ACTIVIDAD PROBATORIA Y VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA

Por: Rodrigo Rivera Morales1

Introducción Donde las leyes son claras y precisas

el oficio del juez no consiste más que en asegurar un hecho” Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (1764)

“Existe entre los abogados y los magistrados cierta tendencia a considerar como materia de inferior categoría

las cuestiones de hecho y a dar a la calificación de “pruebista” un significado despectivo”

Piero Calamandrei, Elogio de los Jueces escrito por un abogado (1947)

“Sus enemigos, para deprimirle, decían que era el abogado del hecho.Y no se daban cuenta de que con eso hacían su mejor elogio”

Ángel Ossorio, “El estilo forense”, en La palabra y otros tanteos literarios (1945)

“Los metafísicos de Tlön no buscan la verdad,

ni siquiera la verosimilitud: buscan el asombro”. Jorge Luis Borges, “Tlön, Uqbar, Orbis Tertius”,

en Ficciones (1944)

“Por un lado era inverosimil; por otro, era natural”. Albert Camus, El extranjero (1947)

1 Doctor en Derecho Universidad de Salamanca. Magister en Planificación y Desarrollo,

Especialista en Derecho procesal Civil. Especialista en Derecho Constitucional. Especialista en Derecho Penal General. Especialista en Derecho Penal Especial. Profesor Universidad Católica del Táchira en Pregrado y Postgrado. Profesor Universidad Central de Venezuela en Postgrado. Profesor del Doctorado en Derecho Procesal en Universidad de Salamanca-España. Profesor de Universidad de Medellín de Maestría y Doctorado Derecho Procesal. Profesor Universidad Pontificia de Perú de Maestría Derecho Procesal. Profesor invitado de Universidad Libre de Colombia. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembros del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Autor de varias obras jurídicas: Las pruebas en el derecho venezolano, Nulidades Procesales penales y civiles, Recursos Procesales y otras.

Capítulo I: La prueba

1.- Concepciones sobre la prueba

1.1. Noción científica de prueba

La palabra “prueba” tiene un uso amplio en el mundo del saber y la práctica cotidiana. En casi todas las ciencias se aplica este concepto, con una connotación más o menos similar. Inicialmente se construyó como forma de argumentar acerca de una idea o una propuesta explicativa, por ejemplo, un teorema; más tarde con la aparición del método inductivo se aplicó a los hechos, lo que modificó el significado del término “prueba”. Probar se vinculó entonces a la demostración de un hecho o fenómeno, a sus relaciones, a sus causas y efectos, o bien a la manipulación del mismo. De manera, que todos los operadores de las diversas disciplinas científicas tienen que probar sus tesis o hipótesis. Probar en este sentido es convencerse y convencer de la existencia o de la verdad de algo. Probar es, pues, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de una proposición. Puede decirse, también, que probar es evidenciar algo, o sea, lograr que nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales.

En ciencias, una prueba es un hecho conjeturado por alguna teoría cuya presencia o ausencia sólo es compatible con determinada(s) teorías científicas. Así las pruebas permiten discriminar qué teorías científicas pueden dar cuenta adecuadamente de cierto conjunto de hechos y cuáles no. Además, una prueba también tiene connotaciones de experimento en el significado científico, ya que en este campo, habitualmente se cambian los parámetros de las pruebas o ensayos que se están experimentando para poder verificar los resultados y determinar diferentes resultados.

En el Diccionario de la Real Academia Española se dice que prueba es “Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. Prueba de algo, partiendo de verdades universales y evidentes” o Comprobación, por hechos ciertos o experimentos repetidos, de un principio o de una teoría.

El problema de la prueba no es un problema distintivo de la ciencia del derecho. La necesidad de construir el fundamento racional de conocimientos que pertenecen al campo de la experiencia empírica y no al de la lógica demostrativa resulta común a diversos sectores del conocimiento2.

Así pues, en general, en las ciencias el concepto probar está vinculado a los conceptos de demostración y/o contrastación. Véase, por ejemplo, en lógica formal se dice que “el razonamiento que prueba la validez de un juicio es lo que se denomina propiamente demostración”3. Por su parte, Bunge prefiere hablar de

2 VERBIC, Francisco (2008), La prueba científica en el proceso judicial, Buenos Aires: Editorial

Rubinzal-Culzoni editores, p. 19. 3 DE GORTARI, Eli (1972), Lógica general, 5ª Edición, México: Editorial Grijalbo, p. 240. En el

mismo sentido GORSKI, D. P. y TAVANTS, P.V. (1974), Lógica, 2º Edición, México: Editorial

contrastación y expresa que es “someter a prueba algo mediante una técnica independiente, en vez de creer ciegamente sus resultados”4. El autor citado coloca un ejemplo sencillo “Cuando nos cuesta trabajo cortar la carne con el cuchillo no declaramos sin más que el bistec es duro, sin comprobar antes que el cuchillo corta aplicándolo a algo de dureza conocida, como una corteza de pan; también podemos usar una prueba de dureza que es independiente del cuchillo: por ejemplo, morder el bistec”.

Lo importante en cualquiera de esas visiones es que hay tres elementos para probar o contrastar: el hecho, la prueba y verificación. Por ello, en el campo científico –entre otras la historia, matemáticas, física, biología e incluso la sociología- los teóricos de dichas disciplinas muestran prevalente y especial atención a los problemas de las bases epistemológicas y los métodos de investigación que le permitan su desarrollo. Con justa razón LAUDAN

5 dice “Nadie con un mínimo sentido de responsabilidad intelectual, se plantearía escribir sobre la filosofía de la matemáticas sin hablar extensamente de la naturaleza de la prueba matemática. Tampoco nadie escribiría sobre la filosofía de las ciencias empíricas evitando sistemáticamente abordar la naturaleza del experimento o de la corroboración de hipótesis”. De suerte, que las ciencias, en general, muestran preocupación primordial sobre los hechos en su campo científico, los métodos para examinar esos hechos, los medios o instrumentos para verificar las tesis explicativas y las formas para dar validez a las teorías.

1.2. Visión historicista

Algunos autores han pretendido6 la equiparación del juez al historiador, o viceversa. Incluso se ha dicho que tiene formas de conocer similares a las ciencias reconstructivas: arqueología, paleontología e historia7. Esta tesis se apoya en el carácter retrodictivo de aquellas y que es aplicable al derecho en su conocimiento en el proceso, pues tienen por objeto la reproducción de un hecho o suceso transcurrido en el pasado8. Si bien es cierto que los medios de convicción que sirven a las citadas disciplinas científicas, en especial a la historia, son los mismos que sirven al juez: pericia, inspecciones o reconocimientos, testigos, documentos, relatos o testimonios, es preciso señalar que la práctica de los mismos son distintos, a demás en el derecho existen un conjunto de regulaciones que no son aplicables a tales disciplinas.

Grijalbo, p. 261: “No es la certidumbre subjetiva lo que confiere al pensamiento la fuerza irresistible de la convicción, sino el convencimiento fundamentado, demostrado”. 4 BUNGE, Mario (1973), La investigación científica, 3º Edición, Barcelona: Editorial Ariel, p. 849.

5 LAUDAN, Larry (2007), en Prólogo a la obra de FERRER BELTRAN, Jordi (2007), La valoración

racional de la prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 16. 6 MITTERMAIER, Karl (1979), Tratado de la prueba en materia criminal, Buenos Aires: Editorial

Hammurabi, p. 75 7 CALAMANDREI, Piero (1939), Il giudice e lo storico, en Rivista di Dirittio Processuale, pp. 105-

128. 8 MUÑOZ, SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, Barcelona:

Editorial J.M. Bosch, p. 27.

El historiador, paleontólogo o arqueólogo tienen la posibilidad de escoger el objeto de sus investigaciones, el juez no escoge el objeto del proceso –está sometido a los principios dispositivo o acusatorio Nemo iudex sine actore- y debe resolver secumdum allegata9. Aquellos pueden valerse de cualquier medio, el juez no puede obtener la verdad a cualquier precio, estableciéndole el derecho prohibiciones probatorias. El historiador, paleontólogo o arqueólogo tienen tiempo ilimitado para realizar sus investigaciones, el juez está sometido a lapsos procesales que tiene que cumplir, por ello ha dicho PARRA QUIJANO que “el juez no dispone de los instrumentos cognoscitivos ni del tiempo y libertad para investigar, los que si tiene el historiador y el científico”10.

En el resto de las disciplinas científicas los hechos de análisis es ilimitado, en tanto que la prueba en el proceso judicial se limita a los hechos relevantes, previamente, establecidos por la norma jurídica que contiene la consecuencia jurídica que se pretende11.

Pero es en las llamadas ciencias y actividades reconstructivas, como: la historia, la arqueología, la paleontología, el periodismo, donde la noción de prueba adquiere un sentido especial y preciso, porque se trata de reconstruir hechos pasados para mirar la continuidad en el presente12. Debe verse, no obstante, que desde su inicio los conceptos “indagación” y “prueba” asumieron connotaciones distintas. Nótese que en ciertos períodos históricos son conceptos que han aparecido enfrentados13. La indagación surge como método y la prueba como medio. El derecho14 ha aplicado el probar en ese mismo sentido, pues, tiene que reconstruir los hechos para determinar lo que emana de ellos y convencerse el juez de la verdad que de allí brota y que ha sido alegada en el proceso.

9 En legislación comparada tenemos: En el Código General de Proceso en Uruguay en el Artículo

1°. Iniciativa en el proceso.- La iniciación del proceso incumbe a los interesados. Las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos indisponibles y podrán terminarlo en forma unilateral o bilateral de acuerdo con lo regulado por este Código. En el Código de Procedimiento Civil de Colombia en el Artículo 2.- Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio; y en el Código de Procedimiento Civil de Perú en el Artículo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de Conducta procesal.- El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos”. 10

PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Bogotá: Editorial Temis, p. 4. 11

MUÑOZ, SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 28. 12

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Editorial Trotta, pp.336-338. 13

IBÍDEM. p. 19 Dice el autor que en la Edad media se estableció un conflicto u oposición entre el régimen de la prueba (épreuve) y el sistema de indagación. 14

En el derecho, especialmente en el proceso, el concepto prueba ha tenido diversas significaciones. Por ejemplo, en la mitología griega, la prueba se remontaba a la palabra del individuo, más tarde aparece la posibilidad de la prueba externa, por ejemplo: testigos (ver Edipo, –los pastores– análisis de M. Foucault); en el derecho germánico de la edad media, se le rendía culto a la palabra empeñada, se obligaba al demandado a probar que lo que se le reclamaba era falso. Las pruebas eran públicas y orales, no se dirigían al juez, éste sólo era un arbitro que garantizaba la formalidad de la prueba, sino al adversario; se invocaba la deidad como apoyo de la prueba, siendo las principales el duelo y las ordalías; hasta que al fin con el surgimiento y aplicación del principio de legalidad aparece la prueba como hoy la conocemos.

El profesor DEVIS ECHANDÍA15 expresa que:

El jurista reconstruye el pasado, para conocer quién tiene la razón en el presente y también para regular con más acierto las conductas futuras de los asociados en nuevas leyes; el historiador, el arqueólogo, el lingüista, etc., lo hacen no sólo para informar y valorar los hechos pasados, sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros. La diferencia está, en realidad, en las consecuencias del resultado obtenido: las del juez o legislador son imperativas, vinculantes, en sus distintas condiciones de concretas o abstractas... (omissis).

Lo que si hay que tener claro que los hechos que se discuten en el proceso, salvo los ocurridos durante el litigio o, aquellos, frente a los que se hace proyección como demandas indemnizatorias, son hechos históricos, hechos del pasado, inmersos en una pequeña historia y contextualizados en el ámbito concreto del litigio. Por ello, indudablemente, que la actividad probatoria en el proceso es fundamentalmente reconstructiva, trata de reproducir o aproximarse a como sucedieron los hechos que se debaten.

1.3. Visión procesalista

En el sentido procesal probar expresa una actividad racional dirigida a contrastar una proposición. Se puede decir que el resultado de la prueba es una afirmación. Por ejemplo, si alguien dice que estaba en tal lugar “x” el día “z”, y lo prueba con testigos, su resultado es una afirmación del juicio: estaba en el lugar x el día z. Pero puede suceder que la contraparte diga: no estaba en el sitio x, porque se hallaba en el sitio “u”; y lo prueba mediante testigos y otros instrumentos, el resultado es una afirmación de su juicio. En este sentido se orienta la tesis de SENTÍS MELENDO quien escribe “la prueba es la verificación de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios”16. CARNELUTTI sostiene que probar no consiste en evidenciar un hecho sino en “verificar un juicio” o lo que es igual, demostrar su verdad o falsedad. En nuestro criterio esta distinción es formal. Puesto que, si los juicios afirman o niegan la existencia de un hecho, al evidenciar su verdad o falsedad necesariamente se demuestra la existencia o inexistencia de aquél.

Por otro lado, desde el punto de vista semántico, como expresa CARNELUTTI

17: “Prueba, como sustantivo de probar, es pues, el procedimiento dirigido a tal verificación”. Pero véase que hay un sujeto, en el sentido “foucaulneano”. Hay alguien quien dirige la acción de verificar.

15

DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1993), Teoría General de la Prueba Judicial. 4ª Edic. Medellín: Editorial Biblioteca Jurídica DIKE, Tomo I, p. 11. 16

SENTÍS MELENDO, Santiago (1990), La Prueba. Buenos Aires: Edit. EJEA, p. 16. 17

CARNELUTTI, F. (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, T. I, p. 331.

La primera dificultad con que tropezamos al abordar el estudio de la prueba en derecho, nace de la diversidad de nociones del vocablo prueba. Se usa, justamente, en el sentido de medio de prueba, o sea para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o diligenciados por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (testigos, experticia, etc.). O, en segundo lugar, se asume como prueba la acción de probar, por ejemplo, al actor incumbe la prueba de los hechos por él afirmados: actor probat actionem. Finalmente, también se entiende por prueba el fenómeno psicológico producido en la mente y espíritu del juez, o sean la convicción o certeza acerca de la existencia de los hechos alegados y se dice el probó sus alegatos o afirmaciones.

Pero puede verse que en el derecho, la prueba es un instrumento de su realización. Desde el momento de su nacimiento el hombre tiene que registrarse, su partida o acta de nacimiento demuestra su ciudadanía. Si adquirimos un inmueble existe el documento que demuestra el negocio jurídico realizado; si compramos un mueble existe la factura. El derecho se refiere a una titularidad, a un ejercicio o una pretensión, que de alguna forma exige, aun cuando no exista litigio, verificación de su valor. Cuando se presenta la controversia es necesario probar, pero ya no es exclusivo de alguien, sino que la prueba es controvertida y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al Juez de sus juicios (pretensiones).

Estas situaciones explican que el sistema probatorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo y al derecho procesal, por lo que en los códigos: civil, de comercio, penal y leyes especiales: tránsito, tributario, trabajo, etc., contengan normas relativas a pruebas. Al respecto el profesor CARNELUTTI afirma que tales normas, independientemente en donde estén ubicadas, tienen carácter procesal en cuanto determinan el valor o eficacia en el proceso.

Nadie discute la importancia de la prueba en el ordenamiento jurídico. Sin un sistema probatorio las controversias estarían al capricho del juzgador, esto significaría que los derechos subjetivos de las personas no tendrían eficacia externa. El proceso justo, el derecho de defensa y la garantía en general de los derechos, sería prácticamente imposible sin un sistema de pruebas; es más, daría pie a la anarquía y a la inseguridad, especialmente en lo concerniente al comercio. La prueba da carácter al proceso y respalda el derecho subjetivo de las personas.

Se distingue el concepto pruebas judiciales del concepto derecho probatorio. El profesor DEVIS ECHANDÍA

18 define las pruebas judiciales como “el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar el juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso”. Por su parte CARNELUTTI

19 las define así: “El conjunto de las normas jurídicas que regulan el proceso de los hechos controvertidos”. Puede observarse que ambas definiciones encierran dos momentos que se armonizan en el todo procesal, a saber: a) lo concerniente al procedimiento de tramitación (admisión, presentación, oportunidad y evacuación) y

18

DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1993) Teoría General de la Prueba Judicial ob. cit. Tomo I, p. 15. 19

CARNELUTTI, F. (1979), La Prueba Civil, Buenos Aires: Editorial. DEPALMA, p. 44

b) lo relativo a los principios y forma de valoración de los diversos medios aportados al proceso. Por ello, debe entenderse el Derecho Probatorio como un concepto más amplio que incluye las pruebas judiciales, pero que comprende tanto los aspectos materiales y sociales, como los procesales. Entonces, definiremos el Derecho Probatorio como la parte del derecho que tiene por objeto el estudio de las formas de verificación de los hechos, tanto procesal como extraprocesal, y los principios y reglas de valoración social y judicial.

Definir, como dijimos ut supra, el concepto prueba presenta dificultades debido a la presencia de diversas concepciones, bien en cuanto su alcance, bien en cuanto a sus resultados, bien en cuanto a su finalidad o con relación a su valoración. Desde el punto de vista subjetivo probar significa el derecho que se tiene de demostrar y se crea en la certeza de un hecho; un poco esta concepción toma, por un lado, la prueba como un derecho o una facultad, por otra parte, el efecto o resultado que la prueba produce, como es la convicción en la mente del juez; y la visión objetiva que define la prueba como todo lo que sirve para darnos certeza de la verdad de una proposición o, también, puede decirse que son los medios que emplean las partes para demostrar el hecho discutido. CARNELUTTI expresaba que en lenguaje corriente, probar, significa demostrar la verdad de una proposición afirmada. Y agregaba en relación con la verdad que en definitiva significa la demostración de la verdad legal de un hecho20. Además, existe una posición intermedia que combina los criterios objetivos y subjetivos, definiéndose la prueba así: conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen. Asimismo, hay autores que refieren el concepto prueba a la actividad, en este sentido la definen como: la actividad de comprobación de los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se desarrolla la prueba. Estas definiciones toman el problema de la prueba como actividad de las partes dirigidas al convencimiento del juez, no le dan participación en la actividad probatoria al juzgador.

La doctrina, entre ellos FLORIAN, ROCCO, CARNELUTTI, KISCH,

ROSENBERG21, expresan que la noción de prueba tiene una triple fisonomía o

aspectos, que se manifiestan en; a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del Juez, el cual sería el aspecto formal, b) las razones o motivos que fundamentan la proposición de la existencia o de la verdad de los hechos, es el aspecto esencial o sustancial y, c) el convencimiento o credibilidad que a través de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hechos, el cual es el aspecto subjetivo. DEVIS ECHANDÍA

22 manifiesta que: “Desde un punto de vista procesal es ineludible reconocer estos tres aspectos de la noción: el medio o instrumento; el contenido sustancial o mejor dicho esencial, y el resultado y efecto obtenido en la mente del Juez”.

20

IBÍDEM, p. 43. 21

DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, pp. 41–65. 22

IBÍDEM, p. 28.

No hay duda que el concepto “prueba judicial” es polisémico. En resumen, se puede afirmar que se usa entres sentidos fundamentales: a) en sentido genérico: hace referencia a los tipos de fuentes y medios probatorios utilizables o aceptados en derecho; b) hace referencia a los medios probatorios mediante los que se aportan elementos de juicio a favor de una determinada conclusión y, c) al elemento concreto como resultado aportado en juicio por la práctica probatoria.

Es obvio, que denominar a la prueba con el carácter judicial implica que ella solo tiene aplicación dentro del proceso. En este sentido puede expresarse que prueba judicial es aquella que se desarrolla en el proceso mediante la garantía de los derechos procesales y que forma convicción en el juez debido a que le ha permitido verificar los hechos a que se refiere.

1.3.1. Instrumento de conocimiento

En nuestra opinión prueba tiene un contenido epistemológico, pues se refiere a conocimiento, constituye un medio de conocimiento23. Mediante la prueba se conoce. Conocer no es sino establecer pautas de observación de un entorno, construir invariantes y articular, organizar la complejidad de la realidad24. Para ello construye instrumentos, recoge datos y formas de observación, a los cual se llama elementos probatorios o demostrativos. TARUFFO en este sentido expresa que “prueba es todo elemento idóneo para fundar una inferencia capaz de ofrecer un apoyo a una aserción sobre un hecho”25. El juez no averigua los hechos sometidos a la controversia–no tiene función heurística fáctica-, sino que verifica los hechos aportados por las partes para reconstruir la pequeña historia del proceso26 –descubre o devela con los medios disponibles como sucedieron los hechos-. De suerte que en el sentido procesal puede afirmarse que es el resultado de la actividad probatoria y que el juez declara en su valoración. Esto es, expresa: está probado que … o no está probado que…

Para el litigante indudablemente que la prueba en sentido genérico tiene dos funciones epistemológicas. La primera, se trata de una función heurística27 en cuanto constituye una actividad de descubrimiento o localización de fuentes –lo mismo para el Ministerio Público en los actos de investigación-. Vale la pena hacer una aclaratoria el procedimiento de investigación o localización de fuentes no es prueba, ni las fuentes por sí mismas no son pruebas hasta tanto no se debatan en el proceso. La segunda, de explicación y contrastación, momentos que ocurren en la oportunidad de aporte de los medios que trasladan las fuentes al proceso, y en la práctica de los medios pues estará al servicio de verificar las afirmaciones o la

23

Vid TARUFFO, Michele (2009), “Consideraciones sobre prueba y motivación”, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid: Coloquio Jurídico-Europeo, p. 30. 24

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio (1992), La imaginación jurídica, Madrid: Editorial Debate, p. 23. 25

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 328. 26

ABEL LLUCH, Xavier (2007), “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”, en obra colectiva Objeto y Carga de la Prueba, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor, p. 20. 27

La capacidad heurística es un rasgo característico de los humanos, desde cuyo punto de vista puede describirse como el arte y la ciencia del descubrimiento.

hipótesis planteada. Así que al litigante –civil- o acusador –penal- en primer momento, le corresponde investigar las huellas, rastros o signos del presupuesto del hecho normativo; en un segundo momento la solicitud de práctica de los medios para verificar los elementos de su hipótesis28.

La actividad probatoria, en su fase de investigación, está encaminada a investigar el hecho concreto, único e irrepetible –por ejemplo, María mató a Juan, o en el accidente de tráfico “X” resulto lesionado a Pedro y le ocasionó incapacidad total. Esa actividad esta dirigida localizar las fuentes en donde está estampado el hecho, esto es, su fin es averiguar si los hechos sucedieron y cómo sucedieron. El juez, por su parte, verificará si esos hechos narrados sucedieron o no, y son atribuibles a determinados sujetos. Por ello, la actividad judicial de conocimiento de hechos es ideográfica, nunca podrá ser experimental29.

Así las cosas, no cabe duda que la prueba sea un instrumento de conocimiento –tanto para las partes como para el juez-, permite al juez conocer acerca de los hechos y poder verificar la verdad de las afirmaciones de las partes con relación a los hechos ocurridos. Por supuesto, hay diversos grados de calidad epistemológica según el tipo de prueba –con relación a los hechos-: directa, deductiva e inductiva30. Podemos decir que el juez descubre con el examen de las pruebas disponibles si hay verdad o falsedad en la narración de los hechos alegados, por supuesto, verificando si se corresponden con la realidad, aunque sea en forma aproximativa o probable.

Los medios de prueba trasladan o permiten el acceso de las fuentes al proceso. En ellas está impreso o estampado el rastro, la huella, el vestigio, presencia, signo o símbolo. Al llegar al proceso el juez obtiene una narración testigo-, o una valoración –pericia-, o una evidencia, por supuesto, esta última con narración –revólver que se encontró por la policía-, las cuales verifican o refutan las afirmaciones de las partes. Ahora bien, para el juez se erigen en el medio de conocimiento sobre los hechos, los cuales pueden ser aportados mediante: prueba directa que versa sobre el hecho principal basado en la observación directa del sujeto narrador; prueba deductiva, basado en inferencias deductivas, por ejemplo, el perito; y prueba inductiva, en el caso de evidencias materiales puede partirse de ellas para realizar inferencias, por ejemplo, revólver con huellas del imputado.

Vista de esa manera, la prueba como instrumento de conocimiento, se puede sostener que la prueba es, entonces, todo elemento o dato objetivo que se introduzca regularmente en el proceso y sea susceptible de producir en los sujetos procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos fácticos de la norma que sea aplica. Es claro que la prueba debe estar constituida por elementos objetivos, pues imprescindible que provenga del mundo exterior. Indiscutiblemente, la prueba bajo esta concepción es la única fuente legítima de conocimiento de la verdad real en el caso concreto.

28

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor-ESADE, p. 25. 29

GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 117 30

IBÍDEM, p. 93.

1.3.2. Finalidad de la prueba

No nos cabe duda que la finalidad de la prueba está íntimamente ligada a la concepción del proceso y sus objetivos31. Dos son los enfoques fundamentales en el derecho procesal contemporáneo32: Cognoscitivismo racional garantista, fundado en que en el proceso se debe administrar justicia, por tanto, uno de los principales propósitos es establecer la verdad y que esta sea rasgo esencial de la decisión33; Decisionismo procesal, algunos osadamente lo titulan como Garantismo procesal34 puesto que reducen las garantías a la actividad de las partes dentro del proceso, afirman que el objetivo principal del proceso judicial es resolver el conflicto entre las dos partes del caso concreto.

Por lo general, los que defienden la idea del decisionismo, asumen que la finalidad de la prueba en el proceso es, básicamente, de ser una herramienta de persuasión, por lo tanto su función es retórica35. Debe recordarse que el decisionismo sostiene que la decisión que tome el juez siempre es correcta, pues estará basada en el razonamiento jurídico que efectúa el juez en sentencia, tomado con libertad de apreciación, obviamente, contradice la prueba como resultado y la perspectiva interna de la decisión judicial.

