Algunos Aspectos Administrativos

7/25/2019 Algunos Aspectos Administrativos

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a r b it ra le s e n to r n o a la d e n o m in a d a F r m u l a P o l in m ic a

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N C I O N L

R E N Z O

S E M I N A R I O C R D O V A

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Profesor del curso Aspectos legales en fa Construccin en la

Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

S U M A R I O :

I

I n t r o d u c c i n .

II

Q u e s l a F r m u l a P o l in m ic a ?

III

A s p e c t o s a d m i n is t ra t iv o s s o b r e la F r m u l a P o l in m ic a .

IV

A s p e c t o s c i v i le s / c o n t r a c t u a l e s s o b r e l a F r m u l a P o l i n m i c a .

V

A s p e c t o s a r b i tr a l e s s o b r e la F r m u l a P o l in m i c a .

VI C o n c l u s i o n e s .

Algunos aspectos adm inistrativos, contractuales y arbitrales en torno a la denominad a Frm ula Polinmica

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I.

INTRODUCCIN

En los ltimos meses se ha reiniciado el debate

administrativo/contractual/arbitral sobre un

tema que tcnicamente podra sonar muy

complicado, pero que en realidad es mucho

ms sencillo de lo que parece.

Nos referimos al fuerte, intenso y muy acalorado

debate que se ha (re)iniciado a todo nivel

sobre la denominada

Frmula Polinmica

en los contratos de construccin. Pese a que

el debate ha tenido escenario en el marco de

arbitrajes de obra pblica, no negamos que

este debate pueda trasladarse tambin a los

contratos de obra privada.

La discusin sobre este tema es muy interesante

jurdicamente pues involucra, como ya men-

cionramos al comienzo, definir, puntualizar y

tomar posicin sobre ciertos aspectos del dere-

cho administrativo, derecho contractual (civil), y

del arbitraje, temas que resultan determinantes

para resolver las controversias que se derivan de

la Frmula Polinmica.

Por tanto, el objeto del presente artculo ser

describir

esos aspectos administrativos y con-

tractuales involucrados en la Frmula Polinmi-

ca, que finalmente nos llevarn a tomar postura

respecto de si las controversias vinculadas a este

tema son o no arbitrables. Resalto que el objeto

es describir, pues para analizar con mucha ma-

yor profundidad sera necesaria hacer una tesis.

Quien redacta, y seguramente quien lea este

artculo, ser un abogado. Por tanto, antes de

explicar los aspectos administrativos, contrac-

tuales, arbitrales, nos vemos obligados a expli-

car en palabras muy simples lo que significa la

Frmula Polinmica. Al final, nos daremos cuen-

ta que esto que podra sonar como chino, es en

realidad mucho ms fcil de lo que aparenta ser.

II.

Q U E S L A F R M U L A P OL I N M I C A ?

Por qu se actualiza casi todos [os aos la

Unidad Impositiva Tributaria (UIT)? Por qu

los mdicos, trabajadores del sector pblico,

trabajadores de las empresas mineras, piden

cada cierto tiempo aumento de sueldos? Por

qu ya no se encuentra en las bodegas chicles

de cinco centavos, como hace aos s? Por qu

cada vez necesitamos ms dinero para llenar el

tanque de combustible de nuestros vehculos?

La respuesta a esta pregunta obviamente cae de

madura: en el tiempo, el dinero pierde valor y

los insumos con los que se fabrican dichos pro-

ductos se encarecen. Esto en muy simple, claro

est, pues no es objeto de este artculo analizar

todas las variables econmicas que podran

afectar el encarecimiento de los productos a lo

largo del tiempo.

Entonces, lo cierto es que en el tiempo el dinero

pierde valor y como consecuencia, los precios

se encarecen. Es por eso que ao a ao la UIT

se incrementa (al ser este un mecanismo de

referencia para el pago de diversos servicios),

los trabajadores piden aumento de sueldos

(porque cada vez el dinero les/nos alcanza

para comprar menos cosas), ya no hay chicles

a cinco cntimos (los insumos se encarecen), el

precio del combustible se incrementa (el crudo

aumenta de precio), etc.

La realidad explicada hasta aqu se ve reflejada

incluso con mayor nitidez en los

contratos de

construccin.

Por qu? La razn es que en este

tipo de contratos el contratista oferta sus precios

a una fecha base determinada, pero la entidad

le paga muchos meses despus de esa fecha.

