciones impartidas por ese organismo.

El modelo de certificación fue el siguiente:

“Surtido por parte de esta Superintendencia el proceso de revisión a las reliquidaciones de los créditos de vivienda individual de largo plazo vigentes a 31 de diciembre de 1999, que en cumplimiento de la Ley 546 de 1999 debieron efectuar las entidades de crédito, de conformidad con las instrucciones para el efecto impartidas en la Circular Externa 007 de 1999 (sic, léase 2000), a continuación me permito informar el resultado de la verificación individual a las reliquidaciones presentadas por el BANCO __________.

Número de créditos reliquidados sometidos a verificación por parte de esta Superintendencia: __________.

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Número de créditos cuyas reliquidaciones se ajustan a las instrucciones impartidas de conformidad con las disposiciones legales vigentes para el efecto: _________.

Es de advertir que la verificación se efectuó a la metodología utilizada en el proceso de reliquidación tomando como cierta la información básica suministrada por la entidad sobre el desarrollo histórico real de cada crédito como son: las fechas de pago, el valor de cada pago, las tasas de interés, las primas de seguro, el saldo y los cobros por mora ocurridos entre el 31 de diciembre de 1993 (sic, léase 1 de enero de 1993) y el 31 de diciembre de 1999.

Es del caso recordar, que tal como lo consigna el parágrafo segundo del artículo tercero del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, que reglamentó la emisión de Títulos de tesorería TES Ley 546 destinados a atender la cancelación de las sumas que se abonaron a los créditos como resultado de las reliquidaciones “La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus veces” (Resaltados fuera del texto)

2) Incompetencia de la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia Bancaria) y competencia exclusiva de los jueces de la República para establecer las declaraciones respecto del ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, en el presente caso, antes de las reliquidaciones.

En tanto y en cuanto que esa actividad de revisión de la ejecución financiera contractual se escapa de la órbita de las competencias de la entidad de vigilancia, según los preceptos de funciones y competencias, establecidos en los arts. 325 y 326 del EOSF, situación ratificada en el concepto No. 2002072087-1 de Enero 20 de 2003, que reza:

“Sobre el particular, esta Entidad procede a aclarar algunos temas a que se refiere en su consulta, toda vez que las inquietudes en su mayoría se relacionan con solicitud de información de un contrato celebrado con una entidad financiera -cedido a la Central de Inversiones S.A. CISA, la cual no reposa en esta Entidad, dado que de conformidad con las funciones y facultades otorgadas por ley a este Organismo de Control no corresponde a la Superintendencia Bancaria requerir a sus vigiladas la documentación de los contratos que celebran con sus clientes (Art. 325 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).”

“Ahora bien, en caso de tratarse de controversias o inquietudes que se deriven de las condiciones contractuales estipuladas voluntariamente entre una entidad vigilada o entidades cesionarias de tales créditos como es el caso de Cisa S.A. y los usuarios, compete a la autoridad jurisdiccional dirimir los conflictos que con ocasión de ellas se susciten con sujeción a los lineamientos plasmados en el documento en que se haya instrumentado, dado que son situaciones que escapan de la órbita de competencia de esta Entidad (véase Sentencia C1641 del 29 de noviembre de 2000 de la Corte Constitucional)”. (Negrillas fuera del texto)

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Esta situación fue ratificada mediante comunicación No. 2006002280-047 del 14 de abril de 2008, de la Dirección Legal de la Superintendencia Financiera de Colombia, ante queja de un usuario respecto de la liquidación de su crédito:

“Valga aclarar que la revisión a que hacemos referencia se adelantó desde el punto de vista matemático frente al detalle de la liquidación del crédito, mas no frente a los términos del contrato de mutuo (Crédito). Al respecto el Consejo de Estado, en respuesta a consulta formulada por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, ha precisado:”

“Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro y vivienda, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional –la decisión sobre una controversia jurídica particular- asignada a la competencia de la rama jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia (Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Dr. César Hoyos Salazar, Rad. No. 1245, resaltamos).”

“De acuerdo con lo expuesto, cualquier reparo frente al cumplimiento o no de las obligaciones nacidas del contrato y/o sobre la responsabilidad contractual deberá ser dirimida por la Justicia Ordinaria”

QUINTO: Obligatoriedad expresa de la devolución de los valores pagados en exceso mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, junto con los correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución.

Establecen apartes de los Arts. 3°, 6° y 7° del Decreto 249 de 2000:

“Artículo 3. Procedimiento por seguir por las entidades acreedoras, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición de los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546. La expedición de los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 de 1999 se realizará siguiendo el procedimiento que se establece a continuación:

1. Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá anexar en

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medio magnético la información prevista en el anexo 1 (reporte suma total de alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha Superintendencia.

En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.” (…)

“Parágrafo 2. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o de quienes hayan hecho sus veces”

“Artículo 6. Aplicación del abono. Se entiende que la entrega de los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 a que se refiere el presente decreto se hará una vez las entidades acreedoras hayan efectuado los abonos a las deudas hipotecarias a largo plazo contraídas para créditos individuales de vivienda que estaban vigentes al 31 de diciembre de 1999 y constituida la correspondiente cuenta por cobrar a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”

“Artículo 7. Devolución de Títulos de Tesorería.(…) Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 de 1999 por el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución. Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.

Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad o de quienes hayan hecho sus veces.”

SEXTO: Responsabilidad de la entidad crediticia respecto de la veracidad y del ajuste a derecho de las facturaciones antes de la entrada en vigencia de la ley 546 de 1999, certificada como información consignada en los cuadros de reliquidación.

Igualmente, de los textos transcritos se colige que la responsabilidad sobre ese ajuste a derecho de las liquidaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, recaía sobre la institución acreedora, en cabezas del representante legal y del revisor fiscal o de quienes hicieren sus veces.

SÉPTIMO: Pagos de buena fe por parte de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y exoneración de responsabilidades hacia la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito

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Público, por los conceptos de la cancelación de los abonos mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546.

Como en el hecho anterior, el presente hecho se deriva directamente de los textos normativos transcritos.

OCTAVO: Reliquidación para el abono. Abono sobrefacturado, por haber sido liquidado con base en imputaciones sobrefacturadas de los saldos, antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999.

El valor de los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 (Decreto 249 de 2000) que habría de pagar la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad crediticia, para aliviar las obligaciones hipotecarias de los deudores de vivienda que tuviesen vigentes sus créditos en el corte del 31 de diciembre de 1999, se calcularía en cada caso mediante la aplicación de las instrucciones de metodología contenidas en el citado decreto y en las circulares 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria y sería igual al monto de los abonos a las deudas hipotecarias en esa misma fecha, el cual, a su vez, sería igual al saldo de los créditos facturados por la institución financiera al corte del 31 de diciembre de 1999 (antes de la expedición de la Ley 546 de 1999), menos los saldos de las reliquidaciones en UVR en ese mismo día de corte.

Como los saldos de los créditos ya estaban sobrefacturados antes del 31 de diciembre de 1999, entonces los abonos, a su vez, quedaron sobrefacturados y pagados en mayor valor, según las situaciones fácticas y en las cuantías que se clasifican en el acápite de pruebas.