En cuanto al problema de la prueba sostiene que esta tiene un papel fundamentalmente persuasivo, y expresa que la argumentación no puede desarrollarse si se concibe la prueba como una reducción a la evidencia36. Esta escuela partidaria de una teoría retórico-argumentativa de la prueba, centra su análisis en la persuasión y sostiene que la prueba no tiene una función cognoscitiva sino meramente argumentativa. Obsérvese que bajo esta concepción se sostiene que el litigante o el juez en sus discursos, pueden asumir axiomas, esto es, expresiones válidas sin necesidad de prueba, y además, a través de reglas de transformación introducir y deducir, de las expresiones válidas –axiomas-, otras expresiones igualmente válidas. En el proceso hay una lucha persuadir y convencer. Por supuesto, como de alguna manera en el proceso se requiere adhesión racional mediante la prueba se trata de convencer37. Por tanto, la prueba se inscribe en la argumentación persuasiva convincente.

31

TARUFFO, Michele (2008), La prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 20. 32

FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid: Editorial Trotta, pp. 31 y ss. 33

FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, ob. cit. p.37. TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 20. GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. p. 73. 34

BENABENTOS, Omar (2001), Teoría general unitaria del Derecho Procesal, Bogotá: Editorial Temis, p. 193. 35

TARUFFO, Michele (2009), “Consideraciones sobre prueba y motivación”, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 30. 36

PERELMAN, CH y OLBRECHTS- TYTECA, Lucie (2000), Tratado de la argumentación jurídica. La nueva retórica, Madrid: Editorial Gredos, p. 34. 37

IBÍDEM, p. 66, dice “En cambio, para aquel que está preocupado por el carácter racional de la adhesión, convencer es más que la persuadir. Además, el carácter racional de la convicción tenderá, unas veces, hacia los medios utilizados; otras, hacia las facultades hacia las que se dirige”.

La actividad argumentativa –en este caso en el proceso- no se propone poner en examen aquello que pertenece a la verdad o la falsedad, sino más bien aquello que es opinado, independientemente del valor que de hecho posea. La retórica, en consecuencia, tiene relación no con la verdad sino con la conjetura del probable y se refiere, por ende, no tanto a la verdad sino a la adhesión38.

Obviamente, este sistema constituye un riesgo patente para la garantía de una sentencia justa, pues la retórica, básicamente, es subjetiva e incide en los aspectos psicológicos del sujeto a convencer. A esto hay que añadir que en la aplicación de la visión persuasiva convincente de la prueba, se abre la puerta para el pragmatismo procesal, puesto que el litigante estará más interesado en persuadir al juez para que declare a favor de su cliente, que en que la misma se funde o no en la verdad de los hechos. Dice TARUFFO que es posible que “al letrado le interesa que no se averigüe la verdad, cuando esta podría conllevar su derrota”39.

No obstante, no hay que despreciar absolutamente la utilidad de la argumentación en el proceso, pues en casos los casos en donde se necesaria la aplicación de juicios de valor porque las normas contienen hechos de carácter valorativo, por ejemplo, “quien en público se presente en forma obscena…”.En este caso habría que mostrar que se considera obsceno en esa realidad y para ello la retórica-argumentativa puede jugar papel importante40. Obviamente, en los argumentos o razonamiento de las presunciones hominis o en la vinculación con máximas de experiencia resulta valiosa la retórica-argumentativa.

En cambio, los autores que comulgan con la teoría del Cognoscitivismo racional garantista, parten de la tesis de que el proceso ha de orientarse a la búsqueda de la verdad. Esta verdad se forma en una participación democrática de las partes. Ya no se trata de de una verdad formada en la interior del juez, por su íntima convicción. En realidad, la verdad se forma en el debate contradictorio de las hipótesis propuestas mediante la contrastación de los elementos probatorios con la realidad. Eso nos dará una verdad objetiva, pues la hipótesis que se asuma ha sido sometida a la verificabilidad y a la refutabilidad41. Así, la verdad es resultado de una contrastación de hipótesis por medio de instrumentos de conocimiento –prueba-, por ello la verdad no resulta de una inspiración mística o de trance

38

GUZMÁN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Editorial Editores del Puerto, p. 99. Vid PERELMAN, Chaim (1992), Lógica Jurídica. La nueva retórica, Bogotá: Editorial Temis, p. 167 y ss. 39

TARUFFO, Michele (2009), “Consideraciones sobre prueba y motivación”, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 31. 40

BOBBIO, Norberto (1955), “Sul ragionamiento dei giuristi”, en Rivista di Diritto Civile, Padova, Cedam. También en Revue Intrenationale de Philosophie, Huitième année Nº 25.-28, quien admite que en el campo jurídico existe un momento retórico, explicando acerca de la verdad: “una cosa es demostrarla y otra hacerla creer. Para demostrarla verdadera debo recurrir a los procedimientos de verificación propios de la lógica; pero no está dicho que, por el sólo hecho de que tal verdad esté verificada, no sean necesarias además técnicas diversas, argumentos ad hominem, etc., que son medios argumentativos propios de la retórica”. 41

GUZMÁN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal, ob cit. p. 65.

individual del juez, sino de un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable de manera intersubjetiva.

Así que bajo esta visión procesal se entiende a la prueba con una finalidad esencialmente cognoscitiva, en el sentido de que a través de ella se puede determinarse la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, o de una hipótesis determinada. En ese sentido escribe TARUFFO que la prueba es el instrumento que le proporciona al juez la información que necesita para establecer si los enunciados sobre los hechos se fundan en bases cognoscitivas suficientes y adecuadas para ser considerados verdaderos42. Quizá utilizando una terminología más apropiada debería sostenerse con relación a las hipótesis confrontadas que la prueba tiene una función confirmatoria. Esto, en virtud de que las hipótesis contienen una proposición de cómo sucedieron los hechos y mediante las pruebas se trata de verificar esos elementos objetivos, de suerte que el juez verifica mediante ellas si efectivamente los hechos sucedieron o no, y éstos sucedieron de tal forma y mediante los autores tales. También opera con una función justificadora en el momento de justificar la decisión.

Debo expresar que asumo esta postura ideológica de que la finalidad de la prueba es esencialmente producir la verdad en el proceso. Porque entendemos que el proceso es, ante todo, método de cognición, es decir, de conocimiento de la verdad, y que CALAMANDREI

43 bellamente expreso:

Si nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento de razón y no como estéril y árido juego de fuerza y de destreza, hace falta estar convencidos de que el proceso es ante todo un método de cognición, esto es, de conocimiento de la verdad “los medios probatorios que estudiamos están verdaderamente dirigidos y pueden verdaderamente servir para lograr y para fijar la verdad; no las verdades últimas y supremas que escapan a los pequeños hombres, sino la verdad humilde y diaria, esa verdad de la cual se discute en los debates judiciales, esa que los hombres normales y honestos, según la sabiduría común y la buena fe, llaman y han siempre llamado verdad.

1.3.3. La verdad y la prueba

Lo primero que debemos aclarar es que la verdad es un proceso. La verdad objetiva no depende de la conciencia humana. Existe independiente de ella. Así, por ejemplo, un crimen existe aún cuando no se encuentre el cadáver, ni se conozca el autor. Tiene que seguirse un camino de investigación para alcanzar la coincidencia entre la verdad subjetiva y la objetiva, esto es, entre el conocimiento y el objeto. Es indiscutible que la verdad se genera y se gestiona desde dentro de

42

TARUFFO, Michele (2009), “Consideraciones sobre prueba y motivación”, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 33. 43

CALAMANDREI, Piero (1973), Estudios sobre el Proceso Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 215.

un universo teórico. Es innegable que hay una interrelación entre verdad y demostración o entre prueba y verdad.

En el pensamiento humano, en especial en el camino del conocimiento, se presenta la relación prueba-verdad. No se discute, cuando se trata de las ciencias fácticas que esa relación es vital, pues, la condición primaria y necesaria para que una afirmación posea carácter científico es que este probada (demostrada). Por contrario, en las ciencias culturales se admiten diversos rangos: verosimilitud, probabilidad y certeza. No obstante, consideramos que en el proceso, instrumento para la realización de la justicia, debe plantearse la relación prueba-verdad, también como vital. En el proceso se va discutir si han ocurrido ciertos hechos y para ello debe utilizarse la prueba para dilucidar tal controversia44.

En la relación prueba-verdad en el campo jurídico podemos ver las dos formas más comunes, así: a) de carácter conceptual: un juicio o proposición está probada si es verdadero y hay elementos suficientes a su favor45; aquí la relación supone un resultado, pero puede ocurrir que una proposición esté probada y sea falsa; b) de carácter teleológico: la verdad es la finalidad de la actividad probatoria, en este sentido la verdad no juega rol definitorio de la prueba. Esta tesis sostiene que la finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripción se convertirá en premisa del razonamiento decisorio46.

En el litigio o juicio concreto ocurre un proceso de cognición. En la teoría procesal se ha sostenido que en el proceso se puede diferenciar dos momentos: la cognición y la ejecución forzada. Precisamente, el profesor CALAMANDREI

47, expresaba que “La cognición se dirige a la declaración de certeza de un mandato individualizado -primario o sancionatorio-”. Es obvio, que cuando se da una declaración de certeza se está despejando una incertidumbre, para ello se ha llegado a través del conocer. Es decir, se ha desarrollado un proceso de adquisición de conocimiento48.

Conforme a la estructura del proceso, es claro que el objeto de conocimiento en él son: El hecho y el Derecho49. Así, el Juez en la primera fase de la estructura procesal –cognición-, debe considerar la ley y los hechos como objeto de su

44

TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, p. 21. 45

BENTHAM, Jeremías (1971), Tratado de las pruebas judiciales, Edit. EJEA, Buenos Aires. 46

FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, p. 551 ss. 47

CALAMANDREI, Piero (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, en Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, Vol. I, p. 159. 48

FERRAJOLI, Luigi, (1995), Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal, ob. cit., p. 35,

refiriéndose al proceso penal, dice: “un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de cognición o de comprobación, donde la determinación del hecho configurado por la ley como delito tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones en lo más posible y admite sólo, o predominantemente, aserciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal”. 49

CHIOVENDA, José (1977), Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid: Editorial REUS, Tomo I, p. 99.

conocer. Expresa LIEBMAN50 que “la cognición del juez tiene por necesidad dos

objetos diversos: la declaración de certeza de los hechos y la aplicación del derecho”. La primera de estas operaciones tiene carácter histórico, porque tiene la finalidad de descubrir si los hechos ocurrieron así como las circunstancias de hecho relevantes para la causa y si se corresponden con las afirmaciones hechas por las partes. La segunda operación consiste en una valoración jurídica del hecho, realizada en conformidad con el derecho vigente: del hecho, tal como ha sido reconstruido, se deben deducir las consecuencias establecidas por vía abstracta por el derecho.

La forma de conocer en el proceso está reglada por el derecho. El derecho indica los medios y las formas que deben emplearse para el descubrimiento de la verdad. Normalmente, lo que se trabaja en el Derecho Procesal son las reglas relativas a la actividad probatoria: cómo se aportan, cómo se practican y cómo se valoran. En nuestra cultura occidental, caracterizada más por la acción que por la reflexión, no ha sido tema de interés el conocer como se conoce51. En el derecho pareciera que se hubiese establecido el lema de prohibido conocer el conocer52. Este olvido ha traído consecuencias nefastas para el proceso, puesto que se ha obviado en la formación del jurista la metodología del proceso cognitivo. Es preciso señalar que implícitamente en el proceso hay una metodología del conocimiento judicial.

En el proceso de juzgamiento es obvio que para juzgar se debe conocer. No hay discusión, aun cuando no se ha profundizado y se da por sobreentendida, que el método que se exige es el cognoscitivo, pues el conocimiento se adquiere, precisamente, por medio de ese método; el cual se encuentra relacionado con tres áreas distintas: psicológico, lógico y ontológico. No es discutible la valía del conocimiento como soporte para nuestras creencias y el epicentro en la búsqueda de la verdad.

Como ciencia dedicada al problema del conocer se erige la epistemología, para algunos, simplemente, teoría del conocimiento, o también, llamada la teoría del pensamiento verdadero. Debe admitirse que en el proceso de cognición para juzgar opera decisivamente el conocimiento racional, si bien, en momentos se capta mediante el conocimiento sensible, éste tiene que ser operacionalizado racionalmente. Es evidente, que el juez percibe información sobre los hechos de las partes –afirmaciones-, datos o informaciones de los testigos, valoraciones de los expertos y registro del estado de las cosas mediante la inspección, pero todas ellas sufren un proceso de interpretación complejo en la cual entra a jugar papel el intelecto aplicando los mecanismos de la lógica, los conocimientos, las máximas

50

LIEBMAN, Enrico Tullio (1980), Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 122. 51

CUELLO IRIARTE, Gustavo (2008), Derecho Probatorio y Pruebas Penales, Bogotá: Editorial Legis Editores, p. 35. 52

MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco (2008), El árbol del conocimiento, Edición 19ª, Santiago de Chile. Editorial Universitaria, p.210 “Nosotros afirmamos que en el corazón de las dificultades del hombre actual está su desconocimiento del conocer”.

de experiencia, el sentido común y la experiencia científica, por lo que la conclusión debe ser radicalmente racional.

El conocimiento racional supone: 1.- Su conformación con conceptos, juicios y raciocinios, no con meras imágenes o sensaciones, o pautas de conducta –comporta la aprehensión y construcción de la realidad-; 2.- Procesos asociativos, de tal manera que los conceptos, juicios e ideas puedan relacionarse y combinarse, siguiendo las pautas de reglas lógicas, generándose nuevas ideas –inferencias deductivas o cadenas inferenciales, que tiene validez desde el punto de vista gnoseológico, en cuanto representan conocimientos descubiertos, obviamente de los que no se tenía conciencia antes de efectuarlos –descubrimiento de lo desconocido-; 3.- Que el conjunto de ideas contenidas en los actos de comprensión, reproducción y entendimiento se estructuran o componen en un conjunto ordenado de proposiciones: teoría.

No se trata de elaborar una teoría procesal, ni considerar el derecho procesal como ciencia. Se trata de conocer para juzgar. Lo que interesa en esta tesis es manifestar que en el proceso, cualquiera que sea, ocurre un proceso de conocimiento y que éste se desarrolla en una relación dialéctica con los sujetos procesales. Máxime en un Estado democrático constitucional que privilegia los derechos fundamentales y que consagra un conjunto de derechos y garantías procesales concentradas en tutela efectiva, debido proceso, acceso a la jurisdicción, a la oralidad, al contradictorio y la publicidad.

En este sentido argüimos que la epistemología como tratado de conocimiento53 debe ser aplicada al proceso, esto es, definir los elementos y criterios que permitan juzgar la validez del conocimiento en el proceso. Véase que no se trata de la validez abstracta como ciencia, sino la concreta que se da en el proceso de cognición, puesto que el juez debe declarar que da por probado y cuál de la hipótesis en confrontación es válida.

Obviamente, un Estado democrático constitucional se funda en valores y consagra un conjunto de derechos fundamentales y las garantías para su efectivo goce, por lo que el proceso se instituye como el mecanismo democrático garante de aquellos. A través del debido proceso el Estado constitucional democrático aspira a obtener una justicia en armonía con los derechos fundamentales. Así, el proceso debe concebirse como el instrumento de realización de la justicia. Debe refrescarse que en los contextos jurídicos, en especial, en el constitucional, la verdad es considerada un valor moral con una alta carga positiva, pues aparece asociada a la idea de justicia54.

El instrumento proceso ha de estar más cercano a las realidades humanas, para admitir que los fallos finales concuerden con las pretensiones sociales que no admiten ya forma rígidas sino elásticas, para que se procese debidamente el derecho sustancial. Expresaba GOLDSCHMIDT que “El proceso es…, la única

53

RÍOS CASTILLA, Jesús Hemel (2004), Epistemología: Fundamentos Generales, Bogotá: Universidad Santo Tomás, p. 97. 54

KELSEN. Hans (1993), ¿Qué es la justicia?, Buenos Aires: Editorial Planeta, p. 35.

manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia dentro de las posibilidades humanas”55.

El conocimiento en el proceso no es una especulación, ni debe entenderse que en el proceso se demuestran hechos para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurídicas acerca de la existencia de derechos56. Pero, lo importante es admitir que en el proceso judicial se da un proceso de adquisición de conocimiento. Ahora bien, toda esa actividad que entraña conocimiento no es caótica, busca una finalidad, cual es la de llegar a poseer la verdad de la pequeña historia que juzga57.

Desde el punto de vista epistemológico las primeras preguntas que surgen son: ¿cuál es el significado de la palabra verdad? ¿Es posible alcanzar la verdad en el proceso judicial? ¿Cuáles son las condiciones que deben estar presentes para poder decir que un enunciado puede considerarse como verdadero?

Debemos partir por señalar que la noción de verdad, en el marco de un Estado constitucional democrático, que determina una concepción epistemológica garantista, tiene una connotación distinta a las que se ha venido calificando como verdad material –proceso penal- o verdad formal –proceso civil-. Bajo esta visión el derecho aparece como un productor y gestor de la verdad. De esta manera, para el proceso penal, se exige una predeterminación normativa precisa de los hechos que se han de comprobar y la forma de verificar la ocurrencia de tales hechos58.

En un Estado constitucional democrático es claro que se debe rechazar la lógica inquisitiva de obtención de verdad, es decir, a la idea de que se puede y, por lo tanto, se debe alcanzar una verdad material absolutamente cierta y objetiva con cualquier medio, pero ello no significa o implica que se deba renunciar al valor verdad. Al contrario, son las mismas garantías penales y procesales –legalidad y contradictorio- las que aseguran la máxima aproximación a la verdad59.

En un Estado constitucional democrático, el proceso debe darse en el marco de un sistema acusatorio, pues, es la única forma consustancial con la esencia democrática, por tanto, la verdad que se persiga está determinada por la epistemología acusatoria, esto es, dependiendo de la estricta legalidad –

55

GOLDSCHMIDT, Werner (1978), Justicia y verdad, Buenos Aires: Editorial La Ley, p. 336 56

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit., p. 90 57

SCRUTON, Roger (2003), Filosofía Moderna, 3ª edición, Santiago de Chile: Editorial Cuatro Vientos, p. 322, comentando a Platón señala que “nuestro interés en el conocimiento se debe a que nos interesa la verdad de nuestras creencias; y la búsqueda de conocimiento es la búsqueda de justificaciones que garanticen esa verdad”. 58

JURISPRUDENCIA. TSJ. SALA DE CASACIÓN CIVIL, Sentencia RC 00291, expediente Nº 04-344, de fecha 03 de mayo de 2006, Magistrado Ponente Isbelia Josefina Pérez V.: “Considera, que a pesar de que son las partes quienes tienen la carga de demostrar las alegaciones y los hechos fundamentales de la demanda, el juez, de conformidad con los artículos 12 y 23 del Código de Procedimiento Civil, también está obligado a encontrar la verdad de los hechos; por tal motivo, la ley lo faculta para dictar providencias a su prudente arbitrio, si fuera el caso…”. 59

FERRAJOLI, Luigi (2006), en “prólogo a la obra Verdad en el proceso penal”, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. IV.

tipificación en la ley de los hechos calificados de punibles- y de su refutabilidad, que significa la confrontación dialéctica de los medios probatorios.

No se puede pasar por alto que el tema de la posibilidad de obtención de la verdad en el proceso judicial es parte de una áspera confrontación. Se han presentado discusiones, incluso exageradas, utilizando descalificaciones y tergiversaciones históricas. El profesor TARUFFO

60 ha estudiado la cuestión y agrupado las tendencias que presentan objeción a la posibilidad de la verdad en el proceso, bajo los siguientes puntos de vista: imposibilidad teórica, imposibilidad ideológica e imposibilidad práctica. Por cuanto, no es objeto de este trabajo profundizar sobre este tema asumimos que basta con mencionarlas y que el estudioso se dirija a las fuentes.

Aceptamos que en el proceso concreto solo se puede obtener una verdad relativa, circunscrita al caso concreto y dependiendo de la disponibilidad de las fuentes y medios probatorios; por supuesto, sin renunciar a la idea de correspondencia como ideal límite, es decir, cuando hay correspondencia entre las proposiciones que declaran verdad y la realidad objetiva.

Recordemos que la estructura de las normas es bajo la siguiente forma: “quien realiza el hecho H aquí descrito, se le aplicará la consecuencia C que prevé esta norma para ese hecho”. Esto es, si H, entonces C. Así las cosas, para que la norma pueda ser válida y legítimamente aplicada resulta indispensable el conocimiento del hecho o, como lo expresa GUZMÁN “para que la sentencia condenatoria sea válida, se requiere como condictio sine qua nom la comprobación de la verdad de la hipótesis del actor o acusatoria que integra la premisa menor de ese silogismo que lleva como premisa mayor la fórmula normativa61. Solo es procedente la aplicación de la consecuencia jurídica cuando se prueba el supuesto fáctico de la norma –bien como conducta positiva del sujeto, bien como conducta negativa o pasiva u omitiva-, por lo que resulta una arbitrariedad aplicar la consecuencia sin estar probado el elemento fáctico contemplado en la norma.

Así por ejemplo, en el proceso penal la acusación pretende la aplicación de la ley. Ahora bien, cuando la acusación narra unos hechos asume que estos se subsumen en la hipótesis fáctica abstracta de la norma y pide se aplique la consecuencia jurídica prevista en ella. De manera, que si la acusación formula la proposición Mónica dio muerte a Juan, y pide la aplicación del artículo 405 del CP venezolano, o articulo 138 CP español, o artículo 103 CP colombiano, que estipulan el homicidio, más o menos, en lo siguientes términos: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con …….”, le corresponde a la acusación probar los hechos que constituyen el hecho de que Mónica dio muerte a Juan. Véase que para poder aplicar la consecuencia jurídica, esto es, condenar a Mónica a una cantidad de pena se requiere que efectivamente el hecho haya ocurrido –muerte de Juan y que la autora de esa muerte sea

60

TARUFFO, Michele ((2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 28 y ss. Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, ob. cit., pp. 1 y ss. 61

GUZMAN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal: Una contribución a la epistemología jurídica, ob. cit., p. 117.

Mónica-, es decir, la afirmación de la acusación es verdadera porque se corresponde con la realidad objetiva.

Otro tanto sucede en el proceso civil. Pensemos en un caso de saneamiento, vemos el artículo 1518 CC venezolano que dice “El vendedor está obligado al saneamiento de la cosa vendida por los vicios o defectos ocultos que le hagan impropia para el uso a que esté destinada, o que disminuya el uso de ella de tal manera que si el comprador los hubiera conocido, no la habría comprado o hubiera ofrecido un precio menor” o el artículo 1915 CC colombiano. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.) Haber existido al tiempo de la venta. 2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”. Tendrá que probarse los vicios y defectos, que no estaban a la vista o discernibles por sentido común, que dichos vicios afectan el uso a que esté destinada, y que sean relevantes para la decisión del negocio, El juez verificará si las afirmaciones se corresponden con la realidad.

Visto así, es indudable que la verdad se eleva como una garantía. CAFFERATA62

partidario de la tesis de la verdad de la correspondencia expresa que “la búsqueda de la verdad exigida por el derecho penal forma parte de un sistema de garantías informado coherentemente por valores morales, restringiendo aquella tarea sólo en la medida en que la obtención de la verdad lesione los derechos individuales del acusado”.

Bajo esta perspectiva epistemológica la verdad en el proceso se descubre al establecer la sustentabilidad, verificalidad, aceptabilidad y no refutación de la hipótesis acusatoria, erigiéndose esa verdad como garantía y condición de validez de de la sentencia de condena en el proceso penal; y de la demanda o resistencia en el proceso civil. Sería una contradictio in adjetus de un sistema de justicia que privilegie el valor justicia, la dignidad humana y garantice el debido proceso que no exigiese la verdad como condición de validez de una sentencia condenatoria.

No queda duda que desde la perspectiva epistemológica la verdad como condición de validez de una sentencia condenatoria se enlaza con las garantías procesales, pues, las mismas no sólo son sólo garantías de libertad sino también de verdad, por cuanto configuran un marco normativo, regido por el derecho de presunción de inocencia que sólo puede ser enervado mediante prueba de cargo suficiente. De manera que la afirmación María mató a Juan, será verdadero si, y sólo si, María mató a Juan63. Por ello, para llegar la verdad, esta se forma por la

62

CAFFERATA NORES, José y CÓPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisión Judicial, Córdoba-Argentina: Editorial Alveroni Ediciones, p.10. 63

Concepción de la verdad como correspondencia. TARUFFO. Michele (2002), La prueba de los

hechos, ob. cit., p. 170. FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal, ob. cit., p. 87 “No hay duda de que lo que ordinariamente llamamos 'verdad' es la correspondencia con los hechos; en el lenguaje ordinario llamamos 'verdad' a la correspondencia”. COMANDUCCI,

actividad probatoria en el debido proceso: bilateral, contradictorio, público, inmediación, igualdad, juez natural, legalidad, etc.

Compartiendo el criterio de CAFFERATA64 creemos que una visión

epistemológica garantista acerca del conocimiento en el proceso determina un modelo de decisión judicial garantista. Es posible que el intelecto humano pueda aprehender la realidad, y por ser la verdad que procura el derecho penal relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado, a través del debate probatorio por el traslado de huellas, vestigios, signos, marcas, etc., mediante los medios probatorios propuestos, admitidos y practicados.

Por otra parte, en el proceso hay una necesidad psicológica de la verdad65, que tiene dos destinatarios: el juez y la sociedad. Por una parte, el juez tiene necesidad de información como parte de su proceso de conocimiento sobre el caso, para dictaminar debe conocer; para declarar probados los hechos, debe descubrir y justificar. Por la otra parte, no puede justificarse socialmente y sería inadmisible en la sociedad que se califique un proceso justo construido sobre la falsedad, de manera que difícilmente puede concebirse un proceso como justo, cuando la sentencia no descansa sobre la verdad66.

El problema de la prueba en la dimensión jurídica es que se ha visto signada por una visión sumamente estrecha. Hoy día, con el avance en diversas disciplinas científicas se presentan nuevas perspectivas como es en el campo de la lógica, la epistemología y la psicología67. Bajo la visión de prueba legal se construyó un sistema probatorio cerrado, formalista, con un conjunto de reglas probatorias que abarcaban las actividades posibles de prueba de los hechos. No se pensó en un sistema dinámico, ni mucho menos apreciar la verdad y la prueba como un proceso dialéctico.

