Actos Administrativos Por Medios Electrónicos - Laguado Giraldo

7/26/2019 Actos Administrativos Por Medios Electrnicos - Laguado Giraldo

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89ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

Roberto Laguado Giraldo*

A mis maestros: DAROLAGUADOy JORGEIBEZ

El estudio analiza la problemtica legal en torno a la validez del actoadministrativo expedido por medios electrnicos, segn las disposiciones dela Ley 527 de 1999y las normas que sustentan la actuacin administrativa.Se identifican los inconvenientes legales presentes en ese proceso deinmaterializacin de la actuacin administrativa y se trata de definir un rumboa seguir a partir de ejemplos de experiencias extranjeras y de proyectos de

normativa local.

Se concluye finalmente, que el ordenamiento jurdico colombiano no aportafundamento legal para que el acto administrativo pueda expedirse a travs demedios electrnicos y que adems, es necesario reformular instituciones clavey concomitantes a la eficacia de ese acto, tales como la notificacin, publicacinde los actos y el domicilio de los administrados y las entidades pblicas.

El artculo analiza el estado del arte en la materia (en Colombia), los conceptosy las regulaciones necesarias para el nacimiento y desarrollo de la

teleadmnistracin pblica y sus procedimientos.

Palabras clave:actos administrativos,medios electrnicos, gestin pblica,teleadministracin.

* Abogado javeriano, especialista en derecho comercial ycandidato a especialista en derecho administrativode la misma universidad; asesor del proyecto de Contratacin pblica del Banco Mundial DepartamentoNacional de Planeacin.

Fechaderecepcin:12demayode2003.


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This paper analyzes the legal issues surrounding the Administrative Act in

electronic form and its entire legal validity, based on the study of Law 527-1999 and the administrative proceedings regulation. This paper further

identifies the legal obstacles related to the process of teleadministration and

attempts to define and create a road map that Colombia should follow, based

upon foreign regulations and knowledge, as well as bills of local law and

draft regulations.

The paper concludes that the Colombian legal framework does not allow for

the Administrative Act in electronic form and consequently recommends a

reformulation of key public administration regulatory institutions. Thisreformulation is vital for the feasibility of the Administrative Act, such as its

notification and publication, as well as for the domicile of citizen and state

agencies.

Additionally, this document further analyzes the state-of-the-art of the

Administrative Act in electronic form in Colombia including the concepts

and regulations necessary for both the birth and development of telematic

management of public administration and its proceedings.

Key words:administrative act, electronic media, teleadministration, public

management.

SUMARIO

INTRODUCCIN

1. MODERNIZACIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVACOLOMBIANA A TRAVS DEL USO DE MEDIOS ELECTRNICOS

2. LOS ORGENES DEL PROBLEMA2.1. El acto administrativo electrnico y el concepto clsico del acto

administrativo2.1.1. El acto administrativo como documento electrnico2.1.2. La firma del agente pblico. Posible inconveniente2.2. El marco legal colombiano para la admisibilidad del acto administrativo

por medios electrnicos2.2.1. Las dos posiciones sobre el tema2.2.2. Nuestra posicin


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3. DOS CONSECUENCIAS DE LA APARICIN DEL ACTOADMINISTRATIVO ELECTRNICO: LA NOTIFICACINELECTRNICA Y EL DOMICILIO VIRTUAL

3.1. La notificacin electrnica3.2. El domicilio electrnico

CONCLUSIONES1. No hay obstculo para su creacin2. No hay un marco legal adecuado3. Se necesita una regulacin para impulsar la modernizacin de la

administracin pblica y el derecho administrativo colombiano4. El acto administrativo electrnico es mejor que el acto con soporte en el

papel5. El problema de la firma digital no est resuelto6. Ser necesario mantener un paralelismo papel-documento electrnico

ORTEGARIVERO1considera que actualmente la filosofa de la administracin no esla misma que antes, y que hoy tenemos un sector pblico competitivo, un Estado

que quiere adelgazar, una administracin que utiliza nuevas tcnicas de direccin,un Estado que quiere ser ms eficiente para ser mejor aceptado por los ciudadanos.En ltimas, estamos frente a la renovacin de las instituciones administrativas.

Al mismo tiempo, la informtica y la tecnologa estn reinventando laadministracin pblica, fomentando mayores canales de intercomunicacin sinolvidarse del necesario control y del respeto de las garantas de los administrados2.

Las modernas herramientas tecnolgicas permiten asegurar, incluso con mayoresdosis de certeza que los instrumentos tradicionales, el correcto uso de las potestadesadministrativas y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades3.

1 ORTEGARIVERO, RICARDO,La renovacin de las instituciones jurdico-administrativas: prospectivas del derechoadministrativo espaol, en, revista Vniversitas,Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de CienciasJurdicas, n 96, junio de 1999, pg. 371.

2 En Colombia contamos, por ejemplo, con programas como la Agenda de conectividad (www.agenda.gov.co),con un portal nico de Contratacin pblica (www.contratos.gov.co), con una estrategia anticorrupcin en lacontratacin con base en el uso de la Internet (decreto 2170 de 2002) y con una poltica general de E-

government(www.dnp.gov.co y www.vicepresidencia.gov.co).3 VALERO, JULIN, Las relaciones con la administracin pblica mediante sistemas electrnicos, informticos

y telemticos,Alfa-Redi:Revista de Derecho Informtico, SIN16815726.


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Si bien el empleo de la informtica, la electrnica y la telemtica en la actividadadministrativa suponen importantes posibilidades tanto desde el punto de vista dela mayor eficacia de la actividad administrativa como desde el prisma de la mejor

satisfaccin de los derechos e intereses del ciudadano, los peligros potenciales queencierra su utilizacin indebida o descuidada tambin son ms intensos comoconsecuencia, fundamentalmente, de las facilidades que ofrece en relacin a lacirculacin de los datos personales y con la automatizacin irracional de losprocedimientos administrativos. La seguridad debe convertirse, por tanto, en laprincipal preocupacin tanto de las normas jurdicas que regulen su uso como delas autoridades y funcionarios responsables de su adecuada aplicacin. Ahora bien,dadas las eficaces garantas que en la actualidad presentan las nuevas tecnologasde la informacin y la comunicacin, resulta imprescindible realizar un importante

esfuerzo por dejar a un lado una mentalidad desfasada que convierte en falsasbarreras las incapacidades personales para adaptar el derecho a la nueva realidad.

En este sentido, es preciso constatar la existencia de numerosas tcnicas capacesde proporcionar a los documentos generados mediante las nuevas tecnologas mayorcerteza incluso que las medidas de seguridad convencionales: la utilizacin declaves de usuario personales, la identificacin a travs del reconocimiento de rasgosbiomtricos, las modernas tcnicas de encriptacin, la creacin de autoridadescertificadoras o la implantacin de sistemas de auditoria de seguridad son tcnicasque estn siendo utilizadas con plenas garantas en el mbito privado y que, con lanecesaria adaptacin, podran convertirse en tiles instrumentos al servicio de laactividad administrativa4-5.

Por otro lado, las nuevas tecnologas de la informacin y de las comunicacionesofrecen una oportunidad fundamental para el incremento de la eficacia, latransparencia y el acometimiento de los fines estatales. Ser el uso de la Internet elfactor determinante para lograr tales beneficios.

Ahora bien, el uso de los medios electrnicos en la gestin pblica, no pasa de

ser un ideal y un concepto revolucionario. Un cmulo de barreras salen al pasocuando en Colombia hablamos de una actuacin administrativa por medioselectrnicos. Al lado de la indiferencia que los empleados pblicos tiene por supropia capacitacin, delas barreras culturales de la poblacin yde las econmicasque limitan a ciertas oficinas pblicas, estn los obstculos jurdicos que impidenla masificacin y socializacin de la teleadministracin tal como lo han llamadoen otras latitudes, y por eso conviene analizar las bases legales existentes para

4 Ibdem.

5 La Ley 30 de 1992 espaola, es una ejemplo de invitacin a que el particular se relacione con la administracinpblica por medios electrnicos, normativa con ms de diez aos y que demuestra un serio inters en alcanzarla comunicacin electrnica entre administracin y administrado.


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propiciar el avance y la incorporacin de los medios tcnicos en la gestin pblicay la administracin estatal.Para ello, a lo largo de este trabajo, me voy a centrar enanalizar un tema definitivo a la hora de estudiar la posibilidad de que la

administracin pblica acte por medios electrnicos, esto es, la regulacin jurdicadel acto administrativo expedido por esos medios6.

Pretendo pues, averiguar si hoy en da la ley colombiana aporta el sustentosuficiente para que la manifestacin de la voluntad de la administracin se veareflejada en un documento electrnico, y produzca sus efectos vlidamente sinmenoscabo de los derechos de los administrados. El anlisis se apoya en el estudiode las leyes vigentes sobre comercio electrnico y sobre actuaciones administrativas,as como en el examen de los pronunciamientos de las altas cortes y en las lecciones

que resultan del derecho comparado.

Como ha sucedido en otros pases latinoamericanos, los primeros intentos porregular los mensajes electrnicos de datos han tenido por mbito de aplicacin a la

administracin pblica. Un primer antecedente en la legislacin colombiana es eldecreto 2150 de 1995, por medio del cual se busc la simplificacin de trmitesante las entidades estatales. En su art. 26 se establece lo siguiente:

ARTCULO26. Utilizacin de sistemas electrnicos de archivo y transmisin de datos.Las entidades de la administracin pblica debern habilitar sistemas de transmisinelectrnica de datos para que los usuarios enven o reciban informacin requerida ensus actuaciones frente a la administracin.

