Negligencia Probatoria. Jose Acosta

JOSE V. ACOSTA

u

EDITORES

NEGLIGENCIA PROBATORIA

JOSE Y. ACOSTA

NEGLIGENCIAPROBATORIA

RUBINZAL Y CULZONI S.C.C.EDITORES

Avda. Freyre 3470180 - Santa Fe - Repblica Argentina

ISBN 950-9163-71-6

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

INDICE SUMARIO

EXPLECACION . 7

SECCION PRIMERA

LA NEGLIGENCIA EN GENERAL

Captulo 1

EL TIEMPO

1. El tiempo en el procedimiento probatorio ..................132. Tiempo del ofrecimiento .............................13

2.1. Cdigo Procesal de la Nacin .......................142.2. Otros cdigos .................................17

3. Tiempo de produccin ..............................193.1. Plazo ordinario de prueba .........................233.2. Plazo extraordinario .............................263.3. Tiempo de ofrecimiento y produccin en segunda instancia . . 29

4. Conclusiones sobre el marco temporal ....................31

Captulo II

LA ACTIVIDAD

1. La negligencia como descalificacin y como sancin ...........352. Construccin jurisprudencial de las reglas sobre negligencia 36

3. Los principios generales 383.1. Principio de aplicacin restrictiva: el derecho de defensa 393.2. Principio de disposicin .......................... 403.3. Principio de la falta de inters ....................... 433.4. Principio de morosidad ........................... 453.5. Principio de independencia ........................ 49

4. Excepciones a los principios generales ..................... 49

SECCION SEGUNDA

LA NEGLIGENCIA EN ESPECIAL

Captulo 1

PRUEBA DOCUMENTAL

1. Ofrecimiento .....................................1.1. Cdigo de la Nacin .............................1.2. Otros cdigos .................................

2.. Inadmisibiidad ..................................3. Produccin ......................................

3.1. Documentos a disposicin del litigante .................3.1,1. Documentos escritos ..........................33.1.1. Documentos pblicos3.1.1.2. Documentos privados3.1.1.2.1. Documentos privados emanados de las partes ........3.1.12.2. Documentos privados emanados de terceros3.1.2. Documentos no escritos .........................3,1.3. Documentos que no estn a disposicin del litigante ......3,1,3.1. Exhibicin de documentos ......................

Captulo II

PRUEBA DE INFORMES

1. Ofrecimiento ..................................... 872. Produccin ...................................... 88

2.1. Casos en que procede la caducidad ................... 902.2. Casos en que no procede .......................... 91

Captulo UI

PRUEBA DE CONFESION

1. Ofrecimiento ...................................... 952. Produccin ...................................... 97

2.1. Notificacin al absolvente ......................... 982.2 Entrega del pliego y concurrencia del ponente ............ 1012.3. Fracaso de la audiencia y fijacin de otra ............... 103

Captulo IV

PRUEBA DE TESTIGOS

1, Ofrecimiento ..................................... 1071.1. Cdigo de la Nacin ............................. 1071.2. Otros cdigos ................................. 1101.2.1, Crdoba ................................... no1,2,2, Santa Fe ................................... no

2. Produccin ...................................... 1112.1. En la sede del juzgado ............................ 1112.1.1. Citacin ...... ............. ..... ......... ... fl22.1.2. Audiencia .................................. 1182.2. En extraa jurisdiccin ........................... 1202.2.1. Cdigo de la Nacin ............................ 1202.2.2. Buenos Aires ................................ 121

3. Contingencias comunes .............................. 122

Captulo V

PRUEBA DE PERITOS

1. Ofrecimiento ..................................... 1271.1.CdigodelaNacin ............................. 1271.2. Otros cdigos ................................. 1281. 2. 1. Buenos Aires

................................ 1281.2.2. Crdoba .................................... 1291.2.3. Corrientes ................................... 1291.2.4. Santa Fe ................................... 1301.2.5. Tucumn ................................... 130

2. Produccin ...................................... 130

SECCION TERCERA

TRAMITE

Captulo Unico

1. Consideraciones previas .............................. 1432. Inadmisibilidad ................................... 1433. Caducidad ....................................... 1514. Negligencia ...................................... 156

4.1. Incidente .................................... 1574.1.1. Oportunidad del planteo ......................... 1584.1.2. Sustanciacin ................................ 1604.1.3. Prueba ..................................... 1604.14. Resolucin .................................. 1624.1.5. Recursos ................................... 1624.2. Revocatoria ................................... 1644.3. Costas ...................................... 1654.4. Procesos con partes mltiples ....................... 167

INDICE DE AUTORES . 173

INDICE DE CETAS LEGALES

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ...............179Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 182Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba 184Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia deCorrientes .......................................186

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe 187Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Tucumn 189Otros Cdigos Procesales .............................190

INDICE ALFABETICO POR MATERIAS DE LA OBRA .......... 193

SE TERMINO DE IMPRIMIREL DIA4 DE MARZO DE 1987

EN LOS TALLERESGRAFICOS LUX S. R. L.

SANTA FE - ARGENTINA

EXPLICACION

Seguramente no hay mayor angustia para el ahogado que la oca-sionada por la prdida de la prueba: ha estudiado ifliniieiosamen!e elcaso; ha profundi:ado en los hechos, hasta el nininio detalle: ha for-mulado un correcto encuadre jurdico Y , desde luego, ha consideradoy escogido los elementos de conviccin que le pernvifinri demostrarla procedencia de las pretensiones que reclama. Sus posibilidades deganar el juicio son inmejorables, y lo inicia. De pronto, en algnmomento, queda privado de la prueba. Qu ha ocurrido Qu de-j de hacer para que el jue: emita esa declaracin terrible, ominosa,demoledora que es la negligencia? El jaez le dice al abogado que esnegligente y que por lo tanto ya no podr servirse de esa magnficaprueba que el cliente le entregara para hacer que se reconozca su de-recho. La negligencia se parece a la interrupcin violenta de la gesta-cin en el seno materno: un pleito grvido de expectativas se haev es-tril en virtud de uno de los hechos ms traumticos del proceso. .\ohay prueba. no hay pretensin, no queda nada.

El enfoqu, desde el punto de vista de la parte que sufre la ne-gligencia no es casual: el que la acusa y fracasa pierde bien poco, acasonada ms que las costas del incidente. El que la sufre lo pierde todo.Cmo explicar al cliente que la desidia, el desinters o ci descuidofueron las causas de la derrota? Las pesadillas ms frecuentes de todoabogado se alimentan de esta clase de preguntas.

A diferencia de mis libros anteriores y seguramente de los quevendrn ste ha sido escrito en primera persona, porque la experien-cia de perder una prueba es algo entraable, intransferible: el negligen-te he sido yo, no mi representado, ni mis socios, ni la contraparte. Laresponsabilidad es toda ma, y en esta personalizacin enfatizo la quele cabe (1 cada uno de los profesionales que acepta llevar un pleito. Alcolega en soledad dedico, pues, una obra nacida de los miedos msque de la esperanza.

SECCION PRIMERA


Captulo 1

EL TIEMPO

1. El tiempo en el procedimiento probatorio ..................132. Tiempo del ofrecimiento .............................13

2.1. Cdigo Procesal de la Nacin .......................142.2. Otros cdigos .................................17

3. Tiempo de produccin ..............................193.1. Plazo ordinario de prueba .........................233.2. Plazo extraordinario .............................263.3. Tiempo de ofrecimiento y produccin en segunda instancia . . 29

4. Conclusiones sobre el marco temporal ....................31

SECCION PRIMERA


Captulo 1

EL TIEMPO

SUMARIO: 1. El tiempo en el procedimiento probatorio. 2. Tiempo del ofreci-miento. 2.1. Cdigo Procesal de la Nacin. 2.2. Otros cdigos. 3. Tiempode produccin. 3.1. Plazo ordinario de prueba. 3.2. Plazo extraordinario.3.3. Tiempo de ofrecimiento y produccin en segunda instancia. 4. Conclu-siones sobre el marco temporal.

1. El tiempo en el procedimiento probatorio. La jurisdiccin con-trola la veracidad de los hechos alegados por las partes a travs de laspruebas que stas incorporan al juicio. Pero el deber de los litigantes nose agota en la verificacin de las proposiciones efectuadas al promoverla demanda: dada la naturaleza dinmica del procedimiento (sucesinde actos dirigidos a la cosa juzgada), se establecen plazos, legales o ju-diciales, dentro de los cuales el trmite de comprobacin de los hechosdebe completarse. Vencidos esos plazos se extingue la oportunidad depedir, producir o incorporar la prueba1. El principio de preclusin(clausura de un estado procesal para avanzar hacia el siguiente, sin posi-bilidad de retorno) es la herramienta adecuada al carcter teleolgicodel proceso y a la naturaleza dinmica del procedimiento: sin l, jamsse llegara a la actuacin del derecho mediante un pronunciamiento de-finitivo de la justicia sobre la cuestin propuesta.

Procede, en consecuencia, como primer paso, recordar dentro dequ trminos debe ofrecerse y producirse la prueba.

2. Tiempo del ofrecimiento. Estudiar separadamente su regula-cin en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y en losregmenes locales que ofrezcan un tratamiento distinto. Asimis-

1 Al menos, as es en principio. La circunstancia de que en la prctica gran parte de laprueba se diligencie fuera de los plazos, es una paradoja que adems de no violentar el propsi-to de las reglas, incentiva permanentemente la necesidad de hallarles nuevos criterios de apli-cacin

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mo ver cmo se legisla segn la clase de juicio de que se trate y decada medio de prueba en particular. Pero conviene, primero, sealarsus caractersticas generales.

El trmino para ofrecer prueba es COffllfl: empieza su conteodesde que la ltima de las partes del juicio es notificada. A diferenciadel trmino de produccin, cuya naturaleza es judicial, el de ofreci-miento es legal: el juez no puede fijar uno menor. Es adems perento-rio2, y hay algunos cdigos, com&el de Corrientes artculo 120,ltima parte; artculo 509 que lo dicen expresamente. Por ltimo, elplazo no puede suspenderse, salvo acuerdo de partes o fuerza mayor.

2.1. Cdigo Procesal de la Nacin. En el proceso ordinario laspruebas debern ofrecerse dentro de los primeros diez das del plazoque, segn el artculo 3673 ser fijado por el juez y no exceder decuarenta das4. Dicho plazo comenzar a correr luego de transcurridoel previsto en el artculo 361 sin que se hubiere formulado oposicino una vez resuelta sta, en su caso'. El artculo 361 dispone que si

2 El efecto del vencimiento del plazo perentorio de ofrecimiento de prueba es la caducidaddel derecho que no se ejercit en tiempo oportuno (CNCiv., sala A; ED, 52498). Sin embar-go, Palacio arguye que Ia caducidad de la prueba se relaciona con la prctica y no con elofrecimiento de sta una medida propuesta fuera del plazo respectivo debe, simplemente,rechazarse por inadmisible" (Derecho Procesal Civil, t. IV, PS. 403 1404).

