COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1986-1 Nro. 51

[1]

ESTUDIOS SOBRE VELEZ SARSFIELD y EL CODIGO CIVIL ARGENTINO

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURIDICAS SOBRE LA SITUACIONDE LA MUJER EN EL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD

por Ana R. MUGNAINI de GAMOND y Alicia BAZAN de ANDRUET

SUMARIO

I. INTRODUCCION

II. BREVE NOTICIA HISTORICA DEL CODIFICADOR

III. SITUACION JURIDICA DE LA MUJER

a) Evolución histórica.

b) Derecho Comparado y Doctrina Extranjera

c) Código de Vélez

d) Conclusión

IV. SITUACION JURIDICA DE LA MUJER DENTRO DEL DERECHODE FAMILIA

a) Patria Potestad de la madre viuda.

a.1. Comentario al artículo 305

a.2. Derecho Comparado.

a.3. Fuentes del Código de Vélez.

a.4. Conclusión.

b) Investigación de la Paternidad natural

b.1. Comentario al artículo 325.

b.2. Derecho Comparado.

b.3. Doctrina Extranjera.

b.4. Conclusión.

c) Matrimonio.

c.1. Antecedentes Patrios.

_____________________________________

* Trabajos presentados al Congreso Internacional de Derecho Civil en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield (Roma,marzo de 1986), por intermedio del Curso de Especialización Notarial, dependiente de la Universidad Notarial Argenti-na, a cargo del Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés.



[2]

c.2. Causales de Divorcio

c.2.1. Comentario al artículo 204.

c.2.2. Derecho Comparado.

c.2.3. Doctrina Extranjera.

c.2.4. Conclusión

d) Sociedad Conyugal.

d.1. Derecho Comparado.

d.2. Tipificación de la Sociedad Conyugal, según el Código de Vélez.

d.3. Conclusión.

e) Vocación hereditaria del cónyuge supersíte.

e.1. Derecho Comparado.

e.2. Fuentes del Código.

e.3. Código Civil.

e.4. Conclusión.

V. CONCLUSION FINAL

1. INTRODUCCION

El presente trabajo no pretende ser original, ni innovar sobre un tema es-

tudiado por los más ilustres juristas argentinos y latinoamericanos, sólo tratará

de aportar ideas y conceptos extraídos del análisis detenido del tema que nos

ocupa. La tarea emprendida se circunscribirá a detallar sólo algunos puntos en

los que se pone de manifiesto la valorización que hace Vélez en su obra de la

figura de la mujer, lo evolucionado del pensamiento de nuestro codificador para

le época de la sanción del Código Civil.

Debemos confesar que a medida que nuestro estudio avanzaba, mas gra-

tamente éramos sorprendidas por la genialidad del autor, poseedor de un sen-

tido visionario como posiblemente hubo pocos en el mundo. Esta afirmación,

que por supuesto no es antojadiza, quedará fehacientemente demostrada en el

desarrollo que vamos a efectuar.

Para comenzar, lo haremos con una breve noticia histórica del legislador

sobre la que no abundaremos ya que será tema de estudio de otros grupos de



[3]

trabajo. A continuación, y ya entrando en materia, dejaremos planteados, los

lineamientos básicos del tema de la mujer, en lo referente a su situación jurídi-

ca dentro y fuera del matrimonio. En el Título "La situación jurídica de la mujer

dentro del derecho de familia", trataremos los siguientes temas: Patria Potestad

de la madre viuda, Investigación de la Paternidad natural, Causales de divorcio

(adulterio). Sociedad Conyugal, Vocación hereditaria del Cónyuge supérstite.

Al tratar cada punto se analizarán las normas adoptadas por el codificador

en el derecho comparado1. Las fuentes si las hubiera y la doctrina extranjera si

fuera de interés. También se irán elaborando las conclusiones a los efectos que

se vayan conociendo y sirvan de guía al lector, las que se condensarán breve-

mente en el último apartado del trabajo.

II. BREVE NOTICIA HISTORICA DEL CODIFICADOR

Dalmacio Vélez Sársfield, nace en 1800, en Amboy, Calamuchita, Provin-

cia de Córdoba. Hijo de Dalmacio Vélez y Biagorri y Doña Rosa Sársfield de

Vélez. Su infancia transcurre en Córdoba, cursa sus estudios en la Escuela del

Convento Franciscano, anexo al Colegio de Montserrat, matriculándose en este

último para completar sus estudios. Realiza dos cursos de leyes y en 1822,

toma posesión de los estrados. A principios de 1823, se traslada a Buenos Ai-

res, donde contrae matrimonio con su prima Paula Piñero. Se desempeña co-

mo miembro del Poder Legislativo, y como Ministro. Ejerce funciones docentes.

Redacta el Código Civil/ya cansado se retira de la vida pública y fallece en

1875.

Sin perjuicio de la intensa actividad política desarrollada por Vélez, con el

correr de los tiempos se destacarla como el jurista más ilustre que tuvo la Re-

pública.

Se puede decir que la personalidad integral del estado argentino, en sus

aspectos religiosos, social, y económico sintieron la influencia decisiva del juris-

ta Vélez. En el aspecto religioso, por la redacción de su libro "Relaciones del

Estado con la Iglesia en la Antigua América Española", que se consideró como

1 Obviamente se trata de la legislación contemporánea del Código de Vélez



[4]

afirma Martínez Paz, la verdadera Constitución eclesiástica del país, única en

su género2.

En su aspecto social, por la redacción del Código Civil, obra monumental,

que lo lleva a la categoría de los más prominentes juristas argentinos.

En su aspecto económico, por la redacción del Código de Comercio, que

fue un verdadero tratado práctico de las relaciones mercantiles del país.

Vélez Sársfield no se nutrió en un pueblo de profunda cultura, y vivió los

apremios propios de una nación en ciernes, su formación filosófica era superfi-

cial, “... era la filosofía de un hombre práctico. No la filosofía de los libros o de

un tratado sino la filosofía de quien vivía las necesidades sociales de su época

en un país que estaba en permanente estado de cambio..."3.

Su espíritu sistemático sirvió para distinguirlo entre sus contemporáneos

sus largas lecturas de Domat, le enseñaron a mirar los principios y las ideas

jurídicas como partes de un todo.

A pesar de la grandeza de su obra, se han formulado críticas, acerca de la

técnica legislativa ¿Si fue original, a tal punto de crear algo nuevo? o ¿si trans-

cribió textualmente sus fuentes? -Como lo expresan sus detractores-o A esto

respondemos que es ingenuo creer que un jurista pueda crear algo absoluta-

mente nuevo u original. Ya que la tarea de codificación importa un extenso co-

nocimiento de las doctrinas y de los derechos vigentes, como así de la legisla-

ción que la precede, a la vez que un verdadero asentamiento de las futuras

normas en las costumbres e idiosincrasia de cada pueblo. Pero para mayor

abundamiento dejemos que sea el propio legislador quien conteste a este inter-

rogante, “...En la necesidad de desenvolver el derecho por la legislación, ya

que nos falta la ventaja que tuvo el pueblo romano de poseer una legislación

original, nacida con la nación, y que con ella crecía, podíamos ocurrir al dere-

cho científico, del cual pueden ser dignos representantes los autores citados.

