ÁLVAREZ DE LARA. Rosa María, PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA. TOMO II. UNAM

PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA

CULTURAS Y SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS

TOMO II

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroEdición: Jorge E. Muñoz Sánchez

Formación en computadora: Jorge Muñoz BuendíaRevisión: Claudia Araceli González Pérez

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 354

PANORAMA INTERNACIONAL

DE DERECHO DE FAMILIACULTURAS Y SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS

ROSA MARÍA ÁLVAREZ DE LARACoordinadora

MÉXICO, 2006UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TOMO II

Primera edición: 2006

DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en Humanidades

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-3904-8

Obra completa: 970-32-3902-1

VII

CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIIIMaría de Montserrat PÉREZ CONTRERAS

TOMO I

ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTÓRICOS Y DERECHOSFUNDAMENTALES EN LA FAMILIA

La irrupción del concepto de persona en el pensamiento occiden-tal y su itinerario hacia el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

José de Jesús LEDESMA

El orden público en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . . 13Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA

Los derechos fundamentales del niño en el contexto de la familia 55Mónica GONZÁLEZ CONTRÓ

Familia, Constitución y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . 81Miguel CARBONELL

Adscripción de psicólogos en los juzgados familiares y penales. Ne-cesidad de apoyo científico en la toma de resoluciones judiciales 97

Elsa Amalia KULJACHA LERMAJosefa Hedith ANDRADE FAVELA

La protección constitucional de la familia; una aproximación a lasConstituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Efrén CHÁVEZ HERNÁNDEZ

CONTENIDOVIII

MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOSDE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civilen Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Enrique PÉREZ LEVETZOW

Igualdad conyugal y custodia compartida en la legislación española 161Ma. Paz POUS DE LA FLOR

Guarda y custodia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185Elizabeth GONZÁLEZ REGUERA

Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solución de conflictos 219María Clementina PEREA VALADEZ

La mediación familiar: sistema de gestión positiva y resolución deconflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Antonio José SASTRE PELÁEZ

Métodos estatuarios de medios alternativos para la solución de con-flictos en el estado de Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

George SOLARES CONTRERAS

El núcleo familiar ante el derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299Juan Manuel ORTEGA MALDONADO

Nuevas perspectivas en el derecho de familia: medios complemen-tarios de resolución de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Nuria BELLOSO MARTÍN

UNIONES DE HECHO

Problemática de la unión homosexual. Derecho comparado. Dere-cho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

Graciela MEDINA

Unable to divorce: registered partnerships and same-sex marriage 427Nicole LAVIOLETTE

Matrimonio y uniones homosexuales: ¿asimilar o distinguir? . . . . 459Olimpia ALONSO NOVO

CONTENIDO IX

¿El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . 471Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA

TOMO II

FILIACIÓN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDADY PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIÓN

FECUNDACIÓN ASISTIDA

La prueba científica de la filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491Irene LÓPEZ FAUGIER

La obligación alimentaria. Necesidad humana, deber político . . . . 521Olga María SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

La evolución y transformación de la patria potestad. Desde Romaal México de hoy. Poder y feminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527

María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ

Alcances de la patria potestad y la custodia (Código Civil para elDistrito Federal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553

Alejandro CÁRDENAS CAMACHO

La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . . 585Gabriela MENDIZÁBAL BERMÚDEZHéctor ROSALES ZARCO

INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD.TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA DE HECHO Y ADOPCIÓN

Las funciones tuitivas del Estado español: niños en situación dedesamparo y riesgo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615

Lourdes TEJEDOR MUÑOZ

La protección internacional de los menores en el foro de codifi-cación de la CIDIP: alimentos, adopción, restitución y tráficointernacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659

Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

CONTENIDOX

Adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683Elva L. CÁRDENAS MIRANDA

El Código de la Niñez y la Adolescencia en Uruguay . . . . . . . . . 709Carmen GARCÍA MENDIETA

La patria potestad es de mejor calidad que la adopción interna-cional para efectos de migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755

María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMENYolanda SOSA Y SILVA GARCÍA

LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO: MALTRATODOMÉSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES Y PROCESALES

La violencia de género: entre el concepto y la realidad social . . . 777María Luisa MAQUEDA ABREU

El delito de violencia familiar. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . 795María Rocío MORALES HERNÁNDEZ

Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regu-lación jurídica en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831

Marta TORRES FALCÓN

La violencia familiar o de género: maltrato doméstico; aspectos civiles,penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847

Julia Isabel FLORES

Persecución por motivo de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869Laura NAVARRO BARAHONA

La violencia contra los niños y adolescentes: enfoque pediátrico delproblema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 889

Arturo LOREDO ABDALÁ

Violencia doméstica y su impacto emocional en los niños . . . . . . 897Janet SHEIN SZYDLO

Las recientes medidas de prevención de la violencia de género enel ámbito de la pareja en la legislación española . . . . . . . . . . . 913

Adela ASUA

CONTENIDO XI

RELATORIAS

Aspectos socioculturales, históricos y derechos fundamentales en lafamilia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939

Fausto KUBLI-GARCÍA

Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solución de conflictos 943Efren CHÁVEZ HERNÁNDEZ

Uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961Elvia Lucia FLORES ÁVALOS

Filiación y parentesco: paternidad, maternidad y patria potestad;alimentos; reproducción o fecundación asistida . . . . . . . . . . . . . 967

María Carmen MACÍAS VÁZQUEZ

Instituciones protectoras de los menores de edad: tutela, acogimientoguarda de hecho y adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 973

Arturo MANJARREZ MOSQUEDA

La violencia familiar o de género: maltrato doméstico; aspectos civi-les, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 977

J. Merced GÓMEZ ORTEGA

Panorama internacional de derecho de familia.

Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, to-

mo II, editado por el Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el

29 de septiembre de 2006 en Enach. Impresión

de Libros y Revistas. En la edición se utilizó papel

cultural de 70 × 95 de 50 kilos para las páginas

interiores y cartulina couché de 162 kilos para

los forros; consta de 1,000 ejemplares.

XIII

PRESENTACIÓN

Esta publicación, en dos tomos, es resultado de la celebración del Con-greso Internacional de Derecho de Familia, Culturas y Sistemas Jurídi-cos Comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas dela Universidad Nacional Autónoma de México del 22 al 24 noviembrede 2005.

La definición jurídica de familia, en la actualidad parece presentaruna problemática específica, ya que no satisface por diversas razones, tantosociales como culturales, económicas y humanas —por mencionar algunosaspectos— las relaciones que se gestan en torno y dentro de la familia; unavista interdisciplinaria y multidisciplinaria nos permite explicar y compren-der dichos fenómenos, y en nuestro caso estudiarlos en su perspectiva jurí-dica, de tal forma que aquello que el derecho no ha alcanzado a regularen la inevitable evolución humana, social y familiar sea regulado, siempreatendiendo a los principios universales garantistas y de derechos económi-cos, sociales y culturales que rigen la convivencia, en este caso familiar,proveyéndola con calidad de vida. Es en este sentido que se consideró per-tinente que el eje sobre el que se desarrollara el tema de familia fuera elde los derechos humanos y constitucionales.

La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles: loslazos de parentesco, las relaciones jurídicas, la forma de comunicación, con-vivencia, bases y prácticas culturales, los afectos, los valores, las reglas pro-pias, todo lo cual va estructurando una red de relaciones, y la construc-ción de las mismas, lo que definen la ideología y el interactuar de y entrelos miembros de la familia y de éstos en sociedad, lo que va determinandola estructura social y sus reglas de convivencia.

De ahí la importancia de la actualización en cuanto al estudio y re-gulación de los grupos núcleo de la sociedad, tomando en cuenta las nece-sidades que se gestan tanto al interior como al exterior de los mismos,generando las bases para el bien común, el ejercicio y goce efectivo de los

PRESENTACIÓNXIV

derechos humanos y garantías constitucionales, deber del Estado frente a susciudadanos.

Esta actividad académica permitió a los profesionales, estudiantesy académicos la actualización de conocimientos sobre la legislación apli-cable, así como las posturas actuales frente a las figuras y problemas delderecho de familia, desde sus diferentes ámbitos de aplicación, como es elcaso de las nuevas formas de familia, la custodia compartida, la alienaciónparental, las uniones de hecho y matrimonios homosexuales, la violenciafamiliar, por mencionar sólo algunos de los grandes temas abordados a lolargo del evento.

El Congreso convocó a expertos y estudiosos, quienes trabajaronsobre todos los temas actuales de la materia; los expertos de reconocidoprestigio nacional e internacional, los profesionales y todos los asisten-tes, analizaron propuestas de vanguardia para una actualización y eficienterespuesta a las necesidades del derecho de familia.

María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS

491

LA PRUEBA CIENTÍFICA DE LA FILIACIÓN

Irene LÓPEZ FAUGIER

En principio, no debemos olvidar que desde tiempos inmemoriales, elestablecimiento de la filiación biológica ha constituido un serio dilemapara la humanidad. En el ámbito de la ciencia jurídica, esta proble-mática ha pretendido ser resuelta desde los primeros sistemas legales,como el romano, a través de presunciones legales basadas en los lími-tes mínimos de viabilidad biológica, que puede tener un ser humano(180 días), así como en el término máximo de duración de la gestación(300 días). Tales presunciones además, encuentran su fundamento enlos deberes de cohabitación y fidelidad, y sólo tienen aplicación en loscasos de matrimonio y concubinato.

Pero aun en estos casos, cómo se puede garantizar el cumplimientode dichos deberes de cohabitación y fidelidad, sobre todo en el concubi-nato, en el cual el incumplimiento de los mismos, no puede ser objetode una sanción legal y sólo se basa en una continencia recíproca entrelos concubinos. Además, porque comúnmente tal institución no se prue-ba de manera indubitable, al contarse en la mayor parte de las ocasionescon medios de prueba indirectos, entonces, si la misma acreditación desu existencia puede ser objetada, de igual forma se presenta este pro-blema, con las presunciones de filiación resultantes de ella. Por tanto,no basta el que la ley establezca presunciones a favor de los des-cendientes habidos en concubinato, pues primero debe acreditarse suexistencia, su inicio o en su caso su terminación y luego, que dichos des-cendientes nacieron durante los límites mínimo y máximo señalados enla legislación.

Así, aun cuando hoy en día, las presunciones legales de filiaciónson útiles en múltiples casos, tanto durante la vigencia de la instituciónmatrimonial como del concubinato, dicha utilidad no puede generali-zarse a toda la gama de posibilidades actualizadas en la realidad.

IRENE LÓPEZ FAUGIER492

Por otra parte, este problema se complica más, si se tiene en cuentael caso de los descendientes extramatrimoniales, quienes sólo puedenacreditar su filiación a través del reconocimiento voluntario de sus pro-genitores, o de la sentencia judicial en la cual se declare ese vínculo, yasea con su padre, con su madre, o con ambos. En este supuesto, apa-rentemente la imputación de la maternidad no reviste mayor problema,pues sólo debe probarse el parto y la identidad del descendiente, loscuales son hechos generalmente conocidos, pero qué sucede en casosexcepcionales, como cuando el embarazo y el parto se han llevado a caboen secreto. Y respecto del padre ya decía, sólo se puede acreditar talrelación filial mediante su reconocimiento voluntario, o a través de lasentencia en la cual se declare la paternidad.

Y qué decir de la filiación proveniente del uso de métodos de re-producción asistida, particularmente de la inseminación artificial hete-róloga o tercería biológica, pues la aplicación de la tecnología, no a laconcepción, sino a la totalidad del proceso de gestación de un ser hu-mano, da lugar por primera vez en la historia, a que un individuo puedaser descendiente de hasta cinco personas a la vez.

Como es notorio, estas reflexiones en torno a la filiación, se resu-men básicamente en un problema de derecho probatorio, y es en estecontexto, que de los medios de prueba regulados en las legislacionesadjetivas civiles, la prueba pericial biológica, es la que más certeza otorgapara su determinación en el actual momento de la ciencia.

Precisamente por eso, me parece relevante comentar la resoluciónemitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, respecto dela contradicción de tesis número 81/2002 PS, pues mediante la mismael Alto Tribunal de nuestro país determinó, que el auto a través del cualse admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética, es un actode imposible reparación, susceptible de afectar derechos sustantivos delgobernado, como son: su libertad, integridad corporal y derecho a la in-timidad, resultando procedente por tanto el amparo indirecto.

El procedimiento de contradicción de tesis a que hago alusión,se inició con el oficio de denuncia de fecha 25 de junio del año 2002,dirigido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los magis-trados integrantes del Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo TercerCircuito, con residencia en la ciudad de Aguascalientes, Ags., respectode la posible contradicción de criterios, entre el sustentado por dicho

LA PRUEBA CIENTÍFICA DE LA FILIACIÓN 493

órgano colegiado al resolver el amparo en revisión 451/2001 y el sos-tenido por el Segundo Tribunal Colegiado del mismo circuito, al resolverel amparo en revisión 183/2001.

En este sentido, resulta que el Tercer Tribunal Colegiado del Vigé-simo Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión 451/2001, emitióla tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación, con elrubro y contenidos siguientes:

PRUEBA PERICIAL EN GÉNETICA. ES DE IMPOSIBLE REPA-RACIÓN SU ADMISIÓN, AL SER SUSCEPTIBLE DE AFECTARUN DERECHO SUSTANTIVO Y PUEDE IMPUGNARSE MEDIANTEEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El desahogo de la prueba peri-cial en genética requiere la toma de muestras de material orgánico de lapersona, en cuya obtención puede atentarse contra su constitución corpo-ral. Por ende, se trata de una probanza que, aunque indudablemente suadmisión involucra de un modo directo la afectación de derechos adje-tivos, sus efectos legales y materiales también pueden afectar derechossustantivos, como en el caso sería la integridad del quejoso. Lo anteriorpone de manifiesto que las consecuencias de la posible violación que laaceptación de la prueba puede producir, no se extinguirán en la realidadsin haber originado afectación alguna a los derechos fundamentales delgobernado, y sin dejar huella en su esfera jurídica; por el contrario, es delos que tienen una ejecución de imposible reparación, toda vez que suresultado puede afectar directamente alguno de los citados derechos, cons-titucionalmente tutelados por medio de las garantías individuales, debidoa que su desahogo en la persona del quejoso, al haberse ordenado la obten-ción de muestras de sangre de éste, su afectación y efectos no se destruiráncon el solo hecho de que quien la sufrió obtenga una sentencia favorablea sus pretensiones en el juicio, por lo que la legalidad de la forma en quese admitió la prueba, al ser susceptible de afectar un derecho sustantivo,constituye una excepción a la regla general de que las violaciones pro-cesales son impugnables, ordinariamente, en amparo directo, cuando sereclame la sentencia definitiva y por tanto, es impugnable mediante eljuicio de amparo indirecto, conforme a lo dispuesto por los artículos 107fracción III de la Constitución General de República y 114 fracción IVde la Ley de Amparo.

Amparo en revisión (improcedencia) 451/2001. Rubén CardonaRivera. 17 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: HerminioHuerta Díaz. Secretaria: Mónica Berenice Quiñones Méndez.


Novena Época. Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo tercer Cir-cuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, juliode 2002, tesis XXIII.3o.2C, p. 1370.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo tercer Cir-cuito, al resolver el amparo en revisión 183/2001, sostuvo lo siguiente:

SEXTO. Estudio de los conceptos de agravio. Es fundado y suficientepara revocar la sentencia recurrida, el concepto de agravio expresado enel sentido de que el juez de Distrito no procedió conforme a derecho aldesestimar la causal de improcedencia del juicio de amparo que invocó ensu carácter de tercero perjudicado, con el argumento de que al admitirsey desahogarse la prueba pericial de ADN, se afectaría la integridad per-sonal del demandado, ocasionándole daños que no podrían ser reparadosni en el caso de que la sentencia fuera favorable al propio demandado.La recurrente aduce que, contrariamente a lo considerado por el juez fede-ral, en el caso no se actualiza la hipótesis de la fracción IV del artícu-lo 114, en relación con la fracción III del artículo 159, ambos de la Leyde Amparo, toda vez que los actos reclamados no afectan derechossustantivos del quejoso, ya que la admisión y el pretendido desahogo dela prueba pericial del ADN (identificación de la huella genética) no traecomo consecuencias la afectación de sus garantías individuales, puestoque su integridad personal no está contemplada dentro de éstas, aménde que la prueba que se pretende desahogar únicamente implicaría latoma de muestras de sangre, saliva o cabello del quejoso, y que en los dosúltimos casos no se le causaría físicamente molestia alguna en su per-sona. Agrega que el juez federal no expresa porqué se trata de actos deimposible reparación. Ahora bien, del análisis de la resolución recurridase advierte que el juez de amparo no expresó los motivos por los que seconsidera que la admisión y desahogo de la prueba pericial en cuestióncausen un perjuicio de imposible reparación al quejoso, ya que se limitóa señalar que los actos reclamados afectarían la integridad personal delmismo. En consecuencia, le asiste la razón a la inconforme cuando señalaque la admisión y el desahogo de la prueba en cita no causan al quejosoperjuicios de imposible reparación, actualizándose en el caso la causade improcedencia a que alude el artículo 73 fracción XVIII, en relacióncon el 114 fracción IV, interpretado a contrario sensu, ambos de la Leyde Amparo…

De ambos criterios, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-cia, procedió a determinar el criterio que debe prevalecer con el carácter


de jurisprudencia, no obstante, previo al estudio de fondo del asunto,tuvo que dilucidar en primer lugar, la existencia o no de la contradicciónde tesis, por lo cual debió verificar tres aspectos: a) Que los TribunalesColegiados en sus tesis en contradicción, al haber examinado cuestio-nes esencialmente iguales, adoptaran posiciones jurídicas discrepantes;b) Que la diferencia entre sus criterios se encontrara presente en lasconsideraciones y razonamientos, contenidos en cada una de las sen-tencias dictadas; c) Que los criterios en contradicción provinieran delexamen de los mismos elementos. Una vez comprobada la actualiza-ción de estos elementos, el criterio jurisprudencial determinado comoprevaleciente es:

PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SU ADMISIÓN Y DESAHO-GO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓNSUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LAPERSONA. Cuando en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cues-tiones relacionadas con la paternidad, se dicta un auto por el que se admitey ordena el desahogo de la prueba pericial para determinar la huella gené-tica, con el objeto de acreditar si existe o no vínculo de parentesco porconsanguinidad, dicho proveído debe ser considerado como un acto deimposible reparación, que puede afectar los derechos fundamentales delindividuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato análisis constitucio-nal, a través del juicio de amparo indirecto, en términos de los artícu-los 107 fracción III, inciso b) de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos y 114 fracción IV de la Ley de Amparo. Lo anteriores así, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla esnecesario la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre,a partir del cual, mediante un procedimiento científico, es posible deter-minar la correspondencia del ADN (ácido desoxirribonucleico), es decir,la huella de identificación genética, lo cual permitirá establecer no sólo laexistencia de un vínculo de parentesco, sino también otras característicasgenéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero quenada tengan que ver con la litis que se busca dilucidar y no obstante,puedan poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo decondición genética hereditaria, relacionada por ejemplo con aspectos pa-tológicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la más absolutaintimidad del ser humano.

Tal como ya lo referí, de su contenido se deduce que la admisióny desahogo de la prueba pericial, es un acto de imposible reparación,


susceptible de afectar derechos sustantivos del gobernado, con lo cuales posible su reclamación en amparo indirecto. Por ello, a continuación,me permito hacer un análisis de este criterio jurisprudencial susten-tado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, así como delos argumentos vertidos por la misma, para arribar a tal criterio.

1. De inicio, destaco dentro de dichos argumentos, una importantecontradicción, ya que, en principio señala la Primera Sala de la SupremaCorte de Justicia:

“…la correspondencia del ADN es absolutamente definitorio parala determinación de la paternidad…” Y con posterioridad añade:

No pasa inadvertido para esta Primera Sala que, en torno a la pruebaquímica para determinar la huella genética, se presentan algunos pro-blemas bioéticos, legales y sociales, dado que la conveniencia e idoneidadde este tipo de exámenes no está totalmente admitida, porque con frecuen-cia ocurre que la normatividad jurídica, en ocasiones queda a la zaga, enrelación con las nuevas técnicas de investigación, lo cual llega a generarproblemas de tipo médico legal…

La contradicción referida estriba, en que primero se admite a laprueba del ADN o de la identificación de personas a través del ácidodesoxirribonucleico, como un medio probatorio concluyente para el diag-nóstico del vínculo filial de un individuo con su padre (aunque evi-dentemente puede ser con cualquiera de sus progenitores), y despuésse desestima su valor probatorio, aduciendo que la conveniencia e ido-neidad de este tipo de exámenes, no está totalmente admitida, lo cual esun error, porque hoy en día la misma comunidad científica a nivel inter-nacional ha aceptado dicho medio probatorio, como uno de los másseguros y conclusivos para la determinación científica de la filiación.

La idoneidad de la prueba de identificación de personas a travésdel ácido desoxirribonucleico, se debe a que a través de la compara-ción del ADN de las células del descendiente y de los presuntos ascen-dientes, puede saberse con absoluta seguridad, si existe o no la relaciónconsanguínea de parentesco, pues la posibilidad de que dos seres huma-nos tengan la misma huella genética del ADN, es de 1 en 3 billones.Además, con relación a lo señalado por la Primera Sala de la SupremaCorte de Justicia, respecto a que la prueba del ADN no está totalmenteadmitida como medio probatorio dentro del derecho, “…porque con


frecuencia ocurre que la normatividad jurídica, en ocasiones queda a lazaga, en relación con las nuevas técnicas de investigación, lo cual llegaa generar problemas de tipo médico legal…”.

Se encuentra otro error, pues a partir de la reforma realizada a laley sustantiva civil para el Distrito Federal en el año 2000, el artícu-lo 382 admite expresamente cualquier prueba biológica o provenientedel avance de los conocimientos científicos, para probar la paternidado maternidad.

Pero, aun cuando tal norma jurídica, no estuviere presente en todaslas legislaciones sustantivas civiles de las entidades federativas de nues-tro país, este hecho no significa la no aceptación de dichos mediosprobatorios científicos, pues no debe olvidarse que dentro de las reglasgenerales de la prueba, el juzgador puede valerse de cualquier persona,sea parte o tercero y de cualquier cosa o documento, para conocer laverdad sobre los puntos controvertidos, sin más limitación que las prue-bas no estén prohibidas por la ley, ni sean contrarias a la moral.

2. Otra cuestión relevante en la resolución de la Primera Sala dela Suprema Corte de Justicia, es la confusión patente que se hace de laprueba del ADN o de la identificación de personas a través del ácidodesoxirribonucleico, con el genoma humano, al señalarse:

…en cualquier persona, la mitad del genoma procede del padre y la otramitad de la madre; Por lo tanto, bastará comparar las características enla huella genética del hijo, de la madre y del presunto padre, para en-contrar si existe o no coincidencia ostensible en las huellas genéticassujetas a verificación y análisis, prácticamente con una nula posibilidadde error.

Al respecto, debe distinguirse entre lo que es el genoma humanoy la prueba del ADN, por ello iniciare señalando al primero como elgénero y a la segunda como la especie, porque el genoma humano esel mapa genético del ser humano, es decir, son las instrucciones gené-ticas completas que tiene cada célula de cada organismo vivo. El núme-ro de bases que componen el genoma humano es de aproximadamentetres mil millones de secuencias, que sí fueran impresas en letras podríanllenar una pila de libros tal alta como cualquier monumento.1

1 Cfr. Moctezuma Barragán, Gonzalo (coord.), “El genoma”, Derecho y Cultura.Órgano de Divulgación de la Academia Mexicana para el Derecho, la Educación y laCultura, 2001-2002, pp. 78 y 142.


El proyecto genoma humano se inició como un esfuerzo internacio-nal en octubre de 1990, y aun cuando fue diseñado para una duraciónde quince años, se completó en el año 2003 debido a los rápidos avancestecnológicos, considerándosele como el descubrimiento científico másimportante del ser humano en miles de años. Dentro de las metas de esteproyecto, se encuentra el conocimiento de las causas, efectos, prevencióny cura de las enfermedades genéticas, porque está comprobado que alre-dedor de 3,000 enfermedades son hereditarias.2

Aun cuando en principio, el objeto del genoma humano es aliviarel sufrimiento y el mejoramiento de la salud de los individuos, lo cualsin duda será beneficioso para la humanidad, también trae consigo gran-des riesgos, porque dicha tecnología puede ser utilizada en forma nega-tiva, al poder actualizarse la manipulación genética y con ello, el recru-decimiento del racismo, o bien, de problemas de discriminación en asuntosrelacionados con la materia laboral, de seguros, información genética yderecho a la intimidad.3

El descubrimiento del genoma humano puede parecer inverosímil,como extraído de una novela de ficción científica, pero muchas veces larealidad supera a la fantasía, convirtiéndose a la vez en una de las inves-tigaciones científicas más polémicas en la historia de la humanidad, puesel ser humano nunca debe ser tratado como un simple medio, la técnicadebe ser el instrumento del ser humano y no el ser humano el instrumen-to de la técnica.4

Incluso, con la pretensión de establecer los cauces y límites altrabajo científico sobre la vida, se ha creado una nueva disciplina dentrode la ética, a la cual se le conoce con el nombre de bioética, cuyo objetoprecisamente es encontrar respuestas a los nuevos cuestionamientos quese presentan debido al desarrollo de la ciencia, intentando llevarla porel cauce de los valores y del respeto a la dignidad humana. Sin embargo,debe reconocerse que la bioética no es suficiente para resolver la varie-dad de problemas planteados por el genoma humano, debiendo por tantoser afrontados por el derecho, pues la norma jurídica produce efectosmás contundentes, debido a su característica de coercitividad.5

2 Cfr. Ibidem, nota 1, p. 143.3 Cfr. Ibidem, nota 1, pp. 41, 65 y 145.4 Cfr. Ibidem, nota 1, pp. 144 y 146.5 Cfr. Ibidem, nota 1, p. 146.


Con relación al genoma humano sólo comentaré lo antes seña-lado, y con la única intención de diferenciarlo de la prueba del ADN, envirtud de que la Suprema Corte de Justicia pretende equipararlos, comosi se tratara de lo mismo.

De este modo, como ya lo he apuntado, el genoma humano se con-sidera respecto de la prueba del ADN como el género, pues en aquél lamateria genética que se codifica es tanto en los pares básicos de ADNdenominados monomórficos (aproximadamente tres mil millones, los cua-les son iguales de individuo a individuo, por eso tenemos dos orejas, unanariz, dos ojos, es decir, son las características comunes entre todos losseres humanos), como en los polimórficos (calculados en otros tresmillones de pares básicos, los cuales son significativamente distintos deun individuo a otro).6

Mientras en caso de la prueba del ADN o de la identificación depersonas a través del ácido desoxirribonucleico (especie), la codificaciónde la materia genética consistirá exclusivamente en el análisis de losfragmentos polimórficos del ADN, mediante complejos procedimientosde laboratorio, a través de los cuales es posible individualizar a los sereshumanos con gran precisión, basándose en la identificación de la cadenacompuesta por cuatro pares de bloques químicos, como son: la adenina,timina, citosina y guanina, cuya unión da lugar a largas secuencias concombinaciones y localizaciones variables para cada persona, permitiendocon ello determinar la huella dactilar química.7

Con esta explicación, sólo hago notar que el genoma humano y laprueba del prueba del ADN aunque están relacionadas, se basan en técni-cas científicas de distinta naturaleza, encaminadas también a la conse-cución de objetivos diversos, pues mientras el genoma humano, tiene lafinalidad de establecer por completo el mapa genético del ser humano,

6 Cfr. Costas Lugo, Carolyn, “Las pruebas del ADN y su justo valor probatorio”,Revista de Derecho Puertorriqueño, Puerto Rico, publicaciones de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico, mayo-diciembre de 1998,vol. 37, núm. 2 y 3, p. 382; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, La prueba delADN, Argentina, Astrea, 1999, p. 44; Patitó, José Ángel, Medicina legal, 2a. ed., Argen-tina, Ediciones Centro Norte-Carlos Vicino Editor, 2001, p. 282.