Buenos Aires, 365.

En el antiguo cdigo de la Capital, art. 111, se fraccionaban los trminos de ofrecimien-to y de produccin. El rgimen actual no contempla tal distincin en orden al proceso ordina-rio, por lo que es licito practicar prueba dentro de los primeros diez das del plazo que se fije.

La reforma introducida si art. 367 por la ley 22.434 vino a concluir con las dudassuscitadas por la anterior redaccin del CPN sobre el momento de iniciar el cmputo delplazo. Se sostena, por una parte, que el mismo comenzaba a correr desde la ltima notifica-cin de] auto de apertura a prueba y, por otra parte, que el cmputo deba iniciarse recin apartir del agotamiento del plazo de cinco das prescripto por el art. 361 de no mediar oposi-cin, o desde que sta se rechazare en caso de haberla. La controversia fue expresamenteresuelta por el legislador en favor del segundo de los criterios expuestos.

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alguna de las partes se opusiere (al decreto de apertura a prueba)dentro del quinto da, el juez resolver lo que sea procedente, previotraslado.

El esquema, por lo tanto, es ste desde el da siguiente al de lanotificacin del ltimo de los litigantes, se cuentan cinco das ms, yal concluir stos se extingue el plazo para ofrecer la prueba. Si en eltrmino sealado alguna de las partes se opusiere articulando el per-tinente recurso de reposicin en caso de mantenerse la apertura aprueba los diez das se contarn desde el da siguiente al que se noti-fique el auto respectivo, toda vez que el mismo no es apelable; en casode admitirse la oposicin, y si en la alzada se resolviese que la aperturaa prueba es procedente, el trmino de diez das comenzar a correrdesde el da siguiente de notificada la providencia 'por devueltos".

El ofrecimiento al que me vengo refiriendo concierne a la prue-ba en general, exceptundose la documental que, por imposicin delartculo 3336 debe acompaarse con la demanda, con la reconvencin,y con la contestacin de ambas. En virtud de la reforma operada sobreel artculo 404 por la ley 22.434; la confesional sigue el rgimen co-mn, tema que ser abordado con ms detenimiento en su oportuni-dad7. Asimismo, y volviendo a la documental, el artculo 334 del C-digo Procesal Civil de la Nacin7-1, precepta que cuando en el res-ponde de la demanda o de la reconvencin se alegaren hechos no invoca-dos en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinien-tes, segn el caso, podrn agregar, dentro de los cinco das de notifica-da la providencia respectiva, la prueba documental referente a esoshechos. La norma, contrariante al texto reformado, manda sustanciarla peticin.

6 Buenos Aires, 332.

En Buenos Aires art. 402 subsiste el texto de la ley 17.454 en el orden nacionalDespus de contestada la demanda y dentro de los diez das de haber quedado firme la provi-dencia de apertura a prueba, cada parte podr exigir que la contraria absuelva con juramento,o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestin que se ventila.

Buenos Aires, 333.

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En los procesos sumarios y sumarsimos, con la demanda, re-convencin y contestacin de la demanda, deber acompaarse laprueba instrumental y ofrecerse todas las dems pruebas de que laspartes intentaren valerse. Es decir, no existe en estos casos un plazo deofrecimiento de prueba, sino un momento nico expresamente seala-do por la ley. Pero dentro del plazo de cinco das contados desde lanotificacin que tiene por contestada la demanda o la reconvencinen su caso, el actor o reconviniente podr ampliar su prueba respecto ahechos invocados por el demandado o reconvenido, que no hubiesensido aducidos en la demanda o reconvencin siempre que tengan rela-cin con las cuestiones a que se refiera el proceso y directa incidenciaen la decisin del litigio (CPNJ art. 468)8.

En los juicios ejecutivos, la prueba se ofrecer al oponer (art.542, CPN)8'y al contestar excepciones (art. 547, CPN)82.

Qu sucede con la prueba ofrecida antes de iniciarse el plazo?La jurisprudencia considera que el ofrecimiento de la prueba, aun conel escrito de demanda en el juicio ordinario, es idneo como tal, aun-que no se lo reitere luego de la apertura a prueba de la causa, ya quetal proceder no perturba el buen orden del juicio ni causa agravio a lacontraria ni al rgano judicial9, pues la premura con que obra la parteaun de admitirse irregularidad en ello no puede acarrearle, al noreiterar en trmino su prueba, sancin tan grave como la que deriva dela falta de ofrecimiento10.


Buenos Aires, 540.

8-2 Buenos Aires, 545.CNCom., sala C JA, 1978-1V, sntesis.

10 CNCiv., sala B; JA, 1978-1V, sntesis. Conf. CNCiv., sala F: El ofrecimiento de prueba,

hecho despus de dictado el auto de apertura y aunque ste no se encuentre firme, debe pro-

veerse de oficio durante el perodo fijado para la produccin de la misma, a pesar de que

no se lo reitere, pues estando ya agregado a la causa sin oposicin de la contraria, no resulta

justo desconocerlo o declararlo extemporneo (La Ley, 115-813, N 10552). CNCom.,

sala B Al ofrecer prematuramente la prueba, 1-a actora que pensaba que el trmite a

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En doctrina, sin embargo, cabe reconocer algunas discrepan-cias: Peyrano y Chiappini refutan la afirmacin de que en el ofreci-miento anticipado no hay perjuicio: "No es tan claro que no lo hayadicen porque se producen una serie de problemas sobre los cmpu-tos en los plazos para impugnar que hacen que el error no sea total-mente inocente"1' . Me permito disentir con los distinguidos autores;por molestos que fueren los problemas invocados, no tienen para lasuerte del proceso, la trascendencia implcita en la inadmisibilidad dela prueba.

2.2. Otros cdigos. El hecho de que las reformas introducidaspor la ley 22.434 al Cdigo de la Nacin no alcanzasen a los ordena-mientos provinciales que lo tomaron de modelo, como el de BuenosAires, deja subsistentes algunos problemas ya insinuados en los puntosanteriores. Uno de ellos, quiz el ms importante, se refiere al comien-zo del plazo de prueba en juicio ordinario. Dije su/ira (nota N 5), quese plantearon al respecto dos posiciones: la primera, que contaba losdiez das a partir de la ltima notificacin del auto de apertura a prue-ba; la segunda, desde que ste haya quedado firme. En apoyo deaqulla se orientaron la Corte Suprema" y la Cmara Nacional deComercio en pleno'2, y a favor de sta se inclin la ms autorizadadoctrina. Coincido con Palacio en que la facultad de oponerse dentrodel quinto da al auto de apertura a prueba conferida por el artculo

plinsirse al proceso iba a ser el propio de los juicios sumarios, qued debilitada argumentalmente ante la contraparte, toda vez que, de este modo, posibilit que la demandada conocieracul iba a ser su prueba antes de contestar la demanda. Ello demuestra que el ofrecimientoprematuro, adems de no constituir una alteracin suficiente del buen orden procesal, lejosest tambin de representar una ventaja para la parte que lo formula, que merezca tamaasancin como la de declarar perdido el derecho a ofrecer prueba (La Ley, 1978-C, 173),

10-1 PEYRANO, Jorge W.; CIIIAP?INl, Julio O., Tcticas Cn el proceso civil, t. 1, p. 57;Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1983.

11 ED, 26451.12 ED, 71-350

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361 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Buenos Aires,359), y la redaccin del anterior artculo 404 del mismo (BuenosAires, 402), hace ms plausible la solucin que el legislador impuso endefinitiva en el orden nacional, esto es, que el trmino para el ofreci-miento comienza a correr, tambin en el rgimen de Buenos Aires,desde que el auto que abre la causa a prueba quede firme13 -

En Corrientes, la ley 3951/84 agreg el siguiente prrafo ala parte final del artculo 120: "El trmino para ofrecer pruebas yproducirlas empezar a transcurrir una vez que el auto que dispongala apertura a prueba de la causa quede firme y se notifique por minis-terio de la ley la agregacin de las cdulas notificando el auto de aper-tura a prueba, o en su defecto, las notificaciones que se hubieren efec-tuado de manera personal en el expediente. El trmino ser comn".

El cdigo de Ro Negro fue desde el principio muy claro, alestablecer en su artculo 363 que "el plazo de prueba comenzar a co-rrer luego de transcurridos los cinco das previstos en el artculo 357sin que se hubiese formulado oposicin, o una vez resuelta sta, en sucaso".

En Santa Fe la prueba debe ofrecerse, tratndose de juicioordinario, dentro de los primeros diez das de los cuarenta que fija elartculo 402, salvo la confesional que puede exigirse desde la contesta-cin de la demanda hasta el llamamiento de autos (art. 157) y la do-cumental, que debe acompaarse a la demanda (art. 137). En el juiciosumario el ofrecimiento se har dentro de los tres primeros das deltrmino total de diez (art. 410) y en el sumarsimo, corresponde ofre-cer toda la prueba, incluso la confesional y documental, al promoversela demanda y al contestarla (art. 413, incs. a, e y d ).

En Tucumn igualmente ha de ofrecerse la prueba dentro delos primeros diez das, excepto la confesional y documental; la de co-tejo de firmas o letras tambin se halla exceptuada, admitindose hasta

13 Derecho Procesal Civil, IV, 3921393.

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el alegato de bien probado (art. 321). En el juicio sumario el plazo deofrecimiento es de cinco das; en el sumarsimo se har en la audienciaM artculo 419; la documental, en uno y otro, con el escrito de de-manda.

3. Tiempo de produccin. No todas las caractersticas atribuidasal trmino del ofrecimiento son compartidas por el de la produccinde la prueba. Este ltimo, como aqul, tambin es comn, y el artcu-lo 367 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su ac-tual redaccin lo dice expresamente 14. Pero no es legal sino judicial,ya que el juez puede fijar un plazo inferior al de cuarenta das sea-lado por la ley. Como dice Palacio, es un plazo "de naturaleza ju-dicial, aunque tiene un tope mximo de carcter legal"15 . Esperentorio? A diferencia de lo que ocurre con el trmino de ofreci-miento, no existe una sola respuesta: tratndose de algunas pruebas enparticular, podra afirmarse que los plazos son fatales 16, y as lo dis-ponen, entre otros, los artculos 402 y 454 del Cdigo ProcesalCivil y Comercial de la Nacin, 148 de Santa Fe y 196 de Co-rrientes. Pero en otros casos no lo son (art. 432, CPN). Me resultaimposible descifrar qu criterios utiliz el legislador en cada hiptesispara decidir que respecto de determinado medio de prueba el plazo esperentorio y respecto de otros no lo es. Pero cualquiera fuese la raznescogida, es evidente que no estamos frente a una nica respuestasobre la fatalidad del plazo en la produccin, al menos en lo que a losmedios de prueba en particular se refiere. Ahora, qu sucede con laprueba en general? Un primer examen, superficial, del asunto, mellevara a contestar que es perentorio. As pareciera decirlo la ley: "los

14 Tambin el cdigo de Crdoba (art, 186).15 O b. cit., IV, 393.16 Perentorios, fatales o preclosivos, son aquellos que por su mero vencimiento producen

la caducidad del derecho o facultad que se dej de usar, sin necesidad de que la parte contrarialo requiera ni el tribunal deba declararlo. Recordar esta concepcin ser til cuando, frente acada caso concreto, deba caracterizarse el plazo como perentorio o no perentorio.