PRUEBAS

De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva decretar la práctica de las siguientes pruebas, necesarias para dictar sentencia que haga tránsito a cosa juzgada material.

1) PRUEBA PERICIAL

Interdisciplinaria, estadística y jurídico-financiera, para ser realizada en conjunto por el accionante y la entidad accionada o, en su defecto, para ser realizada por un grupo interdisciplinario, preferentemente institucional. La prueba estará compuesta por dos elementos:

La primera, una prueba estadística, mediante una muestra aleatoria simple compuesta por trescientas o más reliquidaciones (n ≥ 300 créditos), para que, con base en las leyes científicas de la inferencia estadística, que se señalan en este acápite, se proyecten los valores excesivos pagados en los abonos de la población compuesta por la totalidad de las reliquidaciones en UVR que realizó la entidad financiera accionada o sus cedentes o endosantes.

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La segunda, una prueba consistente en la liquidación de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo seleccionados en la muestra aleatoria, de acuerdo con los criterios y metodologías señalados en los hechos y en este acápite de la presente demanda, a fin de: a) Determinar los valores de las distintas sobrefacturaciones en que incurrió la entidad financiera accionada o sus cedentes o endosantes durante el período de reliquidación, es decir, al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 y b) Determinar el capital, los intereses y los ajustes por inflación de los valores excesivos pagados a la entidad o entidades acreedoras por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde la fecha de los pagos hasta la fecha en que se produzca la devolución total y definitiva.

Objeto de la prueba pericial

Los peritos del área jurídico-financiera deberán suministrar la siguiente información:

1) Con base en la muestra aleatoria. Determinación de los valores de todas y cada una de las sobrefacturaciones en que incurrió la entidad financiera, por los efectos de los incumplimientos reseñados en los hechos, con corte al 31 de diciembre de 1999, cuando la ejecución financiera de los contratos de mutuo se tenía que realizar de acuerdo con las estipulaciones y dentro de las disposiciones del Decreto 663 de 1993.

2) Con base en la muestra aleatoria. Falta absoluta de derecho para cobrar abonos. Determinación de los valores de todos y cada uno de los abonos pagados respecto de las obligaciones estipuladas para libre inversión o respecto de las obligaciones que, siendo para vivienda, carecían de saldos insolutos al 31 de diciembre de 1999, por haberse cancelado o por haber sido objeto de novación.

3) Con base en la muestra aleatoria. Determinación de la suma de la totalidad de los abonos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al corte del 31 de diciembre de 1999.

4) Con base en la muestra aleatoria. Determinación de la suma de la totalidad de los valores pagados de más en los abonos, por efecto de los diferentes incumplimientos, sobrefacturaciones de dichos abonos o cobros indebidos de los abonos.

5) Con base en los resultados de las pruebas por inferencia estadística suministrados por los peritos del área estadística. Determinación del valor total de las devoluciones a cargo de la entidad financiera, en sus componentes de capital, intereses y ajustes por inflación con base en las UVR, desde la fecha de los pagos por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hasta la fecha en que se produzca el pago total y definitivo, a cargo de la entidad accionada o sus cedentes o endosantes.

Los peritos del área estadística deberán suministrar la siguiente información:

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Con base en la información suministrada por los peritos del área financiera y relacionada con el listado de los valores pagados de más en los abonos de la muestra, determinar los siguientes parámetros de la muestra y efectuar los estimativos de inferencia estadística para la población:

Respecto de la proporción

Con base en los resultados del área jurídico-financiera, para la muestra aleatoria de 300 créditos y al corte del 31 de diciembre de 1999:

a) ¿Cuál fue el número exacto de créditos que presentaron sobrefacturaciones al 31 de diciembre de 1999?

b) ¿Cuál es la proporción del número de créditos que presentaron sobrefacturaciones al 31 de diciembre de 1999?

c) Con base en la muestra de 300 créditos, ¿quedó probada la hipótesis de que, con un nivel de confianza del 99% y un margen de error del 8%, el 25% o más de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo habían sido objeto de sobrefacturaciones al corte del 31 diciembre de 1999?

Respecto de la variable

Con base en los resultados del área jurídico-financiera, y para la muestra aleatoria de 300 créditos y al corte del 31 de diciembre de 1999:

1) ¿Cuál es el valor total de la suma de los abonos cobrados a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público? En la muestra, el valor promedio de los abonos cobrados se denominará (a)

2) ¿Cuál es la media aritmética de los abonos cobrados a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público?

3) ¿Cuál es la desviación estándar de los abonos cobrados a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público?

4) ¿Cuál es el valor total de la suma de los mayores valores cobrados en los abonos a los créditos de vivienda?

5) ¿Cuál es la media aritmética de los mayores valores cobrados en los abonos a los créditos de vivienda?

6) ¿Cuál es la desviación estándar de los mayores valores cobrados en los abonos a los créditos de vivienda?

7) Para la muestra de 300 créditos, con un nivel de confianza del 99% y con la desviación estándar de los mayores valores cobrados en los abonos calculada en el punto 6), ¿cuál es el error estándar de la media?

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8) En la población, con base en los resultados de la muestra (valor de un (1) error estándar de la media, punto 7, y respecto de la media aritmética de los mayores valores cobrados en los abonos, punto 5), se solicita determinar el mínimo y el máximo valores alrededor de la media poblacional estimada a partir de la muestra en función de un (1) error estándar de la media. El valor mínimo se denominará (sm).

9) Se solicita que el valor mínimo (sm) calculado en el punto 8), se aplique a la muestra de 300 créditos para determinar valor mínimo del cobro excesivo en la muestra (s) mediante la aplicación de la fórmula

s = 300*sm

10) En la población, y con base en la información entregada por la entidad financiera accionada o por la Superintendencia Bancaria o por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se solicita se informe el valor exacto de la suma de todos y cada uno de los abonos asignados a los créditos de la entidad, al corte del 31 de diciembre de 1999, que se denominará (A).

11) En la población, y con base en las cuantías determinadas en los puntos 1), 9) y 10), se solicita se calcule el valor mínimo en la población de los cobros excesivos en los abonos, que se denominará (Dc) siendo: (s): el mínimo del valor total del cobro excesivo en la muestra, de conformidad con los resultados del punto 9); (A): el valor total de los abonos cobrados, de conformidad con las certificaciones de la Superintendencia Bancaria o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (a): el valor total de los abonos cobrados, de conformidad con la muestra, de manera que,

Tiempo requerido para la práctica de la prueba pericial interdisciplinaria:

Por la complejidad de la prueba, el accionante estima que el término mínimo para su práctica debe consumir setenta y cinco (75) días hábiles, contados a partir de la fecha de posesión de los peritos, fecha que, a su vez, debe ser posterior al día en que produzca la entrega al Despacho de la totalidad de la documentación requerida para la competente rendición del dictamen.

Sustentación y estructuración de la prueba interdisciplinaria.

La prueba se organizará de la siguiente manera:

Muestreo aleatorio simple:

En virtud del principio de economía procesal, y de conformidad con la sustentación técnica y científica que enseguida se formula, me permito presentar al Despacho la siguiente solicitud de pruebas:

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Objeto de la prueba.