2 MARTINEZ PAZ, ENRIQUE, "Dalmacio Vélez Sársfield. Político y Jurista. Escritos y Discursos. "EditorialAmérica Unida. Bs. As., 1927, pág. 15.3 MOISSET DE ESPANES, Luis: "Las costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el Código de Vélez"Estudios. Comercio y Justicia. Ed. Córdoba, 1978, pág. 10.



[5]

Cuando el Emperador Justiniano hubo de legislar para pueblos nuevos, des-

pués de la creación del Imperio de Oriente, formó el Digesto de una parte de la

literatura del derecho, convirtiendo en leyes los textos de los grandes juriscon-

sultos...”4.

III. SITUACION JURIDICA DE LA MUJER

a) Evolución histórica

En el derecho romano antiguo y clásico, la mujer era incapaz, pero esa in-

capacidad no tenía relación con el matrimonio, ya que tanto las mujeres casa-

das o solteras lo eran. Si era alieni iuris, la mujer estaba sometida a la patria

potestad o a la manus del marido, y si era sui iuris, a la tutela perpetúa.

El jurisconsulto Gayo, quien reveló un avanzado pensamiento acerca de

la mujer sostenía que las ideas en cuanto a la debilidad del sexo femenino y la

ignorancia o falta de experiencia en el manejo de los negocios eran más apa-

rentes que reales, que en su tiempo no tenía razón de ser porque no había

obstáculo para que las mujeres realizaran por sí mismas sus negocios.

Tal como el pensamiento de ese ilustre jurista fue la evolución de ese de-

recho hasta el punto que con la redacción del Corpus Juris, de Justiniano, ya

había desaparecido la tutela perpetua. En el derecho romano la mujer casada

sui iuris, podía ejercitar por SI misma sus derechos, con la solo prohibición de

ejercer oficios viriles, tales como tutor, curador, albacea, testigo, etc.

En el antiguo derecho francés se evolucionó partiendo de la autoridad ma-

rital romana y del mundium germano, con la influencia del Derecho Canónico,

las costumbres y las ideas de los jurisconsultos se llegó a la incapacidad de la

mujer casada, ya su sometimiento a la autoridad marital. En el siglo XVI, influi-

do por los juristas Tiraquau y Dumoulin, se elaboró la teoría de la incapacidad

de la mujer casada.

b) Derecho Comparado y Doctrina Extranjera

4 VELEZ SARSFIELD, Dalmacio: "Nota de Remisión al Proyecto de Código Civil". Julio 21 de 1865. Se puedeconsultar en "Páginas Magistrales de Vélez Sársfield" W. M. Jackson. Inc. Ed. Ss. As. s/f. ps. 158 y 159.



[6]

El Código Napoleón reafirmó la incapacidad de la mujer casada y su suje-

ción a la potestad del marido con prohibición de enajenar, donar, hipotecar,

adquirir a título gratuito u oneroso sin consentimiento del marido, dado por es-

crito, en el acto o venia judicial. La autorización general del marido no valía sino

para los actos de administración (art. 222) y si con su venia ejercía el comercio

podía obligarse en todo lo relativo a su negocio.

En el otro extremo, es decir, en el pleno ejercicio de la capacidad se en-

contraba la mujer soltera, mayor de edad. Así lo confirma buena parte de la

doctrina francesa al expresar que las mujeres son por todo concepto ubicadas

en la misma línea que los hombres. Ellas pueden por consiguiente ejercer to-

dos los actos de la vida civil, sin tener en razón de su sexo necesidad de nin-

guna asistencia. Si la mujer casada no puede en general realizar ningún acto

jurídico, esta restricción aportada a su capacidad, no es consecuencia solo de

su sexo, sino más bien del resultado del matrimonio y de la dependencia en la

cual él la ubica con respecto de su marido5.

El Código Francés en su art. 388, atribuye la mayoridad a las personas de

uno y otro sexo que hubieran cumplido las edades que se requieren.

El Código Alemán, con su sistema de síntesis no lo expresa, pero diri-

giéndose a las personas, y siendo estas, de dos sexos, se entiende que se diri-

ge a los de uno y los de otro.

c) Código de Vélez

Para comenzar este punto nada mejor que recoger el pensamiento de

Vélez, expresado en su "Replica al Folleto de Alberdi"6, publicada en El Nacio-

nal el 25 de julio de 1868, en la que textualmente dice: “...Nosotros partimos de

una observación en la historia de la humanidad, que cada paso que el hombre

da hacia la civilización la mujer adelanta hacia la igualdad con el hombre...”.

5 AUSRY ET RAU. "Cours de Droit Civil Francais d'apres la methode de Zachariae", Paris. Marchal et Si-llard. Ed. 1897, t. 1, p. 579.

6 La réplica puede ser consultada en "Los Escritos Póstumos de Alberdi", t. VII, p. 249 y ss.; o en PáginasMagistrales (ob. cit. l pág. 196 y ss.



[7]

En nuestro Código, su autor no se apartó en lo que respecta a la mujer

casada de las ideas imperantes de su época, y esta era una incapaz de hecho

relativa (art. 55, inc. 2), sujeta a la representación del marido, (art. 57, inc. 4),

pero no a la representación promiscua del Ministerio Pupilar (art. 60).

La incapacidad de la mujer debla ser salvada a través de la asistencia del

marido y no de la representación, los actos jurídicos eran otorgados por ella

misma, con su venia, en cuanto a los actos de administración de bienes de ella

y venta de inmuebles, actuaba como auténtico representante de la esposa.

Para los actos jurídicos, personalísimos de la mujer, por razones obvias

no necesitaba de la venia marital, tal el caso del juicio de insania del marido

(art. 164, inc.1) o el pedido de ausencia con presunción de fallecimiento (art.

113), promoción de acciones para hacer valer un derecho propio frente al mari-

do, como la reivindicación de sus propios bienes enajenados por él, sin su con-

sentimiento (art. 1253).

Con respecto a la mujer soltera, el Código Argentino -al igual que el

Francés- en su art. 126 de acuerdo a su redacción le atribuye igual capacidad a

las personas de uno y otro sexo.