En ningn caso las entidades pblicas podrn limitar el uso de tecnologas para el archivo

documental por parte de los particulares sin perjuicio de los estndares tecnolgicosque las entidades pblicas adopten para el cumplimiento de algunas de las obligacioneslegales a cargo de los particulares.

6 Espero se sobreentienda que no me limito a teorizar sobre los actos de los rganos administrativos, sino msbien, a los actos ejercidos en eventos de funcin administrativa, casos en los cuales quedan cobijados losrganos legislativos y jurisdiccionales cuando expiden actos administrativos. Cfr. SAYAGUESLASO, ENRIQUE,Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1963, pg. 43; ALESSI, RENATO,Instituciones de derechoadministrativo, t. I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1970, pg. 12 y, por todos, P ENAGOS, GUSTAVO,El actoadministrativo,4 edicin, Librera del Profesional, Bogot, 1987, pg. 41.

7 Un buen ejemplo de lo que debe ocurrir al respecto, lo constituye el documento deRacionalizacin de laspolticas de administracin electrnica en la Unin Europea, estudio realizado por la Presidencia Espaoladel Consejo de la Unin Europea, Madrid 25 y 26 de 2002.


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A mi juicio, lastimosamente esta disposicin ha sido insuficiente para lateleadministracin pues no define las reglas de equivalencia funcional para losmensajes de datos de la administracin pblica,ni su validez probatoria. Tampoco

define la interaccin que debe existir con la infraestructura de clave pblica existenteen Colombia; ni define las reglas del EDI8entre entidades pblicas, aspecto bsicopara la interaccin estatal. En consecuencia, su aporte para el desarrollo de la gestinpblica es mnimo. Sin embargo, en laprctica, esta disposicin se aplica y havenido operando ya que, casi a la fuerza, la incursin de la tecnologa oblig a quelas entidades pblicas la cumplieran.

Posteriormente, en el ao 1999, se expidi el decreto 1122, el cual fue declaradoinexequible por vicios de forma, mediante sentencia de la Corte Constitucional C-

923/99. Este decreto contena mltiples disposiciones sobre el tema, a saber:

a. En su artculo 8 expresamente autorizaba a la administracin pblica y a losparticulares que cumplen funciones pblicas, para el empleo de cualquier mediotecnolgico o documento electrnico, estableciendo las condiciones y requisitosde seguridad que para cada caso fueran convenientes.

b. El decreto permita presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante cualquierautoridad, a travs mensajes de datos. Exiga que las entidades pblicascompilaran las regulaciones sobre los requisitos jurdicos o tcnicos que lasdisposiciones vigentes imponen a las peticiones, actuaciones, solicitudes o quejas(art. 10). Esta informacin deba ser actualizada permanentemente y publicadaen medios impresos o electrnicos que facilitaran su acceso a travs de redes deinformacin, como la Internet.

c. De acuerdo con el art. 16, en toda entidad u organismo pblico o privadoencargado de cumplir funciones pblicas o de prestar servicios pblicos, sedebera informar al pblico acerca de los siguientes asuntos9:

Normas bsicas que determinan su competencia.

Funcionamiento de sus distintos rganos y servicios.

Regulaciones, procedimientos y trmites a los que estaban sujetas lasactuaciones de los particulares, precisando de manera detallada losdocumentos que deben ser suministrados, as como las dependencias

8 Electronic Data Interchange.

9 Pareciera la expresin reglamentaria de la Directiva 02 de 2000 sobre agenda de conectividad.


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responsables y los plazos dentro de los cuales debern cumplir con las etapasprevistas para cada caso.

Localizacin de las dependencias y horarios de trabajo.

Luego, con el decreto 266 de 2000, inexequible igualmente,que modificaba el2150 de 1995, se volvi a intentar el establecimiento de un marco regulatorio parala utilizacin de medios electrnicos en la administracin pblica10. No obstantelos mandatos de la Ley 527 de 1999, este reglamento autoriz el uso de medioselectrnicos, esta vez, para las actuaciones electrnicas que la administracin pblicahiciera por medios.En efecto, el artculo 4 de la norma citada dispona lo siguiente:

ARTCULO4. Medios tecnolgicos. Modifcase el artculo 26 del decreto 2150 de 1995,el cual quedar as:

Artculo 26. Medios tecnolgicos. Se autoriza a la administracin pblica el empleode cualquier medio tecnolgico o documento electrnico, que permita la realizacin delos principios de igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidady eficacia en la funcin administrativa, as como el establecimiento de condiciones yrequisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de lascompetencias que en la materia tengan algunas entidades especializadas.

Toda persona podr en su relacin con la administracin hacer uso de cualquier mediotcnico o electrnico, para presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante lasautoridades. Las entidades harn pblicos los medios de que dispongan para permitiresta utilizacin.

Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerzaprobatoria ser la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, SeccinIII Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que sea posible verificarla identidad del remitente, as como la fecha de recibo del documento.

Pargrafo. En todo caso el uso de los medios tecnolgicos y electrnicos deber garantizarla identificacin del emisor, del receptor, la transferencia del mensaje, su recepcin y laintegridad del mismo.

Lastimosamente, el artculo 4 citado, no fue definitivo respecto del tema queahora nos ocupa, es decir, no autorizaba expresamente la posibilidad de sustanciaractuaciones y producir actos administrativos, por medios electrnicos. Sin duda,

10 Tambin se deben destacar los avances en la materia, en punto de administracin de impuestos, en donde sepermiti la remisin de informacin contable con las recientes resoluciones 10537 y 10540 de octubre 29 de2002, de la DIAN.


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era un gran avance, y a mi juicio, con sus mandatos, la teleadministracin hubieratenido una mejor acogida y recibo en el actual ordenamiento jurdico.

Segn lo anterior, Colombia ha sido consiente de la necesidad de introducir ensus actuaciones administrativas el uso de medios tcnicos y los decretos 2150 de1995, 1122 de 1999 y 266 de 2000 as lo demuestran. Aunque las normas citadaspermitiran establecer el marco legal para identificar los lmites y el alcance quepodrantenerlos actos administrativos expedidos por medios electrnicos, consideroque el marco legal actual no permite que la gestin de la administracin se desarrollepor medio de estas herramientas, aunque el decreto 2150 de 1995 en sus normaspertinentes incluyan una limitada posibilidad de hacerlo.

Podra pensarse que la solucin a las lagunas que generan las normas de derechopblico est en la Ley 527 de 1999. Sin embargo, como se ver ms adelante, laLey 527 no aporta las herramientas jurdicas necesarias para que la administracinpblica pueda interactuar por medios electrnicos. En efecto, el espritu y finalidadde la Ley 527 de comercio electrnico no fue la de dotar a la administracin deinstrumentos jurdicos para la realizacin de sus funciones. Por el contrario, suobjeto fue el de generar un marco jurdico para las negociaciones electrnicas entrecomerciantes, lo cual no significa que esta ley sea totalmente ineficiente, sino porel contrario, que al menos una parte de la relacin electrnica con la administracintiene amparo legal, ya que sus actuaciones estaran cubiertas por la norma decomercio electrnico.

En razn de lo anterior, cursa actualmente en el congreso el Proyecto de Ley069 de 2001 Senado Acum.123/01 Senado (Comisin Primera)11 que trata desolucionar los vacos de la Ley de Comercio Electrnico y abre espacio a laadministracin electrnica, modificando el artculo 26 del decreto 2150 citado.Adems de dictar disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientosadministrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares queejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos, este proyecto de ley

establece algunas bases legales para que los agentes pblicos puedan empezar arealizar trmites y procedimientos administrativos por medios electrnicos. Ellasse sintetizan as12:

Para atender los trmites y procedimientos de su competencia, los organismosy entidades de la administracin pblica emplearn cualquier medio tecnolgicoo documento electrnico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principiosde igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia

11 Gacetas del Congreso263/2002, 565/2001, 393/2001, 504/2002, 200/02, 283/02, 502/02, 503/02

12 Artculos 9 y 10.


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en la funcin administrativa. Para el efecto, podrn implementar las condicionesy requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio delas competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.

Toda persona podr presentar peticiones, quejas o reclamaciones, mediantecualquier medio tecnolgico o electrnico del cual dispongan las entidades yorganismos de la administracin pblica.

Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de pruebaysu fuerza probatoria ser la otorgada en la Ley 527 de 1999 y en las normas quela complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposicionesdel captulo 8 del ttulo XIII, seccin tercera, libro segundo, artculos 251 a

293, del Cdigo de Procedimiento Civil, y dems normas aplicables, siempreque sea posible verificar la identidad del remitente, as como la fecha de recibodel documento.

Las entidades y organismos de la administracin pblica debern hacer pblicoslos medios tecnolgicos o electrnicos de que dispongan, para permitir suutilizacin.

En todo caso, el uso de los medios tecnolgicos y electrnicos deber garantizarla identificacin del emisor, del receptor, la transferencia del mensaje, surecepcin y la integridad del mismo.

Publicidad electrnica de normas y actos generales emitidos por laadministracin pblica. La administracin pblica deber poner a disposicindel pblico, a travs de medios electrnicos, las leyes, decretos y actosadministrativos de carcter general o documentos de inters pblico relativos acada uno de ellos, dentro de los 5 das siguientes a su publicacin, sin perjuiciode la obligacin de publicarlos en elDiario Oficial.