7 Cfr. Alva Rodríguez, Mario, “El ADN (ácido desoxirribonucleico), su caracte-rización y utilidad en la investigación criminalistica y medio forense”, Criminalia, Méxi-co, publicación anual, año LVII, núm. 1-12, enero-diciembre de 1991, p. 118; CostasLugo, Carolyn, op. cit., nota 6, p. 384; Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, pp. 280 y286; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 88.


para mejorar sus condiciones de salud, la prueba del ADN, sólo versa enla identificación de personas a través del ácido desorribonucleico.

3. En cuanto a las muestras necesarias para llevar a cabo la pruebadel ADN o de la identificación de personas a través del ácido desoxirribo-nucleico, la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Jus-ticia señala:

“Dicha prueba puede llevarse a cabo a partir de tejidos orgánicos comola raíz del pelo, los leucocitos de la sangre, los espermatozoides, la piel,el líquido amniótico o cualquier célula humana…”, —añadiendo des-pués—, …la forma más común de efectuar dicho análisis es a partir de la toma de muestras de sangre, porque el ADN se halla en los glóbulosblancos, aunque también puede encontrarse en las células que se puedentomar de cualquier tejido orgánico, con la consiguiente desventaja queimplica el aumento de la dificultad para llevar a cabo un exitoso análisisquímico.

Esa aseveración de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-cia, no es del todo correcta, porque de acuerdo con la medicina legal,una de las características más ventajosas de la prueba de la identificaciónde personas a través del ácido desoxirribonucleico, es el hecho de quela molécula del ADN es muy estable y permite rastrear sus poliformis-mos, en casi cualquier tipo de muestra biológica, en la cual se contengamaterial genético medianamente conservado, pues las muestras sobre lasque se debe investigar en esta disciplina son de diversa procedenciay no siempre suelen ser las mejores por su calidad, sino las posibles.8

De esta manera, las muestras para practicar la prueba del ADN no estánlimitadas, pues su procedencia, como bien acepta la Primera Sala de laSuprema Corte de Justicia, pueden ser de cualquier célula humana (raízdel pelo, sangre, espermatozoides, piel, líquido amniótico). Pero, tam-bién de material cadavérico, orina, hisopados de cavidades vaginal, rectalo bucal, manchas orgánicas de sangre o semen en prendas, telas, tapiza-dos, papeles u otras superficies.9

Por este mismo motivo, también constituye un error el señala-miento hecho por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, conrelación a que aun cuando la prueba del ADN pueda ser practicada sobre

8 Cfr. Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, p. 282.9 Cfr. Ibidem, nota 6, pp. 26 y 207; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo,

op. cit., nota 6, pp. 282 y 283.


cualquier tejido orgánico, la forma más común de efectuarla sea a par-tir de la extracción de sangre, porque las demás muestras tienen la des-ventaja de dificultar el análisis químico correspondiente. Si esto fueracierto, numerosos casos sobre todo en materia penal hubieran quedadoimpunes, pues como ya dije, las muestras sobre las que se investiga enla medicina legal, son siempre de diversa procedencia y ocasionalmenteno suelen ser las mejores, sino las posibles.

En el caso particular de los juicios de filiación, aunque la muestraaportada al perito puede ser la sangre, hoy en día es más frecuente yaceptada la toma de los hisopados bucales, cuyo objetivo es la obten-ción de miles de células de la mucosa bucal, en cuyo contenido se en-cuentra la cantidad necesaria de ADN para la determinación de un víncu-lo filiatorio controvertido, o la identificación de un individuo, con elmismo grado de certeza que el de la sangre.10

4. Una de las cuestiones más trascendentes de la resolución emitidapor la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, es la consideraciónde que el auto a través del cual se admite y ordena el desahogo de laprueba pericial genética, ocasiona perjuicios de imposible reparación, alafectar derechos fundamentales del individuo como son: su libertad,integridad corporal y derecho a la intimidad.

Tal aseveración, conduce a la necesidad de establecer en principiola verdadera naturaleza de los derechos afectados, con el auto medianteel cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética(libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad). Al respecto, elmaestro Gutiérrez y González, señala que se trata fundamentalmentede derechos de la personalidad y no particularmente de derechos huma-nos, como últimamente se ha pretendido identificarlos, porque estosúltimos son sólo una parte de aquéllos, esto es, un reducido ámbito delos derechos de la personalidad, pues evidentemente todos los derechosson humanos.11

Entre los derechos de la personalidad y los derechos humanos existendiferencias notables en extensión y consecuentemente, diferencias de gé-nero y especie, siendo el género los primeros y la especie, los segundos.En este mismo sentido, el autor citado, destaca varios aspectos:

10 Cfr. Primarosa, Chieri, y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 207.11 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y el moral o

derechos de la personalidad, 7a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 727.


a) Los derechos humanos tienen su origen en nuestro medio jurí-dico por razones políticas, al ser creados por el gobernante, con el objetivode dar una apariencia en el ámbito internacional, de que en Méxicoexiste un respeto al ser humano, mientras los derechos de la persona-lidad, surgieron primero como conquistas políticas y después jurídicas,al haber sido impuestos por los pueblos a sus gobernantes a través de lossiglos.

b) Los derechos humanos surgen con un ámbito muy restringidode defensa de los seres humanos, es decir, sólo cuando son atacadospor el gobernante, mientras los derechos de la personalidad, se esgri-men por cualquier ataque sufrido, ya sea del gobernante o de cualquierotro gobernado.

c) En nuestro país, cuando se actualiza la violación de derechoshumanos, la comisión creada supuestamente para su defensa, sólo emiteuna recomendación sin efectos coercitivos, y con la única intención deexhibir públicamente a la autoridad responsable de tal violación. En cam-bio, cuando los derechos de la personalidad son violados, el hecho ilícitode esa violación genera en contra de su autor, ya sea el Estado o cual-quier gobernado, la posibilidad de una demanda por daños y perjuicios.

d) El objeto de los derechos humanos es proteger, valga la redun-dancia, los derechos de los seres humanos, en tanto que los derechos dela personalidad, son extensivos tanto a las personas físicas como a lasmorales.

e) Los derechos humanos se identifican con las garantías indivi-duales, porque constituyen un límite al poder del Estado contra el gober-nado, debiéndose ejercer su respeto jurídico mediante el juicio de am-paro, con el cual el gobernado no obtendrá una indemnización por dañosy perjuicios. En cambio, la violación de los derechos de la personalidad,implica que el propio Estado a través de sus funcionarios judiciales,ordene la cesación de la violación cometida por la misma autoridad o porotro particular y establezca una sanción indemnizatoria.

f ) En el caso de la violación de los derechos humanos, el juicio deamparo sólo puede ser solicitado ante los funcionarios judiciales fede-rales, mientras si se violan los derechos de la personalidad, la solicitudpuede efectuarse ante cualquier funcionario judicial, ya sea federal olocal, según corresponda.12

12 Cfr. Ibidem, nota 11, pp. 727 y 728.


De acuerdo con todas estas consideraciones, concluyo entonces, enque la verdadera naturaleza jurídica de los supuestos derechos afecta-dos (libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad), mediante elauto en el cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericialgenética, es la de derechos de la personalidad y no la de derechos huma-nos, porque estos últimos sólo constituyen un reducido ámbito de aqué-llos, al encontrarse restringidos para su defensa, cuando son violados porel gobernante y únicamente poder ejercer su respeto jurídico a través deljuicio de amparo.

5. En íntima vinculación con el punto anterior, y ante la comple-jidad de la resolución en comento, me permito dividir el análisis de losderechos sustantivos reputados por el alto tribunal del país, como vulne-rados a raíz de la admisión y desahogo de la peritación genética, abor-dando en este apartado el derecho de libertad del sujeto. Con relaciónal mismo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia señala en suresolución:

…dada la especial naturaleza de la prueba, para desahogarla es precisodisponer de tejido celular, lo que implica la toma de muestras de sangre,sin contar con el hecho de que la persona quedaría obligada a presen-tarse en los días y horas que al efecto se determinen para la práctica delos estudios químicos o exámenes de laboratorio, lo cual puede implicaruna afectación tanto a su libertad personal como a su integridad física, yaque la orden de realización forzosa de esa prueba pericial se traduce enla imposición de una conducta que podría violentar la intimidad de lapersona, sus creencias o idiosincrasia del afectado…

De acuerdo con esta transcripción, se desprende que nuestro altotribunal considera como afectación a la libertad del sujeto, dos aspectosfundamentales: el primero, es el hecho de ordenar la realización forzosade la prueba pericial, lo cual se traduce en la imposición de una conduc-ta, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincra-sia; el segundo, deriva del primero, pues consiste en la presentación for-zosa del afectado en los días y horas determinados para la práctica delos estudios químicos o exámenes de laboratorio correspondientes.

Por ello, para estar en condiciones de determinar si efectivamentetales hechos afectan la libertad del sujeto, es preciso definir en primerlugar qué es la libertad, comenzando por su significado gramatical. Eneste sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa:


Libertad (del lat. libertas, libertatis) f. 1. Facultad natural que tiene elhombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo quees responsable de sus actos. 2. Estado o condición de quien no es es-clavo. 3. Estado de quien no está preso. 4. Falta de sujeción y de su-bordinación…13

Como se observa, desde el punto de vista gramatical, la libertad tie-ne diversas acepciones y plantea numerosas cuestiones, las cuales condu-cen necesariamente al ámbito de la filosofía, tanto en su campo generalcomo en el jurídico, pues es preciso preguntarse: ¿En qué consiste elobrar o no obrar? ¿El que obra en una u otra forma siempre es respon-sable de sus actos? En el caso de los incapaces, éstos no son responsa-bles de sus actos, entonces, ¿no son libres? Evidentemente, la respuestaa todas estas preguntas tendrá siempre una postura filosófica y política.14

Por otra parte, desde la perspectiva jurídica, la libertad puede seranalizada a partir de tres disciplinas jurídicas específicas. En términosgenerales, en el ámbito de la filosofía del derecho, en el derecho cons-titucional como garantía individual y en el campo del derecho civil comoderecho de la personalidad.

En el campo de la filosofía del derecho, la libertad se concibe comouna potestad inseparable de la naturaleza humana, es decir, como unelemento esencial de la persona, porque entre los fines vitales de ésta,se encuentra la obtención de su felicidad y bienestar. Así, el individuoescoge los conductos adecuados para la realización de sus objetivospersonales, y es precisamente en esa elección de fines vitales y mediospara su consecución, como se ostenta la libertad.15

La libertad traducida en esa potestad o facultad propia de la per-sona humana para elegir los fines y medios vitales, tendientes a la conse-cución de su felicidad, presenta dos aspectos fundamentales establecidosen razón del ámbito donde aquélla se despliega. En primer término, talpotestad electiva puede tener lugar sólo en el intelecto de la persona,lo cual implica una libertad subjetiva o psicológica ajena al campo delderecho, porque se relega al fuero íntimo de la conciencia.16

13 Real Academia Española, Diccionario de la Real Academia Española de laLengua, 21a. ed., España, Espasa, 2001, p. 930.

14 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., nota 11, p. 933.15 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, 34a. ed., México,

Porrúa, 2002, pp. 303, 304 y 307.16 Cfr. Ibidem, nota 15, p. 304.


El segundo aspecto, tiene lugar con la externalización de tal potes-tad electiva del individuo a la realidad, mediante su actuación, impli-cando ello la libertad social, cuyo interés es fundamental para el dere-cho, pues no es dable permitir que cada miembro de la sociedad hagaprevalecer sus intereses de manera absoluta, sobre los de los demás,debiendo necesariamente restringirse, cuando su ejercicio afecte tantoun interés social o estatal, como un interés particular ajeno, de lo contra-rio, se aniquilaría el régimen de convivencia de toda sociedad humana.17

En el ámbito del derecho constitucional, la libertad surge comoconsecuencia de las consideraciones filosóficas de las que ya hablaba,pero en forma de una relación jurídica correlativa, porque los órganosautoritarios del Estado están vinculados a respetar pasiva o activamentela esfera libertaria del individuo, y el gobernado a su vez tiene la potes-tad o la facultad de reclamar al Estado y a sus autoridades, el respetoy la observancia de ese poder libertario individual. Así, ese reconoci-miento de la libertad humana como derecho subjetivo público, cuyo titulares el gobernado, con la vinculación estatal correlativa impuesta al Estadoy a sus autoridades, la convierten en garantía individual.18

En el campo del derecho civil, el derecho de libertad es un bienjurídico, pues tratándose de un derecho de la personalidad, forma partedel patrimonio de cada individuo (tiene un titular), es susceptible deentrar en una relación de derecho, porque su objeto es algo incorpóreo(no puede apreciarse por los sentidos) y tiene utilidad, porque satisfaceuna necesidad humana.

Así, una vez hecha la referencia a las concepciones que sobre elderecho de libertad, prevalecen en el ámbito de la filosofía del dere-cho, en el derecho constitucional y en el derecho civil, es momento deanalizar los argumentos esgrimidos por la Primera Sala de la SupremaCorte de Justicia, en cuanto a la afectación que sufre el individuo en sulibertad, por el auto mediante el cual se admite y ordena el desahogo dela prueba pericial genética.

Ya decía, que el alto tribunal de nuestro país, ha considerado eneste caso como afectación a la libertad del sujeto, dos aspectos funda-mentales: el primero, es el hecho de ordenar la realización forzosa de laprueba pericial, lo cual se traduce en la imposición de una conducta,cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincra-

17 Cfr. IbIdem, nota 15, pp. 304, 305 y 306.18 Cfr. Ibidem, nota 15, p. 310.


sia; el segundo, deriva del primero, pues consiste en la presentaciónforzosa del afectado en los días y horas determinados para la práctica delos estudios químicos o exámenes de laboratorio correspondientes.

Para analizar estos argumentos, es necesario desglosarlos, advir-tiendo en primer lugar que la práctica forzosa de la prueba pericial enlos juicios de filiación, puede explicarse en virtud de varias cuestionestrascendentes. Entre ellas, importa citar las siguientes:

a) La filiación es una institución muy importante del derecho defamilia, pues al tratarse de la relación jurídica que existe entre dos suje-tos de los cuales, uno es la madre o el padre de otro, constituye unpresupuesto jurídico necesario, una conditio sine qua non, para conocerla situación jurídica en la que se encuentra una persona como des-cendiente de otra, es decir, constituye un elemento indispensable paradeterminar el estado civil o de familia de un cierto individuo.

b) Al ser la filiación una institución del derecho de familia y fuentede importantes relaciones jurídicas, como la patria potestad, el paren-tesco, los alimentos, la sucesión hereditaria y la nacionalidad, las dis-posiciones a través de las cuales se regula son de orden público e interéssocial, porque sus fines directos e inmediatos propenden a satisfaceruna necesidad colectiva, lograr un bienestar social o común y preveniro evitar un mal público, es decir, a la comunidad.19

Más aún, cuando el artículo 4o. de Constitución Política Federal,contempla como garantía individual, el derecho de los menores a la satis-facción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sanoesparcimiento para su desarrollo integral, estableciéndose tanto para elEstado como para los ascendientes, tutores y personas que los cuiden,el deber de preservar tales derechos.

c) La filiación está íntimamente vinculada al derecho de toda per-sona a conocer su origen biológico y por consiguiente, a obtener elemplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con ese origenbiológico le corresponde.

En el marco del derecho internacional, el derecho de toda personaa conocer su origen biológico, forma parte de diversos documentos comoson: la Declaración Universal de los Derechos del Niño, de 20 de noviem-bre de 1959; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de

19 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 39a. ed., México, Porrúa,2002, pp. 735, 736 y 739.


16 de diciembre de 1966; la Declaración Mundial sobre la Supervi-vencia, la Protección y el Desarrollo del Niño, de 30 de septiembrede 1990, aprobada durante la Cumbre Mundial a favor de la infanciaese mismo año, y las resoluciones A3-314/91 y A3-0172/92 del Par-lamento europeo.

En el ámbito nacional, ese derecho de todo individuo para cono-cer su origen biológico, se encuentra plasmado en dos legislaciones, laprimera en el ámbito federal es la Ley para la Protección de los Dere-chos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficialde la Federación el 29 de mayo del año 2000. La segunda, en el ámbitolocal es la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el DistritoFederal, publicada en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Fede-ral el 31 de enero de 2000.

Así, en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niñosy Adolescentes, el artículo 22 establece el derecho a la identidad, alsiguiente tenor:

El derecho a la identidad está compuesto por:A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca

y a ser inscrito en el Registro Civil.B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Cons-

titución.C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes

lo prohíban.D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes

costumbres, religión, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendidocomo razón para contrariar ninguno de sus derechos.

A fin de que niñas niños y adolescentes puedan ejercer plenamenteel derecho a su identidad, las normas de cada Entidad Federativa podrándisponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distin-ción en virtud de las circunstancias de su nacimiento.

Por su parte, la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños enel Distrito Federal, dispone en su artículo 5o., inciso B, fracciones I,II y III:

De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente Ley lasniñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos:

B) A la identidad, certeza jurídica y familia:


I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos y dere-chos de la personalidad conforme a lo previsto en la legislación civil;

II. A ser registrados después de su nacimiento, con un nombre y ape-llidos propios, de conformidad con lo establecido en la legislación civil;

III. A solicitar y recibir información sobre su origen, sobre la iden-tidad de sus padres y a conocer su origen genético;

d) Además de lo anterior, es preciso destacar la circunstancia deque hoy en día, los adelantos dentro de la medicina genética proporcio-nan al derecho, métodos probatorios científicos más certeros respecto delos tradicionalmente admitidos, a través de los cuales es posible la com-probación del nexo filial controvertido, con un mínimo de error.

Todas estas circunstancias, deben ser tomadas en cuenta frente a laposible afectación de la libertad del individuo, a quien por mandamientojudicial se ordena la práctica forzosa de la prueba pericial, pues toda per-sona puede ejercer su potestad libertaria tendiente al logro de su feli-cidad, mientras no dañe los derechos e intereses tanto de otra personacomo de la colectividad, y en este rubro, corresponderá al derecho com-patibilizar los intereses sociales con los particulares, estableciendo unaadecuada relación jurídica y social entre ellos, es decir, reconociendo yrespetando la esfera de actividad individual, pero limitando al mismotiempo, ese radio de acción del ser humano en interés de los demás, delo contrario, la sociedad degeneraría en un caos.20

Por ello, considero que siendo la filiación una institución de ordenpúblico e interés social y fuente de importantes relaciones jurídicas, cuyoobjeto es determinar el estado civil o de familia de un cierto indivi-duo respecto de otro, no es posible dejar al arbitrio de los interesesparticulares de un determinado sujeto, la práctica de la prueba peri-cial genética, con el pretexto del desempeño de su potestad libertaria,pues su actuación estaría fuera del verdadero y auténtico derecho delibertad, al comportarse nocivamente en detrimento de un interés par-ticular ajeno, así como del orden público, del interés social y del in-objetable principio de solidaridad humana.

Evidentemente, todos estos aspectos fueron ignorados por la Pri-mera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pues la misma pretendejustificar la afectación del derecho de libertad en comento, argumen-tando que el mandamiento judicial por el cual se ordena la práctica

20 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., nota 15, pp. 21 y 23.


forzosa de la prueba pericial, se traduce en una conducta imposi-tiva, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idio-sincrasia.

Tal argumento, desde mi punto de vista no es muy claro, por esotratare de descifrarlo, a partir del significado gramatical de cada unade sus palabras.

En primer lugar, por conducta impositiva debe entenderse la: “Exi-gencia desmedida con que se trata de obligar…”. En segundo lugar, porviolentar se entiende: “Aplicar medios violentos a cosas o personas paravencer su resistencia”. Mientras violento significa: “…obrar con ímpetuy fuerza”. En tercer lugar, la creencia está definida como el: “Firme asen-timiento y conformidad con algo” o bien, el “Completo crédito que sepresta a un hecho o noticia como seguros o ciertos”. Y finalmente, encuarto lugar por idiosincrasia debe entenderse el: “…temperamento par-ticular. Rasgos, temperamento, carácter, distintivos y propios de un indivi-duo o de una colectividad”.21

De acuerdo con estas definiciones gramaticales, se infiere que paranuestro Alto Tribunal, el mandamiento judicial por el cual se ordena lapráctica forzosa de la prueba pericial, constituye una exigencia des-medida del órgano jurisdiccional respectivo, porque su resultado es ven-cer la oposición del sujeto a su sometimiento obligatorio, mediante lafuerza coercitiva, afectando con ello su consentimiento o conformidad,así como su temperamento y carácter.

Difiero de este argumento, porque considero que el mandamientojudicial a través del cual se ordena la práctica forzosa de la prueba peri-cial genética, no es en realidad una exigencia desmedida del órganojurisdiccional, sino un límite a la libertad del sujeto, plenamente justifi-cada por la importancia y naturaleza de la filiación como institución, yfuente de importantes relaciones jurídicas dentro del derecho de familia.

Además, como ya señalaba, no es posible la prevalencia del in-terés particular sobre el interés ajeno y el colectivo, porque a nadiele está permitido desplegar su conducta mediante actos que lesionentales intereses, con el pretexto de desempeñar su potestad libertaria,pues su actuación estaría fuera del verdadero y auténtico derecho delibertad.

21 Real Academia Española, op. cit., nota 13, pp. 460, 844 y 1565.


Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho de libertad delsujeto, ante el deber de presentarse en los días y horas determinados parala práctica de los estudios químicos o exámenes de laboratorio corres-pondientes, sólo me resta por decir, que esa pretendida afectación derivadel sometimiento forzoso a su práctica, y sólo constituye un requerimien-to procesal para cualquier tipo de medio probatorio, a efecto de estar enposibilidad de desahogarlo.

6. Siguiendo con el análisis de los derechos de la personalidad,afectados al individuo, según la Suprema Corte de Justicia, por la admi-sión y orden del desahogo de la prueba pericial genética, continuaré eneste punto con lo relativo a la afectación de la integridad corporal delsujeto.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia señala en su reso-lución, que el hecho de admitir y ordenar el desahogo de la prueba peri-cial en genética, reporta de alguna manera y en alguna medida una lesióncorporal ( por leve que pudiera ser), al ser necesaria la obtención demuestras de sangre o cualquier otro tipo de tejido celular, para la prác-tica de los exámenes de laboratorio respectivos, traduciéndose tal lesión,en la afectación a la integridad corporal del individuo.

Además, ese alto tribunal determina que tal afectación deviene enun acto cuya ejecución es de imposible reparación, porque aun cuandoel afectado obtuviera sentencia favorable, no podría ser resarcido deltejido celular requerido para realizar el análisis tendiente al desahogode la referida probanza, aunque dicho tejido celular sea regenerado porel propio cuerpo, o sólo se traduzca en un acto de molestia para elindividuo.

Al respecto, importa reconocer que si bien el derecho consagracomo garantía individual y como derecho de la personalidad, el derechoa la vida y por ende, el derecho a la integridad corporal, a efecto derespetar, proteger y evitar los atentados en contra del cuerpo de la per-sona física, dicho derecho no es absoluto, pues en ciertas ocasiones talcomo en el caso de la filiación, debe limitarse, siempre y cuando sefunde en un interés legítimo en beneficio de la colectividad.

Sobre todo, porque la supuesta lesión corporal infringida al indivi-duo es mínima, no pone en peligro su vida, y es de suma utilidad paradeterminar un nexo filial controvertido, y con ello, actualizar una institu-


ción de orden público e interés social, fuente de importantes relacionesjurídicas familiares.

La consideración de que la supuesta lesión corporal sufrida por elindividuo es mínima y no pone en peligro su vida, atiende a que cuandola muestra aportada es sangre, sólo se requiere de la punción venosa deaproximadamente 10 ml. de líquido sanguíneo, a cada uno de los indivi-duos a quienes se debe practicar la prueba, es decir, a ambos progeni-tores y al descendiente, aunque si éste es menor, esa cantidad puede serreducida.22

De igual manera, enfatizo en las muestras de los hisopados buca-les, los cuales constituyen hoy en día, el tejido celular más utilizado yaceptado para la práctica de la prueba del ADN en los juicios de filia-ción, porque su objetivo es la extracción de miles de células de la cavi-dad bucal, a través de simples hisopos de algodón, en cuyo contenido seencuentra la cantidad necesaria de ADN, para la determinación de unvínculo filiatorio controvertido o la identificación de un individuo, conel mismo grado de certeza que el de la sangre.23

La especial aceptación de las muestras de los hisopados bucales enlos juicios de filiación, se debe a que su recolección es fácil y simple,pues sólo toma unos minutos la obtención del exudado bucal requerido,a través de un suave raspado de la parte interna de la mejilla, debiendoutilizarse en ese procedimiento un total de cuatro a ocho hisopos porpersona. Además, no se trata de un método invasivo, porque no es ne-cesaria la punción de la piel con agujas, evitando traumatismos e infec-ciones, particularmente en los recién nacidos.24

Esta breve explicación de las muestras requeridas para llevar a cabola prueba de ADN, me permiten concluir objetivamente que su obtenciónno afecta la integridad corporal de ningún individuo, pues la cantidadnecesaria de líquido sanguíneo para su práctica, es la misma solicitadapara cualquier análisis de laboratorio, y en cuanto a los hisopados buca-les, éstos reportan todavía menor afección, al tratarse únicamente de laextracción de un exudado bucal, con el cual se evita cualquier tipo detraumatismo.

22 Cfr. Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, pp. 282 y 283; Primarosa, Chieri yZannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 26 y 207.

23 Cfr. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 207, 208 y 209;Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, p. 283.

24 Cfr. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 207.


Por otra parte, estoy en desacuerdo con lo aducido por la PrimeraSala de la Suprema Corte de Justicia, en lo relativo a que la afectaciónproveniente de la toma de muestras para la práctica de la prueba delADN, constituye un acto de imposible reparación, porque científica-mente está comprobada la regeneración de los tejidos celulares por elpropio organismo, lo cual entonces, no produce una situación física-mente irreparable para el sujeto. Distinto sería, si en forma arbitraria einconstitucional, se ordenara la privación de la vida de ese sujeto, pueseso sí entrañaría evidentemente un acto de imposible reparación.

En este mismo sentido, el maestro Ignacio Burgoa señala que enla práctica se registran casos muy contados y hasta insólitos, en los cua-les un acto dentro de un juicio sea de ejecución irreparable, porque enla mayoría de las ocasiones, las resoluciones judiciales son reparablesjurídica y materialmente, con más o menos facilidad o dificultad.25

Ahora bien, puede ser que la Suprema Corte de Justicia considereun acto de imposible reparación, el hecho de no poder restituir al sujetoesos mismos tejidos celulares obtenidos para la práctica de la prueba delADN en cuestión, lo cual me parece absurdo, porque todos los sereshumanos durante nuestra vida estamos permanentemente regenerandolas células de todo nuestro organismo.

7. Para finalizar con el análisis de cada uno de los derechos de lapersonalidad afectados al individuo, según la Suprema Corte de Justi-cia, por la admisión y orden del desahogo de la prueba pericial gené-tica, me referiré en este punto a la afectación del derecho de intimidaddel sujeto.

En primer lugar, interesa resaltar que el advenimiento del conceptode intimidad en la esfera del derecho, es tardío con relación al cam-po de la filosofía, en el cual se remonta al desarrollo de la noción depersona, sobre todo en el pensamiento cristiano, a partir de San Agus-tín cuando: “…se redescubre… el hombre a solas, reflejado sobre símismo, en una entrañable relación con Dios”.