Se pretende que, mediante la práctica de una prueba técnica y científicamente idónea, se efectúe la determinación de los valores excesivos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad financiera accionada o las fusionadas, con ocasión de los procesos de reliquidación y pagos de los abonos establecidos en los arts. 40 a 42 de la Ley 546 de 1999 y a su vez objeto de los Decretos 2702 y 2703 de 1999, del Decreto 249 de 2000 y de las Circulares Externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.

Tipo de prueba solicitada.

Que se decrete la práctica de la siguiente prueba:

Prueba consistente en la determinación de los parámetros de la población con base en una muestra aleatoria simple, con las siguientes características.

Que mediante prueba pericial idónea, practicada por peritos competentes (preferentemente institucionales) y con las debidas acreditaciones académicas, sean analizados los parámetros de la muestra aleatoria simple proveniente de la población conformada por la totalidad de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo que fueron objeto de reliquidación en UVR por la entidad crediticia o sus cedentes o endosantes.

Tamaño de la muestra para las pretensiones subsidiarias y principales: Compuesta por la selección aleatoria simple de ciento noventa y cinco o más créditos reliquidados (≥ 195), cuyo tamaño fue determinado así: a- Hipótesis de que el 25% o más de los créditos estaban sobrefacturados al 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar en UVR y según los hechos de la demanda, b- Que el nivel de confianza de la muestra ascendía al 99% y c) Que el error de estimación ascendía al 8%.

El cálculo respectivo se efectuó de acuerdo con la fórmula que enseguida se expresa:

En donde,

Z Es el valor del parámetro Z de la curva normal, para un nivel de confianza del 99% (A = 0.495). Z = 2.57

p Es la proporción o más de créditos sobrefacturados en la población, 25%. O sea que p = 0.25

q Es igual a 1 –p. (q = 1–p)

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E Es el error de estimación de la muestra, 8%. (E = 0.08)

Tamaño de la población. 50.000 o más créditos reliquidados.

Justificación por los beneficios de la prueba. Las leyes de la inferencia estadística permiten (como en un microscopio que amplía en alto grado) determinar los valores de los parámetros de la población con el grado de precisión requerido. Entonces, con una muestra de 195 o más créditos aleatoriamente seleccionados, se pueden inferir los valores de las sobrefacturaciones del total de la población, sin requerirse analizar las ejecuciones financieras de la totalidad de los contratos de mutuo, lo cual se presenta como una tarea faraónica, aunque no imposible.

Tamaño de la muestra para las pretensiones subsidiarias. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para las pretensiones subsidiarias el tamaño de la muestra debe ser igual o mayor que ciento noventa y cinco (195) ejecuciones financieras.

n ≥ 195 créditos reliquidados

Factores de dispersión de los parámetros de la población. Los valores de los abonos se caracterizan por una apreciable dispersión, tanto por el hecho del valor estipulado para las obligaciones como por los períodos sometidos a reliquidación.

Tamaño de la muestra para las pretensiones principales. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para las pretensiones principales el tamaño de la muestra debe ser igual o mayor que trescientas (300) ejecuciones financieras.

n ≥ 300 créditos reliquidados

Tamaño ajustado de la muestra aleatoria simple. Se descarta que no se disponga de alguno de los cuadros de reliquidación, puesto que éstos reposan en los archivos de la Superintendencia Financiera de Colombia. Pero podría ocurrir que copias no negociables o fotocopias o registros de microfilmación de algunos contratos de mutuo o de las escrituras o de las ofertas comerciales no reposen en los archivos de la entidad financiera, lo cual es altamente improbable. En este caso, se plantean las siguientes soluciones alternativas:

a- Cuando no fuere suministrado copia o fotocopia o microfilmación de algún contrato de mutuo o de la escritura o de la oferta comercial, se tomará la omisión: 1) Como una demostración de que el crédito no era reliquidable, por no ser para adquisición o refinanciación de vivienda o porque era para libre inversión o que siendo reliquidable, la tasa estipulada excedía al máximo permitido en este tópico y 2) Si ello se conviniere, se tomará su texto como similar al aportado en la presente demanda, con el carácter de típico, de manera que siempre la muestra estará conformada por 300 o 195 créditos, según fuere la pretensión principal o la subsidiaria, o

b- Alternativamente, y para cubrir de antemano la eventualidad de que no fuere suministrado algún contrato de mutuo, se incrementará el tamaño de la muestra en el

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10%, de manera que la muestra aleatoria quedaría conformada por 330 o 214 créditos, según fuere la pretensión principal o la subsidiaria.

Lo anterior sin perjuicio de las demás averiguaciones y gestiones que se pudiesen acometer a fin de verificar la veracidad de las razones argüidas por la entidad financiera accionada para justificar la omisión del aporte documental requerido o de obtener las copias de los contratos de los mismos deudores.

Selección de la muestra aleatoria. En audiencia pública para celebrar en el Despacho, se hará el sorteo de un solo número aleatorio, según los siguientes criterios:

Se numerarán los créditos en el mismo orden en que fueron presentados por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Se tomará un intervalo igual a la relación entre el número de reliquidaciones y 300 (o 195), o sea que el intervalo será igual a

En donde,

N Es el número de total de créditos reliquidados por la entidad financiera.

Por ejemplo y si fueren 51.000, para el caso, el intervalo será igual a 51.000/300 = 170. Ello implica que cada 170 créditos se seleccionará aleatoriamente un (1) crédito para la muestra.

Se hará un sorteo aleatorio de tres dígitos, a partir del 001, con base en la función de números aleatorios del programa Excel o de una calculadora científica que disponga de esa función.

Se seleccionarán los últimos tres dígitos arrojados por la función aleatoria.

El primer número que se ubique entre 001 y 170 será la base de la selección aleatoria sistemática o por intervalos. Por ejemplo, si la ubicación aleatoria sorteada fue 100, entonces la segunda ubicación será 100 + 170 = 270, la tercera ubicación será 270+170 = 440, y así sucesivamente, hasta la última, que será la 300 o la 301.

Prueba consistente en la revisión de las ejecuciones financieras de la muestra, antes de reliquidar.

Que, mediante prueba pericial idónea, practicada por peritos idóneos y debidamente acreditados (preferentemente institucionales), sean revisadas las ejecuciones financieras de la totalidad de los contratos de mutuo que resultaren seleccionados en la muestra aleatoria, según los criterios y metodologías que fueron expuestos en los hechos de los incumplimientos de la demanda y que en este aparte se explican, para los efectos de determinar las técnicas de la prueba pericial

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Para las pretensiones principales.

1) Muestra aleatoria. Mediante sorteo aleatorio practicado en el Despacho y cuyos tamaño y metodología se sustentan en este acápite.

2) Reliquidaciones. Entrega, exclusivamente en medio magnético (a cargo de la entidad accionada o de la Superintendencia Financiera de Colombia) de los respectivos cuadros de las reliquidaciones de la muestra, a fin de verificar la veracidad y el ajuste a derecho de los contenidos de las columnas 1 a 7, en donde se consignaron las fechas, los pagos imputados, las tasas de interés contractuales, los seguros facturados, los intereses de mora y saldos, según lo diligenciado en los formatos F.0000-50 o F-254, es decir, los registros consignados de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999.