Las reproducciones efectuadas se reputarn autnticas para todos los efectoslegales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento.

El valor probatorio de las reproducciones de esta informacin estar sujeto alas condiciones sealadas en la Ley 527 de 1999 y en las normas que lacomplementen, adicionen o modifiquen.

Este proyecto es de gran importancia conceptual y jurdica pues reconoce, deentrada, que la Ley 527 de 1999 por s sola no es suficiente para regular la telemtica

de administracin pblica y es por eso que incorpora sus reglas, pero, definiendo ygenerando el marco general terico sobre el cual ella ser aplicable. Es decir, primero


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autoriza a la administracin a utilizar medios electrnicos y luego trae lasdisposiciones ya plasmadas en otra norma.

Le falta, en nuestro concepto algo muy importante: una expresa autorizacinpara que los actos administrativos se produzcan y sustancien por medioselectrnicos, as como la regulacin de los medios de notificacin y publicacinva Internet, temas que esperamos sean incluidos en el texto de la norma en eltranscurso del trmite legislativo restante.

Otros pases nos llevan la delantera a la hora de generar marcos legales para lateleadministracin y para la expedicin de actos administrativos electrnicos.Espaa ha sido pionero en la tarea de generar normas para que el Estado pueda

interactuar dentro de s mismo y con los particulares a travs de medios tecnolgicos,expidiendo actos administrativos, y desde 1992, con su Ley 30, dispuso losprincipios tcnicos que deban estar presentes dentro de la actuacin de laadministracin. Con el artculo 45 de esta ley se dio lugar a la incorporacin demedios tcnicos marcando un ejemplo digno de seguir. La norma en citapresentael siguiente tenor literal:

1.Las administraciones pblicas impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas ymedios electrnicos, informticos y telemticos, para el desarrollo de su actividad y elejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilizacin de estos mediosestablecen la Constitucin y las leyes.

2. Cuando sea compatible con los medios tcnicos de que dispongan las administracionespblicas, los ciudadanos podrn relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a travsde tcnicas y medios electrnicos, informticos o telemticos con respecto de las garantasy requisitos previstos en cada procedimiento.

3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informtico garantizarnla identificacin y el ejercicio de la competencia por el rgano que la ejerce.

4. Los programas y aplicaciones electrnicos, informticos y telemticos que vayan aser utilizados por las administraciones pblicas para el ejercicio de sus potestades, habrnde ser previamente aprobados por el rgano competente, quien deber difundirpblicamente sus caractersticas.

5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrnicos,informticos o telemticos por las administraciones pblicas, o los que stas emitancomo copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarn de lavalidez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada suautenticidad, integridad y conservacin y, en su caso, la recepcin por el interesado,

as como el cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por sta u otrasleyes.


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Vale la pena anotar que este esfuerzo normativo es anterior a la expedicin dela Ley Modelo de Comercio Electrnico de la UNICTRAL, meritoria y significativaexpresin del deseo de modernizacin. Este tipo de normatividad que acabamos

de ver es el que aporta las bases jurdicas para la implementacin de un sistema deimplementacin de actos administrativos electrnicos. Colombia, lastimosamenteha intentado acercarse al uso de medios electrnicos dentro de la administracin,pero todava no ha definido un rumbo claro.

El problema que plantea esta temtica radica en que sin contar con instrumentosjurdicos para validar las actuaciones telemticas de la administracin pblica, todassus manifestaciones volitivas unilaterales, decisiones y pronunciamientos generaleso particulares, quedarn relegados al papel hasta que una norma de derecho positivo

le d sustento al uso de medios tecnolgicos.

El problema jurdico que ahora planteamos tiene dos fuentes distintas. La primerafuente radica en el concepto de acto administrativo y la segunda en el marco legalcolombiano y en concreto, en el marco legal del uso de medios electrnicos.

El primero es superado conceptualmente y el segundo es la cortapisa que obstruyee impide que el primero fluya libremente.

La forma escrita es el modo de produccin ms frecuente de los actos administrativos

que manifiestan la declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo de laadministracin pblica. Como resulta evidente, esta forma escrita viene impuestaen la mayor parte de los actos por razones de seguridad y constancia, adems debidoa que los actos deben motivarse, notificarse, publicarse, firmarse y en generalatravesar el sendero reglado del procedimiento administrativo.

La jurisprudencia13tiene claro que el acto administrativo, es decir, aquel queexpresauna declaracin de voluntad de la administracin, contiene elementosesenciales: la voluntad, la competencia,el objeto, los procedimientos, la motivacin

13 Consejo de Estado, Seccin Primera, CP: OLGAINSNAVARRETEBARRERO, SantafdeBogot, D.C.febrero 17del ao 2000, radicacin: 5694.


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La forma de documentacin preferida del acto administrativo es, desde luego,la escrita, que adems constituye la regla general, aunque,

cabe advertir ab initioque as como (ese acto) pudo en la historia estar representadapor piedras, tbulas, papiros, etc., para pasar recientemente al papel, abarca cualquiersoporte fsico que la tecnologa produzca evolutivamente con algn grado de certezaexpresarse el acto por medio de la escritura permite fundamentar ms acabadamente ladecisin y permite tambin valorar debidamente la legitimidad del acto18.

La forma escrita debe verse ante todo como una garanta de los administradores,pero realmente, no es ms que el soporte fsico del acto administrativo pues lo querealmente importa es su contenido. En ese sentido, puede verse cmo en siglos

pasados el papiro era el medio ms seguro y eficiente para soportar lascomunicaciones de la autoridad; o, cmo en dcadas pasadas las decisiones degobierno se elaboraban en una mquina de escribir. As, la escritura no es ms queun medio instrumental del acto administrativo.

Hay que preguntarse entonces: hoy en da, el papel es el nico medio legalmenteidneo para soportar algn escrito? De alguna forma la respuesta a esa pregunta esla misma que responde la pregunta, es posible expedir actos administrativos pormedios electrnicos?19.

En nuestro concepto, el acto administrativo puede revestir la forma electrnicaya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que siguerevistiendo una forma escrita, pero no se altera su sustantividad. El conceptoimportante, en este caso es el de documento. El acto administrativo tradicional sesoportaba en un documento papel, de forma escrita. Lo que propongo ahora esaceptar que se siga soportando el acto administrativo en un documento, tambin deforma escrita, pero esta vez, en un documento electrnico. Se reitera, lo que cambiaes slo el soporte y no la sustantividad.

Sin embargo, aunque podamos superar la inmaterialidad del acto no es fcildarle equivalencia con el papel a dicho documento electrnico. Esto implica, comose ver ms adelante, que aunque podamos superar la limitacin del soporte, talvez no podemos darle validez jurdica y probatoria al mismo.

18 GORDILLO, ibdem.

19 El profesor GORDILLO trae algunos ejemplos prcticos, concretos y actuales: () como lo acredita hacetiempo en el derecho privado la microfilmacin de cheques en los bancos, luego la digitalizacin de loscomprobantes de gastos por las empresas de tarjetas de crdito, los cajeros automticos, las compras porInternet, las operaciones telefnicas en directo o por voice mail, la transferencia bancaria de fondos por vatelefnica o de modem, la compraventa de acciones por rdenes emanadas de un programa de computacin

que tiene determinado de antemano los niveles de compra o de venta, la contratacin de filmes por la televisinsatelital, todo lo cual va progresivamente generalizndose con soporte flmico, magntico, electrnico, etc.,pero no ya de papel, al menos en el comercio privado GORDILLO, op. cit., ibdem.


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En trminos amplios debe entenderse por documento cualquier objeto que contenga

una informacin, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea sunaturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboracin o su tipo de firma. Loselementos propios de esta nocin amplia, son la existencia de un soporte en queconstan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y unmensaje de contenido. De ah qu el artculo 251 del Cdigo de ProcedimientoCivil, exprese que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todoobjeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo y las inscripciones

en lpidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos soportados en medios magnticos no responden al conceptotradicional o restringido de documentos manuscrito en soporte papel, sino al amplio.Por exclusin, entendemos que constituye un documento no electrnico, aquel quees elaborado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanogrficas ofotogrficas.

Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguajemagntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de unavoluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de uncomputador o de una red slo comprueban o consignan electrnica, digital omagnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de interesespreexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o conocidos por elhombre, gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacencomprensibles las seales digitales.

Se puede decir que los documentos electrnicos poseen los mismos elementosque un documento escrito en soporte papel,y en consecuencia el acto administrativo

electrnico contiene los mismos que un documento tradicional de papel, es decir:

a. Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria,redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representacin deun soporte. Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que seasienta la informacin; es el elemento que sirve para almacenar la informacinpara su tratamiento (recuperacin, reproduccin) posterior.

La representacin de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor

documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita sureproduccin, que es la forma por excelencia de su representacin. Como vemos,


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el documento es una cosa, un objeto, con una significacin determinada. Unade las partes del objeto documento, es el soporte, y en tal sentido, el papel esexclusivamente una especie del gnero soporte.

Si se acepta esta nocin, debemos reconocer que adems del papel, existenotros elementos que pueden cumplir la funcin de soporte documental. Podemosincluir en este gnero a los soportes electrnicos y pticos, que son elementosque sirven para almacenar la informacin escrita para su tratamiento electrnico,y que, constituyen la memoria auxiliar del computador como los discos rgidos,disquetes, discos compactos, cintas magnticas, etc. En tal sentido, los soportesmagnticos (cintas, discos magnticos u pticos), pueden considerarseequivalentes al soporte papel, en tanto sea capaz de contener o almacenar

informacin escrita para su posterior reproduccin con fines representativos.

b. Contienen un mensaje, en lenguaje electrnico.As como el documento papelcontiene un mensaje escrito, el documento electrnico tambin manifiesta unavoluntad, un deseo, conocimiento y en general la misma clase de informacinque se puede consignar en un medio escrito tradicional. La tcnica permite,incluso, consignar ms elementos de los que se podra incluir en un textomanuscrito.