Esta problemática ha generado polémica erigiéndose tesis que niegan que en el proceso judicial pueda alcanzarse la verdad. Estas tesis, conforme a los estudios de TARUFFO

68 y PARRA QUIJANO69, se fundamentan en la imposibilidad teórica,

imposibilidad ideológica, imposibilidad práctica e irrelevancia de la verdad en el proceso civil. Contrario sensu los que afirman la posibilidad de lograr la verdad asumen que si hay posibilidad teórica, ideológica y práctica.

Nos mostramos partidarios de la tesis que en el proceso es posible alcanzar la verdad. Es más consideramos, que si bien es cierto que el proceso es un

Paolo (1992), “La motivacione in fatto”, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano: Giuffrè Editore, p. 238. 64

CAFFERATA NORES, José y CÓPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisión Judicial, ob. cit. p. 21. 65

PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, ob. cit. p. 15. 66

IBÍDEM, p. 13. En el mismo sentido CAFFERATA NORES, José y CÓPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisión Judicial, ob. cit. p. 8, “pensar la sentencia penal no basada en lo absoluto en la verdad equivale a aceptar un sistema judicial totalmente arbitrario”. 67

TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, ob. cit, p. 22. 68

IBÍDEM, pp.27-56. 69

PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, ob. cit. pp. 1 y ss.

instrumento para la mantener la paz y la convivencia social, no es su única finalidad, sino que ella está conexa con la justicia, la alteridad, la paz, la seguridad jurídica y la racionalidad humana. Una cosa es la composición de intereses y otra la justicia y la verdad. Por otra parte, si bien existen limitaciones legales-procesales en el uso de los medios probatorios, no es menos cierto que existen mecanismos para que el juez aplique sus facultades probatorias y que en su apreciación aplique razonada y racionalmente la sana crítica. No tenemos reserva en expresar que en el proceso debe investigarse y descubrirse la verdad, dotando al juez de de facultades probatorias, por supuesto, resguardando las garantías y derechos constitucionales del debido proceso, del derecho de defensa, del derecho a la prueba.

Obviamente, hablamos de una verdad relativa, contextualizada a la pequeña historia del proceso y las afirmaciones interesadas de las partes, pero en correspondencia con la realidad o, al menos próxima a la realidad de los hechos. Por supuesto, obtenerse esa verdad con el respeto pleno de la dignidad humana y los derechos fundamentales. Estos límites sustanciales e incluso los formales no deben ser obstáculo para alcanzar la verdad relativa lo más próxima a la verdad de la realidad. Bien lo dice MUÑOZ CONDE en referencia al proceso penal “Esto no quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde un principio, a la búsqueda de la verdad material entendida en su sentido clásico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no sólo de las propias leyes del conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y de las normas…”70.

La prueba, entonces, cumple una función cognoscitiva, en cuanto sólo a través de ella puede alcanzarse el conocimiento de los hechos pasados, hechos precisos, individuales dentro de un contexto. L aprueba en este sentido, se identifica con todo elemento idóneo para fundar una inferencia capaz de ofrecer apoyo a una aserción – afirmación- sobre un hecho. Entonces, resulta claro que la prueba sea un instrumento para verificar si los enunciados de hecho efectuados por las partes son verdaderos o falsos71.

En este sentido afirmamos que una concepción racional garantista auténtica, con relación a la declaración que hace el juez en sentencia, debe distinguir entre los conceptos de verdadero y probado. Obviamente, el juez tiene que establecer una relación real entre la realidad y los hechos probados, para que se pueda asumir la premisa caso como verdadera.

Así las cosas, decir que un enunciado fáctico es verdadero significa que los hechos que describe han existido o existen en un mundo independiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que se corresponde con la realidad, la descripción de hechos que formula. Decir que un enunciado, narración o hipótesis

70

MUÑOZ CONDE, Francisco (2000), Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Editorial Hammurabi, p. 97. 71

VERBIC, Francisco (2008), La prueba científica en el proceso judicial, ob. cit. pp. 21-23.

está probado significa que su verdad ha sido comprobada, o sea, que el enunciado o sus elementos han sido confirmados por las pruebas disponibles72.

2.- CAPÍTULO II: ¿QUÉ SE PRUEBA?

2.1. Introducción al objeto de prueba

Es tanto como preguntar ¿qué es lo que debe probarse? Desde el punto de vista material es todo aquello que se pretende conocer a través de los medios de prueba. Es claro que lo que va a ser objeto de prueba son las afirmaciones o narraciones que las partes hacen sobre los hechos. Ellos señalan que existen unos hechos y qué sucedieron de tal forma. Por ejemplo, puede decirse que Luis pagó por la compra del vehículo Ford, color Azul, Placas XXXX, modelo AB, motor KKKK , en dinero efectivo el día ddd a Juan. Se refiere a hechos, y la prueba versará sobre esas afirmaciones sobre tales hechos narrados. Se tratará de que los testigos y los expertos verifiquen esos hechos. Véase que en última instancia esa referencia de los medios trata sobre hechos en el sentido abstracto, esto es, como una narración sobre la realidad.

Entendemos claramente que el hecho real no puede reproducirse en el proceso, pues forma parte del pasado y no puede ser experimentado de nuevo en el proceso. De suerte, que el hecho existió o no existió, pero de él no puede predicarse la verdad o falsedad, por tanto, se trata de reproducirlo en el sentido ideal como constructo imaginario, pero como aproximación a lo real.

En principio toda realidad es susceptible de prueba en abstracto. Puede decirse que objeto de la prueba, en el sentido abstracto, es todo lo que es susceptible de probarse, los cuales son hechos materiales o situaciones jurídicas de las que emanan derechos y excepcionalmente las normas jurídicas. Mientras, debe considerarse como tema de la prueba lo que debe probarse en un litigio determinado, esto es, la materia a la que se ocupa la actividad probatoria en el proceso y sobre la cual se persigue convencer al juez.

El profesor PARRA QUIJANO73 afirma, que son objeto de la prueba judicial

las realidades susceptibles de ser probadas, sin relación con ningún proceso en particular; se trata de una noción objetiva y abstracta.

CARNELUTTI74 sostenía que el objeto de las pruebas judiciales son las

afirmaciones de las partes. El profesor CHIOVENDA75 dice que objeto de la prueba

“son los hechos no admitidos y no notorios, puesto que los hechos que no pueden negarse sine tergiversatione no exigen prueba”. El profesor DEVIS ECHANDÍA

76 un

72

GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. pp.189 y ss. Vid GASCÓN A, Marina (2003) “Los hechos en el derecho”. Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, pp. 4-7- 73

PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, ob. cit. p. 85. 74

CARNELUTTI, Francesco (1979), La Prueba Civil, ob. cit. p. 38. 75

CHIOVENDA, J. (1977), Principios de Derecho procesal civil, tomo II, ob. cit. p. 258. 76

DEVIS ECHANDÍA, H. (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 143.

poco para despejar las dudas precisó así esos tres conceptos: a) por objeto de la prueba entiende que es aquello sobre lo que puede recaer la prueba, como se puede ver es una noción objetiva y abstracta, sin relación con las pretensiones de las partes, ni en el caso concreto procesal; b) por necesidad es lo equivalente a tema de la prueba -thema probandum-, es decir lo específico de cada proceso en materia probatoria, tiene relación con el proceso concreto pues es lo que debe probarse en él; c) carga viene determinado por el interés que tiene cada una de las partes de probar en el proceso para que le sirva de fundamento para una decisión judicial favorable.

MICHELI77 expresa que: a) la afirmaciones contenidas tanto en la demanda

como en la contestación de ella recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos; y b) para el juez, quien es quien al final decidirá, el objeto de la prueba lo constituyen siempre los hechos sobre los cuales recaen las afirmaciones. También, KISH, citado por DEVIS ECHANDÍA

78, opina que “el objeto de la prueba está formado fundamentalmente por los hechos”.

Explica el profesor TARUFFO79 que la noción clásica de prueba se

fundamenta sobre la idea que la prueba sirve para establecer la verdad de uno o más hechos relevantes para la decisión. Así, pues, se parte de la visión de que el hecho es el objeto de la prueba.

Por su parte MONTERO AROCA80 hace una distinción entre objeto de prueba

y tema de prueba. Sobre el primero escribe que se hace “referencia a las realidades que en general pueden ser probadas”. Lo que significa en pregunta “¿qué puede probarse?; por el segundo, se refiere a lo que debe probarse en un proceso concreto y se declare la consecuencia jurídica pedida por la parte, responde a la pregunta ¿qué debe probarse?

Tratándose de elaborar una definición aplicable al objeto de la prueba judicial, diríamos que son todos aquellos hechos o situaciones -materiales o conductas humanas- que se alegan como fundamento del derecho que se pretende y que sean de interés para el juicio y que puedan ser susceptibles de demostración histórica. Esto nos ubica en el contexto de que lo que debe probarse depende de los supuestos de hecho contenidos en las normas que se invocan y se le atribuyen las consecuencias jurídicas.

Vale la pena detenerse en analizar el tipo de supuestos de hechos fijados en las normas81. En primer lugar, debe decirse que no son uniformes y se

77

MICHELLI, Gian Antonio, (2004). La carga de la prueba, Editorial Temis, Bogotá, p, 112 y ss. Antes nos ha dicho (p.103) que es correlativo de las partes probar la afirmación misma. De manera que el interés es bilateral con relación a la afirmación, así como también el interés de probar. 78

Kish citado por DEVIS ECHANDÍA, H. (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 151. 79

TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 89. 80

MONTERO AROCA, Juan (2005). La prueba en el proceso civil. 4ª Edición. Editorial Thompson-Civitas. Madrid, p.63. 81

FERRER BELTRÁN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, p. 49.

presentan en varias formas –depende incluso del ámbito jurídico; en segundo lugar, su configuración se relaciona en sentido univoco con la relación jurídica que sustenta, así: constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. Acéptese que son posibles muchas clasificaciones de los tipos de hechos. No obstante, pensamos que es importante para los efectos del proceso complejo distinguir entre los hechos definidos descriptivamente y los hechos definidos valorativamente82.

En el primer caso, la identificación del supuesto de hecho se realiza a través de datos empíricos. Situación que se problematiza cuando se trata de aplicar la norma en un concurso casual o simplemente establecer la relación causal. Tomemos por ejemplo el homicidio por envenenamiento - en primer lugar hay que demostrar que la muerte se produce por el elemento -veneno o tóxico- “V”, indudablemente aquí hay que mirar un relación determinística, lo cual supone la descripción y los hechos del fenómeno que ha de ser explicado -resultado- en su concreta configuración- “Con el suministro de la sustancia “S” se produce una lesión de los vasos sanguíneos mayores y menores, que provoca edema pulmonar, esclerodermatosis, afecciones del sistema nervioso central y destrucción del periférico, atrofia del músculo esquelético, lesión de las vasos arteriales pulmonares y con ello la muerte”. La relación causal está en la determinación de que la muerte se produjo por el “veneno o tóxico” que fue suministrado sin tener conocimiento la víctima. En estos casos, es obvio, que esas facetas son “hechos” –manifestaciones- del fenómeno, máxime si se producen en forma escalonada y se pasa de un estado a otro.

Con relación a los segundos, es lo que están presentes términos indeterminados y valorativos para definir el supuesto de hecho al que se vincula la consecuencia jurídica. Esas normas son, por ejemplo, en donde se incorporan nociones como daño grave, el cuidado propio de un buen padre de familia, honor, contra la moral y buenas costumbres etc. Esto significa analizar hechos que puedan ser valorados con el alcance e interpretación que en el caso concreto se le pueda dar.

Parece pues, conteste la doctrina, que constituyen objeto de prueba, hechos que el sistema jurídico establece, en abstracto y no respecto un caso concreto, como presupuestos de determinadas consecuencias o efectos jurídicos. Puede notarse que a pesar de las divergencias, se coincide que el objeto de la prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende. Acerca de esta cuestión, escribe STEIN que si bien son los hechos y no su afirmación los que constituyen el objeto de la prueba, en realidad el órgano judicial únicamente se encuentra directamente frente a los hechos en el reconocimiento judicial, mientras que en el resto de casos los hechos se le presentan como afirmaciones de las partes o de terceros83.

Así tenemos, pues, que a la pregunta ¿qué se prueba? Está debe referirse al concepto de objeto de prueba, que debe responder a la pregunta ¿Qué podría probarse?; el de tema de la prueba a la pregunta ¿Qué debe probarse en este

82

IBÍDEM, p. 48. 83

STEIN, F. (1999), El conocimiento privado del juez, 2ª Edición, Bogotá: Editorial Temis, p. 13.

proceso?; y el de carga de la prueba debe responder a la pregunta ¿Quién tiene interés en probar y cómo se decide la falta de probar?

Finalmente, a manera de conclusión en este aspecto, vale señalar que en el proceso judicial lo discutido –causa petendi- está constituido por afirmaciones sobre hechos, los hechos reales y el derecho. Este último no es objeto de prueba porque se supone que el juez lo conoce apriorísticamente, ahora salvo excepciones, puede serlo pero no en el sentido del uso de medios de prueba para tratar de reproducirlo, sino que es verificada su existencia por el juez. De manera, que el objeto de prueba, propiamente, son los hechos y/o las afirmaciones sobre los hechos84.

2.1.1. El hecho como objeto de prueba

En todo juicio deben probarse las afirmaciones que sobre los hechos se hacen, por supuesto referente a la realidad factual, o sea de los hechos de los cuales depende o emana el derecho que se discute y que afecta la decisión final. A veces ese hecho narrado no interesa por sí mismo, sino para llegar al conocimiento de otro hecho -como ocurre con los indicios-, o para calificar un medio de prueba -por ejemplo: credibilidad de un testigo o validez de un juicio85-, pero aun en estos casos constituye el antecedente de un derecho o contribuye a formar la convicción del juez. Debe recordarse que la finalidad de la prueba es producir certeza en el Juez sobre la existencia o inexistencia de determinados hechos86. Con la prueba se persigue convencer al juez de la ocurrencia de determinadas circunstancias de hecho. Es pues, dentro de esta visión, que debe dársele un sentido amplio a la connotación, en el campo jurídico, al concepto hecho.

Siguiendo a DEVIS ECHANDÍA87 los hechos por supuesto, desde el punto de

vista abstracto, ya que en el caso concreto son los hechos que fundamentan la pretensión, así pues que en un sentido jurídico amplio y que pueden ser probados en el proceso, serían:

2.1.1.1. Todo lo que puede representar una conducta humana

Aquí se incluyen todos los actos o hechos humanos, voluntarios o involuntarios, que sean perceptibles por los sentidos humanos o registrables por

84

MUÑOZ, SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 101. 85

La calificación de un juicio puede ocurrir cuando hay una representación de le hecho o una manifestación de la idea que el testigo o perito tiene del hecho mismo. Por ejemplo, vi que se dirigió a la persona con violencia o en el caso del perito que examina la firma del documento emite un juicio acerca de los rasgos comparativos de firma. 86

Cfr.. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio (2001), Procedimiento Civil: Pruebas. Bogotá: Dupre

Editores. tomo III, p. 43. Cfr. PARRA Q., J. (2001), Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Edic. Librería del Profesional. pp. 113–124. 87

DEVIS ECHANDÍA, H. (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, ob. cit., tomo I, págs.160–165.

medios mecánicos o electrónicos, inclusive la palabra o los juicios acerca de ellos. Estas conductas pueden ser pasadas, presentes, p. ejemplo, Andrea está leyendo e, incluso, futuras o hipotéticas como es el caso de las demandas por daños y perjuicios y se hace el cálculo del lucro cesante, por ejemplo, la muerte de una persona en accidente de tránsito y se demanda al causante, exigiéndose la condena penal y el pago de daños, calculándose lo que hubiera podido ganar la víctima en un período de edad razonable -esperanza de vida-88.

2.1.1. 2. Hechos de la naturaleza

Es frecuente que en los procesos se alegue fuerza mayor, provocados por hechos naturales ajenos a cualquier actividad humana. Hay hechos naturales que al ocurrir producen inmediatamente consecuencias jurídicas, por ejemplo, nacimiento, la muerte. También es posible que en contratos se establezcan condiciones dependientes de hechos naturales. Del mismo modo, ocurre, normalmente, en controversias de seguros cuando existe amparo contra hechos naturales -terremoto, vaguada, etc.-; también, se presenta en materia penal en casos en donde se le atribuya al acusado un daño, pero éste ha sobrevenido por hecho natural.

2.1.1.3. Cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material

Se trata tanto de los hechos de la conducta humana -todo objeto elaborado por el ser humano, por ejemplo: armas, edificios, carreteras, plantaciones, etc.- como de los hechos u obras de la naturaleza humana -nacimiento de animal-. Estos hechos no sólo se pueden tomar desde el punto de vista aislado y puro, sino que, también, pueden ser objeto de prueba las circunstancias naturales o artificiales que los rodean -ejemplo: ambiente familiar, entorno social, organización, políticas públicas, etc.-.

2.1.1.4. La persona humana

La persona humana puede ser objeto de prueba. Puede presentarse en el proceso -penal o civil- la necesidad de probar la existencia de una persona -ejemplo: caso del ausente- o la persona misma -ejemplo: si nació vivo o su muerte-, sus condiciones físicas o mentales -ejemplo: interdicción, intencionalidad, dolo-, su identificación -huellas dactilares, dentadura, voz, etc.-, su educación -ejemplo: para incidir en la calidad del peritaje-, sus aptitudes, limitaciones y cualidades morales -ejemplo: para validar o impugnar la calificación de testigos-.

88

El tratadista FABREGA, J. (2000). Teoría General de la Prueba. 2ª Edic. Bogotá: Edic. Jurídicas Gustavo Ibáñez., en su clasificación agrupa en “Persona” (aspectos físicos y psicológicos) y sus distintas formas de manifestaciones: actos y conducta, sentimientos, intenciones, expresiones susceptibles de proyecciones y efectos (lucro cesante).

2.1.1.5. Estado o hecho síquicos o internos del hombre

Los estados psíquicos no tienen materialidad en sí mismos, pero pueden ser sistematizadas sus manifestaciones externas, y clasificados sus efectos -por ejemplo: miedo, intenso dolor, alteraciones psíquicas-. El estado mental de una persona, su aptitud para emprender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de los actos o contratos o en la responsabilidad penal. Es indudable que es problemático “auscultar” la psiquis humana, con relación a un suceso acontecido allí, en un momento determinado, por ejemplo, la intencionalidad, intenso dolor, etc.89.

2.1.1.6. La relación causal

Sin entrar en la polémica del concepto causa, asumiremos que la teoría de la causalidad es un modelo cognoscitivista que utilizamos para interpretar relaciones entre fenómenos o eventos con bases a datos de la experiencia. Hay que advertir, además, que en la realidad se da la concurrencia o asociación de eventos sin que necesariamente haya una relación de dependencia o de causalidad90. Es obvio, que no nos referimos a la tradicional teoría del nexo causal penal, que mira es la relación inmediata entre hecho conducta humana y hecho punible. Se trata de la relación entre eventos no observables directamente mediante los sentidos, sino que tienen manifestaciones objetivas indicantes, por ejemplo, moretones en el cuello, rasguños en el cuello, residuos de piel en los uñas de la víctima, indica lucha y muerte por estrangulamiento; o el derrumbe de un edificio atribuible a terremoto o defectos de construcción.

Se discute también si la relación causal es un hecho a probar o es una conexión subjetiva que hace la persona. Creemos que efectivamente es un hecho que se explica a través de la conexión lógica entre factores. Por ejemplo, el fenómeno “F” se produce por la causa “C”. No hay que olvidar que la conexión entre esos elementos -F, C- es dinámica y recíproca91, se da entre dos formas objetivas, por ejemplo, consumo de un producto y lesiones personales, tendría que probarse que el producto “P” por la presencia del factor “X” -contaminado con

89

PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho Probatorio, ob. cit. pp. 89–97. El autor expresa un método para intenta “auscultar” la psiquis. Señala que el hecho psíquico se objetiva en una conducta externa, a través de ella es posible leer el hecho psíquico. Presenta un ejemplo, así: “Si se observa que el disparo, siendo un experto tirados, se dirigió hacia una parte no vital del cuerpo del señor “Y”, al que bien pudo querer lesionar por sentirse ofendido con la respuesta que éste le diera, forzoso resulta colegir que el acusado no se presentó la realización del tipo penal del homicidio...” (Sentencia de mayo 14–o5–1996, N° de rad. S–9196/96 Mag. Pon. Dr. Dídimo Páez V.). Presenta el autor también un resumen de una decisión de la Corte Suprema de Justicia que dice: “El elemento subjetivo del delito es uno de los aspectos de más difícil prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano, aspecto intangible de la personalidad que sólo aflora con la realización de la conducta y es por ello que partiendo de los actos externos realizados por la persona se deduce o infiere la existencia de un comportamiento intencional o no”. 90

TARUFFO, Michele (2008), “La prueba del nexo causal”, en La prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 251. 91

GORTARI, Eli de, (1972), Lógica general, 5ª Edición. México: Editorial Grijalbo, p.85.

bacterias, descomposición o toxinas- produjo la enfermedad “E” al individuo “I”. P provoca a F. pero F no se hubiese producido si no se hubiese consumido a P, es en ese sentido la relación recíproca.

Aquí se trata de la prueba de hechos no observables, esto es, no son perceptibles por los sentidos directamente, pero son fenómenos que existen que pueden medirse y observarse con instrumentos. En el ejemplo anterior sabemos que se produce una reacción bioquímica que no la vemos por nuestros sentidos, pero que es medible y observable a través del análisis químico y mediante microscopios de amplio espectro. No obstante, pueden ocurrir manifestaciones externas observables como aparición de rosetones en la piel, inflamación labial y de los parpados, dificultad respiratoria, los cuales tomamos como hechos indicantes de algo. Estos hechos pueden ser probados. A partir de ellos se puede construir una cadena de inferencias.

Fíjense en las llamadas ciencias naturales, así, por ejemplo, mientras se trataba, en un espíritu positivista, de determinar los pesos atómicos, la técnica –sin duda muy precisa- de la balanza era suficiente. Pero cuando se trata de isótopos, se necesita de una técnica indirecta. Así que el derecho no puede pretender examinar la realidad –así sea su construcción- con los mismos conceptos o instrumentos de ayer. Hoy vemos que el proceso, que es fundamentalmente cognitivo, se da unas narraciones y unas actividades probatorias sobre las cuales se trata de establecer una cadena de inferencias.

En general, en el mundo de la ciencia, por el solo hecho del carácter indirecto de las determinaciones de la realidad científica debe aceptarse que existe un nuevo reino epistemológico. Estamos en presencia de una nueva epistemología, que se llama la epistemología discursiva racional. Se trata nada menos que de la primacía de la reflexión sobre la percepción. Noten, por ejemplo, en la ciencia física que cuando se habla de las trayectorias que permiten separar los isótopos en el espectroscopio de masa, esto no existe en la naturaleza; hay que producirlos técnicamente. Son teoremas elaborados. En el derecho es claro que se tiene que elaborar, en los casos concretos, hipótesis, que deben ser sometidas a verificación.

Se debe notar lo siguiente en la prueba de la relación causal que en los casos que haya una ley determinística -p. ej. ley de dilatación de los cuerpos- en donde hay la demostración científica y ha sido aceptado por la comunidad científica mundial y la relación -el fenómeno “F” es causa de “C”- o en aquellos que hay una insuficiencia de conocimiento pero hay una alta probabilidad resalta una peculiaridad al problema causal. ¿Cuál es, entonces, la peculiaridad del problema causal, frente a otras “cuestiones de hecho”? A mi entender estriba en el hecho de que el conocimiento acerca de la relación de causalidad es siempre de carácter indiciario. Esto es, que la constatación de la existencia de una relación causal entre acción y resultado no puede en ningún caso deducirse simplemente de la mera observación empírica, sino que exige la aplicación de inferencia.

Hay normas que establecen claramente la relación causal indicando que si ocurre H –descrito- la consecuencia dañosa o lesiva “D” o “L”, se produjo por ese

hecho y, por tanto, se debe producir la consecuencia jurídica. Es importante estar alerta cuando se trata de un nexo causal en sentido estricto, estipulado en norma sustantiva, y el uso de hipótesis probabilísticas para explicar la conexión, dado que el hecho no podría describirse adecuadamente mediante una correlación probabilística92.

Por otra parte, debe distinguirse la causalidad general y la causalidad específica. La primera establece que la ocurrencia de un tipo de hecho “I” –variable independiente- puede determinar la ocurrencia de otro tipo de hecho “D” –variable dependiente-, en el ámbito de determinadas circunstancias controladas. La segunda pauta que un hecho específico, en una situación particular y concreta, ha causado la parición de otro hecho específico y determinado. Debe entenderse que de la existencia de una relación causal general no puede derivarse la demostración de la existencia de una causalidad particular o individual. Obviamente, la existencia de la individual sustenta la idea de una causalidad general, pero no a la inversa. Es necesario advertir, que la idea de una alta frecuencia de ocurrencia no demuestra la existencia de un fenómeno específico o individual, sólo sirve a manera de probabilidad. Pero sobre la base de elementos de juicio racionales podemos estimar como probables, y no como concluyentes93.

En la teoría de daños hay confusión entre la causalidad material y la causalidad jurídica. Ellas, obviamente, están conectadas, pues la causalidad jurídica se sustenta en la ocurrencia de la causalidad material. El nexo causal constituye un presupuesto ineludible no sólo de responsabilidad subjetiva, sino también de la responsabilidad objetiva94. Así las cosas, desde el punto de vista de la prueba lo que importa es la demostración del nexo causal material95. Es claro, que la norma en donde se establece la causalidad jurídica se describirá los hechos que deben ser probados. Así que el problema consistente en determinar qué daños pueden ser imputados a la conducta que aparece ligada casualmente a las mismas es una cuestión de Derecho a la que se debe responder desde los criterios estrictamente normativos96.

