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1 "\bogada, Notaria (U.N.C.). Máster en Derecho de Empresa (Universirar Pompeu Fabra,Bnrcclona=-Espana-). Profesora Ayudante "A", cátedra Derecho Privado IV, UNe.

SUMARIO:I) II"TRODUCCIÓN.Il) ACCIONESREALES:ILA)TE~\1I"'OLOGÍA. l'\ATCRALEZA.EFECTOS.II.B) ACCIONES DE NATCRALEZAJURÍDICA DISCUTIDA.III) ÁMBITODE APLlCAClON:

IILA) A:vfBITODE APLIC\C1ÓK DE LASACCIONES REALES.IILB) A.\1BITODE APLICACIÓ:l\iDE.L'\. ACC:I()~ REIVINDIC\TO­RIA.

IV) .rCICIO DE REIVINDICACI()~.IVA) TÍTULO: se PReEBAIV.B)L\ PRUEBAYEL PRINCIPIO N1:'.il,1OPLUS ¡URIS.IVe) SCPUESTOS REFERIDOS AL\ PRUEBAEN LA RE1VINDICA­CIÓ:\: Il\:MOBILIARIACOKfE:\IPLADOS E~ EL CÓDIGO CIVIL.

IVCr) TÍTUI.o PRESENTADO POR EL ACTOR,DE fECHA pos­TERIOR A L/\ POSESI()N DEL DEMANDi\DO.1VC.2)TÍTULO DE FEClL\ ANTERIOR A LAPOSESIÓ:-';DEL DE­MANDADOrvc.» TíTULOS EMANADOS DEL MISJ\IOAUTOR, PRESENTA­DOS POR ACTORy DE.\L\NDADo.IV.C.4)TÍTCLOS E\IANADOS DE DISTINTOS ACTORES, PRE­SENTADOS POR ACTORYDEMANDADO.

V) CONCLUSI()N.vn BIBLIOGRAFÍACONSULTADA.

Soledad Richard I

ACCIONES REALES: LA PRUEBA DE LAACCIÓN REI­VINDICATORIA Y LA PREPONDERANCIA DEL TÍTULO

EN LA SOLUCIÓN DEL LITIGIO

COLEGrO DE ESCRfBANO~ ~~~Df LAPROVINCIA[)f CllRDOBA '~

2 Se determinará el sentido v el alcance con que ,e utilizará el término en punto n.A (Termino­log¡a. Naruralcza. Efectos) del presente trabajo, al que remitimos.Ver este mismo punto del rrahajo, ultima parte, la fijación de objetivos v lírnires del presente.

; ,\aende, Guillermo L., Panorama di' Derechos Reales. I.a Ley, Buenos Aires, 1%7, pág. 2Hl.o Allende, Guillermo L., ob. cir., pig. 327." Highton, Elena L, "La Prueba en los Derechos Reales", Reiist» de J),re(bo Prirado VCOn/JI/lilario,PI'Jleba-!L Número 14, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 188.- Sancionado por ley 340, el 25 de septiembre ele lH69, para regir a partir del 1 de enero de18~l.Ha sido objeto de numerosas reformas. En adelante: "CC'·.

La vida supone acción; implica constantemente un hacer, obrar,actuar, realizar.La vida sin ella supone el desinterés, el letargo, el desganoabsoluto, hasta llegar a la nada misma: la muerte. Difícilmente la ampli­tud del concepto "acción" pueda ser superada por cualquier otro.'

Aun circunscribiéndolo al ámbito jurídico, abordar el tema de lasacciones no supone una tarea sencilla, dada la vastedad y generalidadcon la que se puede entender, en cuanto denota el derecho que se tienea pedir alguna cosa o Laforma legal de ejercitarlo. Es por eso, que dentrode esta amplia noción, centraremos la atención en las acciones reales, yespecíficamente en elementos puntuales de la acción reivindicatoria'.

Se evidencia la importancia de aquéllas ya en el período clásicodel derecho romano, ocasión en que se partió de la clasificación de lasacciones, para luego proceder a hacer lo propio respecto de los derechos,demostrando así que sin acción real no hay derecho real",

Sin perjuicio de la mención que se hace de la elaboración del de­recho romano, en realidad, las verdaderas fuentes tenidas en cuenta porV élez Sársfield al tratar este tema son el Esboce de Freitas, especial­mente al determinar el ámbito de aplicación de las acciones reales, y laobra de Pothier, en lo que hace a la prueba de éstas",

Dentro del amplio contenido de las acciones reales, la reivindica­toria -que constituye la figura cardinal del presente trabajo- se presentacomo aquella que permite al propietario la recuperación de la detenta­ción efectiva de una cosa, haciendo efectiva la tutela jurisdiccional de lapropiedad!'. La misma se aplica tanto para el recupero de cosas mueblescomo inmuebles, pero con respecto a las primeras, el artículo 2412 delCódigo Civil?sienta una regla que es lo suficientemente clara al otorgar

1- INTRODUCCIÓN

r-'Y¡;TANQTARiM.· 200'1 N°'>! ,.CINCU¡'NTENARIO

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, Al respecto, el artículo 2412 ce, establece: "La posrsiá» de bueua ]: d, IIl1a (&"tl1IIUloll, crea afarordelposeedor la J¡rw<I/(iól/ de tener la propiedad de ellil,y ei podn: de repeler (f/(Ilqlliera acción de reitiudicaaou,Ji la cosa 110 huoim sido robada operdida". En concordancia, el artículo 3271 ce consagra la másimportante excepción al principio ncm« pltls isris del 3270, el cual se analizará irfr«" Musro, Néstor Jorge. Derechos Reales, Tomo IV (Reimpresión), Rubinzal Culzoni, Santa Pe,1993, pág. 341.,,' MUSlO, Néstor Jorge, ob, cit., pág. 361.11 Cfr. Díaz Reyna,Jos': Manuel, "Acción de reivindicación: extremos a acreditar por el reivindicante", Foro de Córdoba, número 116, Córdoba, 2007, pág. 22: el autor remite a Salvar quienmenciona como hipotético> elementos probatorios del título a los actos posesorios, constanciascatastrales, pago de impuestos, testimoniales, etc.-) Ventura, Gabriel R "Acciones Reales", Cms!iolifs esenciairs m derechos reales, Primera Edición,Abclcdo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 131. El tema será analizado infm en punto IVA) (Tí­tulo: su prueba), al que remitimos.

la facultad -mediantc una presunción de buena fe que admite prueba encontrario- al poseedor de una cosa que no es robada () perdida, de re­peler cualquier acción reivindicatoria", Dada la claridad del supuesto,nos centramos especialmente en el estudio de la reivindicación de cosasinmuebles, cuyo eje gira en torno a un principio de lógica de origen ro­mánico, recibido por nuestro Código Civil con gran influencia de la doc­trina francesa: el famoso nema plus iuris, consagrado en el artículo 3270CC con múltiples proyecciones en el plano jurídico".

En el tema que se plantea se reúnen elementos del campo sus­tancial como procedimental, y la determinación de la existencia y laprueba del título constituyen en el juicio reivindicatorio el quid de lacuestión, revelándose como un aspecto esencial para la exitosa resolu­ción de la contienda 1

(l. En la constitución o transmisión de derechos re­ales, el título no puede ser acreditado mediante cualquier tipo deprueba 11 -como sucede en el derecho francés- porque la ley exige ex­clusivamente la escritura pública y sólo de la ley pueden resultar excep­ciones (tal el caso en la subasta, la usucapión, etc.).

En relación a la época en que fue redactado el Código Civil, lanoción de titll/o debe ahora ser actualizada, ya que la moderna doctrinapermite distinguir entre título en sentido material y su correspondienteen sentido formal, sin que los artículos 2789 a 2792 ce referidos a laprueba en materia de reivindicación inmobiliaria precisen el significadoal que hacen alusión 12.