Desde este punto de vista, la intimidad es un concepto específi-camente espiritual, fundamentado en la idea de extrema interioridad,característica del ser humano.26 Como todos los conceptos espiritua-les, el de intimidad es rico e inagotable, se postula su existencia dentro

25 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., nota 19, p. 637.26 Cfr. Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad, Argentina, Abeledo-

Perrot, 1982, pp. 17-19.


de los derechos inviolables del ser humano, anteriores y superiores acualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo, al admitirse que el hom-bre no es un ente aislado y debe convivir socialmente, se inicia la cons-trucción jurídica de tal derecho, con el objeto de restringir la libertadajena y consagrar un ámbito de actuación para el titular.27

El derecho en comento, no tiene una nomenclatura uniforme, enEstados Unidos adquiere el nombre de right of privacy, en Francia seutilizan dos denominaciones: droit á la intimite y droit á la vie privée,los italianos por su parte, le llaman diritto alla vita privata o bien dirittoa la riservatezza. De igual forma, dentro de la lengua castellana recibevarias designaciones, “derecho a la vida privada”; “derecho a la intimi-dad” o también, “derecho a la intimidad de la vida privada”.28

Todas estas denominaciones del derecho en comento, repercutenen la distinta forma como ha sido definido en el ámbito jurídico, puesal no existir una nomenclatura uniforme, tampoco la doctrina se ha puestode acuerdo en un concepto generalizado del mismo. Así, por ejemplo, elmaestro Gutiérrez y González, considera que el derecho al secreto o ala reserva es el género, mientras el derecho a la intimidad es la especie,definiendo este último como sigue: “Es el bien jurídico constituido porla proyección psíquica del ser humano, de su deseo de vivir cuando ydonde lo desee, libre de intromisiones o indiscreciones ajenas, y queindividualiza el orden jurídico de cada época o país”.29

En dicho concepto, su autor enfatiza el aspecto espiritual e íntimode una persona, el cual es diferente de sujeto a sujeto, porque es lo quecada quien desea mantener para sí, lejos de las intromisiones ajenas. Porotro lado, Zavala de González señala que el derecho a la intimidad es:“…el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vidaprivada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de ésta en lopersonal, en sus expresiones y en sus afectos”.30

De esta definición pueden desprenderse, según su autora varioselementos: a) Su naturaleza jurídica. Un derecho personalísimo; b) Elbien jurídico protegido. La reserva; c) El ámbito en que éste se pre-serva. La vida privada del hombre; d) Sus proyecciones. El indivi-

27 Cfr. Ibidem, nota 26, pp. 19-22.28 Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de infor-

mación. Un Conflicto de derechos, México, Siglo Veintiuno, 1979, pp. 30 y 31.29 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., nota 11, p. 816.30 Zavala de González, Matilde, op. cit., nota 26, p. 87.


duo mismo, su exteriorización a través del lenguaje, la conducta, losvínculos afectivos a sus allegados y al lugar donde vive, y e) La signi-ficación de éste derecho como forma de manifestación de la libertadespiritual de la persona.31

A partir de estos conceptos, se infiere que el fundamento del de-recho de todo ser humano a mantener secretas e inviolables ciertasmanifestaciones de su vida, se encuentra en el reconocimiento de la exis-tencia de un ámbito de la vida de cada individuo, el cual solamenteconcierne a éste y queda reservado para los demás, pues sin su expresaconformidad nadie puede inmiscuirse dentro de él, como consecuenciade la individualidad, de la autonomía y de la libertad admitidas para todoser humano.32

Sin embargo, aun cuando se reconoce la existencia de ese ámbitode la vida de cada persona que se encuentra vedado de cualquier in-tromisión ajena, no es tan fácil su delimitación, porque se trata de uncontexto relativo y variable conforme a ciertas condiciones, pues la ideade vida privada varía de un individuo a otro, de un grupo a otro, de unasociedad a otra, e igualmente, en función de las edades, tradiciones ydiferentes culturas.33

En este punto, también es preciso admitir que la noción general devida privada, está determinada en cierta medida, por los diferentes regí-menes sociales, políticos y económicos existentes en el mundo, puestodos ellos responden a concepciones diversas del ser humano y dela sociedad, se basan en modelos ideológicos discrepantes, los cualesconducen a una apreciación distinta de cómo deben ser las relacionesde un ser humano y otro, e igualmente, las de cada individuo con lasociedad.34

De este modo, al no poderse establecer un concepto absolutocon límites y contenidos fijos e inmutables de la vida privada, actual-mente la tendencia para decidir si se ha vulnerado o no este ámbito, esla de conferir a los juzgadores facultades discrecionales, a efecto deque en cada caso concreto, evalúen las posibles afecciones sufridas porel individuo en su esfera de privacidad o intimidad.

31 Cfr. Ibidem, nota 26.32 Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, op. cit., nota 28, p. 35.33 Cfr. Ibidem, nota 28, p. 42.34 Cfr. Idem, nota 28, p. 43.


Por eso, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, deter-minó que la afectación al derecho de intimidad del sujeto en el caso encomento, se actualiza con la permisión de la práctica de la prueba peri-cial en genética, sin ninguna restricción, pues ello se traduce en unainvasión a la intimidad del ser humano, así como en una intromisión asu individualidad, poniendo al descubierto aspectos o característicasgenéticas, patológicas y hereditarias pertenecientes a su más absolutaintimidad, e irrelevantes con la litis sobre los derechos de paternidadventilados en juicio.

Asimismo, este alto tribunal señala que la vulneración al dere-cho de intimidad se presenta también, al obrar en autos los dictámenespericiales rendidos en su momento, porque en ellos se contiene infor-mación perteneciente a la intimidad genética del individuo, quedandoésta de manifiesto para quienes tengan acceso al expediente. Por ello,consideran la necesidad de imponer restricciones para el desahogo dedicha prueba.

Al respecto, interesa considerar que si bien el derecho a la intimi-dad de la vida privada, integrada entre otros elementos por el patrimoniogenético, se encuentra protegido en nuestro régimen jurídico nacional, através del artículo 16 constitucional, al prohibirse los actos de molestiaen la persona, familia, papeles o posesiones, sino en virtud de manda-miento escrito de la autoridad competente, en el cual se funde y motivela causa legal del procedimiento y más específicamente, en el ámbitointernacional por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos, al siguiente tenor: “Nadie será objeto de injerencias arbi-trarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derechoa la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

También es cierto, que ese derecho de la persona a mantener susdatos genéticos en un plano de reserva, no es absoluto y debe ser armoni-zado con los intereses públicos y privados de todos los demás miembrosde la sociedad. Este hecho, evidentemente acarrea una enorme dificultad,pues así como debe evitarse el individualismo, también es preciso impe-dir una intervención autoritaria del Estado, para determinar los casos enque se justifica la invasión a la intimidad genética de una persona.35

35 Cfr. Martínez Bullé Goyri, Víctor, “Genética humana y derecho a la vida pri-vada”, Cuadernos del Núcleo de Estudios Interdisciplinarios en Salud y Derechos


En el caso de los juicios de filiación, considero que está plenamentejustificada la afectación al derecho de intimidad genética del individuo,porque al ser la filiación una institución de orden público e interés social,fuente de importantes relaciones jurídicas, cuyo objeto es determinar elestado civil o de familia de una persona como descendiente de otra, noes posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de un deter-minado sujeto, la práctica de la prueba pericial genética, con el pretextode resguardar su vida privada, pues ello además de ir en detrimentodel interés particular del supuesto descendiente, va en contra del ordenpúblico y del interés social.

Claramente, estos aspectos no fueron tomados en cuenta por laPrimera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pues la misma pretendejustificar la afectación del derecho de intimidad del sujeto, argumen-tando que la permisión de la práctica de la prueba pericial en genética,sin ninguna restricción, se traduce en una invasión a la intimidad delser humano, a una intromisión en su individualidad, poniendo al descu-bierto aspectos o características genéticas, patológicas y hereditarias per-tenecientes a su más absoluta intimidad, e irrelevantes con la litis sobrelos derechos de paternidad ventilados en juicio.

Tal argumento además, denota la confusión patente que la PrimeraSala de la Suprema Corte de Justicia, tiene entre la prueba del ADN yel genoma humano, porque como ya he explicado con antelación, ambosmétodos son diferentes.

El genoma humano constituye dentro de ellos el género, es decir,el mapa genético del ser humano, las instrucciones genéticas completasde cada célula del mismo, mientras la prueba del ADN es la especie, estoes, la individualización de los seres humanos a partir de su huella dactilarquímica, debiéndose en este caso comparar tanto las huellas del des-cendiente como de los presuntos ascendientes, para determinar si existeo no la relación consanguínea de parentesco, pues la posibilidad de quedos seres humanos tengan la misma huella dactilar es de 1 en 3 billones.

En el caso del genoma humano, la materia genética que se codificaes tanto en los pares básicos de ADN denominados monomórficos, cuyonúmero asciende aproximadamente a tres mil millones, siendo iguales deindividuo a individuo, es decir, son las características comunes entretodos los seres humanos, como en los polimórficos, los cuales se calcu-

Humanos, México, publicado por la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995,p. 56.


lan en otros tres millones de pares básicos y son significativamentedistintos de un individuo a otro. Esta codificación de la materia gené-tica es distinta en la prueba del ADN, porque exclusivamente se efectúaen los fragmentos polimórficos, ya que, a través de ellos es posibleindividualizar a los seres humanos con gran precisión y determinar suhuella dactilar química.

Estas precisiones, sirven para aclarar los distintos ámbitos de cono-cimiento genético de los métodos en comento, concluyendo que con elgenoma humano, es factible la determinación de las característicasgenéticas, patológicas y hereditarias del individuo, mientras con la prue-ba del ADN, es posible la individualización de cada ser humano a partirde su huella dactilar química.

Entonces, resulta falso lo señalado por nuestro más alto tribunal,en cuanto a que a través de la prueba del ADN, quedarán al descubiertolas características genéticas, patológicas y hereditarias del sujeto, puesla única pretensión de la utilización de este método en los juicios defiliación, es la individualización de los presuntos ascendientes y descen-dientes mediante su huella dactilar química, a efecto de hacer las com-paraciones respectivas y poder determinar la existencia o no del vinculofilial controvertido, lo cual por supuesto, si es relevante con la litis.

Por otra parte, en lo que sí coincido con la Primera Sala de laSuprema Corte de Justicia, es en el hecho de restringir el acceso al ex-pediente en el cual se contengan los dictámenes periciales, a los estric-tamente interesados, pues esa información les pertenece, forma parte desu vida privada y no tiene porque ser divulgada. En este sentido, propon-go que por su relevancia, tales expedientes sean custodiados directa-mente por el juzgador, para evitar la filtración de información a personasajenas al proceso ventilado.

8. De manera general, me parece que las inconsistencias manifes-tadas en los puntos anteriores, respecto a la controversia constitucionalresuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, se debena la falta de aplicación del método sistemático del derecho en la resolu-ción emitida, porque dicho método estriba en relacionar la posible afec-tación de los derechos de ambas partes y no solamente los de una deellas, pues eso sería tanto como resolver el caso ventilado de maneraaislada, sin tomar en consideración el conjunto de derechos que confor-man nuestro sistema normativo.


El método sistemático del derecho es un método interpretativo,comúnmente utilizado para disipar las aparentes contradicciones de doso más preceptos integrantes de un mismo sistema normativo, armoni-zando su debida observancia en la realidad y previniendo los errores quesuelen cometerse en las resoluciones de los tribunales, al tomarse encuenta una sola norma jurídica de una cierta legislación, sin relacio-narla con otras del mismo articulado o de otro ordenamiento jurídico,como sí éstas no existieran.36

El empleo de dicho método reviste mayor importancia, cuando setrata de la interpretación del texto constitucional, porque los errores enlos que se puede incurrir al fijar el sentido y el alcance de sus normas,repercuten gravemente en la realidad social y pueden agravar o dificultaral menos, la implantación de medidas adecuadas para resolver la con-troversia ventilada.37

En el caso en comento, la falta de aplicación del método siste-mático del derecho puede observarse concretamente, en que la PrimeraSala de la Suprema Corte de Justicia, sólo consideró la afectación de losderechos de libertad, integridad corporal e intimidad de una de las par-tes, a quien por mandamiento judicial se ordenó la práctica forzosa dela prueba pericial genética, ignorando por completo la posible vulne-ración de los derechos de la personalidad de la otra.

En principio, dentro de los posibles derechos de la personalidadafectados a la contraparte, se encuentran el derecho de toda persona aconocer su origen biológico y por consiguiente, a obtener el emplaza-miento en el estado de familia que conforme a ese origen biológico lecorresponde. Este derecho, como ya he manifestado en otra ocasión,reviste especial importancia tanto en el ámbito internacional como en elnacional.

En el ámbito internacional, su inclusión se encuentra en diversosdocumentos, tales como: la Declaración Universal de los Derechos delNiño; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Decla-ración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo delNiño, y en las resoluciones A3-314/91 y A3-0172/92 del Parlamentoeuropeo. En el ámbito nacional, se encuentra plasmado en dos legisla-ciones, la primera es la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas,

36 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 13a. ed., Méxi-co, Porrúa, 2000, pp. 395 y 396.

37 Cfr. Ibidem, nota 36, p. 396.


Niños y Adolescentes (federal) y la segunda, es la Ley de los Derechosde las Niñas y Niños en el Distrito Federal (local).

De igual forma, dentro de la probable afectación de los derechosde la contraparte, se encuentra la garantía individual contemplada en elartículo 4o. de la Constitución Política Federal, en lo relativo al dere-cho de los menores a la satisfacción de sus necesidades de alimentación,salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, elcual debe ser preservado tanto por el Estado como por los ascendientes,tutores y personas a cuyo cuidado se encuentren los menores.

Estos derechos, al no ser tomados en cuenta por la Primera Sala dela Suprema Corte de Justicia al emitir su resolución, ponen de manifies-to la falta de aplicación del método sistemático aludido, traduciéndoseeste hecho también en el desconocimiento de la relevancia de la filiación,como institución de orden público e interés social y fuente de impor-tantes relaciones jurídicas, como son: la patria potestad, el parentesco,los alimentos, la sucesión hereditaria y la nacionalidad.

De igual forma, junto con el desconocimiento de estos derechos einstituciones, nuestro alto tribunal no consideró la importancia de laprueba científica en los juicios de filiación, ya que, todavía en la actua-lidad, los medios probatorios tradicionales, representan un problema alno proporcionar en la mayor parte de las ocasiones, los elementos sufi-cientes para dirimir con certeza un vínculo filial controvertido. Igno-rando con ello, la necesidad de auxiliar a los juzgadores con métodoscientíficos más contundentes, sobre todo los aportados por la medicinagenética, pues hasta el momento sólo éstos suministran la comprobaciónde dicho nexo filial controvertido, con un mínimo de error.

Todas estas circunstancias, evidentemente debieron ser tomadas encuenta, frente a la posible afectación de la libertad, integridad corporale intimidad del individuo, a quien por mandamiento judicial se ordenala práctica forzosa de la prueba pericial, pues toda persona puede ejer-cer su potestad libertaria, evitar cualquier daño a su integridad corporal(que en el caso concreto, como expliqué, no se actualiza) y reservarseaspectos íntimos de su vida privada, mientras no dañe los derechos eintereses tanto de otra persona como de la colectividad.

Así, en este aparente marco de contradicción de derechos, corres-ponde a la ciencia jurídica compatibilizar los intereses sociales con losparticulares, reconociendo y respetando por un lado la esfera de activi-dad individual, pero limitando al mismo tiempo ese radio de acción del


hombre en interés de los demás. De lo contrario, los casos ventilados seresolverían de manera aislada, sin analizar el conjunto de derechos queconforman nuestro sistema normativo.

Por ello, a manera de conclusión puedo decir que siendo la filia-ción una institución de orden público e interés social y fuente de impor-tantes relaciones jurídicas, cuyo objeto es determinar el estado civil o defamilia de un cierto individuo respecto de otro, no es posible dejar alarbitrio de los intereses particulares de un determinado sujeto, la prác-tica de la prueba pericial genética, con el pretexto del desempeño de supotestad libertaria, de la afectación de su integridad corporal y de la vul-neración de su derecho a la intimidad, pues lejos de proteger sus dere-chos, se le está apoyando en un comportamiento nocivo en detrimentode un interés particular ajeno, así como del orden público, del interéssocial y del inobjetable principio de solidaridad humana.

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LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.NECESIDAD HUMANA, DEBER POLÍTICO

Olga María SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

El problema con la familia es que los hijosabandonan un día la infancia, pero los padresnunca dejan la paternidad.

OSHO

Agradezco al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM no sólola invitación a participar en este evento, sino más aún, su organización.Difícilmente se puede congregar a tantos ponentes de la calidad quetienen quienes me acompañan, quienes me han precedido en los panelesprevios y quienes seguirán en la disertación sobre los temas funda-mentales de la institución familiar.

Quiero comenzar con una reflexión breve, que comparto con todosustedes: asistimos hoy a una refundación del derecho de familia, desdela perspectiva de la interpretación constitucional. Así lo deben haberconstatado al tratar el tema de la protección de la familia como derechofundamental.

Pues bien, recientemente, ha llamado la atención de la opiniónpública la emisión de algunas tesis de la Suprema Corte respecto a laprotección de las mujeres y los menores y sobre muchos otros de lostemas que aquí se han tratado o se tratarán, como las del panel anterior,sobre el origen genético, el derecho a la intimidad etcétera.

Sobre eso habremos de comentar algunas cuestiones en esta par-ticipación, pero también, esos temas me darán la pauta para expresaralgunas opiniones respecto a uno de los temas menos explorados en elderecho constitucional mexicano: la protección de los derechos de lafamilia. Institución que es columna vertebral de toda sociedad y queconstitucionalmente se encuentra tutelada de diversas maneras, comohabrán podido ver con los anteriores tratadistas.

OLGA MARÍA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS522

Como verán, resulta muy importante que se conozcan las decisio-nes que ha tomado la Suprema Corte en relación a la obligación alimen-taria y respecto de los demás derechos y obligaciones familiares, puesde ello depende en mucho la aplicación de las leyes de manera efectiva.

Todos los temas se encuentran inscritos en el marco de un esfuerzoque la Suprema Corte ha ido realizando recientemente para adecuarla jurisprudencia a las necesidades y tendencias de esta nueva era, en lacual los menores y las mujeres comienzan a tener relevancia dentrode un sistema jurídico que debe protegerlos. Un sistema constitucionalque debe cumplir con la finalidad esencial de tutelar los derechos deciertos grupos que, como la familia, requieren especial atención por par-te de los juristas y de la ciencia jurídica. Pero conviene, por cuestionesde tiempo, entrar en materia. Habré de centrar mi participación precisa-mente en las Tesis jurisprudenciales sobre pensión alimentaria emitidaspor la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En este año, 2005, la Suprema Corte ha emitido seis tesis relevan-tes en lo que toca a alimentos; por lo que mi intención será comentarlascon ustedes brevemente, para luego, si me lo permiten, profundizar enlas que les hayan causado mayor interés.

La primera de las tesis a que me quiero referir, es a la tesis juris-prudencial 9/2005, derivada de la legislación del estado de Veracruz, enla cual se indica que la pensión alimenticia provisional no puedecancelarse si se interpone una reclamación.

Esto significa que una pensión provisional debe mantenerse firmehasta que el juez se allegue de elementos que le permitan decidir sobrela pensión definitiva, pues no debe jamás tomar una decisión desme-surada ni precipitada, como podría ser el interrumpir el cumplimiento dela obligación alimentaria por estar en trámite un recurso.

La siguiente tesis emitida en 2005, respecto al tema que tratamos,es la 53/2005, que se refiere a que el juez debe valorar en cada casosi procede que el deudor otorgue garantía a fin de salvaguardar lasubsistencia tanto del deudor como del acreedor alimentario.

En otras palabras, se dijo que el juez tiene que conocer los detallesde cada caso para decidir si obliga o no al otorgamiento de alguna garan-tía para respaldar el cumplimiento de su obligación. Se trata, esta última,de una tesis muy importante, porque busca que todas las partes en elproceso, y sus circunstancias particulares, sean consideradas para emitirsentencias justas y eficaces. Se pretende con esta interpretación, que las

LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA 523

circunstancias de cada juicio configuren la sentencia y que el juez seaun factor fundamental en este tipo de determinaciones.

En marzo de 2005, se emitió la tesis jurisprudencial 61/2005 lacual señala que el pago de los alimentos puede ser exigido aunque existaun convenio dentro del juicio de divorcio.

Es también una tesis de gran importancia, porque reitera que elderecho a recibir alimentos no es renunciable ni puede ser objeto detransacción. Inclusive se funda esta resolución en el hecho de que losalimentos son un derecho que encuentra su fundamento constitucionalen el artículo cuarto de nuestra Carta Magna.

Todas estas tesis que les he comentado derivan contradiccionesde tesis.

Pero la tesis que a continuación les comento derivó de un asun-to de naturaleza distinta. Derivó de una solicitud de modificación detesis de jurisprudencia. Esto significa que al reflexionar sobre algúncriterio emitido con anterioridad por la Corte se procedió a modificarlo,lo cual, a mi parecer, hace notoria y manifiesta la intención que tene-mos los juzgadores de revisar continuamente los criterios vigentes.

Dicha tesis, derivada del expediente varios 16/2004-PS (PS, signi-fica Primera Sala, que es, como ustedes saben, la que atiende los asuntosciviles y por consiguiente los familiares) indica que para perder la patriapotestad por incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria noes necesario que se comprometa la salud, la moralidad o la seguridadde los hijos. Basta el simple incumplimiento para que esto sea.

Pero quiero comentarles ahora la tesis más reciente en materia dealimentos (pues data de agosto de este año). Se tarta de la tesis 125/2005.Esta tesis nos dice que el acreedor alimentario puede reclamar elpago de las pensiones atrasadas vencidas y no cobradas dentro de unplazo de 10 años, sin que el no haberlas reclamado signifique que nolas necesitaba.

Ello, como comprenderán, permite que, en muchos casos, deudoresalimentarios que por alguna circunstancia no habían podido demandar elcumplimiento de la obligación puedan hacerlo, sin que para ello obsteel que, por alguna circunstancia, el transcurso del tiempo y el no ejerci-cio de la acción hubieren significado que no las hayan necesitado.

Después de haberles expuesto muy brevemente estas tesis juris-prudenciales, que son muy recientes, me centraré en narrarles la tesisjurisprudencial 114/2005.


Esta tesis derivó de la contradicción de tesis 11/2005-PS que re-solvió la Primera Sala. Hubo tres tribunales en contradicción, uno delDistrito Federal, otro de Guanajuato y un tercero de Chiapas. Men-ciono la ubicación geográfica de los tribunales, para que ustedes pue-dan darse cuenta de la trascendencia que tiene este criterio para todo elpaís, pues en muchos circuitos el tema fue discutido.

La pregunta a resolver, esto es, el tema de la contradicción, fue elsiguiente:

¿Tratándose de pensiones alimenticias, cuando se fijan con baseen las percepciones mensuales del deudor alimentario, deben tomarse encuenta las percepciones extraordinarias que obtenga como productode su trabajo?

Y la respuesta de la Corte fue, que

Cuando los alimentos se fijan con base en las percepciones salariales deldeudor alimentista, deben tomarse en cuenta todas aquellas prestacio-nes ordinarias o extraordinarias que obtenga como producto de su trabajoy que constituyan un ingreso directo a su patrimonio, excluyéndose losviáticos y gastos de representación.

Esto es, para la Corte, la obligación alimentaria comprende:

– Pagos de salario o haberes por cuota diaria.– Gratificaciones.– Percepciones.– Habitación.– Primas.– Comisiones.– Prestaciones en especie.

Pero, además, sobrehaberes, es decir:

– Horas extras.– Prima vacacional.– Gasolina.– Demás remuneraciones que se entreguen al trabajador con moti-

vo del trabajo desempeñado.

LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA 525

Los razonamientos de la Sala fueron:

Que el artículo 84 de la Ley Federal del Trabajo establece que elsalario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria,gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, presta-ciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entre-gue al trabajador por su trabajo.

En ese sentido es preciso establecer que al hablarse de cualquierotra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo,se deben entender todas las prestaciones, ya sean ordinarias o extra-ordinarias, ya que de cualquier manera forman parte de la posibilidadeconómica del deudor alimentista, porque si bien pueden ser generadassólo por periodos determinados, sujetos a que se labore o no, es lógicoque cuando no se obtengan, la obligación alimentaria necesariamenteserá sobre la percepción que se genere en ese momento.

Lo anterior es así, se dijo en la sentencia, porque la única limitanteque la ley laboral impone para que las percepciones se consideren partedel salario es que se entreguen al trabajador como producto por su tra-bajo, pues con independencia de que se trate de percepciones extraordi-narias, ese aspecto no es razón para no incluirse en el aspecto indicado.Por tanto, las horas extras, el aguinaldo, la prima vacacional, gasolina ydemás remuneraciones que se entreguen al trabajador con motivo deltrabajo desempeñado, independientemente de que sean ordinarias o ex-traordinarias, deben considerarse para efectos de determinar el montola pensión alimenticia.

Esto implica que la cantidad líquida que por concepto de pensiónalimenticia se cubra, dependerá del ingreso que por pago de cualquierprestación reciba el deudor por el desempeño de su trabajo. Es decir,y lo señalo a manera de ejemplo, la mensualidad del mes de diciembreserá mayor por el pago de aguinaldo que se haga al acreedor de alimen-tos, ya que el pago de dicha prestación es obligatorio por así disponerlola ley de la materia; de la misma forma, los meses en que el trabaja-dor labore horas extras, serán remunerados al acreedor, por lo que lacantidad líquida que se pague en esos meses por concepto de pensiónalimenticia se verá incrementada en relación con la prestación quepor aguinaldo u horas extras se cubran en el mes determinado y asíel monto de las pensiones fijadas dependerá de las prestaciones quemensualmente reciba el deudor.


Es muy importante señalar que: Se excluyen del supuesto anterior,los viáticos y gastos de representación, porque si bien constituyen pres-taciones extraordinarias, las mismas no son entregados al trabajadorcomo producto de su trabajo.

Esto es, los viáticos y gastos de representación, al no constituir unaretribución por los servicios prestados, sino una erogación derivada delpropio servicio, el trabajador sólo puede exigir su pago mediante lademostración ( por medio de facturas, recibos, etcétera.) de que ha efec-tuado las erogaciones respectivas, porque son las cantidades dadas almismo para sus gastos de transporte, hospedaje y alimentación, en loscasos en que tiene que desempeñar sus labores fuera de su domicilio oresidencia habitual; por lo tanto, sólo le son entregados para resarcirlode los gastos extraordinarios que tiene que hacer por verse en la nece-sidad de laborar fuera del lugar de su residencia, y al ser así, en ningúnmomento pueden ser considerado como parte del salario.

Estos conceptos fueron excluidos del razonamiento de la sentenciaporque no son entregados al trabajador como producto de su trabajo, sinocomo un medio para poder desempeñarlo.

Sólo para terminar, quisiera decirles que, con estas interpretacio-nes, la Corte va sentando no sólo precedentes relacionados con el tema,sino que va aportando elementos útiles para la redefinición de muchostemas sobre las cuestiones familiares. Pero sobre todo, va generando queeste deber moral, esta necesidad humana, se vuelva un auténtico deberjurídico, pues como señalé en la frase con la que inicié mi intervención,las obligaciones de este tipo no se agotan con el fin de la infancia, sinoque se extienden más allá, de acuerdo con nuestra ley.

Considerando que con la exposición de estas tesis puede quedaragotado, por el momento, este tema, me permito reiterar mi agrade-cimiento a los organizadores, y a ustedes por el favor de su atención.

