[4] SUPERINTENDENCIA

DE SØCIEb&DES

® SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES BOGOTA

II111111111111111 Al contestar cite: 201 7-01-343029

Tipo: Interna Fecha: 29/06/2017 16:21 :03 Trámite: 170001- DEMANDAS VERBALES SUMARIAS, VERBALESVE Sociedad: 890101891 - GASES DEL CARIBE SA E... Exp, 0 Remitente: 820- GRUPO DE JURISDICCION SOCIETARIA II

¡ Destino: 4151 -ARCHIVO APOYO JUDICIAL FolIos: 14 Anexos: NO Tipo Documental: SENTENCIAS Consecutivo: 820-000055

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C.

Partes Inversiones de Gases de Colombia (Invercolsa) S.A.

contra

Gases del Caribe SA, E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y PrimeOther S.A.S.

Asunto Articulo 24 del Código General del Proceso

Trámite Proceso verbal

Número del proceso 20 16-800-129

Duración del proceso 253 dia&'

1. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Invercolsa S.A. en contra de Gases del Caribe S.A.

E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y PrimeOther S.A.S. surtió el curso descrito a continuación:

El 26 de'mayo de 2016 se admitió la demanda. El 20 de junio de ese mismo año se cumplió el trámite de notificación. El 1° de febrero de 2017.se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho: El 29 de junio de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda de Invercolsa S.A. contiene las pretensiones que se exponen a

continuación: 1. Primera. Declárese que la asamblea ordinaria de accionistas de sociedad

Gases del Caribe S.A. E.S.P., reunida el día 31 de marzo de 2016, violó los estatutos sociales y la ley al haber adoptado la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la

1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la Sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el articulo 121 del Código General del Proceso.

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Articulo 24 del Código General del Proceso SUP4RUTEMDESc,A Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe S.A. E.S.P,, Promigas S.A. E.S.P. y PrimeOther S.A.S.

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Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia", con una votación del 51,04%, violando las mayorías calificadas requeridas para la reforma de estatutos. 'Segunda. Declárese que la sociedad Promigas SA. E.S.P. incurrió en abuso al haber votado positivamente la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia", al tener como finalidad el desconocimiento del derecho de preferencia, los acuerdos privados de accionistas debidamente depositados en la administración de Gases del Caribe S.A. E.S.P. y la satisfacción de los intereses de los grupos controlantes respecto a los intereses de la sociedad Gases del Caribe S.A. E.S.P. y sus accionistas. Tercera. Declárese que la sociedad PrimeOther S.A.S incurrió en abuso al haber votado positivamente la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia", al tener como finalidad el desconocimiento del derecho de preferencia, los acuerdos privados de accionistas suscritos por ésta e Invercolsa, y la satisfacción de los intereses de los grupos controlantes respecto a los intereses de la sociedad Gases del Caribe S.A. E.S.P. y sus accionistas. 'Cuarta. Como consecuencia de las pretensiones primera, segunda y tercera sirvase decretar la nulidad de la decisión adoptada en asamblea ordinaria del día 31 de marzo de 2016, en la cual se dispuso la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia" y los actos seguidos de ella. 'Quinta. Que se condene en costas a la sociedad demandada. 'Primera [subsidiaria]. Declárese que la sociedad Promigas S.A. E.S.P. incurrió en abuso al haber votado positivamente la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia". al tener como finalidad el desconocimiento del derecho de preferencia, los acuerdos privados de accionistas y la satisfacción de los intereses de los grupos controlantes respecto a los intereses de la sociedad Gases del Caribe S.A. E.S.P. y sus accionistas. 'Segunda [subsidiaria]. Declárese que la sociedad PrimeOther S.A.S incurrió en abuso al haber votado positivamente la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia", al tener como finalidad el desconocimiento de derecho de preferencia, los acuerdos privados de accionistas y la satisfacción de los intereses de los grupos controlantes respecto a los intereses de la sociedad GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. y sus accionistas. 'Cuarta [subsidiaria]. Como consecuencia de lo previsto en las pretensiones primera y segunda, decrétese la nulidad de la decisión adoptada en asamblea ordinaria del día 31 de marzo de 2016, en la cual se dispuso la "inscripción de las acciones de la Compañía en el Registro Nacional Valores y Emisores, en la Superintendencia Financiera y en la Bolsa de Valores de Colombia". 'Quinta [subsidiaria]. Que se condene en costas a la Sociedad Demandada'.

W. Consideraciones del Despacho Invercolsa S.A. inició este proceso para controvertir la decisión de inscribir

las acciones de Gases del Caribe S.A. en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) y la Bolsa de Valores de Colombia. Esta determinación fue

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Art(culo 24 deI Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Invercolsa S.A. contra Gases de¡ Caribe SA. E.S.P., Promigas S.A. ES?. y PrimeOther S.A.S.

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aprobada con los votos de Promigas S.A. y PrimeOther SAS., durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Gases del Caribe S.A. Celebrada el 31 de marzo de 2016 (vid. Folio 223 y siguientes). En sustento de sus pretensiones, la demandante ha afirmado que la determinación controvertida no se adoptó con la mayoría decisoria requerida para reformar los estatutos sociales. Así mismo, en la demanda se sostiene que Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. se valieron de su participación accionaria en Gases de¡ Caribe S.A. para perjudicar, mediante la referida inscripción, los intereses de Invercolsa S.A. Por esta razón, las pretensiones de la demandante están encaminadas a que este Despacho declare que los accionistas demandados ejercieron en forma abusiva su derecho de voto y, en consecuencia, se anule la decisión en cuestión (vid. Folio 18 y siguientes).

1. Acerca de la mayoría requerida para aprobar la inscripción de las acciones de Gases de¡ Caribe S.A. en el mercado público de valores Invercolsa S.A. ha censurado el hecho de que, mientras que en los artículos

40 y 41 de los estatutos de Gases de¡ Caribe S.A. se exige que las reformas estatutarias sean aprobadas con el voto favorable de¡ 70% de las acciones representadas en la correspondiente sesión asamblearia, la decisión controvertida en este proceso obtuvo el voto de apenas el 51,04% de las acciones presentes en la reunión de¡ 31 de marzo (vid. Folios 12 y siguientes y 80 reverso). Como fundamento de lo anterior, la apoderada de la demandante ha argumentado, en primer lugar, que la inscripción de las acciones de una compañía en bolsa tiene el efecto de modificar algunas de las cláusulas contenidas en los estatutos sociales y, en esa medida, puede equipararse a una reforma estatutaria. En segundo lugar, Invercolsa S.A. ha invocado la regla de¡ artículo 5.2.1.1.3 de¡ Decreto 2555 de 2010, por cuya virtud, 'la decisión de inscripción de acciones [en el RNVE] deberá adoptarse por la asamblea general de accionistas con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o los estatutos sociales para las reformas estatutarias' (vid. Folios 13, 14 y 30).