Atento el asunto que se propone, se señala que si bien iniciaremos

COLEGIO DE ESCRIBANOS ¿~~r lA PROVTNClA DE (ORDOM ~

76

Ji Es decir, el estudio de la acción como derecha, todo ello sin desconocer la importancia del en­foque procedimental, es decir, de la acción en cuanto forma de e¡eniáo del derecho, pero que des­hordaría los límites prefijados en el presente. Es de advertir ljue -si bien no es tul tema quetrataremos específicamente- las menciones que se realicen en cuanto al ámbito espacial de lanormativa de estudio, salvo aquella que sea nacional (CC), se limitará al ámbito de la Provinciade Córdoba, ello sin perjuicio de la referencia que se realiza de la jurisprudencia nacional y deotras provincias de la República Argentina.l~ Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho ¡_·,·ua/, Tomo L Ediciones Aravú, Buenos Aires,1tJ53. \''02: "acción",

Etimológicamente, el vocablo proviene del latín agere, entendidocomo hacer u obrar, En el mundo del derecho, la acción implica el de­recho que se tiene a pedir alguna cosa o la forma legal de ejercitar éste.Es así que se distingue: como derecho que se encuentra contenido en elCódigo Civil y leyes sustantivas; y como modo de ejercicio, reguladopor los Códigos de Procedimiento.".

Previo adentrarnos en el estudio de la cuestión que se propone,es preciso determinar el signitlcado del concepto de acción, a los efectosde determinar su sentido, su alcance y, en definitiva, establecer clara­mente sus consecuencias jurídicas y evitar así imprecisiones terminoló­gicas.

Il.a- Terminología. Naturaleza. Efectos.

11-ACCIONES REALES

con el análisis de las acciones reales en general, el objeto del presentetrabajo se centra particularmente en la acción reivindicatoria en materiainmobiliaria y la importancia del título que hace a su prueba. Sin perjui­cio de tener en cuenta que al instrumentar la acción reivindicatoria seactiva todo un mecanismo en el que se combinan elementos que hacentanto al sistema jurídico de fondo como de forma, el análisis que se pro­pone en el presente trabajo se realiza estrictamente desde laperspectivasustancial!', marcada por las reglas impresas por el Código Civil. Sinpretender una absoluta integralidad de tratamiento de los elementosmencionados -ya que excederían la extensión del presente estudio- noslimitaremos al análisis de las mencionadas cuestiones principales, lascuales constituyen el hilo conductor.

nmrAh,orAR"l·l(H)') N""i ¡CINCUENT[NARIO

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15 Cfr. segundo párrafo, in fine, de la nota al artículo 4023 Ce." Cfr. Mariani de Vidal, Marina. Curo deDrrecho: fuakr, Tomo Il l, Zavalía Editor, Buenos Aires,1999, pág. 350. Remitiendo al derecho romano clásico: cfr. Allende (Allende, Cuillermo L., ob.cir., pág. 285) quien cita a Gallo (1mliluta, Libro IV, apartados 1,2 y 3). Con respecto a las ac­cione, mixtas, si bien en la nota reseñada se concluye tlue no se reconocen acciones mixtas, elautor :nterpreta la nota del libro tercero, titulo II, advirtiendo una contradicción, donde al citara Molitor se admite la naturaleza mixta de las acciones posesorias (ob, cit., pág. 292).17 Para Allende (Allende, Guillermo L., ob, cit., pág. 286) ya en el Derecho Romano Clásico laacción tsndicatona se presenta como la mas importante de las acciones reales: se ororgaba al pro­pietario contra el poseedor que lo había desposeído; la acción confesoria, se daba contra eltitular d", servidumbres -en sentido amplio-; )' la acción negatoria, se otorgaba al propietariocontra el t¡ue pretendía una servidumbre. Para el autor, la locución "confesoria" es ajena a losJuristas cláSICOS. Por otra parte, menciona que cuando el artículo 2756 habla de la existencia,plenitud y liberrad, cada uno de estos sustantivos indica una acción que le corresponde: la exis­tencia se relaciona con la acción reivindicatoria, la plenitud con la acción confesoria, y la libertadcon la acción negatoria. (cfr. ob., cit., pág. 289).

En un sentido amplio, la acción supone la posibilidad -cuandoun derecho ha sido vulnerado- de generar la intervención del órganojurisdiccional estatal.

Desde el punto de vista de su naturaleza, y teniendo en cuenta elderecho que la acción tutela, las acciones de carácter patrimonial se cla­sifican en reales, personales o mixtas; es decir, las dos primeras segúnse trate de un derecho real o de un derecho personal, respectivamente,advirtiendo respecto de la última que si bien las Institutas de Justinianolas admitían, el texto de la nota 15 al artículo 4023 ce es palmario al es­tablecer que "(e)n este CMigo no reconocemosaaiones mixtas de realesy persa­nales",' (,

Particularmente, se entiende por acciones reales a aquellas quetienen por objeto obtener judicialmente la declaración de un derechoque no afecta a la persona sino a la cosa.

En el Título IX del Libro Tercero del Código Civil encontramoslas tres acciones reales típicas: reivindicatoria, confesoria y negatoria, enlos capítulos uno, dos y tres, respectivamente. Es así que el artículo 2756CC señala que: "Acciones reales son los medios de hacer declarar enjuicio la exis­tencia,plenitud_y libertad de los derechosreales, con el efectoaccesorio,cuando hubierelugar, de indemnización del dano causado !!17.

En cuanto a sus efectos, y específicamente con respecto a la ex­presión "hacer declarar" del artículo mencionado, la doctrina ha señalado

COLFGrO DI ESCRrBANOS ¡.~;,.'\DE LA I'R(lVI~UA [)f CORDOBA ~

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is Allende, Guillermo L., oh. cir. pág. 290, citando a Chiovenda, Giuseppc, Sentís Mclendo,Santiago (Traductor) "Ensavos di- de Derecb» Procesal (~;I'i!,Ediciones Jurídicas Europa Amcrica,Buenos Aires, 1949, pág. 133.l" Ventura, Gabriel B., "Acciones ... " cit., pág. 134; Musto, Nésror Jorge, ob. cir., pág. 313, yAllende, Guillermo J .. , oh. cit., pág. 289.

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Si bien es claro que el Código Civil formalmente considera comoacciones reales a la reivindicatoria, confesoria y negatoria (conforme loindica el artículo 2757 CC), cabe interrogarse respecto a la posibilidadde incorporar en esta categoría otras acciones no mencionadas expre­samente; o en caso contrario, considerarlas como acciones personales.Se evidencia que se trata de acciones de naturaleza jurídica discutida, tales el caso de las acciones que se dirigen a obtener la división de unacosa común (división de condominio, partición de herencia y deslinde),junro a la acción hipotecaria y a aquella de petición de herencia.

I1.b- Acciones de Naturaleza Jurídica discutida

que en realidad no se intenta aquí conseguir lamera declaración comosi el objeto de! juicio se agotara en tal resultado, sino efectivamente unacondena a la parte contraria, que le permita hacer uso del derecho quese protege. Cabe recordar que por juzgamientos declarativos se entiendea aquellas sentencias que hacen lugar a la pretensión del actor cuandoéste no tiende a hacer efectivo un derecho, sino que se circunscribe es­trictamente a que se declare la existencia del derecho propio o la inexis­tencia de! derecho ajeno. is

Así entendido, la doctrina es unánime en considerar que aun tra­tándose de acciones declarativas -por expresa indicación del artículo2756 CC-, el objeto es obtener una sentencia condenatoria que le per­mita, precisamente, gozar del derecho declarado.'?