3) Contratos de mutuo. Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución con capacidad de ser llevados a pantalla de computador personal (a cargo de la entidad accionada) de la totalidad de los textos de los distintos contratos de mutuo y sus escrituras (y de los anexos protocolizados de la oferta comercial de la institución crediticia cuando fuere el caso) de la muestra aleatoria seleccionada y que fueron objeto de reliquidación, a fin de verificar los valores y estipulaciones de las tasas de interés remuneratorias, de los capitales insolutos, de los seguros, de los intereses de mora, de las capitalizaciones de intereses y de verificar si los créditos fueron para vivienda o para libre inversión o siendo para vivienda, que eventualmente ya hubiesen sido cancelados por pago o por novación antes del 31 de diciembre de 1999.

d- Seguros. 1- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución de la información estadística que cumpla con las exigencias de homogeneidad y representatividad y que tuvieron que servir de soporte técnico y científico a la entidad acreedora para cumplir con los principios de equidad y suficiencia y para la liquidación, cobro y facturación de las primas de seguros de vida, incendio y terremoto (arts. 184-2º y 184-3º EOSF), con la constancia de la debida revisión y aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), a cargo de la entidad accionada. 2) Entrega en medio físico de copias de los términos de referencia, pliegos de condiciones o equivalentes, así como de los actos de adjudicación y contratación de los concursos públicos para la contratación de los seguros colectivos, con la debida constancia de revisión y aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria, requisitos que han sido necesarios para dar cabal cumplimiento a las disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de 1993, a cargo de la entidad accionada. 3- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución de los avalúos comerciales de los inmuebles durante el período de reliquidación, en donde se discriminen el valor total del inmueble y el valor deducido correspondiente al lote de implantación, a cargo de la entidad accionada.

e- Liquidaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo. A cargo de los peritos (preferentemente institucionales) designados por el

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Despacho y cuyas características y parámetros se sustentan en el acápite de pruebas.

Para las pretensiones subsidiarias.

1) Muestra aleatoria. Mediante sorteo aleatorio practicado en el Despacho y cuyos tamaño y metodología se sustentan en el acápite de pruebas, previamente a la revisión de la totalidad de ejecuciones financieras de los contratos de mutuo.

2) Reliquidaciones. Entrega, exclusivamente en medio magnético (a cargo de la entidad accionada o de la Superintendencia Financiera de Colombia) de la totalidad de los cuadros de las reliquidaciones de los distintos contratos de mutuo, a fin de verificar los contenidos de las columnas 1 a 7, en donde se consignaron las fechas, los pagos imputados, las tasas de interés contractuales, los seguros facturados, los intereses de mora y saldos, según lo diligenciado en los formatos F.0000-50 o F-254, es decir, los registros de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999.

3) Contratos de mutuo. Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución con capacidad de ser llevados a pantalla de computador personal (a cargo de la entidad accionada) de la totalidad de los textos de los distintos contratos de mutuo y sus escrituras (y de los anexos protocolizados de la oferta comercial cuando fuere el caso) de la muestra aleatoria seleccionada y que fueron objeto de reliquidación, a fin de verificar los valores y estipulaciones de las tasas de interés remuneratorias y de verificar si los créditos fueron para vivienda o para libre inversión o siendo para vivienda, que eventualmente ya hubiesen sido cancelados por pago o por novación antes del 31 de diciembre de 1999.

4) Seguros. 1- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución de la información estadística que cumpla con las exigencias de homogeneidad y representatividad y que debió servir de soporte técnico y científico a la entidad acreedora para cumplir con los principios de equidad y suficiencia y para la liquidación, cobro y facturación de las primas de seguros de vida, incendio y terremoto (arts. 184-2º y 184-3º EOSF), con la constancia de la debida revisión y aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), a cargo de la entidad accionada. 2) Entrega en medio físico de copias de los términos de referencia, pliegos de condiciones o equivalentes, así como de los actos de adjudicación y contratación de los concursos públicos para la contratación de los seguros colectivos, con la debida constancia de revisión y aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria, requisitos para dar cabal cumplimiento a las disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de 1993, a cargo de la entidad accionada. 3- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución de los avalúos comerciales de los inmuebles durante el período de reliquidación, en donde se discriminen el valor total del inmueble y el valor correspondiente al lote de implantación, a cargo de la entidad accionada.

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5) Liquidaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo. A cargo de los peritos designados por el Despacho y cuyas características y parámetros se sustentan en el acápite de pruebas.

Para las pretensiones principales y subsidiarias.

Se solicita que los cuadros de los dictámenes contengan columnas de manera que sus cifras reflejen la metodología que se detalla, por ser la única que hace converger las condiciones de legalidad de las reliquidaciones:

a) Determinación del objeto del crédito, ya fuere para adquisición de vivienda o para inversión diferente de adquisición o refinanciación de vivienda. Se establecerán las columnas descriptivas de las dos posibilidades.

b) Si del texto de algún contrato de mutuo se deduce que el crédito fue concedido para libre inversión o inversión diferente de adquisición o refinanciación de vivienda, entonces se suspende todo tipo de cálculos, porque el crédito no aplica para reliquidación. En este caso el abono ajustado a derecho es igual a cero pesos ($0.00)

c) Establecer si la tasa remuneratoria o la tasa de plazo estipulada se enmarcaba dentro de los máximos permitidos por las normas anteriormente expuestas. Si la tasa de plazo estipulada correspondiere a sistema de moneda legal, su valor se establecerá mediante la suma de la tasa de referencia y de la tasa fija o del margen, de conformidad con el tenor literal del contrato de mutuo.

d) Establecido que la tasa remuneratoria o de plazo estipulada se enmarcaba dentro de los máximos legales, entonces proceder a la aplicación rigurosa de los efectos financieros de la estipulación efectivo anual,

e) Establecido que la tasa remuneratoria o de plazo estipulada se enmarcaba dentro de los máximos legales y que para los efectos de la ejecución financiera del contrato de mutuo se había estipulado la naturaleza financiera en valor constante y la composición con base en los intereses remuneratorios y las correcciones monetarias, entonces aplicar con rigor los efectos financieros de la definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993.

f) Sumar los intereses remuneratorios y las correcciones monetarias de todos y cada uno de los períodos liquidados. Cuando se tratare de sistema de moneda legal, sumar la tasa de referencia y de la tasa fija o del margen.

g) Enseguida, proceder a la aplicación rigurosa de los límites especiales máximos legales para los intereses de plazo, establecidos en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el art. 121-3° del EOSF, con adecuada aplicación de la estructura, de las metodologías y de los límites especiales del sistema de valor constante, idénticos a los límites del sistema de moneda legal con capitalización de intereses.