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LA EVOLUCIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LA PATRIAPOTESTAD. DESDE ROMA AL MÉXICO DE HOY.

PODER Y FEMINISMO

María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ

SUMARIO: I. Génesis. II. Transformación y desarrollo. III. Bibliografía.

I. GÉNESIS

La institución de la familia enfrenta nuevos paradigmas que obligan aadmitir realidades que deben ser consideradas por el derecho, para cons-truir modelos que fomenten los valores fraternos y espirituales, que per-mitan evolucionar hacia entornos en los que se construyan estructurassociales sanas y solidarias; para lograr tal objetivo resulta necesarioerradicar toda forma de discriminación.

Es un argumento conocido, que el derecho va a la zaga de las nove-dades creadas, y que como consecuencia de los cambios que se operanen nuestra sociedad, cambian algunos de los sistemas de valores, que secalifican como “crisis” que se manifiestan con sus respectivas fronteraspor conquistar. Para ello, veremos cómo la tradición de la institución enestudio —como modelo clásico que la ley y el Estado nos transmiten—es discriminatorio; y por ello intentaremos orientar la presentación conuna perspectiva reflexiva, que nos permita tener una visión sobre lacomplejidad de la naciente estructura social, que ha pugnado en todoslos planos por la igualdad de los sexos.

1. Origen, nacimiento y génesis

Es un hecho popular el reconocer cómo a lo largo de la historia,han existido prejuicios que se han pretendido fundamentar en las dife-

MARÍA ANTONIETA MAGALLÓN GÓMEZ528

rencias sexuales; resultando la institución de la patria potestad un fielejemplo de dicha distinción de lo masculino y lo femenino, por ello ini-cio el desarrollo de nuestro tema, con la interrogante que se formulaAlma L. Spota Valencia: ¿Cuáles son las igualdades, desigualdades ydiferencias que deben ser relevantes para el derecho? 1

Las desigualdades jurídicas bien conocidas de otras épocas —espe-cialmente las generadas en las culturas primitivas— han sido tomadasen cuenta en sus cauces, y reguladas ajustándose a las necesidades de sumomento; ya que dichas desigualdades se manifestaron en perjuicio delsexo que resultó ser en su momento el débil; ya sea en el matriarcadoo en el patriarcado. Por ello se puede afirmar, que la desigualdad jurídicaes relevante para el derecho, no obstante de que la desigualdad vulnerala dignidad del ser humano. De ahí que destaco el pensamiento de LuisRecanséns Siches, quien consideraba que —entre los valores supremosque deben inspirar al derecho— se encuentra el de la dignidad del serhumano, ya que la dimensión de esta axiología constituye el fin propioque cada ser humano debe alcanzar, y que, por tanto, todo ser humano—ante el derecho— debe ser tratado conforme al régimen de pari-dad fundamental que es el de igualdad entre todos los seres humanos;señalándose, que todas las obras de la cultura y que todas las institu-ciones, tienen sentido y se legitiman a sí mismas, en la medida en queconstituyan instrumentos al servicio de las personas individualmentevivas.2

Ahora bien, sin pretender tratar en forma exhaustiva la institu-ción de la patria potestas romana, la cual ya ha sido considerada porsinnúmero de eruditos estudiosos; solamente procuraré plasmar unasbreves consideraciones sobre el significado histórico del término “patriapotestad” y la necesidad de actualizar su expresión.

La patria potestad perfila su génesis, en el mundo perdido queorganizó la civilización con los albores de la vida humana —como laconocemos hoy— como se comprueba con los descubrimientos ar-queológicos que datan de entre los 18,000 y 22,000 años a. C., segúnrefiere la autora Riane Eisler; 3 hallazgos con los que identifica los

1 La igualdad jurídica y social de los sexos. Filosofía, sociología e historia,México, Porrúa, 1967, p. 5.

2 Ibidem, nota 1, p. 20.3 El Cáliz y la espada. La mujer como fuerza en la historia, trad. de Renato

Valenzuela M., México, Pax, 1997, pp. 1-17.

EVOLUCIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 529

periodos del Paleolítico, el Neolítico, y de la Europa antigua; que re-sultan divisiones históricas en las que se señalan distintos aspectos deldesarrollo de las sociedades primitivas.

Comenta la mencionada Riane Eisler que las excavaciones de losarqueólogos realizadas tanto en Europa oriental y occidental como enSiberia —a fines del siglo XX— han producido un cambio gradualen la interpretación de las manifestaciones tanto recientes como antiguasde las pinturas y grabados rupestres, en los que se manifiesta una expre-sión cercana a una forma de religión primitiva, en la que lo femeninodesempeñaba una posición central y preponderante, al considerar que lavida se genera en el cuerpo de las mujeres y que, éstas se relacionantanto con las estaciones climáticas como con la Luna, las cuales se en-cuentran igualmente regidas por ciclos; por lo que los hombres primi-tivos, sustentaban el mundo bajo la forma de la mujer, ya que reconocíanen ella, el factor que daba la vida y por ello se le veneraba y considerabacomo un alto valor dentro de la sociedad.4

La misma autora en cita agrega que, de las primeras manifesta-ciones del arte rupestre del Paleolítico, se deduce la evolución de unacompleja religión centrada en el culto de una diosa madre, como fuentey regeneradora de todas la formas de vida, la cual había sobrevividohasta muy avanzados los periodos históricos, en la figura mixta de lamagna mater del Cercano Oriente y del mundo greco-romano, cono-cida como Isis, Nut y Maat en Egipto, Istar, Astarté y Lilith en Meso-potamia, Deméter, Koré, y Hera en Grecia; Atargatis, Ceres y Cibelesen Roma. A ellas se agregan las figuras de la herencia judeo-cristiana enla Shekhina de tradición cabalística y en la católica la Virgen María,como reina del cielo.5

En cuanto al Neolítico, lo ubica entre el 9,000 y el 8,000 a. C.;refiriendo que la revolución agraria fue el mayor avance de tecnolo-gía material que se ha tenido y que es precisamente en esta época, enla que se gestan los comienzos de lo que ahora se reconoce como civi-lización; así como manifiesta que la propiedad privada y la esclavitudfueron subproductos de la revolución agraria,6 la cual también gestó elpoder del varón.

4 Ibidem, nota 3.5 Idem, nota 3.6 Idem, nota 3.


Con respecto a la Europa antigua, Riane Eisler la ubica entre el7,000 y el 3,500 a. C., señalando que en esta época, algunos europeosdesarrollaron una sociedad pacifista, que a la vez era amante del arte,igualitaria y claramente no patriarcal, no estratificada y sin distincio-nes notorias basadas en la clase o el sexo.7 De lo antes expuesto sedesprende que en las sociedades primitivas lo femenino tuvo prepon-derancia en razón de considerarse a la mujer y todo lo femenino, lo quegeneraba la vida.

Alejandro Carrillo Castro concuerda con lo antes expresado, al opi-nar que lo femenino fue el móvil de la organización familiar, y la mujerel centro de la misma; analizando los distintos modelos de organizaciónsocial de la Antigüedad; y destacando que la vida humana es cíclica odiacrónica.8

El autor en cita considera que la sociedad en nuestros días uti-liza los métodos binarios para explicar el desarrollo de las sociedades,en las cuales fácilmente se observan los espacios cronológicos en los quese dan los cambios para los seres humanos. Además comenta que sualternancia es frecuentemente cíclica, por lo que estima necesario bus-car explicaciones que abarquen dialécticamente la interacción y presen-cia simultánea de ambos estados antitéticos, dentro de un modelo que seamás complejo que uno meramente binario, porque en la sociedad seda una interacción permanente de los contrarios, ejemplificándolos conel símbolo del yin y del yang asiático.9 De lo anterior, se comprendeque en el desarrollo de la sociedad prehistórica a la civilizada, convi-vieron por un periodo de tiempo los opuestos de lo primitivo y de locivilizado; de lo femenino y lo masculino, con breves espacios de aco-plamiento pacífico, tal y como lo señala Riane Eisler. A la vez, encon-tramos opiniones opuestas en el sentido de no aceptar la existencia deun régimen de matriarcado, como una fase universal del desenvol-vimiento sociológico de la humanidad; ya que aprecian que ésta no apa-rece en la historia de los pueblos llamados civilizados, sino sólo entrelos primitivos, en los guerreros y en los cazadores de la Antigüedad;abundando que el matriarcado sólo puede considerarse como productode un periodo degenerativo de la humanidad, llamado nomadismo.10

7 Idem, nota 3.8 El dragón y el unicornio, México, Cal y Arena, 1996, p. 8.9 Ibidem, nota 8.10 León, Gabriel, Antecedentes y evolución de la patria potestad en la legislación

mexicana, México, Escuela Libre de Derecho, 1949, p. 85.


A. Revolución del sedentarismo

El paso del Paleolítico al Neolítico, ha sido clasificado como unarevolución, ya que transformó la vida del hombre en pocos milenios,debido a que el ambiente climático fue más favorable —al subir latemperatura al final de la época glaciar—, fenómeno que permitió elcrecimiento e inicios de la producción de la flora y la fauna y, con-secuentemente, las sociedades que habitaban el sudoeste asiático em-pezaron a tener un crecimiento demográfico; agrupándose y produ-ciendo concentraciones humanas, cuya subsistencia obligó al hombrea emprender un esfuerzo creador en la producción de alimentos; supe-rando los riesgos aleatorios de la caza y de la recolección vegetal. Deahí que con dicha actividad, el hombre se dirige hacia una etapa supe-rior, en la que surge la economía que puede situarse para el año 6,000a. C., por la existencia ya de un núcleo social que se identifica comoNeolítico.11

Con el surgimiento de las concentraciones humanas, deben iniciarselos incipientes sistemas de convivencia comunitaria, que dan origen a lacivilización y ésta, a las instituciones que hoy nos rigen. Al respecto,Lewis Henry Morgan, estudia las etapas de desarrollo de la familia,señalando que éstas, se encuentran localizadas en sistemas de consan-guinidad y afinidad, como a la vez, en costumbres relativas y variadassobre el matrimonio; advirtiendo que la idea de la propiedad se formólentamente en el pensamiento del ser humano que despertó la pasiónpor sobre todas las pasiones; iniciándose con ellas el periodo de la civi-lización.12 De ahí que el sedentarismo, impulsó al ser humano a la bús-queda de una etapa superior, en la que se hizo imprescindible la pro-ducción de materia prima para la subsistencia de los grupos humanosy, con dicho fenómeno surgió a la vez, la necesidad de organizar lasagrupaciones familiares, que pasaron a ser pieza fundamental del ger-men de la civilización, como parte integrante de la misma y de su sus-tentador o propietario.

11 Pericot, Luis, Historia universal. “La revolución neolítica”, México, SalvatMexicana de Ediciones, 1980, t. I., pp. 75-77.

12 Cfr. Morgan, Henry Lewis, La sociedad antigua, La Habana, Ediciones Vence-remos, 1966, p. 51.


B. Grecia y Roma

En Grecia se gestó la literatura mitológica y con ella surgió la tri-logía de la Orestiada, la cual representa el asesinato de la ginecocra-cia, por medio de la explicación que el dios Apolo da a los hijos, refi-riéndoles que no están emparentados con sus madres, en razón deque las madres en realidad no son sus progenitoras, sino que son sólonodrizas de las semilla que en ellas fueron plantadas; refiriendo a lavez, la posibilidad de una paternidad sin la participación de la mujer;ejemplificando dicho acontecimiento con la hija de Zeus, la diosa Ate-nea, quien según la antigua religión griega, brotó totalmente crecida dela cabeza de su padre.13

Fundadas en la mitología griega las bases morales para el patriar-cado, se insertan éstas en la conciencia del ser humano, con el anunciode los albores de la civilización; a la vez de que en Roma se inicia laregulación de la familia, como una institución política —además de serfuente de derechos civiles— lo que justificó su constitución sobre labase de la autoridad absoluta del padre varón.14

2. Lugar y época en qué se ubica el origen, nacimiento y genesís

Cimentadas en Grecia y Roma las bases morales y jurídicas dela civilización, aún se daba la lucha entre los opuestos de lo primitivoy lo civilizado, como interacción permanente de los contrarios —mascu-lino y femenino—, no obstante que este último, había cimentado sufuerza en la reproducción de la vida, y fue cediendo ante las enérgicasleyes de la producción agrícola.

Federico Engels 15 investigó el origen de la familia, la propiedadprivada y el Estado, a partir de un trabajo realizado por Karl Marx,quien —a su vez— había basado sus conclusiones en diversa inves-

13 Esquilo, Las siete tragedias, Las suplicantes, Los persas, Los siete contra Tebas,Prometeo encadenado, Trilogía de Orestes: I. Agamenon. II. Céforas. III. Euménides,23a. ed. México, Porrúa, colección Sepan cuantos…, 1999, pp. 89 y 90.

14 Cfr. Jiménez García, Joel F., “Evolución de la patria potestad en el derechomexicano a partir del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja Californiade 1870 a la actualidad”, Revista de Derecho Privado, México, nueva época, año III,núm. 8, mayo-agosto de 2004, p. 17.

15 Origen de la familia, la propiedad y el Estado, 5a. reimp., México, EditoresUnidos, 2000, pp. 5 y 6.


tigación realizada por el mencionado Henry Lewis Morgan; refiriendoEngels que Morgan (al igual que Marx) también había descubierto —asu modo— en América, la teoría materialista de la historia, la cual ex-plica señalando que en ésta, el móvil esencial es la producción y la repro-ducción de la vida inmediata, y la cual es de dos clases: una la produc-ción de los medios y elementos para sobrevivir, y otra la produccióndel hombre mismo, o sea la propagación de la especie; acotando quelas instituciones sociales en las que viven los hombres de una época,están íntimamente relacionados con estas dos especies de produc-ción; por el grado de desarrollo del trabajo que se da en cada una, asícomo por el desarrollo de la familia.

Sobre el desarrollo de las instituciones sociales, el mismo FedericoEngels señaló que la organización de la sociedad se encuentra funda-da en los lazos de la familia; pero que el trabajo en familia resultó cadavez menos productivo y por tanto, con el transcurso de las generaciones,hubo un esfuerzo por adaptar esa antigua constitución social a nuevascondiciones, que a la postre resultaron incompatibles entre unas y otras;acarreando cambios revolucionarios que hicieron desaparecer a la familiaconsanguínea ( por el choque de las clases sociales que se formaron);surgiendo una sociedad nueva y patriarcal, resumida en el Estado, cuyosvínculos focales se sometieron al orden de la propiedad privada.16

Ahora bien, sobre la historia del origen de la familia, el mismoFederico Engels comenta que dicho estudio se inicia con la publicacióndel libro Derecho materno, de Juan Jacobo Bachofen, en el cual obser-va que en la época primitiva el hombre vivió una ginecocracia en razónde que la mujer era la única pariente cierta de la generación joven, y portal razón gozaba del aprecio y respeto de la comunidad; perdiéndosecon el paso a la monogamia, transición que, señala, se realizó —sobretodo entre los griegos— mediante ideas religiosas; y como prueba, señalala ya referida tragedia de Esquilo, en la cual se representa la lucha entreel derecho materno agonizante y el derecho paterno naciente; Orestesvengando la muerte de su padre Agamenón —y para satisfacerlo— privade la vida a su madre Clitemnestra.17 A la vez, Federico Engels relacionala aparición de las jerarquías y la estratificación social basadas en lapropiedad privada, con la dominación masculina sobre las mujeres e

16 Ibidem, nota 15.17 Idem, nota 15, pp. 9-11.


incluso vincula el vuelco del matriarcado al patriarcado, con el desa-rrollo de la metalurgia del cobre y el bronce.18

Es inconcuso observar que las proposiciones que las sociedadesvan formulando a lo largo de la historia, se representan primariamentecomo ideas religiosas y de ética social, tal y como hemos podido cons-tatar con el mencionado Orestes de Esquilo; por lo que se deduce quela propuesta del cambio consanguíneo del poder femenino al masculinopatriarcal, es resultado de la transgresión de leyes religiosas primitivas,con el surgimiento de nuevas ideas y divinidades patriarcales, que modi-ficaron el desarrollo de las condiciones afectivas entre los seres huma-nos; siendo las religiones un fiel reflejo de las luchas que condicionaronlas nuevas estructuras sociales y sus instituciones. Sabemos que existefecunda literatura de la Antigüedad clásica, que refleja esta lucha, siendouna de las más grandes e influyentes obras que repercutieron en la lentatransición del matriarcado al patriarcado, el Ramayana de Valmiki; asícomo los libros sagrados Vedas, que reúnen una serie de pensamientos,himnos, plegarias y escritos litúrgicos, muchos de los cuales dataríanen sus inicios del siglo XV a. C.; y ya como resultado de la imposi-ción patriarcal surgen el Corán, como la Thora judaica o pentateucojudeocristiano del Antiguo Testamento.

A. Sistema religioso judaico

Las instituciones sociales bajo las que empezaron a vivir los hom-bres de la última época primitiva, se fueron relacionando con estas dosespecies de producción de la que habló Engels; y fueron evolucionandosegún se fue generando el trabajo y se fue desarrollando la familia. Elresultado es la toma de conciencia del hombre primitivo de su condi-ción, lo que le permitió despojarse del animismo, el tabú, el naturalismo,el totemismo, el fetichismo y la magia, hasta llegar a concebir la adora-ción a un Dios único, como el de los judíos.19

Ahora bien, considerando los sistemas religiosos monoteístas desdeun punto de vista práctico, debe señalarse que los más, regularon es-crupulosamente la virginidad de la mujer, para proteger básicamente latransición económica entre los hombres; sistemas que en muchos puntos

18 Idem, nota 15, p. 28.19 Enciclopedia Documental en Colores, Lo Sé Todo, 8a. ed., Buenos Aires, Larousse

Argentina, 1962, pp. 1894-1896.


coinciden con el ideario musulmán, por el que aún hoy hemos podidoconstatar cómo matan a las mujeres que consideran cometen infraccionessexuales; imponiéndose así el dominio masculino en una forma de orga-nización social, en un régimen basado en un orden jerárquico que exclu-ye a la mujer.

La normatividad del sistema de dominio masculino la podemoslocalizar —entre otros— en los primeros cinco libros del Antiguo Tes-tamento o Thora, en los que se relata la creación del mundo y del hom-bre, así como de su organización familiar y social. Se cree que el autorde dichos libros fue Moisés, quien se dice vivió alrededor del año 4300a. C. En el primer libro se lee la historia del Jardín del Edén, del cualse dice puede estar basado en recuerdos populares, como descripción ale-górica del Neolítico, de alguna época en que se supone que mujeres yhombres vivían en armonía. En el primer libro llamado Génesis, se afir-ma que Dios creó al hombre a su imagen y semejanza, y a la vez, creóa la mujer de la carne del varón para ser su ayuda idónea; instituyendoel matrimonio monogámico; considerando el señorío del marido sobreella y a la mujer como dependiente y secundaria con respecto del hom-bre, no sólo en su desarrollo intelectual, sino también espiritualmente.20

En el Antiguo Testamento también podemos verificar que era re-glamentada la protección a la virtud de la mujer; por ejemplo en el Deu-teronomio 22:28-29, se lee la obligación de un hombre que humilla a unamuchacha virgen; señalando que debe entregar al padre de la mismacincuenta monedas de plata y tomarla como mujer. En el mismo libro,versículos 22:13-21, se trata el caso de las leyes sobre la castidad, asícomo del procedimiento en caso de infidelidad por parte de la novia, conlas soluciones legales y prácticas que se imponen para descubrir la virgi-nidad de la mujer y en caso contrario, la permisión de su castigo con lamuerte.21 En el mismo Deuteronomio —quinto libro de la Thora— Moisésrecuerda a los judíos que el nombramiento de los jueces, corresponde alos varones sabios, entendidos y expertos para ser los jefes y goberna-dores de las tribus.22 De lo anterior, se puede destacar cómo, aún hoy,por la influencia de las sagradas escrituras, podemos ver que en España

20 Moisés, Génesis, Biblia de referencia Thompson, con versículos en ca-dena temática, versión Reina-Valera, revisión de 1960, 13a. ed., Estados Unidos, Vida,1997, pp. 2-4.

21 Ibidem, nota 20, pp. 201 y 202.22 Ibidem, pp. 178 y 179.


existe la posibilidad de destitución al trono de la primogénita heredera,para el caso de que nazca después de ella un hermano varón. Es decir,el comportamiento sexual de la mujer es reprimido por una sociedadrígidamente dominada por el hombre, que se soporta en un credo fuerte,y que impone, mediante el castigo, sea la destitución e incluso la muertede la mujer.

B. Sistema político patriarcal

Excluida la mujer de la vida social, política económica y espiri-tual, el poder del varón fue regulado en Roma mediante el ejercicio dela patria potestad, a quien reconocía como jefe del grupo familiar, concarácter absoluto y unitario, con un poder que recaía igual sobre per-sonas y cosas; de ahí que el vocablo paterfamilias entraña un título quedesigna una condición jurídica que le otorgaba una investidura de auto-ridad del grupo familiar de manera vitalicia; ya que no se extinguía porla mayoría de edad de los descendientes naturales o adoptivos, de cual-quier grado en la línea masculina.

La familia romana era habitualmente un organismo más vasto quenuestro consorcio doméstico, por ello, a la muerte del paterfamilias, elgrupo familiar dejaba de estar sometido a la potestad de éste y se divi-día en otras tantas familias como hijos varones hubiere engendrado elmismo pater; quienes por su parte se convertían en paterfamilias; des-prendiéndose de dicha sucesión, que a la mujer se le consideraba inca-paz para ejercitar la función de jefe de la casa, y por tanto no podía for-mar una familia en el sentido romano, con lo cual quedaba excluida delejercicio de las funciones públicas.23

La patria potestas fue considerada como el paladium de la roma-nidad, y los juristas clásicos se mostraron siempre orgullosos de estarígida institución. Así, Gayo afirmó que la patria potestas era una ins-titución singular, específica de los romanos, ya que no existía ningúnpueblo que tuviere sobre sus hijos una potestad como la que el pater-familias romano tenía sobre los suyos. Sabemos que el rigor de la patriapotestas se mantuvo —con leves mitigaciones— durante toda la época

23 Sanz Martín, Laura, “Naturaleza y ejercicio de la patria potestas romana sobrelos miembros familiares. Especial Atención a la situación jurídica de la mujer”, Revistade la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, Curso 1996-1977,pp. 291-306.


clásica, a pesar de la corriente flexibilizadora propia de este periodo,lo que explica el profundo respeto que el romano sentía por la auto-ridad y la disciplina.24

La patria potestas no fue ninguna forma de guarda o tutela de losmiembros de la familia, no se extinguía a menos que mediara unaemancipatio. Se consideraba a la patria potestas como un conjunto depoderes y facultades, entre los cuales se destacan la potestad de aceptaro de rechazar al hijo recién nacido, vender a los hijos y a las mujeres,darlos en matrimonio, disolver el matrimonio de sus hijos, es decir, elpater familias era la única persona sui iuris de la arcaica familia romanay se proyectaba sobre los alieni iuris, sometidos, carentes de una capa-cidad plena. El paterfamilias era el único tenedor de derechos privados,que actuaba autónomamente en el gobierno de la familia y, sólo él eratitular patrimonial.25

Cabe destacar que el paterfamilias podía reclamar al hijo mediantela reivindicatio, es decir, que los filiifamilias se podían equiparar alos esclavos en cuanto a su incapacidad para ser titulares de derechosy obligaciones; y por ello, tal y como lo refiere Olga Marlasca Mar-tínez, se puede señalar que la historia de la patria potestad es la “cri-sis y ocaso” de una institución inicialmente patriarcal, autoritaria yabsoluta.26

II. TRANSFORMACIÓN Y DESARROLLO

La transformación y desarrollo de la familia se debe a que unavez instaladas las bases de la civilización, la economía define un com-plejo sistema social basado en la propiedad privada del pater familiasque fue un sistema que provocó luchas internas y globales por su domi-nio; reformulándose el papel de la mujer en la familia y la sociedad, lacual, con el apoyo de movimientos feministas ha luchado por la equi-paración de los sexos.

M. I. Finley comenta que la palabra “economía” es de origen grie-go, y que se compone de oikos, casa y de la raíz semánticamente com-

24 Ibidem, nota 23.25 Idem.26 Cfr. Marlasca Martínez, Olga, “Limitaciones al ejercicio de la patria potestad.

De Roma al derecho moderno”, Estudios de Deusto, Bilbao, Universidad de Deusto,julio-diciembre de 2000, vol. 48.2, p. 123.


pleja en sentido de regalar, administrar y organizar; agrega que el libroOikonomikos de Jenofonte es una guía para el caballero terratenientesobre la economía de los griegos y los romanos; refiriendo a la vez, queun preciso equivalente antiguo en la definición de economía es “lafamilia”; ya que esta palabra en latín refería a todas las personas (li-bres o no) bajo la autoridad del pater familias, quien era el jefe de lacasa, de todos los descendientes de un antepasado común, y de todala propiedad y de todos los sirvientes.27

El mismo autor invocado en líneas anteriores, comenta que en elgriego oikos, se destacaba poderosamente el aspecto de propiedad yque el pater familias, era la autoridad que presidía el hogar; autori-dad que la ley romana dividía en tres elementos: potestas o poder sobresus hijos; así como sobre los hijos de sus hijos y sus esclavos, manuso poder sobre su esposa y sobre las esposas de sus hijos, y domi-nium o poder sobre sus posesiones; describiendo con esta triple clasifi-cación a una familia campesina en la cual el jefe administra y gobiernatanto al personal como a la propiedad del grupo. A la vez, comenta quela definición de Aristóteles en La política, la refiere como el arte eco-nómico que es el gobierno de los hijos, la esposa y el hogar en gene-ral; y justifica el hablar de economía de la Antigüedad en razón deque considera que el mundo antiguo fue una sola unidad política, conun marco común cultural-psicológico.28 De lo anterior, resulta que laorganización familiar primaria que se conoce, dependió del poder delpater familias, quien lo ejercía sobre toda la comunidad integrantedel mismo grupo familiar; y se sustentaba sobre la propiedad priva-da, tanto de las cosas que se hallaban bajo su dominio, como de laspersonas que también le pertenecían.

1. Factor que la transformó y desarrolló

Con el surgimiento de la propiedad privada, cobra fuerza el po-der del paterfamilias sobre los miembros que vivían bajo su domus,quienes le pertenecían en propiedad, lo cual fue regulado por el dere-cho, como el ejercicio de la patria potestad, la cual se desarrolló comoinstitución.

27 La economía de la Antigüedad, trad. de Juan José Utrilla, México, Fondo deCultura Económica, 1974, pp. 15-18.

28 Ibidem, nota 27, pp. 15-18, 41.


La transformación de la incipiente patria potestad, que se mani-festaba en las primitivas relaciones matrimoniales, y que aproximaron lafiliación paterna, estaba ligada a la necesidad de obtener los elementosnecesarios para la subsistencia; de suerte que el concepto de propiedad,estaba aunado al progreso de la civilización y al surgimiento y desarrollode instituciones sociales, que iban ciñéndose a las distintas formas desociedad, hasta la regulación de la posesión y herencia con la consti-tución de la gens romana.29

La defensa de la propiedad daba lugar a luchas y guerras, quegeneraban esclavitud, la cual resultó impuesta cuando se logró un ciertogrado de desarrollo de las fuerzas productivas. La esclavitud es la rela-ción de explotación primaria y primordial, de la cual proviene la servi-dumbre —progreso social— a la que tiende el amo y que no abandonasino por la fuerza; por ello resurge en distintas formas y momentos.