Nos explicamos.

Para construir una obra es necesaria la partici-

pacin de una serie de insumos. Pongamos el

ejemplo de una carretera. En este tipo de obras,

el contratista tendr que conseguir cemento,

arena, petrleo, madera, maquinarias, equipos,

mano de obra, etc. De esta forma, cuando el

contratista formula su oferta, debe considerar

los precios de todos esos insumos a una fecha

determinada, es decir, los precios a la fecha en

la que formula su oferta.

Lo paradjico de esta situacin es que pese a

que el contratista formula su oferta a una fecha

determinada, la entidad contratante le pagar el

precio mes a mes (a travs de las denominadas

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valorizaciones ) conforme el contratista vaya

ejecutando los trabajos. Es decir, si la ejecucin

de una obra dura tres aos (como es usual en

carreteras) podra terminrsele pagando al

contratista por la obra con precios no reales, al

no ser estos actuales pues corresponden a una

fecha muy anterior a la fecha de pago.

en el mercado, es a partir de ese precio que el

contratista formular su oferta econmica. No

obstante ello, si en el devenir de la ejecucin el

precio del galn de petrleo sube a once soles,

la Frmula Polinmica lo que har es reconocer

dicho reajuste a favor del contratista.

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Frente a esta situacin es que se ha previsto que

mes a mes, el pago que se efecta al contratista

por los trabajos ejecutados se vea afectado/ajus-

tado por la denominada Frmula Polinmica.

Esta previsin puede ser legal (como en el caso

de obras pblicas), pero nada obsta a que la

misma sea contractual.

Se trata pues, como lo indica Del Arco Torres y

Pons Gonzlez, de:

un sistema objetivo en el

que

las variacio-

nes peridicas de los precios de la mano

de obra y de los materiales, se fijan por

un rgano oficial y se aplican a travs de

frmulas que ponen en relacin los precios

vigentes en el momento de la adjudica-

cin con los del momento de la ejecucin

respetando determinados umbrales en los

que no resulta oportuno que se produzca

la actualizacin.

Esta Frmula Polinmica no hace otra cosa que

reajustar el precio a la fecha en la cual se le paga

al contratista. Como resulta lgico, una previsin

de esta naturaleza significa reconocer-como ya

mencionamos al comienzo- que

el dinero en el

tiempo pierde valor y que, como consecuen-

cia, es necesario establecer un mecanismo de

justicia que reajuste el pago a un precio real.

Recordemos que usualmente ningn contratista

consigue los insumos para una obra el da en el

que se le adjudica la buena pro, sino que los va

adquiriendo conforme se van necesitando para

la ejecucin de la obra. Por tanto, si el galn de

petrleo a la fecha de la oferta costaba diezsoles

Lo mismo suceder si el precio del galn de

petrleo disminuye. En ese caso, el reajuste ya

no ser a favor del contratista, sino ms bien a

favor de la entidad. Por tanto, debe quedar claro

que una disposicin de esta naturaleza (como

la Frmula Polinmica) no es en realidad un be-

neficio para una de las partes (contratista), sino

que por el contrario se trata de un mecanismo

de justicia a favor de representar y traducir de

la mejor manera los efectos de la inflacin o en

su caso, los efectos de la deflacin.

III A SPECTOS ADMINISTRATIVO S SOBRE LA

F R M U L A P OL I N M I C A

Ahora bien, cmo ha sido regulado el tema de

la Frmula Polinmica en el caso de los contratos

de obra pblica? La respuesta a esta pregunta

est en la Ley de Contrataciones del Estado y en

su Reglamento; as como en el Decreto Supremo

011-79-VC. No es objeto de este documento

analizar artculo por artculo las normas antes

sealadas, pero como mencionamos al principio,

s corresponde puntualizar aquellos aspectos que

consideramos ms importantes, y tomar posicin

respecto de ellos si este fuera el caso.

En primer lugar

debemos mencionar que por

disposicin del artculo 49 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado, los contra-

tos de obra pactados en moneda nacional (en

concreto, las bases de estos contratos) incluirn

las correspondientes frmulas de reajuste, esto

es, la Frmula Polinmica de la que ya hemos

hablado previamente.

Para nosotros, no es casualidad que el legis-

lador haya optado por incluir una disposicin

1. DEL ARCO TORRES, Miguel ngel y Manuel PONS GONZLEZ.

Derecho de la Construccin (Aspectos civiles,

administrativos y penales).