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h) Entre el 1 de enero de 1993 y el 30 de septiembre de 1994, con aplicación de las correcciones monetarias iguales a las variaciones de las UPAC, en aplicación de las Resoluciones 6 y 10 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en tanto y en cuanto los valores calculados de las UPAC con base en dichas resoluciones no fueron incompatibles con el sistema de valor constante o con el principio de valor constante reglamentados en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y en el art. 134-1º del EOSF y

i) A partir del 1 de octubre de 1994, con aplicación de las correcciones monetarias calculadas según la definición establecida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, lo que implica cuantificar las sobrefacturaciones producidas por la aplicación, por parte de la entidad financiera, de los valores de las UPAC de las resoluciones 26/94, 18/95 y 10/99, puesto que los valores correspondientes desbordaron el límite máximo (igual a la inflación) de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante o por el principio de valor constante, por su afectación por el parámetro 74%*DTF o por el parámetro de la resolución 10, en tanto y en cuanto esos desbordamientos y sus efectos siempre fueron conocidos a profundidad por la entidad financiera accionada.

j) Seguros . Si la institución accionada aporta al proceso la información estadística que sirvió de soporte a las facturaciones de las primas de seguros de vida, incendio y terremoto, entonces la liquidación de esos rubros obedecerá a las conclusiones de los estudios respectivos, según análisis crítico de los mismos. Pero si la entidad accionada no aporta esos estudios, no se computarán como costos esos seguros, por falta de soporte técnico y científico (Art. 184-4º EOSF). Respecto de los avalúos de los inmuebles, estos deberán contener discriminados el valor total y el valor del lote de implantación, para los efectos de la liquidación de las primas que tenían que haber sido cobradas al crédito (Art. 120-2º EOSF).

k) Intereses de mora. Para ser liquidados en proporción directa con los saldos del capital de la ejecución financiera ajustada a derecho.

A- LIQUIDACIÓN DE LA EJECUCIÓN FINANCIERA DE LOS CONTRATOS DE MUTUO PARA VIVIENDA EN SISTEMA DE VALOR CONSTANTE.

Los cuadros de liquidación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo, con corte al 31 de diciembre de 1999 y antes de reliquidar, deberán contener las siguientes columnas mínimas.

Columnas 1 a 12 . Con la misma información consignada en los cuadros de reliquidación aportados por la Superintendencia Financiera de Colombia (medio magnético y programa Excel, a fin de reducir al máximo los tiempos requeridos por el dictamen).

Columna. Intereses remuneratorios . Valor de los intereses remuneratorios estipulados efectivo anual, en pesos. Se tomará como base el saldo de capital en el día inicial del período liquidado. Se adoptarán los días iniciales, para dar cumplimiento a la estipulación efectivo anual y a la regla de la Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria.

320

Fórmula para la liquidación de los intereses remuneratorios.

Las fórmulas contentivas de la metodología que aplica correctamente la estipulación efectivo anual son las siguientes:

En donde,

Ir Es el valor de los intereses remuneratorios, en pesos, causados por el capital insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.

r Es la tasa remuneratoria efectiva anual estipulada en el contrato de mutuo.


Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del período de facturación.

Columna. Corrección monetaria. Valor de la corrección monetaria calculada: a) Con base en las UPAC, hasta el 30 de septiembre de 1994 y b) A partir del 1 de octubre de 1994, con base en la definición establecida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, armónica con el sistema de valor constante, liquidada en pesos. Se tomará como base el saldo de capital en el día inicial del período liquidado.

Fórmula para la liquidación de las correcciones monetarias. De acuerdo con lo expuesto, y a fin de evitar incurrir en el error en la liquidación de la ejecución contractual que implica aplicar las UPAC afectadas por los parámetros 74*DTF o de la Resolución 10 de 1999, sólo es correcta la aplicación de la siguiente fórmula junto con los criterios que enseguida se describen:

En donde,

Cm Es el valor de la corrección monetaria, en pesos, como un resultado del valor de las UPAC y de la aplicación de definición contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, armónica con el concepto de corrección monetaria, principio del sistema de valor constante, para dar cumplimiento a lo estipulado.

Desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de septiembre de 1994 las UPAC de las Resoluciones 06 y 10 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República produjeron valores de correcciones monetarias que se enmarcaron dentro de la definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de

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1993 y el principio del sistema de valor constante. Por ello, y entre esas fechas, se aplican los valores absolutos de las UPAC.

Desde el 1 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1999, las UPAC de las Resoluciones 26 de 1994, 18 de 1995 y 10 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República produjeron valores de correcciones monetarias que desbordaron los valores resultantes de la rigurosa aplicación de la definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993 y del principio del sistema de valor constante. Por ello, y entre esas fechas, se aplican los valores absolutos de las UVR.

Un Es el valor de las UPAC o las UVR en el día final del período de facturación, según fuere el período liquidado.

Se recomienda utilizar los valores de las UVR porque éstas son un parámetro exacto del índice nacional de precios al consumidor (IPC), mensualmente calculado por el DANE y porque, a su vez, el IPC es el parámetro de la inflación, de forma que al utilizar las UVR para los efectos de las liquidaciones de las correcciones monetarias, a la larga se están liquidando las correcciones monetarias exactamente iguales a la inflación, tal como lo preceptúa el principio del sistema de valor constante.

Uo Es el valor de la UPAC o la UVR en el día inicial del período de facturación, según fuere el período liquidado.

Columna. Costos financieros en el plazo. Es el valor resultante de la suma de la corrección monetaria en pesos, más los intereses remuneratorios en pesos, en donde:

La fórmula para la liquidación de los intereses de plazo o de los costos financieros en el plazo es la siguiente:

Ip = Ir + Cm

En donde,

Ip Es el valor en pesos de los intereses de plazo producidos por el capital insoluto durante el período de facturación, para los efectos de la aplicación del art. 64 de la Ley 45 de 1990, tal como lo prescribe el art. 121-3° del EOSF.

Columna. Tasa del interés bancario corriente. En las filas de esta columna se consignan los valores de la tasa del interés bancario corriente que estuvieron vigentes en cada una de las fechas de facturación.

Columna. Intereses de plazo máximos legales. (Aplicable a los casos en que la libre estipulación de la tasa de interés remuneratoria se hubiese efectuado conforme a las normas de estipulación transcritas). Es el valor de los intereses de plazo máximos legales que rigieron para cada uno de los períodos de facturación. Las tasas correspondientes de los costos financieros en el plazo no podrán exceder al valor de

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una vez el interés bancario corriente efectivo anual certificado por la Superintendencia Bancaria en el día inicial del periodo liquidado. Por lo tanto, se liquidarán las tasas equivalentes para el período, mediante las fórmulas del interés compuesto. Con base en esas tasas equivalentes, se liquidan los intereses máximos legales de plazo.

Fórmula para la liquidación de los intereses de plazo máximos legales.

En donde,


IBC Es la tasa del interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la Superintendencia Bancaria, el vigente en la fecha del día inicial del período facturado

Columna. Control por límites máximos a los intereses de plazo o costos financieros en el plazo. En las filas de esta columna se consignan los valores de los intereses de plazo que podían ser cobrados contra la obligación en valor constante o por el principio de valor constante, de acuerdo con los siguientes mandatos legales.

Si los intereses en el plazo (Ip) son inferiores a los valores máximos legales de los intereses de plazo (Ipm), entonces se imputarán los costos financieros; pero sin son mayores, entonces se imputarán los intereses máximos legales de plazo.