Con respecto a la que se considera la más importante de las ac­ciones reales, la reivindicatoria -objeto específico de estudio en el pre­sente trabajo, junto a su prueba-, e! artículo 2758 la define como aquella" ... acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosasparticulares, por la cualelpropietario que ha perdido la posesion, la reclamay la reiuindica, contra aquelque se encuentra en posesián de ella "

"''.10 ~<)I.\"",L, 20.,9 ~""! ,CINCUENTENARIO

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20 A modo ilustrativo, )' sin entrar en profundidad en el tema ya que excedería el limite propuestoen el presente trabajo, el artículo 6 del Código de Procesal Civil), Comercial de la Provincia deCórdoba -ley 8465-, señala con respecto al tribunal competente en razón del territorio: "1.Cuando se ejercitm acciones reales sobre inmueblej; el del lugar en que está situado el bien litigio.;o. (. . .) Quedanincluidas en esta r~!!/alas aaiones de divi ..ión de condominio, de mensura.! deslinde, de desalojo, posesorias, lasde restricaonesy límites del dominio, medianería, presaipcion adquisitiva y las demudas de la l~y de expropia­aár", ( ... ) "4. Cuando se ejerciten accionespersonales derivadas de contratos, el del lugarmnvenido, expresa otácitamente para el cumplimiento de la obligacián; a falta de éste, el del lugar de su celebración. 5. Cuando re

eJm7te~ acaonespersonalespor responsabilidad extratontraaual, el del IUl!,ardel hecho". ( ... ) "7. Cuando seejerciten aaionespersonulesy sean varios IOJ demandados (..)y no estuuiere contenido el Jugar de cumplimimtode la obligaádn, el del dorsicilio de cualquiera de aquéllos, a elección del actor." En el último párrafo delartículo se señala: "En todos IOJ'casos en que se ejerciten aazones personalesy el demandado no tuvieredomicilio conocido, será tribunal competente el del Itlgar e1I que se halle o en el de JU última residencia".21 Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho LtvilArgentino- Derechos REctles. Cuarta Edición actua­lizada por Argañaraz, Manuel J,T. 111,Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires, 1959,pág. 66.22 Ortolan, Mainz, Van Wetter, Molitor, Glasson, ]apiot, Segovia, todos citados por Salvar, Rav­mundo M., ob. cit., pág. 66; Lafaille, citado por Mariani de Vidal, Marina. Curso de Derechos RealeJ;Tomo Il l, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1999, pág. 354.2, Ver JUpra,punto II.a. delpresente trabajo.

Determinar su naturaleza tiene importancia desde el punto devista procesal, al determinar la competencia territorial que le corres­ponde, según se trate de una acción real o personal.20

Planteado el dilema, se subraya que la doctrina no es conteste alrespecto. Entre quienes consideran que la acción que tiene por objetolapartición de la cosa común (actio communi dioidendo) tieneuna naturalezareal,argumentanque, desde el punto de vistade su resultado, ".. .la accióntiene por objeto transformar el derecho real de condominio en otro derecho de igualnaturaleza, como es lapropiedad exclusiva de lo que a cada condómino debe corres­ponderle en la diúision", 21

Para otros autores, la acción de referencia tiene una naturalezapersonal", en cuanto se dirige especialmente a hacer efectivauna obli­gación, que es aquellaque le corresponde a todo comunero de concurrira la partición de las cosas comunes.

No compartimos de modo alguno el argumento de aquellos queconsideran que posee una naturalezamixta,ya que como se ha indicadoprecedentemente= estas acciones no existen en nuestro derecho.

Con respecto a la acción hipotecaria, en general se considera unaacción real, tanto cuando se dirige contra el deudor o contra un tercero

COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVlNClA DECORDOBA

H(I

'4 Cfr. Allende, Guillermo L., oh. cir., pág. 294, quien lo funda en el derecho romano, poniendoen movimiento la acción ruasisenvan» =real- cuando se perseguía el cobro de lID crédito garan·rizado con hipoteca; sumado a la existencia del ¡¡/!pnjÍ'w/di y ¡liSperseqneud), sumado a la opiniónde y élez Sársficld en el tercer párrafo de la nota al articulo 3112 ce, al referirse a la "acción hi­potecaria".c; .\Hende, Guillermo L, ob, cit., pág. 294 ..'1. Tal afirmación se realiza en términos generales y sin intención de adelantar opinión sobre lasdiscusiones doctrinales existentes sobre el ámbito de aplicación de la acción reivindicatoria,tema que será abordado en el punro IIl.B), al que remitimos, del presente trabajo.

Cada una de las acciones reales tiene un ámbito distinto de apli­cación y cada una de ellas debe complementarse con las otras para pro­teger así a todos los derechos reales. Es así, que se puede afirmar, entérminos generales,26que están legitimados para ejercer la acción reivin­dicatoria los titulares de un derecho real sobre cosa propia, y los titularesde un derecho real que se ejerce por la posesión, en la medida de su in­terés, contra los terceros yue los han desposeído; la acción negatoria esotorgada para impedir el ejercicio de los derechos enumerados anterior­mente) en el supuesto de actos que restrinjan el contenido del derecho,es decir cuando la lesión sea menor.

Se advierte que entre la acción negatoria y reivindicatoria pareceríaque se produce una superposición en el campo de actuación, sin em­bargo, la acción negatoria se aplicará cuando la lesión no es tan grave:cuando la privación del ejercicio es absoluta, compete la reivindicatoria;cuando sólo hay una turbación en dicho ejercicio, resulta procedente lanegatoria." Es así que el codificador, citando a Maynz, en nota al arto2800 CC, establece que la acción negatoria " ... no difiere de la reioindicadán,

III.a- Ámbito de aplicación de las Acciones Reales

111-ÁMBITO DE APLICACIÓN

adquirente del inmueble". Aun así, la doctrina distingue la circunstanciapor la que el inmueble pasa a manos de un tercero que no se hace cargode la obligación - tercer poseedor- en cuyo caso será real, y en los demáscasos, la acción sería la emergente del mutuo, de carácter ejecutivo porla naturaleza del instrumento en que consta".

n"""HIOTARiAL· J"')'). "'''41 /CINCU ENTENARIO

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20 Allende, Guillermo L., ob. cit., pág. 328; Mariani de Vidal, Marina, ob. cit., pág. 356 YMusto,Nésror Jorge, ob. cit., pág. 318.29 Cfr. Mariani de Vidal, Marina, ob. cit., pág. 358. La autora reseña los fundamentos de quienesadhieren a esta postura estricta, sin por ello sumarse a los mismos.

Particularmente, en punto al ámbito de actuación de la acción rei­vindicatoria, el artículo 2758 ce establece que" ... es una acción que nacedel dominio que cada uno tiene de cosasparticulares, por la cual elpropietario queha perdido la posesión, la reclamay la reivindica, contra aquel que se encuentra enposesión de ella". Vélez Sársfield en su regulación se ha basado en el Es­boyo de Freitas yen la obra de Pothier, apartándose aquí de los prece­dentes del derecho romano, en el que estaba reservada sólo para ladefensa de los derechos de dominio y condominio, correspondiendoentonces la confesoria para la protección de los otros derechos reales,distintos del dominio r condominio.

No obstante ello, la influencia romana ha gravitado especialmenteen un sector minoritario de la doctrina, basando su postura en una in­terpretación literal del artículo mencionado, al establecer que la acciónreivindicatoria exclusivamente "nace del dominio", y también fundados enla conceptualización del usufructo, uso y habitación como servidumbrespersonales ".

En esta línea, Raymundo M. Salvat considera que la acción de rei­vindicación solamente puede ser entablada por el propietario, en tanto

III.b- Ámbito de aplicación de la Acción Reivindicatoria

sino por la extensión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha stifrido departe del demandado. Para quepodamos intentar la reioindicacién, espreciso que senos hqya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privadosde la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos laacción negatoria. (. . .) ".

Por último, la acción confesoria resultará aplicable cuando se im­pida el ejercicio en plenitud de un derecho real cualquiera que grave unacosa ajena, o cuando su propietario no permita su ejercicio -o al menosen la extensión que debería-, o cuando se intente impedir o menoscabarun derecho inherente a la posesión."

DE lA PROVINCIA DE CORDOBACOLEGIO DE ESCRIBANOS

H2

'" La nota al artículo 2772 CC, establece: "Sobre este altículo, Mayll'(; §20J'·. v Salvat, RaymundoL., ob. cit., en nota a pie número 54, p:íg. 656, completa la cita: "A1t1yllt, t. J, §204, P4g. 656. tex.)' )J, 10. rr;: Salvar, Raymundu :\1., ob. cit., párr.nro. 2050, pág. 655: v cita a Machado,',' Allende, Guillermo L., ob. cit., pág. 336." Mariani de Vidal, Marina, ob. cit., p~g. 359 YAllende, Guillermo L, ob. cit., pág. 338, 'lwcnen realidad refiere a la nota del 251)2Ce.',1 Cfr. art. 3866 del Esboco de Frenas: "T.<I reiiindicadon es /a accián derivada de lo; attos inrolautanos

titular de un derecho real de propiedad; por lo que el artículo 2772 ceal establecer que la acción se acuerda a todos aquellos que tengan sobre la cosaun derecho real perfecto o impeffecto debe ser entendido sólo en referencia alderechode dominio perfecto o imperfecto, como único derecho real que es sus­ceptible de tal distinción. Justifica su opinión en la propia fuente del ar­tículo referido, por haber citado a Maynz", quien considera que sólo elpropietario puede entablar la acción de referencia, sumado a que todaslas disposiciones del capítulo uno del Código Civil referido a la acciónde reivindicación sólo se refieren al propietario y a la prueba del derechode propiedad. L

Para quienes sostienen una posición amplia en cuanto al ámbitode aplicación de la acción reivindicatoria, sostienen que la legitimaciónactiva se extiende a todos los titulares de derechos reales que se ejercenpor la posesión, es decir a todos los poseedores -valga la redundancia­legítimos.

