A L E J A N D R O POQUET

TEMAS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA

Prólogo de Eugênio Raúl Zaffaroni

EDIAR

Poquet, AlejandroTemas de derecho penal y criminología - Ia ed. - Buenos Aires: Ediar,2005.

210p.;22xl5cm.

ISBN950-574' 179-0

1. Derecho Penal 2. Criminología I. Título.CDD345:364

IMPRESO EN LA ARGENTINA

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Comercial, Industrial y Financiera, Tucumán 927, 6"piso Buenos Aires

2005

INDICE

P ró logo ............................................................................................................................ IX

U n MODELO ACCIONISTA -ANTIRESULTATISTA- DEL ILÍCITO PENAL

I. 1NTRODU C C IO N ......................................................................................... 1Q. FUNDAMENTACION.................................................................................. 4

1. Forma de actuar.......................................................................................... 52. El dogma dei resultado: un pensamiento mágico, incriminante

y contradictorio........................................................................................... 53. Pasos de acciones....................................................................................... 74. No hay norma sin bien ju ríd ico ............................................................... 7

ffl. CONSECUENCIAS....................................................................................... 71. Síntesis in ic ia l............................................................................................ 72. Ilícito do lo so .......................................................................................... . 83. El ilícito im prudente................................................................................. 124. Otros componentes subjetivos................................................................. 155. La tentativa.................................................................................................. 206. Ilícito personal y ohiisión ......................................................................... 357. Exclusión dei il íc ito .................................................................................. 368. Intervención plural e imputación personal........................................... 46

IV. OBSERVACIONES FIN A L ES.................................................................... 58

L a INVENC1ÓN DEL DERECHO (CONTROL) PENAL COMO LIBERTAD

I. INTRODUCCION......................................................................................... 85n. SISTEMATICA G EN ERA L......................................................................... 87

ffl. EPISTEMOLOGIA........................................................................................ 87IV. AXIOLOGIA................................................................................................... 89

VIII I n d ic e

V. TEO R IA ........................................................................................................... 911. Predeterminación legal de la pena .......................................................... 932. Determinación judicial de la p en a ......................................................... 943. La determinación ejecutiva de Ia p e n a .................................................. 94

VI FENOM ENOLOGIA.................................................................................... 102VII. UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISM O.................................. 105

Vm. OBSERVACIONES FIN A L E S.................................................................... 108

E l a b o l ic io n is m o p e n a l : u n p e n s a m i e n t o ( a n t i ) c r i m i n o l ó g ic o

A LA INTEMPERIE

I. INTRODUCCION......................................................................................... 119H. EL ABOLICIONISMO PENAL CONTEM PORÂNEO......................... 122

m . HISTORi A ABOLICIONISTA.................................................................... 127IV. CRITICAS ABOLICIONISTAS AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL 129

1. Fábrica de cu lpas........................................................................................ 1302. Burocracia sin a im a .................................................................................... 1313. Dolor estéril................................................................................................. 1324. Crimen fictício ............................................................................................. 1335. Máquina hecha para no funcionar........................................................... 1346. El estigma in fam e....................................................................................... 1357. Sistema penal delincuente........................................................................ 1358. Castigo con fines de fucro ........................................................................ 136

V. PROPUESTA ABOLICIONISTA............................................................... 137VI. ABOLIENDO POR ETAPAS: INFORME EUROPEO SOBRE LA

DECRLMINALIZACION............................................................................... 139VII. CRITICAS AL ABOLICIONISMO PE N A L............................................ 143

VIII. HACIA UN ABOLICIONISMO DESCONFIADO................................. 146

L a p e n a d e m u e r t e y s u e t e r n o r e t o r n o

I. LA SANTIDAD DE LA VIDA HUM A NA.............................................. 162H. LA INOCÊNCIA CAU SAL.......................................................................... 171

III. LA INEFICACIA C A U SA L ........................................................................ 177IV. LA IRREMEDIABILIDAD DEL ER R O R ................................................ 180V. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA PENA CA PITA L........................... 183

VI. CONSIDERACIONES FIN A L E S.............................................................. 191

PROLOGO

El presente volumen reúne cuatro ensayos diferentes. El primero de ellos expone criticamente el sistema de Marcelo Sancinetti, constituyendo quizá el trabajo más elaborado escrito en el país respecto de esta original construcción dogmática. El segundo hace lo propio con la exposición de la teoria minimalista de Luigi Ferrajoli, o sea, que encara otra perspectiva de construcción, esta vez europea, pero también conmovedora de los moldes clásicos dei saber penal. El tercero está dedicado a los abolicionismos, o sea, a la radical propuesta que desafio el sentido común dei penalismo y la criminología desde hace tres décadas. Por último, Poquet se hace cargo de refutar un trabajo muy poco citado que, pretendiendo ser filosófico y asen- tándose en una metodologia que atribuye a Wittgenstein, intenta defender la racionalidad de la llamada pena de muerte.

Los cuatro ensayos parecen abarcar temas desconectados, pero no nos cabe duda de que aparecen como producto de un interés científico, filosó­fico y existencial único dei autor, emergente de su profunda preocupación humanista.