Granada: Editorial Co mares, 1997, p. 55.

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Algunos aspectos administrativos, contractuales y arbitrales en torno a la denominada Frmula Polinmica

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de esta naturaleza. Por el contrario, el hecho

de que exista un artculo en la norma como el

mencionado significa considerar que el legisla-

dor ha reconocido y tomado como suya la idea

inicial sobre la que hemos partido: es decir,

que el dinero en el tiempo pierde valor, y que

como consecuencia, es necesario reconocer un

mecanismo idneo de reajuste.

En segundo lugar, es importante destacar que

la Frmula Polinmica, por un lado, forma parte

de las bases del proceso de seleccin, pero ade-

ms, es parte del expediente tcnico de la obra'.

En esa lnea, al ser parte de las bases, la Frmula

Polinmica debe ser puesta a disposicin de

los postores durante el proceso de seleccin.

Como el lector comprender, la revisin de

una Frmula Polinmica no es cosa sencilla. La

razn es que la Frmula Polinmica incluye un

nmero de monomios limitados (segn la nor-

ma, son mximo ocho) en los cuales se deben

agrupar todos los insumos que participan en la

obra (acero, cemento, petrleo, mano de obra,

tornillos, etc.).Tmese en cuenta que la cantidad

y variedad de insumos que participan en cada

obra depende de la clase de obra y de su mag-

nitud (suelen ser aproximadamente doscientos,

pero pueden ser ms, o menos).

De lo anterior se desprende que podran existir

tantas frmulas polinmicas como proyectistas

en el mundo, pues cada uno har una agrupa-

cin particular de esos insumos en el nmero

limitado de monomios que tiene la Frmula

Polinmica.

Siendo esta la situacin, no se le puede exigir

al postor (luego contratista) una observacin

muy minuciosa, detallada y profusa sobre la

Frmula Polinmica, porque la agrupacin de

los insumos depende de la entidad, y se hace a

partir de documentacin que no es entregada a

los postores. Pero aun cuando fuera entregada,

el tiempo de revisin podra resultar insuficiente

para determinar la correccin o incorreccin de

la misma.

Es as que, durante el proceso de seleccin, es

la entidad quien por obvias razones est en

mejor posicin de determinar si tcnicamen-

te una Frmula Polinmica es correcta o no,

y por ello, est tambin en la posibilidad de

corregirla. Por su parte, el contratista debera

advertir el defecto o error tan pronto como este

lo verifique, lo cual suceder seguramente con

ocasin de la ejecucin de los trabajos, y no en

el proceso de seleccin por las razones que ya

hemos mencionado.

Sea la entidad o el contratista quien verifica el

posible defecto o error, lo importante est, en

realidad, en tomar en cuenta que la Frmula

Polinmica debera intentar reflejar de la mejor

manera los insumos que participan en la obra,

privilegiando aquellos de mayor incidencia

sobre los de menor participacin, para as

respetar lo establecido en el Decreto Supremo

011-79-VC, y que el reajuste sea lo ms cercano

a la realidad.

Como mencionamos previamente, la Frmula

Polinmica adems forma parte del expediente

tcnico de la obra. Siendo esto as, el legislador

ha optado por asignar normativamente esa

responsabilidad a la entidad contratante. Por

tanto, si es parte del expediente tcnico, en-

tonces es la entidad responsable por cualquier

defecto o error en su formulacin , pues es ella

quien la ha elaborado (al margen de que la

entidad haya encargado su formulacin a un

proyectista en particular).

Si bien este es el panorama normativo al da

de hoy, s es necesario puntualizar un tema

en particular. Si la Frmula Polinmica forma

parte integrante del expediente tcnico, en los

hechos se le termina pagando al contratista un

2.

Artculo 49 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

3.

Numeral 24 del Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

4.

Artculo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, y 153 de su Reglamento.

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precio que l ha ofertado, pero considerando un

reajuste que la entidad ha elaborado. Es decir, el

precio que se le paga al contratista se reajusta

con una Frmula Polinmica que no necesaria-

mente responde a su oferta.