Critican, en primer lugar, la redacción del artículo 2758 ce -cuyafuente es Pothicr- al haber utilizado el término dominio como fuentede la acción; pero también es cierto que la propia norma en ningún mo­mento se opondría a la acción reivindicatoria amplia, es decir, compren­siva de todos los derechos reales que se ejercen por medio de laposcsiórr'", sumado a lo establecido en la nota del Título I\~libro ITI,a), tercer párrafo del Código Civil: "(,. .) La persona a la cualpertenece underecho real, puede reivindicar el o/veto contra todoposeedor. (. .. )".'-3

En primer lugar, para quienes sostienen esta amplia base de legi­timación activa, la objeción principal consiste en que debiera ser elmismo establecido en el b'bofO de Teixcira de Freitas31, por lo que debeentenderse que el ámbito de la acción reivindicatoria se extiende a ladcsposesión de los derechos reales que se ejercen por medio de la po-

83

o ¡Ikilo.r que impidiere» at.solutamentc /Q,- derechos reates que pueden <'lenerre por medio de la posesion, a ,feclDde que ir/a se re.rtituya",1; Allende, Guillermo L, ob, cit., pig, 335; Musro, Néstor Jorge, 011. cit., pág. 321 YHighton,Elena 1., ob. cit., pág, 188.16 Díaz Reyna, José Manuel, oL. cit., pág. 15. El autor sostiene "lue tanto el usufructo, el uso.como la habitación, son desprendimientos del dominio, por lo que entre las facultades que setransmiten a los titulares de estos derechos se encuentra la de ejercer la acción reivindicatoriaque nace del dominio,JO Conf Arcadini, Roque (SUc.) c. Maleca, Carlos, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.en pleno. 11 de noviembre de 1H58,Publicado en La Ley Online.lB Ventura, Gabriel n., "Acciones"." cit., pág. 145.]O Muste, Néstor Jorge, ob. cit. pág. 323.4" Musto, Néstor Jorge, ob. cit., pág. 355.

Cuando se entabla una acción de reivindicación, el proceso quese inicia requiere un conocimiento pleno del juez, mediante juicio ordi­nario, con amplias garantías de defensa y de la actividad probatoria."

IV- JUICIO DE REIVINDICACIÓN

sesión, es decir: el dominio, condominio, usufructo, uso, habitación,prenda y anticresis; todo ello siempre que se trate de una lesión impor­tante."

Aun partiendo de la interpretación literal del artículo 2758 ce, seha entendido que en realidad los mencionados derechos son desmem­braciones del dominio y, por lo tanto, junto con esa disgregación setransmite la acción que nace del dominio."

Pero lo cierto es que V élezSársfield se basó en la redacción de lanorma, en la obra de Pothier y se apartó de la idea de Freitas, por lo quela discusión está abierta. No obstante ello, actualmente y desde hace yaun tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia -principalmentedesde el fallo plenario del año 19583,- han aceptado la posición ampliarespecto al ámbito de aplicación de la acción reivindicatoria." Siguiendoeste criterio, resulta apropiada la definición de la acción reivindicatoriabrindada por Musto ", como" ... aquella que se confierea quien, afirmándosetitular de un derechoreal con derechoaposeer (iuspossidendi) pretende, ante el des­conocimiento de su derecho, la declaración de certeza de! mismo _y la entre__~tlde lacosa consecuenteo simplemente lo seg¡mdosi no mediara desconocimiento".

COLEGIO Dl: ESCRIBANOS L~nr lA PROVINCIA DECOf(DOBA ~

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41 1lighton, Elena 1., ob. cir., pág. 132." Musto, :\:éstor Jorg<.:,ob. cit., pág. 361. El ejercicio de la acción reivindicatoria requlcre probarel titulo que da derecho sobre la cosa, la pérdida de la posesión y la posesión actual del reivin­dicado, cfr. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, <.:11autos "Broche,Angélica H. el Municipalidad de Pehuajó y Otro s/ Reivindicación, de 20.U4.?U03,(IJ Editores)Ij-IX-H13.~3 Ossorio, Manuel. Diccionario de C'imcÚr!midicaJ. l'ólítúmJ' Sociales. Lditorial Heliasta, BuenosAires, 1990. Voz: "prueba",+1 Cfr. Díaz Rcvna, Jos¿' Manuel, ob, cir., pág. 18."Highton, Elena 1.. oh. cit., pág. 135; Mariani de Vidal, Marina, oh. cir., pág. 418; Díaz Reyna,Jos~ Manuel, ob. cit., pág. 19. También ver Ventura, Gabriel B., "Acciones ... " cir., pág. 149: Llautor distingue entre la titularidad real (cuando se tiene el titulo y el modo); cartular (cuando

La prueba en el juicio reivindicatorio supone un conjunto de ac­tuaciones que se dirigen a demostrar la verdad o la falsedad de los he­chos aducidos por cada una de las partes en defensa de sus respectivaspretensiones litigiosas."

Especialmente por tratarse de aquélla referida a un derecho realse deberían acreditar dos elementos claves en la constitución del mismo,es decir el título y el modo; no obstante ello, la comprobación de esteúltimo se ve favorecida, generalmente, por la presunción de posesión(artículo 2790 Ce), por lo que el meollo para la procedencia de la accióngira en torno a la prueba de la existencia título, la cual no se presupone."

Debe entenderse por título a la causa de adquisición de un dere­cho, título en sentido causal, que está dado por el hecho o acto jurídicoque tiene por objeto la transmisión de la propiedad o del derecho deque se trate. Se trata pues del título sustancial, que no debe confundirsecon el título carrular o el instrumento en el tIue consta y sirve de pruebade dicho acto jurídico causal". Así lo ha entendido la jurisprudencia al

IV.a- Título: su prueba

Particularmente, la última etapa mencionada es esencial para el desenlacedel proceso -cuya sentencia hace cosa juzgada una vez agotadas todaslas instanrias-, ya que la esencia, naturaleza y contenido de un derechoes siempre inseparable de su prueba".

En la solución del litigio el aporte fundamental estará dado porla acreditación de la existencia del título, ya que mientras el reivindicanteno pruebe su derecho la cosa permanecerá en manos del poseeclor.f

","'I",,)fARl\1. JOI'<'· N<' l' CINCUl:NTENARIO

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ese título ha quedado plasmado en una cártu1a, en un documento acreditativo: escritura trasla­tiva); y registral (con el requisito de la registración). El juez no debería basarse en esta últimapara la procedencia de la acción reivindicatoria, En este mismo sentido: Díaz Reyna, José Ma­nuel, ob. cit., pág. 22, cfr. arts. 4 y 34 de la ley 17801 del Registro de la Propiedad Inmueble -sancionada y promulgada el 28.06.1968 y publicada el 10.07.1968. Así, la jurisprudencia ha dichoque si no se ha aportado al proceso reivindicatorio el testimonio de la escritura traslativa de do­minio, tal ausencia de título no puede suplirse con las constancias del Registro de la Propiedad,cfr. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro, Sala TI, en autos: "Montobbio e/Su­cesores de Amador s/Prescripción adquisitiva", de fecha 18.05.2006, IJ Editores, IJ-XIlI-545.Es por ello que en este trabajo no trataremos el tema de la inscripción -de! derecho real adquiridoo transmitido- en el Registro de la Propiedad Inmueble (artículo 2505 CC).4(, Cfr. Cámara de apelaciones Civil y Comercial de Lomas de Zamora- Sala 1, en autos: "Olivieri,Olga Ofelia c/ Pacheco de Díaz, Juana T. s/ Reivindicación, de 03.10.2006. IJ Editores, Ij-XVI-784. En idéntico sentido: misma Cámara y Sala, en autos: "Ecar Empresa Constructora Argen­tina S.A. c/ Rfos, Alfredo s/ Reivindicación, de 24.10.2002. IJ Editores, IJ-XVI-552; y con elmismo origen, en autos "Guidi, Graciela e/ Sociedad de Fomento Temperley s/Rcivindicación",de fecha 05.09.2002. IJ Editores, IJ-XVI-536.4' Díaz Reyna, José Manuel, ob. cit., pág. 21; Musto, Néstor Jorge, ob. cit., pág. 361 YVentura,Gabriel B., "Acciones ... " cit. pág. 148: Tanto doctrina como jurisprudencia exigen que se acre­dite en e! proceso tanto el título en sentido material y exige que haya título formal, aunque seadvierte una disminución en [a exigencia de la titularidad en sentido formal.48 Cfr. 1048 Ce. Díaz Revna, José Manuel, ob. cit., pág. 28.49 Musto, Néstor Jorge, ob. cit., pág. 366; Highton, Elena 1., ob. cir., pág. 193.