A pesar de lo anterior, el Despacho ha encontrado razones para cuestionar la idea de que la decisión en comento constituye una reforma de la naturaleza indicada. Si bien es cierto que la entrada de una compañía en bolsa conlleva una modificación de las cláusulas estatuarias de¡ derecho de preferencia y el régimen de quórum y mayorías, esta circunstancia se deriva automáticamente de la aplicación de las reglas previstas en los artículos 407 de¡ Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995, y no de una decisión asamblearia orientada por la intención de modificar los estatutos .2 Es por esta razón que, en opinión de algunos autores, 'la operación en comento no constituye una reforma de estatutos en estricto sentido [ ... ]. Se trata, entonces, de una decisión simplemente asimilada a las reformas estatutarias'.3 Esta postura coincide con lo expresado, en los siguientes términos, por esta misma Superintendencia: '[L]a decisión consistente en inscribir las acciones en el mercado público de valores tiene el efecto legal de

2 Es relevante mencionar que en la doctrina francesa se ha distinguido las reformas estatutarias de las modificaciones 'indirectas' o 'consecuenciales' de los estatutos. cfr. P Le cannu y B Dondero, Droit des Sociétés, 4a Ed. (2012, Paris, Montchrestien) 369. Así, por ejemplo, el artículo 407 de¡ Código de comercio dispone que '[m]ientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendré por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones', Por su parte, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 establece que '[e]-los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podré pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas [en la norma]'.

FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo II, 2° Ed. (2006, Bogotá, Editorial Temis) 75. En sentido similar, Martínez Neira reconoce que 'es posible que existan actos que modifiquen previsiones de¡ acto constitutivo pero que no son stricto sensu reformas al contrato de sociedad'. cfr. NH Martínez Neira, cátedra de Derecho contractual Societario, 2° Ed. (2014, Bogotá, Legis) 148.

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ArUculo 24 de¡ Código General del Proceso SUPERI84TENDENCIA Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe SA. E.S,P,, Promigas S.A. E.S.P. y PrimeOther S.A.S.

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suspender una cláusula estatutaria accidental [ ... 1 pero dicho efecto no se equipara con su causa, al extremo de convertirla en reforma estatutaria por asimilación y someterla entonces a la mayoría decisoria especial prevista por el estatuto social para las reformas'.4

Además de lo anterior, es relevante traer a colación la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado acerca del citado artículo 5.2.1.1.3., en el sentido de que 'el quórum y las mayorías allí previstos se aplican únicamente a las sociedades anónimas abiertas. Y, que para las sociedades anónimas cerradas debe aplicarse el artículo 68 de la Ley [222] de 199T.s Para llegar a esta conclusión, esa Corporación explicó que '[a] pesar de que la ley mercantil permite a las sociedades anónimas cerradas tomar sus decisiones con una mayoría superior a la ordinaria y, por lo mismo, tomar la decisión de inscribir sus acciones en el RNVE con una mayoría distinta a la de las demás decisiones, sin facultad legal el Gobierno obliga a dichas sociedades a tomar la citada determinación solo con la mayoría para decidir las reformas a los estatutos'.6

A la luz de las anteriores consideraciones, existen suficientes méritos para concluir que la decisión de inscribir las acciones de Gases del Caribe S.A. en el RNVE fue aprobada en cumplimiento de las reglas colombianas en materia de mayorías decisorias. Por consiguiente, el Despacho desestimará la primera pretensión principal de la demanda.

En vista de lo anterior, se hace necesario ahora estudiar si tal determinación fue producto del ejercicio abusivo del derecho al voto. Antes de analizar los argumentos formulados por las partes sobre este particular y, comoquiera que la demanda busca cuestionar una decisión tan importante como la inscripción de las acciones de una compañía en el RNVE, el Despacho considera pertinente aludir a las circunstancias fácticas que podrían justificar la intervención de los jueces en esa clase de asuntos.

2. Acerca de la intervención judicial en la gestión de los negocios de una compañía Esta Delegatura ha defendido, con empeño, la idea de que los empresarios

deben contar con la más amplia discreción para gestionar los negocios de una compañía, sin temer la intromisión indebida de los jueces. A partir de esta idea se han desestimado numerosas pretensiones judiciales formuladas en contra del ejercicio legítimo de los derechos de un accionista. En las respectivas sentencias quedó claro que esta Superintendencia no interferirá con la potestad decisoria de un asociado, por el simple hecho de que las decisiones aprobadas en una reunión asamblearia fueron contrarias a los intereses subjetivos de uno o varios accionistas.7 En la idea antes referida se apoya también la amplísima deferencia que ha mostrado este Despacho ante la gestión de los administradores sociales, cuyas decisiones objetivas de negocios suelen estar a salvo de escrutinio judicial por parte de esta entidad.8

Claro que, así como esta Superintendencia ha defendido la precitada autonomía empresarial, también se ha dicho que esa libertad de configuración encuentra un límite certero en la necesidad de salvaguardar los derechos de todos los asociados. En efecto, esta Superintendencia ha intervenido decididamente,

Sentencia de¡ 23 de enero de 2001, dentro del proceso adelantado por Entel S.A. - Chile contra Americatel Colombia S.A. Supra FH Reyes (2006) 77.

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia n.° 16704 del 12 de mayo 2010. 6 Id.

Cfr., por ejemplo, las sentencias n.°5 800-78 del 14 de noviembre de 2014, 801-81 del 20 de noviembre de 2014, 800-50 del 8 de mayo de 2015, 800-54 del 15 de mayo de 2015 y 800-25 del 4 de abril de 2016.

Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013.

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5/14 SentenciaO Artículo 24 del Código General del Proceso

SUPERINTENOFNCIA Invercolsa S.A, contra Gases del Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A, E.S.P. y Primeother S.A.S. DE SOCIEDADBS

hasta en las esferas más intimas de una compañía, para proteger a los accionistas que podrían verse oprimidos mediante el ejercicio de los derechos políticos atados a las acciones de otros asociados. En el contexto del abuso del derecho de voto, este Despacho ha reprendido la conducta indebida de accionistas en la remoción de administradores,9 la emisión Frimaria de acciones,` la retención de utilidades,11 la capitalización de dividendos, 2 la enajenación global de activos13 y la creación de juntas directivas.14 En todos estos casos, a partir de vigorosos debates probatorios, pudo desentrañarse la intención lesiva detrás de determinaciones sociales en apariencia legítimas. Y es que, como lo ha expresado esta Superintendencia a lo largo de múltiples pronunciamientos, el derecho de voto no puede convertirte en un instrumento para lesionar deliberadamente a un asociado o procurar una ventaja injusta. Es así como, cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los accionistas, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable.

3. Análisis de los presupuestos requeridos para que se configure el abuso del derecho de voto En los casos mencionados anteriormente, este Despacho hizo alusión a los

presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas. A un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto le corresponde la exigente carga de probar que el ejercicio de esa prerrogativa le irrogó perjuicios a la compañía o a alguno de los accionistas o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. También es indispensable probar que el derecho de voto fue ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos.