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plazos legales o judiciales son perentorios" (art. 155, CPN); lo diceCouture (aunque sin aclarar si se refiere al plazo de ofrecimiento o deproduccin): "Son trminos perentorios.., el trmino de prueba"17 ; yhasta lo dice alguna jurisprudencia; "El trmino de prueba es untrmino fatal, por lo que el decreto de clausura del mismo es una delas tantas corruptelas procesales que no afecta el derecho de laspartes''18.

Las precedentes afirmaciones llevaran a sostener que, vencidoslos cuarenta das del proceso ordinario, el derecho a producir pruebase extingue sin necesidad de peticin alguna de la parte contraria nideclaracin del tribunal. Sin embargo, no es as: frente a una pruebano realizada en plazo, o cuya produccin se ordene por el juzgado unavez vencido, y siempre que para ese medio en particular la ley no esta-blezca expresamente la perentoriedad, la parte contraria deber, en sucaso: a) Acusar la negligencia mediante el respectivo incidente; b) In-terponer reposicin contra la providencia que ordena la produccin dela prueba'9. En cualquiera de las dos circunstancia se requiere una ac-tividad que es incompatible con la idea de lo perentorio: mientras nose acuse negligencia, la prueba puede practicarse: si aquella providenciase consintiera, la peticin de caducidad no puede prosperar20.

Es imposible ignorar, asimismo, que el artculo 385 del C-digo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, se refiere concreta-mente al pedido de declaracin de negligencia, e incluso contiene re-glas sobre el incidente a que da lugar, disponiendo cundo no debesustanciarse y en qu casos la resolucin del juez ser irrecurrible. Se

17 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 114.18 C4a. Civ. y Com. Crdoba, en MARTINEZ CRESPO, Mario, Cdigo de Procedimiento

Civily Comercial de la Provincia de Crdoba, p. 72.

19 PALACIO, ob. cit., nota 184, p. 404.

PALACIO, ibidem. La eLla es litera], de ah d empleo de la voz caducidad como siiio-fimo de negligencia,

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impone, en consecuencia, sostener que el trmino de produccin dela prueba no es perentorio, salvo los casos en que la ley dispongaexpresamente lo contrario21.

Procede ahora dilucidar si el plazo de produccin es prorroga-ble o improrrogable. Son plazos prorrogables los que permiten exten-der la fecha de su vencimiento; improrrogables los que no admiten ex-tensin alguna. El artculo 155 del Cdigo Procesal Civil y Co-mercial de la Nacin, dispone que los plazos legales o judiciales sonperentorios, segn ya se dijo. Pero dispone algo ms: Podrn ser pro-rrogados por acuerdo de partes manifestado con relacin a actos pro-cesales determinados". El precepto parece deliberadamente dirigido adestruir la conclusin doctrinaria de que todo plazo perentorio es im-prorrogab1 e22 - Para sostenerla se argumenta que el plazo perentorio,"por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado conmotivo de la peticin unilateral formulada por la parte a quienafecta" 23 mas como la misma doctrina ha dicho que no debe confun-dirse improrrogabilidad con perentoriedad ni prorrogabilidad con noperentoriedad, se genera una crisis del pensamiento lgico que espreciso desentraar. Convengo, desde luego, en que se trata de dos ca-tegoras diferentes: el plazo perentorio no requiere ser denunciado paraque la facultad no ejercida en su transcurso se extinga de pleno dere-cho. Pero, qu impide que sea prorrogado mediando disposicin dela ley o por acuerdo previo de las partes, cuando la misma ley lo auto-rice? Nada, ya que al vencimiento de la prrroga conservar su carc-

21 Sin perjuic]> 'Iv mentar que como principio rector es deber de las partes activara

produccibn de las pruebas. resulta imprucedente resolver el pedido de neigrncIa sin que Se

haya formado un incidente en el que mediara oportunidad de defensa. Ello en tanto no setrata de un supuesto de caducidad de la prueba descripto legislativamente vid. arts. 383,4(12, 4111. 437 y 454 dci CU. Procesal en cuyo caso obrara en forma automtica ( CNt cd.

Conrcnciosoadminkrmstivo, sala 11; La Ley, Rep. 1952, p. 1919, sum. 19).22 Al.SINA. )erer)o Procesal, 1, 75 PALACIO, ob. ca ., IV, 73/74,

23 P\l.\(l{) ibu.jern.

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ter de perentorio, esto es, la prdida del acto no realizado se produci-r sin necesidad de peticin alguna.

Sostengo, entonces, que en orden a la produccin de la prueba,los plazos perentorios o no pueden prorrogarse por disposicin dela ley o por acuerdo de partes:

a) Prrroga legal: la segunda parte del artculo 384 del CdigoProcesal Civil y Comercial de la Nacin21, establece que si lasmedidas de prueba no fueren practicadas dentro del plazo "poromisin de las autoridades encargadas de recibirlas, podrn los intere-sados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, entiempo, la parte que ofreci la prueba hubiese informado al juzgado delas dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la pro-duccin". Enseguida se abordar el punto ms extensamente.

b) Prrroga convencional: es la interpretacin del artculo 155del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que en al-gunos cdigos se halla expresamente receptada, por ejemplo, Tucu-mn: "El trmino de prueba ser comn y slo podr suspender-se o prorrogarse por acuerdo de partes" (art. 319).

El anlisis de esta ltima hiptesis puede llevarse aun ms all:suponiendo que tal acuerdo no exista y uno de los litigantes practi-que su prueba luego de vencido el plazo sin que la contraparte seoponga, dado que no se admite el acuerdo tcito, sino el expreso y porescrito antes del vencimiento del plazo, parecera que la prueba no po-dr incorporarse. Sin embargo, est muy lejos de ser as: ante la faltade acusacin de negligencia o de interposicin de revocatoria, la prue-ba se incorpora. Qu ha sucedido? Pues que hubo una prrrogade hecho. Es la prorrogabilidad de hecho a la que quiz aludenPalacio24 y Podetti25.

23-1 Buenos Aires, 3S2.o, cje., p. 74.

Tratado de los actos procesales, p. 247.

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En conclusin tocante a la produccin de la prueba losplazos perentorios son prorrogables por la ley y por voluntad de laspartes; los no perentorios lo son, adems, de hecho26.

Por ltimo abordar el tema de la produccin anticipada. Adiferencia del ofrecimiento anticipado, la produccin se halla expre-samente contemplada en la ley nacional (art. 326)26.1 aunque sujeta aciertos requisitos: a) Que la parte o quien vaya a serlo tuvieremotivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pu-diera resultar imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba27.Por tratarse de un medio excepcional28, slo son admisibles la decla-racin de algn testigo de muy avanzada edad, o que est gravementeenfermo o prximo a ausentarse del pas; el reconocimiento judicial odictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o elestado, calidad o condicin de cosas o lugares; el pedido de informes yla absolucin de posiciones, pero esta ltima nicamente en procesoya iniciado.

3.1. Plazo ordinario de prueba. Segn lo dispone el artculo367 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin29, no exce-der de cuarenta das, pudiendo el juez fijar uno menor. Dado

Contra: La subsistencia de prueba pendiente no alarga el trmino de prueba (CNCom.,sala C; b), 3-375).

264 Buenos Aires, 326.27 Con arreglo a lo nispuesto por el art. 326, CPr, la prueba anticipada es procedente

siempre que su produccin, en la etapa correspondiente, pudiera resultar imposible o muydificultosa. Si bien el juzgador debe mentar adecuadamente si se justifica la anticipacin pro-batoria que prev la norma citada a fin de no alterar el eonttol de la parte contraria en elperiodo de prueba, no por ello debe impedir que la peticionante demuestre un elemento dejuicio que puede razonablemente incidir en la solucin del litigio, a cuyo efecto es suficienteque se acredite la existencia de un temor fundado en la imposible o muy dificultosa produc-cin de aprueba en el perodo pertinente (CNE5p. Civ. y Con'., sala Sa.; JA, 1977-1 182).

28 La Ley, 1984-D,118,29 Buenos Aires, 365; Corrientes, 120; Crdoba, 400; Santa Fe, 4021 Tucumn, 315.

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que el ofrecimiento debe efectuarse dentro de los primeros diez das,cabe pensar que el trmino de produccin se reduce a treinta. Empero,ya se dijo que a diferencia del antiguo cdigo de la Capital, en el Cdi-go Procesal Civil y Comercial de la Nacin no existe una fractura entreel plazo de ofrecimiento y el de produccin30, de modo que es legti-mo producir prueba aun dentro del trmino destinado a ofrecerla 31.

En principio, el plazo de prueba no se suspende, "salvo en lossupuestos del artculo 157", de acuerdo a lo prescripto por elartculo 375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin32.Tales supuestos Son: a) Acuerdo de partes (cuando la suspensinexceda de veinte das los apoderados deben acreditar la conformidadde sus mandantes); b) Fuerza mayor o causa grave quehicieren imposible la realizacin del acto, en cuyo caso los jueces y tri-bunales debern declarar la interrupcin o suspensin del plazo.

De cualquier manera, no es tan exacto que sean stas las nicashiptesis de suspensin, como lo pretende el artculo 157 del CdigoProcesal Civil y Comercial de la Nacin; tambin cuando se hayanalegado hechos nuevos "quedar suspendido el plazo de pruebahasta la notificacin de la resolucin que los admita o los deniegue"(art. 365, CPN)33; y en los casos de concurso preventivo, cuya apertu-ra produce la suspensin del trmite de los juicios de contenidopatrimonial contra el concursado (art. 22, inc.1, ley 19.551).

El trmino de produccin puede abreviarse, sea porque ab initioel juez seal uno menor, sea porque antes de hallarse ntegramenteconsumido se produjeren todas las pruebas, o las partes renunciarena las pendientes (art. 363, CPN)34. En tal circunstancia, por razones

30 Supra, 2.1., nota No 4.31 conf PALACIO, ob,cit., IV, 391,

32 Buenos Aires, 373; Crdoba, 192; Corrientes, 125; Santa Fe, 149; Tucumn, 319.

Buenos Aires, 363; Corrientes, 118.Buenos Aires, 361.

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de economa procesal, no tendra sentido aguardar la expiracin delplazo.