considerar que el título exigido para ejercer la acción reivindicatoria noes el instrumento sino la causa de la que proviene el derecho de dorni-.ni046.

De ello se infiere que si quien intenta la acción reivindicatoria noacredita el título jamás saldrá triunfante de la contienda, ya que no cum­plió con la carga probatoria." Idéntico resultado se producirá si elmismo está viciado de nulidad absoluta, pero distinto es el caso si aquellaes relativa, ya que la misma sólo puede ser invocada por aquella personaen cuyo beneficio se estableció."

No obstante ello, todo lo mencionado respecto a la carga del rei­vindicante de presentar el título, no se aplica cuando se trata de un juiciopromovido por el Estado nacional o por los estados provinciales. Estoes así, ya que cuando éstos accionan por reivindicación respecto de in­muebles de su dominio privado, corresponde al demandado acreditarque lo reivindicado no pertenece al Estado, demostrando que el biensalió de su dominio originario mediante enajenación, o que se ha cum­plido a su favor la prescripción adquisitiva." Esta inversión de la carga

COLEGIO DE ESCRlBANOSDE LA PROVINCIA DE CORDOBA

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SuHi¡¿htl)n, Elena 1., oh cit., pág. 137; Díaz Rcyna,José Manuel, oh. cit., pág. 19; YVentura, Ga­briel B., "Algunos problemas vinculados a los testimonios y copias de escrituras", Rcoista Notanalde Cúr/{)/¡a, ~ro. 73, 1997-1, pág. 57.s: Meno> aún una fotocopia simple de un instrumento privado, que carece de las firmas origi­nales, no posee el carácter de instrumento en el sentido del artículo 1012 ce, siendo inidóneacomo medio de prueba. Cfr. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen,en autos "Broche, Angélica H. e/ Municipalidad de Pehuajó y OU'O si Reivindicación, de2(1.042003, (IJ Editores) IJ-IX-813.j) Lev 4183, sancionada el 06.06.1975, publicada clI7.06.1975 (T.o. Decreto 2252/75). En ade­lante: "LON". Al respecto, el capítulo ITI se refiere a los testimonios, y especialmente los artí­culos 62 y 63 señala las formalidades eXIgidas,normas a las que remitimos bm'itatiJ causa.j, Ventura, Gabriel R., "Algunos problemas ... " cit., pág. 71; Highton, Elena L, oh. cit. pág. 136.S4 Remita interesante el tema de la reivindicación de la cosa por un condómino SIn el concursode los demás cuando ella se encuentra en poder de un tercero -cuyo análisis desbordaría los lí­mites del presente trabajo-, que ha dado lugar a distintas discusiones doctrinales que puedenresumirse: (:11 una interpretación restrictiva (Scgovia, Llerena, Machado y Salvar) que consideraque el condómino no puede reivindicar contra terceros toda la cosa en la que tiene su cuota-

de la prueba deriva del artículo 2342 inc. 1 CC, según el cual todas lastierras que carecen de otro dueño son bienes privados del Estado; enconsecuencia, el Estado nada tiene que probar.

Advertida entonces la importancia de la prueba del título en eljuicio reivindicatorio, es preciso aludir a los supuestos más comunes:

Escritura Pública: Es el más importante, en atención a la nece­sidad de este instrumento como forma legalmente determinada -ad JO­

lemnitatem- para la adquisición y constitución de derechos reales sobreinmuebles, siempre que se trate de una obtención derivada y por actosentre vivos (art. 1191 CC).

En rigor de verdad, se probará mediante el testimonio de la es­critura pública, el cual conservan las partes y posee valor ejecutivo paraprobar y generar las acciones que se han de ejercer, en tanto instrumentopúblico especialmente expedido a tal fin.50 No debe entenderse comotestimonio a toda copia certificada del título:", sino a aquella copia fielde su matriz, con todas las formalidades requeridas -cn el caso de laProvincia de Córdoba, especialmente por los artículos 62 y 63 de la LeyOrgánica .:\otariap2-, que tiene el carácter de instrumento público (art.979 inc. 1 infine CC). No obstante ello, frente a cualquier diferencia quehubiere entre el testimonio y la escritura matriz, se estará a esta última,ya que tiene mayor jerarquía probatoria (artículo 1009 CC).s'

División de Condominio>': Como este acto de partición es de-

RFII>I' ,.,(;'".,". 2"")· N'''1i elNCUENTENARIO

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parte indivisa; y por otra pane una interpretación amplia (Musto, J .afaille, Argañarás, Spota.Llambías, Borda v Molinario, fundamentada por Lafaille) según la cual cabe la pretensión dehacerse reconocer sus derechos por toda la cosa. Lo contrario --es decir, de una parte dererrni­nada- equivaldría a lograr la partición por vía indirecta, mediante el ejercicio de una pretensiónreivindicatoria, desnaturalizando la esencia de ésta. Sobre esta disquisición doctrinal, remitimosa Musro, Néstor Jorge, ob. cir., pág. 325.ssDiaz Reyna,]osé Manuel, ob, cit., pág. 20 y Highton, Elena l., ob, cit., pág. 136.," En punto a la reivindicación por el heredero cuando el inmueble que se pretende reivindicarpermanece aún indiviso como integrante de la comunidad de bienes que conforman la herencia,y la pretensión es ejercida por uno o más herederos que no alcanzan la totalidad, es resueltapor el artículo .34.50 ce, el cual se complementa de modo adecuado con su nota al referirse aque ..... la acción de reirindicaaan IÚ'.'J(leprincipalmente a la en/rel.a de la cosa reiivndicada ... (. .. ) ", a lacual remitimos en honor a la brevedad. En lo referido a la reivindicación por el legatario de lacosa en estado de indivisión: ver artículo .3""'75Ce.ó- Cfr. Díaz Revna, josc Manuel, ob. cir., pág. 2(1;Highton, Elena L, ob. cir., pág. 136.

clarativo de derechos, el título estará formado por el acto constitutivodel derecho real de condominio -por el efecto retroactivo (art. 2695-CC), sumado al instrumento en el que conste que se le adjudicó el de­recho sobre el inmueble.

Si la división es extrajudicial, la titularidad constará en el mismoinstrumento como antecedente del acto jurídico que el notario está au­torizando; si es judicial, el título surgirá del expediente (resolución ho­mologatoria o sentencia, según el caso).55

Heredero Reivindicante'": En la sucesión mortis causa hay con­tinuación de la personalidad del causante (arts. 3417 y 3418 CC), por lo(lue primeramente deberá probar la titularidad de este último, y luegoprobar su vocación hereditaria (partidas expedidas por el Registro Civil,resolución de declaratoria de herederos, en su caso el testamento y de­claración judicial de validez del mismoj.?

Subasta judicial: Puede ser judicial o extrajudicial. La subasta ju­dicial es distinta a la venta llevada a cabo por un acuerdo de voluntades,tanto en cuanto a su forma como a su prueba. El acto de la subastaconstituye el título jurídico causal que debe ser probado y su existenciase acredita con las constancias judiciales. En este aspecto, la resoluciónpor la que se aprueba la subasta constituye el título instrumental, por loque una copia autenticada de ésta con la constancia de encontrarse firmeprobará el título invocado.