Pierre Dockès define a la esclavitud como una relación jurídicafundada en el derecho de propiedad sobre el prójimo, con sus tres com-ponentes: usus, fructus, y abusus.30 A la vez señala que la esclavitud esun dato permanente en la Antigüedad, que no desaparece completa-mente en la Edad Media, ni en la Moderna, ya que está presente —nobajo su forma jurídica clásica— sino como relación social fundada enel poder de vida y de muerte sobre el prójimo, así como sobre la rela-ción existente entre poderosos y débiles.31

Las distintas formas de esclavitud que se desarrollaron por los pode-rosos, dieron lugar a todo tipo de luchas, las cuales también se identifi-can dentro de la organización familiar, y que se dan tanto entre herederos—en un principio— como posteriormente entre los sexos.

A. Cultura patriarcal

Resulta indiscutible que la historia muestra tanto el surgimiento dela institución patriarcal como la del trabajo de legitimación que se le pro-curó a la misma; siendo que la postmodernidad ya no admite el discursodel poder y sometimiento de un sexo sobre el otro.

29 Morgan, Henry, L., op. cit., nota 12, p. 529.30 Dockès, Pierre, La liberación medieval, trad. de María C. Díaz, México, Fondo

de Cultura Económica, 1984, pp. 9 y 10.31 Ibidem, nota 30, p. 289.


La historia de la patria potestad constituye la crisis y ocaso de unainstitución inicialmente patriarcal y autoritaria y, por consiguiente, abso-luta. En sociedades anteriores a la nuestra, las facultades del pater fami-lias eran muy amplias y se traducían en derechos que se fueron limitandoya desde la época romana.32 El poder del paterfamilias como jefe delgrupo familiar tenía un carácter unitario, que recaía igual sobre personasy cosas; resultando el sometimiento a una misma autoridad, lo que gene-ró el vínculo que unía a los miembros de la familia. En Roma el pa-rentesco de sangre tenía la misma consideración que ahora tiene lanacionalidad de los individuos para el Estado. El parentesco sólo teníatrascendencia, si iba acompañado del sometimiento a la potestas deljefe de la casa, de la misma manera que la nacionalidad tiene relevanciasólo si va acompañada de la ciudadanía o condición de súbdito.33

El elemento romano esencial para pertenecer a la familia resulta-ba por sumisión a la potestas del pater, ya fuera por vía natural comoel nacimiento o por vía de unión jurídica, aunque no fuesen parientes.Lo que lleva a decir que la familia se componía de un jefe, señor osoberano, y de sus súbditos; siendo la jefatura de la familia dirigida porun varón; ya que sabemos que a las mujeres se les consideró comoincapaces. De ahí que el paterfamilias fuese ante todo el jefe o soberano,no el progenitor.

Francois Poulain de la Barré comenta que la desigualdad de lossexos se remonta a la extensión de la familia, ya que la introducción denuevos miembros (como por ejemplo los hijos pequeños) provocó queéstos —en su momento— se rebelaran contra la autoridad del pri-mogénito. Por tanto, los nuevos miembros de las familias provocabanrompimientos en el estado natural de las mismas, lo que estimuló elcomienzo de las guerras —en las que no participaban regularmente lasmujeres— razón por la cual advierte dicho autor, se consolidó la posi-ción de las mujeres a la sujeción de los varones y a su papel de con-quistadas; excluyéndose consecuentemente, del liderazgo de la familia.Por ello se señala que la desigualdad de sexos da comienzo con unfenómeno político-social y no así en un origen natural y racional, porlo que se le atribuye carente de legitimidad.34

32 Marlasca Martínez, Olga, op. cit., nota 26, p. 123.33 Sanz Martín, Laura, op. cit., nota 23, pp. 291-306.34 Fernández de los Campos, Aída, E., “Sobre la igualdad de los dos sexos,

discurso físico y moral donde se ve la importancia de deshacerse de los prejuicios”,


Las modernas concepciones sobre la importancia de la familia y susactuales paradigmas, han debilitado la tradición ilegítima patriarcal, porlo que resulta indeclinable concebir su naturaleza ya transformada, sinexpresar —al invocarla— el predominio sexual del varón.

B. Lucha por el poder. Violencia familiar

En todos los momentos de la historia, constatamos toda suerte deantagonismos que han agitado las pasiones de unos contra otros; y quehan abierto caminos a través del caos de diversas ideologías, luchas delas que no se han escapado los miembros de la familia.

Ante esta situación, debe señalarse que el cristianismo adoptó unaactitud frente a este problema, y exigió el restablecimiento de una jerar-quía de valores; señalando la supremacía del ser humano en cuanto acentro espiritual de la vida; 35 y recordando la naturaleza de la estructurapatriarcal de la familia, dulcificando la potestad paterna con respecto delos hijos y de las esposas. Así, en el Nuevo Testamento, vemos como enla Epístola a los Efesios 6:1-4 se ordena a los hijos a obedecer a suspadres, y a los padres a no provocar la ira de sus hijos, sino a criarlosen disciplina. A la vez, en la Carta a los Colosenses 3:18-19, aunque seordena a las mujeres sujetarse a sus maridos, a éstos se les ordena ano ser ásperos con ellas.36

Ahora bien, debe destacarse que la dignificación del ser humanopor parte del cristianismo, no pretendió influir directamente sobre laorganización de la familia en sí, puesto que el derecho canónico aceptólas relaciones familiares establecidas en el sistema romano; e incluso, aldarle el carácter de sacramento al matrimonio, robusteció la autoridaddel marido sobre la mujer.37

Refieren las coautoras de libro Violencia en la familia. La rela-ción en la pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos, que en elgrupo doméstico existen “presencias invisibles” que acompañan granparte de las interacciones familiares diarias, sin que nos demos cuenta

temas sociojurídicos, Bucaramanga, Colombia, Facultad de Derecho, Revista de Inves-tigaciones Sociojurídicas, 1952, vol. 20, núm. 42, junio de 2002, p. 119.

35 Berdiaeff, Nicolás, El cristianismo y la lucha de clases, trad. de María deCardona, Buenos Aires-México, Espasa-Calpe, 1939, p. 61.

36 Tarso, San Pablo de, op. cit, nota 20, pp. 1133, 1141.37 Jiménez García, Joel, F., op. cit., nota 14, p. 17.


que la violencia circula “naturalmente” en torno nuestro 38 debido a queexisten vínculos de fuerza y de dominio que otras relaciones de fuerzaconfinaron al silencio.

Jorge Simmel refiere que la lucha entre hombres y mujeres brotadel hecho de que ella está siempre en peligro de ser explotada econó-mica y personalmente, y que por ello, se encuentra siempre a la defen-siva; señalando que los casos más complicados se presentan cuandola lucha se da entre cónyuges; cuando uno aspira a poseer en exclusivaun bien, que a la vez el otro anhela.39

Ester Nani comenta que violencia y masculinidad van juntas, y queconstituyen un entramado ideológico que ha sido aceptado histórica-mente y se preceptúa y transmite de generación en generación; constitu-yendo un lastre cultural subyacente, que otorga la base para la justifi-cación de la violencia de género.40

De lo anterior, se puede destacar que la influencia del cristianismoes la mitigación del rigor autoritario e irrazonable del pater sobre losmiembros de la familia. Sin embargo, concibe a la familia como some-tida al pater por una natural condición de inferioridad espiritual, y forta-lece la confrontación entre débiles y poderosos, por ello se comprendeque continúen los antagonismos y la lucha entre los sexos, que en el in-terior de la familia se le identifica ahora, como violencia familiar.

2. ¿Puede hablarse de su extinción?

La visión que pretendo destacar de la citada institución patriar-cal, constituye el proceso de debilitamiento que ha sufrido la autoridadpaterna desde la Antigüedad hasta la época contemporánea. En la con-cepción antigua, la patria potestad se manifestaba por el aspecto de lamultiplicidad de derechos que se otorgaban al pater (aunque paulati-namente se fueron limitando) y en la actualidad, la misma instituciónse acentúa en el deber que obliga al padre a velar por sus hijos. Soncomplejas las causas de tan importante transformación de derecho a

38 Grosman, Cecilia P., et al., 2a. ed., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992,p. 23. El énfasis es del autor.

39 Martín López, Enrique (coord.), Simmel, Jorge, “Aspectos sociales del matri-monio”, Textos de sociología de la familia. Una relectura de los clásicos (Linton,Tonnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993, pp. 271-276.

40 Nani, Ester, “Genero y violencia ”, Cardoche Sara, N. (dir.), Violencia familiar,Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 259.


deber, la cual evidentemente obedece a la evolución política, moral yeconómica de los pueblos; insistiendo sobre todo en el influjo del cris-tianismo.41 Sin embargo, no se puede dejar de considerar el papel actualque desempeña el hijo menor en la familia, el cual se ha transformadode ser un elemento secundario, a participar como un componente deespecial importancia, pues no hay decisión trascendente que no debaconsiderar su interés, al cual se le reconoce en el nivel internacional,como “el interés superior del menor”.42

Como muestra de la transformación de una patria potestad rigo-rista romana a una flexibilizada moderna, podemos constatar que el Có-digo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870,en su Exposición de Motivos, con respecto a la regulación de la patriapotestad, aunque sustentaba la rehabilitación de la mujer; señalandoque ésta tiene tanta o más inteligencia que el hombre y que para el cui-dado de los hijos es tanto o más eficaz, y consideraba que por ello noes posible negarle el ejercicio del más sagrado de los derechos; sinembargo, atribuía en primer lugar y en forma exclusiva al padre preci-samente la patria potestad; confiriéndole el poder de actuar como jefede su familia y como el legítimo representante y administrador legal delos bienes de los hijos; asignándole la obligación de educarlos “conve-nientemente” y la facultad de corregirlos y castigarlos “templada ymesuradamente”; contando con el auxilio de las autoridades en el ejer-cicio de esta última facultad y con la limitante para los hijos de que nopueden comparecer en juicio ni contraer obligación alguna, sin expresoconsentimiento del padre. A la vez, le otorgaba el derecho de designaren su testamento uno o más consultores para que dictaminaran sobre losactos de administración económica de su esposa; por lo que este orde-namiento sustantivo colocaba al padre en primerísimo lugar, y a la madrela relega a un segundo lugar, con una potestad limitada por la volun-tad de su difunto esposo; siendo que si la madre dejara de atender eldictamen del consultor, ella podía ser privada del ejercicio de la facul-tad potestativa sobre sus hijos.43

El Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja Califor-nia de 1884, presenta aún más elementos que consideraban a la mujeren la integración del concepto de patria potestad; visualizándose así ya

41 Marlasca Martínez, Olga, op. cit., nota 26, pp. 123 y 124.42 Jímenez García, Joel F., op. cit., nota 14, p. 4.43 Apud, ibidem, pp. 9 y 10. El énfasis es mío.


una franca transformación de una institución originalmente atroz, asu mitigación con una orientación piadosa que se ha fortalecido en losúltimos tiempos y que se refleja desde Justiniano, quien preocupadopor la suerte de los hijos en caso de divorcio —con mucha cautela—permitió a la mujer la injerencia en el ejercicio de la patria potestad,cuando ordenó que los hijos se quedaran en poder del cónyuge inocente,aun cuando éste fuese la madre. A la vez, Teodocio el Grande fue quienconsagró los derechos de la madre; refiriendo que ésta era la personaidónea para cuidar a los hijos, siempre que jurara no contraer segundasnupcias; evolución que también se refleja en el Código de Napoleón alreconocer a la patria potestad como un derecho fundado sobre la natu-raleza que se otorga al padre y a la madre.44

No obstante los señalamientos de los que damos cuenta, los có-digos civiles mexicanos del siglo XIX, contemplaron el ejercicio de lapatria potestad en forma exclusiva para el padre, y colocaron a la madreen la jerarquía de un segundo nivel ya que para el ejercicio de la pa-tria potestad, debía —en su caso— atender los dictámenes de los con-sultores designados en vida por el pater familias, para la adecuadaadministración de los bienes; asimismo, la madre o la abuela perdíanla patria potestad sobre sus hijos, si vivían en mancebía o pasaren asegundas nupcias, con lo que se menospreciaba la participación dela madre en tan importante función.45

Vista la transformación permisiva que ya se refleja en los códi-gos civiles de 1870 y 1884, debemos tener en cuenta que la evoluciónde la patria potestas en el derecho romano presenta como hitos tantoinicial y como “final” dos concepciones que se oponen entre sí; enprimer lugar el poder despótico que aprovechaba únicamente al paterfamilias y en segundo lugar, que éste “termina” como una autoridadtuitiva, destinada a proteger a los sometidos a ella; es decir, que cambiasu estructura de “poder” sobre los sometidos, convirtiéndose en una es-tructura de “deber” hacia los mismos.46

Actualmente constatamos que algunos autores contemporáneoshablan de potestad parental o parenteral, entendida ésta como una fun-ción atribuida al progenitor —padre o madre— para protección de loshijos, es decir, es un poder de los progenitores fundamentalmente tui-

44 Jiménez García, Joel F., op. cit., nota 14, p. 14.45 Apud, ibidem, p. 646 Marlasca Martínez, Olga, op. cit., nota 14, p. 127. El énfasis es mío.


tivo, destinado a la protección de los menores, en el cual se imponenlimitaciones legales a su ejercicio.

A. Papel de la mujer como madre

Hemos podido constatar, la manera en la que la cultura patriar-cal —poco a poco— tuvo que admitir la importancia de la mujer en eldesarrollo de la familia y por tanto de la sociedad, y cómo fue permi-tiendo tímidamente la implementación de normas dignificadoras de lamujer y de su papel como madre. Como una concepción clásica, vemosla adoptada por Ferdinand Tönnies, quien consideró que lo maternose funda en el puro instinto o agrado, viéndose el tránsito de una vincu-lación material o corporal primaria, hacia una de orden espiritual, quese prolonga en el tiempo; pues señala que corresponde a la madre lanutrición, protección y dirección del nacido hasta que éste llegue a sercapaz de nutrirse, protegerse y dirigirse por sí mismo.47

Ahora bien, en la época contemporánea, los cambios que se handado en las legislaciones en materia familiar, dignificando el papel dela mujer como madre, no han desterrado las tradiciones culturales delpatriarcado. Al respecto, resulta oportuno destacar el análisis que rea-lizó Carmen Luisa Reyna de Roche, sobre los efectos concretos queprodujo en Venezuela la reforma de la patria potestad; ya que en suCódigo Civil de 1942, se atribuía preferentemente el ejercicio al padre;lo que —dice— producía consecuencias disfuncionales, ya que ellose percibía por la madre como la amenaza que generaba la norma legal—aunque no correspondieran con los hechos— con el consecuente in-fundado temor de que el padre le pudiera quitar a sus hijos, y que fre-cuentemente una simple amenaza por parte del varón —aunque no sematerializara— podía influir de manera importante sobre la toma dedecisiones de las mujeres. Ante la necesidad de materializar el legí-timo derecho de la mujer, la misma autora en cita refiere que en 1982se consagró en el mismo Código Civil, la atribución del ejercicio dela patria potestad conjuntamente a ambos padres; sin embargo, en elmismo análisis considera que los efectos de esta reforma resultarondecepcionantes, al observar —entre otros aspectos— que en el área de

47 Martín López, Enrique (coord.), Tönnies, F., “Teoría de la comunidad”, Textosde sociología de la familia. Una relectura de los clásicos (Linton, Tonnies, Weber ySimmel), Navarra, Rialp, pp. 129 y 130.


la familia, la tradición suele tener gran peso y que los cambios legisla-tivos producen efectos lentamente, sobre todo aquellos que se relacio-nan con las percepciones y representaciones sociales y que consecuen-temente, están vinculados con la función educativa del derecho.48

De ahí que resulte necesario, legislar sobre las facultades de lospadres, tanto a favor de los intereses de los hijos, como de los mismosprogenitores, sin evocar discriminación alguna que perturbe la concep-ción de dicha institución, a fin de lograr una institución familiar diná-mica, que dignifique a todos sus integrantes y que, como resultado pro-vea una mejor sociedad, con dignidad y superación constantes; dejandode lado y erradicando toda percepción de tradición patriarcal. Comomuestra primaria de tal dignificación, constatamos que el artículo 411 delCódigo Civil vigente para el Distrito Federal abandona la postura dereverencia obligada del menor hacia los padres y regula una obligaciónmutua y recíproca de respeto y consideración.

B. Movimientos feministas

Con respecto a una visión abstracta de la justicia, Emil Brunnerconsidera que debemos referirnos a aquel orden originario que atribuyea cada quien lo suyo y que, para juzgar las costumbres humanas —queatribuyen esto a lo uno y aquello a lo otro— pueden ser objeto de crítica;destacando que si decimos qué es lo que pertenece a todo ser humano,entonces tal pertenencia debe ser igualmente proporcional respecto atodo otro ser humano; ya que aprecia que los hombres están determi-nados de tal manera, que les resulta necesario tenerse en cuenta recípro-camente, ya que evidentemente son iguales, por poseer igual destino eigual dignidad, y por tanto, cada uno tiene un derecho similar para serreconocido como persona.49 Como consecuencia de la perspectiva queseñalamos sobre la concepción de la justicia, con la actual concurren-cia de los sistemas de comunicación globalizados, se ha logrado unaeficiente organización de movimientos feministas, que han luchado en

48 Patria potestad y matricentrismo en Venezuela. Estudio de una disfunciona-lidad, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Polí-ticas, 1991, pp. 18, 211, 215.

49 Bruner, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del ordensocial, trad. de Luis Recaséns Siches, México, UNAM, Centro de Estudios Filosóficos,1961, pp. 55-56, 61-68. También citado por Spota Valencia, Alma L., op. cit., nota 1,pp. 7, 11.


contra de la desigualdad de sexos y sus prejuicios, así como del some-timiento de uno por otro; situación que ha sido considerada como unfenómeno político-económico-social ilegítimo, y por ello se ha reac-cionado en contra de las instituciones patriarcales.

Se identifican como movimientos feministas organizados, los sur-gidos en el siglo XIX en los países del mundo occidental; que fueronauspiciados especialmente con el surgimiento del individualismo acen-tuado a partir de la Revolución francesa, y la separación de las mujeresdel círculo doméstico, como consecuencia del capitalismo moderno; sur-giendo los más importantes en Alemania.50

Como consecuencia de los movimientos feministas, vemos comoempieza a debilitarse la desigualdad respaldada por la cultura patriar-cal, y como ejemplo se puede ver en México, la Exposición de Moti-vos del Código Civil de 1928 para el Distrito Federal en Materia Comúny para toda la República en Materia Federal, en el cual predominael criterio de equiparación de la capacidad jurídica del hombre y lamujer; estableciendo el legislador beneficios para esta última; sin em-bargo, todavía en dicho ordenamiento sustantivo, la mujer quedabasupeditada a que no descuidara la dirección y los trabajos del hogarque a ella correspondían.51

En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, la comi-sión número 1, recomendó a los Estados y a sus miembros, once puntos;destacando el quinto el cual señala se debe afianzar el cumplimientodel principio de igualdad jurídica de todos los miembros del grupofamiliar, en especial en lo referente a la equiparación de derechos ydeberes de varón y mujer, y a la no discriminación de los hijos en ra-zón de su origen.52

Con lo antes señalado, se puede constatar la influencia de la lu-cha en contra de la cultura diferenciadora de los sexos, así como su re-flejo en la evidente evolución, transformación y desarrollo tanto de lafamilia, como de sus instituciones. Ello obliga a ponderar la importanciade suprimir los vocablos que indiquen prejuicios y que señalan desigual-dades entre los sexos, y que, en la especie me refiero al de patria

50 Monzel, Nikolaus, Doctrina social. Familia. Estado, economía, cultura, LatorRos, Alejandro Esteban, España, Herder, 1993, t. II, p. 161.

51 Jímenez García, Joel F., op. cit., nota 14, p. 5.52 Kemelmajer de Carlucci, Aída (coord.), El derecho de familia y los nuevos

paradigmas”, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III, pp. 293-295.


potestad indicativo de poder paterno; buscando aquellos otros quelos remplacen, con la especificación de las facultades y deberes que ellegislador concede a ambos progenitores de un hijo menor, reglamen-tándola como “facultad parental o como autoridad, o como respon-sabilidad de los progenitores” sin limitarlas a si éstas son paternas omaternas.

Podemos señalar, que en la actualidad el prejuicio en contra lasmujeres ha ido debilitándose en muchas regiones del mundo; pero pordesgracia, en algunas instituciones jurídicas vigentes subsisten térmi-nos discriminatorios —que repercuten en algunos aspectos de la vidasocial— ya que permiten la supervivencia de viejas tradiciones y cos-tumbres que confunden a la opinión vulgar; a la vez, de que de losmismos resultan hechos paradójicos, como el hecho de la atribucióna una mujer de la autoridad derivada de la filiación, como “patria po-testad”. Por ello, consideramos que el vocablo patria potestad debepermanecer solamente en los documentos históricos, como una memo-ria de la génesis, evolución y transformación de dicha institución patriar-cal, a una institución eminentemente igualitaria entre los progenitores ytutelar del hijo o nieto menor de edad.

Debe destacarse, que ya Eduardo A. Zannoni, señala el tema quenos ocupa como “patria potestad o autoridad de los padres” 53 como unamuestra ineludible de la transformación de la institución en comento;por lo que siendo la misma “patria potestad” una institución jurídicafamiliar, concedida a ambos progenitores sin distinción, he de señalar—como lo refiere Aída Elia Fernández de los Campos—, que el objetode la ciencia es desenmascarar las apariencias para acceder a la verdad 54

y, por tanto, afirmamos que la dignidad e igualdad de la mujer han sidoproclamadas y resultan difícilmente discutibles. De ahí que resulte nece-sario suprimir todas las disposiciones, comentarios y vocablos que seanindicativos de alguna forma de discriminación; como resulta de la refe-rencia a la patria potestas.

Por último, se propone que los sistemas legales de cada país, es-timulen —con políticas públicas— el destierro de cualquier tipo de dis-criminación entre sexos, para avivar el desarrollo del equilibrio de laautoridad parental en todas las legislaciones, para el beneficio de los

53 Zannoni, Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, 4a. ed. Buenos Aires,Astrea, 2002, t. 2, p. 689.

54 Fernández de los Campos, Aída, E., op. cit., nota 34, p. 120.


menores hijos, de manera que legítimamente ambos progenitores pue-dan asumir la responsabilidad de planificar el desarrollo y educacióndel menor de edad, permitiéndole así a éste integrarse colmadamentea la sociedad.

III. BIBLIOGRAFÍA

BERDIAEFF, Nicolás, El cristianismo y la lucha de clases, trad. de María deCardona, Buenos Aires-México, Espasa-Calpe, 1939.

BRUNER, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del ordensocial, trad. de Luis Recaséns Siches, México,UNAM, Centro de Estu-dios Filosóficos, 1961.

CARRILLO CASTRO, Alejandro, El dragón y el unicornio, México, Cal yArena, 1996.

DOCKÈS, Pierre, La liberación medieval, trad. de María C. Díaz, México,Fondo de Cultura Económica, 1984.

EISLER, Riane, El cáliz y la espada. La mujer como fuerza en la historia,trad. de Renato Valenzuela M., México, Pax, 1997.

Enciclopedia Documental en Colores, Lo Sé Todo, 8a. ed. Buenos Aires,Larousse Argentina, 1962.

ENGELS, Federico, Origen de la familia, la propiedad y el Estado,5a. reimp., México, Editores Unidos, 2000.

ESQUILO, Las siete tragedias, Las suplicantes, Los persas, Los siete con-tra Tebas, Prometeo encadenado, Trilogía de Orestes: I. Agamenon.II. Céforas. III. Eumenides, 23a. ed., México, Porrúa, ColecciónSepan cuantos…, 1999.

FERNÁNDEZ DE LOS CAMPOS, Aída Elia, “Sobre la igualdad de los dossexos, discurso físico y moral donde se ve la importancia de desha-cerse de los prejuicios”, Temas sociojurídicos, Bucaramanga, Colom-bia, Facultad de Derecho, Revista de Investigaciones Sociojurídicas,vol. 20, núm. 42, junio de 2002.

FINLEY, M. I., La economía de la antigüedad, trad. de Juan José Utrilla,México, Fondo de Cultura Económica, 1974.

GROSMAN, Cecilia P. et al., Violencia en la familia. La relación de pareja,aspectos sociales, psicológicos y jurídicos, 2a. ed., Buenos Aires,Editorial Universidad, 1992.


JIMÉNEZ GARCÍA, Joel F., “Evolución de la patria potestad en el dere-cho mexicano a partir del Código Civil del Distrito Federal y Terri-torio de la Baja California de 1870 a la actualidad”, Revista deDerecho Privado, México, nueva época, año III, núm. 8, mayo-agostode 2004.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), El derecho de familia y losnuevos paradigmas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III.

LEÓN, Gabriel, Antecedentes y evolución de la patria potestad en la legis-lación mexicana, México, Escuela Libre de Derecho, 1949.

MARLASCA MARÍNEZ, Olga, “Limitaciones al ejercicio de la patria potestad.De Roma al derecho moderno”, Estudios de Deusto, Bilbao, Universi-dad de Deusto, julio-diciembre de 2000, vol. 48/2.

MARTÍN LÓPEZ, Enrique (coord.), SIMMEL, Jorge, “Aspectos sociales delmatrimonio”, Textos de sociología de la familia. Una relectura delos clásicos (Linton, Tönnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993.

MARTÍN LÓPEZ, Enrique (coord.), Tönnies, F., “Teoría de la comunidad”,Textos de sociología de la familia. Una relectura de los clásicos(Linton, Tönnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993.

MOISÉS, Génesis, Biblia de referencia Thompson, con versículos en ca-dena temática. Versión Reina-Valera, Revisión de 1960, EstadosUnidos, Vida, 1997.

MONZEL, Nikolaus, Doctrina social. Familia. Estado, economía, cultura,trad. de Alejandro Esteban Lator Ros, España, Herder, 1993, t. II.

MORGAN, Henry Lewis, La sociedad antigua, La Habana, Ediciones Vence-remos, 1966.

NANI, Ester, “Genero y Violencia”, en CARDOCHE Sara, N. (dir.), Violenciafamiliar, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002.

PABLO DE TARSO, Biblia de referencia Thompson, con versículos encadena temática. Versión Reina-Valera, Revisión de 1960, EstadosUnidos, Vida, 1997.

PERICOT, Luis, Historia universal. La revolución neolítica, México, SalvatMexicana de Ediciones, 1980, t. I.

REYNA DE ROCHE, Carmen Luisa, Patria potestad y matricentrismo en Vene-zuela. Estudio de una disfuncionalidad, Caracas, Universidad Centralde Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 1991.

SANZ MARTÍN, Laura, “Naturaleza y ejercicio de la patria potestas romanasobre los miembros familiares. Especial atención a la situación jurí-


dica de la mujer”, Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Complutense, Madrid, Curso 1996-1977.

SPOTA VALENCIA, Alma, L., La igualdad jurídica y social de los sexos,filosofía, sociología e historia, México, Porrúa, 1967.

ZANNONI, Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, 4a. ed., BuenosAires, Astrea, 2002, t. 2.

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ALCANCES DE LA PATRIA POTESTAD Y LA CUSTODIA(CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL)

Alejandro CÁRDENAS CAMACHO

SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Referencia histórica yantecedentes legislativos en el derecho mexicano. III. Panora-ma jurídico actual. IV. Contenido y alcance legal: referencia a losderechos de guarda y custodia. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Sin duda, la patria potestad es una de las instituciones jurídicas quese han venido transformando de manera incesante. Tan sólo durante elsiglo XX, la autoridad del padre se extendió a la madre, para de ahíconvertirse en un régimen protector de los hijos menores. Estos cambioshan sido consecuencia de diversos factores entre los que destacan, poruna parte, el proceso de integración de la mujer en la vida económicay política, y, por otra, el desenvolvimiento de las instituciones y órganospara la atención de la infancia, lo cual ha venido a revertir la orienta-ción patriarcal que tuvo la patria potestad en su origen.