Como se sabe las entidades elaboran un

presupuesto de obra referencial, en el que

incluyen partidas y cantidades referenciales,

las que sirven de base para que los postores

formulen su oferta. Pero adems las entida-

des, como ya indicamos, elaboran una Fr-

mula Polinmica que, debera ser referencial,

pero que en realidad de acuerdo a la norma

no lo es.

Decimos que debera ser referencial porque si el

postor oferta un precio, no existe razn para que

la frmula de reajuste de ese precio sea la de la

entidad. As, consideramos que la relacin entre

precio y Frmula Polinmica es una relacin

biunvoca, y por tanto, si el contratista oferta

un precio, es justo que tambin se le permita

ofertar una Frmula Polinmica que reajuste el

precio ofertado.

Obviamente lo anterior no es sino una sugeren-

cia de modificacin a la norma, que sea cohe-

rente con la lgica de las licitaciones; y que logre

superar eventuales errores en la formulacin de

las frmulas polinmicas.

Un tercer tema que es importante mencionar

es, qu sucedera si durante la ejecucin de

los trabajos se verifica un error en la Frmula

Polinmica? Es posible superarlo?

En los contratos de obra privada, la respuesta

est de ms. Obviamente el pacto de las partes

podra hacer que se corrija el error. En los con-

tratos de obra pblica, la primera pregunta que

se nos viene a la mente es si sera posible que la

entidad, siendo responsable por la elaboracin

de la Frmula Polinmica, pueda corregirla en

la ejecucin de la obra.

La respuesta a esta pregunta para nosotros es s,

pues el artculo 152 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado habilita expresamen-

te a la entidad, frente al aviso del contratista, a

realizar

las correcciones o efectuar los cambios

correspondientes .

Una disposicin de esta naturaleza nos parece

consonante con la idea base de la que hemos

partido: que la Frmula Polinmica no hace otra

cosa que reconocer que el dinero en el tiempo

pierde valor. En esa lnea, si pierde valor, y la

Frmula Polinmica no corrige aquella situacin

para la cual fue pensada, entonces su correccin

no slo es posible, sino que tambin resulta

absolutamente necesaria.

IV ASPECTOS CIVILES/CONTRACTUALES

S OBR E L A F R M U L A P OL I N M I C A

Primero, partamos por lo sencillo. En cuanto al

cumplimiento de obligaciones pecuniarias, en

nuestro pas rige el principio nominalista, de

acuerdo a lo establecido en el artculo 1234 del

Cdigo Civil. En virtud de este principio, segn

lo indicado por Diez-Picazo:

el deudor debe cumplir entregando al

acreedor un poder adquisitivo o un valor

intrnseco que en el momento del pago

equivalga al que tena en el momento de

constitucin de la obligacin la suma fijadafs

Es decir, en virtud de este principio, el contratista

debera recibir, al momento del pago, una suma

equivalente al monto pactado originalmente

en el contrato. Como el lector comprender,

las consecuencias de esta previsin normativa

podran llegar a ser dramticas, sobre todo en

los contratos de obra, en los que se pacta un

precio en una fecha determinada pero el pago

se realiza varios meses despus o incluso aos

despus, corriendo el riesgo de que no se re-

conozcan los efectos de la prdida de valor del

dinero en el tiempo.

5.

IEZ-PICAZO, Luis.

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.

Quinta Edicin. Volumen Segundo. Madrid: Editorial

Civitas, 1996, p. 261.

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Por esta razn es que, convencional o legislativa-

mente, se establecen mecanismos para corregir

el nominalismo al cual hemos hecho previa alu-

sin. Como a estas alturas puede resultar obvio,

nos referimos a la Frmula Polinmica. As, en el

caso del Cdigo Civil, el artculo 1235 establece

que las partes pueden acordar que el monto

de la deuda contrada en moneda nacional sea

referida a ndices que fije el Banco Central de

Reserva del Per (BCR), para mantener el monto

en valor constante.

Por su lado, como indicamos previamente,

en el caso de los contratos de obra pblica, la

incorporacin de una Frmula Polinmica es

mandatoria por disposicin del artculo 49 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado, la misma que indica que el pago de las

valorizaciones se reajustar con unos ndices

que publica el Instituto Nacional de Estadstica

e Informtica (INEI).

Sea con ndices del BCR o del INEI, lo cierto es

que existen hoy mecanismos para corregir los

efectos del nominalismo, que pueden ser pre-

vistos en el contrato, y que en algunos casos son

establecidos expresamente por la ley.