Si Ip ≤ Ipm entonces se aplica Ip

Si Ip > Ipm entonces se aplica Ipm

Seguros. a) Si la entidad accionada aportó los estudios estadísticos requeridos, entonces la liquidación se efectuará conforme al análisis crítico de la estructura y conclusiones de dichos estudios. b) Si, junto con lo anterior, la entidad accionada aportó al expediente también los avalúos de los inmuebles hipotecados con la discriminación de los valores totales y de los valores agregados por los correspondientes lotes de implantación, entonces los seguros de incendio y terremoto se liquidarán con base en los valores destructibles de los inmuebles, que son iguales al avalúo total menos el valor aportado por el lote de implantación a ese avalúo. c) Pero si la entidad accionada no aportó los estudios estadísticos, entonces el valor de los seguros será igual a cero pesos ($0.00) por carencia de la información técnica y científica que se requería para efectuar las liquidaciones respectivas. d) Así mismo, si la entidad accionada no aportó al expediente los avalúos en la forma requerida por las normas, entonces los seguros de incendio y terremoto tampoco podrán ser liquidados en derecho y se les asignará un valor de cero pesos ($0.00).

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Intereses de mora . Se imputarán en proporción directa a la relación entre el saldo insoluto del capital en día inicial del período dentro de la ejecución financiera del dictamen y el saldo insoluto de la facturación del crédito en el día inicial del período dentro de la facturación realizada por la institución accionada, según esta fórmula:

En donde,

Mn Es el valor en pesos de los intereses de mora, ajustados para efectos de la liquidación en derecho, al corte del día final del período liquidado.

Ko Es el valor en pesos del saldo insoluto del capital del dictamen pericial, al corte del día inicial del período liquidado pericialmente.

Sfo Es el valor en pesos del saldo insoluto de la facturación del crédito realizada por la institución accionada, al corte del día inicial del período liquidado pericialmente.

Mfn Es el valor en pesos de la facturación de los intereses de mora realizada por la institución accionada, al corte del día final del período liquidado pericialmente.

Columna. Amortizaciones y saldos. El saldo en el día final del período de liquidación en pesos es igual al saldo en el día inicial en pesos, menos el pago en pesos, más los intereses de plazo liquidados conforme al punto inmediatamente anterior, más los seguros liquidados pericialmente y más los intereses de mora ajustados.

Celda de sobrefacturación. Diferencia entre el valor del saldo de la facturación realizada por la entidad al corte del 31 de diciembre de 1999 (última fila de la columna 7 del cuadro de reliquidación) y el valor resultante de la liquidación efectuada pericialmente. Es igual al mayor valor pagado por concepto del abono, que conforma el valor de las devoluciones.

Celda de suma básica de las devoluciones. Es el valor resultante de la suma de la totalidad de las devoluciones en efectivo o en Títulos de Tesorería TES Ley 546, a cargo de la entidad accionada y a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Corte al 31 de diciembre de 1999. O sea, es la suma de los valores consignados en las correspondientes celdas de sobrefacturación.

Se designa como suma básica, porque no incluye los valores de los intereses estipulados y pagados, como tampoco las correcciones monetarias ocasionadas por la emisión de esos títulos, ni los ajustes por el error de estimación y por el nivel de confianza asignados a la muestra.

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B- LIQUIDACIÓN DE LA EJECUCIÓN FINANCIERA DE LOS CONTRATOS DE MUTUO PARA VIVIENDA EN SISTEMA DE MONEDA LEGAL CON CAPITALIZACIÓN DE INTERESES.

Los cuadros de liquidación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo, con corte al 31 de diciembre de 1999 y antes de reliquidar, deberán contener las siguientes columnas mínimas.

Columnas 1 a 12 . Con la misma información consignada en los cuadros de reliquidación aportados por la Superintendencia Financiera de Colombia (medio magnético y programa Excel, a fin de reducir al máximo los tiempos requeridos por el dictamen).

Columna. Tasa de referencia. La tasa de referencia estipulada en la fórmula contractual, en su valor absoluto, para respetar el tenor literal del título. Será ella: DTF, DTF nominal anual trimestre anticipado, IPC o corrección monetaria, o cero por ciento (0.00%) si se tratare de tasa fija. Unidad: efectivo anual. Si respecto de la tasa de referencia DTF nominal anual trimestre anticipado no se estipuló mediante cuál fórmula se efectuaría su conversión a tasa efectiva anual, entonces la ley, reguladora, establece que esa tasa será efectiva anual, por los efectos del parágrafo 2° del art. 64 de la Ley 45 de 1990 o del parágrafo del art. 121 del Decreto 663 de 1993, en razón de la sanción por la indeterminación u omisión de explicación necesaria. (Art. 1624 del C. C.).

Columna. Tasa fija . La tasa fija, o del margen o “spread” estipulada, para ser sumada a la tasa de referencia. (Según lo estipulado o de acuerdo con la metodología establecida en la Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria.). Unidad: efectivo anual.

Columna. Tasa de plazo. La suma de las tasas efectivas anuales de referencia y fija. Unidad: efectivo anual.

Columna. Tasa máxima legal de plazo. La tasa igual a una vez el interés bancario corriente vigente en el día inicial del período de facturación. Unidad: efectivo anual.

Columna. Control por límites máximos a las tasas de los intereses de plazo. En las filas de esta columna se consignan los valores de las tasas de los intereses de plazo que podían ser cobrados contra la obligación en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, de acuerdo con los siguientes mandatos legales.

Si las tasas de los intereses en el plazo (Ip) son inferiores a los valores máximos legales de las tasas de los intereses de plazo (Ipm), entonces se imputarán las tasas de la fórmula contractual; pero sin son mayores, entonces se imputarán las tasas máximas legales de los intereses de plazo.

Si p ≤ pm entonces se aplica p

Si p > pm entonces se aplica pm

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En donde,

p Tasa de plazo de conformidad con el tenor literal de la fórmula contractual del período de facturación. Unidad: efectivo anual.

pm Tasa máxima de plazo, igual a una vez el interés bancario corriente en la fecha inicial del período liquidado. Unidad: efectivo anual.

Columna. Liquidación de los intereses de plazo. Las fórmulas contentivas de la metodología que aplica correctamente la estipulación efectivo anual son las siguientes:

De acuerdo con la selección adoptada en la columna de control de tasas máximas.

En donde,

Ip Es el valor de los intereses de plazo, en pesos, causados por el capital insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.

p, IBC Es la tasa de plazo efectiva anual previo el control de máximos, para ser aplicada a la ejecución financiera del contrato de mutuo. .


Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del periodo de facturación.

Seguros. a) Si la entidad accionada aportó los estudios estadísticos requeridos, entonces la liquidación se efectuará conforme al análisis crítico de la estructura y conclusiones de dichos estudios. b) Si, junto con lo anterior, la entidad accionada aportó al expediente también los avalúos de los inmuebles hipotecados con la discriminación de los valores totales y de los valores agregados por los correspondientes lotes de implantación, entonces los seguros de incendio y terremoto se liquidarán con base en los valores destructibles de los inmuebles, que son iguales al avalúo total menos el valor aportado por el lote de implantación a ese avalúo. c) Pero si la entidad accionada no aportó los estudios estadísticos, entonces el valor de los seguros será igual a cero pesos ($0.00) por carencia de la información técnica y científica que se requería para efectuar las liquidaciones respectivas. d) Así mismo, si la entidad accionada no aportó al expediente los avalúos en la forma requerida por las normas, entonces los seguros de incendio y terremoto tampoco podrán ser liquidados en derecho y se les asignará un valor de cero pesos ($0.00).