Con base en los criterios analíticos reseñados, el Despacho intentará establecer si Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. actuaron en forma abusiva al aprobar la inscripción de las acciones de Gases del Caribe S.A. en el RNVE y la Bolsa de Valores de Colombia.

A. Los efectos de la decisión controvertida El primero de los presupuestos que debe acreditar un demandante en

procesos de abuso del derecho de voto es la existencia de un perjuicio o una ventaja injustificada derivados de una decisión social aprobada con los votos de los demandados. Sobre este particular, Invercolsa S.A. ha manifestado que Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. 'encontraron en la decisión de inscripción en bolsa, la manera de desconocer derechos [consagrados en los estatutos de Gases del Caribe S.A.] bajo el pretexto de hacer apertura económica de la sociedad, al adoptar una decisión que, sin criterio de necesidad justificado, tiene como único y principal efecto la eliminación de las barreras propias del derecho de preferencia.' (vid. Folio 10). Así mismo, la apoderada de la demandante considera que, como consecuencia de la referida inscripción, Invercolsa S.A. se vería despojada de la posibilidad de 'controlar ciertas decisiones por vía del veto, en la medida en que por [su porcentaje de] participación y, dada la mayoría estatutaria prevista para las

Serviucis S.A. contra Nueva clínica Sagrado Corazón SAS. (sentencia n.° 800-73 del 19 de diciembre de 2013). 10 Capital Airports Holding company contra CAH Colombia S.A. (sentencia n.° 800-20 del 27 de febrero de 2014). u1 Isabel cristina Sánchez Beltrán contra centro Integral de Atención del Infractor de Tránsito SAS. (sentencia n.° 800-44 del 18 de julio de 2014). 12 Maria Victoria Solarte contra CSS Constructores S.A, (auto n.° 800-2730 del 17 de febrero de 2015). 13 Martha Cecilia López contra comercializadora GL SAS. (sentencia n.° 800-119 del 17 de septiembre de 2015). 14 Edgar Orlando corredor contra Induesa Pinilla & Pinilla S. en C. (sentencia n.° 800-46 del 11 de mayo de 2016).

BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PRX: 3245777 - 1101000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQuILLA: CRA 57 8 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49953-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CIL 21 # 27-42 PISO 4 TEL 963-847393-847957, CALI: CLL 10 9 4-40 OP 201 EDE, BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL 6850404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7832-39 PISO 2 TEL: 956-546051/642429, CÚCUTA: AV O (CERO) A 921- 14 TEL 975716190/717985 BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2,1 TORRE 3 OFC 352 TEL 976-6781541: 6381544: fax 6761533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 095-5121720. www.superxociedades.gov.co 1 webmaster@supersociedades,Cov.co - Colombia

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Articu'o 24 de¡ Código General de¡ Proceso SUPERINTEN08NCIA Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe S.A. E,S,P,, Prornigas S.A. E.S.P. y PrimeOther SAS.

Dx SOcIEDADES

reformas, sin el voto favorable de Invercolsa no podría, por ejemplo, votarse ciertas decisiones de trascendencia para la compañía'.15

Lo primero que debe decirse es que, en efecto, en el artículo 21 de los estatutos de Gases de¡ Caribe S.A. se ha consagrado el derecho de preferencia en la negociación de acciones. Tal y como se explicó en el auto n.° 800-8378 de¡ 26 de mayo de 2016, [e]sta prerrogativa adquiere particular relevancia en el presente caso, debido a que Invercolsa S.A. es propietaria de un porcentaje de participación bastante cercano a la mitad más una de las acciones en circulación de Gases de¡ Caribe S.A. En consecuencia, mediante el simple ejercicio de la preferencia en cuestión, Invercolsa S.A. podría consolidar un bloque mayoritario de acciones en aquella compañía. Por ejemplo, si PrimeOther S.A.S. decide vender su participación, a Invercolsa S.A. le bastaría con hacer uso de su derecho de adquisición preferente para convertirse en la accionista mayoritaria de Gases de¡ Caribe S.A. Algo similar ocurriría si Gases de¡ Caribe S.A. decide adquirir preferentemente el bloque de acciones ofrecido en venta, tal y como lo permite el citado artículo 21. En esta hipótesis, la suspensión de los derechos políticos inherentes a las acciones readquiridas dejaría a Invercolsa S.A. con la mayoría de los votos en la asamblea general de accionistas de Gases de¡ Caribe S.A.'.

De otra parte, es necesario poner de presente que Invercolsa S.A. es el titular de¡ 48.95% de las acciones en circulación de Gases de¡ Caribe S.A. (vid. Folio 827). En esa medida, es cierto que la demandante cuenta con un derecho de veto respecto de todas las decisiones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de los estatutos sociales, deben aprobarse con mayorías decisorias calificadas.16 También es claro que el referido derecho de veto podría representar un importante instrumento para resguardar los intereses de lnvercolsa S.A. Ciertamente, según lo ha explicado este Despacho en otras oportunidades, la posibilidad de ejercer derechos de veto es uno de los principales mecanismos de protección de accionistas. Esta clase de prerrogativas hace posible que los asociados participen en la gestión de los negocios de la compañía, sin importar su porcentaje de participación. Por ejemplo, un asociado podrá invocar su derecho de veto cuando albergue cuestionamientos legítimos acerca de la conveniencia financiera de una determinada operación o no cuente con suficientes datos para tomar una decisión informada. En casos como éstos, la existencia de¡ veto hará forzoso atender a las objeciones de tal asociado.17

Dicho lo anterior, es preciso ahora recordar que, por virtud de lo establecido en los artículos 407 de¡ Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995, la

15 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 1° de febrero de 2017 (vid. Folio 2389) 1:13:40 a 1:14: 01. 16 Tal seria el caso, por ejemplo, de decisiones relacionadas con la disolución de la compañía, con operaciones de fusión o enajenación global de activos, reformas estatutarias, cambios en el domicilio social, emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia y retención de utilidades (vid. Folio 80). 17 Según las explicaciones formuladas en la sentencia n.° 800-50 de¡ 7 de mayo de 2015, '[el¡ derecho de veto también permite contrarrestar, con bastante efectividad, el problema de agencia que se presenta entre accionistas mayoritarios y minoritarios en sociedades cerradas. En verdad, los minoritarios que puedan vetar decisiones sociales contarán con un mecanismo para regular el monto de las rentas privativas (pr/vate benef/ts of control) que perciben los accionistas controlantes. Ello se debe a que la existencia de¡ veto hace imposible que el mayoritario pueda ejercer sus derechos políticos en forma arbitraria, en la medida en que deberá obtener la anuencia de los minoritarios para la adopción de decisiones. Por ejemplo, al sujetar la emisión primaria de acciones a una mayoría calificada pactada en los estatutos, deberán concertarse con los minoritarios los términos de la operación propuesta. Tales asociados contarán entonces con la posibilidad de bloquear capitalizaciones abusivas, vale decir, aquellas concebidas principalmente para modificar la distribución porcentual de¡ capital suscrito'. Cfr., en igual sentido, FH O'Neal y RB Thompson, Oppression of Minority Shareholders and LLC Members 2a Ed. (2004, Thomson West) Sección 9.8 y L Enriques, H Hansmann y R Kraakman, The Basic Governance Structure: Minority Shareholders and Non-Shareholder Constituencies' en R Kraakman y otros (eds.), The Anatomy of Corporate Law 3a Ed. (2017, Oxford, Oxford university Press) 84.