Tmese en cuenta, adems, que incluir una

disposicin de esta naturaleza en los contratos

de obra resulta especialmente importante pues,

como se sabe, quizs sean las obras el mejor

ejemplo de contratos de tracto sucesivo . Es

decir, son contratos cuyas obligaciones se

cumplen en el tiempo, y por tanto su cumpli-

miento o eventual incumplimiento se encuentra

expuesto a las vicisitudes que se producen con

el transcurso del mismo (como por ejemplo, el

alza de precios). Esto, a diferencia de aquellos

contratos de ejecucin inmediata, como podra

ser el caso de un contrato de compra y venta de

un inmueble.

Un segundo tema a considerar es el siguiente.

Un contrato (sea este pblico o privado) se

pacta para cumplir una finalidad especfica. Ese

es el objeto del contrato. De esa forma, cuando

cualquiera de las partes o algn tercero intenten

interpretar cul ha sido la verdadera voluntad

de las partes al momento de suscribir el referido

contrato, no podrn hacer otra cosa que no sea

respetar lo que ellas han querido pactar.

Este punto, aunque parezca muy bsico y ele-

mental, en realidad reviste una importancia

trascendental. La razn es que, aterrizando ya al

caso de la Frmula Polinmica, si es que existe

algn defecto o error en la misma, las partes y en

su caso el juez o rbitro debern interpretar cul

ha sido la verdadera voluntad de las partes al

momento de pactar un mecanismo de reajuste

como el previamente mencionado.

Nos explicamos. Ya habamos mencionado

que el anlisis de la Frmula Polinmica es

muy complejo, y que depende mucho de la

documentacin con la que contamos para

determinar su correccin o incorreccin. En un

escenario como este, qu sucedera si alguna

de las partes evidencia -despus de suscrito el

contrato- que existe un defecto en la elabora-

cin de la Frmula Polinmica?

Es decir, qu sucedera si la Frmula Polinmica

no termina haciendo aquello para lo cual fue

pensada: reconocer los efectos de la inflacin o

en su caso los de la deflacin? Qu pasara, por

ejemplo, si se termina reajustando a un insumo

representativo (petrleo) de manera negativa,

cuando en realidad este insumo (petrleo) ha

mostrado en el tiempo un comportamiento

ascendente, y en consecuencia, debera haber

arrojado un reajuste positivo?

En un caso como ese, lo primero que se debe

hacer es buscar que las partes determinen, de

comn acuerdo, qu es lo que han querido

pactar. Si no existe acuerdo, le corresponder

al juez o al rbitro determinar cul ha sido la

verdadera voluntad de las partes al momento

de pactar un mecanismo de reajuste como el

mencionado.

En uno u otro caso, se deber tener en cuenta

que, segn lo establecido en los artculos 168,

1361 y 1362 del Cdigo Civil, cualquier interpre-

tacin que se efecte sobre un contrato debe

considerar, como ya indicamos, sobre todo cul

ha sido la verdadera y comn voluntad de las

partes pactada en el contrato.

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Asimismo, se deber lgicamente tener en

cuenta el comportamiento y declaraciones de las

partes previo, durante y posterior a la firma del

contrato, para analizar si a partir de ello es posible

analizar cul ha sido su verdadera voluntad.

En tercer lugar, otro tema que resulta relevante

mencionar es que la Frmula Polinmica est

ntimamente asociada a una figura conocida

como Equilibrio Econmico Financiero del

Contrato . Es as que consideramos que si exis-

te algn ejemplo para referirnos al equilibrio

econmico financiero en un contrato, este no

puede ser otro que precisamente la Frmula Po-

linmica sobre la que venimos haciendo previa

alusin. La Frmula Polinmica para nosotros es

la mejor expresin de un intento por preservarel

equilibrio econmico financiero en un contrato.

As, la teora sobre el Equilibrio Econmico Fi-

nanciero tiene fundamento constitucional, en el

derecho a la igualdad y a la inviolabilidad de la

propiedad. Es de esa forma que esta teora tiene

su base en principios de justicia conmutativa (el

contratista debe recibir una contraprestacin

justa y real por la obra realizada) y de justicia dis-

tributiva (el contratista no puede ser obligado

a subsidiar el costo de ejecucin de una obra).