La regla de que el trmino de prueba puede ser reducido perono ampliado35, reconoce las excepciones de hecho ya sealadas, yotras de naturaleza legal que aunque no supongan tcnicamente unaampliacin disfrutan de sus efectos; por ejemplo, lo preceptuado porla segunda parte del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil yComercial de la Nacin, segn se adelantara supra: prueba no practi-cada dentro del plazo por omisin de las autoridades encargadas derecibirlas. La hiptesis concierne a las diligencias que deban practicar-se fuera del tribunal en que la causa se tramita, y requiere dos condi-ciones: a) Que la omisin sea imputable a las autoriades encargadas derecibir la prueba; b) Que se requieran las medidas necesarias para acti-var la produccin. El cdigo de Crdoba contiene una disposicinparecida: "A los interesados incumbe urgir para que sean (las pruebas)practicadas oportunamente; pero si no lo fueran por omisin de lasautoridades encargadas de recibirlas, podrn los interesados exigir quehabilitndose los das y horas necesarios, se practiquen antes de losalegatos o informes 1'35-1 El artculo 127 del Cdigo de Corrientes,pese a lo prescripto por el 121, sanciona una frmula similar. EnSanta Fe, se precepta que si las diligencias probatorias "vinieran o seprodujeran antes de la sentencia, sern tomadas en consideracin"(art.150)32, precisndose que 'cuando se agregaren a los autosdiligencias de prueba despus de presentados los escritos ordinarios del

El cdigo de Corrientes instituye expresamente el principio en su art. 121

Es facultad del Tribunal disponer la recepcin de prueba vencido el trmino cuandopor razones de trabajo le resulte imposible hacerlo dentro de] mismo (C4 CC, en MART1NEZCRESPO, Cdigo de Procedimiento ..... p. 73). Pero es menester que la parte favorecida nohaya incurrido en negligencia ( CCCRC, ibidem ) y que luego adopte todas las medidas nece-sarias para la produccin de la prueba mediante una actividad diligente e ininterrumpida(CCCRC, ibidem).

-35-2 llamamiento de autos no impide la produccin de pruebas mientras no se haya dic-

tado sentencia( STSF, S2a. CC; J., 14-57).

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juicio, las partes podrn alegar sobre su mrito, salvo que se hubieredictado ya la providencia de autos " (art. 154). El cdigo de Tucumn,en su artculo 322, dispone que si la prueba "por razones no imputa-bles al presentante, no le hubiera sido posible producirla, el juezmandar recibirla antes de alegarse de bien probado' 136.

Hasta aqu se ha visto el trmino de produccin en procesoordinario; tratndose de proceso sumario, el artculo 489 del CdigoProcesal Civil y Comercial de la Nacin 37, autoriza al juez a fijarel plazo que estimare necesario para la produccin de las prue-bas, excepto la testimonial y la confesional que deben practicarse en laaudiencia sealada al efecto. En Crdoba el trmino es de veinte dascomo mximo (art. 423) y en Santa Fe es de diez (art. 410).

En el proceso sumarsimo (art. 498, CPN)37 rigen las mismasreglas, excepto que la audiencia de prueba debe recibirse dentro de losdiez das de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.El cdigo de Santa Fe dispone que la prueba deber practicarse antesde la audiencia para la vista de la causa, que se fijar dentro de lostreinta das de contestada la demanda (art. 413, mce)38.

3.2. Plazo extraordinario. Hasta la entrada en vigencia de laley 22.434, el rgimen nacional contena el instituto llamado "plazoextraordinario de prueba". Pero a partir de entonces desaparece, barri-do por los vientos de celeridad y economa que informan el nuevo

Tambin el cdigo de Tucumn previene en su art. 315, que el trmino ordinario de

prueba ser de hasta cuarenta das, cuando haya de producirse dentro del municipio donde

funcione el juzgado o tribunal, y de un da mas por cada diez kilmetros, sobre el trminoanterior, cuando haya de producirse fuera del asiento del juzgado.

Buenos Aires, 487,


EL Inc. d del art. 43 del Cd. Proc. Civil, al remarcar que fuera de la oportunidad de lademanda y de La contestacin no podr ofrecerse prueba alguna, ni siquiera la de confesin

o documental, pone de manifiesto la estrictez de las normas regulatoria.s del juicio sumarsi-

mo para el cumplimiento de las cargas que pesan sobre actor y demandado (CApel. Rosario;

Rep. La Ley, 1980, p. 1952, sum.24).

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ordenamiento. No obstante, y en razn de que los textos provincialesno han sido alcanzados por la innovacin, su estudio no puede omitir-se en una obra destinada a los profesionales de todo el pas.

La necesidad de producir prueba en jurisdicciones distintas a lasdel asiento del juzgado, con los inconvenientes que tal circunstancianormalmente provoca al litigante, justifica el otorgamiento de unplazo mayor a fin de que las diligencias propuestas puedan practicarseregularmente. El artculo 367, Buenos Aires, dispone que "cuando laprueba deba producirse fuera de la Repblica, el juez sealar el plazoextraordinario que considere suficiente, el que no podr exceder denoventa y ciento ochenta das, segn se trate o no, respectivamente,de un pas limtrofe".

El tratamiento no es el mismo en los otros cdigos, ni en cuantoa las hiptesis de lugar, ni en cuanto al plazo: Crdoba (401) y SantaFe (403) distinguen entre la prueba a practicarse fuera de la pro-vincia y fuera de la Repblica: en el primer caso el trmino ser desesenta das, y en el segundo de cien. Corrientes (122) y Tucumn(317) aluden solamente a la prueba a producirse "fuera de la Provin-cia", lo que no excluye al extranjero, facultando al juez a fijar el tr-mino que considere necesario o suficiente, segn la naturaleza de laprueba, o atendiendo a la distancia y a la menor o mayor facilidad delas comunicaciones. En los casos en que existen plazos sealados porla ley, pueden los jueces, naturalmente, fijar uno menor.

A diferencia del trmino ordinario de prueba, el extraordinariono es comn, sino individual, y corre juntamente con aqu139, pero

Buenos Aires, 371. La expresin "correr juntamente con el ordinario" debe asumirsecomo "plazos no acumulables" (PALACIO, IV, 401) o "paralelos", es decir, "cada uno deellos tiene un punto de arranque y terminacin distintos, no se computan el uno acontinuacin del otro" (FASSI , ob. cit., ' II, 161). Sin embargo, y contrariamente a talesconclusiones doctrinarias, Los cdigos de Crdoba (406) y Santa Fe (405) disponen que eltrmino ordinario se considerar prorrogado hasta el vencimiento del extraordinario.

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empezar a contarse desde el da siguiente al de la notificacin de laresolucin que lo hubiere otorgado40.

Coinciden la mayora de los textos en cuanto al plazo para soli-citarlo: dentro de los diez primeros das de notificada la providenciade apertura a prueba41, con la ostensible disidencia de Tucumn(art. 317), que concede slo cinco das.

Coinciden asimismo en que el pedido de plazo extraordinarioser resuelto sin sustanciacin alguna 42 salvo Tucumn (art. 317) yCorrientes (art. 124) que prevn un traslado a la otra parte por tresdas perentorios.

La resolucin que concede el plazo extraordinario es inapelable;no as la que lo deniegue, pero nicamente se elevar a la Cmara elrespectivo cuaderno43. En Crdoba el juez resuelve sin sustanciacinni recurso alguno, pero el superior podr en la segunda instancia sobrelo principal, tomar en consideracin la prueba producida, acordandoen caso necesario el trmino que a su juicio debiera haberse concedido(art. 405). En Corrientes, del auto que concede el trmino extraordi-nario slo puede apelarse en relacin (art. 124).

Qu sucede si vencido el trmino extraordinario no se ha dili-genciado la prueba para cuya produccin se concedi, y el proceso seencontrase en condiciones de alegar? El artculo 370, Buenos Aires,dispone que en tal situacin se proceder en la forma prevista por elartculo 480: se agrega la prueba producida en el plazo ordinario y seentregan los autos a las partes para alegar sobre su mrito. Incluso cljuez podr dictar sentencia, salvo que considere que la prueba omitida

Buenos Aires, 371. En Tucumn, en cambio, el plazo corre "desde la ejecutoria del auto

que lo conceda" (art. 317,rn fine).

41 Buenos Aires, 368, inc. 1 . "E] plazo a 'ue x refiere el inc. 1 de la norma..., comien-

za a contarse desde que codas las partes se encuentran notificadas de la providencia de apertu-

ra a prueba y no desde el momento en que sta adquiere el carcter de firme" (PALACIO, ob.cit., IV, 398).

Buenos Aires, 369; Crdoba, 405.

Buenos Aires, 369.

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reviste carcter esencial para la decisin de la causa. De todos modosla prdida del derecho a alegarla no es definitiva: si se hubiese pronun-ciado sentencia en primera instancia, y deducido contra ella recursode apelacin, la prueba deber ser agregada en la alzada, siempre queno hubiese mediado declaracin de negligencia a su respecto (art. 370ltima parte).

Cabe consignar que el plazo extraordinario slo procede en elproceso ordinario: el artculo 493, Buenos Aires, establece que "en eljuicio sumario no proceder el plazo extraordinario de prueba";tampoco procede en el sumarsimo, por aplicacin del inciso 20 delartculo 496. Las mismas razones de celeridad que informan la estruc-tura de este tipo de procesos, estn implcitas en la negativa del plazoextraordinario44. Crdoba, por el contrario, lo autoriza: "En el juiciode menor cuanta es admisible el trmino extraordinario de prueba,en las mismas condiciones en que se admite en el de mayor cuanta"(art. 424). Tucumn escoge una solucin intermedia: "En el proce-dimiento sumario dice el artculo 413 no se admitir el trminoextraordinario de prueba, salvo en los casos de los incisos 1' y 2del artculo 407", o sea, cuando se trata de un proceso de conoci-miento que por razn del valor competa a la Justicia de Paz Letrada,Y en los juicios por cobro de pesos que, excediendo de aquel valor,no pasen del monto legalmente fijado.

3.3. Tiempo de ofrecimiento y produccin en segunda instancia.Dentro del quinto da de notificada la providencia de trmite, las par-tes debern: a) Indicar las medidas probatorias denegadas en prime-ra instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaracin denegligencia, que tengan inters en replantear en los trmino de los

Por igual motivo, no procede en los juicios ejecutivos, incidentes ni excepciones dila-torias (Conf PALACIO, ob. ca ., IV, 397). No corresponde conceder trmino extraordinariode prueba en los incidentes (CNCiv., sala A En, 3-274).

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artculos 379 y 385 in fine, del Cdigo Procesal Civil y Comercialde la Nacin 45, b) Presentar los documentos de que intenten va-lerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentenciade primera instancia o anteriores, si afirmasen no haber tenido antesconocimiento de e110546; e) Exigir confesin judicial a la parte contra-ria sobre hechos que no hubieren sido objeto de esa prueba en la ins-tancia anterior 47; d) Pedir se abra a prueba la causa si se alegare hechonuevo (o si la alegacin hubiese sido rechazada en primera instancia) ysi se replantearen medidas probatorias (CPN, art. 260).