En los casos de existencia de relación causal deben probarse tres elementos: a) el hecho que se identifica como causa “Hc”, b) el hecho que se identifica como efecto “He”, y c) el nexo causal que vincula a ambos hechos “Nc”. Los dos primeros son hechos empíricos individuales, específicos, por ejemplo, Hc: la coche Placas XXX tumbó la escalera que estaba en…, “He”, Pedro tiene fracturado la pierna y un brazo; “Nc”, Pedro estaba en la escalera y al ser derribada por el coche Placas XXX, cayó de tal altura y se produjo la fracturas ….

92

TARUFFO, Michele (2008), “La prueba del nexo causal”, en La prueba, ob. cit. p. 255 93

COHEN, M y NAGEL, E (1971), Introducción a la lógica y al método científico, 2º Edic. Buenos Aires: Editorial Amorrortu Editores, p. 178. Vid TARUFFO, Michele (2008), “La prueba del nexo causal”, en La prueba, ob.cit. pp. 256 y ss. 94

COLINA GAREA, Rafael (2004), “La relación de causalidad”, en obra colectiva Derecho de Responsabilidad Civil Extracontractual, Barcelona. Editorial Cálamo, p. 78. 95

TARUFFO, Michele (2008), “La prueba del nexo causal”, en La prueba, ob.cit. pp. 258 y ss. 96

COLINA GAREA, Rafael (2004), “La relación de causalidad”, en obra colectiva Derecho de Responsabilidad Civil Extracontractual, Barcelona. Editorial Cálamo, p. 81.

Por otro lado, si tenemos una norma valorativa en el que el supuesto de hecho atribuye una consecuencia jurídica por la producción de un daño grave, lo primero que hay que probar será el daño y que ese daño se debe a la determinada conducta o la causa “C” -relación causal-. El aspecto grave será valorativo. En estos casos el calificativo grave debe estar relacionado con un conjunto de circunstancias, por ejemplo, la incapacidad o limitaciones fisiológicas y psíquicas, de trabajo, de entorno social, de potencialidad, etc.

2.1.1.7. Hechos potenciales

En el proceso frecuentemente surgen situaciones que giran en torno a la probabilidad futura. Por ello, algunos litigantes, abogados, jueces, fiscales del ministerio público y estudiantes sugieren que a veces hay necesidad de probar el futuro, cuestión que es equivocada, porque es algo que no ha acontecido y por lo tanto no hay manifestaciones de su existencia. Algunos señalan que se trata de predicciones, a ellos hay que responderles que la prueba es reconstructiva, por tanto, retrodictiva, nunca predictiva.

El derecho que es creador de ficciones, en especial para dar soluciones en situaciones críticas, en algunos casos aparenta usar la predicción. La predicción –ficción jurídica- puede darse en múltiples ocasiones, en penal por ejemplo, los delitos de peligro abstracto, o determinación de peligro de fuga u obstaculización, o en civil en los temas, por ejemplo, de determinación de lucro cesante, indemnización por lesiones permanentes y la determinación de periculum in mora. En todos ellos se alude hacia un evento futuro97.

En estos casos no se trata de probar, pues no hay registros o datos futuros que se trasladen del futuro al presente. Debe recordarse que la prueba es la realización de los medios probatorios que trasladan las fuentes en donde están estampadas las huellas de los hechos. Por ejemplo, nadie puede testimoniar que fue al futuro y vio a fulano de tal y conversó con él; o que la notaría del futuro registro un documento, o que en la clínica del futuro se trata al paciente tal. Eso es pura ficción.

En esos casos de ficción del derecho se trata de probar con hechos presentes una extrapolación al futuro, siempre partiendo de condiciones ideales y con base a los datos existentes. Por ejemplo, si una persona de 25 años es arrollada por un vehículo por manejo imprudente y ocasiona incapacidad permanente, podrá demandarse indemnización. Se partiría de lo actual para calcular la indemnización. Edad 25 años, vida posible es una ficción y se toma la expectativa de vida actual, se toma los ingresos actuales e incluso se puede estimar un tasa de incremento del mismo, Nótese que aspectos negativos no se toman porque nadie sabe si se va a morir dentro de unos 5 años o va a sufrir una enfermedad terminal en 3 años, o que podría quedar sin trabajo en 2 años. Fíjense que en estos casos se refiere a la determinación de lo que, supuestamente, ocurriría en condiciones normales.

97

MUÑOZ, SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 85.

En cualquiera de estos supuestos cabe reclamar el lucro cesante. Ahora bien, el reclamo en cualquier caso, estará dirigido al resarcimiento de lo que debió percibirse y no lo fue en gracia al evento dañoso sufrido por la víctima. La prueba debe versar sobre un hecho que no se produjo y nunca se ha de producir. Así se ha sostenido que "...debe señalarse que el lucro cesante, la ganancia esperada, como entidad en sí misma, no tiene existencia real ni la tendrá en el sentido de que no es un mero dato de hecho que se deja tomar o apreciar como un objeto corpóreo. En realidad, el lucro cesante debe considerarse, pura y exclusivamente, como una repercusión patrimonial de un determinado hecho”98.

En realidad se trata de un razonamiento teórico o especulativo, pues no hay verificación sobre el futuro, Si bien se parte de hechos objetivos actuales, en el razonamiento el juez hace es una formulación especulativa, en cuyo caso es muy útil la retórica argumentativa que muestre la racionalidad de dicha especulación. Si bien es cierto que muchos de estos datos se basan en prueba estadística y probabilística, no significa que la especulación del juez en cuando formula su decisión sea de probabilidad como grado de argumentación, pues dicha especulación no pasa de ser mera probabilidad en el sentido de puede ser que ocurra.

2.1.1.8. Hechos imposibles

En la doctrina se ha utilizado este concepto y se ha dicho que el hecho imposible está exento de prueba. Realmente hay una confusión conceptual. El hecho imposible conforme a su término no existe. Si es hecho, obviamente, existe o puede ocurrir, si es imposible es porqué no puede ocurrir. Es claro que ese calificativo en parte puede provenir de los niveles actuales de ciencia, y es posible que un hecho calificado de imposible hoy, mañana pueda darse. Pero obsérvese que entonces hablaríamos de hechos del futuro y eso no es posible de probar.

Ya hemos expresado que cualquier hecho, por muy oculto que sea, deja una impresión o estampado en la realidad, llámese huella, rastro, marca, vestigio, residuo, signo o símbolo99. ¿Cómo sabemos acerca de la fauna pre-histórica? Pues, a través de las huellas o residuos dejados. Así, se encuentra una mandíbula y esta se proyecta para ver las dimensiones del animal, como que músculo podía sostener y a cuáles huesos se fijaba y así se va reconstruyendo el animal. Ese conocimiento es posible debido a esos rastros o residuos y las inferencias científicas que hace el hombre. Así que de los fenómenos futuros o desconocidos no podemos obtener ninguna huella, por tanto son incognoscibles.

Así las cosas, cuando se habla de hecho imposible se está hablando de un hecho inexistente, por tanto no puede probarse. Frente a una situación de esa que se proponga un hecho imposible lo que debe argumentarse es su imposibilidad y para ello se requerirá la opinión de la ciencia respectiva.

98

FORNACIARI, Mario Alberto “Reflexiones acerca del objeto de la prueba en el proceso civil”, Tomado de: http://www.salvador.edu.ar/ua1-for1.htm. 99

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. p. 35.

Otro problema es el hecho con dificultades de probar. Es decir, que los rastros o huellas que ha dejado no se perciben. Puede ocurrir que las huellas o marcas hayan desaparecido o que los niveles de ciencia no sean suficientes para percibirlo o determinar sus cualidades. En estos casos es posible el uso argumentativo elaborando una hipótesis presuntiva que tenga falseabilidad y refutabilidad100. Quizá en estos casos lo conveniente sea aplicar la abducción. Se trata de que frente a un caso o un resultado se pueda inferir una regla. Se persigue poder explicar el caso o el resultado y que sea válido en igualdad de circunstancias en otros casos pero que además justificará cualquier otro dato exactamente igual a futuro101.

2.2. La investigación de los hechos

Cuando se trata de los hechos, obviamente, la actividad para dar con ellos es la investigación. En el proceso penal acusatorio está claramente definido, pues se plantea una actividad de investigación o preparación de juicio, la cual es dirigida por el Ministerio Público, controlada por el Juez de Control de Garantías. En el proceso civil no hay esta etapa. No obstante, hay excepciones, por ejemplo, en el proceso de menores en casos de pensión alimenticia, en casos de consumidores y usuarios, o en el procedimiento administrativo y el procedimiento tributario. Por lo general, dentro del proceso civil no cabe la petición de actividades pesquisatorias o petición para localizar fuentes102. En el proceso tributario si puede haber investigación. Sería interesante en Iberoamérica se contemplara una etapa de descubrimiento entre las partes, que es mostrarse lo que hay de pretensión y en qué se sustenta.

La investigación es un momento heurístico. Se trata de buscar si el hecho ocurrió y en qué circunstancias, que huelas, rastros, marcas, signos o símbolos dejo estampados y en dónde quedó esa estampación: testigos, documentos, procesador de palabras, objeto o cosa, registro de datos, etc.

La investigación es búsqueda y hallazgo. La investigación utiliza todo tipo de procedimientos para el hallazgo, pero con los límites establecidos en la Constitución y las leyes, de respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales. Hallados esos elementos habrá que hacer un trabajo de inferencias y conexiones que posibiliten establecer una hipótesis reproductiva de lo que aconteció.

En el medio jurídico Iberoamericano, tanto en el académico como en el abogadil, no hay una cultura respecto a la investigación de los hechos. Empezando porque

100

CALVO GONZÁLEZ, José (1998), El discurso de los hechos, 2ª Edición. Madrid: Editorial

Tecnos, pp. 75 y ss. Vid. GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. pp. 178 y ss. 101

Véase que Abducción significa separación, y en ese tipo de casos se estudia, la separación de

enunciados que, como átomos de una molécula preexistente, hay que reconstruir, para determinar su validez lógica. CALVO GONZÁLEZ, José (1998), El discurso de los hechos, ob cit. p. 62 dice “la abducción o retro-ducción peirciana, equivalente de aquel razonar hacia atrás…”. 102

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. p. 24.

el tema sobre los hechos ha permanecido desactivado durante casi doscientos años, preocupándose más por el aspecto de la interpretación jurídica. Los hechos han sido relevados a lo accesorio y a lo pragmático. De manera, que el jurista se ha contentado con interpretar lo que dice la norma como hipótesis fáctica y tratar de cuadrar, a la manera de Procusto103, los hechos, sin ver realmente su fenomenología y su importancia epistemológica. Hace falta formar una cultura acerca de los hechos y su importancia en el proceso. Parra ello, como lo sostiene MUÑOZ SABATÉ

104 es necesario enseñar la probática, cuestión distinta al derecho probatorio, pues se trata de una ciencia praxológica sin regulación de normas procesales.

2.2.1. Qué es el hecho?

Ya se ha dicho que hecho es todo aquello que puede ser probado. Así que el hecho es lo sucedido o situado en la realidad socio-natural105. Un hecho bajo esa perspectiva es una cerca de alambre, una finca con sembradíos, la presencia de una persona en un sitio, el vuelo de un avión, la firma de un documento, etc.

El hecho es una realidad objetiva, natural o artificial, puede ser dinámica o estática, pueden ser captados por los sentidos, en cuyo caso son hechos observables106, por ejemplo, la firma de un documento, un rayo, una colisión de vehículos, un dolor, etc., o no perceptibles por los sentidos y serán hechos no observables, para ser apreciados se requiere auxilio de instrumentos, procedimientos y conocimientos científicos107. Estos últimos, los no observables, pueden tener manifestaciones objetivas perceptibles por los sentidos, pero, para su interpretación se requieren conocimientos especiales, por ejemplo, manifestaciones de una patología determinada, un lego en medicina no pudiera atinar ciertamente con el diagnóstico, o un envenenamiento no se observa la reacción bioquímica pero se pueden inferir desde los resultados; o sus manifestaciones son sólo perceptibles por medio de instrumentos adecuados, por ejemplo, le tensión arterial, o rayos gamma, etc. Incluso en lo que se llama universos pequeños hay hechos no observables, pero medibles a través de complejas operaciones científicas, por ejemplo, la trayectoria y atracción de corpúsculos; o también en universos gigantes, calcula la fuerza de atracción que ejercen sobre cuerpos más pequeños.

103

Un funerario de Roma, que tenía estandarizada las urnas, cuando eran muy altas y sobresalían los pies, su solución era cortarles las piernas hasta donde pudieran encajar en la urna. 104

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. pp. 12-13. 105

Nos referimos a la realidad naturaleza intervenida por el hombre en donde se da lo natural, por ejemplo, un río o quebrada, una montaña, una creciente, un rayo, etc., y se construye lo artificial, por ejemplo, un contrato, una edificación, unas reglas etc. Recordemos que el derecho construye su propia realidad, en el caso de los hechos el derecho decide que hechos tienen relevancia para él y en cuáles condiciones. 106

Tomamos observación como la actividad en caminada hacia todo aquello que puede ser percibido directamente por los sentidos, tanto exterior como interiormente. Vid BUNGE, Mario (1973), La investigación científica, ob. cit. pp.717, expresa “La observación es el procedimiento empírico básico”. 107

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. p. 52.

Hemos señalado que el hecho en sí mismo es un proceso. No deviene puntual. Hay un hecho final relevante para el derecho y el proceso, pero ha sido resultado de una sucesión de hechos. MUÑOZ SABATÉ

108 afirma que “por regla general un hecho es un suceso, es decir, una secuencia de hechos”. Por ejemplo, una negociación de compra-venta de una casa, hay una serie de pequeños hechos: oferta, mostración de la casa, revisión de documentos, vecinos enteradas de la oferta de venta de la casa, trámite de documentación, firma de documentos, etc. Dice el citado autor que trasladando estos hechos “al eje de coordenadas podremos ver que en el mismo no se sitúa un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular, resultan de interés para el proceso”. Obviamente, en el ejemplo, si se da la negociación habrá un hecho nuclear que será el más equivalente al supuesto fáctico normativa –tatbestand- y una serie de hechos periféricos que no tienen porque ser hechos secundarios sino que puede ser tan principales como el nuclear.

También es posible que haya una interrelación entre un hecho de la naturaleza –en la cual evidentemente se da también un proceso para que se dé u ocurra el hecho nuclear, pero que no es de interés para el derecho- y hechos del hombre. Tomemos como ejemplo la lluvia, que es un fenómeno meteorológico natural. Supongamos el caso de una carga de carbón en camión –gándola o tracto mula- y que llega a destino el carbón meteorizado, con mayor peso e índice de humedad. El carbón es rechazado o disminuido su precio, en ese caso la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorológica y se traslada al campo jurídico.

Nótese que en el caso para el problema de los daños y la responsabilidad surgen diversas formas de enfocar los hechos. El hecho resultado será el deterioro de del carbón por la humedad, como causa la lluvia. Si se expande este núcleo surgen otros hechos relevantes: cómo se embarcó el carbón; la calidad que tenía el embarque; certificación de la calidad del carbón; El carbón fue embarcado en el camión carente de toldo; determinación de la calidad del carbón en destino; determinación del deterioro; denuncia del daño.

En cuanto a los tipos de hechos y su aporte epistemológico podemos clasificarlos de diversos modos. Así, en cuanto a la voluntariedad de la estampación: a) espontáneos dado que no hay intervención de voluntad humana para que quede impresión del hecho, por ejemplo, la lluvia, un testigo que pasa casualmente y ve un atraco, b) pre-constituidos, hay la voluntad de registrar el hecho nuclear y se pre-constituye la fuente. Es equivocado hablar que se pre-constituye la prueba, ya que está se forma en el proceso en la práctica de los medios probatorios. Por ejemplo, los testigos para un allanamiento, la firma en notaría de un documento, la grabación de una intervención telefónica autorizada judicialmente. Según su captación sensitiva pueden ser: a) Observables, y b) No observables. Según el alejamiento del tiempo, pueden ser: a) antiguos o remotos, cuando hay una distancia significativa de tiempo; b) recientes o contemporáneos, cuando la distancia de tiempo es cercana a su reproducción judicial. En cuanto a

108

Ibídem, p. 53.

su manifestación pueden ser: a) externos, una firma, presencia de alguien en un sitio, b) internos, los psíquicos. Según su acertividad pueden ser: a) positivos, b) negativos, que a su vez pueden ser determinados o indeterminados o indefinidos.

2.2. 2. La actividad probática del jurista o abogado

El abogado, en general, esté o no en cargo de Ministerio Público o de Magistratura, debe habituarse en cada caso a realizar heurística fáctica. En especial, el litigante en los casos civiles o penales tiene una exposición del cliente. Hay que centrarse sobre su exposición fáctica y exprimirla al máximo para determinar que hechos, principales y secundarios, determinan el caso. Debe concentrarse en desarrollar un acercamiento al hecho o hechos que se consideren decisivos para el caso en el marco de un proceso judicial. Mirar la hipótesis fáctica de la norma que pretendemos sea aplicable, a objeto de precisar los descriptores fácticos, porque ellos nos indican que hechos constitutivos o extintivos son alegables.

Después de esa labor, debe hacer el abogado una operación de valoración de las fuentes disponibles, de localizar fuentes no disponibles y búsqueda de fuentes nuevas. Teniendo todas las fuentes posibles las deberá evaluar de nuevo y clasificarlas conforme a la categoría procesal de hechos y su forma de traslado al proceso.

Al poseer este material probatorio corresponde realizarse una tarea de valoración del material desde el punto de vista epistemológico y normativo. En el primer caso, es ver su potencialidad de aportar conocimiento sobre los hechos afirmados que se requieren verificar. Sabemos que la prueba es un instrumento de conocimiento, es obvio, que debamos evaluar si esa fuente –testigo, documento, realidad- o evidencia –materia, objeto, cosa, huella, etc.- ha sido estampada suficiente o parcialmente para dar su aporte de conocimiento, a su vez que tipo de huella ha sido estampada, si es directa del hecho principal o del hecho secundario. Por ejemplo, no es el mismo aporte cognoscitivo del testigo que vio la entrega de la finca “La Fortaleza” que hizo Juan a Pedro para que tomara posesión, al testigo que dice que le consta que Pedro compra fertilizantes o semillas para llevar a la finca “La Fortaleza”; o en caso de choque de vehículos, el testigo que vio la colisión, al testigo que solo afirma que vio rastros de frenada en el lugar de la colisión.

Antes de formular la oferta probatoria tiene que tenerse claro que hechos afirmados van a ser verificados con tales fuentes. Además tiene que hacerse una valoración hipotética acerca de sus grados de argumentación y conexiones que establecen entre sí los elementos probatorios disponibles. Esto es, debe hacerse una evaluación individual e integral, para determinar su potencialidad probatoria y de formar convicción ante el juez.

También, desde el punto de vista epistemológico, deberá evaluarse si la fuente puede ser sometida a prueba de falseabilidad y cuáles las características de debilidad de la misma. Indudablemente que en el proceso judicial sobre los

enunciados fácticos, por lo general, no es posible la contrastación empírica, de suerte que, salvo aquellos que pueden ser directamente observados, deberán comprobarse por medio de sus relaciones lógicas109. En este sentido el examen de falseabilidad de la fuente pasa por establecer su coherencia con los otros medios disponibles y los elementos objetivos que permitan establecer juicios de credibilidad o aceptabilidad, o no credibilidad o no aceptabilidad. Puede ocurrir que se promueva la impugnación por falsedad, en cuyo caso estaremos en una forma de la llamada prueba sobre la prueba110.

También deberá evaluarse las diversas posibilidades de traslado de la fuente al proceso, es decir, bajo que medio o medios podrá ser trasladada. Una fuente puede ser traslada bajo diversos medios, o incluso aspectos secundarios o periféricos del hecho que fortalecen la credibilidad y aceptabilidad de ella.

Después se hará una evaluación normativa. Se trata de mirar las regulaciones normativas que existen sobre la promoción u oferta, la admisión, la práctica y la valoración. Debe valorarse si los elementos probatorios disponibles pueden ser realizados en el proceso, cuáles sus limitaciones y cuál su alcance. Debemos recordar que hay reglas constitucionales y procesales que excluyen o limitan la admisibilidad y apreciación de elementos probatorios, por ejemplo, la regla de exclusión de la prueba ilícita. En las constituciones colombiana y venezolana en sus artículos 29 y 49 respectivamente, y en España la jurisprudencia constitucional la ha amparado en el artículo 24.2, pero ha advertido que más que un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita, resulta de la imposibilidad en un Estado constitucional de Derecho de basar un acto público en una lesión a un derecho fundamental en virtud de la condición objetiva de los derechos fundamentales como elementos esenciales del ordenamiento jurídico111. En general, los ordenamientos Iberoamericanos expresan su repudio por la prueba ilícita y la definen como aquella que en sentido absoluto o relativo, es contraria a la forma establecida en la norma o va contra principios y garantías protegidos por el derecho positivo que recoge además la protección contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. O bien se establecen protecciones especiales como la no obligación de declarar en contra de sí mismo. En las leyes procesales hay ciertas limitaciones, por ejemplo, una de ellas es con relación al medio testimonial.

Realizada la valoración aplicando los principios de congruencia y exhaustividad, y los criterios de valoración racional de la prueba, se está en condiciones de formular la teoría del caso. Esto es, presentar narrativamente el caso –es necesario precisar, que en la práctica los abogados tienden a blanquear los hechos, es decir, hacen una manipulación de los hechos orientada a ganar el

109

GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. p. 72. 110

GASCÓN INCHAUSTI, Fernando (1999), El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, pp. 14 y ss. 111

Tribunal Constitucional Español, sentencia 29/1984. Tomado de www.tribunalconstitucional.es.

caso112-, formulando afirmaciones y proposiciones que puedan ser probadas con los medios disponibles y que lo probado pueda ser subsumido en la hipótesis fáctica de la norma que se solicita se aplique la consecuencia jurídica.

Si bien es cierto que tradicionalmente, y además en nuestros códigos procesales se dispone la búsqueda de la verdad material, no es un secreto que los abogados actuantes –demandantes, demandados, fiscales o defensores- configuran un estrategia del caso. A esto, desde la tradición del derecho norteamericano, se le llama teoría del caso113. De suerte que en la práctica judicial, técnica o empíricamente, se hace uso de la teoría del caso, como una configuración estratégica para el proceso114. En la teoría del caso que el abogado presenta –litigante o acusador- como demanda/contestación o acusación/rechazo, es realmente una narración o historia hipotética115. Por supuesto, el abogado la presenta como una proposición verídica, describiendo unos hechos que podrá sustentar o verificar con elementos probatorios y cuyo propósito es ganar el caso para su cliente, y para ello sostendrá una pretensión que puede ser estimada o desestimada.

En este sentido, vale decir con TARUFFO116, que el abogado debe construir

una historia verosímil y verificable, pues “la construcción de una historia por su autor es también la construcción de los hechos que el autor narra; el autor, en otras palabras, construye su versión de los hechos”. Estas afirmaciones serán sometidas al test probatorio de verdad o falsedad, mediante los resultados de la práctica o evacuación probatoria en el momento de su valoración.

Creemos que un buen método para planificar la estrategia judicial es el de la teoría del caso, porque posibilita una narración coherente, aceptable y sostenible, constituyéndose en el eje de la fórmula probática. Esto porque debe exponerse ante el juez una narración –demanda/contestación o acusación- que sea verosímil, pero a su vez que entre las diferentes proposiciones que se presenten debe haber coherencia y congruencia con la potencialidad probatoria de las fuentes disponibles y los medios que facilitan su traslado al proceso117. Las afirmaciones sobre los hechos y las fuentes disponibles son la base de la construcción de la fórmula probática. Es elemental que una tarea consiste en buscar la forma para optimizar las fuentes a través de uso óptimo de los medios.

Para la construcción de esa teoría del caso debe partirse del relato del cliente, varias veces repasado, explorado y juzgado. Esos hechos que nos ha narrado el cliente se dieron en una intersección espacio-temporal. Debe tenerse

112

Afirmamos que esa manipulación es contraria a la ética, el abogado debe actuar con lealtad, probidad y buena fe. Esto no quiere decir que deba dar facilidades a la otra parte, debe lealtad a su cliente, pero eso no le autoriza a hacer manipulaciones indebidas. 113

PIZZI, William T. (2004), Juicios y mentiras: Crónica de la crisis del proceso penal estadounidense, Madrid: Editorial Tecnos, p.151. 114

BAYTELMAN A, Andrés y DUCE, Mauricio (20059, Litigación penal. Juicio oral y prueba, México: Editorial Fondo de Cultura Económica, p.79. 115

TARUFFO, Michele (2008), “Narrativas judiciales”, en La prueba, ob. cit. p.201. 116

Ibídem, p. 206. 117

BAYTELMAN A., Andrés y DUCE, Mauricio (2005), Litigación penal. Juicio oral y prueba, ob.

cit. pp. 82-92

presente que el hecho jurídico o la conducta manifestada siempre se da en esa intersección espacio-tiempo, en la que siempre habrá uno o más sujetos conocedores, lo que significa que hay una intersección del mundo externo con alguien que conoce.

Entonces, las primeras variables en la narración deben ser las de tiempo y espacio. Así, por ejemplo, el hecho H sucedió en el día x, en la hora t. No es lo mismo decir el hecho ocurrió el día de festividad bancaria, cinco minutos después de…; o decir, el hecho H ocurrió hace seis meses, o un año o 10 años, Así mismo, una cosa es decir que el hecho H ocurrió en el lugar L a un metro de …, y otra es decir, el hecho H sucedió en el sector S a 200 mts de …. En cuanto a los sujetos tiene que destacarse primero los protagonistas del hecho y, posteriormente los presenciales del hecho directos indirectos. Recordemos que en el hecho jurídico es preferible hablar de proceso, o sea, en el campo jurídico es un hecho-proceso. De manera que sería una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, tal que cada miembro de la secuencia toma parte en la determinación del miembro siguiente. Hacemos está alusión porque puede demostrarse la presencia de alguien en sitio, aunque no haya sido visto en dicho lugar. Por ejemplo, Juan fue a la finca La encantada, pasó por la estación servicio ES y allí lleno tanque gasolina y le dieron recibo, más tarde pasó por la carnicería y allí compró carne, y así sucesivamente esa secuencia de hechos, permitirán establecer inferencia de presencia de Juan en el lugar L118.