Asistimos a una época de cambios vertiginosos en todos los órde-nes. En el ámbito familiar, presenciamos el tránsito de familias extensasa nucleares. Somos testigos de la degradación del núcleo social en unpaís de muchos modos dolido. El número de divorcios es cada vez mayor,y más numerosos los hogares con jefas de familia, lo cual tiende a acen-tuarse con el empleo indiscriminado de las nuevas tecnologías reproduc-tivas. Por otra parte, la migración y el desplazamiento constante de lospadres, consecuencia de la falta de recursos económicos, trae consigo elabandono del hogar y de los hijos a su cuidado. Son muchos los niños

ALEJANDRO CÁRDENAS CAMACHO554

que viven en esta situación, y más aún los que carecen de los satisfac-tores elementales para su subsistencia. La problemática de los menorestiene diversas causas y múltiples efectos. Frente a esta realidad, la pa-tria potestad permanece anclada en un individualismo cuya visión delmundo no corresponde a la que hoy vivimos.

El presente trabajo quiere ser así, un análisis jurídico que no pierdade vista el aspecto histórico-empírico; quiere ser una perspectiva a tra-vés de la cual se ponga de manifiesto que todo lo relativo a la evoluciónde la patria potestad, no es producto de una decisión legislativa aislada,sino resultado de una experiencia social específica. En este sentido, elalcance legal de la patria potestad, se fija teniendo en cuenta las mutacio-nes que ha cursado desde su surgimiento. Así, pues, tanto el aspectohistórico como los métodos de interpretación e integración jurídica, jue-gan un papel preponderante en el análisis del tema que nos ocupa; sinque pase inadvertido que el estudio analítico no siempre puede resol-ver todos los problemas, pero al menos permite identificarlos y sugeriralgunas directrices de solución.

II. REFERENCIA HISTÓRICA Y ANTECEDENTES LEGISLATIVOSEN EL DERECHO MEXICANO

El paso de la poliandria a la poligamia, y de ésta a la monogamia,así como el incremento de la riqueza del esposo en relación con losbienes de la esposa, fueron factores decisivos para imponer la filiaciónpaterna sobre el derecho materno. Hasta antes de esta transición, la únicafiliación que se conocía con certeza, era la materna, ya que las relacionesconyugales se establecían de manera colectiva y a veces incestuosa, comofue el caso de la familia consanguínea.1

Llama la atención que dos de las civilizaciones más antiguas, lamesopotámica 2 y la hebrea, reconocieron siempre al padre como jefe defamilia, a quien se investía con amplios poderes sobre la persona y bie-nes de sus hijos. Bíblicamente, el poder del padre sobre los hijos estáimplícito en el mandamiento “honrarás a tu padre y a tu madre” (Éxo-do 20:12); hay un pasaje en el Nuevo Testamento que lo confirma; me

1 Cfr. Engels, Federico, Origen de la familia. La propiedad y el Estado, 4a. reimp.,México, Editores Mexicanos Unidos, 1992, pp. 5-40.

2 Cfr. Código de Hammurabi, México, Cárdenas Editor, 1992, pp. 56 y 57.

ALCANCES DE LA PATRIA POTESTAD Y LA CUSTODIA 555

refiero a la Epístola de San Pablo a los Efesios, concretamente en laparte en la que los exhorta a cumplir con ese precepto, advirtiéndo-les: “Y vosotros, padres, no irritéis con excesivo rigor a vuestros hijos;mas educadlos, instruyéndolos según la doctrina del Señor”.3

En contraste, el derecho romano, edificado sobre la idea del ejer-cicio del poder y del mando, consecuencia de la estructura militar y aris-tocrática del Estado, concibió a la patria potestad como una institucióndel derecho civil, por virtud de la cual se le confería al jefe de familiaun poder riguroso y absoluto sobre sus descendientes, poder cuyascaracterísticas eran las siguientes: no se modificaba ni por la edad nipor el matrimonio de los hijos; la autoridad del padre se borraba frentea la del abuelo; pertenecía sólo al jefe de familia al cual le estaba dadocastigar, vender, abandonar y hasta matar a sus hijos. Así mismo, conexcepción del peculio castrense, todo lo adquirido por el hijo pertene-cía al padre, habida cuenta que sólo podía existir un patrimonio familiar.La patria potestad era, así, un medio para tutelar la autoridad delpaterfamilia antes que los intereses de los hijos o la esposa.4 Cabe seña-lar que, la potestad del jefe de familia, conforme al derecho romano, per-teneció siempre al hombre (abuelo o padre), no tanto como un recono-cimiento a su superioridad física o intelectual, sino como una formade preservar el culto doméstico, pues las hijas, al contraer nupcias, re-nunciaban no sólo a su hogar paterno, sino a su credo familiar paraasumir el del marido.5

A diferencia del derecho romano, el antiguo derecho alemán limitótemporalmente el ejercicio de la patria potestad, a la que conoció con eltítulo munt. Así, en el caso del hijo, la potestad terminaba al momentoen el que éste comenzaba su vida económica de manera indepen-diente; en el de la hija, cuando contraía nupcias, siempre que hubiesemediado el consentimiento del padre. Bajo este régimen, la madre po-día ejercer la patria potestad a la muerte del padre.6

3 Epístola del Apóstol San Pablo a los Efesios, 6:1,2,3,4.4 Cfr. Petit, Eugéne, Tratado elemental de derecho romano, Fernández González,

José (trad.), México, Editora Nacional, 1971, pp. 100-103; Mommsen, Theodor, Historiade Roma, libros I y II, España, Torner, 2004, pp. 83-85.

5 Cfr. Fustes de Coulanges, Numa Denis, La ciudad antigua, M. Cigés, Apari-cio (trad.), Colombia, Panamericana, 1997, pp. 34-36.

6 Cfr. Kipp, Theodor y Wolf, Martin, Tratado de derecho civil, 2a. ed.,Pérez González, Blas y Alguer, José (trad.), Barcelona, Bosch, 1979, vol. 2o., t. 4o.,pp. 45-47.


Por su parte, el antiguo derecho francés, cuya influencia se centróen las regiones del sur de Francia, atemperó el rigor de la patria potestaddel derecho romano; sin embargo, conservó las siguientes caracterís-ticas: no podía pertenecer a la madre; se prolongaba indefinidamente ylos hijos no podían adquirir por su cuenta. Bajo este régimen, la patriapotestad continuó siendo un poder doméstico establecido en interés delpadre.7 Cosa distinta sucedió en el derecho consuetudinario, en el quedominó la idea de una protección debida al hijo, razón por la cual, tantoel padre como la madre, estaban investidos, al mismo tiempo, de auto-ridad respecto de los hijos; autoridad que era esencialmente temporal,a diferencia de la del derecho romano, que era vitalicia.8

Inspirado en el derecho consuetudinario, el Código Civil francésconocido como Código de Napoleón (1804), recogió, entre otros dere-chos y deberes a cargo del padre, los siguientes: la guarda, educación,mantenimiento, corrección y tutela de los hijos; el disfrute y administra-ción de sus bienes; así como el derecho de consentir su matrimonio ysu emancipación.9 Bajo la sistemática del Código Napoleón, el padrees representante legal de sus menores hijos; investidura que deriva delcargo de administrador que la ley le confiere.10 La patria potestad se con-cibió, así, en dicho código, como un organismo de representación de loshijos menores no emancipados; idea que trascendió a la mayoría delos códigos que siguieron su impronta.11

A partir de entonces, la patria potestad dejó de ser aquel poderíoexcesivo, riguroso y cruel que ejercía el padre sobre su descendencia,para convertirse en una relación jurídica cuyo fundamento ético es eldeber de protección de los hijos menores; deber que se atribuyó alpadre y a la madre, por el solo hecho de la procreación; así lo entendie-

7 Cfr. Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Tratado elemental de derecho civil,trad. de José M. Jr. Cajica, México, Cárdenas Editor, 1991, t. II, pp. 251 y 252.

8 Ibidem, nota 7, p. 252.9 El artículo 385 del Código Civil francés de 1804 dispone expresamente que:

“Les charges de cette jouissance seront: 1o. Celes auxquelles sont tenus les usufruitiers;2o. La nourriture, l’entretien et l’education des enfans selon leer fortune; 3o. Le paiementdes arrérages ou intéréts des capitaux; 4o. Les frais funéraires et ceux de derniére maladie”.

10 El párrafo primero del artículo 389 del Código Civil francés establece que: “Lepére est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs”.

11 Cfr. Bonnecase, Julien, Tratado elemental de derecho civil, México, Cajica,1945, t. II, pp. 427-436.


ron los más destacados juristas franceses con base en el texto expresodel Código Napoleón.12

Sin duda, la idea de protección al hijo, ingresó en el derecho civilfrancés, como consecuencia de la moral humanista y racionalista queproclamaba la Ilustración (siglo XVIII). Baste recordar que, a media-dos del siglo XVIII, empezaron a florecer las primeras teorías sobre laeducación de la infancia; ejemplo de ello es el Emilio o de la Educa-ción, de Juan Jacobo Rousseau (1762), obra cuyo tema central es pre-cisamente el conocimiento y la instrucción de los niños. A partir deentonces se empezó a rechazar la idea de castigar cruelmente a los in-fantes al amparo de un derecho a corregirlos; 13 de tratarlos como obje-tos de utilería, de abandonarlos a su suerte, y de distanciarlos de suspadres para educarlos en instituciones ajenas al ámbito familiar.

Tributarios del Código Napoleón, los redactores de los códigosciviles para el Distrito Federal y Territorio de Baja California, de 1870y 1884, siguieron, en lo general, los lineamientos que aquel ordena-miento había adoptado en torno a la patria potestad, especialmente enlo que se refiere al conjunto de derechos o facultades sobre la personay los bienes de los hijos, atribuidos en primer lugar al padre. La Leysobre Relaciones Familiares de 1917, en cambio, modificó el régimen delos Códigos citados para establecer que: la patria potestad se ejerce, enprimer lugar, por el padre y la madre de común acuerdo (artículo 239);en segundo y tercer lugar, por los abuelos paternos y maternos, respec-tivamente (artículo 241); a falta de alguna de las dos personas que laejercen, el que quede continúa en su desempeño (artículo 242); se pue-de ejercer también sobre la persona y los bienes de los hijos naturalesy adoptivos (artículo 240); así mismo, desaparece la figura del consultor,empero, se conserva la posibilidad de renunciar la patria potestad, asícomo las causas de pérdida y suspensión.14

Por su parte el Código Civil para el Distrito y Territorios Federa-les en Materia Común y para toda la República en Materia Federal de1928, incorporó entre los cambios más significativos en orden a la perso-

12 Cfr. Colín, Ambroise y Capitant, Henri, cit., Magallón Ibarra, Jorge Mario,Instituciones de derecho civil, derecho de familia, México, Porrúa, 1988, t. III, p. 525.

13 Foucault, Michel, Vigilar y castigar.14 Cfr. Jiménez García, Joel Francisco, “Evolución de la patria potestad en el

derecho mexicano,” Revista de Derecho Privado, nueva época, año III, núm. 8, mayo-agosto de 2004, pp. 12-20.


na del menor, los siguientes: su ejercicio queda sujeto a las restriccionesque le impriman las resoluciones que se dicten de acuerdo con la Leysobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil (artículo 413); mien-tras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar la casa de losque la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad (artícu-lo 421); a las personas que ejercen la patria potestad incumbe la obliga-ción de educar convenientemente al hijo, pero también la facultad decastigarlo y corregirlo mesuradamente (artículos 422 y 423); la patriapotestad no la pierde la madre o la abuela por contraer segundas nupcias;y, finalmente, no se permite renunciar la patria potestad, aunque puedeser excusable cuando a quien corresponda su ejercicio tenga más desesenta años cumplidos o no pueda atender su desempeño debido a sumal estado de salud (artículo 448).

Cabe señalar que, en el año de 1997, se reformaron los siguientesartículos: el 411 para que la honra y respeto a cargo de los hijos fuesetambién una obligación a cargo de los padres; el 416 para que el ejerci-cio de la patria potestad, en caso de separación de los padres, la deter-mine el juez con base en el interés superior del hijo; el 418 para incluirla custodia de hecho, y así atribuir la calidad de tutor al familiar opariente que se haga cargo de un menor durante un lapso prolongado;el 422 para hacer extensiva la obligación de educar al menor a quientenga su custodia material; el 423 para que la facultad de corregir nose entienda como la aplicación de actos de fuerza; y el 444 para dejarclaro que la patria potestad sólo se pierde por resolución judicial en loscasos expresamente previstos. Así mismo, se adicionó el artículo 444 bispara establecer que el ejercicio de la patria potestad podrá ser limitadoen los casos de violencia familiar.

III. PANORAMA JURÍDICO ACTUAL

Por razón de método, empezare por referirme a lo que establecela Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto a losderechos de la infancia; en el entendido de que la patria potestad tiene,actualmente, como ultima ratio, la protección de los hijos menores noemancipados. Patria potestad y derechos del menor, aparecen, así, comotemas tangenciales en lo que se refiere a la persona de los hijos.


Dicho lo anterior, el artículo 4o. de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, párrafos segundo, séptimo y octavo dispo-nen categóricamente que:

El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la orga-nización y el desarrollo de la familia.

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus nece-sidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para sudesarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservarestos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respetoa la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.15

Ciertamente, el artículo 4o. constitucional no crea la patria potes-tad, pero sin duda la reconoce implícitamente, al sujetar a los ascendien-tes al cumplimiento del deber de preservar los derechos de aquellos a laalimentación, salud, educación y sano esparcimiento.

Así, pues, los hijos menores cuentan, a nivel nacional, con un doblerégimen por lo que se refiere a su protección y desarrollo integral: unolocal, que se hace patente a través de la patria potestad, y otro constitu-cional que se manifiesta a través del deber que se impone a padres yparientes con la finalidad de preservar el derecho que aquellos tienena la satisfacción de sus necesidades. Con la constitucionalización deeste deber, no sólo se ha consolidado y ampliado el régimen legal de lapatria potestad a favor de los hijos menores, sino, lo que es más im-portante, se les ha garantizado un mínimo de derechos que no podránrestringirse ni mucho menos desconocerse por ninguna autoridad, localo federal, sea ejecutiva, legislativa o judicial.

En el orden internacional, los derechos de los menores están tutela-dos a través de la Convención sobre los Derechos del Niño (1991), cuyafuerza, proveniente de su jerarquía normativa, se impone al régimenlegal de la patria potestad por partida doble: por un lado, al reconocera los padres un ámbito de autonomía en lo concerniente a sus responsa-bilidades, derechos y deberes (artículo 5o.); y, por otro, al fijar un míni-mo de derechos a favor del niño, y a cargo de sus padres, entre los que

15 Lo resaltado en cursivo es mío.


destacan: el derecho intrínseco a la vida (artículo 6o.1); el derecho a lasupervivencia y el desarrollo (artículo 6o.2); el derecho al nombre, a ad-quirir una nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos(artículo 7o.1); el derecho a preservar su identidad, nacionalidad, nombrey relaciones familiares (artículo 8o.); a no ser separados de sus padres,excepto cuando las autoridades competentes lo determinen, tomando encuanta el interés superior del niño (artículo 9o.1); a mantener relacionespersonales y contacto directo con ambos padres cuando éstos estén sepa-rados, si ello no es contrario al interés del niño (artículo 9o.3); a expresarsu opinión libremente (artículo 12); a ser escuchado en todo procedi-miento judicial que le afecte (artículo 12.2); así como a los derechos ala libertad de asociación, de pensamiento, de conciencia y religión.

Con motivo de la entrada en vigor de dicha convención, la Asam-blea Legislativa del Distrito Federal aprobó, el 29 de diciembre de 1999,la Ley de los Derechos de las Niñas y los Niños en el Distrito Fede-ral, en la que, entre otros aspectos, se definen, desarrollan y amplían losderechos previstos en la convención internacional antes citada, así comotambién las obligaciones y los deberes a cargo de los progenitores, fami-liares y demás responsables de los niños y niñas que tienen bajo su cui-dado. En otro orden, se establecen una serie de acciones a cargo delgobierno en lo concerniente a los programas sociales y servicios públi-cos relacionados con los niños.

De esta manera, los derechos de los niños, en tanto interés delEstado, no sólo han venido a morigerar, sino a modelar al régimen legalde la patria potestad, al grado que ésta no puede entenderse sin aquéllos,lo cual se pone de relieve en el artículo 2o. de la Convención sobre losDerechos del Niño, en la parte en la que se sostiene que:

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y elcuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta losderechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsablesde él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y ad-ministrativas adecuadas.

En 2000 se expidió el Código Civil para el Distrito Federal, cuyabase es el Código Civil de 1928. Con el advenimiento de dicho cuer-po normativo, se incorporó al régimen de la patria potestad una se-rie de modificaciones entre las que destacan las siguientes: la patria


potestad se acaba para los progenitores cuando su hijo es adoptado(artículo 443 fr. IV); se pierde la patria potestad en caso de violencia fa-miliar en contra del menor, así como por incumplimiento reiterado de laobligación alimentaria (artículo 444, fracciones III y IV); se puede limi-tar el ejercicio de la patria potestad en casos de divorcio o separacióny no sólo en caso de violencia familiar (artículo 444 bis); finalmente, seagrega, como causal de suspensión, el hecho de que quien la ejerza, con-suma alcohol o haga uso de sustancias ilícitas, y ello amenace con causarun perjuicio al menor (artículo 447).

El 9 de junio de 2004, se reformó dicho ordenamiento legal paraestablecer, en orden a la patria potestad que: ésta se acaba, cuando elque la ejerza entregue al menor a una Institución pública o de asis-tencia privada para ser dado en adopción (artículo 443). Asimismo, seestableció que la patria potestad se pierde por incumplimiento de laobligación alimentaria por más de 90 días y por abandono que el padreo la madre hicieren del hijo por más de tres meses (artículo 444, fraccio-nes IV y V).

Sentado lo anterior, los derechos-deberes a cargo de los padresrespecto de sus hijos no emancipados, de acuerdo con el CódigoCivil vigente para el Distrito Federal, son, a saber: a) El de respetoy consideración; b) El de darles un domicilio; c) Los de guarda ycustodia; d) El de educación; e) El de corrección y buen ejemplo,f ) El de convivencia, y g) El de fungir como administrador y repre-sentante legal.

Esta es la suma de derechos-deberes que conforman el régimen dela patria potestad, a la luz de la legislación civil para el Distrito Federal.Tal es el reducto histórico de lo que en un principio fue una instituciónpatriarcal. Me referiré a continuación a los deberes de guarda y custo-dia, por ser el tema central, no sin antes destacar que, la patria potestad,tal y como se ha entendido en la doctrina, es un conjunto de derechosy obligaciones que nacen como consecuencia de la filiación, lo cualimplica, fuerza es reconocerlo, el ejercicio de un poder del padre sobresus hijos, aunque cada vez más limitado en cuanto a su extensión ycontenido, como más adelante se verá. Una de las definiciones máscompletas de la patria potestad, es la que la concibe como “…el con-junto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre lapersona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados,


como medio de realizar la función natural que les incumbe de prote-ger y educar a la prole.” 16

En este mismo sentido, el maestro Ignacio Galindo Garfias la de-fine como:

una institución establecida por el derecho, con las finalidades de asis-tencia y protección de los menores no emancipados cuya filiación hasido establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio,de hijos habido fuera de él o de hijos adoptivos. Su ejercicio correspondeal progenitor o progenitores, respecto de los cuales ha quedado estable-cida legalmente la filiación.17

No es mi propósito hacer un examen crítico de las definicionesque se han elaborado sobre la patria potestad; baste decir que el conjuntode derechos de los que gozan los padres sobre la persona y bienes delos hijos, no deben entenderse como correlativos de una obligación acargo de éstos, sino como una facultad que ejercitan en su beneficio,de ahí que se trate, más exactamente, de un derecho-función a cargo delos padres.

IV. CONTENIDO Y ALCANCE LEGAL: REFERENCIA A LOS DERECHOSDE GUARDA Y CUSTODIA

Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitar sucontenido con base en el texto y contexto de la ley. Se piensa, enton-ces, en un problema de límites, especialmente con referencia al orde-namiento estatal.

Desde esta óptica, la tarea de fijar los alcances, consiste esen-cialmente en dibujar el contorno dentro del cual el titular de la patriapotestad puede válidamente ejercer su función, lo cual supone, por unlado, precisar la suma de derechos y obligaciones que aquéllos tienena su cargo, y, por otro, acotar su eficacia con base en la misma ley oen otros textos de mayor jerarquía normativa, como los tratados inter-nacionales o la Constitución General.

16 Castán Vázquez, cit., López del Carril, Julio J., Derecho de familia, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1984, p. 332.

17 Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1993, p. 669.


Ya se vieron cuáles son los derechos que conforman el ámbitolegal de la patria potestad, según el texto expreso del Código Civil; em-pero, una primera cuestión a resolver, consiste en preguntarse si esosderechos-deberes a cargo de los padres, son los únicos o pueden existirotros no previstos expresamente en la ley.

En estricto sentido, la respuesta tendría que ser negativa, ya que losderechos que derivan de la patria potestad, constituyen un sistema cerra-do, habida cuenta que cualquier derecho (léase: derecho subjetivo) tienenecesariamente como fuente a la ley. En tal virtud, los derechos-deberesque genera la patria potestad a cargo de los padres, son los que provienenforzosamente de ella, y son, además, de orden público, por lo que nopueden derogarse ni modificarse por convenio de los interesados.

En efecto, si bien la filiación actualiza el supuesto normativo de lapatria potestad, las consecuencias que tal hecho produce, son necesa-riamente las que señala el ordenamiento jurídico; la voluntad de lospadres y de los hijos, es irrelevante en la creación, modificación y extin-ción de los derechos y deberes que dimanan de la patria potestad. Desdeeste punto de vista, ha de considerarse a ésta, como un acto-condición,ya que el espíritu o la voluntad de los sujetos, no interviene en nadapara determinar la extensión de su situación, ni el sentido y alcance dela regla que se les aplicará, ni el objeto de sus derechos y obligaciones.18

La consecuencia procesal que se sigue de todo ello, es que cual-quier acción que se ejercite a propósito de la relación entre padres ehijos, sin estar precedida por uno de los derechos que conforman elrégimen de la patria potestad, está destinada a morir antes de nacer.No debe olvidarse que el concepto interés jurídico, sobre el que descan-san los de acción y pretensión, se gestó y nutrió de la orientación indi-vidualista que influyó a gran parte de las instituciones jurídicas durantelos siglos XIX y XX; de ahí que se le siga concibiendo en su acep-ción clásica, como una lesión a un determinado derecho subjetivo. Elartículo 1o. del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Fede-ral, no deja lugar a duda sobre el particular, cuando dispone que: “Sólopuede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tengainterés en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho oimponga una condena y quien tenga el interés contrario”.

18 Cfr. Duguit, León, Teoría general del acto jurídico, México, Editorial Cultura,1922, pp. 12-17.


Por su parte, el artículo 29 de dicho ordenamiento procesal dis-pone categóricamente que: “Ninguna acción puede ejercitarse sino poraquel a quien compete o por su representante legítimo”.

Más aún, el artículo 942 del propio Código de Procedimientos Civi-les para el Distrito Federal, en lo que interesa, establece que:

No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo fa-miliar cuando se solicite la declaración, preservación restitución o cons-titución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desco-nocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación deimpedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre maridoy mujer sobre administración de bienes comunes, educación de hijos,oposición de padres y tutores y en general de todas las cuestiones fa-miliares similares que reclamen la intervención judicial.

Esta disposición no es aplicable a los casos de divorcio o de pérdidade la patria potestad.

Es evidente, pues, que nuestro sistema procesal familiar tiene unamarcada orientación individualista que se trasluce en los conceptos: ac-ción, interés jurídico y derecho subjetivo, lo cual impide, por lo menos,llegar a una solución unitaria respecto de aquellas cuestiones o conflictoscuya causa de pedir no sea la violación a un derecho subjetivo de losque integran el régimen de la patria potestad. Luego, al no tener ese tipode controversias una respuesta exacta en la ley, el juez ha de proveer lomás adecuado a su solución con base en los principios generales delderecho, tal y como lo establece el artículo 14 in fine de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, al señalar que: “En los juiciosdel orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra,o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará enlos principios generales del derecho”.

Más aún, el artículo 18 del Código Civil para el Distrito Fede-ral establece que: “El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, noautorizan a los jueces para dejar de resolver una controversia”.

De esta manera, la solución a las controversias paterno-filiales,carentes de referente legal, ha de buscarse en el campo de las valora-ciones, ya que los principios generales del derecho son, ante todo, enun-ciados que están orientados a proteger determinados bienes, aspectoso situaciones que la colectividad estima relevantes o trascendentes.Corresponde, entonces, al juez familiar, deducir el principio general del


derecho conforme al cual habrá de resolver una determinada controversiaque no tenga una respuesta directa en la ley, pero que sin duda afectalas relaciones entre padres e hijos.

Con lo dicho hasta aquí, es dable afirmar que nuestro modelo pro-cesal, en materia familiar, contrasta no sólo con los dispositivos cons-titucionales y legales antes citados, sino también con las múltiples si-tuaciones que se presentan a diario en el entorno familiar y social delmenor, sobre todo cuando los padres están separados. Pienso, por ejem-plo, en la custodia compartida (en las legislaciones que no la con-templan), en la posibilidad de los abuelos de visitar al menor, en lacesión del derecho de crianza o educación, en la conveniencia depedir autorización judicial para transformar el patrimonio de los hijossujetos a patria potestad; aspectos que sin duda trastocan la relaciónpaterno-filial pero que no están reconocidos expresamente como underecho subjetivo.

Una cuestión no menos importante, es la relativa a la titularidadde la acción para demandar en juicio la afectación de un derecho inhe-rente a la patria potestad. Hasta ahora, el ejercicio de la acción, segúnel modelo individualista, corresponde sólo a quien tiene un interés jurí-dico, sin que pase inadvertido que, en materia familiar, el juez puedeintervenir de oficio, especialmente cuando se trata de asuntos relacio-nados con menores, según lo previene el artículo 941 del Código deProcedimientos Civiles para el Distrito Federal.

Hasta ahora, la intervención que la ley le da a otros miembrosque integran el núcleo familiar, se concreta a solicitar cualquier medi-da que consideren necesaria para el desarrollo de los menores o inca-paces, según lo previene el artículo 284 del Código Civil para el DistritoFederal. Empero, dada la importancia que actualmente tienen los in-tereses de los niños y niñas, lo ideal sería garantizar a aquéllos el ac-ceso directo a la jurisdicción y la tutela efectiva de sus pretensiones,con miras a conseguir el bienestar no sólo de los menores sino de lafamilia en su conjunto.

La solución podría encontrarse en el concepto interés legítimo, decuño administrativista; la cual ha venido a zanjar las dificultades y esco-llos que dejaba el concepto clásico de interés jurídico en tratándose deltrámite y resolución de los recursos administrativos. El interés legítimo,cabe señalar, supone una afectación genérica a la esfera jurídica delindividuo, proveniente de su situación particular frente al orden jurídico.


Se trata de intereses objetivados en la norma jurídica como dignos deprotección jurisdiccional, pero que no responden a la satisfacción de nin-gún derecho subjetivo preexistente. El interés legítimo es, en suma, unaespecie de derecho reaccional o impugnatorio que la ley le concede aun sujeto que ha sido perturbado en su esfera vital (reconocida por lanorma jurídica).