Las pruebas que deben producirse ante la cmara se regirn, encuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para laprimera instancia (CPN, 262)9. O sea, el plazo tendr una duracinmxima de cuarenta das-50, debindose ofrecer la prueba dentro de losdiez primeros51, si se tratare de proceso ordinario. En el sumario laprueba se ofrece al alegar hecho nuevo y se produce en el plazo que lacmara estime necesario.

La ley ampara slo a los supuestos de denegatoria infundada de prueba o negligencia o

caducidad rnal decretadas, y no a los caso de desidia o desinters en la produccin de las

pruebas, que mal pueden encontrar remedio en segunda instancia (CNCiv., sala A; JA, 1982-1,

sntesis).

En el ltimo caso no basta la mera afirmacin del oferente: ella "debe ir acompaada

de la enunciacin de las razones suficientes y verosmiles que sustenten el pedido, ya que de

lo contrario, aparte de facilitarse actitudes reidas con los deberes de lealtad y buena fe, re-

sultara desvirtuado el carcter excepcional que reviste la posibilidad de aportar elementos

probatorios en segunda instancia" (PALACIO, ob.cit., V, 282).

Si las posiciones no fueron absueltas por haber mediado negligencia, por ejemplo, resul-

ta imposible conocer los hechos que quedaron fuera de tal prueba (Del voto del Dr. de

Ahelleyra, CNCiv,, sala A; ED, 29-128).

El tema ha sido abordado ms ampliamente por el autor en Procedimiento Civily Co-mercial ea Segunda Instancia, 1, 247,

Buenos Aires, 257,

50 En Santa le (369) ser la mitad del de primera instancia.

51 En Santa Fe (369), dentro de los cinco primeros; en Crdoba, al expresar y contestar

agravios (1295).

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En 'os rgimenes locales tambin procede la fijacin del trminoextraordinario, con la misma duracin que en primera instancia,excepto Santa Fe 369) donde no podr exceder de cuarenta das.

4. Conclusiones sobre el marco temporal. E-le tomado, slo aguisa de ejemplo, las prescripciones de algunos cdigos relevantes porsu adscripcin cientfica para determinar el marco general del tiempoprobatorio. Luego, al tratar de cada prueba en particular, efectuar lasprecisiones correspondientes. Basta, creo, con lo expuesto, al objetode asumir que las soluciones acordadas estn lejos de ser uniformes yque no obstante la pretendida certeza que emana de los nmeros,existe algn grado de incertidumbre fatigando la coherencia de laexgesis.

No importa lo que el tiempo sea. La categora que inquietaba aProust no parece ms que un modo convencional de ordenar loshechos, y justamente sern ellos la materia del prximo captulo. Eldesafo para el justiciable que debe producirlos en ciertas unidades detiempo, se resolver en trminos que significan la vida o la muerte dela pretensin jurdica ejercida.

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Captulo II

LA ACTIVIDAD

1. La negligencia como descalificacin y como sancin ........... 352. Construccin jurisprudencial de las reglas sobre negligencia 36

3. Los principios generales .............................. 383.1. Principio de aplicacin restrictiva: el derecho de defensa 393.2. Principio de disposicin .......................... 403.3. Principio de la falta de inters ....................... 433.4. Principio de morosidad ........................... 453.5. Principio de independencia ........................ 49

4. Excepciones a los principios generales ..................... 49

Captulo II

LA ACTIVIDAD

SUMARIO: 1. La negligencia como desc2lificaci6n y como sancin. 2. Construc-cin jurisprudencial de las reglas sobre negligencia. 3. Los principios generales3.1. Principio de aplicacin restrictiva: el derecho de defensa. 3.2. Principiode disposicin. 3.3. Principio de la falta de inters. 3.4. Principio de morosi-dad. 3.5. Principio de independencia. 4. Excepciones a los principios ge-nerales.

1. La negligencia como descalificacin y como sancin. Negli-gencia es una palabra valorativa1. Implica una descalificacin; msan: una descalificacin especfica2 referida a la conducta de alguien.En su uso tcnico, seala que la actividad del litigante ha sido defec-tuosa por extempornea3. Curiosamente, la ley no explicita la sancinderivada de la inactividad de la parte, o mejor, del incumplimiento deldeber jurdico de pedir y practicar la medida de prueba dentro delplazo. No hay texto que diga que tal incumplimiento dar lugar a ladeclaracin de negligencia, excepto casos particulares de caducidad au-tomtica4. La sancin (prdida de la prueba en general) imputada alincumplimiento del deber jurdico de ser diligente, se halla elptica-

1 Cenaro Carri seala la diferencia entre las palabras descriptivas y las palabras vatorati-Vas: "Arbitraria (como bueno) no es primeramente una palabra descriptiva; es tambin, comobueno una palabra valorativa" (Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, p. 52; Ed.Abeledo-Perrot, las. Aires, 1967).2 podemos distinguir entre des cipos de dese alific adores; los especficos y los genri-

cos. Los descalific adores especficos nos indican en qu respecto lo descalificado es defectuo-so" (CA RRIO, ob cit., p. 318).

prematuro o extemporneo indican que el dficit o anomala est conectado con laoportunidad u ocasin en que algo es realizado" (CARRIO, ibidem ).

Entre otros, CPN, 402: "Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficinapblica o entidad privada no lo hubiese remitido, se tendr por desistida de esa prueba a laparte que la pidi, sin sustanciacin alguna, si dentro de quinto da no solicitare al juez la rei-teracin del oficio"; 410: "Si la parte que pidi las posiciones no compareciere sin justacausa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perder el derecho deexigidas", 437: "Si la parte que ofreci el testigo no concurriere a la audiencia por si o por

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mente prescripta y debe deducirse del plexo normativo. Incluso la pa-labra negligencia, salvo el Cdigo Procesal Civil y Comercial de laNacin y aquellos que lo siguen5, no se menciona; pero la virtua-lidad de su aplicacin est presente en el procedimiento probatoriocomo una rotunda realidad.

2. Construccin jurisprudencial de las reglas sobre negligencia.Se halle o no la palabra negligencia mencionada por la ley, sera iluso-rio pensar que de su mero anlisis pueda obtenerse una adecuada infor-macin sobre las circunstancias en que la prdida de la prueba hayade ser decretada5. Ni siquiera del texto de las respectivas clusulasprocesales es posible deducir reglas que agoten el instituto, por la muyobvia razn de que la cantidad de hechos virtuales en la norma es infi-nita1. Los que ella aprehende sirven apenas para forjar conceptosgenerales, un punto de partida. Vemoslos cmo se presentan en la eco-noma del Cdigo Procesal Cvil y Comercial de la Nacin:

apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendr por desistida de aqul sin sustan-ciacin alguna 454: "Asimismo (el juez) fijar el plazo dentro del cual la parte que ofrecila prueba debe informar acerca del Juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fechade la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido" 463: La falta de depsito(del anticipo de gastos del perito) dentro del plazo importar el desistimiento de la prueba".Santa Fe, 148: 'Fracasada una diligencia de prueba, se tendr a su ponente por desistido dela misma, a menos que expresamente la urgiere dentro de tres das de la fecha en que consteen autos su no produccin o que la contraparte lo hiciera dentro del mismo plazo subsiguien-te". Corrientes, 196: "Si la parte no pidiere nueva audiencia o no presentase el interro-gatorio dentro del tercero da de fracasada la anterior se la tendr por desistida del testigo sinms trmite". Tucumn, 322; "La prueba deber ser producida dentro del termino proba-torio: bajo pena de nulidad,

Arts. 383, in fine, 384; 385 y 260, inc. 20.6 "Las palabras carecen de significados intrnsecos o esenciales, no son nombres de cosas y

por lo tanto, las cosas no son descubribles a travs de las palabras" (Carri, Notas sobre dere-cho y lenguaje, p97).

Corresponde admitir que con todas las normas jurdicas sucede lo mismo, slo que en al-gunos casos, ellas se muestran demasiado amplias, demasiado vagas, o demasiado oscuras. Re-cordemos expresiones como "bienes de uso indispensable", en las que apenas est insinuadoel objeto de la formacin.

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1. Las medidas de prueba debern ser pedidas, ordenadas y prac-ticadas dentro del plazo (art. 384)8

II. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadasoportunamente (dem);

III. Si no lo fueran por omisin de las autoridades encargadasde recibirla, podrn los interesados pedir que se practiquen antes delos alegatos, siempre que, en tiempo, la parte que ofreci la pruebahubiese informado al juzgado las dificultades y requerido las medidasnecesarias para activar la produccin (dem);

IV. Se desestimar el pedido de declaracin de negligencia cuan-do la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido ciplazo para contestarlo (art. 385)

V. Tambin, y sin sustanciacin alguna, si se acusare negligenciarespecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha yhora de celebracin de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiesevencido el plazo para presentar la pericia (dem).

Las expresiones "dentro del plazo", "oportunamente", "entiempo", etctera, aluden solamente a uno de los elementos de lanegligencia: el transcurso de los trminos. Se trata, como se vio en elcaptulo anterior, de un requisito objetivo, de alguna manera verifi-cable en el expediente. Pero hay otro que aun exteriorizndose me-diante actos tambin verificables abandono de la prueba comienzaen la subjetividad del litigante: el desinters. Los trminos "urgir","requerir las medidas necesarias para activar la produccin", etctera,que utiliza la ley, estn conectados con este requisito. Y al llegar ah lanorma exhibe uno de sus rasgos caractersticos: la ambigedad. Laambigedad no permite al intrprete, con la sola consideracin de laspalabras de la ley, determinar la totalidad de la conducta exigible al

8 Buenos Aires, 382; Crdoba, 187; Corrientes, 127; Santa Fe, 146; Tucumn, 322,Buenos Aires, 383.

37 -

litigante'0. Habr pues que acudir a otros datos no incluidos previa-mente por el legislador para deducir las reglas que dirn frente a qucircunstancias proceder declarar la negligencia. Esa es la tarea de losjueces. Ellos definirn en cada caso conceptos de gran elusividad,como diligente o negligente, basndose en informaciones a vecesextraas al campo de la dogmtica, a fin de establecer qu clase deinactividad es la que merece ser sancionada con la prdida de laprueba.

3. Los principios generales. En centenares de pronunciamientoslos tribunales declaran que en materia de negligencias probatorias,debe estarse a las modalidades de cada caso, por no ser procedente de-jar sentados principios generales11. Palacio se siente obligado a mani-festar que "la afirmacin es sin embargo excesiva, pues la variedad decasos que pueden subsumirse en una institucin jurdica, por extensaque sea, no excluye la aplicacin de determinados principios, loscuales, por lo dems, pueden inferirse de la nutrida jurisprudenciaexistente sobre el tema"2. A mi modo de ver, ci escepticismo de losjueces no supone la total imposibilidad de deducir las reglas, sino quese limita a dar cuenta de las dificultades para elaborarlas de maneraque agoten las hiptesis de hecho. La confusin quiz sea ms quenada terminolgica: se dice principios generales donde debi decirseprincipios absolutos, lo que es bien distinto. Despus de todo, "losjueces, al decidir un caso, invocan, escogen y aplican algn prin-cipio"13, lo que significa que cuando hacen prevalecer una solucinsobre otra u otras posibles, es porque la elegida se conforma a un

lo EF tema de la posibilidad de reconocer en la norma otras notas no expresamente inclui-das cii ella, fue abordado en mi libro Agravio irreparable, Ed. Ediar, Bs. Aires, 1978.