Es preciso indicar que esta teora ha sido aco-

gida normativamente en varios pases de la

regin como Argentina, donde se ha llegado a

concluir que:

Nuestra Corte Suprema tiene dicho que

el mantenimiento de este equilibrio eco-

nmico durante toda la vida del contrato

constituye para ambas partes de la relacin

un derecho de propiedad en el sentido

constitucional del trmino. En caso, pues,

de que se afecte dicho equivalente econ-

mico, debe procederse ineludiblemente a

corregir el desequilibrio producido para

obtener, en definitiva, el restablecimiento

del equilibrio inicial que se encuentra ga-

rantizado constitucionalmente:'

6

As, frente a un supuesto de desequilibrio

econmico financiero, la teora es unnime al

determinar que el afectado tendr derecho a

la correspondiente indemnizacin. As se ha

establecido que:

(...) cuando, en algunas condiciones (...),

el equilibrio inicialmente considerado se

rompe en detrimento del particular contra-

tante, este tiene derecho para que el equili-

brio sea restablecido por la administracin

contratante en forma de una compensacin

pecuniaria:''

Portanto, nos encontramos frente a un supuesto

en el que la parte afectada deber acreditar el

dao producido, el cual se debera entender

cumplido si es capaz de demostrar que en

efecto ha existido una ruptura del equilibrio

econmico financiero, al no haberse respetado

la voluntad original y primigenia de las partes. El

monto seguramente ser tema de economistas

o ingenieros.

Finalmente, debemos concluir esta parte sea-

lando que el error no genera derecho. Es as que

ninguna de las partes debera resultar beneficia-

da por un error en la elaboracin de la Frmula

Polinmica. Por tanto, si no se reconoce a favor

de la parte afectada la correspondiente indem-

nizacin por la ruptura del equilibrio econmico

financiero del contrato, se estara generando a

favor de la otra un ahorro no debido producto

de un error.

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6.

BUSTELO, Ernesto. Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio': En FARRANDO, Ismael

(director).

Contratos Administrativos.

Buenos Aires: Lexis Nexis, 2002, p. 587.

7.

DE LAUBADERE, Andr y Yves GAUDAMET.

Trait de droit administratif.

Tomo I. Dcimo sexta edicin. Pars: LGDJ,

2001, p. 706. Cit. por RODRIGUEZ, Libardo. El equilibrio econmico en los contratos administrativos':

Revista de

Derecho de la P ontificia Universidad Catlica del Per

Lima, 2011, nmero 66, p. 57.


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Para efectos de este artculo y por seguir un or-

den lgico, hemos iniciado explicando primero

los temas de fondo (para poder entender qu es

la Frmula Polinmica y qu aspectos adminis-

trativos/contractuales se discuten) para luego

recin entrar a los temas de forma.

Por ello, en este acpite nos referiremos breve-

mente a si una controversia orientada a discutir

la correccin o incorreccin de la Frmula Poli-

nmica resulta siendo una materia arbitrable o

no; y en consecuencia, si los tribunales arbitrales

son competentes para conocer las mismas.

Tenemos nuevamente que partir de lo elemental.

Por definicin el arbitraje es un mecanismo de

solucin de controversias voluntario. Es decir, se

pueden resolver las controversias derivadas de un

contrato mediante arbitraje siempre que las partes

hayan pactado expresamente dicho mecanismo

.

Ahora bien, las partes tienen carta abierta para

someter a arbitraje cualquier controversia? La

respuesta a esta pregunta es no, porque la Ley

de Arbitraje (en el caso de contratos privados y

pblicos), y la Ley de Contrataciones del Estado

(en el caso de contratos pblicos) restringe, re-

gula y finalmente termina limitando la voluntad

de las partes.

As, tenemos que nuestra actual Ley de Arbitraje

aprobada mediante Decreto Legislativo 1071

indica, en su artculo 2, que pueden someterse

a arbitraje las controversias sobre materias de

libre disposicin conforme a derecho, as como

aquellas que la ley o los tratados o acuerdos

internacionales autoricen. Es decir, tenemos que

la libertad contractual (sobre arbitraje) para las

partes se encuentra limitada (i) a aquellas ma-

terias de libre disposicin conforme a derecho

y (ii) aquellas que las leyes o tratados autoricen.

Materias de libre disposicin? Ya en nuestro

pas ha existido un extenso debate sobre este

tema. La gran conclusin ha sido que sern

materias de libre disposicin aquellas sobre la

cuales las partes puedan transar libremente,

siendo estas materias principalmente de natu-

raleza patrimonial.