Intereses de mora . Se imputarán en proporción directa a la relación entre el saldo insoluto del capital en día inicial del período dentro de la ejecución financiera del

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dictamen y el saldo insoluto de la facturación del crédito en el día inicial del período dentro de la facturación realizada por la institución accionada, según esta fórmula:

En donde,

Mn Es el valor en pesos de los intereses de mora, ajustados para efectos de la liquidación en derecho, al corte del día final del período liquidado.

Ko Es el valor en pesos del saldo insoluto del capital del dictamen pericial, al corte del día inicial del período liquidado pericialmente.

Sfo Es el valor en pesos del saldo insoluto de la facturación del crédito realizada por la institución accionada, al corte del día inicial del período liquidado pericialmente.

Mfn Es el valor en pesos de la facturación de los intereses de mora realizada por la institución accionada, al corte del día final del período liquidado pericialmente.

Columna. Amortizaciones y saldos. El saldo en el día final del período de liquidación en pesos es igual al saldo en el día inicial en pesos, menos el pago en pesos, más los intereses de plazo liquidados conforme al punto inmediatamente anterior, más los seguros liquidados pericialmente y más los intereses de mora ajustados.

Celda de sobrefacturación. Diferencia entre el valor del saldo de la facturación realizada por la entidad al corte del 31 de diciembre de 1999 (última fila de la columna 7 del cuadro de reliquidación) y el valor resultante de la liquidación efectuada. Es igual al mayor valor pagado por concepto del abono, que conforma el valor de las devoluciones.

Celda de suma básica de las devoluciones. Es el valor resultante de la suma de la totalidad de las devoluciones en efectivo o en Títulos de Tesorería TES Ley 546, a cargo de la entidad accionada y a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Corte al 31 de diciembre de 1999. O sea, es la suma de los valores consignados en las correspondientes celdas de sobrefacturación.

Se designa como suma básica, porque no incluye los valores de los intereses estipulados y pagados, como tampoco las correcciones monetarias ocasionadas por la emisión de esos títulos, ni los ajustes por el error de estimación y por el nivel de confianza asignados a la muestra.

Situaciones fácticas, determinantes de las cuantías de los abonos

a) Cuando las sobrefacturaciones resultaren inferiores a los respectivos valores de los abonos pagados por el Estado, entonces los respectivos abonos quedan

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sobrefacturados en los correspondientes montos de las sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999.

b) Cuando las sobrefacturaciones excedieren o fueren iguales a los valores de los correspondientes abonos pagados por el Estado, entonces los abonos quedan sobrefacturados en la totalidad de sus valores.

c) Cuando los abonos fueren pagados respecto de créditos de libre inversión o de créditos no destinados a vivienda o respecto de créditos ya cancelados al 31 de diciembre de 1999, por pago o por novación, entonces los correspondientes abonos quedan sobrefacturados en la totalidad de sus valores.

2) OFICIO PARA SOLICITAR PRUEBAS DOCUMENTALES A LA ENTIDAD ACCIONADA.

De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva ordenar a la entidad accionada:

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de la presente Acción Popular los textos de los contratos de mutuo, sus escrituras y las correspondientes ofertas comerciales (únicamente los seleccionados en la muestra aleatoria) en medio impreso o fotográfico y que permita: a) Establecer con certeza el valor de la tasa de interés remuneratoria estipulada, ya fuere en sistema de valor constante o según la fórmula estipulada para la tasa de interés de plazo en sistema de moneda legal, b) Establecer con certeza si se estipuló la capitalización de intereses, c) Si la tasa de interés remuneratoria estipulada se enmarcó dentro de los máximos permitidos por las normas que regularon esas estipulaciones y que fueron señaladas en este escrito y d) Establecer con certeza si el crédito fue concedido para financiación en adquisición de vivienda individual o para refinanciación de la deuda o si se trataba de un crédito distinto del destinado a adquisición o de refinanciación de vivienda individual.

Como los originales o copias o registros de microfilmación de los documentos solicitados necesariamente se tienen que encontrar bajo custodia o manejo o disposición de la entidad financiera accionada, entonces, y para los efectos de conjurar de antemano la posibilidad de obstrucción del normal desarrollo de la prueba pericial pedida, la omisión en la entrega de algún contrato de mutuo, se solicita, se interprete en la presente Acción Popular como un determinante indicio o la certeza de que el crédito insuficientemente informado no tenía derecho a reliquidación, ya fuese por no corresponder a financiación de vivienda o, porque siendo para vivienda, la obligación hubiese sido cancelada al 31 de diciembre de 1999 por pago o por novación o porque la tasa estipulada no se enmarcaba dentro de los máximos estipulables.

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al presente proceso de Acción Popular los cuadros de reliquidación de los créditos de la muestra, aceptable únicamente el medio magnético y en el formato entregado a la Superintendencia Bancaria, a fin de eliminar digitaciones y así reducir al máximo los tiempos de la práctica de la prueba requerida.

328

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular, en copia física o magnética, los estudios contentivos de la información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y representatividad y mediante los cuales cobraron las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto. (Arts. 184-2º, 184-3º y 184-4º del EOSF).

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular, en copia física o magnética, los términos de referencia o los pliegos de condiciones o equivalentes, así como las actuaciones de adjudicación y contratación, mediante los cuales la entidad accionada contrató los seguros colectivos de vida, incendio y terremoto. (Decreto 384 de 1993.).

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular los avalúos de los inmuebles hipotecados correspondientes a la muestra, en donde se discrimine, para los diferentes años del período de reliquidación, tanto el valor total como el valor de la porción del avalúo correspondiente al lote de implantación. (Art. 120-2º EOSF).

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular la certificación sobre el número exacto de reliquidaciones realizadas por la entidad accionada o las fusionadas.

Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los abonos pagados a la entidad accionada o a las fusionadas, con inclusión de la siguiente información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor o a sus cedentes o endosantes por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público: fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.

3) OFICIO PARA SOLICITAR DOCUMENTOS A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.

De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva requerir a esa Superintendencia para que, dentro de un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al presente proceso de Acción Popular los cuadros de reliquidación de los créditos de la muestra, en medio magnético y en el formato aportado por la entidad financiera que realizó la reliquidación, a fin de eliminar digitaciones y así reducir al máximo los tiempos de la práctica de la prueba requerida.

Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular la certificación sobre el número exacto de reliquidaciones realizadas por la entidad accionada, BANCO X.

Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los abonos cobrados por la entidad accionada, BANCO X, con inclusión de la siguiente información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor

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y a favor de la absorbida, por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público: fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.

Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular sendas certificaciones sobre la entrega, por parte de BANCO Xy para su conocimiento y aprobación (arts. 184-2º, 184-3º y 184-4º del EOSF), a) De la información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y representatividad que le permitiera el cobro de las primas de seguros de vida, incendio y terremoto y b) De los pliegos de condiciones o términos de referencia o equivalentes, así como las actuaciones de adjudicación y contratación, mediante los cuales la entidad accionada convocó al concurso público para la contratación de los seguros colectivos de vida, incendio y terremoto. (Decreto 384 de 1993).