A pesar de esta disposición, Vélez mantuvo en el Código ciertas incapaci-

dades tradicionales de la mujer, algunas tan inexplicables como las de los artí-

culos 398, inc. 8; 990 y 3705 (incapacidades para ser tutoras, testigos, testigos

en un testamento, respectivamente).

d) Conclusión

Creemos que aunque en lo personal Vélez estaba convencido de que la

mujer llegaría a igualarse con el hombre, a diferencia de otros ilustrados con-

temporáneos, a los que las desigualdades entre el hombre y la mujer, no solo

no los preocupaban; sino que las justificaban; como legislador no pudo sustra-

erse e las costumbres de la época que consideraban a la mujer como un ser

inferior, necesitado de protección. A título anecdótico, habiéndose generado

una discusión entre los señores senadores, acerca de si los códigos que

hablan en el país eran suficientes, ya que varios ejemplares se hablan consu-



[8]

mido en un incendio de la Casa de Gobierno; el senador Colodrero manifiesta

que hay 500 códigos distribuidos entre personas particulares. Agregando que

hay más códigos civiles que códigos españoles. Sigue el diálogo:

“-S. Araoz: Nadie ha dicho que no haya códigos, sino que no hay el número de

ejemplares que es necesario.

-S. Colodrero: Yo digo que hay los que se necesitan.

-S. Araoz: hay 500 ejemplares para 2.000.000 de habitantes.

-S. Granel: hay 1.500.000 de mujeres que no necesitan códigos”7.

Pero hay más aún, setenta años después de la redacción del Código el

mejor biógrafo del codificador8 reflexiona: "...Quedan todavía por averiguar las

consecuencias que, en países como el nuestro, cuyos más urgentes problemas

son la población del territorio y la necesidad de estructurar un orden social con-

sistente y homogéneo, tendrá esa emancipación total de la mujer. Si se ha de

conservar en la sociedad argentina el tipo de familia monógama, patriarcal, y

cristiana, esas reivindicaciones femeninas no pueden de la perfecta igualdad

civil entre el hombre y la mujer, cuando ésta es soltera o viuda, y del robuste-

cimiento de la personalidad de la esposa, concediéndole una mayor autonomía

dentro del matrimonio, sin perjuicio de mantener en lo esencial la potestad del

marido...”.

IV. SITUACION JURIDICA DE LA MUJER DENTRO DEL DERECHO DE FA-MILIA

a) Patria Potestad de la madre viuda

a.1. Comentario al art. 305

Al legislar sobre este tema, el codificador, le otorga a la viuda la patria po-

testad en los términos del art. 305, ya que le confiere los derechos y deberes

7 Vigésima Segunda Sesión Ordinaria del 19 de Julio de 1870. Cámara de Senadores de la Nación; Diariode Sesiones, pág. 2968 CHANETON, Abel.: "Historia de Vélez Sársfield", Ss. As. 1938, Librería y Editores La Facultad, t. II, p. 246.



[9]

del padre sobre los hijos y los bienes de ellos.

En la nota al referido art. 305 el ilustre jurista manifiesta que no todos los

códigos están de acuerdo con la solución que él da al punto, que en algunos la

patria potestad pasa a la madre, en otros es limitada en sus facultades, en

otros le otorga la mitad del usufructo de los bienes de los hijos, y en los menos

la patria potestad se acaba con la muerte del padre.

a.2. Derecho Comparado

Veamos al respecto la legislación comparada, para el Código Civil

Francés, las facultades de la viuda se encuentra más limitada que en el Código

de Vélez, ya que en el primero no se le otorgan los derechos y deberes que

tenía el padre sobre sus hijos, sino que de acuerdo a lo establecido en el art.

381, del Código Francés podemos inferir que sus atribuciones son más limita-

das, ya que la madre que sobrevivió al marido y no contrajo nuevas nupcias, no

podrá hacer arrestar a su hijo sino concurriendo dos de los más próximos pa-

rientes paternos, y acudiendo al juez, lo que nos habla a las claras de faculta-

des notablemente disminuidas como ya lo hiciéramos notar.

El Código de las Dos Sicilias (art. 298 in fine) a la madre viuda le concede

la tutela de los hijos menores y la mitad del usufructo de sus bienes.

El Código Sardo por su parte (art. 235) le otorga a la viuda que no haya

vuelto a casarse los derechos del usufructo legal en los bienes de los hijos pero

no alcanzará este a los que provengan de la herencia paterna.

El Código Holandés de criterio más amplio, que el de los otros códigos eu-

ropeos, en el art. 355 in fine, dispone si está el padre en imposibilidad de ejer-

cer la patria potestad, lo remplazará la madre.

El Código Bávaro, no tiene en cuenta a la mujer en lo atinente a la patria

potestad y dispone que esta institución expira con la muerte natural o civil del

padre (art. 7, inc.1).

Para el Proyecto de Freitas en el art. 1512, la patria potestad cesa por el

fallecimiento del padre. En tanto que para el código chileno (art. 240) es el con-

junto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipa-



[10]

dos y agrega: Estos derechos no pertenecen a la madre.

a.3. Fuentes del Código de Vélez

Será de interés revisar las fuentes que el codificador menciona, ella es el

art. 164 del Proyecto de Goyena y dice: "la madre sucede al padre en la patria

potestad, con todos sus derechos y obligaciones".

Goyena en sus comentarios al Código dice: "...Que en los pueblos de ori-

gen germano y su legislación o nuestros fueros han sido más justos y galantes

con el bello sexo que los romanos y las "romanizadas partidas". Haciendo go-

zar a la madre de los derechos concedidos al padre, el legislador establece un

derecho igual y una igual indemnización donde la naturaleza habla establecido

una igualdad de molestias, cuidados y afecciones; repara con esta equitativa

disposición la injusticia de muchos siglos; hace en cierto modo entrar a la ma-

dre por primera vez en la familia y la restablece en los derechos imprescripti-

bles que ten la por la naturaleza, derechos sagrados despreciados con demas-

ía por las legislaciones antiguas, reconocidos y acogidos por algunas de nues-

tras costumbres (Fueros), pero que, aún borradas en nuestro código deberla

haberse encontrado escritos con los caracteres indelebles en el corazón de

todos los hijos bien nacidos.

¿Tienen las madres menos cariño y ternura que los padres de sus hijos?

¿y este sentimiento exquisito de ternura maternal no suplirá poderosamente

alguna corta inferioridad de conocimientos?

¿Cómo es que a la mujer soltera o viuda mayor de edad se le permite la

libre administración de sus bienes? Las mujeres son por lo común más econó-

micas, la ley 3, tit. II, partida 4, siguiendo a la 16, tit. 3, libro 5 del Código llega a

decir que son "naturalmente averiguaciones e cobdiciosas" y en efecto la expe-

riencia hace ver que es mayor el número de familias arruinadas por los vicios y

prodigalidades de los padres que por los de las madres"9.