El legislador colombiano, siguiendo las sugerencias de la comisin redactorade la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI,contempl en el art. 6de la Ley 527, que el escrito como requisito jurdico de los mensajes de datos,quedar satisfecho si la informacin que ste contiene, es accesible para suposterior consulta. Agrega, que se aplicar tambin si el requisito establecidoen cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevnconsecuencias en el caso en que la informacin no conste por escrito.

c. Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor medianteuna firma digital, clave o llave electrnica. Sobre la firma digital nuestra

legislacin contempla en su artculo 7 de la Ley 527 de 1999, que cuandocualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertasconsecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, seentender satisfecho dicho requerimiento si se ha utilizado un mtodo quepermita identificar al iniciador de un mensaje de datos, para indicar que elcontenido cuenta con su aprobacin y que el mtodo sea tanto confiable comoapropiado para el propsito que persigue el mensaje, motivo por el cual fuegenerado o comunicado. Sobre este punto volveremos ms adelante.

Ahora bien, volvamos un poco atrs, para aterrizar ms la conclusin a quequiero llegar. Hemos dicho que el acto administrativo supera la voluntad interna


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de la administracin y se manifiesta en forma externa, y que en la mayora de lasveces esa forma externa es la escritura. Por qu escrito? Por varias razones que ladoctrina espaola ms reconocida nos recuerda20:

Porque los actos deben notificarse o publicarse.

Porque al expresar una innovacin en el mundo jurdico exige que se dejeconstancia expresa de ello (en la mayora de las veces).

Porque slo el medio escrito asegura la certidumbre de produccin delprocedimiento administrativo (expediente).

Estando de acuerdo con la doctrina citada quiero precisar, segn lo que hemosdicho anteriormente, que el acto administrativo que consta en un documentoelectrnico tambin asegura lo recientemente expresado pues, tambin es undocumento y tambin es escrito. Ahora bien, en mi opinin, el acto electrnicopodra servir de mayor garanta que el acto clsico de papel, por lo siguiente:

1. Su soporte electrnico permite mayor durabilidad en el tiempo.

2. Su soporte electrnico da mayor seguridad e inalterabilidad que el documentopapel.

3. Su soporte electrnico permite insertarlo en la Internet, dotndolo de muchamayor publicidad que el papel.

4. Su soporte electrnico permite imprimirle una firma electrnica, la cual es mssegura que la firma autgrafa.

5. Su soporte electrnico permite multicopiarlo tantas veces se quiera a menorescostos y;

6. En general, su soporte electrnico no necesita de materializacin alguna, perosigue sirviendo de constancia, soporte y en consecuencia, es consultable,revisable, comunicable, inmodificable, autenticable, etc.

La discusin que estamos propiciando tiene races, indirectamente, en GARCADEENTERRA, y FERNNDEZ, al expresar que:

20 GARCADEENTERRAy FERNNDEZ,op. cit., pg. 553.


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no hay que confundir la forma escrita de produccin (del acto administrativo) con laforma escrita de constancia21.

Y en PENAGOS, cuando afirma que,

normalmente el acto administrativo, debe aparecer instrumentado en alguna forma,para los efectos de probar su existencia y los efectos que de l se derivan22.

As de claro: esa constancia o esa forma puede ser en papel, o en un archivoelectrnico.

Finalmente, debemos observar el contenido mismo que debe quedar escrito, ya

sea sobre el papel o a travs de bits. En efecto, el Cdigo Contencioso Administrativono define qu se debe escribir en el acto administrativo. Realmente, la doctrina y lajurisprudencia han establecido los elementos sustanciales que debe reflejar el actoadministrativo, de modo que las autoridades pueden elaborar escritos diferentescada uno de ellos, pero mientras cumplan y contengan los requisitos esenciales nopodrn anularse. Estos requisitos, repetimos, son: rgano competente, voluntadadministrativa, contenido,motivos, finalidad y forma23.

En cuanto al contenido mismo del acto, la doctrina argentina24nos da una ideade lo que debe contener el acto:

1) lugar y fecha de emisin;2) mencin del rgano y entidad de quien emana;3) expresin clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa; y4) individualizacin y firma del agente interviniente25.

Hemos visto que el acto administrativo, al revestir la forma escrita, debe estarfirmado por el agente que transmite la voluntad de la administracin. Quiero

21 Ibdem.

22 PENAGOS, op. cit., t I, pg. 214.

23 Consejo de Estado, Seccin Primera, julio 4 de 1984, expediente 4261,CPJACOBOPREZESCOBAR.

24 DROMI, ROBERTO, op. cit., pg. 239.

25 En el mismo sentido, respecto de rganos colegiados existen formas especiales, al respecto DROMIprecisa losiguiente: En los rganos colegiados se labrar un acta de cada sesin, que deber contener: 1) tiempo y

lugar de sesin; 2) indicacin de las personas que hayan intervenido; 3) determinacin de los puntos principalesde la deliberacin, 4) forma y resultado de la votacin. El acta y los acuerdos se documentarn por separado,debiendo ser firmadas por todos los miembros intervinientes, DROMI, ibdem.


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detenerme en este punto porque a mi juicio el hecho de requerir la firma delinterviniente implica ciertas dificultades, o al menos, presenta algunaspreocupaciones.

Tenemos que darle respuesta, entonces, a la siguiente pregunta: cmo firma elfuncionario pblico el acto administrativo electrnico? Afortunadamente la tcnicaha propuesto la respuesta a esa pregunta. El agente firmar el acto electrnico de lamisma forma que los particulares firman el acto privado documentadoelectrnicamente, es decir, a travs del uso de firmas electrnicas y digitales, o declaves y contraseas, o en general, cualquier mecanismo electrnico que permitaidentificar al iniciador del mensaje.

Dada la importancia de lo que se manifiesta o la voluntad expresada, pasar aestudiar la firma digital, que en todos casos, como se ver, es ms eficiente ysegura que la firma manuscrita, lo que en consecuencia me obliga a preferirlarespecto de otras formas de firmar el acto administrativo electrnico.

La firma digital26es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de undocumento (certeza sobre su originador) como la integridad del mismo (certezasobre la integridad de su contenido).

La Ley modelo de UNCITRALsobre firmas digitales la describe como datos enforma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamenteasociados al mismo y que pueda ser utilizados para identificar al firmante en relacincon el mensaje de datos e indicar que el firmante de la firma aprueba la informacinrecogida en el mensaje de datos.

En el artculo 2 del Real Decreto 14 de 1999, promulgado en Espaa, sobrefirmas electrnicas, la firma digital es descrita como el conjunto de datos, en formaelectrnica, aadidos a otros datos electrnicos o asociados funcionalmente conellos, utilizados como medio para identificar formalmente al autor o a los autores

del documento que la recoge.

El sustento tcnico de la firma digital se encuentra en la tcnica de la encripcin,o criptografa.La palabra criptografa proviene del griego, a partir de las races

26 El artculo 2de la Ley 527 de 1999 define a la firma digital como un valor numrico que se adhiere a un

mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciadory al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave deliniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.


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cripto que significa oculto y grafo que significa texto, con lo cual podemosconcluir que se trata de la ocultacin de textos27.

Es en funcin de la seguridad que se hace uso de la criptologa, ya que en virtudde ella un tercero no podr tener acceso al documento encritpado, en primer lugar,por encontrarse ste en una situacin en la cual no se le puede entender dado que eldocumento se encuentra en su forma ininteligible una vez que se encript, siendoque para poder descifrar tal informacin se requerir de una clave que es secreta yslo el destinatario del documento la conoce, resultando ello en que nadie que nosea ste ltimo podr tener acceso a ella. Para el caso del acto administrativo, laidentidad del firmante, o de quien puede tener acceso al mecanismo de firmadoelectrnico cobra mayor relevancia pues las manifestaciones de voluntad de la

administracin, entre las diversas manifestaciones jurdicas productoras de efectos,deben gozar de la mayor certeza y fiabilidad posible. No contar con esta seguridadimplicara poner en juego los intereses y garantas de los mismos administrados.

El uso de la firma digital28,no es otra cosa que la utilizacin de un sistema deencriptacin asimtrica (asymmetric cryptosystem) en el cual existen dos llaves(keys), que consisten en una clave privada y una clave pblica. La primera slo esconocida por el usuario, y la segunda es la clave que identifica pblicamente a eseusuario, de manera que slo utilizando su clave pblica el mensaje enviado por elinteresado podr ser desencriptado y por tanto legible. El sistema es sencillo: elusuario (lase entidad pblica) despus de redactar el acto administrativo loencriptar con su clave privada; podr enviarlo a travs de Internet (e-mail, chat,pgina Web) a su destinatario final (lase administrado u otra entidad), y este ltimopara poder descifrar el mensaje recibido utilizar la clave pblica del remitente.Este sistema nos permitir verificar que el acto administrativo original no ha sidomodificado en su trayecto a travs de la Web (principio de irreversibilidad), laautenticidad del acto, y por ltimo, la integridad del acto en cuanto a la certeza yconclusin del mismo. La firma digital no es por tanto algo aadido a un documento,sino la versin encriptada del mismo. No existe si la disociamos de su mensaje, y

del mismo modo, cambia con cada documento encriptado.Se puede decir que lafirma digital es un conjunto de caracteres, que son adheridos a un documento en

27 ARCE, ALFONSOJOSy DIAZLANES, FEDERICOSANTIAGO, ponencia: La firma digital, aspectos jurdicos. Suaplicacin a las comunicaciones previstas por la ley 22172, dentro del seminario: El documento electrnicoy la firma digital al servicio de la optimizacin del servicio de justicia, poder judicial de Santiago de Estero,Argentina, septiembre de 1999.