11 CNCiv., sala A; ED, 24-267; etc,

12 PALACIO, ob. cit,, IV, 408.

13 SOLER, Sebastin, Las palabras de la ley, p. 59.

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concepto, y debe esperarse que sigan hacindolo en casos anlogos. Taes ci sentido de la bsqueda que me propongo hacer de los principiosgenerales en materia de negligencia.

Un buen punto de partida para deducir dichos principios, es pre-sentar el problema como una constante confrontacin entre la bsque-da de la verdad 'real por una parte, y la necesidad de llegar a la senten-cia lo ms rpidamente posible, por la otra. Que ese punto de partidahaya sido descubierto por las decisiones judiciales y extrado del siste-ma para exhibirlo como un concepto jurdico, es un bello ejemplo dela funcin asignada a los jueces, aun en un rgimen de normas legisla-das, como el nuestro: 'La profundidad de una construccin jurdicaparece provenir siempre de una preocupacin que acta como acicatepara descubrir en el derecho la solucin correcta. Las grandes senten-cias, aquellas que abren nuevos cauces en la vida jurdica son, con granfrecuencia, pronunciamientos en los que se muestra la existencia deconexiones antes ignoradas, y el gran magistrado es ci que tiene el po-der de descubrirlas y presentarlas de un modo objetivamente tan con-vincente, que sorprende que permanecieran tanto tiempo inadver-tidas"14.

3A. Principio de aplicacibn restrictiva: el derecho de defensa.Disponer de una razonable oportunidad para ofrecer y producir prue-ba, es una exigencia del debido proceso adjetivo que asegura ci ar-tculo 18 de la Constitucin Nacional. Cuando esa oportunidad esnegada, padece el derecho de defensa. De ah que enfrentados a he-chos que hacen dudar si la actividad del litigante ha sido o no diligen-te, los jueces se muestran cautelosos para privarlo de la prueba. Elprincipio es formulado en los siguientes trminos:

En materia de negligencia probatoria, debe imperar el criterioresti'ictivo'5

14 SOLER, Sebastin, Interpretacin de la ley, p. 19.15 CNCiv., sala A; FJ), 52499,

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Precisando el concepto, la Cmara Nacional de Apelaciones enlo Civil de la Capital Federal, sala F, agrega: Las negligencias, en cuan-to importan una limitacin al derecho de defensa, deben ser apreciadascon carcter restrictivo y admitidas slo en aquellos casos en que laincuria o la inactividad de la parte interesada en la produccin de laspruebas se traduzca en una demora injustificada del proceso'6.

En los ordenamientos que admiten la posibilidad del replanteode pruebas en segunda instancia, el principio no tiene por qu ser tanriguroso, toda vez que si a criterio del superior la declaracin de negli-gencia no proceda, el afectado dispone de una nueva oportunidad enla alzada.

3.2. Principio de disposicin. La actividad probatoria en sedecivil es, primordialmente, deber de las partes: incumbir la carga de laprueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido ode un precepto jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de co-nocer, prescribe el artculo 377 del Cdigo Procesal Civil y Co-mercial de la Nacin'7; aadiendo: cada una de las partes deberprobar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocarecomo fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Otros cdi-gos son tambin elocuentes en la atribucin de obligaciones probato-rias; el de Tucumn, por ejemplo, cuyo artculo 314 dispone que laspartes tendrn la obligacin de demostrar sus alegaciones de hecho.Quien pretenda algo dice ha de probar los hechos constitutivos enque se basa su pretensin; quien contradiga la pretensin del adversa-rio, deber probar los hechos extintivos y modificatorios o las circuns-tancias imperativas de esa pretensin.

16 ED, 12-666.

27 Buenos Aires, 375. Conf. C3s. Civ. y Com. Crdoba Es obligaci6n de las partes procu-rar por los medios a su alcance que al momento de dictarse sentencia, los elementos de juicionecesarios para acreditar su postura estn en el proceso y puedan ser valorados por el juzgador(JA, 1980-II, sntesis).

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Sin embargo, la bsqueda de la verdad real se ha ido haciendocada vez ms evidente en las facultades que ci legislador va acordandoa la jurisdiccin a medida que se suceden las normas de los cdigos. ElCdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su actual re-daccin, autoriza a los jueces y tribunales, aun sin requerimiento departe, a ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las par-tes. A ese efecto podr: decidir en cualquier estado de la causa la com-parecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artculo 452, pe-ritos y consultores tcnicos, para interrogarlos acerca de lo que creye-ren necesario, y mandar (con las formalidades prescriptas en el cdi-go) que se agreguen documentos existentes en poder de las parteso de los terceros (art. 36, inc. 2, apts. b y e, CPN)18 -

La ampliacin de las facultades judiciales es el resultado deasumir la litis como un fenmeno social y no como un mero instru-mento para la proteccin de los derechos subjetivos; mas, comosostiene Alvarado Velloso, "de cualquier modo que se pueda ver lacuestin o de la actitud filosfica que se adopte frente al tema, pen-samos que en nuestro ordenamiento legal prevalece an el principiodispositivo, a pesar del gran avance que ha efectuado el legislador enmateria de facultades judiciales; en otras palabras, intentando definirel sistema legal' diramos que es predominantemente dispositivo"9.De ah que la regla en estudio pueda enunciarse as:

El material de conocimiento debe ser, en principio, facilitadopor las parte S21

1S Buenos Aires, 36; Crdoba, 347; Corrientes, 227; Santa Fe, 21

1 juez. Sus deberes yfacultades, p. 5.20 Conf: CNCiv, sala B: Si bien es cierto que el nuevo cdigo ha dado mayores facultades

a los jueces para llegar al esclarecimiento de la verdad, ello no significa abandonar el principiode que, en las causas civiles, el materia] de conocimiento debe ser, en principio, facilitadopor las partes (ED, 28-325). CNFed. Civil y Com, sala II: Pese ala amplitud de las facultadesinstructoras acordadas a los jueces y contempladas en el art. 36, inc. 20 del Cd. Procesal,sigue vigente aunque atenuado an ms despus de la reciente reforma e] principio

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El principio est conectado a la garanta de la defensa en juiciopor el extremo opuesto al de la aplicacin restrictiva abordado en elpunto anterior: entonces el propsito era no retacear la posibilidad deprueba; ahora se trata de no exagerarla en beneficio de quien no laprodujo. En ambos casos padecera el debido proceso, alterndose laigualdad de los litigantes: "Si la parte no ha ofrecido prueba en la oca-sin legal, no puede suplirse su conducta con prueba que torne viableuna accin fundada en los hechos alegados y que se han intentadoprobar, convirtiendo en triunfador al perdidoso-21.

Los corolarios de la regla, en orden a la negligencia, son elabora-dos por os tribunales con arreglo a las ideas que se acaban de exponer:

Las medidas para mejor proveer son de carcter excepcional22,no importan la restitucin de los plazos prcesales23, ni suplen la falta

dispositivo, conforme al cual corresponde a las partes aportar la prueba para acreditar loshechos que invocan, siendo en este aspecto la actividad de aqul meramente complementaria(La Ley, 1982-A, 270).

21 FASSI, ob. cit., J, 129. Tampoco puede el juez instruir prueba de oficio sobre hechosno invocados por las partes: "la conviccin de verdad radica en la certeza sobre la cual de-be asentarse la prestacin jurisdiccional. Esa certeza, en la sistemtica de nuestro derechodice Humberto Theodoro Junior, refirindose al brasileo slo puede formarse a la luz dlos hechos probados en el proceso. Es que, aunque libre para concretar su convencimiento, eljuez, segn el art. 131 del Codigo Procesal Civil, slo podr recalar en los hechos y circunstan-cias Constantes tfl autos, y no en los no invocados por las partes. . . Tales mrgenes sonlimites impuestos ala actividad del juez, tendientes a evitar la arbitrariedad en pesquisas ajenasal control jurdico que los sujetos de la relacin procesal deben ejercer sobre todos los actosdel proceso. Es que si el juez pudiese invocar actos extraos a aquellos demostrados en eljuicio, ninguna seguridad tendran los litigantes respecto a la defensa de sus intereses" ( Lospoderes del juez frente a la prueba, en Estrategia procesal civil, de PEYRANO, Jorge W. yCHIAPPINI, Julio O.. p. 267; Ed. Rubirizal-Culzoni, Santa Fe, 1982).

CNCiv. sala C; ED, Rep. XI, p. 600, sum. 4.

23 Cia. CC Baha Blanca; ED, 34-20.

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total de pruebas de una de las parte524, ni cubren la negligencia proba-toria de quien la sojicita25, ya que los jueces no pueden ordenar dili-gencias que las partes han debido solicitar dentro del plazo probatorioo que, pedidas, no se practicaron por negligencia suya26. As, no ofre-cida ni producida prueba por el actor y desistida por el ejecutado, ladesignaci6n por el juez, con carcter de medida para mejor proveer, deun perito calgrafo para que se expida sobre la autenticidad de la firmaatacada de falsa, es improcedente, porque suple la negligencia de unade las partes, ya que implica producir lisa y llanamente una pruebapericial que pudo y debi ser producida por las partes en la etapaprocesal oportuna27.

3.3. Principio de la falta de inters. Incuria, inercia, falta de in-ters son, entre otros, vocablos que se utilizan para nombrar el pecu-liar estado subjetivo del litigante moroso. Pero, cunta falta de in-ters es necesaria para incurrir en negligencia? La regla se exponediciendo:

Es presupuesto del instituto de la negligencia el haberse demos-trado falta de inters del oferente en la produccin de su prueba28.

Demostrar es traducir en hechos exteriores la indiferencia odesidia (otros tantos vocablos pertinentes), para que puedan ser cuan-tificadas. Esa cuantificaci6n, adems, no debe ser arbitraria, y para que

24 Ibdem, Conf. CNFed. Civil y Com. sala IU Si la demandada reconoci la extempo-raneidad del ofrecimiento subsidiario de la prueba testimonial para la dilucidacin de ladefensa de legitimacin para obrar deducida, extremo que motiv la oposicin de la contrariay no se efectu tal ofrecimiento en el escrito de constitucin del proceso, el judicante nopoda hacer uso de sus facultades instructorias, para sustituir la actividad probatoria (La Ley,1982-1), 270).