Ejemplos de materias de libre disposicin estn

usualmente relacionados con cuestiones deriva-

das de contratos. Los contratos son mecanismos

para asignacin eficiente de recursos, recursos

que suelen ser precisamente patrimoniales. Por

tanto, si se trata de una cuestin patrimonial

derivada de un contrato, es claro que la norma

permite el arbitraje sobre ellas.

Ahora, el artculo en cuestin agrega que tambin

se podrn someter a arbitraje aquellas materias

que la ley o los tratados expresamente autoricen.

En este caso tenemos que la Ley de Contrataciones

del Estado autoriza (por no decir que obliga) ex-

presamente a someter a arbitraje las controversias

derivadas de contratos suscritos con el Estado.

Es as que en el caso de los contratos pblicos,

el sometimiento a arbitraje se deriva no slo de

la Ley de Arbitraje, sino adems de la propia Ley

de Contrataciones del Estado.

Este es el marco general. No es objeto de este

artculo describir y explicar la arbitrabilidad en

general, porque de eso ya se ha escrito bas-

tante. Por el contrario, este documento tiene

por finalidad referirnos al caso especfico de la

arbitrabilidad de la Frmula Polinmica en los

contratos de construccin.

En los contratos privados el tema es claro. De-

pender del tenor de la clusula arbitral si es que

la Frmula Polinmica puede o no someterse a

arbitraje. Consideramos que no existe ningn

impedimento legal (en concreto, en la Ley de

Arbitraje) que restringa la posibilidad de que

los rbitros se pronuncien sobre algn error o

defecto en la Frmula Polinmica.

8.

a discusin respecto de la aparente contradiccin sobre el arbitraje obligatorio en contratacin pblica se

debera agotar si consideramos que el Estado ha adelantado (en la ley) su voluntad de someter sus controversias

a arbitraje, siendo los privados libres de decidir si contratan o no con el Estado. Ah la naturaleza voluntaria del

arbitraje.

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AUT OR

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Sucede lo mismo en los contratos de obra p-

blica? Como indicaremos ms adelante, desde

nuestro punto de vista, la discusin sobre algn

error, defecto, imprecisin o cualquier cues-

tin vinculada a la Frmula Polinmica en los

contratos de obra pblica son perfectamente

a rbitra bles.

La primera razn es que la Frmula Polinmica

es parte del Expediente Tcnico, que a su vez

forma parte integrante del Contrato. De esa

forma, siendo parte del Contrato, de acuerdo

a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y la Ley

de Contrataciones del Estado, esta materia es

perfectamente arbitrable.

En la actualidad muchos de los arbitrajes que se

ventilan referidos a contratacin pblica tienen

que ver con errores en el expediente tcnico.

Por ejemplo, el estudio de suelos (que forma

parte del expediente tcnico) indica que se

deben hacer trabajos de mejoramientos hasta

cierta profundidad; no obstante, durante la eje-

cucin se verifica que es necesaria la ejecucin

de mayores profundidades de mejoramientos.

Este caso es tpico en contratacin pblica, y

ms all de la discusin que se podra generar

respecto de si es o no un adicional, lo cierto

es que existen muchos arbitrajes en los que el

centro de la discusin es la correccin o no del

expediente tcnico.

Entonces, si la Frmula Polinmica es parte del

Expediente Tcnico, es claro entonces que nos

encontramos frente a una materia que s se

puede discutir en va arbitral.

En segundo lugar, la Frmula Polinmica es un

mecanismo de reajuste del pago de las valoriza-

ciones. Es decir, es una frmula para reajustar el

pago del precio que se genera con ocasin de la

ejecucin de los trabajos. Entonces, si es parte

de la ejecucin del contrato, nos encontramos

frente a una materia que s se encuentra cubier-

ta por el espectro de la arbitrabilidad.

Recordemos que la Ley de Contrataciones del

Estado indica que las controversias derivadas de

la ejecucin del Contrato se resuelven mediante

arbitraje. Qu otra materia, si no es el mecanis-

mo de reajuste del pago de los trabajos podra

entonces ser arbitrable? Es claro entonces que

s nos encontramos frente a una materia que se

puede arbitrar.