28 Por su parte, la firma electrnica es cualquier smbolo que utilicemos como identificador de una persona enun determinado documento que para su transmisin utilice medios electrnicos, lo cual se asimila a la firma

tradicional. El nombre de una persona escrito al final de un documento o un smbolo que le identifique serauna firma electrnica. La firma digital es por tanto un tipo de firma electrnica. El nivel de inseguridad deesta ltima resulta evidente, ya que su falsificacin es muy sencilla.


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este caso al acto administrativoy que viajan a travs de la red, con el mismo, deuna manera completamente electrnica. Estos caracteres son puestos en eldocumento por su creador mediante una llave privada que slo l conoce,

previamente asignada por una entidad certificadora.

Los beneficios de la firma digital son varios, entre ellos los siguientes:

a. Integridad.Implica garantizar que la informacin contenida en un documentolase acto administrativo amparado por la firma digital es la que desde uninicio se introdujo y que no ha sido alterada o modificada, es decir, el documentoque se suscribi sigue manifestando exactamente lo mismo que en un principioy no ha sido alterado29.

b. Autenticidad.Implica la correspondencia entre quin firma el documento y eldocumento en s, en otras palabras significa que con la mencionada caractersticaque reviste la firma digital, se nos permite constatar que quien nos manda eldocumento es quien as lo ostenta,o lo que es lo mismo, que el funcionariopblico que ha elaborado el acto y debe firmarlo es quien realmente lo ha hechoy lo ha remitido.

La autenticidad,es un valor necesario y sumamente importante ya que con ellase garantiza a la parte receptora que el documento que recibe fue firmadoefectivamente por quien aparece como remitente en el mencionado instrumento30.

c. No Repudio.Una vez que se ha convenido en algo, la persona no puede rechazarlo estipulado. RIBAS explica al respecto que el no repudio consiste en lapresuncin segn la cual la firma electrnica fue empleada por quien aparececomo su dueo, en este caso, el funcionario que manifiesta el acto administrativo,de modo que al encontrarse un documento suscrito en dicha forma implica queel dueo de dicha firma consiente en aquello que el mencionado documentocontiene, que para efectos de derecho administrativo implicara que la voluntad

de la administracin es la plasmada en ese documento31. Siendo as, es en virtudde la presente caracterstica que las partes se obligan a lo estipulado en el actoadministrativo firmado electrnicamente, existiendo una salvedad cuando sedemuestre que concurre algn vicio del consentimiento.

29 RIBAS, XAVIER, Propuesta de directiva sobre firmas electrnicas, REDI, Revista electrnica dederecho informtico, Espaa, ubicado en: http://publicaciones.derecho.org/redi//No.%2002%20%20Septiembre%20de%201998/ribas

30 Ibdem.

31 Ibdem.


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d. Confidencialidad.Encontramos una caracterstica adicional, la cual consisteen que a partir de la encriptacin del mensaje se obtiene la confidencialidad yello constituye una ventaja que se obtiene al suscribir actos administrativos

electrnicos mediante dicho tipo de firma32. La confidencialidad permite quequien suscribe el documento, al usar la clave pblica de propiedad del destinatariode dicho documento, automticamente lo convierte en algo ininteligible paracualquiera que no sea el mencionado destinatario, esto en la suposicin de queste sea el nico poseedor de la clave privada, ya que de otra forma todo aquelque supiese la antes mencionada, podr acceder a la informacin remitida33.Para que el acto administrativo cumpla la publicidad que se le exija, bastaracon que cualquier persona utilizar una clave pblica, que podra estar al alcancede todos, de modo que todos pueden acceder, leer y consultar el documento,

mas no alterarlo.

Una vez claro el funcionamiento de la firma digital, y salvados los inconvenientesque sobre la aplicacin de esta ley presente en el plano de la administracin pblica,digamos que segn la Ley 527 de 1999 en su artculo 28, la firma digital tendr losmismos efectos de la firma escrita y en consecuencia el funcionario pblico podrfirmar digitalmente actos administrativos sin problema alguno, siempre y cuandocumpla con unos requisitos mnimos:

a) Es nica la persona que la usa, es decir, el sistema utilizado permite asignar unafirma digital diferente a cada persona que lo solicite. En este caso, cadafuncionario debera tener una firma digital propia.

b) Es susceptible de ser verificada, esto es, existe un mecanismo para verificarquin es el titular de la firma digital.

c) Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa, lo que implicara unespecial recelo y custodia por parte del funcionario que decide firmardigitalmente sus actos.

d) Est ligada a la informacin contenida en el mensaje de datos, de tal maneraque si estos son cambiados, la firma digital es invalidada.

Ahora bien, la virtud legal, o elplus que conlleva la utilizacin de una firmadigital en los actos administrativos electrnicos consistira en que se presumir

32 Ibdem.

33 ALAMILLO DOMINGO, IGNACIO, Confianza digital basada en certificados, REDI, Revista de electrnica dederecho informtico, Espaa, ubicado en: http://publicaciones.derecho.org/redi/No._13_-_Agosto_de_1999/confianza


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que el suscriptor de ese acto tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos yde ser vinculado con el contenido del mismo34.

Ya se tiene claro que el acto administrativo puede revestir la forma electrnicapues, en ltimas, la intervencin de la tecnologa no afecta su sustantividad, sinonicamente su soporte. Sin embargo, no existe en Colombia una normatividad quele reconozca validez jurdica y probatoria al acto expedido (o mejor, soportado) en

medios inmateriales. Por lo anterior, quiero hacer un anlisis del marco legalcolombiano existente hoy en da, para derivar con ello la utilizacin vlida del actoelectrnico por parte de la administracin y los administrados.

Desde ahora quiero recalcar el hecho de que aunque en Colombia se expidiuna Ley de comercio electrnico que regula el uso de mensajes de datos, estanormatividad no es suficiente para que el acto administrativo surta los mismosefectos que el acto expedido por medios tradicionales, no obstante pueda revestirun formato digital.

Por distintas razones, el marco legal colombiano sobre administracin pblicano aporta bases suficientes para atribuirlevalidez jurdica al acto administrativoelectrnico; entre las razones ms notables tenemos que las normas de procedimientoadministrativo no estn a tono con los avances tecnolgicos, ni han sido actualizadascon los parmetros y usos internacionales que regulan el tema35.

Ya nos hemos referido artculo 26 del decreto 2150 de 1995 que orden que lasentidades de la administracin pblica debieran habilitar sistemas de transmisinelectrnica de datos para que los usuarios enviaran o recibieran informacinrequerida en sus actuaciones frente a la administracin. Sin dejar de reconocer losbeneficios que la norma ha trado a la administracin pblica, y el avance yflexibilizacin que ha impuesto a los trmites y actuaciones de la administracin,debemos advertir que no es suficiente para que el acto administrativo se expida pormedios electrnicos.

34 Artculo 28 de la Ley 527 de 1999.

35 Contrario censu, la administracin de justicia cuenta con un moderno ordenamiento jurdico, ajustado a losavances tcnicos y que abri las puertas a la entrada del uso de medios tcnicos en la administracin de

justicia. Puede verse, a manera de ejemplo, el artculo 95 de la Ley 270 de 1996 estatutaria de laadministracin de justicia que incorpor el uso de medios tcnicos en los despachos judiciales.Lastimosamente, la funcin administrativa no cuenta con una norma de este talante.


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De esta forma, un anlisis deber abordar la tarea de estudiar la manera paraque los documentos emitidos, por medios electrnicos, informticos o telemticospor las administraciones pblicas, o los que stas emitan como copias de originales

almacenados por estos mismos medios, gocen de la validez y eficacia de documentooriginal y circulen por el trfico jurdico como actos administrativos regulares,comunes y corrientes. Y asimismo, deber entonces analizarse algunoscondicionamientos tcnicos y jurdicos para dotar de validez al acto, por ejemplo,que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin y, en caso detener que notificarse, la recepcino conocimiento del interesado, as como elcumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por las leyes36. Este anlisisque propongo, no es slo un estudio jurdico, que es precisamente el que he tratadode adelantar ahora, sino que debe ir adems acompaado por estudios de niveles

de conectividad del pas,indicadores de receptibilidad de la tecnologa por partede los funcionarios, anlisis de presupuestos y recursos necesarios para impulsarla poltica y ante todo, un anlisis sociocultural que permita que los medioselectrnicos se incorporen lenta y efectivamente en la actuacin estatal37.

En otras latitudes, la legislacin ha sido ms prolija en materia de actuacinadministrativa por medios electrnicos, y en tal sentido el decreto 65 de 1998 delUruguay reconoci plena validez al acto administrativo electrnico al expresarque:

la sustanciacin de actuaciones en la administracin pblica, as como los actosadministrativos que se dicten en las mismas, podrn realizarse por medios informticos(art. 1).