25 CNCiv., sala E; ED, 10-558.CNCiv., sala C; ED, 63-396.

27 CNCom., sala B, ED, 11-308.28 CNCom., sala A ED, 5-449, Conf, sala B La negligencia en la produccin de la prueba

debe juzgarse teniendo en cuenta la diligencia o inters puesto de manifiesto en la realizacinde la misma (ED, 1-685).

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no lo sea, habr que atender al caso concreto, la ndole del proceso ysus contingencias particulares: por ejemplo, no se exige la misma cele-ridad en los juicios ordinarios que en los sumarios, ni el rigor con quese aprecie la actividad de la parte ser igual hallndose pendiente elplazo probatorio que estando ya vencido.

Empezar el examen de la casustica sobre el principio de la fa!-ta de inters, abordando precisamente la pauta del vencimiento delplazo. El hecho de hallarse vencido el trmino de prueba, obliga al in-teresado en producirla a ser particularmente diligente; as, cuando setrata de la reiteracin de un oficio, la recurrente debe extremar su celoprocesal por el oportuno libramiento29 ; e incluso no se requiere que elplazo se halle vencido para declarar la negligencia, cuando resulta evi-dente que la prueba no podr ser producida dentro del mismo3. Sinembargo, el solo vencimiento del plazo para producir prueba no esmotivo valedero para el acuse de negligencia en su produccin, si deautos surge la actividad del interesado31.

Las reglas presciptas operan segn una condicin necesaria y su-ficiente: que el plazo se halle fijado; si no se fij trmino para la pro-duccin de la prueba, no est legalmente justificada la negligenciainvocada32. Asimismo el plazo debe hallarse corriendo: suspendida porel juzgado la tramitacin de Ja produccin de Ja prueba, es injustifica-do atribuir, a la parte, negligencia en producir la oportunamente pedi-da, si no se ha reanudado expresamente su trmite y notificado la pro-videncia a los interesados33.

CNCiv., sala D; La ley, 132-1093, N 18.844.

CNCiv., sala E; ED, 20-249. Conf.: CNC0m, sala B: El ofrecimiento depruebaefectua-do el mismo da en que venca el termino respectivo es tardo, y la parte que lo hace en esascondiciones incurre en negligencia (CNCOm., sala 8, ED, 10-426).

31CNCiV., sala E;ED, 17496.CNCOm., sala 11; ED, 12-668.

33CNCOm., sal a B; ED, 12-667.

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Otra forma de apreciar la actividad del litigante, es extendiendoa la negligencia las reglas que emanan de la naturaleza del juicio: en losincidentes, ejecuciones, procesos sumarios y sumarsimos, el principiode celeridad y abreviacin de los plazos alcanza especialmente al pro-cedimiento probatorio. El interesado en la prueba deber extremar sudiligencia a fin de practicarla en los trminos habitualmente reducidosque establece la ley. En concordancia con lo expuesto, se ha decla-rado que el hecho de haber transcurrido ms de dos aos desde la aper-tura a prueba de la ejecucin, sin que el demandado haya agregado lasrogatorias, es clara demostracin de la incuria en que ha incurrido enla produccin de la prueba34; que si el trmino de prueba venci elda en que el ejecutante ofreci la de su parte, no cabe duda que eseofrecimiento fue tardo y que dicha parte incurri en negligencia35que la naturaleza sumaria del juicio de desalojo obliga a extremar elrigorismo de los Jueces a fin de no favorecer cualquier intento dilato-rio; de ah que la prueba ofrecida el ltimo da del trmino y luego nourgida, si por su profusin lleva implcita Ja imposibilidad de diligen-ciarla dentro del plazo, importa negligencia en el oferente36,

3.4. Principio de morosidad. El desinters aludido en el prrafoanterior se refleja en la inactividad o insuficiente actividad probato-ria del litigante, lo que a su vez debe traducirse en la morosidad deltrmite; o sea, que los plazos se extiendan ms all de lo tolerable parala buena fe procesal y para la obtencin del fin querido por el proceso:llegar a la sentencia, en lo posible dentro de los trminos prescriptospor la ley. El principio, entonces, puede formularse as:

El instituto de la negligencia debe ser evaluado a tenor de si laactividad denunciada ocasiona o no atraso a la tramitacin de lacausc7

CNCiv., sala 13; La ley, 116-786, N 10.852.CNCOrn., saJa B; La Ley, 118-877, N 11.851.CApel. Goya (Ctes.), en ACOSTA, Jos Y., Diez aos de jurisprudencia en materia

procesal civil, p. 70, N 194.

(MCom., sala B; ED, 50-343.

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Empero, deben concurrir otros ingredientes para que la morosi-dad conduzca a la prdida de la prueba, toda vez que la negligencia noes un fin en s mismo: la demora ha de ser imputable al oferente y per-judicial para la otra parte o para el normal desenvolvimiento del pro-ceso. De modo que el enunciado de la regla se completa diciendo queexiste negligencia todas la veces que la parte, por accin o inaccinimputables, ocasiona una demora perjudicial o injustificada en elproceso38. A contrario sensu, si la demora no es imputable o no hacausado perjuicio, la negligencia es improcedente.

Imputabilidad, en el lenguaje de los tribunales cuando se refierea la negligencia procesal, equivale a culpabilidad. Ya examinamos en elcaptulo anterior (3.1.) una de las reas en que el instituto opera: laacotada por el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil y Comer-cial de la Nacin, donde se prescribe que si las medidas de prue-ba no fueren practicadas dentro del plazo "por omisin de las autori-dades encargadas de recibirlas, podrn los interesados pedir que sepractiquen antes de los alegatos siempre, que, en tiempo, la parte queofreci la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y re-querido las medidas necesarias para activar la produccin". Es un claroejemplo de inirnputabilidad del oferente, aunque la palabra no se men-cione, como en el cdigo de Tucumn cuya frmula es ms ampliatodava: si la prueba "por razones no imputables a] presentante, no lehubiera sido posible producirla", dice el ya mencionado artculo 332,utilizando el trmino "imputable" como "culpable", en el sentido deatribucin de responsabilidad aun en el aspecto subjetivo. Por cierto,el interesado en la prueba no se limitar a hacer saber las dificultadesque le impiden diligenciarla, sino que adems debe requerir las medi-das necesarias para activar la produccin. Este requisito es esencial, eincumplido, la negligencia es procedente: Toda vez que han trans-

CNCLv., sala Ci ED, 2-973. Conf. CNC0m,, sala A; La declaracin de negligencia tien-de a sancionar la incuria en que haya incurrido una de las partes en perjuicio de la otra,obstruyendo, injustificadamente, el curso normal del procedimiento (ED, 2-250).

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currido ms de cuatro aos desde la fecha en quese libr oficio a unjuez federal requiriendo la remisin de unos expedientes, sin que laparte interesada haya solicitado la reiteracin, corresponde darle pordecado el derecho de producir dicha prueba 39. El trmino de tresmeses transcurridos desde que se reiteraron los exhortos y oficios sinque la demandada pidiera su reiteracin o informara de !as dificultadessurgidas para su diligenciamiento durante el trmino de prueba,importa incumplimiento del artculo (384) del Cdigo ProcesalCivil y Comercial de la Nacin40. Por el contrario, la circunstan-cia de no haber remitido el juzgado de intruccin, por motivos deorden procesal, un expediente, surgiendo de autos la actividad desa-rrollada por la parte proponente de la prueba para obtener dicharemisin, torna improcedente la negligencia acusada41.

La demora puede originarse tambin en el propio juzgado enque la causa se tramita. Cuando as ocurre, es deber del oferente re-mover los obstculos que se opongan al proveimiento de la prueba oa su produccin. Quien permanece como mero espectador de la inercia,de jueces, secretarios, funcionarios o auxiliares, afronta la sancin dela prdida de la prueba como si fuese l mismo el autor de la falta. Eneste orden de cosas se ha resuelto que la circunstancia de no haber sidoproveda la prueba ofrecida, no obsta a la negligencia, ya que la parteest obligada a urgir esa decisin42. Tampoco el hecho de haber con-currido a Mesa de Entradas para activar verbalmente el trmite de lacausa es bice para que se haga lugar a la declaracin de negligencia, ya

30 CSN, 260:37.CNCiv, sala C, La Ley, 122948, N 13.675.CNCom., sala A; La Ley, 127-857.CNCiv.. sala C; El), 20-246. Conf CNCiv., sala A: 51 bien una vez ofrecida la prueba

no es necesario que las partes soliciten la fijacin del periodo durante ci cual debern sustan-ciarse, ello no obsta a que, ante la demora del juzgado, los litigantes utjan dicho trmite (LaLey, 126-776, N 15,207). Incurre en negligencia la parte que deja transcurrir un lapso pro-longado sin instar que se proveyera el escrito en que ofreci su prueba, no obstante que eljuzgado debi proceder de oficio, pues la parte interesada siempre tuvo la posibilidad de pedirlo conducente ante la inactividad judicial (CNCiv., sala C; La Ley, 115-818, N 19589).

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que incumbe al interesado urgir en los autos que las pruebas se diligen-cien dentro del trmino legal43.

La devolucin del expediente por el tribunal de alzada sueleocasionar situaciones propicias a la distraccin en que la negligenciaacecha. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de laCapital Federal, sala A, resolvi que el hecho de que al devolver el tri-bunal de alzada el expediente a primera instancia, omitiera hacerlo conel cuaderno de pruebas de la demandada, no excusa la negligencia delejecutado que no ha realizado ningn trmite para subsanar esaomisin. La sala B del mismo tribunal tuvo oportunidad de declararque a los efectos de la negligencia en la produccin de la prueba debetenerse en cuenta, en juicio devuelto por el tribunal de apelacin aPrimera Instancia, la inactividad de la parte a contar desde que tuvolegal conocimiento de la providencia "por devueltos"45.

La omisin o demora del tribunal en suscribir exhortos, cdulasu oficios, en fijar nuevas audiencias, etctera, son tambin circuns-tancias que nutren la casustica sobre el punto, porque el litigantedesprevenido suele creerse ajeno a las consecuencias de la inactividadjudicial, y nada est ms lejos de la verdad que ese convencimiento: laomisin del juzgado en llenar los claros correspondientes a las fechasde las audiencias, para la produccin de la prueba ofrecida dijo laCmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala C nodispensa a la proponente del deber de activar la fijacin de aqullas;ni la negligencia de los empleados de secretara no justifica la queincurra la parte interesada en la produccin de la prueba47.

CSN, 269:343.44 22-659.

ED, 5-95. Conf.: CNCom., sala B: La falta de reiteracin de un pedido tendiente a laproduccin de la prueba cuyo proveimiento qued supeditado a la notificacin de la provi-dencia por devueltos", hace procedente la acusacin de negligencia formulada cuando habatranscurrido casi un mes desde el sealamiento del plazo para su produccin (ED, 12-667).