9 VARELA, Luis: "Concordancias y Fundamentos del C. Civil Argentino". H. M. Varela Ed. Bs. As. 1874, t. V,p. 285 y 286.



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a.4. Conclusión

Para concluir con este tema sólo nos restaría agregar aquí que en la bri-

llante nota al ya mentado art. 305, Vélez nos dice “...Esta era la marcha de la

civilización elevada contra las más antiguas costumbres la condición de las

madres de familia. El derecho ha marchado también y acabará por ser recono-

cida en los países cultos la necesidad y conveniencia de poner a la madre en

sus relaciones de derecho a la par del padre...". Nada mejor que esta transcrip-

ción del propio codificador para que se advierta su espíritu visionario, ya que su

anhelo de que la madre fuera puesta a la par del padre, se ha visto cristalizado

recientemente en nuestro país con la sanción de la ley 23.264 del 25 de se-

tiembre de 1985, que equiparará definitivamente la situación de la madre con el

padre, concediéndoles la patria potestad conjunta.

b) Investigación de la paternidad natural

b.1. Comentario al art. 325.

El originario art. 2 (hoy 325) del tit. V, cap. I del Código Civil, decía: "los

hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o la madre

o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen qué son hijos

suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o materni9ad todas

las pruebas que se admitan para probar los hechos y que concurran a demos-

trar la filiación natural". En la nota al art. el codificador da serios argumentos a

las facultades de investigar la paternidad natural del hijo, así dice: "Los códigos

que no admiten la indagación de la paternidad se ven en la necesidad de per-

mitirla por las pruebas de escritura pública o de actos auténticos y la niegan por

las pruebas comunes de presunciones de los hechos accesorios que constitu-

yen la posesión de estado. Así la paternidad demostrada por los hechos más

incontestables, justificado por la posesión de estado más notoria, confesada

aún por las declaraciones autógrafas más precisas, podrá ser impunemente

desmentida a nombre de la ley y salvada la primera obligación del padre de

alimentar al hijo a quien le ha dado el ser...". Esta nota es un extracto del dis-



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curso pronunciado por Vélez en la Cámara de Senadores10 en contra de un

proyecto de ley que tendía a prohibir la investigación de la paternidad ilegítima,

incorporando a la legislación nacional la doctrina del art. 340 del Código Civil

Francés. En ese discurso Vélez desarrolló por primera vez en el derecho ar-

gentino la teoría de la posesión de estado como medio probatorio de la filiación

ilegítima. La parte pertinente del discurso dice así: “... Cuando un hombre ha

sostenido y mantenido a la madre, cuando ha sostenido y mantenido al hijo de

ella, tratándole como hijo suyo; cuando lo ha presentado como tal a su familia y

a la sociedad, y en calidad de padre ha provisto a su educación; cuando ante

cien personas y en diversos actos ha confesado ser padre de él, no puede de-

cirse que él no lo ha reconocido de una manera tan probada como si lo hubiera

hecho por una escritura pública o por una confesión judicial. Pero le falta el

Título público. Más la posesión de estado es mejor que el Título..."11

La ley denominada Fe de Erratas, sancionada en 188212 adiciona al art.

325 la cláusula: "No habiendo posesión de estado, este derecho solo puede ser

ejercido por los hijos durante la vida de sus padres", al decir de Chaneton13

“...Triunfaba en ella el espíritu estrecho que inspiró el proyecto de 1857, sobre

investigación de la paternidad...” ; concluyendo el mismo autor “...que el articulo

así reformado excluía al hijo póstumo, pues aún admitiendo la sutileza de que

éste pueda tener posesión de estado, la prueba de la misma es casi imposible".

b.2. Derecho comparado

El art. 340 del Código Francés: "queda prohibida la indagación de la pa-

ternidad. En caso de rapto, cuando la época en que se hubiere realizado co-

rresponda próximamente a la de la concepción, podrá ser el raptor declarado

padre del niño a instancias de los interesados.

En el mismo sentido art. 189 del Código Italiano y 342 del Código

10 Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del Estado de Bs. As., año 1858, pág. 8211 Discurso citado en la cámara. También puede consultarse en "Escritos jurídicos. Dalmacio VélezSársfield. Abeledo Perrot, ed. Bs. As. 1971, p. 341.12 Ley 1193, 9 de setiembre de 1882. Sanciona una planilla de 285 correcciones al Código Civil.13 CHANETON Abel, ob. cit., ps. 287 y 288.



[13]

Holandés.

El Código Portugués en su art. 130 admite la acción en los casos si-

guientes: 1) Si existe escrito del padre declarando expresamente la paternidad;

2) Si el hijo ha sido reputado y tratado como tal por los padres, por su familia y

por los extraños y 3) En caso de estupro violento o rapto que coincida con la

fecha del nacimiento.

El art. 133 del mismo Código prohíbe, haciendo alguna excepción intentar

la acción después de la muerte de los padres.

Los Códigos Suizos están muy divididos en lo que se refiere al principio

consagrado por el art. 340 del Código Francés. La legislación de los cantones

de Neuchatel, Jura, Friburgo y El Tesina, prohíben la acción de paternidad, pe-

ro la mayor parte de los demás cantones la admiten, no produciendo en mu-

chos de ellos, más efectos que el de una simple indemnización. Las legislacio-

nes de Argovia, Uri, Zug y Appenzell llegan hasta a privar del derecho de voto

político al padre sentenciado. En el cantan de Appenzell, donde no existen

códigos metódicos, pero si leyes recopiladas se ofrece la singularidad de negar

a las extranjeras el ejercicio de aquella acción.

En Prusia permite la acción de paternidad el art. 618 del Código. En Es-

paña la interpretación dada a la ley 11 del Toro por los Tribunales ha venido a

admitir la investigación de la paternidad. El art. 464 del Código Penal reformado

en 1860 admite en principio la acción de paternidad, y determina sus efectos en

caso de rapto, estupro o violación.

La investigación de la paternidad natural, está admitida en Inglaterra y en

los EEUU pero no puede ejercitarse, sino dentro de un plazo muy breve des-

pués del nacimiento del hijo. En Inglaterra la ley de 1872 faculta a la madre de

un hijo natural para intentar la acción contra el padre presunto en el plazo de un

año, contado desde el parto o desde el regreso del padre en caso de hallarse

este ausente del país. En los EEUU esta clase de cuestiones se resuelve ante

el Jurado Ordinario, éste puede condenar al padre a pagar una suma de dinero

que se destinará a alimentos y educación del hijo.



[14]

b.3. Doctrina Extranjera

Dentro de los tratadistas extranjeros que coinciden con la norma adoptada

por el Dr. Vélez Sársfield permitiendo la indagación de la paternidad natural

mencionamos los que siguen: Gutiérrez Fernández14 en su crítica al art. 127

(Proyecto de García Goyena) dice que en el estado de la legislación española

en la época de la redacción del proyecto las leyes vigentes y la práctica cons-

tante de los tribunales autorizaban la investigación civil de la paternidad natural,

aún fuera del matrimonio y del concubinato dentro de la propia casa.