Sigue anotando el decreto que:

cuando dichos trmites o actos, revestidos de carcter oficial, hayan sido redactados oextendidos por funcionarios competentes, segn las formas requeridas y dentro dellmite de sus atribuciones, constituirn instrumentos pblicos y como tales se tendrn

como autnticos y harn plena fe, salvo desconocimiento o tacha de falsedad y, en tal

36 Vanse como antecedentes internacionales, la Orden de 3 de abril de 1995 espaola, segn la cuallos actosadministrativos realizados por la Tesorera General de la Seguridad Social que se deriven de la citadatransmisin de datos, tendrn plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidospor la normativa en vigor en relacin con dichos actos y;por su parte, el artculo 6 del Real Decreto 263/96del mismo pas que precisa que la validez de tales documentos queda condicionada a: la acreditacin de suintegridad, conservacin e identidad del autor,la autenticidad del autor, mediante la constancia de cdigos uotros sistemas de identificacin. Adems, este mismo precepto contempla que las copias de cualesquieradocumentos pblicos gozarn de la misma validez y eficacia que stos siempre que exista constancia de su

autenticidad, integridad y conservacin, en correspondencia con lo dispuesto sobre el particular por el artculo46.3 de la LRJPAC.

37 El concepto tcnico correspondiente a esta circunstancia es el de readiness.


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sentido, constituirn instrumentos pblicos, aquellos creados por medios informticosque aseguren su inalterabilidad (art. 2).

Tambin encuentra solucin al tema de la firma al anotar que:

cuando la sustanciacin de las actuaciones administrativas se realice por mediosinformticos, las firmas autgrafas que la misma requiera podrn ser sustituidas porcontraseas o signos informticos adecuados (art. 2).

Se debe resaltar que se da un paso gigante al darle existencia legal al expedienteadministrativo electrnico. Anota entonces, la norma a que nos hemos venidorefiriendo, que:

se entiende por expediente electrnico, la serie ordenada de documentos pblicosregistrados por va informtica, tendientes a la formacin de la voluntad administrativaen un asunto determinado (art. 3).

Sin duda un paso como el que dio el Uruguay abrir las puertas, o al menosfacilitar y har ms claro el uso de medios electrnicos en la expedicin de actosadministrativos colombianos.

Hemos dicho que el acto puede revestir la forma electrnica pero tambin que senecesita dotarle de equivalente funcional para que cuando ostente esa modalidadde soporte surta efectos legales y probatorios, tal como si se tratara de un documentoen papel. La solucin a ese problema se encuentra en la interpretacin del mbitode aplicacin de la Ley 527 de 1999 que regula el uso del mensaje de datos y delcomercio electrnico.

Existen dos posiciones sobre la posibilidad de aplicar la ley de comercioelectrnico a materias diferentes de las especficamente reguladas en esa norma.Hoy en da, realmente no son muchos los casos que han implicado un anlisissobre las materias a que se extiende esa ley, y de cualquier forma, no se ha presentadola necesidad directa de analizar la aplicacin de la Ley 527 de 1999 a losprocedimientos administrativos. Es verdad que la Ley de comercio electrnicoexpresamente indica que en toda actuacin administrativa o judicial, no se negareficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin enforma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de

datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original. Sin embargo,como se ver,respecto de ese llamado, pueden tenerse dos distintas posturas.


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La primera postura es propia de la Corte Constitucional.Este alto tribunal haconsiderado que la Ley 527 de 1999 desborda los lmites del comercio electrnicoy en consecuencia aporta suficientes elementos jurdicos para que otras ramas del

derecho, y otros sujetos distintos de los comerciantes, como por ejemplo, losfuncionarios pblicos, expresen su voluntad o juicio, obligando y dotando a esaexpresin con fuerza probatoria y validez jurdica, a travs de un documentoelectrnico38.

La Corte Constitucional ha considerado que la Ley 527 de 1999 no se limita altema del comercio electrnico, pero lo hace reconociendo que sus orgenes y suinspiracin internacional conciernen fundamentalmente al mbito mercantil39.Consideramos que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no ha sido

suficientemente claro, y por el contrario, toma como base el origen mercantilistade la Ley 527 de 1999, lo cual se opone al procedimiento administrativo reglado yformal.

En este pronunciamiento, la Corte concluy que en caso del uso de medioselectrnicos en materias diferentes al comercio electrnico, no basta la sola Ley 527para su regulacin, sino que se requiere interpretar sistemticamente todas las normasque regulan la actividad40. Fue as, como a partir del artculo 95 de la Ley 270 de1996 se admiti la aplicacin de la Ley 527 a la administracin de justicia. El problemaest en que no existe una norma dentro del ordenamiento jurdico que soporte laentrada de la Ley 527 a las actuaciones administrativas, y por ms que quisiramoshacer una interpretacin sistemtica de las normas, no podramos,pues no habranorma administrativa con la cual sistematizar la Ley 527 de 1999.En sntesis: la Ley527 se aplica en materia judicial porque existe el artculo 95 de la Ley 270 de 1996,con el cual se han podido interpretar sistemticamente ambas normas.

Por otro lado, nos permitimos sostener una posicin divergente a la de la H.Corte Constitucional. Consideramos as, que la Ley de comercio electrnico noaporta los elementos suficientes para que el acto administrativo con soporte

electrnico goce de fuerza jurdica y probatoria.

La Ley de comercio electrnico colombiana tiene origen y fundamento en laLey modelo de comercio electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para

38 Crf.Corte Constitucional C-831 de 2001.

39 Ibdem.

40 Ha de entenderse que la Ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hacereferencia en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensin

sistemtica de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refierena este tema dentro de nuestroordenamiento jurdico y en particular con las disposiciones que como el artculo 95 de la Ley estatutaria deadministracin de justicia se han ocupado de esta materia.C-831 de 2001.


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el Derecho Mercantil Internacional41. Por tal razn, su inspiracin es la del derechomercantil, de ah que sus preocupaciones hayan sido las de incorporar los mediostecnolgicos en las actividades de los comerciantes internacionales bajo parmetros

de seguridad estndar.

Colombia incorpor casi la totalidad de las disposiciones de la Ley modelo enla Ley 527 de 1999 de comercio electrnico. En tal esfuerzo el legislador colombianono quiso dejar de lado a la administracin pblica, de ah que en los artculos 1, 2y 10 la ley haga referencia indirecta a la aplicacin de esta norma en algunasexpresiones de la gestinpblica.

Nuestra opinin es que realmente el objeto principal de la Ley 527 no es

disciplinar aspectos de derecho pblico y que tales alusiones son apenas aisladas einsuficientes para regular la expedicin de actos administrativos electrnicos.

La ley colombiana de comercio electrnico expresa que en toda actuacinadministrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria yprobatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slohecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentadoen su forma original42.

Comparativamente, la Ley modelo de UNCITRALno abre la posibilidad expresade utilizar las disposiciones en ella consignadas para actuaciones del Estado. Enefecto, aunque la Ley modelo diga que a ningn trmite legal43, se le negar valorprobatorio y jurdico por la simple razn de estar consignado en un mensaje dedatos, lo que est haciendo es cerrando el mbito de aplicacin, como se ver acontinuacin.

Cuando el artculo 9 de la Ley modelo se refiere a trmite legal lo haceenmarcado dentro del contexto bajo el cual fue elaborada, es decir, el de lasactividades comerciales44. De esta forma, el trmite legal a que se refiere es el que

pueda tener lugar dentro de una operacin de comercio internacional, y no a todoslos trmites legales posibles. En el mismo sentido fue elaborada la Ley 527 de1999, tal como posteriormente se ver a partir de su exposicin de motivos. LaComisinde la CNUDMIactu bajo el

41 Exposicin de motivos del Proyecto de Ley n 227c del 21 de abril de 1998, Cmara Por medio de la cualse define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidadesde certificacin.

42 Artculo 10 Ley 527 de comercio electrnico.

43 Artculo 9 Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.

44 Artculo 1 Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.


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mandato de fomentar la armonizacin y la unificacin progresivas del derecho mercantilinternacional y de tener presente, a ese respecto, el inters de todos los pueblos, enparticular el de los pases en desarrollo, en el progreso amplio del comercio

internacional45

.

Igualmente, el objeto era propiciar un marco jurdico para la contratacin entrepases, es decir, que facilitara el uso del comercio electrnico y fuera aceptablepara estados que tuvieran sistemas jurdicos, sociales y econmicos diferentes demodo que se contribuyera de manera significativa al establecimiento de relacioneseconmicas internacionales armoniosas46.

La Ley modelo de la CNUDMIes:

una ley marco que no enuncia por s sola todas las reglas necesarias para aplicar esastcnicas de comunicacin en la prctica. Adems, la Ley modelo no tiene por objetoregular todos los pormenores del empleo del comercio electrnico. Por consiguiente, elEstado promulgante tal vez desee dictar un reglamento para pormenorizar losprocedimientos de cada uno de los mtodos autorizados por la Ley modelo a la luz delas circunstancias peculiares y posiblemente variables de ese Estado, pero sin mermade los objetivos de la Ley modelo47.

La actuacin de la administracin por medios electrnicos es uno de esos temas

que escapan de la regulacin de la Ley modelo y en consecuencia, tambin quedanexcluidas de la Ley 527 de 1999. En efecto,

cabe sealar que () las tcnicas para consignar y comunicar informacin consideradasen la Ley modelo pueden plantear ciertas cuestiones jurdicas cuya solucin no ha debuscarse en la Ley modelo, sino ms bien en otras normas de derecho interno, comoseran las normas eventualmente aplicables de derecho administrativo, contractual, penalo procesal, las cuales quedan fuera del mbito asignado a la Ley modelo. (bastardillafuera del texto original)48.