ED, 23-40.ED, 4-330,

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3.5. Principio de independencia. Se aplica a dos gneros desituaciones: a) Cuando una de las partes an no ha producido toda suprueba y acusa negligencia a la contraria; b) Cuando la parte es negli-gente respecto de algn medio de prueba y no de otro u otros. En con-secuencia, ci principio prescribe que la negligencia debe juzgarse conreferencia a cada una de las partes y a cada actuacin, sin que impidaadmitirla la circunstancia de existir prueba pendiente.

En relacin al primer caso, se ha resuelto que el hecho de queuna de las partes no haya an producido toda su prueba, no impidedeclarar negligente a la contraria en la produccin de la suya48 ;y res-pecto del segundo, que la circunstancia de que se encuentren pendien-tes ciertas medidas probatorias, no exime a la parte interesada de prac-ticar en tiempo propio las dems ofrecidas49.

4. Excepciones a los principios generales. Si bien de aplicacinrestrictiva50, se reconocen excepciones a los principios generales pre-cedentemente expuestos. Recordando que la demora sancionable conla declaracin de negligencia es la que inviste el carcter de perjudiciale injustificada, cuando de las circunstancias del caso apareciese que ladilacin ocurrida no daa a la otra parte o no es atribuible al oferente,la prdida de la prueba sera irrazonable.

Una primera excepcin instituida por la ley misma est dadaen el caso de que la prueba se hubiere producido y agregado antes devencido el plazo para contestar el pedido de negligencia (art. 385,

CNCom., sala C; JA, 964-1-144. Sin embargo, la Suprema Corte de Buenos Aires sepronunci en sentido adverso a esta soluci6n: Resulta improcedente el acuse de negligenciacuando quien lo efecta cuenta con prueba pendiente de produccin y no tiende a urgir elproceso y poner trmino al perodo ya vencido, sino que slo pretende hacer perder la reali-racin de la prueba a su contrario (La Ley, Rep. 1981. p. 2396, sum, 49).

49CNCom., sala B; La Ley, 118-869, N 11.779.Cia. Civ. y Com. Tucumn;JA, 1982-1, sntesis.

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CPN)51. Segn explican los tribunales, ello no incide en el desenvolvi-miento de los trmites cuya celeridad es fundamento en las cuestionesde negligencia52.

La segunda excepcin deriva de la regla de la imputabilidad deloferente en la demora, y podra enunciarse como la imposibilidad deproducir prueba por causas que le son extraas. Por ejemplo: la irre-gularidad con que el personal de los tribunales cumpli sus tareas endeterminados das y la dificultad y confusin que tal estado de cosaspudo crear en los litigantes, lo que llev a la Corte Suprema de Justiciaa declarar inhbiles esos das53; o si el juzgado llam autos pararesolver" a raz de una oposicin formulada por la contraparte en laaudiencia respectiva, ya que no se poda activar el trmite por estarpendiente de resolucin judicial; o cuando la parte no pudo valersedel informe del secretario respecto de la prueba, por haber sidoagregado, por error, al cuaderno de la contraria55; o si el tribunaldebi dilucidar previamente una nulidad planteada56.

La tercera excepcin atae al carcter comn de la prueba y hasido enunciada en los siguientes trminos: si la prueba es de carctercomn, no corresponde que una parte acuse negligencia a la otra,

51 Buenos Aires, 383. Conf.: CNCiv., sala E; Si la prueba fue producida y agregada antesde vencido el plazo para contestar el traslado conferido, corresponde desestimar la negligenciaarticulada (La Ley, 1981-D, 273). Palacio (ob. cit., IV, 405), aclara "que el tope temporalinstituido por el artculo 385 para purgar la negligencia descarta la aplicabilidad actual dealgunos precedentes que, con anterioridad a la promulgacin del CPN, se pronunciaron en elsentido de que es inadmisible la declaracin de caducidad cuando la prueba cuestionada seproduce antes de que el incidente quede resuelto en forma definitiva".

52 CNCiV., sala F; ED, 12-669. Para Fassi, la ratio del precepto reside en "que la verdad delos hechos debe prevalecer y, por ende, no se prescinde de la prueba que se produce durante lasustanciacin de la negligencia" (ob. cit., II, p. 190).

CNCiv., sala A; ED, 12-661.

CNCom., sala B; ED, 12-667.

CNCiv., sala E; ED, 26-173.

CNCiv., sala F; ED, 37-69.

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porque la obligacin de urgirla es de ambas57.Para que una prueba pueda ser calificada de comn es menester

que haya sido pedida por ambas partes, o que la contraparte hayaadherido a la misma-58. Si una de las partes desiste de la prueba, la con-traria est obligada a urgirla, incurriendo en negligencia en caso de nohacer1059; obviamente, si no desistiese, esa circunstancia inhibe paraconsiderar negligente a la contraparte, pues tambin a ella incumbaacelerar su produccin60.

Desde cundo la parte que no desisti debe considerarse negli-gente? A partir de la fecha en que quede firme el auto que provee eldesistimiento, pues hasta entonces la carga de la prueba pesaba sobreambas partes(>'. De ah que debe ser desestimada la negligencia acu-sada el mismo da en que se produjo el desistimiento de la pruebacomn por una de las partes, porque nicamente a partir de esemomento puede apreciarse la pasividad de la Contraria62.

CNCom., sala A; Ef), 43-403. Conf CNCiv., sala A; Cuando la prueba ofrecida revistecarlcter comn el deber de urgir su produccin corresponde a ambas partes, siendo, por tanto,improcedente, si no media desistimiento, la negligencia acusada al respecto (ED, Rep. 13,p. 697, sum. 45). Aunque algn fallo asigna slo un valor relativo al principio (CNCom,, salaA; ED, 43403).

CNCiv., sala E; El), 20241.CNCiv., sala A; El), 24-267.

60 CNCiv., sala B; Ef), Rep. 10, P. 85, sum. 31.CNCiv., sala A; CD, 3769, Conf; CNCIv., sala A; Ante el desistimiento de una de las

partes de la prueba comn, la eventual inactividad de la contraria debe comenzarse a compu-tar a partir del momento en que conoce el desistimiento, ya que hasta entonces la carga deurgir la prueba pesaba sobre ambas (ED, Rep. 13, p. 697, sum. 44).

62 CNCiv., sala A; Ef), 37-69.

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Captulo 1

PRUEBA DOCUMENTAL

1. Ofrecimiento .....................................1.1. Cdigo de la Nacin .............................1.2. Otros cdigos .................................

2.. Inadmisibiidad ...................................3. Produccin ......................................

3,1. Documentos a disposicin del litigante .................3.1,1. Documentos escritos ...........................3,1.1.1. Documentos pblicos3.1.1.2. Documentos privados3.1.1.2.1. Documentos privados emanados de las partes .........3.1.1.2.2. Documentos privados emanados de terceros3.1.2. Documentos no escritos ........................3,1.3. Documentos que no estn a disposicin del litigante ......3.1.3. 1, Exhibicin de documentos ......................

SECCION SEGUNDA

LA NEGLIGENCIA EN ESPECIAL

Capitulo 1

PRUEBA DOCUMENTAL

SUMARIO: 1. Ofrecimiento. ti. Cdigo de la Nacin. 1.2. Otros cdigos.2. Inadmisibilidad. 3. Produccin. 3.1.1. Documentos a disposicin dellitigante. 3.1.1.1. Documentos escritos. 3.1.1.1.1. Documentos pblicos.3.1.1.1.2. Documentos privados. 3.1.1.1.2.1. Documentos privados emana-dos de las partes. 3.1.1,1.2.2. Documentos privados emanados de terceros.3.1.12. Documentos no escritos. 3.1.2. Documentos que no estn a dispo-sicin del litigante. 3,1.2.1. Exhibicin de documentos.

1. Ofrecimiento.

1.1. Cdigo de a Nacin. El artculo 333 del Cdigo ProcesalCivil y Comercial de la Nacin1, dispone que con la demanda, recon-vencin y contestacin de ambas en toda clase de juicios, deberacompaarse la prueba documental que estuviese en poder de laspartes. Si no la tuviesen a su disposicin, la individualizarn indicandosu contenido, ci lugar, archivo, oficina pblica y persona en cuyo po-der se encuentre.

La obligacin prcscripta por la ley cede en dos circunstancias:a) Cuando cn ci responde de la demanda o de la reconvencin se ale-garen hechos no invocados en Ja demanda o contradcmanda. En talsupuesto, los demandantes o reconvinientes, segn el caso, podrnagregar, dentro de los cinco das de notificada la providencia respecti-va, la prueba documental referente a esos hechos (CPN, art.3 34)2; yb) Cuando despus de interpuesta la demanda, el actor presente do-cumentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirma-cin de no haber tenido antes conocimiento de ellos (CPN, art.335)3.

1 Buenos Aires, 332,2 Buenos Aires, 333; ci CPN, en su versin ley 17.454 prevea que en el caso normado se

procediese a la agregacin de la prueba sin otra sustanciacin. El precepto, que subsiste enBuenos Aires, fue censurado a raz de no datar al demandado o reconviniente oportunidadde reconocer o negar la autenticidad de los documentos, defecto al que puso remedio laley 22.434 que ordena dar traslado a la Otra parte.

Buenos Aires, 334.

57.

La doctrina est de acuerdo en que la agregacin puede disponersedurante el perodo de prueba y aun ms adelante, hasta que pasen losautos para sentencia4.

Esto en cuanto a la primera instancia. Respecto de la segunda,las partes debern, dentro del quinto da de notificada la providenciade trmite, presentar los documentos de que intenten valerse, de fechaposterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia,o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos(CPN, art. 260, inc. 3 ). Me siento obligado a discrepar con Fassi res-pecto de que la afirmacin de no haber tenido antes conocimiento delos documentos "no puede hacerse por primera vez en segunda instan-cia"5 : teniendo en cuenta que despus del llamamiento de autos parasentencia queda cerrada toda discusin y no puede presentarse msescritos ni producirse ms pruebas (art. 484, CPN), es obvio que laprimera oportunidad de invocar el desconocimiento sobrevendr en laalzada.

Para que la cmara entre a considerar documentos no presenta-dos al inferior, stos deben reunir una de las dos condiciones exigidaspor la ley: que sean de fecha posterior a la providencia de autos parasentencia o, siendo anteriores, que el interesado en la admisin afirmeno haber tenido antes conocimiento de ellos. Comparto con Palacio elcriterio de que no basta, en este ltimo caso, la mera afirmacin deloferente: ella "debe ir acompaada de la enunciacin de razonessuficientes y verosmiles que sustenten el pedido, ya que de lo contra-rio, aparte de facilitarse actitudes reidas con los deberes de lealtad ybuena fe, resultara desvirtuado el carcter excepcional que reviste laposibilidad de aportar elementos probatorios en segunda instancia

Conf lassi, ob. cit., 1, p. 49.Ob. cjt, 1, p. 712.Ob, cit., y, 282. Conf CNCiv., sala C: La prueba documental en la alzada procede s6lo

en Jos supuestos contemplados en

Negligencia Probatoria. Jose Acosta

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