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7/14 SentenciaO Articulo 24 de¡ Código General del Proceso

SUPERtNTENOESCIA Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y Príme0ther S.A.S. DE SOCIEDADES

inscripción en bolsa de las acciones de Gases del Caribe S.A. tendría por efecto automático la suspensión de los derechos de negociación preferente y de veto a que aluden los artículos 21 y 40 de los estatutos de esa compañía. Podría entonces pensarse, a la luz de las explicaciones antes formuladas, que la inscripción cuestionada sí le reportaría perjuicios a Invercolsa SA 16

No obstante, el apoderado de PrimeOther S.A.S. ha afirmado que la decisión controvertida no le generaría 'daño o perjuicio alguno a la demandante o a [Gases del Caribe S.A.]' (vid. Folio 957). En sus palabras, 'ese perjuicio que dice haber sufrido [Invercolsa S.A.] es un perjuicio eventual, [consistente en que la demandate] no podría participar directamente para adquirir acciones [en Gases del Caribe SA.]'.19 Esta postura fue reiterada por los apoderados de Promigas S.A. y Gases del Caribe S.A. en la audiencia celebrada el 29 de junio de 2017. Aunque tales argumentos parecen perfectamente sensatos, el Despacho considera que la pérdida de derechos de esa naturaleza sí perjudica los intereses económicos de un asociado.2° Tal y como se ha reconocido en la doctrina especializada, 'la existencia de un derecho de preferencia en la negociación de acciones puede facilitar la inversión y agregarle valor, incluso aunque dicho derecho nunca fuere ejercido'.21 En este mismo sentido, varios autores coinciden en que la inobservancia del derecho de preferencia 'podría ocasionar dos clases de perjuicios a los accionistas. Por un lado, los derechos políticos de los asociados en una compañía podrían verse diluidos, De otro lado, el valor de su inversión podría disminuirse si el precio de venta es inferior al valor real de las acciones'.22 Estas afirmaciones adquieren aún más fuerza si se tiene en cuenta que, a partir de contundentes verificaciones empíricas, en varios países se han diseñado modelos para tasar el valor económico de las prerrogativas atadas a un determinado bloque de acciones.23

Con base en las consideraciones precedentes, es claro para el Despacho que la decisión de inscribir las acciones de Gases del Caribe S.A. en el RNVE y la Bolsa de Valores de Colombia si tiene la virtualidad de causarle perjuicios a Invercolsa S.A. En verdad, de haber culminado el respectivo proceso de inscripción, la demandante se habría visto despojada de importantes prerrogativas que actualmente le corresponden como titular del 48.95% de las acciones en que se encuentra dividido el capital de Gases del Caribe S.A. (vid. Folios 78 y 80).

Ahora bien, debe advertirse que los efectos perjudiciales de una decisión asamblearia no son suficientes, por sí solos, para que pueda predicarse un abuso del derecho de voto. Como lo explicó este Despacho en la sentencia n.° 801-81 del 20 de noviembre de 2014, para que prosperen las pretensiones del

18 Bajo el mencionado artículo 407, la vigencia del derecho de preferencia en la negociación de acciones tan sólo cesa mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsas de valores'. Además, la restricción del inciso segundo del articulo 68 de la Ley 222 tiene vigencia en aquellas sociedades que 'negocien sus acciones en el mercado público de valores'. ° cfr. grabación de la audiencia del 1° de febrero de 2017 (vid. Folio 2389) 1:40:24 a 1:40:32

2' En criterio de la doctrina autorizada, basta 'simplemente entender que toda disminución de beneficios alrededor de una cosa o persona constituye daño perjuicio'. cfr. J Tamayo, Tratado de Responsabilidad civil, Tomo II, 20 Ed. (2007, Bogotá, Legis) 333. 21 Dl Walker, Rethinking Rights of First Refusal, 5 Stan. J.L. Bus. & Fin. 11999, 36. Cfr. también a K Brisset, F cochard & F Pvlaréchal, The Value of a Right of First Refusal clause in a Procurement First-Price Auction, (2012, Besançon, CRESE) y a M Kahan et al, 'First-Purchase Rights: Rights of First Refusal and Rights of First Offer', Am, L. Econ. Rey. 331 (2012) 14(2): 365. 22 M Ventoruzzo, 'lssuing New Shares and Preemptive Rights: A comparative Analysis', 12 Rich, J. Global L. & Bus. 517 (2013)527. En igual sentido, Forest Hodge O'Neal y Robert Thompson explican que 'un accionista que aspira a que el derecho de preferencia sirva para evitar que alguna persona adquiera una clara mayoría accionaria en la compañía [ ... ] podría ver frustrados sus intereses legítimos si un asociado logra transferir su participación a otro de los accionistas'. cfr. FH O'Neal y RB Thompson (2004) Sección 6.11. 23 T Nenova, 'The Value of corporate Voting Rights and Control: A Cross-Country Analysis' en J. Fin. Econ. (2003) 68, 325 a 351.

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8/14 SentenciaO Arculo 24 del Código General del Proceso

SuPErnNTENDEPdcIA Invercolsa SA. contra Gases del Caribe S.A. E,S,P,, Promigas SA. E.S.P. y Primeother SAS. DE 800IEDAOE5

demandante en un proceso de esta naturaleza, 'no es suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunión asamblearia fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario. Para acreditar que se produjo un abuso, debe demostrarse que [ ... ] el derecho de voto fue ejercido con la intención deliberada de causarle un perjuicio al minoritario.

Estas explicaciones revisten especial importancia en el presente caso. Si bien la entrada a bolsa puede provocar modificaciones de los derechos políticos y económicos de un asociado, en modo alguno ello significa que la decisión de aprobar el ingreso de una compañía en el mercado público de valores pueda calificarse, en todos los casos, como abusiva. Cuando esa determinación atienda a un propósito legítimo —y no a la intención de perjudicar a un accionista o de perseguir alguna otra finalidad injusta— no existiría una verdadera razón para censurar una decisión de la magnitud señalada. Una interpretación diferente de la expresada difícilmente podría articularse con la necesidad de promover el desarrollo del mercado de capitales en Colombia. Como bien lo anotó el apoderado de Gases del Caribe S.A. durante la fijación del objeto del litigio, no puede correr una tesis [ ... ] en el sentido de que ninguna sociedad cerrada que tenga establecido derecho de preferencia puede inscribirse en el RNVE e inscribir su acciones en la Bolsa de Valores [ ... ] Eso seria nefasto, no solamente para las sociedades colombianas, sino para el mercado público de valores'.24