Planiol y Ripert15 dicen que las dos razones que habían hecho establecer

la prohibición de la indagación de la paternidad: 1) Las dificultades de la prueba

de la paternidad y 2) El temor de los escándalos y el deseo de proteger a los

hombres honorables de los chantajes. Estos autores sostienen que los legisla-

dores exageraron su celo al redactar el art. 340. Los redactores quisieron limi-

tar las pruebas que podían ser aportadas y tomar medidas en contra del chan-

taje, evitar los procesos meramente vejatorios y las demandas desconsidera-

das.

En realidad bajo el pretexto un poco hipócrita del temor de escándalo, se

ha querido en 1804 asegurar la protección de las familias legítimas, contra las

consecuencias de la disipación de los jóvenes. Los redactores del Código han

disimulado cuidadosamente su deseo bajo preocupaciones morales. Ellos

anunciaban que la prohibición volvería a las mujeres más reservadas y por

consiguiente disminuiría la inconducta de los hombres; la realidad no respondió

a ese pronóstico. Se ha podido acusar al art. 340 de ser la causa de muchos

abortos, por parte de jóvenes madres abandonadas sin recurso. La irresponsa-

bilidad absoluta del padre natural con relación a las consecuencias de su des-

liz, era la primera invitación al libertinaje.

b. 4. Conclusión

Incluimos este punto, dentro de la monografía que pretende demostrar el

14 GUTIERREZ FERNANDEZ, "Derecho Civil Español", Ed. Madrid. 1851, t. 1-65215 PLANIOL Marcel y RIPERT Georges: "Traite pratique de droit Civil Francais. La FamiIIe". Libraire Gene-rale de Droit et de Jurisprudence. Paris 1926, t. II-748.



[15]

pensamiento evolucionado del legislador con respecto a los derechos de la mu-

jer y su intención de favorecerla; y es ello lo que significa el comentario del lar-

go artículo de Planiol y Ripert, traducido directamente de su fuente; porque en

él se refleja que la única perjudicada al prohibirse la indagación de la paterni-

dad natural, aunque solo sea en forma indirecta, es la mujer. Y que bajo pretex-

tos morales se pretendió la impunidad del hombre al no responsabilizarlo de

sus actos.

c. Matrimonio

c.1. Antecedentes patrios

Dentro de este título trataremos los temas en los que entendemos se

avanza en la consideración de los derechos de la mujer, aproximándola a la

igualdad con el hombre. Empezaremos haciendo una pequeña reseña de la

legislación patria, desde la época de la conquista hasta nuestros días. Evolu-

ción que nos permitiría entender que las razones que tuvo Vélez Sársfield para

no legislar el Matrimonio Civil como lo había hecho el Código Napoleón de

1804, a pesar de que los mismos principios filosóficos, liberales e individualis-

tas inspiraron a los redactores de dicho Código ya nuestro Codificador.

La familia argentina recoge su origen en la familia española, trasplantada

a América.

La familia española en la época de la Conquista estaba formada sobre la

base de la legislación de las Partidas, y modificada por ideas introducidas por

la Casa de Austria. La legislación española prohibía el matrimonio con cristia-

nos no católicos. No habría otra unión más que la consagrada por la Iglesia

Católica.

En el aspecto de los derechos personales, las facultades del padre como

jefe del hogar eran muy extendidas. Una vez emancipado el Virreynato del Río

de la Plata de la dominación española, es decir, en los albores de nuestra vida

independiente se advirtió la notoria injusticia del sistema, ya que los extranjeros

que no pertenecían a la religión oficial debían vivir en concubinato. Frente a

esto los jóvenes gobernantes dictaron algunas frágiles medidas que tenían por



[16]

fin remediar esta situación. Así en la época de Rivadavia en enero de 1824, en

Buenos Aires se dictó un decreto, sometiendo a la jurisdicción civil el conoci-

miento de todas las incidencias resultantes en los matrimonios. Pero no tuvo

aplicación por la resistencia opuesta por el catolicismo. Más adelante Viamonte

en 1833, dicta un decreto, que se modifica en marzo de 1834, que autoriza la

celebración del matrimonio a los disidentes, ante la autoridad eclesiástica de su

confesión y un escribano designado por el gobierno. Quien asentaba la partida

en un registro especial16.

Una vez organizado el país constitucionalmente, la legislación contra-

riando abiertamente el espíritu de la Carta Magna, solo admitirá el matrimonio

canónico. Hubo dos intentos de darle jurisdicción civil a la norma de celebra-

ción del matrimonio, el primero fue en Buenos Aires mediante un decreto de

Alsina, (octubre de 1855) por el que los ministros de las distintas religiones

debían asentar todos los matrimonios en libros llevados al efecto, sellados, fo-

liados y rubricados por el Municipio. El 25 de setiembre de 1867, se sancionó

en Santa Fe la obligatoriedad del matrimonio civil, que terminó con un movi-

miento sedicioso que motivó la caída del gobernador, y la disolución de la legis-

latura, y por supuesto la derogación de la ley.

Al sancionar el Código, Vélez no trajo innovaciones fundamentales en ma-

teria matrimonial. El matrimonio entre personas católicas debía celebrarse por

los cánones de la Iglesia y estaba regido por ella, en cuanto a impedimentos,

dispensas, divorcio, nulidad (arts. 68, 167, 201, 221 y 225). Los matrimonios

mixtos celebrados con autorización de la Iglesia Católica también se hallaban

sometidos al Derecho Canónico (arts. 180, 182, 201, 222 y 225). Los matrimo-

nios entre no católicos se admitían como válidos, si eran celebrados de con-

formidad con el Código y según las leyes y ritos de la comunidad religiosa, a la

cual pertenecían los contrayentes (art. 1830). En estos casos las causas de

divorcio y nulidad competían a los tribunales civiles (arts. 204 y 227).

Bajo el régimen del Código sólo se admitía el matrimonio religioso, las

16 MOLINARIO: "El Centenario de Primer Proyecto de Ley de Mat. Civil". Nº 1, p. "f"



[17]

personas que no pertenecían a ninguna comunidad religiosa, las que profesa-

ban cultos no organizados en el país, y las de distinta religión de las cuales

ninguna fuese católica, no tenían medio de contraerlo. Aunque a pesar de este

inconveniente en el art. 169, se admitía la posibilidad de que la prueba supleto-

ria o extraordinaria, no acreditara la celebración del matrimonio, sino simple-

mente la posesión de estado matrimonial. Esto que es una particularidad del

régimen del Código, hoy no subsiste. .

A pesar de que los críticos del codificador afirman que la no inclusión de

la jurisdicción civil en todo lo relativo al matrimonio es una contradicción ya que

el propio Vélez había proclamado las ventajas de la legislación vigente en la

provincia de Buenos Aires, en sus dictámenes de Asesor17.