Otra situación que debe manejarse es cuando se trata de hacer conexiones causales. Ya se expresó en páginas anteriores la diferencia en sus efectos y demostrativos de la causalidad general y específica, Pero debe verse también, como categorías concretas en la narración lo de la causalidad directa y específica como María atropelló con su vehículo a Luisa y le produjo lesiones en la pierna derecha y en el brazo derecho. En este caso hay una relación directa entre la acción y el resultado, son dos eventos relacionados, el primero –vehículo conducido por María- como causa del daño sufrido en Luisa. Otra forma es cuando solo tenemos indicios y tenemos una causalidad general. Por ejemplo, Virginia presenta manifestaciones de síndrome tóxico, dichas manifestaciones por ley general se deben a consumir alimentos con presencia de estafilococuus, se sabe que Virginia toma leche en la panadería “La andinita”, dos horas antes, se sabe, por experticia en análisis de contenido estomacal, que no consumió ningún otro tipo de alimento. Y otra forma, sería cuando planteamos el problema desde la perspectiva de la causalidad general, en cuyo caso estamos planteando el problema en términos de probabilidad estadística. Sucede con frecuencia en algún tipo de enfermedades contraída en la actividad laboral, pero se desconoce determinísticamente la causa, Por ejemplo, el ruido superior a los XX decibeles hace proclive para la impotencia sexual, en casos determinados el 82 % de personas con impotencia estaban sometidas a ruido superior a los XX decibeles.

118

TARUFFO, Michele (2008), “Narrativas judiciales”, en La prueba, ob. cit. p. 207.

También es frecuente en los casos de contaminación ambiental, y en los de productos nocivos para la salud119.

Por otra parte, es necesario que se tenga claro la distinción entre hecho y valor120. Los enunciados descriptivos son apofánticos, esto es, son verdaderos o falsos y, por tanto, puede verificarse su verdad o falsedad. Mientras que los enunciados que expresan juicios de valor no son apofánticos, ellos pueden ser argumentados, justificados y criticados, e incluso rechazados, pero no puede probarse su verdad o falsedad. Advertimos que no se debe confundir el hecho base con el juicio que sobre él se haga. Por ejemplo, Se presentó en forma obscena delante del público, pues solo tenía encima un trapito que se llama hilo dental, que no cubría del todo las partes íntimas. Una cosa es el hecho y lo otro es la enunciación en forma de juicio de valor. Corresponderá al hacer la respectiva valoración. Lo obsceno no puede ser objeto de prueba. Obsérvese el siguiente ejemplo, no es lo mismo decir que un auto iba a exceso de velocidad, a decir superaba la máxima velocidad permitida en el lugar de 20 km/hora.

A veces se utilizan estereotipos formados en un tipo de conglomerado social o nivel cultural –marido fiel, policía corrupto, traficante de drogas-, pero que en realidad no reflejan una realidad específica, y en algunos casos son meras divulgaciones –cine o tv-, como tipo de vestimenta del mafioso o el sicario colombiano, o en generalizaciones de estadísticas sin soporte científico –aquellas que son publicitarias, por ejemplo, que dicen la mayoría de amas de casa utilizan el producto tal121.

No confundir con algunos argumentos que son válidos, como los de la normalidad y apariencia. El primero, se refiere lo que normalmente sucede, esto es, una tendencia. El segundo, la facticidad se trasluce en juridicidad, por lo que es frecuente su uso en el derecho sustantivo, asumiéndose como apariencia jurídica, por ejemplo, principio de la apariencia de la titularidad en ciertas situaciones posesorias.

Debemos saber que cuando presentamos la historia ante el órgano jurisdiccional estamos formulando unas afirmaciones sobre los hechos, como consecuencia tomamos sobre nuestra responsabilidad la carga de la prueba con relación a esas afirmaciones fácticas. Es nuestra la carga de probar nuestras afirmaciones sobre los hechos.

2.2.3. El hecho como suceso tempo-espacial

119 Ibídem, pp. 207-208. Vid GRÓGOLS I BRINES, Eliseu (2005), “El papel de las reglas técnicas

en la determinación del injusto de los delitos imprudentes: su relevancia en el ámbito de la responsabilidad penal por el producto”, en obra colectiva Responsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores, Madrid: Edita IUSTEL. pp. 266 y ss. PAREDES CASTAÑON, José M. y RODRIGUES MONTAÑEZ, Teresa (1995), El caso Colza: Responsabilidad

penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, pp. 88 y ss. 120

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, México: Editorial DJC –Doctrina Jurídica Contemporánea-, p. 262.Vid TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 128. En páginas posteriores se estudiará más profusamente este tema. 121

TARUFFO, Michele (2008), “Narrativas judiciales”, en La prueba, ob. cit. pp. 212-213.

Ahora bien, siguiendo la tesis del maestro MUÑOZ SABATÉ, dentro de la perspectiva probática “el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y por eso no pocas veces se le denomina también hecho histórico, quedando situado dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendrá efecto su reproducción por medio de la prueba”122.

e Hrj

H

t

Su lectura es: e es eje espacial, t es eje temporal, H el hecho sucedido y Hrj es el hecho en representación judicial. Es obvio, que el Hrj se da igual en un espacio-tiempo, pero no es el mismo H sucedido, es distinto, pues se trata de una reproducción con base a las narraciones de las partes y los testigos, y las valoraciones de los expertos y del juez.

Lo que tenemos que precisar es que un hecho es una realidad fuera de nosotros. Si ocurrió es independiente de nuestra conciencia. De manera que lo que se deberá probar sobre el hecho es si ocurrió o no, o en última instancia la imposibilidad material de qué ocurra o haya ocurrido.

Así el hecho puntual –resultado-, por ejemplo, atraco en la calle, ocurre en un segmento de tiempo concreto A(i) B(f), pero ese hecho puntual tiene un inicio y una finalización, allí transcurren segundos o minutos, por ejemplo, la llegada y el anuncio es un atraco, las órdenes a los presentes, la recolección de los objetos, la salida final. Allí quedan muchos pequeños segmentos que son hechos. Pero ese hecho puntual tiene antecedentes. La planificación, la asociación si son varios, la logística de la operación, el lugar de escape, etc. O, por ejemplo, el contrato de alquiler de una casa, viene presidido por un conjunto de hecho pequeños, como oferta, visita a la casa, fijación del canon de alquiler, cumplimiento de requisitos, elaboración del contrato y firma del contrato; después ocupación pago de canon, etc. Todo esto puede ser descompuesto.

Gráficamente podemos representarlo así:

A

Esto ocurre en un segmento de tiempo, el cual puede identificarse en los hechos antecedentes, el hecho puntual y los hechos pos-puntual. Cada uno de ellos puede fraccionarse en los diversos períodos de tiempo, pues en cada uno de ellos debe haber marcas, rastros, vestigios o signos, por supuesto, esos hechos se dan en una dimensión espacial. Así pues, el hecho puntual se da en una intersección tempo-espacial, pero ese es un cúmulo de hechos sucesivos que convergen hacia el hecho puntual. Muchos de ellos serán de importancia para el proceso.

122

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. p. 53.

Hay que ver también los tipos de hechos en cuanto a su estructura relacional. Así, hay hechos puros o simples, como dice MUÑOZ SABATÉ

123 puramente fácticos –nacimiento, incendio- y hechos jurídicamente condicionados, lo que significa que están definidos en relación con el derecho –casado, propietario-. Estos hechos, al igual, que cualquier otro hecho tienen sus antecedentes y consecuentes.

Quizá lo más importante que hay que destacar es que un hecho es siempre una intersección en el espacio-tiempo, quedando impresa o estampada una huella que registra es intersección. Cuando es un hecho jurídico ocurre una doble intersección, pues a la primera se une uno o varios sujetos conocedores, y cuya intersección se da en esa misma intersección o como solapamiento. Por ejemplo, el notario que certifica que ese documento se firmó ante él, hay tres o más sujetos conocedores que se interceptan en el hecho jurídico del otorgamiento; o, el testigo que está en el Banco en el cual se comete un atraco, ese testigo se intercepta con el hecho puntual en ese eje espacio-tiempo.

Es preciso señalar que esos hechos, puntual, periférico, en sucesión, como se les quiera calificar, presentan aspectos o fracciones. Tomemos como ejemplo, el atraco: cuántas personas participaron, como iban vestidos, estatura, armas que utilizaron, tipo de voz, quien dirigía, que se llevaron, en qué se llevaron lo robado, se agredieron o no, etc. Ahora bien, no todos los hechos apuntan a la decisión final, pues algunos apuntarán a la identificación y otros al interior de la decisión judicial124.

Es incuestionable, que el hecho que va a llevarse al proceso es aquel que tiene relevancia jurídica, o aquellos relacionados con él, que sirvan para determinar o definir el hecho de relevancia jurídica que interesa para la decisión judicial125.

2.2.4. La actividad probatoria: fuentes de prueba, medios de prueba y prueba

Ya BENTHAM habló del objeto fuente de la prueba y de la prueba que de su objeto resulta, y dijo que puede conservarse el objeto en su carácter natural y ordinario y perecer en su carácter de prueba. Pero la distinción, en rigor, la inicia CARNELUTTI y su desarrollo se debe a SENTÍS MELENDO. En América ha trabajado esto ARAZI, el maestro DEVIS ECHANDÍA –siguiendo a Carnelutti y a Rocco- establece la distinción, pero hace énfasis en el concepto “probar”. En España, varios autores tratan la distinción, entre ellos, GUASP, MONTERO AROCA, RAMOS

MÉNDEZ, ORTELLS RAMOS. Proponemos los siguientes criterios.

Veamos algunos criterios. Para CARNELUTTI “testimonio, documento e indicio son las tres fuentes típicas de prueba”, en cambio DEVIS ECHANDÍA dice que “testimonio, documento e indicio son los tres medios típicos y SENTÍS MELENDO

afirma que el testimonio y la declaración del testigo son medios, mientras que el

123

MUÑOZ, SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103. 124

TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 95. 125

FERRER BELTRÁN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 49. También en su obra La valoración racional de la prueba, ob. cit. pp. 68 y ss.

testigo es la fuente. Por su lado GUASP, dice que fuentes son las operaciones mentales de donde el juez obtiene su propia convicción.

La confusión apuntada hace indispensable precisar que se entiende por cada uno de estos conceptos126. Un poco por utilidad práctica. En especial, para el proceso penal, pues en la etapa de investigación o preparatoria de juicio, se localizan fuentes de prueba, más no se realizan pruebas, con excepción de la prueba anticipada.

2.2.4.1. La actividad probatoria

Partiremos por expresar que esta noción es fundamentalmente procesal, puesto que esa actividad se realiza bajo unas reglas determinadas en un proceso judicial o con relación a él.

Debe entenderse como tal la actividad desplegada por las partes o por el juez para a aportar u obtener el conocimiento de los hechos del proceso a través de los medios, fuentes y la prueba y que haya una convicción del juzgador sobre la realidad de aquellos. La actividad probatoria se da a través de la localización de fuentes, promoción, la evacuación, la contradicción, la oposición y la impugnación. Tomaré como apropiado el criterio de MUÑOZ SABATÉ

127 que la actividad probatoria “equivale a la búsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimización de los medios”. Bajo este criterio sostenemos que solo es aplicable a las partes, pues el Juez no puede situarse en proceso investigativo a localizar fuentes. Esto no significa que no pueda desplegar actividad probatoria, pero siempre con relación a los hechos alegados por las partes, y con los límites de autorización de la legislación respectiva, además respetando las garantías constitucionales y procesales.

2.2.4.2. Medios de prueba

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introducción en el proceso de las fuentes de prueba. Visto así son instrumentos de intermediación requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurídico.

Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o más hechos, que nos

126

En los países que tienen habla inglesa –sistema anglosajón-, se disponen de términos distintos para designar estos diferentes conceptos, por ejemplo, el resultado probatorio (proof), la prueba disponible (evidence).Cfr. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Edtorial Trotta, pp. 438-452. 127

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, Barcelona: Editorial Bosch Editor, p. 12.

sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc.

El abogado debe propender en el uso de los medios a su optimización. En ese sentido es conveniente que se haga una valoración de la potencialidad del medio para trasladar la fuente al proceso y que su resultado sea el esperado con relación al hecho. Sobre todo en los llamados elementos circunstanciales se hace necesario la pluralidad de medios. Un hecho jurídico puede dejar diversos rastros que quedan impresos a diversas fuentes y hace posible el uso de diversos medios. Por ejemplo, unión estable, puede ser probado con testigos, documentos, informes, experticia, etc.

2.2.4.3. Fuentes de prueba

Dice MONTERO AROCA128 que fuente es un concepto extrajurídico, que se

corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales. Las fuentes preexisten al proceso. En el proceso se discuten son hechos del pasado.

Recuérdese que en el derecho se ha utilizado la metáfora de las fuentes del derecho, para significar el lugar de donde emana éste o de dónde está ubicada su producción, pues, incluye las llamadas fuentes materiales. De ello se deduce que su referencia es básicamente como fuente de conocimiento, esto es, a dónde hay que acudir para conocer el derecho. En este sentido, creemos que tiene mayor raigambre científica usar el término fuente de prueba.

En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el órgano, instrumento o circunstancia que conduce la impresión del hecho concreto al proceso porque en él está el hecho u una fracción del mismo. Es el elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histórico que vamos a intentar reconstruir en el proceso129. Puede verse que la fuente es material, ya no es en abstracto. Así no es la prueba testimonial como medio, sino la testigo Virginia o Dora que presenció los hechos; no es la prueba documental en abstracto sino el documento tal que contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y Gabriela; ya no es el vehículo como cosa en abstracto sino el vehículo placas tal sobre la cual recae la experticia. Vale decir que la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral.

Así pues, que fuente de prueba: es el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores el proceso que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere probarse. Cuando las partes proponen la prueba no

128

MONTERO A., J. (1998). La prueba en el proceso civil. 4ª Edición. Editorial Thompson-Civitas.

Madrid, p. 137. 129

MUÑOZ SABATE, Luis (2006), “Probática y Derecho Probatorio”, en XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p. 479.

están introduciendo la fuente de prueba en el proceso –se hará cuando se practique el medio- sino sólo mencionando o indicando la fuente. En el momento de la proposición el juez no sabe todavía la información que encierra la fuente de prueba. El juez en el momento de valorar la prueba, su actividad la hace sobre la fuente y el resultado de la práctica. Nótese que en la valoración uno de los aspectos a determinar es la fiabilidad de las fuentes. Debe distinguirse entre la impugnación al medio probatorio – se trata denunciar la infracción de normas procesales- y de la fuente –se impugna su veracidad-.

2.2.4.4. Prueba

Es la concreción en el proceso de los hechos que en él se debaten que permite al juez formular la proposición “Está probado que…”.En este sentido es el resultado del acopio de la actividad probatoria en la realización de la fuente a través de los medios probatorios. Visto así la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cúmulo de actividad probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado. La prueba se forma en el debate, bajo eso forma se coadyuva al conocimiento de la verdad. Pues, mediante la refutación y la contraprueba se forma la verdad y el hecho reproducido y que se desprende del debate puede declararse como probado130. Es decir, de la práctica o evacuación de los medios se extraen inferencias apropiadas y hay buenas razones cognitivas para creer que la afirmación sobre un hecho es verdadera y se corresponde con la realidad, entonces ese hecho está probado131.

2.3. Los hechos en el derecho

En los textos jurídicos procesales la oposición entre hecho y derecho ha sido ampliamente tratada. Sin embargo el asunto no está muy claro. En ciertos contextos la distinción tradicional parece ser relativa, especialmente, cuando se pasa del nivel abstracto al nivel de la práctica jurídica132. Una de la expresiones, generalmente, admitidas de la separación derecho y hecho es la oposición teórica y/o institucional entre quaestiones facti y quaestiones iuris. A manera de ejemplo, citemos dos vertientes de confusión, una, cuando se trata de diferenciar la controversia de hecho de la controversia de derecho; la otra, cuando se trata de establecer la conexión entre el hecho y el derecho en el momento de la decisión judicial133.

Debe advertirse que en términos generales en la ciencia actual se crítica la teoría del empirismo sobre los hechos. Se sostiene que la facticidad es artificial puesto que se construye a través de una ciencia que es experta en seleccionar y relacionar. De manera, que lo hechos no son nunca entidades fijas susceptibles de

130

GUZMÁN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal, ob cit. pp. 143-144. 131

TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 34. 132

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 259. 133

TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 16.

describirse fuera de un contexto y de un modo de observación134. También, hay que destacar que ciencia jurídica que tanta atención ha dedicado al estudio y sistematización normativa, se ha comportado con una excéntrica simplicidad con respecto a los hechos. Los hechos aparecen como algo escasamente conceptualizado135.

Se ha resaltado que en el proceso una de sus finalidades es establecer la verdad, para ello se requiere la actividad probatoria, en la cual se practican o evacuan medios probatorios como la metodología judicial específica de probar los hechos –en el sentido ya expuesto-. Expone TARUFFO

136 que la finalidad de demostrar los hechos en el proceso, no es para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurídicas acerca de la existencia de derechos; de manera que la intención no es fijar el hecho en sí mismo, sino en la medida que este sea presupuesto o contenido de la hipótesis fáctica para la aplicación de la norma en el caso concreto. Incuestionablemente, el derecho se refiere a los hechos, vienen determinados por normas jurídicas de modos distintos.

Las formas jurídicas merecen especial atención, pues son, precisamente, el lugar de origen de ciertas formas de verdad137. Se afirma que con las prácticas judiciales nacieron modelos de verdad que todavía están vigentes. El derecho construye su propia realidad. Así nos encontramos con u derecho que no sólo propone contenidos sino también formas refinadas y condiciones de posibilidad de saber, a través de una técnica administrativa y procesal de indagación de la verdad138.

La realidad jurídica es creada, es artificial. El derecho ostenta un poder de demarcación de la realidad y determina no sólo como deben ser las cosas sino cómo son. El derecho decide cuál es la realidad que cuenta para él, qué es lo que existe o no jurídicamente139. Por ejemplo, la capacidad jurídica no es una cualidad de la persona, sino una atribución del derecho. El derecho la atribuye e indica el hecho para que se entienda titulada, en algunos casos establece el hecho de los 18 años. Esto significa que el derecho decide que hechos son relevantes y en qué circunstancias. La determinación de lo que es o no jurídicamente relevante compete exclusivamente al derecho. Por eso se ha señalado que “el hecho jurídico no es sencillamente el hecho, sino el hecho que existe en y por el derecho”140.

La doctrina ha dicho que “sólo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento. El derecho no es norma, sino un

134

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio (1992), La imaginación jurídica, ob. cit. p. 40. 135

ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto (2009), “Sobre prueba y motivación”, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. pp. 48 y ss. 136

TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p p. 90. 137

FOUCAULT, Michel (1995), La verdad y las formas jurídicas, Barcelona: Editorial Gedisa, pp 23 y ss. 138

Ibídem, pp. 70-88. 139

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio (1992), La imaginación jurídica, ob. cit. p. 34. 140

IRTI, N (1984), Norme e fatti: Saggi di teoría generale del diritto, Milán: Giuffrè, p. 6. “...il fatto rilevante è sempre un`astrazione, che ilpensiero elabora sulla scorta dei modelli normativi”.

conjunto coordinado de normas”141. En este sentido, es irrebatible que el supuesto fáctico de la norma es un contenido de la norma y, por tanto, formalmente derecho.

Comenta NIEVA FENOLL142, que “Toda norma jurídica contiene un supuesto

de hecho. Es imposible pensar en una norma jurídica per se, desvinculada del hecho regulado”. Si bien es cierto que existen hechos fuera del mundo jurídico, y haya percepciones sobre estos hechos, no menos cierto es que esos hechos sino tienen relevancia jurídica, pueden ser soslayados, puesto que lo único que “interesa a la ciencia jurídica son los hechos jurídicamente relevantes, es decir, los hechos que se mezclan con el derecho, los hechos que le confieren existencia a la norma jurídica”143.

Vale afirmar que efectivamente en el proceso al órgano jurisdiccional sólo le interesarán los hechos en tanto no estén separados del derecho, puesto que si lo están, carecen de interés para conocerlos y no tiene relevancia para el juzgamiento.

2.3.1. Evolución jurídica del hecho

Si en la realidad, fuera del mundo jurídico, el hecho deja su impresión o estampado –aunque sea parcial o fraccional- . En el derecho ese hecho, si es relevante, puede sufrir una transformación, para constituirse en una categoría procesal. En esa mutación ocurren dos momentos distintos, pero condicionados, esto es, son momentos de una misma expresión que se condicionan mutuamente Estos son cuando asume el papel de descriptor, lo cual sucede independientemente de haya o no proceso o litigio, es su estado puro en la norma jurídica, y cuando se aparece como narrativa dentro de un proceso144.

Como descriptor el hecho jurídico aparece en estado puro, general y abstracto. Allí aparece como el presupuesto o hipótesis fáctica, los alemanes le llaman Tatbestand145. Así, la norma jurídica es una regla que determina las consecuencias que deben seguir a ciertos hechos, por ello, define el hecho que es relevante146. Esta hipótesis o presupuesto fáctico viene en variadas formas, muchas veces en un lenguaje técnico conceptual que requiere ser descifrado o sometido a proceso de interpretación. No olvidar que las normas jurídicas están expresadas en el ordenamiento jurídico en variadas formas lingüísticas.

141

BOBBIO, Norberto (1991), Teoría general del derecho, Madrid: Editorial Debate p. 25. 142

NIEVA FENOLL, Jordi (2000), El hecho y el derecho en la Casación Penal, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor, p. 118. 143

IBÍDEM, p. 119. 144

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. p. 56. 145

El presupuesto fáctico en la doctrina Alemania se entiende cómo el es conforme a la descripción contenida en la disposición penal. De suerte que para la práctica judicial alemana la actividad probatoria se basa en la proposición fáctica o supuesto de hecho, y esa porción concreta de la realidad constituye el objeto de la prueba. 146

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 260.

El segundo momento ocurre cuando el hecho sustento de la pretensión procesal se presenta en el proceso a través de la narración que se hace en los escritos de alegaciones, normalmente, en la demanda/contestación o acusación/rechazo. En ella se asume una forma de narrar los hechos, que se erige en una hipótesis explicativa del caso. MUÑOZ SABATÉ

147 habla de onus explanandi o carga de la explicitación, la cual debe ser lo más próxima a los descriptores de la norma, expresados en forma precisa y coherente, describiendo el tipo contenido en la norma.

Debe tenerse claro que la norma es la que indica el hecho o hechos que tienen relevancia jurídica, esto es, son aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación en la concreta situación planteada148. En el momento de alegación debe precisarse como una interpretación del presupuesto de la norma y que se determina en las fuentes de prueba disponibles, ya que en el proceso el hecho es en realidad lo que se dice del hecho real: es la enunciación o narración de un hecho, no es el objeto empírico que es enunciado.

Por lo general, el hecho concreto narrado en las afirmaciones que hacen las partes, no siempre, o casi nunca coincide exactamente con el hecho normativamente presupuestado lo cual puede suceder, como lo escribe MUÑOZ

SABATÉ, bien a un efecto de la abstracción del lenguaje, o bien la conveniencia de atomizar o descomponer el hecho presupuestado en otros hechos más simples149.

Es axiomático que la aplicación del derecho consiste en la determinación de losa consecuencias jurídicas para unos hechos dados. El Juez, como titular del órgano jurisdiccional, tiene que tomar una decisión afirmando la fijación de los hechos, mediante la fórmula Está probado que…, afirmando “el hecho H ha ocurrido en el tiempo t y en el espacio e”. Estos hechos deben extraerse de los hechos narrados por las partes y los elementos de prueba disponibles. Aquí ocurre una transformación final del hecho, pues ya no es hipotético sino declarado como verdadero o falso.

También es necesario expresar de nuevo que los hechos definidos en la norma pueden ser descriptivos o expresados valorativamente, Por otro lado, en cuanto a su relevancia en cuanto al thema probandi y su relación con el presupuesto fáctico normativo los hechos pueden señalarse como hecho o hechos principales y hecho o hechos secundarios. En cuanto a su potencialidad epistemológica pueden ser hechos fáciles y difíciles; y en cuanto a su capacidad de reproducción del hecho puede ser molar y molecular.

2.3.2. Hechos fijados descriptiva o valorativamente

147

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, ob. cit. p. 59. 148

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 97. Vid LARENZ, Karl (1980), Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona: Editorial Ariel, pp. 273-274 “Todos los hechos que han de ser enjuiciados jurídicamente son de estructura similar; no representan un apura enumeración de hechos, sino que son el resultado de una cierta selección, aclaración y enlace de hechos, atendiendo a lo que es relevante jurídicamente”. 149

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103.

Manejar estos conceptos supone que se acepta la distinción entre hecho y valor150. Así, hay controversias ontológicas –el es en contra del debe o del valor-, controversias epistemológicas –el conocimiento teórico en contra del práctico-, y controversias lógicas o semióticas –proposición contra norma contra juicio de valor151. En consecuencia se acepta la diferencia entre descripción y valoración no sólo en el plano ontológico sino también en el lógico y lingüístico152.

Algunos ejemplos ilustrará mejor esta forma de fijación, así, en cuanto a la forma descriptiva podemos citar: quien mata un hombre -cfr. Homicidio: Artículo 138 CP Español, artículo 405 CP Venezolano, artículo 103 CP Colombiano- o Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba –cfr Hurto: artículo 451 CP venezolano, artículo 234 CP Español, artículo 239 CP Colombiano-; y, son formas de determinación valorativa: interés legítimo, daño grave, daño temido, buen padre de familia, buena fe, ofende las buenas costumbres, daños al honor, etc153.

Expresa WRÓBLEWSKI154 que “la oposición de los hechos determinados descriptivamente con los determinados valorativamente se conecta con las diferencias en la verificación de enunciados concernientes a su existencia”. Lo cual se verifica de la misma manera que las ciencias naturales –pautas observacionales-, o bien mediante el modo jurídico apropiado cuando hay una teoría jurídica de la evidencia o sucedánea de prueba – ejemplo, presunciones-.