En este caso, los accionistas demandados invocaron razones legítimas para justificar el ingreso de Gases del Caribe S.A. a la Bolsa de Valores de Colombia. Así, por ejemplo, el apoderado de PrimeOther S.A.S. aseguró que 'la decisión de inscribir las acciones de una sociedad en el mercado público de valores no puede bajo ningún entendido implicar una intención de desmejora o detrimento por parte de los accionistas que soporten la decisión. Por el contrario, trae beneficios y oportunidades, tal como [se] indicó [...] en la reunión de la asamblea general de accionistas de Gases del Caribe del 31 marzo de 2016' (vid. Folio 951). Por su parte, el representante legal de Promigas S.A. adujo que 'las prácticas abiertas, transparentes, se imponen en este tipo de sociedades, [pues] el Código País le recomienda a las sociedades emisoras tener [ ... ] mejores prácticas [en materia de gobierno corporativo]'.25 Así mismo, el perito Jorge Torrado explicó que la inscripción de una compañía en el mercado público de valores puede representar 'significativas ventajas tanto para la sociedad como para sus accionistas' (vid. Folio 1202) 26

Con todo, si bien se ha dicho que la decisión de inscribir las acciones de Gases del Caribe S.A. en el RNVE obedeció a los mejores intereses de la compañía, no debe perderse de vista que esta clase de operaciones también puede ser utilizada para hacer nugatorios los derechos de uno o más asociados. En el derecho societario comparado se han examinado, por vía de doctrina y jurisprudencia, las complejas estrategias que pueden emplearsejjara eludir los efectos del derecho de preferencia en la negociación de acciones .2 Asilas cosas, para establecer si la decisión reprochada fue adoptada en ejercicio abusivo del derecho de voto, será preciso analizar tanto los fundamentos invocados para

24 cfr. grabación de la audiencia del 10 de febrero de 2017 (vid. Folio 2389), 1:33:00 a 1:34:27. 25 Id. 20:37 a 22:47. 26 cfr., también, grabación de la audiencia celebrada el 7 de abril de 2017 (vid. Folio 6362). 27 O'Neal y Thompson, por ejemplo, han realizado un recuento ilustrativo de las diferentes maniobras a las que suelen acudir los accionistas controlantes de compañías norteamericanas para burlar las estipulaciones que restringen la hbre negociabilidad de las acciones. Los referidos autores explican que, si bien es cierto que el derecho de preferencia puede eliminarse directamente mediante una reforma de las cláusulas estatutarias que lo consagran, también es usual que se cumpla indirectamente ese propósito mediante de operaciones tales como enajenaciones de activos e integraciones empresariales o fusiones. cfr. FH O'Neal y R Thompson (2004) sección 6:12.

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O 9/14 Sentencia

Artículo 24 de¡ Código General del Proceso SUBERINTENOENCIA Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe S.A. ES.P., Promigas S.A. E.S.P. y PrinieOther S.A.S.

DE SOCIEDADES

proponer la entrada en bolsa de Gases del Caribe S.A., como las razones expresadas por Invercolsa SA, para oponerse a tal determinación.

B. Los móviles que llevaron a inscribir en bolsa las acciones de Gases del Caribe S.A. Para analizar si se ha producido una actuación abusiva, el Despacho hará

referencia a los conflictos existentes entre los accionistas de Gases del Caribe S.A., para luego estudiar las circunstancias fácticas que rodearon la decisión de inscribir en bolsa las acciones de la compañía.

(i) Acerca del conflicto entre los accionistas de Gases del Caribe S.A. Uno de los elementos de juicio más relevantes en procesos de abuso del

derecho de voto está relacionado con la existencia de un conflicto entre los accionistas de la compañía en la que se tomó la decisión controvertida. Como lo ha explicado este Despacho en repetidas oportunidades, la presencia de un conflicto intrasocietario puede tomarse como un indicio de la posible intención lesiva detrás de la aprobación de determinaciones que perjudicaron a uno o varios asociados.25 Es por esta razón que, cuando se presenten agudas o recurrentes controversias entre los accionistas de una compañía, este Despacho examinará, con especial atención, las actuaciones de los asociados en el seno del máximo órgano social.

En el presente caso, las pruebas disponibles dan cuenta, por una parte, de fuertes desavenencias entre Invercolsa S.A. y PrimeOther S.A.S. Las diferencias suscitadas entre tales accionistas están relacionadas, precisamente, con el derecho de preferencia pactado en el articulo 21 de los estatutos de Gases del Caribe S.A. Según el relato que hizo el representante legal de esta última compañía, 'en el año 2003 o 2004, quienes eran accionistas de Gases del Caribe eran dos sociedades que se llamaban Inmobiliaria Águila e Inversiones Fenicia [ ... ] Por un tema de reorganización empresarial [ ... ] esa participación accionaria que tenían en Gases del Caribe pasó a PrimeOther, producto de una escisión. Esto dio lugar a una discrepancia entre el grupo empresarial al que pertenecían Fenicia, Águila y PrimeOther con lnvercolsa'.29 De estas diferencias también dan cuenta varias de las actas de la junta directiva de Invercolsa S.A. y de la asamblea general de accionistas de Gases del Caribe S.A. (vid. Folios 1639 y siguientes). Así mismo, en el expediente obran comunicaciones entre Invercolsa S.A., Inversiones Fenicia S.A. e Inmobiliaria Águila S.A., que permiten entrever marcadas controversias atinentes a la aplicación del derecho de preferencia en el contexto de la mencionada escisión (vid. Folios 967 y siguientes; 1652 y siguientes).

Para resolver esas diferencias, Invercolsa S.A. y PrimeOther SAS. celebraron, en febrero de 2005, un acuerdo de accionistas con el fin de regular 'las condiciones generales bajo las cuales debe interpretarse y operar el derecho de preferencia en la negociación de acciones que tienen los accionistas de Gases del Caribe S.A.' (vid. Folio 88). Posteriormente, en julio de 2007, dichas sociedades introdujeron sendas modificaciones en el acuerdo precitado, para zanjar algunas controversias que parecerían haber sido producto de una fusión por virtud de la cual PrimeFinanzas S.A. absorbió a Inversiones Refonal Ltda., sociedad que, para la época, era propietaria de participaciones de capital en PrimeOther (vid. Folios 183 y siguientes, 1079 y siguientes y 1159).

A partir de Io antecedentes fácticos reseñados, Invercolsa S.A. considera que PrimeOther S.A.S. encontró 'en la decisión de inscripción en Bolsa E ... ] el

26 cfr. las sentencias n.° 800-73 del 19 de diciembre de 2013 y 800-20 del 27 de febrero de 2014. 29 cfr. grabación de la audiencia del 10 de febrero de 2017 (vid. Folio 2389) 39:37 a 40:51.

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O 10(14 Sentencia

Artículo 24 deI Código General del Proceso sUPtRI8tE,.DENOA Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y Primeøther SAS.

DE SOCICDAOIIS

instrumento para dejar sin efectos en forma indirecta, no sólo el derecho de preferencia sino también los acuerdos privados de accionistas' (vid. Folio 7).