4) OFICIO AL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO O AL ORGANISMO OFICIAL FACULTADO PARA EXPEDIR LAS CERTIFICACIONES SOLICITADAS.

De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o al organismo oficial facultado para expedir las certificaciones solicitadas, para que allegue al presente proceso de Acción Popular:

La lista de los pagos efectuados a la entidad accionada o a sus cedentes o endosantes, ya fuere en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo, con la siguiente información mínima:

No. Del Pago Fecha Valor en Títulos Valor en efectivo

Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los abonos pagados a la entidad accionada, BANCO X, con inclusión de la siguiente información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor o a sus cedentes o endosantes por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público: fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.

Pertinencia:

De conformidad con los arts. 11°-12 a 11°-14 del Decreto 249 de 2000, la forma de pago de los títulos se estipuló de la siguiente manera: Primera cuota de capital e intereses igual a 19.515.52 UVR por cada millón de UVR abonadas, exigible el 28 de marzo de 2000, más 119 cuotas iguales de capital e intereses por valor de 10.786.37 UVR por cada millón de UVR abonadas, exigibles de acuerdo con el programa de emisión y pagos.

Sin embargo, en el parágrafo 2° del art. 2° del Decreto 249 de 2000 se estableció que cuando se presentara la circunstancia de cuotas vencidas y no pagadas, éstas se liquidarían y pagarían en moneda legal colombiana por el equivalente en UVR en el día

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en que se hicieron exigibles de acuerdo con el valor definido en los numerales 13 y 14 de ese art. 2°.

Con dicha información se hará posible determinar, con precisión, los intereses bancarios corrientes de las sumas pagadas en efectivo y los costos financieros para la Nación, por concepto de los títulos expedidos.

5) PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS

De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva tener como tales y valorar las siguientes pruebas documentales:

1. Fotocopias de tres contratos de mutuo tipo, suscritos por deudores y la Corporación de Ahorro y Vivienda

2. Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Manizales según designación y facultades de la Apoderada General del Banco X. en la jurisdicción correspondiente al Departamento de Caldas, expedido por la Cámara de Comercio de Manizales.

3. Certificado sobre la existencia y representación legal del BANCO X., expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia.

A N E X O S

Se anexan los siguientes documentos:Copia de la demanda y los anexos para el traslado.Copia de la demanda para el archivo del Juzgado.Copia para el Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Con el carácter no taxativo de los fundamentos de derecho, invoco la Ley 472 de 1998, la Ley 45 de 1990, el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, los arts. 120-2°, 121-3°, 134-1°, 137-1°, 184-3° del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los arts. 40 a 43 de la Ley 546 de 1999, las Circulares Externas de la Superintendencia Bancaria Nos. 007 y 048 de 2000 y sus formatos F.0000-50 y F-254, el Decreto 415 de 1999 y los arts. 3° parágrafo 2°, 6° y 7° del Decreto 249 de 2000.

CITACIONES Y NOTIFICACIONES

El demandante: ALBERTO BOTERO CASTRO. Oiré notificaciones en la secretaría del despacho, como en la Calle 69 B No. 27-85, Piso 4, de la ciudad de Manizales.

El demandado: BANCO X ......

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Del (De la) Señor (a) Juez,


Señor (a) JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto)Manizales

PROCESO ACCIÓN POPULAR

ACCIONANTE ALBERTO BOTERO CASTRO

ACCIONADO BANCO X

OBJETO Solicitud de Amparo de Pobreza

ALBERTO BOTERO CASTRO, mayor de edad y vecino de Manizales, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.218.113 expedida en Manizales, en mi calidad de persona natural y legitimado para intervenir directamente como actor en ACCIÓN POPULAR en virtud del art. 12 de la Ley 472 de 1998, y en aplicación del art. 19 ib., de la manera más comedida me permito solicitar al Despacho se sirva conceder al suscrito AMPARO DE POBREZA, bajo las características y por las razones que enseguida se exponen:

A) CARACTERÍSTICAS.

1- Que se conceda el amparo de pobreza al suscrito en lo concerniente a la logística y a los costos de la financiación para la práctica supervisada de las pruebas documentales y periciales requeridas.

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2- Que los costos y la logística requeridos sean asumidos, en su totalidad, por la entidad financiera accionada, en especial en lo relacionado con el pago de las expensas y la posible financiación.

3- Alternativamente, y si ello no fuere posible, que esos costos y financiación sean asumidos temporalmente por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 472 de 1998.

4- Que las decisiones sobre el presente amparo no actúen en demérito de las potestades de supervisión de la prueba, de revisión de los resultados y de objeción fundada por parte del accionante, ni de la Superintendencia Bancaria, ni del Ministerio Público.

B) FUNDAMENTOS.

1- Como se podrá concluir del texto de la demanda, la prueba absolutamente imprescindible para certificar la veracidad de los fundamentos de hecho y el valor de las pretensiones no puede ser otra que la liquidación en derecho de la totalidad de las 300 o más obligaciones de la muestra aleatoria (como mínimo).

2- Como la obligación de las reliquidaciones corría a cargo exclusivamente de la entidad financiera y por mandato de la ley (inciso 3° art. 7° Decreto 249 de 2000), se señala directamente a la institución crediticia como la única responsable de las posibles irregularidades detectadas o por detectar, entonces será ella quien excluyentemente tenga que asumir los costos de esa tarea, consistente en la revisión de la facturación de 300 o más obligaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, antecedente sine qua non para el pago al establecimiento de crédito de las cuantías de los abonos a las deudas hipotecarias, mediante los correspondientes Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

3- Con máximo rendimiento, una obligación podría ser correctamente estudiada, revisada, cuantificada y supervisada en una jornada de profesional economista, ingeniero o afín. O sea que un profesional o auxiliar podría cuantificar 300 obligaciones al año, que es el número de créditos de la muestra aleatoria. Ello implica que para liquidar las 300 obligaciones en el término de un mes, se requeriría una consultoría compuesta por 10 profesionales o auxiliares. Asumiendo un costo promedio de $1.500.000.00 mensuales, más factor de prestaciones, más factor de dirección y administración de consultoría, más factor de logística y operación, más factor de imprevistos e inflación, más factor de utilidades del consultor, más factor de impuestos (70% + 20% + 20% + 10% + 15% + 15% = 150%), para un total de $3.750.000.00 mensuales, el costo mínimo de la consultoría para la práctica de la prueba ascendería a $37.500.000.00, como mínimo, por corresponder el costo arrojado a un máximo rendimiento.

4- Atendiendo a la combinación de la especialización técnica y del factor por la escala del trabajo, el costo de la prueba pericial y de su supervisión podría estimarse en un valor unitario de $125.000.00 por obligación.

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5- Por las anteriores razones, el accionante declara bajo la gravedad de juramento que es persona natural que carece de la capacidad económica y técnica para asumir la organización y los costos ingentes que requieren las revisiones de las obligaciones de la muestra.

Del (De la) Señor (a) Juez,


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Acciones Populares Abonos Ley 546 de 1999 - Fundamentaciones

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