Pero no podemos dejar de reconocer que nuestro genial redactor fue "ob-

servador atento de los hechos y político práctico18. Y que tuvo en cuenta la re-

acción desfavorable que la inclusión del matrimonio civil hubiera en las demás

provincias, lo que quizás hubiera traído aparejada la no aprobación del proyec-

to de Código Civil.

c.2. Causales de divorcio.

C.2.1. Comentarios al artículo 204.

Otro de los aspectos en que Vélez da muestras de su particular y avan-

zada forma de considerar a la mujer, es en lo relativo al tema del divorcio. Acla-

ramos que en el capitulo IX, del divorcio entre los casados sin autorización de

la Iglesia Católica, ya que en el conocimiento de las causas de divorcio entre

los casados ante la Iglesia Católica o con autorización de ella, (matrimonios

mixtos) correspondía únicamente a la autoridad eclesiástica (art. 201).

En su art. 204, establece la jurisdicción civil para el conocimiento de las

causas de divorcio entre los casados sin autorización de la Iglesia Católica.

17 Por la legislación porteña correspondía a las autoridades civiles las dispensas del impedimento dedisparidad de cultos.18 Moisset de Espanés, Luis. Ob. cit. p. 18.



[18]

Determinando las siguientes causales: 1º Adulterio de la mujer o del mari-

do; 2º Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro; 3º Ofensas físi-

cas o malos tratamientos.

c.2.2. Derecho Comparado

Al artículo que comentamos Vélez omitió ponerle nota.

Con el objeto de establecer posibles semejanzas o diferencias haremos

referencia a las causales de divorcio que establecen las distintas legislaciones

que el codificador utilizó más frecuentemente como fuentes del Código Civil.

Proyecto de Freitas: art. 1836 "1º Adulterio de la mujer cualesquiera que

sean las circunstancias y el marido que tuviere concubina, tenida o mantenida".

Proyecto de Goyena: art. 76 "1º El adulterio de la mujer en todo caso, y el

del marido, cuando resulte escándalo público o menosprecio de la mujer".

Código Francés: art. 229 "El marido podrá pedir el divorcio por causa de

adulterio de su mujer"; art. 230 "la mujer podrá pedir el divorcio por causa del

adulterio de su marido, cuando éste haya tenido concubina en la casa común".

Código de Luisiana: art. 136 "El marido podrá pedir el divorcio por causa

de adulterio de su mujer"; art. 137: "La mujer podrá pedir la separación por

causa de adulterio de su marido, cuando éste haya tenido su concubina en la

casa común".

Aclaramos que de las legislaciones comparadas que investigamos hemos

tomado solo la causal de adulterio, ya que en las otras no se advierten impor-

tantes diferencias.

c.2.3. Doctrina Extranjera.

Dentro de la doctrina francesa podemos citar la opinión de Planiol y Ri-

pert19 que nos comentan que los arts. 229 y 230 del Código Francés que esta-

blecen entre el adulterio del marido y la mujer una diferencia (ver c.2.2. sobre

Derecho comparado) fueron suprimidos en 1884. La reforma resulta del todo

19 Conf. Planiol y Ripert. Ob. cit. p. 391.



[19]

justificada ya que desde el punto de vista moral la falta es la misma.

Baudry Lacantinerie20 en su obra hace una cita textual del discurso pro-

nunciado en la Cámara de Diputados por Naquet, con el objeto de justificar la

sanción de la ley de 1884, que termina con las diferencias entre el adulterio del

hombre y la mujer y dice: ... “Nos hablamos pensado que después de haber

proclamado el principio de los deberes iguales de los esposos en el Titulo del

matrimonio (art. 212) era necesario los mismos principios en el divorcio. Se ha

dicho que la civilización de un país se reconoce en los derechos de los que go-

za la mujer, a la igualdad más o menos grande que existe entre ellas y el hom-

bre. Consagremos el principio de la igualdad moral entre los dos sexos..."

Fernández Elia21 en un estudio que hace del art. 85 de la ley de Matrimo-

nio Civil Española (año 1871) al hablar sobre el adulterio del marido dice "Ra-

zones fácil de comprender han hecho que la ley al tratar del adulterio del mari-

do exija algunas más circunstancias que en el de la mujer para que sea causa

del divorcio, tanto porque no es tan perjudicial al orden de las familias, como el

de esta, ya porque no introduce en ella hijos extraños..."

c.2.4. Conclusión

Como surge de la legislación comparada reseñada "supra" y de la opinión

de los tratadistas- contemporáneos a Vélez, cuyas citas transcribimos, fácil es

advertir que el codificador no diferencia entre el adulterio de la mujer y del ma-

rido. Esa diferencia, profundamente arraigada en esa época, que establece tan

irritante disfavor a la situación de la mujer casada, colocándola en una posición

claramente inferior a la del hombre casado, se receptó en el texto del Código

Penal. A pesar de esta evolución hoy imperante aún se mantiene con los viejos

fundamentos de antaño.

d) Sociedad Conyugal.

d.1. Derecho comparado

20 Baudry Lacantinerie "Traite Teorique et Pratique, p. 16 y ss.21 Varela Luis, ob. cit., p. 82 y ss.



[20]

En el sistema del Código Civil Francés se admiten los contratos matri-

moniales. En cuanto a la comunidad matrimonial, permite la comunidad univer-

sal (como régimen convencional, art. 1526)22 23; la comunidad de muebles y

ganancias, como régimen legal del Código que está ampliamente reglamenta-

do, desde el art. 1400 al 1496 y la comunidad limitada a las adquisiciones y

ganancias, también como régimen convencional que los esposos, pueden es-

coger, restringiendo las consecuencias del régimen legal (art. 1498 a 1504).

El Proyecto de Goyena: se establece la sociedad o comunidad legal (no

admite los contratos matrimoniales) limitada a las ganancias o beneficios obte-

nidos durante el matrimonio (art. 1309). En el art. 1319, enumera los bienes

gananciales en: 1º los adquiridos por título oneroso, durante el matrimonio, a

costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad o para

uno solo de los esposos; 2º los obtenidos por la industria, sueldo, o trabajo de

los cónyuges o de cualquiera de ellos; 3º los frutos, rentas, o intereses percibi-

dos o devengados durante el matrimonio procedente de los bienes comunes o

de los peculios de cada uno de los cónyuges.

Código de Chile: recepta la influencia del Código Francés y Goyena.

Salvo convención expresa, los muebles, y las deudas pasan a la sociedad

conyugal, pero sus importes constituirán al tiempo de su disolución un crédito o

un débito respecto de la sociedad conyugal, esta solo se enriquece por las ad-

quisiciones o ganancias que tienen lugar en su transcurso24.