La situación mencionada en el párrafo precedente es ahora tam-

COLEGIO DE ESCRIBANOS ¡¡:~nr lA I'ROVII'.CIA DECORDOBA ~

HH

" Carlos Emérito González (Gonzálcz, Carlos Emérito. Derecbo ;\Jofanal. Edirorial La Ley, Buc­nos Aires, 1971) entiende que el instrumento privado "protocolizado" adquiere el carácter deinstrumento público solamente en lo lluCse refiere a partes inrervinierucs, fecha cierta, y demásconstancias que realmente hayan pasado ante el notario o el juez; pero en cuanto al contenida deldocumento privado a protocolizar, la asimilación no puede ser total, ya <]ueprotocolizar implicasimplemente incorporar al protocolo documentos públicos o privados,-,"l l.ghron, E!t.:na l.,ob. cir., pago 138; Díaz Revna, José Manuel, ob. cir., pág. 21.r.n Cfr. Díaz Rcvna, José Manuel, ob. cir., pág. 25.

Ya hemos indicado que el reivindicante al deducir la acción contrael poseedor de la cosa debe acreditar que tiene título, entendido comoantecedente jurídico del que surge su derecho -no sólo el documentoque lo contiene- (art. 2774 CC). El poseedor no está obligado a acreditarel origen -que se acepte la redundancia- de su posesión, ya que "poseeporq14eposee" (cfr. arto2363 CC).En términos de lo que sería ideal en el proceso reivindicatorio, el actordebería presentar una prueba absoluta de la propiedad, que remontán­dose por una cadena de transmisiones derivativas -probando la validezy eficacia de los títulos sucesivos y la titularidad encadenada de los trans­mitentes- se llegara hasta el acto originario de adquisición. De estaforma, el reivindicante llegaría hasta al titular originario, -que por el ar­tículo 3270 ce, de acuerdo al principio nenia plus iuns ad alliutll transferrepotest, qua/JI ipJe baberet- el rcivindicante debería demostrar que adquirió

IV.b- La prueba y el principio nemo plus iuris

bien aplicable a la subasta extrajudicial equivalente a la judicial cumplidadentro de la ejecución hipotecaria especial regulada por la ley 24441,cuyo artículo 63 establece el momento en que quedará perfeccionada laventa, correspondiendo extender escritura de protocolización'" de ac­tuaciones como prueba del título.59

Prescripción Adquisitiva: Constituye uno de los modos de ad­quisición del dominio (artículo 2524 inc. 7 CC), en el cual la posesiónpor el término de ley constituye el título causal, siendo la sentencia ju­dicialel instrumento que prueba la existencia del título. Si la prescripcióntodavía no ha sido declarada, deberá primero iniciar el juicio de usuca­pión para luego iniciar el reivindicatorio"

",'lISTA NOTAR''''.-200'1- N")! : CINCUENTENARIO

6: Cfr. Highton, Elena L, ob. cit., pág. 188; Mariani de Vidal, Marina, ob. cit., pág. 418.6' Díaz Revna.josé Manuel, ob. cit., pág. 27"',Porhicr, Robert. G;/lvnJ, Trait« d« droit df doma/m de prúPliéli. T. VII 1,París, Bécher Ainé, 182.~,# 324, p.253, citado por Highron, EJen:1l., ob. cito pág. 191.

El artículo 2789 ce determina: "Si el títulv del reioindicante que pro­base su derecho a poseer la COJa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado,aunque éste nopresente título a(f!,111l0,no es suficiente para fundar la demanda. !! Ladoctrina coincide que la fuente de esta norma es la obra de Pothier,quien además de lo que ha sido receptado por nuestro codificador agre­gaba: " ... a menos quepresente otros títulos más anti¡!,uosquejtfstijiquen que aquelqlft, por el contrato que presente, »endio o donó la heredad que es objeto de 1(1 de­manda de reioindicaaán ... '-!5}

Se hace notar que el autor francés de modo alguno negaba abso­lutamente la posibilidad de la procedencia de la acción cuando el títuloera posterior a la posesión, con la condición de que, de los antecedentesinmediatos, se desprendiera que el enajenante -de quien emana el título-

Iv.c.l- Título presentado por el actor, de fecha posterior a la po­sesión del demandado

Iv.c- Supuestos referidos a la prueba en la reivindicación inmo­biliaria contemplados en el Código Civil

legítimamente del transmitente y éste a su vez de quien teníaderecho a hacerlo, y así sucesivamente retroceder veinte años atrás --elplazo de la prescripción adquisitiva- hasta llegar al primer propietario,por lo que dicha exigencia se transformaría en una prueba diabólica,porque además en el transcurso de dicho lapso podría haber acaecidoalguna causal de suspensión o interrupción en el cómputo. ú i

Es por esto que Vélcz Sársfield tomó de Pothier un sistema depresunciones referidas a la reivindicación -elaboradas en realidad por ladoctrina francesa para la usucapión- que exime al actor de la carga deacreditar todos los antecedentes mencionados." Se encuentran en losartículos 2789 a 2792 CC, referidos a la prueba en la reivindicación in­mobiliaria.

COlEGIO DE ESCRIBANOS ~~f)f lA PROVINCIA DECORDOBA*

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G~ illmto, l\:~st()r Jorge, ob. cit., pág. 362.65 Día? Revna, José Manuel, ob. cit., pág. 28.66 Cfr. I-lighton, Elena l., ob. cit., pág. 191.,,-Díaz Rema, José Manue], oh. cit., pág. 29.6' Cfr. Aréan, Heatriz, "Reivindicación. Prueba. Titulo del rcivindicante de fecha posterior a laposesión del demandado, Posibilidad de ampararse en la posesión del antecesor", Rel'iJta de De­recho Primdoy Comsnitano, Derecho Priuado ni la reforma COllJtitllciol1al,~úmero 7, RubinzalCulzoniEditores, Santa Fe, 1994, pág. 3S7.

resultaba ser el efectivo dueño de la cosa.?'Es así como lo entiende también la doctrina, en tanto si bien es

un principio consabido el sistema de adquisición de los derechos realespor título y modo'", si el reivindicante sólo prueba el primero no lograráconcretar su pretensión salvo que complemente el título con los prece­dentes. Esta interpretación no contradice la letra y el espíritu del artículo2789 CC, al establecer que "no esmjiciente", es decir, será necesario com­pletar la prueba con todos títulos antecedentes hasta encontrar uno quesea de fecha anterior a la posesión del demandado, acreditando quequien le transmitió el dominio, tenía realmente derecho a hacerlo.66

No obstante ello, ha habido quienes han considerado que el artí­culo debía ser aplicado estrictamente, esto es, en su sentido literal; esdecir, si el tirulo era posterior a la posesión del demandado, el adquirentecarecía de acción. Sin embargo, como solución de equidad, surgió lapostura que se sostiene hasta hoy -aún con disidencias de un importantesector de la doctrina sumado a distintos proyectos de reforma del Có­digo Civil - que entiende que con el título se cede la acción, para lo cualno hace falta el modo, es decir que si bien no se adquirió el derechoreal, se tiene la acción como cesionario, circunstancia que ya lo habilitaa reivindicar, valiéndose del título del transmitente que ha cedido, y sillegara a ser de fecha anterior a la posesión del demandado, ya se aplicaplenamente el artículo 2790 CC.67

Tangencialmente la cuestión nos lleva al tema de la legitimaciónpara ejercer la reivindicación por parte del comprador con título perosin modo, cuando la cosa está en manos de un tcrcero.t" Esta posturaparte de la base del artículo 1444 CC conforme el cual todas las accionesson cesibles, r en la nota del artículo 1445 CC se establece que la rei­vindicación también lo cs.