Es por lo anteriorque consideramos que la Ley modelo no agota todos lostemas relacionados con el uso de medios tcnicos, y an ms, excluye su uso paracuestiones de derecho administrativo. Ahora bien, aunque laLey modelo de UNCITRALconstituya una fuente auxiliar de interpretacin de la Ley de comercio electrnicocolombiana, la Corte Constitucional la utiliza, recurrentemente, como parmetro

45 Exposicin de motivos de la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.

46 Ibdem.

47 Naciones Unidas. CNUDMI.Ley modelo de comercio electrnico1996. Gua para su incorporacin al derechointerno. 1999, pg. 20.

48 Ibdem. pg. 20.


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para dilucidar el sentido y espritu del legislador colombiano al expedir la Ley 527de 1999 (C-622 de 2000, C-831 de 2001 y C-1147 de 2001) y en tal sentido nosotrostambin nos apoyamos en esa Ley uniforme para sustentar nuestra posicin al

respecto.

Concentrmonos en el espritu del legislador local, al expedir la Ley 527 de1999. Aunque esta ley diga que sus disposiciones se aplicarn a todas las actuacionesadministrativas y judiciales, tal posibilidad est descontextualizada, con lo cual seabre la duda sobre la verdadera utilidad de la ley de comercio electrnico por partede la administracin pblica. As lo reitera la exposicin de motivos de la Ley 527de 1999 al afirmar que con el proyecto presentado al congreso se busc

dotar de fundamento jurdico a las transacciones comercialesrealizadas por medioselectrnicos y darle fuerza probatoria a los mensajes de datos que tengan relevanciajurdica en esa materia49(bastardilla fuera del texto original).

Como se ve, el mbito de aplicacin de la Ley 527 no es tan amplio comoparece y no contempl como objetivo el de dotar de expreso sustento jurdico a lasactuaciones administrativas realizadas por medios electrnicos.

Es ms, en la exposicin de motivos de la Ley 527 de 1999 se admita que laadmisibilidad de los documentos electrnicos, como medios de prueba, quedaralimitado al mbito de aplicacin de la misma, cual es el comercio internacional. Esas, como en laexposicin de motivos del proyecto de ley 227c del 21 de abril de1998-cmara (sancionado posteriormente como Ley 527 de 1999)se lee que:

En toda actuacin administrativa o judicial, vinculada con el mbito de aplicacin dela presente ley, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todotipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se tratede uno de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su formaoriginal (artculo 10) (bastardilla fuera de texto original).

Al respecto nos permitimos concluir que la Ley 527 de 1999 es el marco regulatoriode las transacciones electrnicas para el comercio electrnico, pero no aportaelementos suficientes para la gestin pblica electrnica y en consecuencia no esla norma adecuada para sustentar la expedicin de actos administrativos por medioselectrnicos.

49 Exposicin de motivos del proyecto de ley No. 227c del 21 de abril de 1998-Cmara Por medio de la cual sedefine y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidadesde certificacin.


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Al lado de estas razones atinentes al gnesis de la Ley 527 de 1999, debellamarnos la atencin, la naturaleza de los regmenes que estamos contraponiendo:el del derecho administrativo contra el del derecho comercial. Creo que se trata de

agua y aceite, puesto que por ms de que da a da estas dos ramas coincidan en losmismos escenarios, incluso el plano de la teleadministracin50, se deben respetarlos principios en que cada una de ellas descansa.

Los actos entre comerciantes estn regidos por la regla de la consensualidad (art.824 del C. de Co.) mientras que los de la administracin revisten la caracterstica opuesta:son totalmente formales y regulados, y sobre ellos se erige el principio de legalidadcomo lmite al actuar del funcionario. Su existencia y validez est supeditada alcumplimiento de formalidades plenas, que se oponen a la velocidad del trfico mercantil,

de tal forma que en las manifestaciones de voluntad o juicio de la administracin seexige el cumplimiento de un procedimiento y de unos requisitos so pena de que acaezcauna causal de nulidad. Es as como el artculo 84 del CCA incluye como causal denulidad de los actos administrativos el haber sido expedido en forma irregular.

De esta forma estamos en frente de dos ordenamientos diferentes, con espritusdistintos, y cuyas reglas de formacin para sus actos chocan entre s: formalismoversusantiformalismo, o lo que es lo mismo, Ley 527 de 1999 versus CdigoContencioso Administrativo.

Finalmente, la norma del decreto 2150 de 1995 slo es una norma instrumental,y lastimosamente no es suficiente para lograr lo que se pretende en punto deexpedicin de actos administrativos electrnicos, pues slo impone la obligacinde que las entidades pblicas permitan la recepcin y envo de documentos entre sy los particulares, pero no regula temas como fuerza probatoria de documentoselectrnicos, equivalentes funcionales, seguridades, firmas electrnicas, originalesy en general, todos los aspectos jurdicos que la telemtica entre particulares yentidades implica. Pero, an ms, la norma est lejosde regular la forma como losfuncionarios pblicos expresan su voluntad por medios electrnicos, y tampoco

constituyen una autorizacin para hacerlo. Si tradujramos esta norma hacia elpasado, implicara algo as como obligar a que las entidades y los particularestuvieran un buzn para depositar ah comunicaciones enviadas mutuamente.

En ese sentido, puede decirse que aunque instrumentalmente se puede consignarel acto en un medio inmaterial, a esta calidad de soportes no puede drseletratamiento legal vlido y asimilable al documento papel; cosa que no ocurre conlos particulares pues a sus documentos electrnicos se les aplica la Ley 527 de 1999.

50 LAGUADO, ROBERTO, Sistemas de E-government Procurement, Revista Jurdica del Per, noviembre de2002, ao LII., n 40. pg. 165.


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Ahora bien, no basta atribuirle equivalencia funcional al acto soportado en mediosmagnticos. Adems es necesario dotar de equivalencia a otros actos de integracindel procedimiento administrativo, esta vez, a los que exteriorizan, comunican ydan a conocer las decisiones adoptadas. Sin dotarle de validez a esos actosconsecuentes, el acto seguira siendo ineficaz.En este caso, como se ver, estamosen frente de obstculos jurdicos y tambin tcnicos.

En su acepcin etimolgica, notificacin proviene de la voz notificarederivada denotusconocido y defacere,hacer, que en sntesis quiere decir hacer conocer.Este acto de hacer conocer informacin procesal relevante cuando la notificacines enviada por medios informticos va a originar una serie de problemas jurdicosque creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informticoaplicado a las actuaciones administrativas.

No hay acto administrativo sin que se haya notificado, tanto as que se considerapor algunos como parte del acto mismo52. Como dice DROMI,

el acto slo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado. Recin all seperfecciona tcnicamente, antes no y no producira efectos jurdicos.

En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativoelectrnico si no logramos cumplir tambin electrnicamente ese requisito de la

notificacin.En el plano del procedimiento administrativo la jurisprudencia delConsejo de Estado colombiano ha reiterado que la falta de notificacin o notificacin

51 La notificacin es una especie de publicidad del acto. El acto general (reglamento) se debe publicar, mientrasque el particular se debe notificar. DROMI,El acto administrativo, 3 edicin, Ediciones Ciudad de BuenosAires, Buenos Aires, 1997, pg. 71.

52 Esto plantea una cuestin problemtica ya que nicamente con la publicacin que de los actos administrativosde carcter general se haga en elDiario oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de suvigencia y oponibilidad (pargrafo artculo 119 Ley 489 de 1998) de forma que no sern obligatorios mientasno hayan sido publicados en este medio tradicional (artculo 43 CCA) y adems, es causal de mala conducta,

demorar en forma injustificada la produccin del acto, su comunicacin o notificacin (artculo 76 CCA).Surge entonces la pregunta: cmo manejar estas hiptesis cuando estemos en frente de un acto electrnico?Tal vez le toque al reglamento entrar a formular las soluciones.


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irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, esdecir, no se podr exigir su cumplimiento, hasta tanto no se realice en la formaprevista por la ley la respectiva notificacin53y asimismo, ella (la validez) tiene

que ver con la conformidad de los elementos del acto al ordenamiento jurdico,mientras que aqulla (la eficacia) se refiere a la oponibilidad del acto a la parteinteresada o a los terceros, segn la naturaleza de la situacin jurdica creada54.

La notificacin es la forma procesal por medio del cual la autoridad o el juez daa conocer su decisin al interesado. Las normas de procedimiento administrativono contemplan la posibilidad del uso de estas tecnologas al momento de comunicarsus decisiones y actos, de modo que la validez legal del uso de esta tecnologaconstituye un tema de obligado anlisis a la hora de estudiar el rgimen del acto

administrativo electrnico.Ahora bien, creo que la notificacin electrnica podra tener un lugar propio en

la administracin de justicia porque la Ley 270 de 1996 expresamente anota quelos despachos podrn hacer uso de esos medios para ejercer la funcin judicial.Aunque el Cdigo Contenciosos tome parte del ordenamiento jurdico procesalgeneral recogido en el Cdigo de Procedimiento Civil, no significa que pueda asmismo, retomar las facultades de los funcionarios judiciales, de modo que el artculo95 de la Ley 270 de 1996 debe entenderse como facultativo hacia la funcin judicial,exclusivamente, lo que en consecuencia nos limita a conformarnos con las reglas

del Cdigo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, una vez se ajuste la normatividad vigente sobre notificaciones,aspecto que no creo que revista mayor inconveniente, se puede decir quebsicamente existen dos tipos de notificaciones electrnicas: a travs de una pginaweb y a travs del correo electrnico55.