Así las cosas, en la primera forma descriptiva tenemos que lo fáctico viene en la norma en estado puro, sin calificaciones, de manera, que el hecho puede ser probado o verificado su existencia de forma objetiva. En este sentido, la verificación de la afirmación “H existe en t y en e” en los casos que H representa una descripción o nombre de un hecho determinado descriptivamente, es similar a la verificación de cualquier enunciado existencial155. Por ejemplo, quien mata a una persona o quien causare la muerte a otro, la acción viene definida por matar, quitar la vida a otra persona. Este hecho se puede demostrar por verificaciones objetivas: Pedro disparó a Juan en la cabeza, la muerte de Juan se produjo por el disparo de revólver SM cuya bala se introdujo en el cráneo de la víctima produciéndose …….

Mayor dificultad presenta, puesto que las características de los enunciados que conciernen a la existencia de los hechos, depende de las propiedades de las reglas de evidencia jurídica y de la interpretación teórica de sus funciones. Comenta WRÓBLEWSKI

156 que hay tres clases de estas reglas, por tanto tres

150

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio (1998), Ética, Madrid: Editorial Akal ediciones, pp. 121 y ss. 151

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 262. 152

TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 128. 153

FERRER BELTRÁN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 49. 154

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 263. 155

Vid KOPNIN, P. V. (1969), México: Editorial Grijalbo, p. 39. cfr. BUNGE, Mario (1973), La investigación científica, ob. cit. p. 255 y ss.

156 WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 264.

clases de enunciados en cuestión: reglas para-empíricas, no empíricas y contra-empíricas. Debe tenerse claro que estas reglas son sucedáneos –substitutos- de prueba, creando el derecho esa ficción como un instrumento para resolver problemas jurídicos, por lo que de ninguna manera la aplicación de la regla, en caso concreto, es un enunciado sobre la realidad, es simplemente una fictio.

Hay que precisar que, normalmente, estas reglas tienen su fundamento en máximas de experiencia o creencias. Habría que examinar si alguna de esas máximas de experiencia contenidas o implícitas en una regla tiene algún fundamento de validez científica157.

Siguiendo a WRÓBLEWSKI se señala que las reglas para-empíricas de evidencia jurídica se basan en regularidades empíricas. Realmente su significado es que relativo a lo normal, es decir, eso ocurre regularmente. Por ejemplo, la presunción de paternidad – artículo 201 CC Venezolano, artículo 116 CC Español-. En este caso se requiere la prueba del hecho base –existencia de matrimonio- y ciertos hechos como las fechas.

Dice el autor in comento que las reglas no empíricas de evidencia jurídica no están basadas en regularidades empíricas y requieren tratar como existentes ciertos hechos cuando no se demuestra prueba en contrario, así como cuando no hay una probabilidad empírica relevante de que haya ocurrido en el tiempo t y en el espacio e. Por ejemplo, la presunción de la muerte de una persona desaparecida –artículo 193 y 194 CC Español, artículo 434 del CC Venezolano.

Y, hay reglas contra-empíricas de evidencia jurídica cuando no hay ni hechos empíricos ni regularidades empíricas que se refieran a ellos. Por ejemplo, ordalías o la evidencia medieval de brujería por la prueba de agua y fuego.

Ahora bien, con relación a la verificación de los enunciados cuando el hecho en cuestión está determinado valorativamente es más complejo para la fijación del hecho abstracto normativo. Las valoraciones no pueden ser ni verdaderas ni falsas.

Repárese que este enunciado, primero establece la existencia del hecho bruto, que será objeto de valoración y, después, lo valora. El enunciado simbólicamente sería la conjunción de “H existe en t y en e” y el juicio de valor sería “H tiene el valor V”. Por ejemplo, la afirmación de la existencia de daño grave es entendida como la conjunción del enunciado de la existencia de un daño y el juicio de valor en cuestión es grave por bien en sí mismo o conforme algún presupuesto o, en sentido racional, de acuerdo a un sistema axiológico determinado158. Por ejemplo, el artículo 1188 segundo párrafo 1188 CC Venezolano, pauta “El que causa un

157

TARUFFO, Michele (2008), “Considerazioni sulle massime d‟esperienza”, en obra colectiva XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá: ICDP- Universidad Libre de Colombia. 158

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 130. Dice este autor que “es útil recordar que todo juicio de valor, entendido en sentido racional, es relativo a un sistema de valores que es asumido como base y contexto de valoración y que constituye la premisa para una posible justificación del juicio de valor”. Vid HART, Herbert L.A. (1980), El concepto de derecho, México: Editora Nacional, pp. 54-55; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan (1996), Las piezas del derecho: Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Editorial Ariel, pp.136 y ss.

daño a otro para preservarse a sí mismo o para proteger a un tercero de un daño inminente y mucho más grave, no está obligado a reparación sino en la medida en que el Juez lo estime equitativo”. Tenemos daño inminente y daños más grave. Ambos son indeterminados y deben ser fijados con base a un sistema previo. O véase el artículo 1106 del CC Español que establece “Las daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”. Es un enunciado normativo complejo, pues tiene conceptos indeterminados y además pauta una relación causal: deudor de buena fe, se hayan podido prever y que sean consecuencia de la falta de cumplimiento.

En estos casos, es elemental, que el objeto de prueba es la base empírica de la norma, es decir, el hecho bruto, del cual tiene que probarse su existencia; en cuanto al enunciado valorativo no es objeto de prueba sino de valoración.

Pero más complejo es el problema cuando el hecho enunciado es valorativo cualitativo o indeterminado, como los casos en que la norma contiene expresiones como “conducta reprochable”, “vida imposible en común” o “convivencia intolerable”, “posesión de buena fe”, o “perjudiquen maliciosamente” art. 251 CP Venezolano”, “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia art. 420 CP Venezolano”, “infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño art. 459 CP Venezolano. En España, a amanera de ejemplo, véase artículo 81 CC “la existencia de un riesgo para la vida” o artículo 248 CP “utilizaren engaño bastante”. En estos casos, nótese que no hay una base fáctica como en el caso de daño grave. Por ejemplo, conducta es una forma indeterminada, o vida imposible, o convivencia, etc., son formas genéricas. Así, no toda la conducta, o la vida en común, o convivencia, o infundiendo temor, perjudiquen maliciosamente, la existencia de un riesgo para la vida, utilizaren engaño bastante, pueden ser objeto de prueba. Debe haber un criterio de selección. Los hechos que deberían ser probados serían aquellos que en el contexto social general hacen la vida en común imposible o intolerable, o suficientes para infundir temor. Es incuestionable que todos esos supuestos, abstractamente conforme a un sistema axiológico, integran o se refieren a hechos materiales concretos, obviamente estos tienen que aparecer en el proceso para que puedan ser valorados y se pueda decidir si corresponde o no la consecuencia jurídica en la norma.

2.3.3. Hechos fijados positiva y negativamente

Realmente, la mayoría de normas enuncian hechos positivos. Es claro que en materia penal lleva implícita la prohibición. Por ejemplo, quien mata a otro, lleva sobrentendida la negativa, más o menos sería no puede matar a otro, porque sería condenado a …. WRÓBLEWSKI entiende por expresiones negativas “tales que contengan como parte suya “no”, u otros functores159 sinónimos a la negación dentro del lenguaje jurídico dado”160. Por ejemplo, “quien no ayude…”, o “quien ni

159

Se llama functores aquellas palabras que tienen un papel en un enunciado, es decir, son palabras con función gramatical en la oración. 160

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 268.

tiene derecho a…”, o “incompetencia”, o “carencia del debido cuidado”, o “incorrecto”, “quien no observaré las reglas de…”. Obsérvese que desde el punto de vista de la probática el hecho negativo surge de la afirmación de la no concurrencia o no existencia de un hecho161. Aquí nos referimos a la fijación normativa realizada por el legislador. No a la negación procesal, por ejemplo en la contestación de la demanda o rechazo de la acusación. Es claro que el uso de la identificación negativa depende de la técnica y preferencia legislativa162.

El hecho negativo establecido en la norma debe probarse. Así por ejemplo, “quien no ayude a la persona herida…”, tendría que probarse la existencia de una persona herida, la presencia del quien no prestó la ayuda, la posibilidad material de prestar la ayuda y el abandono o no haber prestado la ayuda.

El problema se presenta cuando normativamente el hecho negativo se muestra en forma vaga e indeterminada, específicamente con relación a la intersección tempo-espacial. Estos son casos como quien no haya estado en un lugar determinado, o no poseer otros bienes económicos, o nunca haber poseído bienes económicos de ninguna naturaleza. Prácticamente es imposible la prueba directa o indirecta. Normalmente, se hace desde el punto de vista contrario, esto es, se prueba lo positivo, en los ejemplos que si ha estado en ese lugar, o tiene tales bienes económicos. Por lo general, en los casos que prevé normativamente esas situaciones, asigna la carga de la prueba a quien tiene que hacerlo en forma positiva, a manera de ejemplo se puede usar lo siguiente, quien alega la mala fe debe probarla. Cid artículo 434 del CC español, artículo 789 CC Venezolano “La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla”. En este sentido quien alegue que una persona tenga bienes deberá probarlo.

2.3.4. Hechos fijados de modo simple y modo relacional

Las normas jurídicas pueden determinar un hecho de modo simple. Esto puede hacerse en el ámbito de la determinación descriptiva y valorativa. Se trata de que el hecho no tenga relación con otra norma, se basta con la norma en la cual está fijado.

También, las normas jurídicas pueden fijar los hechos de modo relacional. En estos casos para afirmar la existencia del hecho es necesario determinar su relación con una norma jurídica163. Para enunciar sobre la existencia es necesario compararlo con una norma jurídica y se deberá formular un predicado relacional. Entre los ejemplos se pueden citar: contrato inválido, acción legal, abuso de derecho, abuso de autoridad. Expone el citado autor que su formula simbólica es: H existe en t y en e, siendo H un hecho relacional. Esto incluye tres afirmaciones: a) x existe en t y en e, b) x está en relación R con la norma N, y c) en la norma N a x se le nombre H. Estructuralmente es: a) es un enunciado existencial, b) es un enunciado relacional y c) es un enunciado semántico.

161

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 105. 162

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 138. En el mismo sentido WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 268. 163

WRÓBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 271.

El problema probatorio es con relación al enunciado relacional, pues dependiendo del sentido de la norma, pues pueden ser efectivamente proposiciones si se dan ciertas condiciones, y si no se dan dichos enunciados serán meros juicios de valor. Miremos uno ejemplo, a) en el caso de contrato inválido, si fue otorgado por menor el contrato puede ser anulado, aquí entra la norma que establece la nulidad por incapacidad de los contratantes –cfr. Artículos 1263- 1300 CC Español; artículos 1133 y 1142 CC Venezolano; b) otra situación es cuando se establece que debe devolver la cosa si obtuvo de mala fe –a modo de ejemplo, artículos 556, 557 CC venezolano; artículo 383 CC Español; artículos 2435 y 2437 CC Argentina (la Nación); artículo 969 CC Colombiano-, en cuyo caso la relación es valorativa.

2.3.5. Hecho principal y hecho secundario

Esta distinción es quizá la más frecuente en el lenguaje probacionista, indudablemente que reviste una importancia fundamental. Escribe TARUFFO que esta distinción identifica, por una parte, a los hechos que se definen como principales, jurídicamente relevantes o constitutivos –también extintivos, impeditivos o modificativos-, a los efectos de subrayar la función jurídica de las circunstancias que se indican en la prótasis de la norma aplicable y que, por tanto, representa la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos jurídicos previstos por la norma164. Con relación al hecho principal, MUÑOZ

SABATÉ165 expresa que es el hecho que permite operar a la norma jurídica. En el

mismo sentido lo afirma ROSS166 denominándolo hecho operativo. Se entiende

así como hecho principal al hecho previsto por la norma para que genere la consecuencia jurídica

Por otra parte, la distinción identifica a los hechos secundarios o accesorios, los cuales se distinguen de los principales, por cuanto no reciben calificación jurídica. Su operatividad en el proceso es posible si están relacionados con un hecho principal en cuanto facilitan su revelamiento, en este sentido, adquieren significado en el proceso sólo si de ellos se puede extraer un argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal167. Son circunstancias que de algún modo están vinculadas al hecho principal, que no pueden ser predeterminadas en la norma, sin embargo se recurre a ellas cuando resulta necesario para realizar inferencias probatorias para revelar el hecho principal, un ejemplo, de ello, es el indicio de motivación económica, para sustentar circunstancias agravantes.

Debe entenderse que el hecho principal es aquel que trata la hipótesis u presupuesto fáctico que contiene la norma. Compartimos el criterio con MUÑOZ

SABATÉ168 que la calificación de relevante no es apropiada, por cuanto hechos

164

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 119-120. 165

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103. 166

ROSS, Alf (1963), Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires: Editorial EUDEBA, p. 113 167

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 120. 168

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 104.

secundarios también pueden ser relevantes para el proceso y la fijación de la verdad de la afirmación sobre un hecho.

En todo caso debe recordarse que en el primer momento las partes presentan, en forma interesada, las circunstancias del mundo material sobre la que versa la disputa. En las formas de alegaciones –demanda, contestación, acusación, rechazo- están contenidos los enunciados que se refieren a eventos concretos y particulares. En el segundo momento, viene la operación de selección de las circunstancias fácticas con relación a los hechos alegados y el presupuesto fáctico de la norma aplicable. También se toma como la individualización que hacen las partes, en especial la actora, con relación a la base de la controversia.

Con relación a los hechos secundarios, a los cuales también se les denomina accesorios, se entiende que son aquellos que sin ser sustancialmente constitutivos, extintivos, modificativos o impeditivos de la relación jurídica pueden, sin embargo, afectar, directa o indirectamente, la existencia o inexistencia del hecho principal. Se trata de hechos que pueden potenciar o robustecer la afirmación o negación del hecho jurídico principal169. Compartimos este criterio, pero creemos que el hecho secundario fortalece al hecho principal en cuanto sea una manifestación o fracción de aquel. Es decir, en ese caso el hecho secundario existe porque se dio el hecho principal. Si no existe esa relación los hechos secundarios no serían relevantes para el proceso. Por ejemplo, una huella en la escena de homicidio será hecho secundario si se conecta con la autoría; pero si no, es obvio que no tiene relevancia para el caso, imagínese que en un hotel la camarera haya dejado impresas sus huellas por su trabajo y no percibió que el baño estaba asesinado el huésped.

Hay otros hechos fuera de la relación con el hecho principal que lo fortalecen argumentativamente o le dan un mayor grado de confirmación. Estos sirven operativamente para corroborar en forma indirecta al hecho principal, ya sea reafirmando algún aspecto, o bien destruyendo o debilitando un hecho contrario que le haya opuesto. Por ejemplo, hay una solicitud de Carlos a banco hipotecario de vivienda para adquirir el piso o apartamento el cual vivía como inquilino, la cual fue negada, que sirve para corroborar que Carlos había recibido oferta preferencial para la adquisición del inmueble.

Se discute sin los hechos secundarios deben ser presentados en la misma oportunidad que el hecho principal. Algunos autores afirman positivamente expresando que estos hechos pueden introducirse en el proceso sin necesidad de previa alegación. Los hechos secundarios son los únicos hechos no alegados que pueden ser conocidos por el juez, siempre y cuando sean consecuencia lógica y natural, que complementen y precisen el hecho principal de la controversia, esto es, el thema probandi, y que estén implícitos en la controversia170.

169

Idem. 170

GARCIMARTÍN MONTERO, Regina (1997), El objeto de la prueba en el proceso civil, Barcelona: Editorial CEDECS S.L., p. 141. Cfr. MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 126

No siempre aparece el thema probandi en la narración de las partes como una unidad factual reducida, sino, por lo general, representado por un conjunto de unidades factuales nucleadas en una misma órbita que conducen al hecho puntual o principal171. De suerte que puede ocurrir la presentación de una variedad de hechos secundarios que pueden incidir en forma diversa sobre la prueba del hecho principal. Estarán en función de la distinta eficacia probatoria de esos mismos hechos que, a su vez, está vinculada con los distintos tipos de inferencias probatorias que aquellos permiten formular172. Veamos un ejemplo, primero recordemos que la posesión agropecuaria está vinculada al hecho económico. Luis posee una finca agropecuaria desde hace 2 años, ha sido demandado en querella interdictal por José quien alega que fue despojado por Luis hace meses. Luis quiere demostrar su posesión ultra anual. Entre otras cosas presenta del banco agrícola que le otorgó préstamo, informe sobre inspección realizada en dicha finca hace 24 meses y en el que se destaca que no hay sembradíos. Presenta testigos que afirman que hoy día la finca tiene sembradíos de durazno, las cuales fueron cultivados por Luis, presenta informe pericial de que las plantaciones de durazno tienen una tamaño de 45 cm, que indican que tiene dos años de edad, presenta certificación que compró las plantas bebes hace 20 meses. De esta variedad de hechos secundarios se puede inferir posesión ultra anual, pacífica, sin oposición y sin violencia.

En materia penal se puede ilustrar con el siguiente ejemplo: falsa certificación. La norma establece “Todo médico, cirujano o empleado de sanidad, que por favor haya dado una falsa certificación destinada a hacer fe ante la autoridad” (art. 330 CP Venezolano- vid artículo 397 CP Español). Nótese que el objeto de prueba es falsa certificación. Ello implica primero demostrar que hay certificación otorgada por médico, cirujano o empleado de sanidad; segundo, que la finalidad de la certificación sea hacer fe ante la autoridad para algo en específico. Pero la falsedad está referida a una norma y a la ley artis, pues implica que la enfermedad o diagnóstico es falso. Imaginemos los siguientes hechos secundarios: un informe médico reciente o exámenes completos que indican que el individuo no presenta enfermedad de ninguna naturaleza –la certificación indica cirrosis crónica-, hay testigos que lo han visto ingiriendo alcohol en días siguientes y posterior a la certificación, fue arrestado por conducir en estado de ebriedad posterior a la certificación, el médico es especialista en traumatología. Todos estos elementos conducen a evidenciar el fraude y que la certificación es falsa. Obviamente, hay que hacer experticia para determinar la salud del individuo. De esta pluralidad de hechos circunstanciales, pero vinculados al hecho principal, se puede inferir certificación falsa173.

171

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 127. 172

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 123. 173

Falsa certificación es una declaración destinada a hacer fe cuyos hechos no existen y han sido fabulados. En última instancia se trata de simular una certificación, pues lo aparente no se corresponde con la realidad. Dado ese carácter de falseación es a la vista oculto, por ello el develamiento se hace a través de indicios, por ejemplo, no estaba de reposo, estaba ingiriendo licor, el médico tiene relación afectiva con el favorecido, no presenta indicadores que sufra de la enfermedad señalada en la certificación, etc.

2.3.6. Hecho molar y hecho molecular Este punto ah sido desarrollado por el maestro MUNOZ SABATÉ

174. Expresa que estos conceptos son tomados de la física. Dicha categoría conceptual atiende a la aprehensión de la diversa situación objetiva del hecho, según lo percibamos como una unidad o multiplicidad.

Así, es molar el hecho total, en bloque, tal como por regla general, viene definido en el supuesto fáctico normativo. Por el contrario el hecho molecular representa un segmento de conducta, un elemento de la reacción total, que pudiera ser, por ejemplo, en el caso de firmar documento, el pedir la pluma, leer lo que va afirmar, etc.

Dice el autor in comento que generalmente nos dejamos seducir por el hecho molar y hacia el volcamos toda la potencia para construir la fórmula probática, lo cual limita las posibilidades probatorias. En cambio una perspectiva molecular ensancha la posibilidad y factibilidad probatoria.

Sugiere que para una mejor práctica probatoria se realice una descomposición hipotética. Señala que descomponer equivale a separar las diversas partes de un todo. No comparto ese criterio de descomponer, pues es algo muy propio del positivismo. A mi juicio, se trata de mirar las múltiples etapas que configuran un proceso. Por eso, preferimos llamar hecho-proceso, como resultado de un conjunto de acciones escalonadas y simultáneas. Pensamos que un proceso no deviene sólo, espontáneo, sino que es producto de diversas determinaciones y sucesos. Así, por ejemplo, un negocio de compra venta de un bien inmueble o un vehículo no es producto de un acto único, implica un conjunto de actos: deseos o necesidad de adquirir, oferta, publicidad, mostración del objeto, manifestación de las cualidades, fijación del precio, pago del precio, otorgamiento de documentos, etc.

El profesor MUÑOZ SABATÉ ha denominado a la descomposición o atomización del hecho a probar espectro factual hipotético. Se trata de acuerdo a su propuesta descomponer el hecho en una serie imaginaria de hechos simples como hipótesis de trabajo para elaborar la fórmula probática, algo similar a lo propuesto por BRICHETTI

175 como fictio heurística hipothesis, expresando que “Toda búsqueda implica, por su naturaleza, una hipótesis, y porque la hipótesis lo conduce a buscar aquello que de otra manera quizá no habría buscado nunca”.

2.3.7. Hechos fáciles y hechos difíciles

174

MUÑOZ SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. pp. 107-109. El mismo en, Introducción a la probática (2007), ob. cit. pp. 67-70. 175

BRICHETTI, Giovanni (1973), La evidencia en el derecho procesal penal, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 63.

En este epígrafe tomaremos el trabajo del Profesor CALVO GONZÁLEZ176

.

Empieza el autor diciendo que el hemisferio correspondiente a los hechos en el Derecho- siempre fueron como “una especie de isla misteriosa en el reino del derecho”177 -, agregamos como lo señala ANDRÉS IBAÑEZ

178 sobre los hechos hay un verdadero agujero negro en la ciencia procesal, por lo que es válido que se dibujara la geografía de los hechos, o un Paraíso de conceptos jurídicos179 sobre los hechos.

Y es respecto de él donde, a la vista de los llamados los hard cases180, esto es, de vicisitudes procesales y exigencias técnicas diferenciadas y particulares de la teoría de la prueba en relación con los hechos, expresa el autor que, se puede a su vez establecer un parámetro que organice y distinga otra posible categoría hechos en el Derecho, desgranados desde ahora como fáciles o difíciles.

Entiende el autor in comento, como hechos fáciles lo relativo a experiencias existenciales cuya adquisición, fijación y verificación fáctica se encuentra jurídico-procesalmente exonerada de las reglas de contradicción y/o de inversión o reparto del onus probandi, o resulta limitada (favor probationis); v. gr., hechos expresamente admitidos por las partes, o admitidos tácitamente por la

contraria181, hechos ciertos182 y hechos institucionales183. También hay los

176 CALVO GONZÁLEZ, José (2001), “Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de los hechos disipados)”, en Anuario de filosofía del derecho, ISSN 0518-0872, Nº 18, 2001, pp. 13-34. Tomado www.dialnet.unirioja.es 177

CARNELUTTI, Francesco (1949), Arte del Diritto, Padova, Cedam, 1949, p. 49. 177

CARNELUTTI, Francesco (1949), Arte del Diritto, Padova, Cedam, 1949, p. 49. 178

ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto (2009), “Sobre prueba y motivación”, en obra colectiva consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, p. 48. 179 HART, Herbert L.A. (1980), El concepto de derecho, ob. cit., pp. 161-162 180 MACCORMICK, Neil (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, Oxzford University Press, p. 227 y ss., llama hard cases a aquellos en los que “con independencia de cualquier disputa sobre los hechos del caso, existe una disputa entre las partes respecto a la orientación de la ley sobre qué hechos pueden demostrarse”. Los hard cases se refieren a problemas de relevancia, interpretación, prueba y calificación dentro del procedimiento judicial. En tales supuestos la inferencia deductiva que marcha norma-hecho-resolución se quiebra. 181 Admitidos tácitamente pues, además de función de la parte contradictoria cuya actitud condiciona la carga probatoria, la posible admisión de hechos se halla asimismo en función de la prueba no sólo como el resultado que de ella se traiga, sino de la efectiva práctica de la misma, dado que habrán de aceptarse como admitidos también los hechos que resulten dispensados de ella por no controvertidos. Vid. Antonio HERNÁNDEZ GIL, “El proceso discursivo del abogado con relación a los hechos y al derecho”, en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, Tecnos, Madrid, 1976, vol. I, pp. 791-792. Vid. también ID., El abogado y el razonamiento jurídico, Madrid, 1975. Asimismo, STS 8 de noviembre de 1982. 182 Vid. sobre hechos en calidad de “ciertos” e inutilidad de la actividad probatoria arts. 549, 565, 566, 690 y 691 LEC 1881/arts. sc, sc, 283, sc y 414 LEC 2000, y STS 6 de diciembre de 1952. 183 Condicionados, además de por las limitaciones verificacionistas de la teoría de la prueba, por el favor probationes y el mecanismo procesal de la justicia negociada: id est, junto a los hechos afectados por la prueba ilícita y prohibida, o la prueba extemporánea, también los establecidos mediante presunciones iuris tatum (que dispensan de prueba a los favorecidos por ellas) y presunciones hominis, y los que resultan en el trámite previo de conformidad de las partes. Vid. Marina GASCON ABELLÁN, Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 125-187. Por otra parte tampoco debe olvidarse, ciertamente, que la exención de razonamiento fáctico probatorio característica del trámite de conformidad por

llamados casos fáciles con relación a la aplicación normativa y su solución, que son aquellos según ATIENZA

184 en los cuales no es difícil la elaboración del silogismo judicial por cuanto no precisan utilizar como elementos decisorios, criterios éticos o políticos.