Código Civil Uruguayo: A pesar de ser sus fuentes inmediatas los Códigos

Francés, Chileno y Proyecto de Goyena, el régimen legal de la comunidad re-

ducida a las ganancias, no aparece definido en ningún artículo, sino que según

la concordancia de sus disposiciones (arts. 1951, 2024, etc.); por los arts. 1963,

2030, 2036, 2044, 2045, inc. 2º se confirma que los muebles continúan siendo

propios.

22 CHANETON Abel, ob. cit. p. 249.23 Para que exista un régimen convencional es imprescindible una convención nupcial que así lo esta-blezca.

24 ALESSANDRI RODRIGUEZ: Arturo: "Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales. De la Socie-dad Conyugal y de los Bienes Reservados de la mujer casada". Santiago de Chile, 1935. Nº 9-22.



[21]

d.2. Tipificación de la sociedad conyugal, según el Código de Vélez.

Es en este título II, "De la sociedad Conyugal" de la sección III, "De las

obligaciones que nacen de los contratos", del libro segundo "de los derechos

personales en las relaciones civiles25 en donde el codificador demuestra una

vez más la valorización que hace en su obra de la figura de la mujer, para co-

rroborar esta afirmación nada mejor que transcribir una parte de su réplica a

Alberdi26, en la que se refiere a este tema. “...Hacemos una verdadera sociedad

de la sociedad conyugal. La mujer será una compañera del marido y tendrá en

sus bienes los verdaderos derechos de un propietario. Podrá ella enajenarlos

aunque sean inmuebles, con consentimiento del marido. Podrán ambos a este

respecto, obligarse solidariamente. Hacemos por lo tanto enajenables los bie-

nes dotables, quitándoles la inmovilidad a que están condenados con grave

perjuicio de la riqueza general. Pero por esto mismo que facultamos a la mujer

para disponer libremente de sus bienes y tener la mitad de las ganancias du-

rante el matrimonio, le privamos de los privilegios extraordinarios que gozan los

bienes dotales...".

Para los comentaristas extranjeros la sociedad conyugal argentina según

el Sistema adoptado por el Código Civil, era una comunidad reducida a las ad-

quisiciones o ganancias27.

La doctrina nacional se vio dividida en dos tesis. La primera tesis sostuvo

que el art. 1224, exigía la prueba escrita para demostrar el origen propio de los

bienes muebles (respecto de terceros si el documento era privado deberla te-

ner fecha cierta para que pudiera oponerse). Mientras que para los sostenedo-

res de la otra tesis el mencionado artículo establecía una simple presunción

juris tantum (o sea que se presumirla que los muebles son gananciales, a me-

nos que por cualquier medio se acreditare fehacientemente que ·no lo son).

25 Actualmente se ha superado el antiguo esquema que poseía nuestro código y el francés como la gene-ralidad de las obras del siglo XIX, y que los llevaban a legislar entre los contratos las relaciones patrimo-niales entre los cónyuges. La legislación moderna agrupa las relaciones patrimoniales y extrapatrimonia-les del derecho de familia, así ocurre en nuestro país con el proyecto de 1936, y el Anteproyecto de1954.26 Ver Réplica, o Páginas Magistrales, p. 198.27 PLANIOL y RIPERT. ob. cit. t. VIII, Nº 6, p. 5.



[22]

Para justificar la anterior afirmación se basaban en el art. 1271 "sino se prueba

que pertenecían a alguno de los cónyuges, cuando se celebró el matrimonio".

Ellos se basaban en este texto para aseverar que no era necesaria la prueba

escrita para acreditar el origen propio de los bienes muebles (la jurisprudencia

mayoritaria apoyaba esta doctrina).

Según el Dr. Santiago Fassi;28 que se apartó de las tesis anteriores por

considerarlas incompletas y contradictorias, Vélez en el código, adopta como

régimen legal: la comunidad de ganancias y parcial de muebles, la cual se dife-

rencia del régimen legal francés y eso justifica su pretensión de originalidad en

que no incluye en la comunidad los bienes muebles o adquiridos por el marido

o la mujer, durante el matrimonio por herencia, legado o donación, siempre que

haya prueba por escrito sobre una de dichas causas de adquisición y también

adopta como régimen legal la comunidad reducida a las ganancias, cuando los

cónyuges por escritura pública o privada designaran los bienes que cada uno

lleva al matrimonio (art. 1217, inc. 1º, 1223 y 1224).

d.3. Conclusión

Aunque Vélez Sársfield en su nota al título de la Sociedad Conyugal sos-

tiene haberse separado de los códigos antiguos y modernos, del estudio de la

legislación comparada reseñada sintéticamente en el apartado d.1. surge con

meridiana claridad que el sistema adoptado por nuestro codificador no se dife-

rencia en demasía de las legislaciones europeas y latinoamericanas contem-

poráneas al mismo.

La originalidad del sistema de Vélez en esta materia consistió en restringir

la libertad de contratar y en suprimir la institución dotal, como lo explica en la

extensa nota ya mencionada y que en su última parte dice así: “... El sistema

que adoptamos salva los intereses de la mujer, aunque le quitamos la inaliena-

bilidad a sus bienes, facilitamos el medio para que la dote pueda siempre con-

servarse y salvarse también, no por un privilegio, sino por el derecho común

reconocido a la propiedad. Y aún más, la dejamos siempre a la mujer como

28 Conf. FASSI, Santiago: "Tipificación de la Sociedad Conyugal". Abeledo Perrot, ed. Bs. As. 1959.



[23]

acreedora personal del marido, para que en el caso de un concurso, o por

muerte del marido, tenga derecho a pedir el pago total de su dote, pero sin pri-

vilegio alguno, salvamos así la necesidad de las hipotecas tácitas condenadas

por la experiencia” ...

e) Vocación hereditaria del cónyuge supérstite,

e1. Derecho Comparado

A fin de demostrar la originalidad del Código en este punto, haremos una

breve referencia a las demás legislaciones.

Derecho romano: Justiniano que reformó íntegramente el derecho su-

cesorio mantuvo el derecho hereditario del cónyuge sobreviviente, aunque sin

preeminencia respecto a los consignados. La Novela 118 (año 543) y la Novela

127 (año 547) establecen cuatro órdenes de herederos que se excluyen suce-

sivamente. El cónyuge sobreviviente se encontraba a la zaga de esas cuatro

categorías, sin distinción entre parentesco bilateral o unilateral o parentesco

ilegítimo.

Legislación española: Las partidas concedían exclusivamente a la esposa

la cuarta marital29, cuya observancia "ha sido siempre muy dudosa" (según se-

ñala Vélez en la nota al art. 3572) y que para García Goyena30 "no se trataba

de un derecho hereditario y constituía casi un derecho alimentario para salvar

de la miseria a la esposa del causante".