"'VIS" NorAR'''·20,)9·N"'II CI NCU ENTENAR10

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Ú') Mariani de Vidal, Marina, "h. cit., pág. 367.711Cfr, Arcadini, Roque (SUc.) c. Malcca, Carlos, ya citado. En similar sentido: Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Comercial - Sala B, en autos: "Arnaduzzi, J Luis e/ Morales, Oscar E.s/Reivindicación", de fecha 07.!)7.199S, IJ Editores, IJ-1II-377.el Cfr. Díaz Reyna, josc Manuel, ob. cit., pág. 29. La iurisprurlencia ha considerado que la de­manda reivindicatoria fundada en el artículo 2789 ce debe necesariamente prosperar respect"de quien no demostrara haber poseído el inmueble por el término de "cinte años en las condi­cione, que manda la ley sustantiva: Cámara de Apelaciones Civil v Comercial de Lomas de Za­mora- Sala 1, en autos: "Ecar Empresa Constructora Argentina S.A. e/ Ríos, Alfredo s/Reivindicación", de 24.111.2()()2.1) I:diton'S, IJ-A\'I-5S2.

No hace falta que se le hayahecho tradición de la cosa a reivindi­car al cesionario por el cedente de modo tal que aunque no se haya.hecho nunca entrega de la cosa al adquirente, éste está habilitado parareivindicar, siempre que su antecesor haya tenido la posesión de lacosa."

El plenario "Arcadini c. Maleca"~orecibió esta posición, que hoyacepta casi toda la doctrina y jurisprudencia "precisamente fue ese el temadelplenario "Arcadini 'J, en el que -entre otros argumento.r- se dijo que mando eltendedor no se reserva ninglJn derecho sobre la cosa debe entenderse que transmitetodas las acciones. Y por obra de ese traspaso implícito de los derechosy accionesdeantecesoresa SNCeSOreJJjJueden éstosampararse en la posesion del causante adqui­riendo la posibilidad de reioindicar,Pl4eS no seria razonable que el comprador estu­mera facultado para redamar del rerdadero dueño la entrega de la cosa que le havendido)' nopudiera hacerlo contra un terceroque la detenta sin derecho". El fallose centra en la autonomía existente entre lo que es el derecho real, quese adquiere o transmite por título y modo; y aquello que es la acciónreal que -como tal- no necesita de la tradición para ser cedida. Por esoel cesionario puede reivindicar la cosa, aunque nunca la haya poseído.

Se deduce entonces que tal interpretación no contradice el artículo2789 ce, porque en éste Vélez Sársfield no cierra tajantemente el ca­mino a la reivindicación, sino que simplemente se refiere a la insuficien­cia de tal aporte probatorio, pero no prohíbe en modo alguno que secomplemente el título con sus antecedentes, como elemento claveen eljuicio reivindicatorio. De esto debe tener conocimiento el demandadopara ejercer su derecho de defensa, ya que deberá defenderse poniendoen cuestión no solamente el título del actor, sino también de los ante­riores".

COLEGIO DE ESCRIBANOS ;,t~nr lA I'!\OVINCIA DECORDOM ~

~2Si el reivindican te, haya o no poseído el bien cuya restitución persigue, presenta junto a su tí­rulo de propiedad, los precedentes, hasta remontarse a uno que sea anterior a la posesión de lademandada, ganará la acción aUll<lueél no haya sido nunca poseedor, pues las escrituras <jUCacreditan el dominio de sus antecesores hacen presumir que éstos tuvieron la posesión. Cfr.Cámara de Apelaciones Civil)' Comercial de Morón- Sala J, en autos: "Vuelta Bernardino elC,\.S.A. de Padua ,/Reivindicación", de fecha 09.12.2004, IJ Lditores, IJ-XIX-1S1. En similarsentido, misma Cámara y Sala, en autos: "Madanes, Cloc 1), c/Murucipalidad de Merlo ,/AcciónReivindicatoria", de fecha 27.04.2()()(1,IJ Editores, lJ-XVII-68.-, D:az Revna.To-c Manuel, oh cir., pág. 3(1.

El artículo 2790 CC señala que: "Si presentare títulos depropiedad an­terior a la posesiótl_y el demandado nopresentare título a!g¡mo, sepresume que elautor del título era elposeedory propietario de la heredad que se reivindica "~o

Es decir que si el actor presenta títulos de fecha anterior a la po­sesión del demandado, y éste no acompaña título alguno, juega a favordel reivindicanre la presunción de que el autor de dicho título anterior,era poseedor y propietario del inmueble reclamado, legitimando el de­recho del actor que recibió la heredad de quien estaba facultado paradisponer de ella (art. 3270 CC).

En este caso no se necesita probar, por consiguiente, la posesiónpor parte del autor del título, ni que ésta fue entregada al adquirente,simplificando la prueba.-2 Hay quienes consideran que tal presunciónsólo puede aplicarse al autor del título, al antecesor inmediato de éste yno ya a los anteriores, respecto de los cuales, si se invocan, deberán pro­bar la posesión.

Por el contrario, otro sector de la doctrina considera que la norma,al aludir a "títulos" está admitiendo la posibilidad de que el reivindicantebase su acción en tantos precedentes como sea necesario hasta llegar auno cuyo título sea anterior a la posesión del demandado, y hasta éstepodrá gozar de la presunción mencionada.P

Un tema debatido en doctrina es el interrogante que se plantearespecto de la clase de presunción de propiedad y posesión que el artí­culo establece a favor del autor del título anterior a la posesión del de­mandado.

Para un sector de la doctrina se trata de una presunción que ad-

IV.c.2- Título de fecha anterior a la posesión del demandado

"":"JANOTARL\L 200" ,,")! CINCUENTENARIO

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El artículo 2791 CC indica: "Cuando el reivindicantey elposeedor contraquien se da la acción,presentaren cada uno títulos depropiedad, dadospor la n¡tImapersona, elprimero que ha sido puesto enposesión de la heredad que se reivindica,se reputa ser elpropietario ",

Se percibe que la norma, al tratar transmisiones efectuadas poruna misma persona -sin discutir si terna derecho o no a hacerlas-, re­suelve el conflicto reivindicatorio mediante la aplicación del principiode prioridad -prior in tempore potior in iure-, siempre y cuando haya sidopuesto en posesión y no a quien la haya obtenido por otros medios."

En esta línea, quien es propietario podrá desprenderse una sola74 Salvat, Raymundo M., ob. cit., párr. nro. 2100, pág. 712 T lll; Lafaille citado por Highton,Elena L, ob. cit., pág. 191.75 Pothier, Robert. CEtlt'res,T VIlI, Traite du droit de domaine depropr¿été,Paris, Béchet Ainé, 1825.# 324, p.254, citado por Highton, Elena 1., ob. cit., pág. 191.76 Para Mariani de Vidal, Marina, oh. cit., pág. 423.77 Cfr. Highton, Elena 1., ob. cit., pág. 192.

IV.c.3- Títulos emanados del mismo autor, presentados por actory demandado

mite prueba en contrario acerca de la propiedad y posesión del autor,sea con la demostración de que no era en realidad propietario de la cosa,ni podía, en consecuencia, transmitir sobre ella derecho alguno, sea conla comprobación de que al tiempo de su transmisión no terna la posesiónde la misma."

Por otro lado, hay quienes consideran que se trata de una presun­ción iuris et de iure, basado en la obra de Pothier", con motivo de la vi­gencia en Francia de la actio publiciana del derecho romano. A ello sesuman los principios establecidos en materia de usucapión corta del Có­digo Civil, respecto de los cuales, la única prueba que permitiría destruirla presunción del artículo analizado sería la de que el autor o no era po­seedor, o no lo era de buena fe. Es por ello que si el demandado no pre­senta título y no logra probar que el actor con título anterior no erarealmente poseedor de buena fe, estará imposibilitado de acreditar queel autor del título anterior a su posesión que se le opone, no era el pro­pietario."

m. lA PROVINCIA m CORDOBACOLEGIO DE ESCRiBANOS

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" Musto, Néstor Jorge, ub. cit., pág. 364; Valiente Noailles (h.), Luis M. Derecho; RealeJ. RoqueDepalma Editor. Buenos Aires, 19SH,pág. 584 v Salvar, Ravmundo M., oh. cit., párr. nro. 2109,pág. 721.'e Díaz Reyna, José Manuel, ob. cit, pág. 32.,,, Highton, Elena 1.. oh. cit., pág. 192." Cfr. voto del camarista Dr. Repetto, fallo plenario de la C.Civ.de120.4.1923,f -1, 10-397, citadopor l\lariani de Vidal, Marina, ob, cit.. pág. 425.