El profesor CALVO GONZÁLEZ tiene por hechos difíciles aquellos donde el problema jurídico-procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntualización objetiva del sustrato fáctico de una experiencia existencial acoge en su planteamiento, guía y resolución la índole compleja del razonamiento probatorio de la valoración judicial. Así que su catálogo provisional reuniría especies diversas con grado de dificultad también diferente; v. gr.: hechos rebeldes185, hechos fugaces186, asimismo hechos notorios187 y hechos negativos, hechos reconstruidos188 y hechos futuros como posteriores (sean hechos pendientes, o hechos demorados), hechos ante-futuro189 y hechos ex-futuros190, hechos virtuales191, y hechos disipados.

alcanzarse ésta antes del inicio de la práctica de la prueba y traer de ello aparejada la inmutabilidad del relato fáctico aceptado por las partes sin necesidad de continuación del juicio, no elimina toda actividad de valoración judicial de los hechos consensuados, que al menos subsiste como control favor rei de legalidad. Así, desde lo expresado por el inciso segundo del art. 793.3 LECr., en el sentido de que la conformidad “no podrá referirse a hecho distinto”, e inciso tercero, acerca “de la descripción del hecho aceptado”. Vid. Jaime GUASP DELGADO, Juez y Hechos en el proceso civil. Una crítica del proceso de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso, Bosch, Barcelona, 1943. 184

ATIENZA, Manuel (1995), Tras la justicia, Barcelona: Editorial Ariel, p. 267. 185

Se toman los hechos rebeldes como hechos inatrapables, de hechos extravagantes. 186

Tiene que ver un poco con la temporalidad y la traslatividad. Hechos que se borran. 187

Aun cuando notoria non egent probatione, no carecería de todo interés para la materia de

razonamiento probatorio presentar algunas reflexiones ligadas a la alegación y valoración de un determinado hecho como hecho notorio con independencia de la exoneración -prima facie- de necessitas probandi. Se tratará con mayor profundidad adelante. 188

En referencia a diligencias consistentes en reproducir los hechos en el lugar en que se produjeron, donde la capacidad para generar verdad material es muy cuestionable ya que ni siqu era está sometida a la pugna de contradicción de un debate oral. Se trata de que quienes intervengan en la diligencia manifiesten lo que conozcan acerca de como tuvieron lugar los hechos, y a diferencia de lo que sucede con las diligencias de inspección ocular lo que se reconstruye no es lo que ve el juez, sino lo que terceros dicen que vieron en calidad semejante a testigos de visu, lo que ha hecho que la jurisprudencia sitúe la práctica de la mencionada diligencia a mitad de camino entre la prueba de testigos y la inspección ocular. En cualquier caso, las diferencias con ésta no carecen de relieve. Aquella posee naturaleza descriptiva (descripción de huellas, vestigios u objetos materiales del delito), en tanto que ésta muestra un carácter fundamentalmente valorativo de lo que pudo suceder y que intenta representarse de nuevo. 189

Por lo general relacionados con institutos de prevención e intervención económica de bienes litigiosos, donde si bien como en el caso del embargo preventivo y de las medidas de aseguramiento (arts. 1397 a 1428. LECv. 1881/arts. 727 a 747 LEC., en Venezuela artículo 585 CPC) apenas se exige al acordar su decreto más que una labor puramente constatativa de determinadas circunstancias, salvo que en su ausencia o parcial defecto “exista motivo racional”, lo que entonces llevará a realizar un razonamiento probatorio complejo ya sea en su concreción o en su rendimiento. 190

Hechos ex-futuro serían, por ejemplo, los relacionados con el lucro cesante. 191

Bajo la denominación de hechos virtuales se alude a la novedad de irrupción de las

tecnologías en el proceso y su influencia en materia probatoria.

2.4. El derecho como objeto de prueba

En el derecho procesal con relación al conocimiento en el proceso se ha dicho “da mihi factum dabo tibi ius”. Con base a ello se decía que el juez tiene la obligación de conocer el derecho. Así, las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento jurídico nacional, vigentes en el territorio, deben ser conocidas por el juez, quien tiene la obligación de averiguarlas, estudiarlas y aplicarlas de acuerdo a su libre interpretación; rige el principio iura novit curia192.

Pero véase, en Venezuela en el artículo 166 del CPC y 138 del COPP, en España lo relativo a la defensa técnica está estipulado del 23 al 35 LEC, y en Colombia en el artículo 63 del CPC, consagran la obligatoriedad de la asistencia jurídica, es decir, las partes deben estar asistidas o representadas por abogados en ejercicio, lo cual corresponde con la garantía constitucional establecida de la asistencia jurídica como derecho fundamental. Esto supone que hay asistencia acerca del conocimiento del derecho –sustantivo y procesal-. Pero, por otra parte, la ley exige –artículo 339,1 LEC “se expresarán numerados y separados los hechos y fundamentos de derecho”; en el numeral 5º del artículo 340 CPC Venezolano, “La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones”; del artículo 75 numerales 5 y 6 del CPC Colombiano,- que las partes fundamenten su pretensión tanto en los hechos como en el derecho. Eso no significa que el juez quedé vinculado a los fundamentos jurídicos alegados, el juez debe aplicar el derecho conforme a los hechos alegados y que resulten probados en el proceso.

Lo que si tiene que expresar claramente el actor y sin equívocos es su pretensión procesal y su solicitud para la aplicación de las consecuencias jurídicas, pues a esto si está vinculado el juez, debido al principio de congruencia, pudiendo según el caso incurrir en vicio de incongruencia negativa o positiva.

El juez tiene la obligación de aplicar la norma jurídica, es decir, es función del juez la aplicación de la norma jurídica, en ningún caso podrá eludirla bajo el pretexto de ignorancia o inexistencia de norma reguladora193. Es obligación del juez, debe conocerlas, averiguarlas, estudiarlas y aplicarlas oficiosamente194. Debe recordarse que tradicionalmente en los ordenamientos jurídicos del civil law se ha consagrado, a través de una ficción, la presunción iure et de jure del conocimiento del derecho – en el Código Civil venezolano en el artículo 2°, en el Código Civil español en el artículo 6.1, y en el Código Civil colombiano en el artículo 9, disponiendo que la ignorancia del derecho no excusa de su cumplimiento -ignorantia iuris no excusat-. No obstante, con los avances de

192

Hacemos la advertencia del profesor CABRERA ROMERO, J. E. acerca de replantearse el Iura novit curia con relación al problema de la internacionalización del derecho y el reconocimiento de otras jurisdicciones en el interior del Estado como: el derecho indígena. 193

ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurídicas como objeto de prueba, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 22. “… el juez tiene el deber de conocerlo”. 194

BELLO TABARES, Humberto E. T (2007), Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Caracas. Ediciones Paredes, p. 65.

información, la complejidad del mundo actual sumamente interrelacionado, el enorme volumen de legislación existente, nos plantea dudas acerca de la vigencia absoluta de ese principio y esa norma. Basta pensar en una persona analfabeta y aislada del complejo social, en mundo en donde hay normas internacionales que nos vinculan al ser aprobadas por el cuerpo legislativo nacional

El profesor CARNELUTTI195 refiriéndose al conocimiento del derecho del

juez, dice: “Así, pues, este aspecto de su actividad se reduce a un problema de conocimiento del orden jurídico”. El juez debe conocer el derecho, interpretarlo, valorar las pruebas y aplicar la norma jurídica en el caso específico es su función. Siguiendo a Carnelutti el juez “no puede poner una norma que no exista, aunque la afirmen las partes, ni puede omitir una norma que exista, aunque ellas la callen”.

Por lo general todas las legislaciones establecen que el objeto de la prueba son los hechos; así en al artículo 389 del Código de Procedimiento Civil venezolano, se define que solamente los hechos están sujetos a prueba, el derecho no lo está; en el artículo 281.1 de LEC y en el Código de Procedimiento Civil colombiano en el artículo 179 y las demás normas regulatorias de la actividad probatoria, por ejemplo, artículo 202; debe advertirse que este principio general admite excepciones en casos muy específicos.

Llama la atención que el legislador venezolano en el artículo 389 en el CPC utiliza el concepto “mero derecho” al señalar que no habrá lugar a la apertura cuando el punto que versaré la demanda aparezca como de mero derecho, cuestión acorde con la doctrina, pues, hay dificultad en separar drásticamente las cuestiones de hecho y de derecho, incluso en algunas oportunidades se entrecruzan196, por lo que ese término se refiere a cuestiones de puro derecho. El maestro DEVIS ECHANDÍA197 manifiesta que sólo existen cuestiones de puro derecho, cuando se trata de principios o máximas abstractas, que no son objeto de pruebas. También argumenta el citado tratadista que a fin de distinguir las cuestiones de hecho y de derecho a los efectos del thema probandum es mejor hablar de normas o reglas jurídicas, las cuales no requieren prueba. Por su parte, PARRA QUIJANO

198, contempla cuatro hipótesis: Normas nacionales para el territorio del Estado, que deben ser conocidas por el juez; normas escritas de vigencia local o seccional, que deben ser probadas por el interesado; normas consuetudinarias nacionales –costumbre-, también debe ser probadas; normas legales o consuetudinarias extranjeras que hay necesidad que aparezcan acreditadas, de oficio o a petición de parte. Estas normas son la excepción a la máxima de iura novit curia” y de narra mihi factum, dabo tibi ius. Estos, obviamente no son hechos, sino derecho199.

195

CARNELUTTI, F. (1979), La prueba Civil, ob. cit. p. 5 196

En ocasiones una prueba como la testimonial entra a calificar la situación como que el victimario actuó en defensa propia, o que el dinero que se entregó era un préstamo. El tratadista DEVIS ECHANDÍA trae algunos ejemplos y comentarios doctrinales acerca de esta problemática. 197

DEVIS ECHANDÍA, H. (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 185. 198

PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, ob. cit. pp. 106–107. 199

ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit. p. 21.

2.4.1. Reglas generales en la prueba del derecho

Es claro que hay una notable diferencia entre la prueba de los hechos y del derecho, por lo que deben aplicarse las siguientes reglas:

a) Lo que se prueba es la existencia de la norma jurídica –es claro que las de carácter general o individualizadas que hayan sido dictadas por órgano competente-, aun cuando las partes no la hayan afirmado, Nótese que no es objeto de prueba las afirmaciones de derecho realizadas por las partes.

b) La alegación por las partes de la existencia de una norma o la aceptación entre ellas, no surte el efecto de darse por existente dicha norma. Es un absurdo jurídico pensar que la admisión de las partes de una norma jurídica surta efectos para el juzgador; aquí no entra en juego la autonomía de la voluntad de las partes.

c) La prueba del derecho realmente es una actividad verificadora; en los casos que no son conocidas por el juez, éste tiene la obligación de investigar de oficio su existencia. El juez debe conocer el derecho y no importa como lo adquiera, es su función, por tanto puede valerse de cuantos medios de conocimiento estime necesarios. Lo que si debe dejar claro el juez es constancia de la norma y de su contenido200.

Consideramos que el juez y las partes sobre la prueba del derecho tienen que mirar con detenimiento el sistema de fuentes de derecho vigente en el país. En esa determinación se verá cual es el derecho aplicable y si es necesaria su prueba. Nótese que sí se parte de una visión jerarquizada de la noción de fuentes indudablemente que el concepto es más dúctil, pero si lo enfocamos con connotaciones filosóficas se torna arisco y complejo. Tal vez la forma más fácil de abordarlo es como una noción básica sin entrar a profundizar sus relaciones con el concepto de derecho201. Tradicionalmente, a la noción “fuentes de derecho” se la dado diversas connotaciones, tales como: fuente de conocimiento del orden jurídico, o el señalamiento de las formas de creación del derecho, o también como fundamento jerárquico en la aplicación del derecho, o aquello de lo que el derecho procede, o el origen de las normas jurídicas, o si no como las formas de manifestación de las normas jurídicas202. El inconveniente fundamental es que hay dos conceptos en la expresión o metáfora “fuentes de derecho”203, que tienden a problematizar ese concepto compuesto, cuales son: fuente y derecho.

200

MONTERO AROCA, J. (2005), La prueba en el proceso civil, ob. cit. pp. 90-91. 201

AGUILÓ REGLA, Joseph, (1999), Teoría general de las fuentes del Derecho, Editorial Ariel Barcelona, pp. 13-14. Este autor nos dice: “Las fuentes, al igual que el concepto de Derecho, es un tipo de problema que está llamado no tanto a ser resuelto cuanto a ser sorteado. 202

Por todos AGUILÓ REGLA, J. idem. p. 22. el Autor cita al filósofo LEGAZ Y LACAMBRA, L. 203

SERRANO, José Luis. (2001), “De las fuentes del sistema al sistema de fuentes”, en Revista F. Derecho Universidad de Granada. p. 183 Expresa: La vieja y bella metáfora de las fuentes del derecho no posee la selectividad propia de un concepto contemporáneo... (Luhmann 1981, 243). AGUILÓ REGLA, J. (1999), Teoría general de las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 21, dice: Las

Entrar a la revisión de esos conceptos implicaría un esfuerzo que no entra en el plan de esta obra, además que no es la finalidad perseguida. Vamos a abordar el concepto de “fuente de derecho” desde el punto de vista del origen pragmático de las normas jurídicas y su conexión entre sí, lo cual no viene a ser sino los mecanismos de producción y validez de las normas jurídicas en un Estado determinado. Ello, de todas formas presupone, el problema de la legitimidad y el problema de la validez, esto es, por un lado, de los poderes capaces de crear normas, y por el otro, en cuanto a la manifestación válida de ellas. El profesor MANUEL ARAGÓN

204 define a las fuentes del derecho como “los actos y hechos a los que las normas sobre producción de un sistema jurídico concreto atribuyen la capacidad de crear normas con validez erga omnes”. No obstante, acogemos la idea de PEREZ ROYO

205 y se tomará la noción de “fuentes de derecho” como expresión genérica de las diferentes categorías a través de las cuales se exteriorizan la normas jurídicas”. Vamos a dar por sentado, entonces, que el sistema jurídico es “autopoeitico”, esto es, que tiene sus propios mecanismos de producción-reproducción, de suerte que la noción de “fuentes de derecho” es autoreferente a esas categorías de interiorización-exteriorización, por tanto que las normas jurídicas sólo se cambian por normas jurídicas. Esto no implica de ninguna manera que se asevere la uniformidad u horizontalidad de ellas, sino que poseen una conexión, bien de jerarquía o de competencia.

En definitiva, asumiremos que “fuente de derecho” es toda expresión de la forma de manifestación del sistema jurídico, que tiene validez y puede ser exigido. Aplicado el derecho venezolano se agregaría “conforme a lo previsto en la Constitución venezolana”. Esto es, para decirlo de alguna manera, abordar el derecho y sus fuentes desde arriba206.

Los autores están contestes que las constituciones contemporáneas han roto con el sistema tradicional de fuentes en los ordenamientos jurídicos nacionales –En España la Constitución de 1978, en Colombia la Constitución de 1992, en Venezuela la Constitución de 1999-. Tradicionalmente, el sistema de fuentes se configuraba alrededor de la ley, expresión de la potestad legislativa del parlamento y del reglamento, como manifestación de la potestad normativa del ejecutivo, todo ello se reconducía bajo el “principio de legalidad”. Se ordenaban las fuentes sobre esta base en la legislación civil207, permitiéndose, con carácter

metáforas como la de las “fuentes del derecho” se construyen sobre la bases de una analogía, en el sentido de una semejanza de relaciones. 204

ARAGÓN REYES, Manuel (1990), Temas Básicos de Derecho Constitucional. Tomo I, p.231. El profesor Aguiló, Josep en su obra que hemos citado desarrolla los conceptos de fuentes-acto y fuentes-hecho. 205

PÉREZ ROYO, Javier, (1998), Las fuentes del Derecho, Editorial 4ª Edic. Madrid: Editorial Tecnos, p. 16. 206

AGUILÓ REGLA, J. (1999), Teoría general de las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 182. 207

BASTIDA, Francisco y REQUEJO, Juan L. Cuestionario comentado de Derecho Constitucional. El sistema de fuentes y la jurisdicción constitucional, Barcelona: Edit. Ariel, pp. 77-78. Se entendía que no existían normas jurídicas superiores a la ley. Escribe este autor que: “El título preliminar del Código Civil contiene todo un conjunto de normas relativas a las fuentes del derecho, ejemplo, arts. 1 (fuentes), 2 (eficacia) y Cap. II reglas para su interpretación y aplicación. Esta normativa sobre las fuentes tenía un carácter constitucional en la época en que la Constitución no era tenida en la

supletorio la existencia de otras fuentes como la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia; por supuesto, siempre subordinados al principio de la legalidad. Otro problema, era que vinculado a la soberanía no se admitían otros entes, distintos al estado, con potestad para crear normas jurídicas con validez. También, desde el punto de vista político, aparte de la supremacía del Poder Legislativo208, el Estado se manifestaba a través de la administración del poder en forma centralista y unitaria, por lo que no dejaba posibilidades a entes territoriales, salvo pequeñas potestades en cuanto a competencias propias, por lo que regía rigurosamente el “principio de la jerarquía”209.

Esa ruptura que generan las constituciones sobre el sistema de fuentes tradicional, le permite construir otro “completamente distinto y considerablemente más complejo”. Sin embargo, hay que indicar, que a pesar de darse una ruptura política y conceptual acerca del manejo del Estado y del ordenamiento jurídico, se mantienen algunas posiciones clásicas sobre el sistema de fuentes. Lo nuevo resulta de la supremacía constitucional y el reconocimiento de la posibilidad de entes territoriales nacionales – en Venezuela artículos 162 y 175 CRBV; artículos 137 y 143 CE; artículos 298 y 311 C. Colombiana- y supranacionales -artículos. 22 y 23 CRBV; artículos 10.2 y 96 CE; artículos 93 y 94 C. Colombiana - con capacidad de incidir normativamente en el Estado. De manera que esa complejidad hace que el derecho y las normas estén tan dispersas que abre la posibilidad que se ignoren ciertas normas y sea necesaria la prueba, sea de oficio o por aporte de la parte interesada, en el sentido de que ellas pueden incorporarla al proceso sin los formalismos de aporte de las otros medios probatorios.

Es evidente que las normas derivadas de los Estados, Autonomías o Departamentos, o Ayuntamiento o Municipios, en ejercicio de sus competencias tienen su ámbito de validez en su jurisdicción territorial. Eso supone que hay una dificultad cierta para cualquier juez conocer todo el derecho estadal y/o municipal, lo que supone que estas una vez alegadas deben estar acreditadas en el proceso. No se trata de un caso especial de prueba sino de alegación e información de su existencia, por lo que corresponde al juez averiguar su vigencia, estudiarla, interpretarla y aplicarla si es pertinente210.

Es obvio, repetimos, que el juez tiene la obligación de decidir conforme a derecho, por lo tanto en su examen debe verificar si existe o no norma que configure los supuestos de hechos probados presentes en el proceso.

Europa continental por una verdadera norma jurídica, sino como un simple conjunto de disposiciones dirigidas al legislador y cuya observancia no estaba garantizada por ningún órgano jurisdiccional, de tal manera que el nivel “constitucional” del ordenamiento estaba ocupado por las leyes”. Entendemos que el autor utiliza como metáfora ese nivel de ocupación del nivel constitucional, pues, se asumía la supremacía constitucional, pero no se le asignaba el carácter de “norma jurídica”. 208

Excepto en los regímenes dictatoriales, que por su misma naturaleza se saltaban el principio de división de poderes. 209

PÉREZ ROYO, Javier, (1998), Las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 16; DE OTTO, I (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, 2º Edic. 8ª Reimpresión, Barcelona: Editorial Ariel, p. 75. 210

BELLO TABARES, Humberto E. T (2007), Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, ob. cit. p. 65

2.4.2. El derecho interno

El derecho interno de un país es aquel que se produce conforme a su Constitución. Es decir, la supremacía de ella se manifiesta en cuanto a que ella misma establece como es la producción jurídica en su ámbito espacial. A su vez establece los mecanismos para acoger el derecho supranacional que se produce fuera de sus órganos legislativos o jurisdiccionales y que tenga vigencia en el interior de su Estado. Normalmente, en los países federales o semifederales se encuentran tres espacios de producción jurídica, con competencias específicas asignadas constitucionalmente211.

2.4.2.1. Nacional

Para entender mejor el manejo del derecho nacional en el proceso, es imprescindible examinar, indudablemente, al Constitución Nacional. Sobre la base de la unidad, al decir de BALAGUER CALLEJÓN

212, el ordenamiento jurídico requiere que haya una norma o conjunto normativo en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento porque en él se definen las condiciones de producción (y, por tanto, de validez) del resto de las normas. Sobre este principio se construye lo que se denomina la “unidad jerárquica del derecho”. Como indicamos en páginas anteriores “una norma jurídica es válida cuando y sólo si ha sido producida en la forma determinada por la norma superior”. Esto supone que para la producción de normas con carácter de validez debe haber una norma autorizante, lo que significaría que se establecería una especie de cadena que lógicamente debe tener un fin, llegando al criterio una norma superior de la que se deriva ese poder de creación. Sobre esa plataforma teórica se construye la estructura piramidal, cuyo exponente máximo es el jurista KELSEN. La estructura jerárquica de un ordenamiento se representaba por lo general con una pirámide. Comenta el profesor SERRANO

213 que “en esta pirámide el vértice estaría ocupado por la Grundnorm y la base estaría constituida por lo que el mismo Kelsen denominaba los actos ejecutivos, las normas particulares y concretas. Se decía que, mirada la pirámide de abajo hacia arriba, veríamos primero una serie de procesos de ejecución jurídica, después en los escalones intermedios de la pirámide veríamos tanto procesos de producción como de ejecución, y, finalmente, en el plano más alto veríamos sólo producción (Grundnorm)”.

211

ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit. p. 22, Expresa el autor “… se ha afirmado asimismo que el alcance del iura novit curia –entendido como ese deber judicial de conocimiento que exime de alegación y prueba- debe limitarse al derecho interno, escrito y vigente, pero no a otras manifestaciones del derecho (vg. Derecho extranjero, consuetudinario o antiguo)”. 212

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y

ordenamientos jurídicos. Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69, Año 23. Sep-Dic. 2003. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. p.187. 213

SERRANO, José Luis (2003), De las fuentes del sistema al sistema de fuentes. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. N° 6, 2003. p. 197.

Comenta I. de OTTO214 que “a pesar de la diversidad de fuentes es

posible seguir hablando de un ordenamiento es porque las normas que esas fuentes producen guardan entre sí las relaciones de orden que vienen establecidas por las normas sobre normas o fuentes”. Es claro que hay relaciones en cualquier ordenamiento, más cuando se estructuran como un subsistema, dado que interactúan entre sí. Agrega el citado autor que “un sistema jurídico complejo presupone unas reglas, por simples que sean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma la articulan asignando a cada fuente una determinada posición en el conjunto”. Estas reglas vienen establecidas por la Constitución, que se instala como norma superior y fuente de las fuentes.

El principio de jerarquía es el más común en cuanto a la formas de articular las relaciones entres las diversas normas de un ordenamiento. Señala ARAGÓN REYES215 que “la jerarquía normativa es el principal principio rector del entero sistema de fuentes del derecho en el ordenamiento español”. La ordenación jerárquica de las normas supone que a cada una de las categorías o formas de manifestarse la facultad normativa y bajo las cuales pueden entrar a formar parte del ordenamiento jurídico se le atribuye en el mismo “una determinada posición de superioridad o inferioridad respecto de las restantes”216. Posición que, por un lado, condiciona su existencia como norma, ya que su validez depende de su no contradicción con las normas superiores y, por otro lado, la configura a su vez como condición de validez de las normas inferiores. Advertimos, que hoy día, máxime en el estado constitucional, es difícil encontrar la presencia exclusiva del principio de jerarquía formal de normas, propio del sistema liberal, muy ligado a la concepción de legalidad de la revolución francesa. La constitución española en el artículo 9.3 consagra el principio de jerarquía normativa.

Debe indicarse que este principio no obedece al contenido, pues no existen contenidos superiores o inferiores, sino únicamente formas jurídicas organizadas jerárquicamente en términos de supra y subordinación. En este sentido, se puede decir que el principio de jerarquía es un método de ordenación de las normas de carácter vertical, atendiendo a criterios de estricta subordinación de unos poderes normadores a otros, por lo que es una jerarquía formal. Es característico, expone de OTTO217, que haya una clara diferenciación de los nombres (ley, decreto, orden, etc.), asignando una denominación en exclusiva a cada clase de normas según el órgano de que procedan o el procedimiento necesario para su aprobación.

214

OTTO, Ignacio de (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. 8ª reimpresión. Edit.

Ariel, S.A. Barcelona, España, p. 87. 215

Manuel. ARAGÓN REYES, Manuel (coordinador) et allia. (2001), Temas básicos de Derecho Constitucional, Madrid:. Edit. CIVITAS, Tomo I, p.239. 216

BASTIDA, FRANCISCO J, y REQUEJO JUAN LUIS (1999), Cuestionario comentado de Derecho Constitucional (El sistema de fuentes y la jurisdicción constitucional, 2ª. Edición, Barcelona: Editorial Ariel-Derecho, p. 77. 217

DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. 8ª reimpresión. ob.

cit. p. 88.

Comenta ARAGÓN REYES218 que la vulneración de la jerarquía normativa

puede producirse de dos modos: formal o materialmente. Entendemos que hay violación formal cuando se viola la norma de producción de normas, por ejemplo, un órgano inferior legisla sobre cuestiones propias de un órgano superior, o cuando el órgano normador no cumple con los procedimientos establecidos. Hay violación material cuando una norma inferior es incompatible o contradictoria con una norma superior. La consecuencia es que tales normas, al producirse la violación, deben ser anuladas y excluidas por tanto del ordenamiento jurídico219.

No obstante, debido a la pluralidad de fuentes y de órganos normadores, la Constitución introduce otro principio, el principio de competencia, que debe articularse con el principio de jerarquía formal. Es el caso que hay materias específicamente especiales, calificados así por la Constitución; además que hay una distribución territorial del poder, por lo que puede decirse que se instala una especie de ordenación por contenidos y horizontal. Esto obliga a una articulación entre ambos principios: jerarquía y competencia. Escribe DE OTTO

220 que “distribución de materias y jerarquía formal son criterios que pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerárquico”.

El principio de competencia consiste en atribuir a una clase determinada de normas la regulación de una materia específica. ARAGÓN REYES

221 señala que este principio “junto al principio de jerarquía-fuentes, es uno de los principios rectores del sistema de fuentes en el ordenamiento español”. Por supuesto, lo mismo acontece en el resto de países Iberoamericanos, por ejemplo, artículo 336 numerales 1º, 2º, y 4º CRBV; en Colombia artículos 237 y 241 de la Carta Política. Este principio opera en el sentido que otras normas que invadan su “materia” o su “competencia” son materialmente invalidas y formalmente debe ser declarada su invalidación Puede notarse que la invalidación de la norma no se fundamenta en que contradiga la norma específica, sino por el hecho de invadir una materia o competencia que es ajena, aun cuando en su contenido no la contradiga. El vicio de la norma invasora es de incompetencia, pues está regulando una materia que le es impropia.