Derecho Francés: El código de Napoleón siguió el sistema romano, pero

diferenciando un orden sucesorio regular (familia legitima) formado por cuatro

categorías de herederos, que se excluían sucesivamente de los sucesores irre-

gulares (parentesco ilegítimo) colocando al cónyuge dentro de estos sucesores,

en cuarto lugar antes del Fisco que ocupaba el quinto. "Tal postergación es

justa y conforme al orden de las afecciones del difunto -según Chabot- ya que

29 Antecedente de esta institución es la "Cuarta uxoria" del derecho romanista que constituía una cuotade asistencia que fue concedida originariamente al cónyuge pobre (marido o mujer) posteriormenterestringido solo a la mujer30 GARCIA GOYENA Florencia: "Concordancias motivos y Comentarios del Código Civil Español, Madrid,1852, t. 2, p. 360.



[24]

el cónyuge sobreviviente no tenia con el premuerto ningún vinculo de parentes-

co"31.

Leyes posteriores tendieron a mejorar la situación hereditaria del cónyuge

sin embargo, todavía el derecho francés no ha otorgado al cónyuge el carácter

de heredero forzoso, así es que el cónyuge premuerto puede disponer por tes-

tamento de la totalidad de sus bienes.

e.2. Fuentes del Código

Las reglas del Código Civil en esta materia, tuvieron, además del ele-

mento original; dos fuentes inspiradoras, el proyecto de García Goyena de

1857, y las leyes de algunas provincias.

Proyecto de García Goyena: mejoró la situación de los cónyuges, con-

cediéndoles derechos hereditarios al viudo o viuda en concurrencia con' los

herederos de las tres líneas -el quinto con descendientes legítimos; el cuarto

con ascendientes legítimos, y el tercio a falta de unos y otros (art. 773)-, pero

no le reconocía la calidad de heredero forzoso. "Por ser irregular, monstruosa y

chocante con todos los principios que rigen la materia de herencias y testamen-

tos"32.

Fuentes argentinas: la ley bonaerense del 27 de mayo de 185733 que en

su art. 1º dice: En las sucesiones intestadas, faltando herederos forzosos, la

mujer legitima heredará al marido, y éste a aquella con exclusión de todo cola-

teral".

e.3. Código Civil

Vélez al redactar el Código mejoró aún más la situación hereditaria del

31 GARCIA GOYENA, ob. cit. t. 2, p. 587.32 GARCIA GOYENA, ob. cit. t. 2, p. 188. Nota al art. 773.33 Cuyo antecedente fue la ley Uruguaya del 16 de junio de 1837, cuyo texto: "A falta de descendienteslegítimos o naturales, son llamados a suceder antes que todos los herederos ab-intestado, en primerlugar el marido a la mujer y ésta a aquel, antes que todos los herederos ab-intestado no estando sepa-rados de hecho o derecho".



[25]

cónyuge supérstite que la que tenían en las fuentes antes citadas, ya que le

otorga al viudo o viuda carácter de heredero forzoso, que concurre con todos

los otros herederos forzosos en cuotas variables según el parentesco (descen-

dientes legítimos, ascendientes legítimos, hijos naturales, padres naturales).

Lo más novedoso es que Vélez en su afán de mejorar la situación del

cónyuge sobreviviente le otorga a éste (según la correlación de los diferentes

artículos que a esto se refiere) derechos hereditarios sobre los bienes ganan-

ciales correspondientes al cónyuge premuerto, en concurrencia con los des-

cendientes legítimos. Aquí cabe hacer una aclaración ya que el sistema suce-

sorio de Vélez fue profundamente alterado por la ley 1193 del 9 de setiembre

de 1882, conocida, con el nombre de ley de Fe de Erratas que modificó el art.

3576, sin modificar el art. 3578, alterando la correlación entre ambos que antes

de la reforma integraban un sistema armónico. En opinión de Cháneton34 “... La

enmienda de este artículo se sancionó porque según los reformadores el art.

3576 estaba en contradicción con el art. 3595... lejos de contradecirse las dos

disposiciones armonizaban y se completaban. El art. 3576 tendía a velar por la

integridad de las relaciones matrimoniales, colocando al cónyuge separado de

bienes en una situación menos ventajosa que el que había aceptado hasta el

último momento las consecuencias y obligaciones de su carácter de socio (art.

3595). Sin que ese fuera el propósito de los correctores de 1882 que solo se

proponían aclarar el sentido del artículo, sin pretenderlo y sin saberlo sanciona-

ron una herejía jurídica, colocando al cónyuge separado de bienes en mejor

condición hereditaria que el que no lo estaba, subvirtiendo, además, todo el

sistema sucesorio del código en la parte que a los cónyuges se refiere"35.

e.4. Conclusión

En esta materia Vélez Sársfield se apartó deliberadamente de las fuentes

usuales (derecho romano, la legislación española y el derecho francés) inspi-

randose en las peculiaridades de la sociedad argentina, que al decir de Pérez

34 CHANETON Abel, ob. cit. t. 2, p. 87.35 CHANETON Abel, "Partición de Gananciales", JA T. IVX, sec. Doctrina, p. 46 y ss.



[26]

Lasala36 “...Se trataba de fortunas hechas y mantenidas con el trabajo sacrifi-

cado de los hombres que venían de otras tierras para buscar en esta nuevos

horizontes, en cuyo proceso la esposa aparecía como colaboradora permanen-

te del esposo. En esas circunstancias era lógico que el cónyuge tuviera un lu-

gar preferente al de los hermanos y colaterales (muchas veces radicados

allende el océano) ajenos a los sacrificios que originaban esas fortunas...”.

Las posiciones encontradas de la doctrina en cuanto a los derechos here-

ditarios del cónyuge sobreviviente sobre la parte de gananciales del premuerto

y sus diferentes alternativas, se vieron subsanadas al sancionarse la ley 17.711

que priva del derecho hereditario al cónyuge supérstite en el caso de concu-

rrencia con descendientes legítimos sobre los bienes gananciales y la ley

23.264/85 que suprime toda distinción entre hijos nacidos dentro o fuera del

matrimonio.

Sin entrar a considerar si la legislación evolucionó bien o mal en este ex-

clusivo caso que comentamos (derechos hereditarios del cónyuge supérstite

sobre la parte de gananciales del premuerto) el codificador ha visto restringido

el alcance de sus normas, con las posteriores modificaciones que comentamos.

V. CONCLUSION FINAL

No nos detendremos mayormente en este punto, ya que a cada apartado

de esta monografía le hemos formulado su propia conclusión. Sólo cabe agre-

gar que nuestra afirmación inicial acerca de la valorización de los derechos de

la mujer en el Código de Vélez, se ha visto corroborada a lo largo del desarrollo

de este humilde trabajo, que pretende con este aporte redimensionar la figura

de nuestro codificador.

La mujer compañera, la socia, la que marcha hacia su igualdad con el

hombre, no es sólo una expresión de anhelos es la mujer viva, tangible que se

desprende del espíritu del codificador.

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