Notificaciones electrnicas a travs de una pgina web. Son aquellasnotificaciones que se realizan publicando en una nica pgina webtodas lasnotificaciones. El inconveniente de este sistema es que resultara difcil paralos usuarios o destinatarios encontrar la notificacin que les corresponde,pues en ocasiones, los motores de bsqueda de las pginas webno son taneficientes como se pretendiera; adems, las fallas tcnicas a nivel de servidory de redes podran obstaculizar el acceso a la pgina.

53 Consejo de Estado, Seccin Primera, MANUELSANTIAGOURUETAAYOLA. Santa Fe de Bogot, D.C., 25 defebrero de 1999,radicacin: 3544, CP:JUANALBERTOPOLOFIGUEROA. Santa Fe de Bogot D.C., 1 de junio de2000, radicacin:6106.

54 Consejo de Estado, Seccin Primera, MANUELSANTIAGOURUETAAYOLA, Santa Fe de Bogot, D.C., 26 de

agosto de 1999, radicacin: 5254.55 CHIARA, EDUARDO, Las notificaciones electrnicas en la administracin de justicia, Alfa-Redi, Revista

electrnica de derecho informtico, en: http://www.alfa-edi.org/areatematica/default.asp?idCategoria=6


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Notificaciones electrnicas a travs del correo electrnico. La otra modalidadde notificacin electrnica es la notificacin por correo electrnico, la cualconsiste en el envo de las notificaciones a travs de redes cerradas (Intranet

o extranet) y abiertas (Internet) a las direcciones procesales electrnicas delas partes, las cuales estn conformadas por cuentas de correo electrnicocomunes y corrientes. As por ejemplo una direccin de correo electrnicosera [email protected], o [email protected]. Dichas casillaso cuentas de correo electrnico estn almacenadas en un servidor de correoelectrnico con acceso a Internet.

A su vez, se podra intentar la implementacin de los siguientes mecanismostcnicos administrativos56:

a. Central de notificaciones electrnicas. Estara conformado por una oficina ubicadaen las sedes de las altas cortes, o en un organismo de la administracin pblica, ydebe poseer y administrar un servidor de base de datos. En este servidor sealmacenaran electrnicamente a travs de una red interna (intranet), todas lasresoluciones a notificarse que emiten las distintas dependencias judiciales y rganosde la administracin. Estas notificaciones posteriormente seran enviadas a travsde una red externa (extranet) al servidor de correos electrnicos, quien se encargarade enrutar dichas notificaciones a las direcciones o casillas electrnicas, las cualesestn disponibles para los administrados,a travs de Internet.

b. Servidor de correos electrnicos. Es una computadora de gran capacidad quecumple la funcin de recepcionar, almacenar y poner a disposicin de las partes,a travs de Internet, las notificaciones y comunicaciones generadas en losprocesos administrativos y judiciales. Dicho servidor,debera ser administradopor una entidad que cuente con adecuados mecanismos tcnicos de seguridad afin de evitar que terceras personas ajenas al proceso puedan modificar o borrarel contenido de las resoluciones y eventualmente suplantar la identidad del juezo de los auxiliares jurisdiccionales.

La diferencia entre las dos figuras radica en el enrutamiento que el primer sistemaaplica para llevar a cada destinatario la comunicacin, con base en intranets yextranet; por el contrario, el segundo sistema centraliza las providencias o actosque se deben notificar y el interesado las podr conocer cuando acceda al sistema,tal como las parte de un proceso tradicional se notificaran por estados.

En otras latitudes, existe regulacin legal expresa sobre el uso de medioselectrnicos para las notificaciones. As, en Espaa se promovi una reforma al

56 Ibdem.


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rgimen jurdico (Ley 30 de 1992) de la administracin pblica aadiendo un nuevoapartado 3 de su artculo 59 con la redaccin que a continuacin se seala, pasandolos actuales apartados 3,4 y 5 del citado artculo a numerarse como 4, 5 y 6:

Para que la notificacin se practique utilizando medios telemticos se requerir que elinteresado haya sealado dicho medio como preferente o consentido expresamente suutilizacin, identificando adems la direccin electrnica correspondiente, que debercumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, lanotificacin se entender practicada a todos los efectos legales en el momento en que seproduzca el acceso a su contenido en la direccin electrnica. Cuando, existiendoconstancia de la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica, transcurrierandiez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin hasido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o

a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material de acceso.

Del mismo modo, el decreto 1023 de 2001de la Argentinaregula la contratacinpblica electrnica y le da validez legal a la notificacin digital, de la siguientemanera:

Art. 21. CONTRATACIONESENFORMATODIGITAL

()

Se considerarn vlidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, enlos procedimientos regulados por el presente.

En cuanto a los actos administrativos en Internet y su notificacin, en el Per, laLey 27444 de procedimiento administrativo generalcon vigencia desde el 11 deoctubre de 2001, regula los siguientes aspectos relacionados con el comercioelectrnico:

a. Las notificaciones sern efectuadas a travs de correo electrnico personal; ocualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de reciboy quien lo recibe, siempre que el empleo de estos medios hubiese sido solicitadoexpresamente por el administrado. Con lo cual se aceptan las notificacioneselectrnicas con la misma validez y eficacia jurdica que las notificacionesconvencionales aplicando el principio de equivalencia funcional.

b. Podr efectuarse, igualmente por correo electrnico personal los citatorios, losemplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actosadministrativos anlogos. Permitiendo en este sentido que los efectos jurdicos

de estos citatorios, emplazamientos y requerimientos electrnicos sean losmismos que los realizados por medios convencionales.


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c. La constancia documental de la transmisin a distancia por medios electrnicosentre entidades y autoridades, constituye de por s documentacin autntica yhar plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en

cuanto a la existencia del original transmitido y su recepcin.Por otra parte, cabe mencionar que recientemente se ha expidi la Ley 27419

sobre notificacin por correo electrnico publicada el 7 de febrero del ao 2001,que modifica el Cdigo Procesal Civil peruano, cuya nica disposicin dio lugar anotificaciones por va electrnica, estableciendo que salvo el traslado de la demandao de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia, las otrasresoluciones pueden a pedido de parte, ser notificadas adems por correo electrnicou otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin. Locual confirma que en este mbito la aplicacin del principio de equivalenciafuncional se da reiteradamente, fortaleciendo la seguridad jurdica de las operacioneselectrnica del gobierno digital.Es un ejemplo ms de que la produccin normativacolombiana debera afrontar esa temtica y de paso, coadyuvar para que elprocedimiento administrativo pudiera contar con estas notificaciones.

Lastimosamente, otros pases como Chile, aunque han tenido en cuenta el temano han podido llevar a cabo notificacin electrnica, y por el contrario, han preferidoa la hora de regular el procedimiento, mantener las formas tradicionales. As, en sudecreto supremo 81 de 1999 que regula el uso de la firma digital y el uso de

documentos electrnicos en la administracin del Estado, se dispuso que losdocumentos electrnicos firmados digitalmente que deban ser publicados onotificados a un particular, debern ser traspasados a soporte papel (art. 5), con locual estn, sin explicacin alguna, reiterando que esta fase de la actuacinadministrativa se deber surtir otra vez en papel. acaso borran con el codo lo quehacen con la mano?

Ahora bien, la implementacin de sistemas electrnicos de notificacin planteaalgunos subtemas, que expongo brevemente a manera de preguntas:

Cmo lograr la debida seguridad en las notificaciones electrnicas? Si laadministracin emite las notificaciones del proceso administrativo a una direccinelectrnica almacenada en un servidor de correo electrnico de acceso gratuito (talcomo yahoo.com, hotmail.com, excite.com, etc.), existe el peligro de que dichoservidor en cualquier momento desaparezca o elimine la gratuidad de sus servicios,interrumpiendo la comunicacin entre administrado y entidad pblica.

Cmo confirmar (probar) la recepcin de las notificaciones electrnicas? Estees un punto muy importante a tener en cuenta. Existen mecanismos que permitenconfirmar el envo y recepcin de las notificaciones y adems conocer si las parteshan tenido conocimiento de las mismas (han ledo el mailenviado), ya que el servidorregistrar automticamente el momento en que llega el mensaje a la casilla e-mailde


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las partes interesadas.Sin embargo, no todas las aplicaciones tecnolgicas cuentancon esa funcionalidad de modo que habra que esperar que ella estuviera ausente enalgunos sistemas de notificacin electrnica. Lastimosamente, el trabajo de los web

serversse podra duplicar al incluir esta aplicacin de modo que sistemas con bajopresupuesto posiblemente lo descarten y se limiten al enrutamiento de los mensajes.

Finalmente, considero que se deber llevar a cabo un anlisis de teora jurdicaque evale la notificacin electrnica en el entorno del procedimientoadministrativo. En efecto, en torno a la notificacin existen varias teoras jurdicas:

i La teora de la recepcin segn la notificacin produce sus efectos cuando hansido observadaslas normas para que el acto notificado llegue a su destinatario,

con prescindencia del conocimiento efectivo que se tenga de su contenido;

ii La teora del conocimiento, por la cual la falta de notificacin o deficiencia encuanto a los requisitos formales no es obstculo para reconocer eficacia procesala la notif

Actos Administrativos Por Medios Electrónicos - Laguado Giraldo

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