Puede verse que en interpretación del principio de competencia o de distribución de materias las relaciones entre normas no dependen de su forma, sino de su contenido. Así que si un órgano se ocupa de la materia que le ha sido asignada a otro, produciendo una norma que invade la materia, tiene causa de nulidad, pero en todo caso prevalece la norma del órgano facultado o competente, por lo que dice que su norma tiene “resistencia a la derogación” frente a las demás, cualidad que le viene en razón de la materia que le ha sido asignada, lo

218

ARAGÓN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas básicos de Derecho Constitucional, ob. cit. p. 241. 219

Puede observarse en el ejemplo de violación formal del principio de jerarquía que de hecho se está dando, en el caso de órgano inferior legisla sobre cuestiones del órgano superior, una violación de la competencia, pues está invadiendo competencias propias de otro órgano. Esto demuestra lo necesario de la articulación del principio de jerarquía con el principio de competencia. 220

DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. ob. cit. p. 91 221

ARAGÓN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas básicos de Derecho Constitucional, ob. cit. p. 242.

cual no tiene que ver con la forma. Así que los efectos de “resistencia” e “invalidación”, podrá darse entre normas de rango igual o distinto222.

Algunos autores argumentan acerca de otros principios en cuanto al sistema de ordenación de las fuentes223. Uno de ellos se define como el principio de la reserva, que consiste en “que ciertas materias sólo pueden ser reguladas por cierta clase de normas, y no por otras, sin que ello excluya que esas normas puedan ocuparse de materias distintas”. Agrega el autor in comento que a “diferencia de lo que ocurre con el sistema de distribución de competencias, la norma a cuyo favor se establece la reserva ostenta el monopolio de la materia de que se trate, pero sigue conservando la potestad de regular también otras distintas”. Por ejemplo, lo establecido en el artículo 81.1 relativos a los derechos fundamentales y de las libertades públicas CE. En la Constitución Venezolana en el artículo 203 se reserva las leyes orgánicas lo relativo a la organización de los poderes públicos o para el desarrollo de los derechos constitucionales. Entre otros está la regulación del recurso de amparo (art. 27), del recurso de habeas data (art. 28) y otras materias más, que la Constitución le asigna estricta reserva legal. En la Constitución Colombiana se regula expresamente este asunto en los artículos expres151, 152 y 153.

BALAGUER CALLEJÓN224 argumenta que la interpretación constitucional del

concepto de reserva de ley debe hacerse atendiendo a este significado de la ley en el ordenamiento español. No debe vincularse exclusivamente a una reserva de procedimiento, sino que debe ampliarse al concepto de ley como expresión del sentido formal de la democracia, como articulación del pluralismo y garantía de la participación de las minorías en los procesos normativos225. Otro de los principios

222

Ibídem, p. 92. 223

IBÍDEM p. 244 arguye acerca del principio de la especialidad procedimental. DE OTTO, Ignacio

(2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. ob. cit. p. 90 argumenta acerca del principio de reserva. Cfr. Pérez Royo, J. PÉREZ ROYO, Javier (1988), Las fuentes del Derecho, 4ª. Edic. Madrid: Editorial Tecnos. Colección temas clave de la constitución española. pp. 73-84. 224

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y

ordenamientos jurídicos. Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69, Año 23. Sep-Dic. 2003, ob. cit. p. 202. 225

En Venezuela, lamentablemente, en decisión de fecha del TSJ, respecto a la ley reguladora del poder judicial, en específico del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que la Ley Orgánica es sólo una calificación y que la mayoría calificada sólo es exigible para su derogación, esa interpretación acomodaticia, permite que la mayoría simple parlamentaria apruebe materias tan delicadas que le posibiliten el manejo y control de los poderes, lo cual a nuestro entender violenta el principio democrático de respeto a las minorías y de la participación en la elaboración desorden

normativo. SALA CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA. Sentencia Nº 34, de fecha 26 de

enero 2004, expediente Nº 03-2109, Magistrado ponente José M. delgado Ocando,

Con base en los argumentos expuestos, esta Sala Constitucional reitera que, conforme

al << artículo 203>> de << la Constitución>> vigente, no es necesario el voto

favorable de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional para

dar inicio a la discusión de los proyectos de leyes orgánicas investidas de tal carácter

por calificación constitucional que pretendan modificar leyes orgánicas vigentes, entre

los que se encuentra el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y,

advertido el silencio en la norma contenida en el referido artículo 203, respecto de la

mayoría parlamentaria requerida para la sanción de cualquier ley orgánica, esté o no

que se expresan, aun cuando muy similar al anterior, es el principio de especialidad procedimental. Se dice que hay especialidad procedimental cuando hay acotamiento de materias, atribución de éstas a tipos de normas distintas y diferenciación de estos tipos de normativos por medio de sus respectivos procedimientos de elaboración y aprobación226. Puede observarse que el criterio que se emplea es sólo el de reserva de procedimiento, como es en Alemania, prescindiéndose del principio democrático en la elaboración, formación y aprobación de la ley.

En este sentido debemos compartir los criterios de BALAGUER CALLEJÓN en cuanto a que la Constitución asume el rol, en materia jurídica, de fuente del derecho y fuentes de fuentes. Ello se da sobre la base de tres rasgos distintivos: a) La unidad: el ordenamiento jurídico requiere que haya una norma o un conjunto normativo en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento porque en él se definen las condiciones de producción (y, por tanto, de validez) del resto de las normas, b) la coherencia: el ordenamiento tienen que dar respuesta jurídica a los problemas jurídicos y lo que tiene que hacer en congruencia con esas condiciones de producción definidas sobre la base del principio de la unidad, c) la plenitud: el ordenamiento tiene que dar respuesta a todos los problemas jurídicos y por tanto, aunque no tenga todas las respuestas sí tiene que tener los medios para determinar esas respuestas cuando sean necesarias (lo que también debe hacerse de acuerdo con las condiciones de producción e integración definidas sobre la base del principio de unidad)227.

Así tenemos, que la Constitución no sólo determina directa o indirectamente las fuentes del derecho, sino que se configura como la primera de las fuentes, al incorporar al ordenamiento normas, de diferente naturaleza, cuya aplicación está garantizada jurisdiccionalmente228. Hay pues una exigencia de aplicación directa y por tanto es judiciable la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto en ella. Puede mirarse, también, que en la Constitución española se crea la jurisdicción constitucional. Como expresa PÉREZ ROYO

229 desde el punto de vista del Derecho positivo se establece en el artículo 164 constitucional que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada, y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en su artículo 38.1 determina que las decisiones del

investida con tal carácter por la Constitución de 1999, declara que, de acuerdo con lo

establecido en los artículos 209 de la Norma Fundamental y 120 del Reglamento

Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, cuya última reforma fue publicada en

Gaceta Oficial Extraordinario, n° 5.667, del 10.10.03, será necesaria la mayoría

absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional presentes en la respectiva sesión

para la sanción de las leyes orgánicas contempladas en el artículo 203 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquiera sea su categoría. Así

se decide”. 226

ARAGÓN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas básicos de Derecho Constitucional. Tomo I. ob. cit. p. 244 227

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y

ordenamientos jurídicos. Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69, Año 23. Sep-Dic. 2003. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. ob. cit. pp. 187-188 228

IBÍDEM, p. 200. 229

PÉREZ ROYO, Javier. (1998), Las fuentes del Derecho ob. cit., ob. cit. p. 48.

Tribunal Constitucional vinculará a todos los poderes públicos y producirá efectos generales desde su publicación en el BOE. En Venezuela en el artículo 336 CRBV se establece que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para todos los tribunales de la República. En este sentido, la sentencia constitucional se convierte en fuente de derecho privilegiada, por ser aplicación e interpretación inmediata de la constitución.

Es fuente de fuentes porque organiza y establece las relaciones entre las normas y entre los diversos ordenamientos. Como expresa I de OTTO230 “la Constitución, en efecto, se ocupa extensamente de la ley y de las normas con rango de ley, esto es, de los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales, cuyos procedimientos de elaboración regula detalladamente además de determinar su posición en el ordenamiento jurídico”. Además, en el artículo 2 constitucional se establecen los criterios básicos de la distribución del poder normativo entre el Estado y las comunidades autónomas. En cuanto al sistema internacional, con miras en el sistema comunitario europeo, en el artículo 93 se abre la posibilidad de autorizar tratados que atribuyan a entes supranacionales el ejercicio de las competencias establecidas en la Constitución. Así es, que hay una ordenación de las fuentes. En Colombia y Venezuela ya hemos señalados que se reconocen competencias a órganos regionales y municipales, los cuales podrán legislar sobre sus competencias.

Pero, también, como fuente directa y aplicable del derecho, como norma suprema y como fuente de fuentes, las normas restantes deben interpretarse conforme a la Constitución.

Así las cosas, el juez en el caso concreto debe examinar el sistema de fuentes y las particularidades del caso. Un primer examen, es si los datos fácticos alegados por las partes y que fueron objeto de prueba, pueden ser subsumidos en las normas que fundamentan su pretensión procesal. Verificar si el ordenamiento contiene normas (aunque no hayan sido alegadas por las partes: iura novit curia) que atribuyen a los hechos alegados las consecuencias jurídicas que las partes han pedido. Así, tras el conocimiento de los hechos alegados y de las consecuencias jurídicas perseguidas, el juzgador debe examinar la existencia, vigencia, validez y significación de las normas jurídicas que sean atinentes al supuesto fáctico planteado. Para realizar esta labor se debe acudir al sistema de fuentes, partiendo de la ordenación constitucional como fuente de fuentes. Si realizada esta labor, el litigio puede terminar aquí si el juzgador llega a las siguientes conclusiones: a) Que el ordenamiento no concede la consecuencia jurídica pretendida o la niega en absoluto, por ejemplo, que se pida, la persona sea condenada a contraer matrimonio sobre la base de una promesa matrimonial; b) Que el ordenamiento no concede la consecuencia jurídica pretendida con base de los hechos alegados. Por ejemplo, que el actor pretenda que se declare la nulidad del contrato alegando la incapacidad del menor (artículo 1145 CC venezolano- 1745 CCC). Es claro que el juicio continúa si los hechos alegados

230

DE OTTO, Ignacio de (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, ob. cit. p. 84.

pueden dar lugar a la consecuencia jurídica perseguida, si ellos se establecen en el litigio como ciertos. El segundo examen, debe ser acerca de la constitucionalidad de la norma aplicar, si está quebrantando disposiciones o principios constitucionales, pues en América Latina, se acoge el control difuso, el juez como garante de la Constitución, puede por petición de parte o de oficio, desaplicar o inaplicar dicha norma. En España se tiene el control concentrado y hay una figura para que es la cuestión de inconstitucionalidad, que se puede plantear como incidente en el proceso. En tercer lugar, Con base en las operaciones anteriores se habrá obtenido un conjunto de afirmaciones de hechos verificadas o tenidas por ciertas. Aquí debe establecerse las relaciones que regula el derecho. Es decir, además de resolver la cuestión de la existencia de los hechos, el juez ha de apreciar también su esencia, su entidad o significación jurídica. Debe tenerse en cuenta que la interpretación del acto o negocio jurídico no es una cuestión de hecho, sino de significado y alcance. Se establece la subsunción de ese conjunto de hechos jurídicamente calificado en el supuesto fáctico de la norma o normas. Advertimos que la premisa mayor la elabora el juez. No tiene vinculación a las normas alegadas por las partes. Su vinculación es con los hechos alegados y probados. Realizada la subsunción el juez, en el supuesto más simple, sólo tiene que ordenar se produzca en el caso concreto la consecuencia jurídica. Sobre este aspecto volveremos en páginas posteriores en el momento de tratar la motivación.

2.4.2.2. Regional

En los países Iberoamericanos funciona una especie de federalismo o semi-federalismo muy sui generis, por ejemplo, en España las Comunidades Autonómicas, en Venezuela los Estados, en Argentina las Provincias, en Colombia los Departamentos. Las constituciones formulan la distribución del poder territorial y atribuyen competencias específicas y concurrentes a los órganos autónomos regionales. En estas entidades autónomas funcionan cuerpos legislativos para regular sus competencias. Por ejemplo, Ley de Presupuesto Regional. Es decir, tiene potestad legislativa, en su ámbito territorial, para las cuestiones que son materia de su competencia.

Es obvio, que en los países en donde esté establecida esta distribución de poderes en caso de conflicto entres normas nacionales y regionales, lo primero que tiene que mirarse es el nivel de competencia atribuida constitucionalmente, porque puede acontecer que el nivel nacional invada la esfera de competencia regional en cuyo caso es esa norma inconstitucional, y debe aplicarse prevalentemente la norma regional. Es evidente, que los jueces locales no pueden conocer todo el derecho regional, salvo el deber de conocer la legislación regional en donde ejercen su jurisdicción, de suerte, que en casos que se alegue legislación de otras regiones, en tales casos es válida la prueba del derecho regional cuando se alega. Cuestión que para el juez no le es difícil verificar.

2.4.2.3. Municipal o local

En el proceso de democratización que ha ocurrido en los últimos años en Iberoamérica, una de las tareas políticas que se formularon fue la de descentralizar el poder y transferir competencias a los niveles regionales y municipales.

Los Municipios que atienden la vida cotidiana local tienen bajo su competencia diversidad de materias: tránsito urbano, planificación urbana, impuesto municipales, espectáculos públicos, salud, educación, etc., que regulan a través de sus formas propias legislativas: ordenanzas, leyes municipales, estatutos o reglamento municipales. En Venezuela, se hace mediante las ordenanzas municipales y se publica en la Gaceta Oficial Municipal.

En cuanto al conocimiento y prueba del derecho se aplican los mismos criterios empleados para los niveles regionales. Es evidente, que los jueces locales no pueden conocer todo el derecho municipal dado que es mayor la cantidad de municipios, sólo tienen el deber de conocer la legislación municipal en donde ejercen su jurisdicción; de suerte, que en casos que se alegue legislación de otros municipios, en tales situaciones es válida la prueba del derecho municipal cuando se alega. Cuestión que para el juez no le es difícil verificar.

2.4.3. El derecho extranjero

Si bien es cierto que el juez debe conocer el derecho nacional, no está obligado a conocer el derecho extranjero. De manera que si las partes exigen la aplicación del derecho extranjero, es necesario probarse la existencia y su aplicabilidad en el caso concreto. Comenta el autor DEVIS ECHANDÍA

231 que:

La mayoría de autores aceptan que las normas extranjeras pueden ser objeto de prueba y tema de ésta, no obstante que en algunos países se le otorga al juez libertad para investigarlas oficiosamente; con todo, donde esto ocurra no desaparece la conveniencia para el interesado de aportar la prueba; a fin de evitar que por falta de medios o de actividad del funcionario deje de establecerse.

La mayoría de autores se muestra a favor de que el derecho extranjero se la atribuya la naturaleza de hecho, fundamentando dicho razonamiento en la dificultad práctica que entraña para el juez nacional conocer las leyes extranjeras, así como en el hecho de que , subjetivamente, es a las partes a quienes interesa pperjudicia su aplicación232.

En el derecho español, concretamente en el artículo 281.21 se establece: “El derecho extranjero deberé ser probado en lo que respecta a su contenido y

231

DEVIS ECHANDÍA, H. (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 198. 232

ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit. p. 43.

vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”233.

En Alemania, el tratamiento procesal del derecho extranjero, conforme se regula en el artículo 293 ZPO, el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y el derecho estatutario sólo serán objeto de prueba en el caso en que el juez los desconozca.

La doctrina moderna ha expresado, prácticamente existe consenso sobre este aspecto, que no es preciso alegar la norma de conflicto, ni la ley material extranjera a que remite. Lo que es preciso introducir en el proceso en el momento procesal oportuno son los puntos de conexión que justifican la aplicación de la norma de conflicto. Estos puntos de conexión, tales como nacionalidad, el domicilio, el lugar de la situación de la cosa litigiosa, e lugar del cumplimiento, etc., son hechos que deben probarse o que debe darse por probados por admisión de la parte contraria234.

En el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil venezolano se establece que en los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo en cuanto al punto en cuestión. Entre esos tratados que hace alusión la norma in comento y que está obligada Venezuela, tenemos los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo, de los años 1899 y 1940, en donde se incluyen las siguientes reglas generales:

Artículo 1°: Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeros, las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata.;

Artículo 2° La aplicación será hecha de oficio por el Juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y convenio de la ley invocada.”

Y el de la Habana, Cuba, llamado el Código de Bustamante, firmado en 1928 y ratificado por Venezuela en 1932, aun con reservas, pero que en nuestra tradición ha demostrado plena adhesión a las reglas especiales sobre la prueba de las leyes extranjeras.

En otros países se establece la necesidad que en el proceso aparezca la copia de la ley extranjera, de oficio o a petición de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país la cual será autenticada ante funcionario diplomático de la nación235.

También tenemos la Convención Interamericana –celebrada en Montevideo el 8 de mayo de 1979- sobre recepción de Pruebas en el Extranjero -ratificada por

233

En Italia, en el Codice di Procedura Civile el artículo 18 dispone “L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali,di información acquisite per tramite del Ministerio di grazia e giustizia; puó altresi interpellare esperti e istituzioni specializate”. 234

MUÑOZ, SABATÉ, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 114. 235

En el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 158 se hace esa exigencia.

Ecuador, Chile, Paraguay, Uruguay, Perú, Costa Rica, México, Guatemala, El Salvador, Venezuela, Panamá y Argentina-; La Convención Interamericana sobre Cartas Rogatorias -ratificada por Ecuador, Chile, Paraguay, Uruguay, Perú, Costa Rica, México, Honduras, Guatemala, El Salvador, Venezuela y Argentina; y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; son aplicables en el proceso venezolano.

En general, la jurisprudencia ha dicho en cuanto a la acreditación que puede ser de las más variadas formas: a)Asistencia judicial extranjera con base a algún convenio internacional, b) Certificado del Cónsul del Estado donde discurre el proceso, y c) Dictamen, ya sea de un experto en derecho extranjero, ya de un Instituto de derecho comparado.

2.4.4 . Los tratados, acuerdos y convenios internacionales

Se pueden mirar varias vertientes con relación estos instrumentos de regulación entre países. Primero, tenemos lo relativo a los derechos humanos, estos tratados, acuerdos y convenios internacionales, en virtud de normas constitucionales llegan a ser parte de la legislación nacional, por ejemplo en Venezuela en los artículos 22 y 23, en Colombia en los artículos 93 y 94.

En segundo lugar, los tratados, acuerdos y convenios bilaterales con relación a materias específicas, por ejemplo, en cooperación judicial en materia civil y mercantil, cooperación informativa, cooperación en investigación criminal, etc. En estos casos adquieren vigencia una vez que hayan pasado por el procedimiento de validez previstos en sus constituciones.

En tercer lugar, la conformación de organismos supranacionales constituidos por Estados soberanos, por ejemplo, MERCOSUR, Pacto Andino, etc., a los cuales se les asigna ciertas competencias sobre las cuales pueden establecer regulaciones y son obligatorias para los Estados miembros o adherentes.

En estos casos, a pesar de que forman parte de la legislación interna por mandato constitucional, quien alegue debe demostrar la existencia y vigencia de dichas normas; esto no excluye, en todo caso, al juez por cuanto éste tiene obligación de aplicarlas una vez que han sido alegadas como vigentes, por tanto debe verificar, también, su existencia y vigencia. Su situación de verificación es ante Cancillería o Ministerio de Relaciones Exteriores y Gaceta Oficiales en donde hayan sido publicados estos tratados o acuerdos.

2.4.5. La costumbre

La costumbre, según lo doctrina, consiste en la observancia repetida y uniforme de una regla de conducta, cumplida por los miembros de una comunidad social, con la convicción que responde a una necesidad jurídica - opinio iuris seu necessitatis-. Según esa definición para que la costumbre tenga efectos jurídicos, es necesario: a) que sea una práctica general, uniforme y constante o imperar

durante un cierto tiempo; b) que haya en la comunidad o colectividad la convicción de su necesidad jurídica.

Hay que distinguir las dos perspectivas normales de la costumbre, pues en una caso figura como fuente de derecho y, en otra, cuando se trata de usos sociales, conductas normales, opera como máxima de experiencia, bien para fortalecer una presunción, bien para fundamentar argumentativamente la aplicación de algún principio factual, por ejemplo, principio de la normalidad, principio de la apariencia.

Interesa en este epígrafe como fuente de derecho. Para evaluarla como hecho que debe ser probado en juicio, necesariamente debe tenerse en cuenta su definición y su relación con la realidad social, por tanto debe valorarse: a) que se trate de hechos uniformes, públicos, reiterados por un largo tiempo, b) que tenga aceptación social por una convicción social que tales hechos son necesarios para la convivencia social y el tráfico jurídico. Como veremos más adelante tiende a confundirse en la práctica con hecho notorio, cuestión que es errada pues le hecho notorio no puede referirse a normas i a la costumbre, pues, de alguna forma la costumbre viene a ser una especie de norma social con carácter jurídico.

El maestro venezolano DOMINICI expresaba que la costumbre debía probarse, bien con decisiones de los tribunales o con hechos que hayan formado práctica en el comercio236. Esta opinión concuerda con lo que establece nuestro ordenamiento legal que dispone que para que pueda recurrirse a la costumbre como fuente de derecho debe ser autorizada por la ley. Debe tenerse en cuenta que en la legislación venezolana, en muy raras y específicas ocasiones la costumbre figura como fuente, por ejemplo, en el Código Civil en los artículos: el 684 en materia de medianería; el 1.160 en contratos; el 1.612, que se refiere a las reparaciones menores en los contratos de arrendamiento; el 1.646 en contratos de obras; el 1.726 en comodato o préstamo de uso; en el los casos contemplados en el Código de Comercio en los artículos 9, 69, 108, 112, 167 y otros237. Pero, no existe una regulación normativa que exija la prueba o la haga innecesaria, de manera que sí es contradicha por la parte, el juez debe aceptar su verificación e incluso en caso de dudas podrá inquirirla de oficio. Debe observarse que la costumbre en la doctrina nacional se toma con un hecho.

De lo establecido en nuestra doctrina y jurisprudencia de considerar a la costumbre como un hecho, se desprenden consecuencias importantes:

a) Que alegada en juicio debe ser probada, el juzgado no está en la obligación de conocerla.

236

Es frecuente que la costumbre sea referida a actividades para cuyo ejercicio son precisos conocimientos especializados –pero comunes- como son mercantiles, agrarios, mercado in mobiliario, etc. 237

En España en el Código Civil se tiene: artículo 570 servidumbre de paso, artículo 571 servidumbre de medianería, artículo 587 desagüe de edificios, artículo 1580 reparaciones en arrendamientos urbanos, artículo 1287 interpretación de contratos, y otros en arrendamientos de predios rústicos.

b) Que debe alegarse en el libelo de la demanda o en su contestación, pues de lo contrario será inapreciable en la sentencia.

c) Que puede probarse por todos los medios.

d) Que debe tenerse en cuenta la vigencia de la costumbre cuando los hechos que la constituyen ocurrieron.

e) Que es de libre apreciación de los jueces de instancia.

f) Que debe probarse que los hechos que constituyen la costumbre son uniformes, públicos, reiterados por un largo tiempo y ejecutados en la república238.

En todo caso debe examinar el tipo de costumbre y su conocimiento, porque puede ocurrir que esté exenta de prueba: a) Por admisión de las partes, siempre que no sea contrario al orden público, b) por notoriedad, teniendo que ser absoluta y general, en cuyo caso se aplica los principios del hecho notorio, c) cuando el juez conoce la costumbre, pues en este caso es deber de él aplicarla, pues forma parte de las fuentes del derecho.

En cuanto a los mecanismos para acreditar la costumbre en proceso, debemos partir que una costumbre es un hecho social. En este sentido, esa costumbre es practicada por un grupo social determinado, de manera que la fuente directa son los miembros de ese grupo social, lo que significa que es un medio idóneo la testifical.

También esas costumbres quedan registradas en diversos tipos de documentos, desde las crónicas de la ciudad o del lugar, los historiadores, por reconocimiento de legislación local, de suerte que la vía documental también es medio idónea para su demostración.

No se debe descartar la prueba pericial para acreditar la existencia de la costumbre, para lo cual son aptos profesionalmente los sociólogos, los historiadores, los literatos locales, los cronistas.

238

JURISPRUDENCIA. TSJ. SALA DE CASACIÓN SOCIAL, Sentencia Nº 819, expediente Nº 03-570, de fecha 16/12/2003, Magistrado Ponente: Alfonso Rafael Valbuena Cordero “En el numeral „2‟ del mencionado Capitulo V del escrito de promoción de pruebas, con el mismo objeto de desvirtuar la prescripción, el actor produjo desde el „3‟ al „53‟ cuarenta y ocho (48) Recibos de Pago de su salario semanal devengado durante el año 1998, correspondiendo el N° „53‟ a la semana de trabajo comprendida desde el 17 al 23 de diciembre de ese año 1998. Vale la misma valoración para éstos que la dada por el Tribunal al signado „2‟ en razón de que están comprendidos dentro de los que la parte demandada en su diligencia del 17 de septiembre de 1999 dice que „impugna su autenticidad‟. Lo que no se corresponde con la formalidad legal para atacar éste tipo de instrumento y así se decide. Debe acotar así mismo el juzgador que según su experiencia común a que lo faculta el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es costumbre y uso en gran porcentaje de empresas, establecimientos y patronos como personas naturales, el utilizar el tipo o modalidad de Recibos o Sobres de Pago de Salario a los que se refiere la prueba, siendo la costumbre y el uso fuente para resolver asuntos laborales según el literal „d‟ del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide, más aún cuando en el presente caso el demandado ha admitido expresamente la relación laboral que lo unía con el actor, lo que correspectivamente uno de los elementos esenciales es el pago del salario al trabajador”.