En tercer lugar, siendo que se trata como ya

indicamos- de un concepto relacionado con el

Equilibrio Econmico Financiero del Contrato (y

eventualmente frente al pago de una indemni-

zacin por la ruptura de dicho equilibrio), en-

tonces con mayor razn un tribunal arbitral sera

competente para conocer esta controversia.

Pero entonces, si es tan claro como parece,

por qu razn alguien se animara a decir que

una controversia relacionada con la Frmula

Polinmica en los contratos de obra pblica no

es arbitrable?

Un argumento para sostener la no arbitrabilidad

de esta materia es que siendo parte del Contra-

to, un tribunal arbitral no podra modificar una

clusula contractual pactada de comn acuer-

do por las partes. Al respecto, en primer lugar

es muy importante verificar la redaccin de la

pretensin. Este tema es esencial pues de ello

depender en gran medida la determinacin de

la competencia de un tribunal arbitral.

Ahora bien, s es importante mencionar que un

tribunal arbitral puede interpretar la verdadera

voluntad de las partes. En ese sentido, puede

interpretar cul fue la intencin de las partes

al momento de suscribir una clusula de ese

tipo, sobre todo cuando se trata de Frmulas

Polinmicas que contienen algn tipo de error,

defecto o imprecisin.

Un segundo argumento para indicar que no

sera arbitrable es que cualquier error, defecto o

imprecisin se debi en su momento consultar

u observar en el proceso de seleccin, para que

sea la entidad o en su caso el Organismo Super-

visor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el

que resuelva el problema.

Este argumento no resiste el menor anlisis toda

vez que supondra exigir que el postor cuestione

todo en la etapa de seleccin para que recin

ah sea procedente un reclamo al interior de un

arbitraje. Lo relevante est en analizar, como ya


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indicamos, el estndar de postor razonable. Se

le poda exigir a un postor que examinara con

el detalle que se requiere la Frmula Polinmica

cuando la entidad no entreg la documentacin

necesaria para realizar esa evaluacin? La res-

puesta lgica a esta pregunta pareciera ser no.

Es decir, no se puede aceptar el argumento de

si no reclamaste en el proceso de seleccin,

entonces no puedes someterlo a arbitraje ,

pues esa no es la finalidad de la etapa de con-

sultas y observaciones, menos aun cuando se

trata de observar un documento (Frmula Poli-

nmica) sobre la que la entidad es responsable

conforme a ley.

Finalmente, un tercer argumento podra ser

que no es arbitrable en la medida que reque-

rira aprobacin de la Contralora General de la

Repblica al ser un adicional; y como se sabe,

las decisiones de dicho rgano no pueden ser

sometidas a arbitraje.

Sobre el particular, simplemente debemos

precisar que los adicionales, de acuerdo a la

Directiva de la Contralora General de la Rep-

blica, se producen por obras complementarias

o mayor metrado. Dada la abrumante diferencia

que existe entre una obra complementaria y un

mayor metrado con respecto de un mecanismo

de reajuste (Frmula Polinmica), continuar dis-

tinguiendo resulta ocioso. No cabe duda, pues,

que la Frmula Polinmica nada tiene que ver

con una prestacin adicional de obra.

Siendo esto as, no existe norma de la Ley de

Contrataciones del Estado o de su Reglamento

que un tribunal arbitral incumpla al conocer

una controversia derivada de la Frmula

Polinmica, tal como ha sido explicado. En

ese sentido, no podra hablarse de un laudo

expuesto a la causal de anulacin establecida

en el artculo 52.3 de la Ley de Contrataciones

del Estado.

VI. CONCLUSIONES

Los contratos de construccin se encuentran

particularmente expuestos a los efectos de la

inflacin, o en su caso, a los de la deflacin.

Por ello, se han previsto mecanismos para

reajustar el pago del precio en este tipo de

contrato a partir de la denominada Frmula

Polinmica':

La Frmula Polinmica tiene aspectos admi-

nistrativos y civiles muy importantes que son

necesarios conocer para determinar si una

controversia referida a este tema puede ser

sometida a arbitraje o no.

De la revisin que hemos efectuado de las

normas, todo parece indicar que s es posible

someter a arbitraje las controversias derivadas

de la discusin sobre la Frmula Polinmica.

Obviamente es muy importante analizar las

particularidades de cada caso en concreto, para

determinar si esta conclusin a la que hemos

arribado resulta aplicable.

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Algunos Aspectos Administrativos

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