De otra parte, el Despacho también detectó desavenencias entre Invercolsa S.A. y Promigas S.A., relacionadas con la conducta de la sociedad demandante en las reuniones de los órganos de Gases del Caribe S.A. En efecto, el representante legal de Promigas S.A. indicó, al rendir su interrogatorio de parte, que ha 'notado con el tiempo que los temas que [propone] no necesariamente cuentan con el apoyo de [Invercolsa]. Aún en escenarios donde hay un claro beneficio absoluto para la compañía y los demás accionistas, con Invercolsa ha sido muy difícil ponerse de acuerdo [ ... ] desafortunadamente esa es la historia de la relación'.30 En igual sentido, el apoderado de Promigas aseguró, en sus alegatos de conclusión, que 'Invercolsa S.A. procede contra el interés social'.

Por supuesto que, a pesar de las diferencias en comento, la decisión asamblearia objeto de este litigio también pudo haber obedecido a un propósito legitimo. En efecto, la existencia de un conflicto societario no es suficiente para concluir, sin más, que un accionista ejerció en forma abusiva su derecho de voto. Por este motivo, se hace necesario ahora estudiar las circunstancias que rodearon la adopción de esa determinación.

(u) El patrón de conducta de Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. Una vez revisadas las pruebas disponibles, el Despacho encontró diversos

indicios de que la decisión controvertida buscó dejar sin efectos algunas de las prerrogativas que los estatutos de Gases del Caribe S.A. le confieren a Invercolsa S.A.

En primer lugar, el Despacho pudo establecer que la administración de Gases del Caribe S.A. no tuvo injerencia alguna en la decisión de inscribir las acciones de la compañía en la Bolsa de Valores de Colombia.31 Así lo reconoció el representante legal de Gases del Caribe S.A. durante su interrogatorio de parte .31

Al respecto, Promigas S.A. sostuvo en su contestación de la demanda que esta decisión no se sometió previamente al estudio de la junta directiva de Gases del Caribe S.A. porque, dada su entidad, debía ser decidida por el máximo órgano social E ... .(vid. Folio 908). La relevancia de ello radica en que, con anterioridad al 31 de marzo de 2016, la asamblea general de accionistas de Gases del Caribe S.A. no parece haber sido el principal foro para la discusión de asuntos tan importantes como la posibilidad de acudir al mercado público de valores para atender las necesidades de liquidez de la compañía. Por el contrario, las múltiples deliberaciones relacionadas con la obtención de recursos en el mercado bursátil siempre tuvieron lugar en el seno de los órganos de administración, tal y como se resume en la siguiente tabla:

TABLA N.° 1 Deliberaciones sobre financiamiento en el mercado público de valores

Gases del Caribe S.A. E.S.P.

Fecha Asunto Organo de discusión

Junta Comité Asamblea Directiva auditoría accionistas

Se solicitó evaluar la posibilidad 02/02/04 de emitir bonos en el mercado X

público de valores.33

30 Cfr. grabación de la audiencia del 10 de febrero de 2017 (vid. Folio 2389) 23:22 a 27:00; 3:44:26 a 3:44:45. 31 Cfr. grabación de la audiencia del 1° de febrero de 2017 (vid. Folio 2389) 3:51 :24 a 3:51 :48. 32 Id. 3:54:07 a 3:54:25. 33 vid. Folios 4695 a 4696.

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O 11/14 Sentencia

Artículo 24 deI Código General del Proceso SUl'ERINTENoENcJA Invercolsa SA. contra Gases del Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y Prime0ther SAS.

DE SOCIEDADES

Se presentó un análisis sobre

03/05/04 la inconveniencia de sustituir las deudas bancarias por emisión de bonos 34 Se presentó un análisis sobre la posibilidad de sustituir las

05/05/09 deudas bancarias por emisión X de bonos.35

Se solicitó evaluar la posibilidad 05/04/11 de emitir bonos en el mercado X

público de valores.36

Se presentó un análisis sobre

07/06/11 la inconveniencia de sustituir las deudas bancarias por emisión de bonos.` Se solicitó adelantar trámites

04/09/12 para obtener una calificación crediticia que permitiera emisión de bonos. 8

Se solicitó evaluar los efectos

04/05/13 de la emisión de bonos respecto del derecho de preferencia. Se solicitó evaluar la posibilidad

09/09/14 de emitir bonos en el mercado X público de valores.40

Frecuencia 7 1 0

Como puede apreciarse en la tabla n.° 1, entre los años 2004 y 2014, la posibilidad de acudir al mercado público de valores para obtener recursos líquidos sólo fue discutida a instancias de los órganos de administración de Gases del Caribe S.A. Ello coincide con lo afirmado por el representante legal de la sociedad, en el sentido de que antes de la reunión del 31 de marzo de 2016, únicamente en junta directiva se le solicitó a la administración, a instancias de Promigas, analizar el tema de emisión de bonos'.41 En este orden de ideas, es a lo menos atípico que la administración de Gases del Caribe S.A. no haya contado con la oportunidad de estudiar una propuesta tan significativa.

En segundo lugar, el Despacho no pudo verificar la veracidad de las justificaciones esgrimidas por las demandadas para llevar a cabo la inscripción en cuestión. Tanto PrimeOther S.A.S. como Promigas S.A. alegaron que la decisión cuestionada tuvo como propósito acceder a mejores condiciones de financiación que las ofrecidas por el sistema bancario. En palabras del apoderado de PrimeOther SAS,, tal determinación estuvo fundada en que la inscripción en bolsa le permite a Gases del Caribe tener acceso a oportunidades y beneficios. Para nadie es desconocido que la inscripción y negociación de las acciones en el mercado público de valores trae importantes ventajas, entre ellas, el acceso a

34 vid. Fohos 4717 a 4718. 35 vid. Foho 5174. 35 vid. Foho 5375. 37 vid. Foho 5385. 38 vid. Foho 6093 39 vid. Foho 5625 40 vid. Folio 5774 41

Cfr. grabación de la audiencia del 1° de febrero de 2017 (vid. Foho 2389) 3:53:10 a 3:53:21.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO N. 51-80, PBX: 3245177 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000314319, Centro de Fax 2201000 OPCIóN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRAS? 4 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49953-19 PISO 3 TEL 9423506000/3506001/2/3 MANIZALES: CLL 21 9 2242 PISO 4 TEL: CALI: CLL 10 4 4.40 OF 201 EDF, BOLSA DE OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404 CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 711 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429 CÚCUTA: AV O CERO) A 821-14 TÍL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6391544: fax 6741531 SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 093-5121720. www.xupersociedades.gov.co / webmasxer@superxocjedade,.eov.co - Colombia

O 12/14 Sentencia

Artículo 24 del Código General de¡ Proceso SUPErnNTEHDENaA Invercolsa S.A. contra Gases de¡ Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y PrimeOther S.A.S.