En tratándose de la patria potestad, la noción de interés legítimose traduce en la afectación que sufre cualquier miembro de la familiadel menor y/o éste mismo, como consecuencia del ejercicio o incum-plimiento de los deberes que tienen a su cargo los padres o quien en sucaso los supla en el ejercicio de la patria potestad. El fundamento deeste tipo de interés, es, en definitiva, la relación de afecto y cariño quesubyace o que se supone implícita en el vínculo de parentesco que exis-te entre el menor y quien resiente la afectación. Su objeto sería resta-blecer una situación que se estima provechosa tanto para éste como parael menor. Con la inclusión del interés legítimo en el ámbito de la justi-cia familiar, se tendería a fortalecer los derechos de los menores y dela familia.

Este tipo de legitimación, podría incluso ampliarse con la finali-dad de que esos mismos parientes del menor (v. gr. abuelos o hermanosmayores de edad), coadyuven con los padres en cualquier aspecto queafecte los intereses de aquél, con lo cual no sólo se tendería a fomen-tar la solidaridad y la cooperación entre los miembros que integran elnúcleo familiar, sino a fortalecer la autoridad de los padres y la subsis-tencia de los menores a su cuidado. Lo que aquí planteo, aclaro, es unacuestión de lege ferenda.

Sentado lo anterior, me referiré ahora a los derechos explícitosde guarda y custodia, no sin antes hacer una precisión metodológica, enlos términos que a continuación se indican.

Se sabe ya cuáles son los derechos-deberes a cargo del padre, perose ignora su significado exacto, al menos desde el punto de vista legal.Esta imprecisión terminológica, lejos de ser sintomática de una inco-herencia o insuficiencia de la ley, es un indicio de que el legisladorno ha querido diseccionar el contenido de esos derechos-deberes, sinoque los ha dejado intencionalmente abiertos, sin explicación; y loha querido así, para que sean los padres los que fijen, en el ejerciciocotidiano de su función, el contenido y alcance de cada uno de dichos


derechos, con lo cual se les reconoce un ámbito de autonomía en el de-sempeño de su cargo.

Esta autonomía, implícita en el ejercicio de la patria potestad, es,sin duda, una reminiscencia de aquel poder absoluto y riguroso que te-nía el padre sobre sus hijos; poder que, según hemos dicho, no desapa-reció del todo en las codificaciones civiles que tomaron como base alCódigo de Napoleón; tal fue el tributo que tuvo que pagar este orde-namiento a la doctrina individualista que lo había inspirado. En el con-texto actual, ese poder debe entenderse en sentido limitado, es decir,como un poder de decisión y elección de los padres sobre la forma oel modo de ejercitar los derechos que la ley les confiere sobre la per-sona y los bienes de sus hijos menores. Es, pues, un poder que secircunscribe a un ámbito perfectamente delimitado por el orden jurí-dico a favor de éstos.

Ahora bien, esa delimitación en torno al alcance de la patria potes-tad, puede acotarse de dos maneras distintas: una intrínseca, con base enla definición aproximada sobre cada uno de los derechos que la confor-man, y otra extrínseca, con base en las restricciones, excepciones y sal-vedades que el orden jurídico impone a los padres en el desempeño desu función. Veamos primeramente la delimitación conceptual de cadauno de esos derechos.

Ciertamente, la definición de los derechos que conforman a la pa-tria potestad no es sencilla, no sólo porque la ley no es explícita, sinotambién porque la custodia, la guarda, la educación, el buen ejemploy la convivencia, son conceptos cuyo alcance varía según los hábitos,las costumbres y las creencias de los padres y de los hijos; son, por lomismo, conceptos polisémicos; y he ahí la altísima responsabilidadque tienen quienes ejercen la patria potestad: dotar de contenido ético acada uno de esos derechos; tarea que, en caso de controversia fami-liar, le corresponderá realizar al juez, lo cual lo cual se justifica enatención al régimen de protección de los menores que tutela la Cons-titución General, en tanto interés del Estado.

Por esta razón, la exégesis que aquí se propone, tiene, como finprimordial, lograr, hasta donde sea posible, la coherencia y unidad con-ceptual del régimen legal de la patria potestad mediante la articulaciónsemántica de los diversos derechos que la conforman, más allá de susignificado intrínseco o metajurídico.


El primer derecho-deber a cargo de los padres al que me quieroreferir, es el relativo a domiciliar a los hijos menores. Al respecto, el ar-tículo 31 del Código Civil para el Distrito Federal, dispone que: “Sereputa domicilio legal: I. Del menor de edad no emancipado, el de lapersona a cuya patria potestad está sujeto”.

Este derecho-deber, tiene, como ratio legis, la necesidad de ubi-car al hijo menor para el cumplimiento de sus obligaciones, en tantosujeto de derecho. En realidad, más que un derecho-deber a cargo delpadre, se trata de un atributo inherente a la persona del menor. Muyprobablemente surgió cuando se le reconoció a éste la capacidad paraser titular de derechos y obligaciones. Es importante resaltar que estederecho es, bien visto, la piedra angular de la patria potestad, por cuantoque sirve de fundamento a otros derechos vitales como los de guarday custodia. Veamos porqué.

La ley señala como domicilio del menor, el de la persona a cuyapatria potestad está sujeto; se trata, por tanto, de un domicilio legal.Luego, como el domicilio de quienes ejercen la patria potestad nopuede ser otro que el lugar donde residen habitualmente o donde tie-nen el centro principal de sus negocios, según lo previene el artículo 29del Código Civil para el Distrito Federal, es inconcuso, entonces, queel domicilio legal del menor se disuelve en el domicilio real de quienejerce la patria potestad, con lo cual se quiere decir, lisa y llanamente,que los menores sujetos a patria potestad, tiene su residencia habitualen la casa de quienes ejercen la patria potestad ( padres o abuelos);conclusión que se corrobora si se toma en cuenta que los hijos no pue-den abandonar la casa de sus padres sin autorización de éstos, según lodispone el artículo 421 del Código Civil para el Distrito Federal.

Esta conclusión nos permite arribar a otra de mayor alcance, asaber: que la residencia del menor es el hecho generador o causa pró-xima de la tenencia de los hijos, tenencia que a su vez constituye elelemento material de los derechos de guarda y custodia. La residen-cia del menor, que no es sino el vínculo de hecho que lo une con lacasa paterna, es lo que hace posible no sólo la tenencia física de loshijos, la relación directa sobre su persona, sino el cumplimiento delos demás deberes de los padres, especialmente los relativos a su cui-dado y protección.

Cabe recordar, al respecto, que la noción de residencia designael establecimiento de hecho de una persona en un lugar determinado.


A diferencia del paradero o asiento transitorio, se caracteriza por el asen-tamiento permanente o estable. Es, pues, la residencia, la sede establede una persona, el lugar donde se encuentra de manera constante; comotal, no es necesariamente perpetua ni continua o ininterrumpida; portanto, no se pierde por alejarse temporalmente de ella. La idea de aban-dono de la casa paterna, ha de entenderse así, como el cambio de resi-dencia del menor sin autorización de sus padres, aunque esto sólo seade hecho, pues para efectos legales su domicilio seguirá siendo lacasa de aquéllos.

Consecuentemente, los menores sujetos a patria potestad pue-den transitar libremente a otros sitios, hasta por un lapso prolongado,siempre que ello no implique el abandono de la casa paterna, puesesto sólo podrán hacerlo con autorización de sus padres. En casos deausencia breve o efímera, o cuando se tiene la certeza de que el menorregresará al hogar paterno, resulta innecesaria dicha autorización. Así,pues, la posibilidad de que el menor pueda salir de su casa por un tiem-po breve o prolongado, no implica que no se tengan los derechos deguardia y custodia, aunque su ejercicio disminuya de hecho. En algu-nos casos, la ausencia del menor puede llegar a liberar de responsa-bilidad a quien ejerce la patria potestad, cuando aquél se encuentra bajola vigilancia y autoridad de otras personas o instituciones, aunque seade manera temporal, como más adelante se examinará.

Veamos por lo pronto, en qué consisten los derechos de guarday custodia. Por regla de hermenéutica constitucional,19 empezaré porsu acepción gramatical. De acuerdo con el Diccionario de la LenguaEspañola, Real Academia, el vocablo guardar es un nombre comúnque se da a la persona que tiene a su cargo la conservación de algo. Porotra parte, la palabra custodiar, significa “guardar con cuidado y vigi-lancia”. Jurídicamente, existen diversas opiniones sobre dichos concep-tos; así, por ejemplo, el Diccionario Jurídico Mexicano entiende porguarda a: “la acción de cuidar directa y temporalmente a incapacita-dos, con la diligencia de un buen padre de familia”.20 López del Carril,en cambio, al definirla, señala que: “…comprende el conjunto de dere-

19 El artículo 14 in fine de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos establece que: “En los juicios del orden civil, la sentencia del orden civil deberáser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley”.

20 Diccionario Jurídico Mexicano, vocablo: guarda de los hijos, Acosta Lagunes,Iván, México, Porrúa, 1998, p. 1555.


chos-función que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre atener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfer-medades, a su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su co-rrecta formación moral y espiritual”.21

La doctrina, cabe señalar, suele distinguir entre guarda materialy jurídica del menor, siguiendo la terminología empleada en el derechocivil patrimonial. Dentro de esta corriente, puede ubicarse a Rivero deArhancet, quien al respecto señala que:

El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con loshijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen sobre éstos.La guarda en sentido amplio comprende:

a) Guarda material o tenencia: inmediatez o relación directa sobrela persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarlecuidados corporales, etcétera.)

b) Guarda jurídica: derecho de dirigir su educación para el desa-rrollo intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia etcétera.22

Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenenciafísica de los hijos, y la implica a tal grado que ambos términos llegana formar una sola entidad conceptual. En este sentido, el derecho deguarda consiste, medularmente, en la relación de proximidad entre pa-dres e hijos; relación que no debe entenderse en términos absolutos, puesno se requiere que el hijo esté las 24 horas del día con sus padres, perotampoco supone que éstos puedan abandonar al hijo aunque sea porun breve espacio de tiempo, si con ello ponen en peligro su vida ointegridad física.

La proximidad tempo-espacial a la que me refiero, debe realizarseen la medida en que posibilite de manera eficaz el ejercicio de otrosderechos-deberes como los de educación, cuidado, asistencia y alimen-tación. En este sentido, es dable afirmar que la guarda o tenencia de loshijos se da de manera espontánea y habitual, ya que padres e hijosresiden habitualmente bajo un mismo techo. El derecho a domiciliar alhijo, contribuye así, a fijar el límite y la intensidad de los derechos-deberes de guarda y custodia. En suma, la asignación de los deberes a

21 López del Carril, Julio J., op. cit., nota 15, p. 280.22 Rivero de Arhancet, cit., Howard, Walter, “Patria potestad. Representación y

administración legales, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, julio-diciembre de 1999, t. 85, p. 289.


cargo de los padres o de quien los supla en el ejercicio de la patriapotestad, sólo es posible porque la misma ley ha domiciliado al menoren la casa de aquéllos; de otra manera no se entendería cómo podríancumplirse con todos y cada uno de esos deberes.

Cabe señalar que, la guarda jurídica, entendida como el derechoa cuidar, asistir, y vigilar al hijo, equivale al término “custodia” que em-plea el Código Civil para el Distrito Federal; concepto este último quedebe prevalecer, ya que la noción de guarda jurídica alude, en puri-dad lógica, a la tenencia que la ley le da a una persona respecto de unmenor. Como quiera que sea, el contenido obligacional en ambos con-ceptos es el mismo, a saber, el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo,o, más exactamente, de vigilarlo con cuidado.

Aclarado lo anterior, lo que importa ahora es dotar de significa-ción jurídica al derecho de vigilancia. Para ello, preciso es recurrir alordenamiento jurídico con la finalidad de encontrar la institución quepueda servir de parámetro para fijar su contenido y alcance, y así pre-servar la pureza jurídica que se busca en la delimitación. Lo anteriorse logra, en este caso, a través del instituto de la responsabilidad civilpor hecho de terceros, me refiero, específicamente, a la responsabili-dad de los padres por hechos de sus menores hijos, por ser el apartadodonde se estudia el deber de vigilancia de los padres a través de la no-ción culpa in vigilando.

Pues bien, al aludir al fundamento o razón de ser en este tipo deresponsabilidad, Marcel Planiol ha explicado que:

El padre y la madre después del fallecimiento de éste, son responsablesde los daños causados por sus hijos menores que vivan con ellos.

La ley presume que el daño causado por culpa del menor no sehabría producido de no mediar culpa en el cumplimiento del deber deeducación y vigilancia que incumbe a aquéllos y que les permite hacerefectiva la autoridad que la ley les concede.23

En este sentido, Zannoni, al abordar la responsabilidad de los padres,explica que:

Tradicionalmente esta responsabilidad se consideró como una necesa-ria consecuencia del deber de guarda que pesa sobre los padres. El fun-

23 Planiol, Marcel et. al., Tratado práctico de derecho civil francés, Las obli-gaciones, México, Acrópolis, 1998, t. I, p. 861.


damento de la responsabilidad sería, entonces, la clásica culpa in vigi-lando de los progenitores, lo cual, eventualmente, los obliga a indemnizara terceros de los daños causados por los menores sometidos a su patriapotestad.24

Ahora bien, una de las excepciones o excluyentes en este tipo deresponsabilidad, consiste, precisamente, en que al momento de come-ter un hecho ilícito, el menor esté bajo la vigilancia de personas distintasde las que ejercen la patria potestad, así lo establecen los artículos 1919y 1920 del Código Civil para el Distrito Federal, al disponer que:

Artículo 1919. Los que ejerzan la patria potestad tienen obligación deresponder de los daños y perjuicios causados por los actos de los menoresque estén bajo su poder y que habiten con ellos.

Artículo 1920. Cesa la responsabilidad a que se refiere el artículoanterior, cuando los menores ejecuten los actos que dan origen a ella, en-contrándose bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como direc-tores de colegios, de talleres, etcétera, pues entonces estas personas asu-mirán la responsabilidad de que se trata.

De acuerdo con lo anterior, es concluyente que los padres sóloson responsables si el menor que produjo un daño ilícito habita con ellos.El presupuesto de la responsabilidad, radica, en este caso, en no haberimpedido la acción o el hecho antijurídico del menor a su cuidado, esdecir, en haber dado lugar a una condición normalmente idónea parala producción del evento dañoso. El deber de vigilancia de los padresconsiste, pues, en impedir o evitar los daños que pueda originar el me-nor o que le puedan sobrevenir a éste, lo cual se logra prima faciemediante el ejercicio adecuado de los derechos de educación y control;presunción que tiene como fundamento, la vida en común que padrese hijos realizan bajo un mismo techo; de tal suerte que el deber devigilancia viene a ser el complemento de la obra educativa que reali-zan los padres o quien en su caso ejerce la patria potestad. La vigilan-cia, cabe anotar, debe realizarse no de manera ininterrumpida, sinohabitual, porque habitual es la residencia del menor en la casa de suspadres, lo cual explica por qué en algunos casos la responsabilidadde éstos puede trasladarse a quien de hecho tenga la autoridad y vigi-

24 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil-derecho de familia, Buenos Aires, Astrea,1989, t. II, p. 725.


lancia del menor, aunque sólo sea por un breve lapso, según se des-prende del artículo 1920 antes citado.

Con lo dicho hasta aquí, es dable afirmar que la guarda y custo-dia de un menor son derechos con vida propia, es decir, que puedensustraerse de la patria potestad, sin que ésta necesariamente se pierda,lo cual se corrobora en los supuestos de guarda administrativa, custodiade hecho, o separación de los padres; hipótesis en las cuales la patriapotestad subsiste en sus términos con independencia de que no se tengael ejercicio de los derechos de guarda y custodia. Veamos a continua-ción en qué consiste cada una de estas hipótesis.

La guarda administrativa se presenta cuando los padres no pue-den realizar las funciones propias de la esfera de su potestad y entreganal menor a una Institución pública o privada de asistencia social (artícu-lo 443 fracción V del Código Civil para el Distrito Federal), o bien, cuandola autoridad competente impone al menor infractor, como medida de tra-tamiento, su estancia en un hogar sustituto o en un establecimiento espe-cial para su readaptación (artículos 114, 115, 116, 117, 118 de la Leypara el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal enMateria Común y para toda la República en Materia Federal).

La llamada custodia de hecho, tiene lugar, en cambio, cuando porcualquier circunstancia los padres ponen a su menor hijo al cuidado deotro pariente por un lapso prolongado, pudiendo terminar esta situaciónpor decisión del pariente, por quienes ejercen la patria potestad o porresolución judicial (artículo 418 del Código Civil para el Distrito Fede-ral). En este caso, la patria potestad no se pierde; los padres conservansus derechos de convivencia y vigilancia, no así los relativos a la alimen-tación, educación y corrección del menor. En realidad, lo que se tras-lada en este caso es la guarda material del menor, y, por vía de conse-cuencia, su custodia, aunque esta última (entendida como el derecho devigilancia) se ejerce de manera concurrente con los padres.

Finalmente, en caso de separación voluntaria de quienes ejercenla patria potestad, pueden éstos convenir los términos en que cumpliránsus deberes de guarda y custodia (artículos 273 fracción I, 380 y 416 delCódigo Civil para el Distrito Federal). En estos supuestos, la guarda ma-terial le corresponde generalmente a uno de ellos; el otro está obligadoa colaborar con su alimentación, conservando los derechos de vigilanciay convivencia. En caso de desacuerdo o de divorcio necesario, el juez delo familiar resolverá lo conducente, teniendo en cuenta el interés superior


del niño, pudiendo ser compartida la guarda y custodia (artículos 282fracción V, 283 y 416 del Código Civil para el Distrito Federal).

Debatida y rechazada por mucho tiempo, la llamada custodia al-terna o compartida, es hoy una realidad legal en el Distrito Federal,aunque, fuerza es reconocerlo, cada vez es mayor el número de padresque luchan por tenerla, ante la inercia de los tribunales de asignarla casisiempre a la madre, lo cual ha contribuido a aumentar el crecimientode hogares con jefatura femenina. Tan sólo en el año 2000, este tipo dehogares ascendía a 4.597,235, cifra considerable si tomamos en cuentaque un 5% del total de las mujeres mayores de doce años (6.674,674),son divorciadas o separadas.25 Estos datos, aunados al fenómeno de lamigración masculina, a las nuevas relaciones de pareja, a la reproduc-ción in vitro y a la ectogénesis (desarrollo embrionario y fetal fuera delvientre humano), nos hacen pensar en un ejercicio de la patria potestaddonde predomina la figura materna, lo cual apunta hacia el restableci-miento del derecho materno en las relaciones familiares.

No obstante ser una realidad, debe decirse que no existe todavíauna definición exacta del concepto “custodia compartida”, al menos ennuestro derecho. En España, por ejemplo, el Movimiento de la Con-dición Paterna defiende vigorosamente la custodia alterna, entendidacomo la estancia del menor de un año como mínimo y dos como máxi-mo, en la casa de uno de sus padres y después del otro. Según el movi-miento, esta proposición busca considerar prioritariamente el interés delos niños que necesitan el amor de sus dos progenitores.26

En estricto sentido, y de acuerdo con lo que se ha venido dicien-do, la custodia compartida no puede tener otro significado que el ejer-cicio consuno de los padres respecto del deber de vigilancia delmenor, con independencia de su guarda; y así se desprende de la frac-ción V del artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, al men-cionar que:

Desde que se presenta la demanda y sólo mientras dure el juicio, se dic-tarán las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposicionessiguientes:

…

25 Véase http/www.inegi.gob.mx.26 Cfr. Zanón Masdeu, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Bosch,

1996, pp. 186 y 187.


V. Poner a lo hijos al cuidado de la persona que de común acuerdohubieren designado los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndosecompartir la custodia.

Sin embargo, la claridad de dicho precepto se desvanece cuando enel artículo 283 se establece que:

La sentencia que se pronuncie en definitiva, fijará la situación de loshijos, para lo cual el juez de lo familiar deberá resolver todo lo relativoa los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, sus-pensión limitación o recuperación, según el caso.

Deberá procurarse en lo posible el régimen de custodia compar-tida del padre y la madre, pudiendo los niños y niñas permanecer demanera plena e ilimitada con ambos padres, en caso de que algún as-cendiente tuviese la custodia, el otro que no la posee, después de lossiete años podrá demandar en lo posible custodia para ambos padres,lo anterior en función de las posibilidades de éstos y aquéllos, así comoque no exista con algunos de los progenitores peligro alguno para sunormal desarrollo.

La redacción de dicho precepto es poco afortunada, porque no sóloconfunde a la custodia con la guarda, sino que se innova el término “po-sesión de la custodia”, lo que viene a ensombrecer más la finalidad quepersigue la noción “custodia compartida”. Todo parece indicar que, adiferencia del artículo 282, el legislador empleó, indistintamente, lostérminos guarda y custodia de los hijos, para significar la permanen-cia de éstos con sus padres, pues sólo de esta manera se puede explicarque el juez de lo familiar esté facultado para negarles la custodia, cuandoconsidere que alguno de ellos representa un peligro potencial para eldesarrollo del menor. Ciertamente, la custodia conlleva ordinariamenteel derecho de guarda o tenencia de los hijos, pero no necesariamente;ya he dicho que pueden subsistir de manera separada. La solución aquí,no puede ser otra que entender a la custodia como el derecho de guarda,independientemente de sus diferencias teóricas y semánticas, pues sólode esta manera se puede salvar la unidad y coherencia de la ley.

Ahora bien, por lo que hace al tiempo que se ha de compartirla guarda del menor, la noción de residencia habitual vuelve a ser unparámetro útil para su medición. La guarda compartida abarca, desdeesta óptica, el tiempo en el que el menor reside habitualmente con uno


de sus progenitores; lo cual supone la permanencia de aquél en el domi-cilio de éste, y, por tanto, un periodo suficientemente amplio para queel padre guardador contribuya eficazmente a la educación, crianza ydesarrollo de su menor hijo. De esta manera, queda descartada la ideade guarda o custodia compartida como una especie de guarda intermi-tente o fugaz, pues esto más bien correspondería estudiarse como unaespecie del derecho de visita o convivencia, lo cual, desde mi punto devista, es inaceptable ya que lo único que generaría sería la inestabi-lidad emocional del infante. Sobre este punto, Mauricio Luis Mizrahiha sostenido que:

Desde el ángulo psicoanalítico se ha destacado que el corte de continuidadafectiva, espacial y social puede llegar a ser nefasta para el infante que,convertido en un “hijo-juguete” podría sufrir un resentimiento en su estruc-tura. Además se señaló el riesgo de desarrollar en el pequeño un “tempe-ramento pasivo”, con peligro de que pierda el gusto por la iniciativa y selesione su creatividad.

Pero no cualquier acuerdo alternado de guarda sería capaz de pro-ducir esos efectos. Por ello, la repulsa indiscriminada del sistema es in-admisible, pues lo que hay que evaluar es si —tras la aplicación de eserégimen— se opera una variación sustancial en la vida del hijo.27

Dicho lo anterior, me referiré ahora a los límites que el ordenamien-to jurídico impone explícitamente al ejercicio de los derechos inherentesa la patria potestad. La primera restricción, y tal vez la más importante,es el interés superior de los menores sujetos a patria potestad, interés quetiene como fuente a la Constitución General (artículo 4o.), a la Conven-ción Sobre los Derechos del Niño y específicamente al Código Civilpara el Distrito Federal (artículos 282 fracciones V y VI, 380 y 417 delCódigo Civil para el Distrito Federal).

En opinión de López del Carril, el interés superior del niño:

se halla representado por el derecho de éste a su correcta formaciónfísica, moral o espiritual para lograr así en el futuro una persona nor-mal, útil a sí mismo y a la sociedad, cualquiera sea el medio que sedesenvuelva. Por ello, el interés del menor hace que éste deba estar y ser

27 Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Argentina, Astrea,2001, pp. 422 y 423.


ajeno a todo hecho o acto que pueda provocar distorsión en cualquieraspecto y en cualquier momento.28

En mi opinión, el interés superior del niño, por lo que se refiere asu persona, es todo lo que contribuye a mejorar o evitar un perjuicioen su esfera psicológica y biopsicosocial, tomando como base su edady su estado de desarrollo físico e intelectual. Esta definición persiguetres objetivos fundamentales: 1. Liberar a la noción de interés del niñode cualquier aspecto subjetivo que dificulte su prueba judicial; 2. Cerrarhasta donde sea posible la facultad discrecional del juzgador por loque a este punto se refiere, y 3. Afiliar dicha noción a una corriente delpensamiento científico. En este sentido, la definición que se proponetoma como base las investigaciones de Jean Piaget 29 en torno a las eta-pas del desarrollo del individuo, respecto de las cuales el ilustre psicó-logo enseña que:

Se pueden distinguir, en efecto, dos aspectos en el desarrollo intelec-tual del niño. Por una parte, lo que se puede llamar el aspecto psicosocial,es decir, todo lo que el niño recibe desde afuera, aprende por transmi-sión familiar, escolar o educativa en general y, además, existe el desarrolloque se puede llamar espontáneo, que para resumir denominaré psico-lógico, que es el desarrollo de la inteligencia propiamente dicha: loque el niño aprende o piensa, aquello que no se le ha enseñado pero quedebe descubrir por sí solo.30

Así, pues, el límite más importante al ejercicio de la patria potes-tad, está fundado en el respeto a los intereses del menor. Los padres,como depositarios genuinos de todos y cada uno de los derechos que laintegran, sólo encontrarán limitaciones a su ejercicio en el interés supe-rior de sus hijos menores. Cabe señalar que, en el ámbito patrimonial,la superioridad del interés del menor, se traduce, obviamente, en todoaquello que mejore, incremente o evite un perjuicio en los bienes delmenor, de acuerdo con el fin al que estén destinados, según se trate deun patrimonio familiar o civil, patrimonio especulación o patrimonioliquidación.

28 López del Carril, Julio. J., op. cit., nota 15, pp. 282 y 283.29 Psicólogo y pedagogo suizo (Neuchátel, 1896-Ginebra, 1980).30 Piaget, Jean, Estudios de psicología genética, Argentina, Emecé, 1992, p. 10.


Entre otras restricciones importantes al ejercicio de la patria potes-tad, se pueden citar: el derecho que tiene el menor que ha cumplidodieciséis años, para contratarse laboralmente sin autorización de los padresy ejercitar las acciones que le correspondan (artículo 23 de la Ley Fe-deral del Trabajo); el derecho de los menores para pedir amparo sin laintervención de su legítimo representante (artículo 6o. de la Ley deAmparo); y, finalmente, las medidas de orientación (hogar sustituto ointernamiento en centros especiales) que se imponen al menor comoconsecuencia de haber incurrido en una infracción penal (artículos 114,115, 116, 117 y 118 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infrac-tores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la Repú-blica en Materia Federal).

Ahora bien, si la razón de ser de la patria potestad es el desarrollointegral de los hijos menores, lo que debe preocupar ahora, es replan-tear el modelo actual, con la finalidad de allegar a éstos los recursosnecesarios para su subsistencia. Pienso, por ejemplo, en dos medidasque pueden contribuir a atemperar las carencias del hijo menor: la pri-mera consiste en legitimar a los abuelos y hermanos mayores de edad,para que, con un interés propio y legítimo, coadyuven en el ejercicio delos deberes de educación y alimentación, reconociéndoles la posibili-dad de visitar o convivir con el menor; la segunda medida consiste enregular la cesión del ejercicio del derecho de crianza o educación delmenor, sin que ello sea causa de la pérdida de la patria potestad; casoen el cual podría cederse también la guarda y custodia (léase: custo-dia de hecho), conservando los padres los derechos de vigilancia, con-vivencia y visita. Los hogares sustitutos podrían ser una media eficaz enestos casos, en tanto mejora la fortuna de los padres. No se trata de eli-minar o excluir a éstos de la titularidad de la patria potestad; antes bien,se trata de fortalecerla mediante alternativas menos drásticas que las dedar en adopción al hijo o abandonarlo a su suerte.