El arto2792 CC dispone que "(cJuando el demandado y el demandantepresenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes per­sonas, sin que sepueda establecercuá! de ellos era el terdadero propietario, sepresumeserlo el que tiene la posesión. "

Por tratarse de un supuesto de títulos emanados de diferentes per­sonas, es necesario realizar una investigación para determinar efectiva­mente cuál de los antecesores tenía realmente derecho a transmitir,triunfando aquél que recibió el título del verdadero propietario'", "tras­ladando la l!ptión sobre el dominio a los autores del demandante)' del demandado,)' procediendo como si la contienda acerca del mismo se hubiera leuantado entreellos".8/

Es por esto que en esta disputa que no se limita exclusivamente alos títulos de los dos litigantes sino que, en forma virtual se proyecta elanálisis a sus antecedentes, a los efectos de acreditar cuál tiene mejorderecho de propiedad sobre la cosa reivindicada, se aplicarán las reglas

IV.c.4- Títulos emanados de distintos autores, presentados poractor y demandado

vez de su derecho y por ser la tradición ci modo constitutivo, sólo lo podráadquirir aquel a quien primero se le hizo entrega de la cosa, es decir queen el supuesto vencerá quien primero reunió ambos elementos, siemprey cuando se trate de una posesión de buena fe (cfr. arto3269 CC)78. Porello, si al obtener el título el adquirente tenía conocimiento que el ven­dedor ya había otorgado un título a favor de un tercero, aun cuando aaquél no se le hubiera hecho tradición, en ningún caso podrá invocaren su favor la tradición que a él se le haya efectuado, porque al adquirirsabía que el transmitente tenía la obligación de hacer la tradición comomodo de transmitir el dominio a favor de un tercero."

nV'''ANorARIAL·20'1'J ""'" ¡CINCUENTENARIO

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<? Ver puntos IVe1) v IV.c.2)." Díaz Revna, José Manuel, ob, ru., pág. 33, y Salvar, Raymundo M., ob. cit., párr. nro. 2111,pág. 724 .•, Cfr. Musro, Néstor Jorge. ob. CIt., pág. 323.

Cada una de las acciones reales, es decir, aquellas que tienen porobjeto obtener judicialmente la declaración de un derecho referido auna cosa, tiene un ámbito distinto de aplicación y entre todas se com­plementan de modo adecuado cubriendo así todo el espectro de pro­tección de los derechos reales.

La circunstancia por la que el artículo 2756 CC establece que éstasson (l... los medios de hacer declarar enjNicio la existencia, plenitud y libertad delos derechos reales... " (el subrayado nos pertenece), ha llevado a pensar ala doctrina que con esta expresión no se limitan al señalado efecto (ladeclaración), como si el objeto del juicio se extinguiera con ese solo re­sultado, sino que en realidad lo que se intenta conseguir es una sentenciacondenatoria que permita a la parte contraria gozar del derecho que sedeclaró.

Con respecto a la acción reivindicatoria, en la que hemos centradoespecialmente nuestra atención, coincidimos con la definición brindadapor Néstor Jorge Musto'", que la entiende como" ... aquella que se confiere

v- CONCLUSIÓN

establecidas en los artículos 2789 y 2790 CC}2.En caso que del estudio de los títulos no sea posible determinar

cuál de las dos partes tiene un derecho mejor, se aplicará la suposiciónprevista en la última parte del artículo 2792 CC, es decir, que se presumeque es quien tiene la posesión. Ello implica que la situación de base nose modifica y que las cosas quedan en el estado en que se encontraban,ya que el reivindicantc no probó que ciertamente tuviera derecho a queel poseedor le entregue la cosa la cosa. Es así que la duda generada fa­vorece al demandado, ya que la prueba no alcanza para llevar al juez ala convicción necesaria como para condenar al demandado, y ello per­judica al actor, ya que en igualdad de condiciones se prefiere al posee­dor."

COLEGlO DE ESCRIBANOS i~~DE LA I'ROVlt--ClA DECORDOB-\ ~iY

a quien, afirmándose titular de tll1 derecho real con derecho a poseer (iuspossidendi}pretende) ante el desconocimiento de su derecho) la declaración de certeza del mismo)' la entrega de la cosa consecuente, o simplemet1te lo segundo) si 110 mediara descono­cimiento". Tal noción refiere claramente sus elementos, y sobre todobrinda una clara idea de su amplio ámbito de aplicación, actualmentesostenido por un importante sector doctrinario.

En tal sentido, compartimos la posición que entiende que la legi­timación activa en esta acción se extiende a todos los titulares de dere­chos reales que se ejercen por la posesión, es decir, a todos losposeedores legitimos, ya que en tanto se trata de derechos que son des­membraciones del dominio, junto a esta disociación se transmite tam­bién la acción que nace del dominio.

En la reflexión efectuada en el presente trabajo, hemos dejadoadvertido que en el juicio reivindicatorio, no se presupone la existenciadel título causal de la adquisición del derecho, por lo que su acreditaciónconstituye la clave fundamental en la solución del litigio,ya que mientrasel reivindicante no pruebe su derecho la cosa permanecerá en manosdel poseedor.

En esta línea, se ha señalado que lo óptimo sería que el actor pre­sente una prueba absoluta de la propiedad, remontándose hasta el actooriginario de adquisición, pero esto se transformaría en una prueba dia­bólica para el actor, por lo que se estableció en el Código Civil un sis­tema de presunciones referidos a la prueba en la reivindicacióninmobiliaria, en los artículos 2789 a 2792 Ce.

El primero de ellos, (art. 2789 CC), determina que en caso de queel título del reivindicante fuese posterior a la posesión del demandado- aunque no presentare éste título alguno-, tal aporte no será suficientepara fundar la demanda. Sobre esta norma se ha interpretado, en opi­nión que compartimos, la posibilidad de completar la prueba con todoslos títulos antecedentes hasta encontrar finalmente uno que sea de fechaanterior a la posesión del demandado.

Respecto de la segunda de las presunciones, el artículo 2790 ce,indica que" ("Ji presentare titulos depropiedad anterior a la posesióny el deman­dado nopresentare ¡¡¡¡doalgl.(fl(}) se presione qut' el autor del título era el poseedor y

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En relación a la norma que refiere las transmisiones efectuadaspor una misma persona (art. 2791 CC) a distintos sujetos en relación almismo inmueble, se resuelve el conflicto reivindicatorio mediante laaplicación del principio de prioridad, es decir, respecto de quien primerohaya sido puesto en posesión de la heredad que se persigue. Hay clueadvertir que lo fundamental aquí será la buena fe en la posesión (art.3269 CC), sino en ningún caso el adquirente podrá invocar en su favorla tradición que a él se le haya efectuado.

En punto a la situación planteada por el artículo 2792 ce, suponeuna cuestión gue se proyecta virtualmente a los antecedentes de los tí­tulos de los dos litigantes, a los efectos de acreditar cuál tiene mejor de­recho de propiedad sobre la cosa reivindicada. En esta línea, y en casode gue ello sea posible, se aplicarán sin más los principios establecidosen los artículos 2789 y 2790 Ce. En caso contrario, es decir si no fueraposible determinar cuál de las dos partes tiene mejor derecho, la dudafavorecerá al demandado, que es quien tiene la posesión.

Sin perjuicio de todo lo mencionado anteriormente, apreciamosla dificultad interpretativa existente sobre el real alcance persecutoriode la acción reivindicatoria en materia inmobiliaria, cuidando siemprede no vulnerar los intereses por un lado, de los titulares de un derechoreal, y por otro, de quienes han adquirido de buena fe de quien no teníaderecho a efectuar el negocio jurídico. Es por ello, que nunca se debeperder de vista el principio del nema plus.JIms consagrado en el artículo3270 ce como eje del sistema en materia inmobiliaria, en cualquier in­terpretación que se plantee sobre el tema expuesto.

propietario de la heredad qm se renindica". Así las cosas, adherimos a quienesentienden que la suposición que se establece a favor del autor del títuloanterior a la posesión del demandado, no admite prueba en contrario,salvo (lue el poseedor o no fuera talo no lo fuera de buena fe, por lasargumentaciones que se han brindado supra a las que remitimos breuitatiscausae.

COLEGIO DI ESCRIBANOS ~i~t1tDE LAI'ROVINClA [)f. {ORDOBA ~