DE SOCIIEDADE5

recursos de financiación a costos más económicos o competitivos' (vid. Folios En línea con lo anterior, Promigas S.A. expresó que las sociedades que

negocian sus acciones en los mercados de valores 'se vuelven atractivas para los inversionistas y consiguen mejores condiciones de crédito'.42

Sin embargo, la apoderada de Invercolsa S.A. puso de presente que la determinación controvertida no estuvo precedida siquiera por 'estudios financieros de factibilidad o viabilidad, ni mucho menos de necesidad' (vid. Folio 15), lo cual pudo corroborarse con la información disponible en el expediente. Por ejemplo, el representante legal de Gases de¡ Caribe S.A. señaló que, antes de que se celebrara la reunión de¡ 31 de marzo de 2016, la administración de la compañía no contó con asesoría calificada a efectos de analizar la conveniencia de obtener 'recursos financieros distintos al sector tradicional'.43 El único documento que da cuenta de posibles razones para justificar la inscripción en bolsa de las acciones de Gases de¡ Caribe S.A. fue preparado por Promigas S.A. En el denominado 'memorando interno' se exponen, de manera bastante escueta, algunas de las ventajas y beneficios potencialmente derivados de la incursión de una compañía en el mercado público de valores.44

Sobre este particular, los apoderados de las sociedades demandadas estructuraron su defensa bajo la idea de que 'la decisión de aprobar la inscripción de las acciones de Gases de¡ Caribe en bolsa no requirió un análisis previo' (vid. Folio 950). Uno de los puntos principales de la defensa planteada por tales apoderados consistió en alegar que las acciones de Promigas S.A. y Valorem S.A. —matriz de PrimeOther S.A.S.— están inscritas en el RNVE y, por consiguiente, las demandadas se encuentran lo suficientemente informadas acerca '[de¡] proceso y los beneficios que acarrea inscribir una compañía en la bolsa' (vid. Folio

No obstante, el simple hecho de que a la junta directiva de Gases de¡ Caribe S.A. se le haya asignado la tarea de analizar, en reiteradas oportunidades, la viabilidad de obtener financiación mediante la emisión de títulos de deuda en el mercado de valores, le resta fuerza a la idea de que la decisión bajo análisis no requería estudios previos. Más aún, en dos ocasiones, la junta directiva de Gases de¡ Caribe S.A. concluyó, después de haber efectuado las evaluaciones pertinentes, que 'la alternativa de mantener los créditos con el sector financiero le seguía resultando ventajosa a la compañía en términos de costo de la deuda', en comparación con una posible emisión de bonos (vid. Folios 4717 a 4718 y 5385). 45

42 Cfr. grabación de la audiencia de¡ 1° de febrero de 2017 (vid. Folio 2389) 20:25 a 20:37. El representante de Promigas S.A., por otro lado, manifestó que la propuesta presentada pretendía también que Gases de¡ Caribe S.A. accediera a 'los beneficios que [la inscripción en el mercado público de valores] le reporta a una compañía en materia de buenas prácticas, de gobierno corporativo y de transparencia,' En tal sentido, sostuvo que 'estar listados y por ende adoptar buenas prácticas de gobierno corporativo le genera mejor reputación a las compañías. Adicionalmente se vuelven atractivas para los inversionistas y consiguen mejores condiciones de crédito' (id. 3:51:24 a 3:51:48). No obstante lo anterior, el Despacho no pudo verificar que Promigas S.A. hubiese manifestado, en alguna reunión de asamblea general de accionistas, junta directiva o comité técnico de Gases de¡ Caribe S.A., el interés en que la compañía adoptara políticas, códigos o lineamientos de buenas prácticas en materia de gobierno corporativo. 41 Cfr. grabación de la audiencia de¡ 1° de febrero de 2017 (vid. Folio 2389). 3:51:25 a 3:51:48. 44 El documento de doce páginas reproduce, en buena medida, la información publicada en la página web de la Bolsa de Valores de colombia, disponible en el siguiente enlace: http://www. bvc.com,co/pps/tibco/portalbvc/Home/Empresas/Empresas/Ser Emisor BVC?action=du rnrn- También contiene extractos de un articulo titulado El Atractivo de Inscribir las Acciones en la Bolsa', publicado en 1994 por el diario El Tiempo, y que se encuentra en el siguiente enlace: httø:J/www.eltiempo.com/archivo/documentofMAM-1 34333. 45 Por lo demás, para un análisis de las diversas y complejas variables que pueden incidir en la decisión de inscribir en bolsa las acciones de una compañía, cfr., por ejemplo, A Róell, The Decision to Go Public: An Overview, Euro. Econ. Rey. 40 1071 (1996) 1077., C. Mayr, Making The Decision To Go Public: Key Factors To Consider, 2011 Mond. Bus, Brief., D Ferreira, G Manzo & PC Silva, Incetives to Innovate and the Decision to Go Public or Private, Rey Financ. Stud (2014) 27 (1): 256-300., M Pagano & A Róell, The Choice of Stock Ownership Structure: Agency costs,

BOGOTÁ OC: AVENIDA EL ocRAco No. sl-So, POR: 3245777 - 2201000, LrNEA GRATUITA 018000314319: Centro de Fo 2201000 OPCIÓN 2 / 3745000, BARRANQUILLA: CRA 57 IR 70-10 TEL 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 E 53-19 PISO 3 TEL 942-3506000/3506001/2/3. MANIZALES: CLL 21 8 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL lO 8 4-40 DF 201 EDE, BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6850404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7832-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O ICEROI A 821-14 TEL: 975-716190/717085: BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQIJE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN CM 2.0 TORRE 3 OFC 352 TEL 975-6781541; 9381544; Fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 098-5121720. www.oupersociedadeo.gov.co 1 webmaste:@supersociedades,gov.co - Colombia

13/14 SentenciaO Articulo 24 de¡ Código General del Proceso

SUPERINTENDENCIA Invercolsa S.A. contra Gases del Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A. E.S.P. y PrimeOther S.A.S. be SOCÍEOADES

Por último, la inscripción de las acciones de Gases del Caribe S.A. en el mercado público de valores se aprobó de manera intempestiva. En el punto de proposiciones y varios del acta n.° 68, puede leerse que dicha decisión fue adoptada en forma repentina y sin mayores deliberaciones (vid. Folios 260 y siguientes).46 También llama la atención el hecho de que, aunque Promigas S.A. parecería haber contemplado la posibilidad de inscribir las acciones de Gases del Caribe S.A. en el RNVE un par de meses antes de someterla en consideración del máximo órgano social, esta propuesta no fue puesta en conocimiento de los accionistas o administradores de la compañía, 'sabiendo, de alguna manera, las prevenciones que en todo sentido se generan en las discusiones con lnvercolsa'.47 En criterio del Despacho, resulta a lo menos extraño que una decisión de esa magnitud haya sido aprobada con tal premura que la accionista demandante no contó con una oportunidad real para analizar las razones por las cuales la operación propuesta podría ser beneficiosa para Gases del Caribe S.A. No debe perderse de vista, por lo demás, que en otras oportunidades este Despacho ha considerado que la aprobación súbita o intempestiva de decisiones sociales suele ser vista como un indicio de una actuación abusiva.48

C. Conclusiones Este Despacho ha sido enfático en resaltar que la intervención de los jueces

en los asuntos internos de una compañía debe revestir un carácter absolutamente excepcional. Pero cuando se ejerce el derecho de voto de una manera que desborde el límite de lo permisible bajo el ordenamiento jurídico colombiano, esta Superintendencia intervendrá enérgicamente para remediar esa situación injusta.