En rigor, ocuparse de la tentativa original de construcción de un siste­ma completo en sí mismo, de la construcción europea que intenta refundar el derecho penal liberal sobre nuevas bases, de la crítica radical deslegitimante dei poder punitivo y de la pena de muerte, importa pasearse por casi todos los puntos neurálgicos dei pensamiento penal actual. Eso es, precisamente, lo que el autor hace con soltura, mostrando un alto nivel de reflexión y coherencia entre los cuatro temas que aborda.

Creemos que, frente a la crisis que hoy golpea fuertemente los edifí­cios dei saber penal con preguntas básicas, se abren varios caminos alter­nativos, cuya existencia no puede negar quien pretenda introducirse a las cuestiones actuales dei pensamiento penal. No es necesario plegarse a nin-

X P r ó l o g o

guna de ellas para hacerse cargo de los interrogantes que tratan de respon­der, pero no es posible ignorarlas a la hora de intentar respuestas.

Sin duda que uno de los caminos para resolver los cuestionamientos consiste en evitar todo contacto con la dinâmica social y toda contamina- ción con las llamadas teorias de la pena, procurando construir un sistema suficientemente cerrado, que evite depender de teorias que cada dia pier- den más vigência. El otro, en cierto sentido inverso, consiste en repensar esas teorias y buscar una nueva legitimación, por cierto que más reducida que las anteriores, pero que permita la subsistência de un derecho penal mínimo. Hay un tercer camino que se abre frente al distraído penalista de comienzos dei siglo, empedrado con las propuestas abolicionistas.

Por supuesto que no deja de ser cômodo sumar a la distracción usual dei penalismo otra afectada e ignorar estas propuestas, pasar de largo fren­te a ellas o hacer una mención apresurada. Cuando un investigador comienza a despreciar las nuevas propuestas sin demostrar el necesario análisis pré­vio, no hace más que mostrar su escasa vocación o su decadencia. No se trata de estar a Ia moda plegándose a la última novedad, sino de analizar criticamente con cuidado las contribuciones que se van sumando al cono- cimiento especializado.

La crítica de Poquet al sistema construído sobre la base dei disvalor de acto no es nada superficial ni insiste en observaciones harto conocidas, sino que, reconociendo el alto esfuerzo por alcanzar una completividad interna, apunta al objetivo mismo de la construcción, con lo que se distan­cia de otros críticos. En cuanto a la propuesta de Ferrajoli, si bien compar- te los puntos de vista liberales, observa el riesgo que implica relegitimar una parte -aunque sea mínima- dei poder punitivo en forma dogmática, o sea, no verificada empíricamente. Sobre el abolicionismo, tampoco com- parte los argumentos críticos más usuales y reiterados, sino que se inclina por cierta prudência, que llama abolicionismo desconfiado. Por lo que a la pena de muerte respecta, Poquet muestra los errores de lo que se acerca mucho a una pretendida demostración lógica de su racionalidad, llevada a cabo recientemente por un filósofo mexicano, pero que debe ser uno de los pocos discursos que defienden esa postura en nuestra región. Más bien pone de manifiesto que la lógica indica lo contrario.

Puede asegurarse que estos ensayos son producto de madurez y mues- tran a un profesor preocupado por los temas centrales y básicos de su ma­téria. Poquet no se queda en citas de segunda mano o en apartamientos nerviosos de lo que molesta, sino que enfrenta estos cuatro pensamientos

P r ó l o g o XI

que apuntan a los pilares de todo el saber penal, y sobre todos ellos, además de demostrar su conocimiento y exponerlos sintéticamente con la claridad de quien ha llegado a comprenderlos en forma cabal, agrega sus reflexio- nes críticas en forma emparentada y poniendo de manifiesto una conside- rable formación cultural, que excede el mero campo de la técnica jurídica.

En rigor, el penalista contemporâneo se halla muy limitado cuando se encierra en el puro discurso jurídico, pues incluso las variables de éste no son comprensibles en la medida en que no sea posible conectarlas a âmbi­tos más amplios dei pensamiento. El saber penal siempre ha sido dinâmi­co, tanto que por momentos parece tambaleante, o sea, huérfano de apoyo y, por ende, necesita vivir muy conectado con otros espacios, construyendo una red permanentemente pendiente de soportes que se asientan en otros conocimientos. De allí que la amplitud de perspectivas y la capacidad para ubicarse en el difícil mapa dei pensamiento, indique también la calidad dei penalista, evite sus contradicciones, le vacune contra el impulso impacien­te de apartar de su camino lo que estorba a su propio discurso y le propor­cione una mayor y más equilibrada capacidad crítica.

Todos estos son los dones que Poquet muestra tener en los ensayos que presenta en este volumen: estúdio meditado de lo que critica, prudência y profundidad críticas, conocimientos que le permiten vincular sus análisis con otros campos y ubicarlos en el panorama general dei pensamiento. Nunca pierde la paciência al formular sus críticas, lo que puede notarse con claridad en los tres primeros ensayos, aunque con un poco menos de transparência en el último, pero justo es decir en su descargo que el autor comentado parece haber hecho cierto esfuerzo para impacientar al lector.

E. Raúl Zaffaroni

Departamento de Derecho Penal y CriminologíaFacultad de Derecho

Universidad de Buenos Aires Setiembre de 2004.