Las pruebas recaudadas en este proceso apuntan a que, en el curso de reiteradas desavenencias entre los accionistas de Gases del Caribe S.A., Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. se valieron de su potestad decisoria para privar a Invercolsa S.A. de sus derechos de veto y de negociación preferente. En verdad, es claro que el patrón de conducta aquí analizado —vale decir, la aprobación de una decisión de inocultable relevancia para el funcionamiento de Gases del Caribe S.A., de manera intempestiva y sin mayores discusiones— no encuentra justificación en los argumentos invocados por los accionistas demandados, particularmente en vista de que la determinación controvertida podría frustrar las expectativas económicas de Invercolsa S.A. en Gases del Caribe S.A. Finalmente, aunque Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. parecen tener razones legítimas para cuestionar la conducta de Invercolsa S.A., no por ello puede tolerarse que el derecho de voto se utilice para lesionar a un asociado. 49

Ahora bien, es de especial importancia insistir en que lo expresado en esta sentencia no debe entenderse en el sentido de que cualquier accionista pueda

Monitoring, and the Decision to Go Publio, Q J Econ (1998) 113 (1): 187-225., 5 Latham & Michael R. Braun, To IPO or Not To IPO: Risks, Uncertainty and the Decision lo Go Publio, Brit. J. Manag (2010) 21., E Maug, Ownership Structure and the Life-Cycle of the Firm: A Theory of the Decision lo Go Publio, Rey Financ (2001) 5 (3).; L Zingales, lnsider Ownership and the Decision lo Go Publio, Rey. Econ. Studies (1995) 62 425-448. 48 Al respeclo, el representante legal de PrimeOlher S.A.S. manifesló lo siguiente: 'lan pronto la persona que habíamos enviado como representanle a la asamblea [de Gases del Caribe S.A.] nos informa que aparece esta propuesta por parte de Promigas, coincidencialmente eslábamos en una reunión los directivos de la compañía. Nos demoramos quince minutos en decir que estábamos totalmente de acuerdo'. Cfr. grabación de la audiencia del 1° de febrero de 2017 (vid. Folio 2389). 32:29 a 32:52. 41 Id. 3:44:26 a 3:44:45. 48 Cfr., por ejemplo, sentencias n.° 800-73 del 19 de diciembre de 2013 y 800-20 del 27 de febrero de 2014. ' Si bien es cierto que la conducta de un asociado podría entorpecer innecesariamenle el funcionamienlo de una compañía, ello no puede invocarse como justificación para acudir a expedientes opresivos o abusivos. Cfr., por ejemplo, FH O'Neal y R Thompson (2004) Sección 2:11.

n000tÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-50, PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 013000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQUILLA: cRA 574179-10 TEL: 953454495/454506, MEDELLÍN: cRA 494153-19 PISO 3 TEL: oto NUEiIO PAÍS 942-3506000/3508001/2/3 MANIZALES: CLL 21 41 22-42 PISO 4 TEL 964-347393-347957, CALI: cLL 1044 4-40 OF 201 lOE. BOLSA DE - '' -

cual len çear*c,ae OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6380404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 74132-39 PISO 2 TEL: 956.646051/642429, CÚCUTA: AV O CERO) A 4121-

14TEL: 975-716190/717935, BUCARAMANGA: NATURA ECO PAROUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2,1 TORRE ' £

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0l3 OFC 352 TEL: 976-5731541; 6381544; fax 6731533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. www.xupersociedadex.gov.co 1 webmasler@super00edades,xov,co - Colombia

O 14/14 Sentencia

Artículo 24 de[ Código General de¡ Proceso SUPERINTENDENCIA Invercolsa S.A. contra Gases de¡ Caribe S.A. E.S.P., Promigas S.A, E.S.P. y PrimeOther S.A.S.

CE SOClBOAO

oponerse, en forma arbitraria, a que se inscriban las acciones de una compañía en el RNVE. Cuando se acrediten fundamentos lo suficientemente decantados como para justificar una decisión de esa naturaleza, las probabilidades de éxito de un accionista demandante en estas hipótesis se verían drásticamente reducidas. En el presente caso, sin embargo, Invercolsa S.A. acreditó cuestionamientos legítimos sobre la necesidad de aprobar el ingreso de Gases de¡ Caribe S.A. a la Bolsa de Valores de Colombia.

Por los motivos que han sido expuestos, las pretensiones formuladas en la demanda habrán de prosperar.

W. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General de]

Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 de¡ Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de¡ demandante y a cargo de cada una de las sociedades demandadas, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Coordinador de¡ Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Declarar que Promigas S.A. y PrimeOther S.A.S. ejercieron su derecho de voto en forma abusiva al adoptar la decisión de inscribir las acciones de Gases del Caribe S.A. en el Registro Nacional de Valores y Emisores y la Bolsa de Valores de Colombia, durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de la compañía celebrada el 31 de marzo de 2016.

Segundo. Declarar la nulidad absoluta de la decisión consistente en inscribir las acciones de Gases de¡ Caribe S.A. en el Registro Nacional de Valores y Emisores y la Bolsa de Valores de Colombia, aprobada durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de la compañía celebrada el 31 de marzo de 2016.

Tercero. Desestimar las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Condenar en costas a las demandadas y fijar, a título de agencias en derecho a favor de la demandante, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La anterior providencia se profiere a los veintinueve días de¡ mes de junio de dos mil diecisiete y se notifica en estrados.

El Cqordinador del Grupo de Jurisdicción Societaria II,

3uán PábWA'p10a Prieto Nit: 890101691 cbig6 Dep: 820 Exp: O Trámite: 170001 Rad: 2017-01-297699 Cód, F: 32574/ J3125

TODOS POR UN NUEVO PAÍS

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GMINCIT

BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No. Sl-SO, P531; 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000124319 Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000 BARRANQUILLA: CRA 57479-10 TEL 953-454495/454506, MEDELLIN: CtA 49453-19 PISO 3 TEL; IdS%I'7 KSIíW) í1 942-3506000/3505001/2/3. MANIZALES; CLL 21 22-42 PISO 4 TEL: 966-847393-847967, CALI: CLL 10 44-40 CF 201 EDF. BOLSA DE 1 II OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA; TORRE RELOJ CX, 7832-39 P1502 TEL: 956-846051/642429, CÚCUTA: AV O ICEROI A 821-14TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2,1TORRE

OFC 352 TEL; 976-S781S41: 6381544: fax 5731533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720- www.supersociadadesgox.co 1 webmaoRer@oupersociedadeo.gOv ,co - Colombia