Esta última medida, parte del supuesto de que hay muchas perso-nas que son capaces de concebir hijos pero que no pueden criarlos porfalta de recursos, y que hay también muchas personas que desean criar-los por diversas razones. Se trata, pues, de apelar al sentimiento altruistade nuestra sociedad y de fomentar el espíritu de solidaridad y coopera-ción a favor de los menores desprotegidos.

En efecto, las razones históricas que se tuvieron en cuenta parareservar el ejercicio de la patria potestad a los padres, como fueron el


hecho de la procreación y la doctrina individualista que influyó a granparte de nuestras instituciones jurídicas, han sido rebasadas por las cri-sis económicas cada vez más recurrentes y lacerantes por las que atra-viesan miles de familias mexicanas. Frente a esta realidad, la institu-ción de la patria potestad está llamada a transformarse para frenar losavatares e infortunios que sacuden a la parte más sensible y vulnerablede nuestra sociedad: la niñez.

V. CONCLUSIONES

1. La patria potestad es una institución jurídica en constante trans-formación. Aparece en el decurso de la historia como consecuencia deltriunfo de la filiación paterna sobre el derecho materno. Su origen se en-cuentra en las sociedades patriarcales. Algunos de los aspectos que inci-den en su perfil actual son: 1. Organización de la familia con base enla idea de poder (derecho romano); 2. Reconocimiento a la persona-lidad y dignidad del menor (Ilustración); 3. Institucionalización delpoder paterno como sistema de derechos y obligaciones (Código deNapoleón-individualismo); 4. Reconocimiento de la mujer como titularde la patria potestad (feminismo), y 5. Interés del Estado en el desa-rrollo de las instituciones para la atención de la infancia (época actual).

2. Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitarsu contenido con base en el texto y contexto de la ley. En tanto conjuntode derechos-deberes a cargo de los padres y a favor de los hijos, la patriapotestad se deja ver como un sistema cerrado que no reconoce otrosderechos que los que están expresamente previstos en la ley; sin embar-go, como no toda controversia derivada de la relación paterno-materna-filial tiene un referente legal expreso, lo conducente es resolverla conbase en los principios generales del derecho, con lo cual se abre la posi-bilidad de ampliar o restringir el marco jurídico de la patria potestad,más allá de su reglamentación explícita.

3. La ley señala con precisión cuáles son los derechos-deberes acargo de los padres, empero, no los define. Esto, lejos de ser una insu-ficiencia, es indicativo de que no ha sido la intención del legisladordiseccionarlos, sino que los ha dejado intencionalmente abiertos paraque sean los padres o quien en su caso ejerza la patria potestad, quie-


nes fijen, en el ejercicio cotidiano de su función, su contenido y alcance,con lo cual se les reconoce un ámbito de autonomía privada que setraduce en un poder de elección o decisión sobre el modo o la forma enque han de dar cumplida realización a los deberes que la ley les impone.En caso de controversia corresponderá hacer la calificación al juez de lofamiliar conforme a su prudente arbitrio. Sólo en este último sentidotiene cabida hablar del alcance de los derechos-deberes que conformanla patria potestad.

4. Los derechos de guarda y custodia tienen como presupuesto eldomicilio del menor, que no es sino el domicilio de quienes ejercenla patria potestad, es decir, el lugar donde éstos residen habitualmente.Y es un presupuesto, porque los deberes que la ley asigna a los padreso a quien los suple en el ejercicio de la patria potestad, ha sido posiblesólo porque la misma ley ha domiciliado al menor en la casa de aquéllos;de otra manera no se entendería cómo podrían cumplir los padres contodos y cada uno de dichos deberes. El derecho a domiciliar al hijo,contribuye además, a fijar el límite y la intensidad de los derechos-deberes de guarda y custodia, si se toma en cuenta que la ley no estableceuna medida exacta para su ejercicio, con lo cual quiero decir que si laresidencia es habitual, los derechos de guarda y custodia han de ejer-cerse también de manera habitual o permanente, pero no incesante niininterrumpida ni mucho menos esporádica.

5. Un aspecto importante para fijar el alcance del derecho de guar-da, es su delimitación conceptual, lo cual se logra con base en su acep-ción gramatical y su interpretación sistemática. La guarda se muestra, eneste sentido, como la tenencia material de los menores, así lo reconoce,incluso, un amplio sector de la doctrina. Vista más de cerca, se diríaque la guarda se desdobla en una relación de proximidad física entrepadres e hijos, lo suficientemente cercana para posibilitar el cumpli-miento de otros deberes como los de educación, asistencia, alimentacióny vigilancia; cumplimiento que ha de darse de manera habitual, segúnse ha dicho. La custodia, por su parte, debe entenderse como el deberde vigilancia del menor. Su alcance puede y debe delimitarse con baseen el concepto culpa in vigilando, aplicable en la responsabilidad civilpor hechos de terceros. Por otra parte, debe decirse que tanto la guar-da como la custodia, son derechos que pueden subsistir con indepen-dencia de la patria potestad, lo cual se corrobora a través de figuras como


la custodia de hecho, o bien, en hipótesis como las del divorcio volun-tario o separación de los padres; supuestos normativos en los que unode los progenitores puede conservar la patria potestad sin tener necesa-riamente la guarda y custodia del hijo menor.

6. Desde el punto de vista extrínseco, la limitación más impor-tante al ejercicio de la patria potestad es el interés superior del niño,sobre todo cuando los padres están separados. Generalmente su defini-ción se deja al prudente arbitrio del juzgador, lo cual no siempre es lomás conveniente, sobre todo en un sistema garantista. Para evitar injus-ticias e inmunizar al “interés superior del niño” del relativismo moral enel que pudiesen incurrir los jueces de lo familiar, es preciso dotar a dichanoción de una base científica que haga posible su prueba judicial y launidad de criterios; en este sentido, ha de concebirse, por lo que hacea la persona del menor, como todo aquello que contribuye a mejorar oevitar un perjuicio a su esfera psicológica o biopsicosocial, teniendo encuenta su estado de desarrollo físico e intelectual. En tratándose delpatrimonio del menor, el interés superior podría enunciarse diciendoque es todo lo que incrementa o preserva el valor pecuniario de los bie-nes que le pertenecen, según los fines a los que están destinados.

7. Una restricción ideológica al régimen de la patria potestad, esla que emana de su herencia individualista y que limita su ejercicio judi-cial y extrajudicial a los términos de una relación jurídica entre padrese hijos, y sólo a falta de los primeros, los abuelos. Si la razón de ser dela patria potestad es en la actualidad el desarrollo integral de los hijosmenores, lo conducente es replantear el modelo vigente con la finali-dad de garantizar a éstos el proveimiento de los recursos necesarios parasu subsistencia, incorporando como coadyuvantes de los padres a otrosmiembros de la familia, como pudieran ser los abuelos o los herma-nos mayores de edad, a quienes, incluso, se les podría reconocer uninterés propio y legítimo frente a la relación paterno-filial. Otra medida,consiste en reglamentar la posibilidad de ceder temporalmente el ejer-cicio del derecho de crianza o educación del menor, sin que ello traigaconsigo la pérdida de la patria potestad; caso en el cual podría cedersetambién la guarda y custodia, conservando los padres los derechos deconvivencia o visita. De lo que se trata es de encontrar alternativas querespondan a nuestra realidad económica y que no necesariamente impli-quen el rompimiento de hecho o de derecho de la relación paterno-filial.


VI. BIBLIOGRAFÍA

BONNECASE, Julien, Tratado elemental de derecho civil, México, Cárde-nas, 1994, t. II.

Diccionario jurídico mexicano, México, Porrúa, 1998.DUGUIT, León, Teoría general del acto jurídico, México, Editorial Cultura,

1922.ENGELS, Federico, Origen de la familia. La propiedad y el Estado, México,

Editores Mexicanos Unidos, 1992.FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar.FUSTES DE COULANGES, Numa Denis, La ciudad antigua, trad. de M. Cigés

Aparicio, Colombia, Panamericana, 1997.GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1993.KIPP, Theodor y WOLF, Martin, Tratado de derecho civil, 2a. ed., Barce-

lona, Bosch, 1979, vol. 2o., t. IV.MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, derecho

de familia, México, Porrúa, 1988, t. III.MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Argentina, Astrea,

2001.MOMMSEN, Theodor, Historia de Roma, España, Turner, 2004, libros I y II.PETIT, Eugéne, Tratado elemental de derecho romano, trad. de José Fernández

González, México, Editora Nacional, 1971.PIAGET, Jean, Estudios de psicología genética, Argentina, Emecé, 1992.PLANIOL, Marcel et. al., Tratado práctico de derecho civil francés, “Las

Obligaciones”, México, Acrópolis, 1998, t. I.PLANIOL, Marcel y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil,

México, Cárdenas editor, 1991, t. II.Revista de Derecho Privado, núm. 8, mayo-agosto de 2004.Revista de la Asociación de Escribanos de Uruguay, núm. 7 al 12, t. 85,

julio a diciembre de 1999.ZANÓN MASDEU, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Bosch.ZANNONI A., Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, Buenos Aires,

Astrea, 1989.

Leyes y Códigos

Code Civil des Francais, edition originale et seule officielle, Paris, LibrairieEdouard Ducheim, 1804.


Código Civil Federal.Código Civil para el Distrito Federal y Territorio Federales en Materia

Común y para toda la República en Materia Federal, de 1928.Código Civil para el Distrito Federal.Código de Hammurabi, México, Cárdenas editor, 1992.Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Ley de Amparo.Ley de los Derechos de las Niñas y los Niños en el Distrito Federal.Ley Federal del Trabajo.Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal

en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.

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LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIAY DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Gabriela MENDIZÁBAL BERMÚDEZ *Héctor ROSALES ZARCO **

SUMARIO: I. Introducción II. Evolución de la familia y el papel dela mujer en la misma. III. El desempeño laboral femenino. IV. Re-glamentación jurídica de los derechos laborales para las mujeres.V. Derecho comparado. VI. La importancia del derecho de familiaen las prestaciones por maternidad otorgadas en el derecho de la

seguridad social. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La mujer contemporánea deja hoy en día las labores del hogar y leimprime un toque de feminidad al mundo laboral; la limitada y anti-quísima concepción de la mujer desempeñando roles como hija, her-mana, madre, ama de casa, pasiva consejera y compañera del hombreha quedado superada; sin embargo, la sociedad y propiamente el dere-cho no han creado, ni fomentado, medios para que la mujer incur-sione en el mundo laboral en igualdad de circunstancias, así como tam-poco se han ocupado de establecer las “nuevas” responsabilidades de loshombres dentro de la familia al perder la exclusividad como proveedoresde recursos económicos y sobre todo lo más preocupante: la respon-sabilidad del trabajo doméstico, entendiendo a éste como el trabajo queincluye el cuidado y educación de los niños y la atención a otros miem-bros de la familia (ancianos y discapacitados), así como el aseo y admi-nistración del hogar.

* Profesora investigadora de la Facultad de Derecho y C. S. de la UAEM.** Asistente de investigador en el Centro de Investigaciones Jurídicas de la UAEM.

GABRIELA MENDIZÁBAL / HÉCTOR ROSALES586

El presente análisis, lejos de un enfoque feminista, pretende de-mostrar dos cuestiones básicas para el desarrollo de la protección jurí-dica de la familia:

1o. Que el derecho ha detenido su evolución en materia familiar,en lo concerniente al trabajo y las prestaciones familiares de la seguri-dad social, por lo que nos siguen regulando normas obsoletas en temascomo la maternidad, el otorgamiento de pensiones por vejez a las tra-bajadoras, la reasignación de roles y responsabilidades familiares, entreotros, y

2o. Que no existe una concatenación entre los derechos y obligacio-nes que se establecen para las familias y en específico para las mujeresdentro de los ordenamientos de carácter social y privativistas.

No es coincidencia, que la mujer (obligada por las circunstanciaseconómicas actuales o debido al desarrollo personal) se posiciona len-tamente en el mundo laboral, mientras que aumentan los índices dedesintegración familiar. En 1950 la población económicamente activatotal de México era de 8.345,240 habitantes, de ellos sólo 1.137,646 eranmujeres que trabajaban 1 y se registraron 7,929 divorcios, es decir 4.5divorcios por cada 100 matrimonios,2 mientras que en el año 2004 seregistraron 43.398,755 habitantes que conforman la PEA, de los cua-les 15.385,216 son mujeres,3 y el dato más reciente sobre divorcios regis-trado en el año 2002, arroja una cantidad de 60 mil 641 casos, en otraspalabras 9.8 divorcios por cada 100 matrimonios,4 más del doble si con-sideramos una aproximación para el año actual; con ello no se preten-de establecer como causa de divorcio el desarrollo profesional de lasmujeres, es obvio que el derecho no está respondiendo a las necesida-des de las nuevas dinámicas familiares, que mientras se avanzó en ladifusión y perfeccionamiento de las reglas jurídicas para el divorcio, yque el trabajo constituye un rasgo determinante en el desarrollo de lasfamilias, no se incluyeron reformas laborales y de seguridad social para

1 http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mtra01&c=3650, fecha de consulta 15 de junio de 2005.

2 Situación Conyugal, http://www.eurosur.org/FLACSO/mujeres/mexico/demo-6.htm,fecha de consulta 22 de agosto de 2005.

3 http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mtra02&c=3651, fecha de consulta 22 de agosto de 2005.

4 http://www.dif.gob.mx/inegi/14%20DE%20FEBRERO.pdf, fecha de consulta 22de agosto de 2005.

LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA 587

las familias, sin embargo para llegar a esa conclusión es necesario anali-zar primero el desarrollo de la mujer en el mundo laboral.

II. EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA Y EL PAPEL DE LA MUJER EN LA MISMA

La familia es “un grupo de personas directamente ligadas por nexosde parentesco, cuyos miembros, adultos asumen la responsabilidad delcuidado de los hijos”.5 La familia como institución se encuentra pro-tegida y sus funciones reglamentadas mediante el derecho de familia,definido por Julian Bonecasse de la siguiente forma: “Conjunto de reglasde derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, prin-cipal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolu-ción de la familia”.6

No en pocas ocasiones hemos escuchado que la familia es la célulade la sociedad, por lo que ordenamientos que la regulan no sólo se en-cuentran dentro del derecho familiar, sino que se extienden a todo elcomplejo jurídico de cada país. Los problemas actuales que hoy pre-senta la familia afectan directamente a toda la sociedad, es por ello quela evolución contemporánea de la misma es un tema no poco impor-tante para diversas áreas del derecho. De esta forma nos encontramoscon que la familia amplia (en el sentido de aquella cuyos integrantes seextienden a la madre, el padre, los hijos, los abuelos y parientes cerca-nos como tíos y sobrinos) está perdiendo sus vínculos afectivos y por lotanto también de protección en la actualidad. Esto no es nuevo, si hace-mos un pequeño paréntesis y analizamos el cambio social que trajoaparejada la revolución industrial, nos encontramos que los mecanis-mos de protección social debieron evolucionar en la medida en que lafamilia amplia dejó de serlo debido a la incursión del trabajo en lasfábricas y con ello de la mayoría de los miembros de la familia, parapoder subsistir con los míseros salarios que recibían. Hoy en día no sóloestamos frente a familias nucleares, sino familias monoparentales (comu-nidades dirigidas sólo por uno de los progenitores y sus hijos a con-secuencia principalmente del divorcio o muerte de algunos de los pa-

5 Carbonell, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Comen-tada y Concordada, 18a. ed., Instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, t. I.

6 Rojina Villegas, Rafael, “Derecho de Familia”, Derecho civil mexicano, México,Porrúa, 1998, p. 14, t. II.


dres). Lo cierto es que la mayoría de las familias monoparentales estánformadas por la madre y sus hijos. Independientemente de ello, el o lajefe de familia monoparental no sólo adquiere el rol de padre y madreen la educación, sino que además es el sostén económico de la familia.

Las familias monoparentales traen grandes consecuencias socialesque el derecho social aún no ha solucionado. Una de ellas es el desa-rrollo laboral de las mujeres en la actualidad: bifurcación entre trabajoy familia, punto que será analizado a continuación.

III. EL DESEMPEÑO LABORAL FEMENINO

El mundo laboral de la mujer presenta una dicotomía: debe traba-jar frente al hombre en la igualdad jurídica, para que su trabajo nosea valorado ni a la mitad. Basta un ejemplo para constatar la grave-dad del asunto:

De acuerdo con el INEGI, para el 2002 7 había 19.712,749 varonesjefes de familia, cuyos porcentajes de ingresos variaban entre el 32.6%que percibía sólo un máximo de 2 salarios mínimos y el 4.9% de esosjefes de familia que recibía más de 14 salarios mínimos. Si observamoslos mismos datos estadísticos con enfoque de género, nos encontra-mos que para el mismo año había 4.937,420 mujeres jefas de fami-lia, de las cuales el 40.9% percibían hasta 2 salarios mínimos y sólo el0.4% más de 14 salarios mínimos.8 Estos porcentajes reflejan la grandesigualdad salarial entre géneros en nuestro país, pese a que la capa-citación para desarrollarlo se encuentre cada vez más en circunstan-cias similares.

A los aspectos de discriminación de carácter cultural por diferen-cia de género se antepone la diferencia fisiológica. La maternidad cons-tituye la principal fuente de discriminación laboral de género en el Méxicomoderno, lo anterior se materializa en acciones tales como la solicituddel certificado de no embarazo para contratar a una mujer, la peti-

7 Cabe señalar que son las estadísticas más actualizadas con las que cuenta el paísen materia de desarrollo laboral.

8 INEGI, distribución porcentual de los hogares por sexo del jefe y rangos desalarios mínimos equivalentes, 1992-2002. En http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=ming02&c=3314 de fecha 9 de junio de 2005.


ción periódica de exámenes de embarazo y por supuesto el despido poresta causa.

La incursión femenina al sector laboral ha sido tardía en compara-ción a los hombres y además en circunstancias desventajosas. La Organi-zación Internacional del Trabajo (OIT) informó que el 80% del trabajoinformal en Latinoamérica es realizado por mujeres.9 Aquí se debe resal-tar la reflexión siguiente: las mujeres mexicanas al desarrollar activi-dades dentro de la economía informal no generan derechos laborales(como la antigüedad, el aguinaldo o la prima vacacional, por mencionaralgunos), ni tampoco de seguridad social (como pensiones o subsidiospor incapacidades laborales) y además carecen de mecanismos jurídicosque les permitan ingresar a la economía formal, sin embargo le ahorranconsiderables gastos a la seguridad social y al Estado al encargarse delcuidado de los niños, ancianos y miembros discapacitados de sus fami-lias, actividad, cuyo desarrollo es simultáneo al trabajo formal o infor-mal. La consecuencia de esta doble actividad es la menor experienciafemenina en el campo laboral, menor disposición de horarios y de ocupa-ciones (una madre de familia difícilmente acepta un empleo que le requie-ra viajar), que se traducen en menores salarios, prestaciones y calidadde vida, aunadas a las trasformaciones en la esfera familiar que condu-cen a serios problemas sociales como la adicción a las drogas, desinte-gración familiar y aumento de la criminalidad en los peores casos.

Al respecto señala Raúl González del Solar, connotado estudioso dela delincuencia juvenil: “En el fondo de muchos trastornos psíquicosde los que abundan en la sociedad actual, se encuentra el descontento dela vida, que tiene su origen en una familia constituida por padres insa-tisfechos, tristes, nerviosos”.10 El citado autor encuentra como una de lasprincipales causas de la delincuencia juvenil a las familias disfunciona-les o problemáticas, incapaces de incorporar sanamente a un menor a suentorno social. Por ello es indudable, que la falta de educación paterna(refiriéndonos a ambos padres) motivada por su ausencia en el hogara consecuencia de su trabajo constituye también un problema familiar,que afecta a la sociedad en su conjunto.

9 Regina, Clark, “El mito del sistema pensionario chileno: un desafío pendiente”,Sistema de pensiones/desafíos y oportunidades, México, Comisión de Seguridad Socialde la Cámara de Diputados, 2004, p. 257.

10 González del Solar Raúl, Delincuencia juvenil, Buenos Aires, Argentina, De-palma, 1986, p. 57.


Mujer y educación

Uno de los pocos factores que han facilitado la incursión de lamujer al sector laboral es la educación, tema de preocupación duranteel siglo XIX y principios del siglo XX, hoy dicha preocupación se vier-te sobre la forma de conciliar los estereotipos familiares milenarios consu capacidad para asirse a la vida laboral y jugar diversos roles en lasociedad.

La conquista del mundo intelectual por las mujeres mexicanas serevela en las estadísticas nacionales, donde se observa que las mujeresconstituyen un poco más de la mitad de la población total mexicana,y de acuerdo con el INEGI para el 2003 se encontraban matriculados1.252,027 estudiantes del nivel superior en México, de los cuales el 9.8%fueron hombres y el 50.2% eran mujeres. Respecto a los estudios deposgrado de 143,629 estudiantes matriculados en México el 54.7%correspondía a hombres, en tanto que el 45.3% son mujeres.11 Desa-fortunadamente como se vio en el punto anterior estos porcentajes no sehan reflejado en la ocupación de puestos, ni en los respectivos ingresospor la actividad laboral.

IV. REGLAMENTACIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS LABORALESPARA LAS MUJERES

La inserción laboral femenina no ha sido producto de la casuali-dad, sino de una serie de movimientos sociales de género en los últimossiglos que dieron como resultado conquistas de nuevos derechos a favorde la mujer, por lo que se torna pertinente realizar una pequeña expo-sición de la evolución de las prestaciones laborales a favor de la mujeren los últimos tiempos, para comprobar el estancamiento que éstos pre-sentan hoy en día.

A nivel internacional se han generado diversas legislaciones paraproteger a la mujer en el sector laboral, la propia Declaración Universalde los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948, en su ar-tículo 22 establece que toda persona tiene derecho a la seguridad social

11 INEGI, Distribución porcentual de la matrícula escolar según sexo para cadanivel educativo, 1990-2003, en http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=medu17&c=3285, de fecha 2 de mayo de 2005.


y posteriormente en el segundo apartado de su artículo 25 manifiesta quela maternidad debe ser materia de un trato especial. Es a partir de estemomento que el desarrollo de la protección laboral de la mujer se vuel-ve sinónimo de dos contingencias protegidas: la no discriminación y lamaternidad, mismas que recogen cada uno de los ordenamientos jurí-dicos aplicables de nuestro país.12

La maternidad trascendió a la esfera internacional cuando por pri-mera vez es contemplada en 1919 por la OIT en un convenio destinadoa proteger a las trabajadoras antes y después del parto, dicho conveniofue revisado y ratificado por poco más de 30 naciones en 1952, otorgan-do de igual manera prerrogativas para las mujeres trabajadoras y pug-nando por una reglamentación especial de la maternidad en materia la-boral. Resulta importante señalar que México no ha ratificado dichoconvenio.

Ahora bien, en México las prerrogativas respecto a la materni-dad aparecieron por primera vez consagradas en el texto fundamentalen 1917 en el artículo 123, artículo que contiene los preceptos básicospara proteger a los trabajadores subordinados (es decir, empleados dela iniciativa privada) en el apartado A) del mismo y dentro del aparta-do B) se regulan las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado.En este primer momento la maternidad protegió a la mujer respecto dela realización de trabajo físico que pueda menoscabar su salud en elembarazo, al otorgarle un mes de descanso obligatorio con goce de sala-rio posparto, respeto a la integridad de los derechos laborales adquiri-dos y dos periodos de descanso extraordinario de 30 minutos durantela lactancia.13

Para el 31 de diciembre de 1974 el texto constitucional fue refor-mado, ahora en su apartado B. fracción XI inciso c), sumando a losderechos ya conquistados a favor de las trabajadoras el respeto a la salud,al exentarlas de trabajos físicos que impliquen peligro, ampliando elperiodo de los tres últimos meses de gestación a todo el embarazo,el descanso para la mujer se amplió a tres meses, de los cuales uno seconcede previo al parto y dos posteriores, percibiendo el salario íntegro

12 V. gr. principalmente Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley del ISSSTE y Ley del ISSFAM.

13 Cfr. Lastra Lastra, José Manuel, “Artículo 123, derechos del pueblo mexicano,México a través de sus Constituciones”, Enciclopedia Parlamentaria de México, H. Cá-mara de Diputados LV Legislatura, 4a. ed., México, Porrúa, 1994, t. 12.


y conservando sus derechos laborales adquiridos; los periodos de descan-so para la lactancia se conservan; y finalmente en un último párrafo seanexa el derecho a disfrutar de asistencia médica y obstétrica, de medici-nas, de ayuda para la lactancia y de servicios de guarderías infantiles.

Por su parte el apartado A, fracc. V del mismo artículo 123 constitu-cional, establece el derecho de las mujeres trabajadoras subordinadasen caso de maternidad y señala prerrogativas similares, con la salve-dad de otorgar un periodo de descanso de seis semanas preparto y seisposteriores.

La Ley Federal del Trabajo reglamenta los supuestos de protec-ción establecidos en el artículo 123 constitucional de una manera másdetallada y contempla un apartado denominado “Trabajo de las mujeres”,el cual incluye la igualdad de hombres y mujeres y la protección a lamaternidad, el contenido de dicho apartado se puede resumir de la si-guiente manera:

I. Protege la salud de la madre y de su hijo en gestación o lactanciaprohibiendo labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno indus-trial o en centros de servicios después de las 10 de la noche y horasextraordinarias.

II. Fija las obligaciones patronales al pago del salario íntegro duran-te los periodos pre y posparto. Obligaciones, de las cuales son releva-dos los patrones al momento de afiliar a sus trabajadoras en el InstitutoMexicano del Seguro Social.

III. Amplía la protección laboral de la madre para regresar a sudesempeño laboral después del parto en un periodo máximo de un año.

IV. Fomenta la estabilidad laboral al establecer que se computenen su antigüedad los periodos pre y posparto.

V. Determina que la prestación por guardería quedará a cargo delIMSS.

VI. Imputa al patrón la obligación de proporcionar asientos sufi-cientes a disposición de las madres trabajadoras.

De manera pormenorizada las legislaciones de seguridad social delIMSS, ISSSTE e ISSFAM, norman las prestaciones por maternidad paralas trabajadoras y beneficiarias en México; a grandes rasgos dichas legis-laciones señalan lo siguiente:

La maternidad dentro de la legislación del Seguro Social mexicano,es la contingencia asegurada que protege a las mujeres durante el emba-


razo, el alumbramiento y el puerperio principalmente, aunque dentrodel artículo 28, en la fracc. II del Reglamento de Servicios Médicos delIMSS, se establece que la maternidad es el estado fisiológico de la mujeroriginado por el proceso de la reproducción humana, en relación con elembarazo, el parto, el puerperio y (se adiciona) la lactancia; sin embargolas definiciones antes dadas respecto de maternidad atienden aspectosprincipalmente médicos, dejando a un lado aspectos de carácter humano,puesto que maternidad como lo indica el Diccionario de la Real Acade-mia Española es la cualidad o condición de madre y existen también ma-dres adoptivas que juegan el mismo papel en la sociedad que las madresbiológicas y que no obstante son excluidas de la legislación mexicana.

Las prestaciones que se otorgan a las madres trabajadoras por elIMSS y el ISSSTE se dividen en prestaciones en especie que incluyenservicios médico-obstétricos y apoyos en especie para los recién nacidos.La LSS en su artículo 94 y la LISSSTE en su artículo 28 disponen cuálesserán dichas prestaciones y en qué consistirán:

• Atención obstétrica.• Ayuda para la lactancia.• Canastilla.

El disfrute de las prestaciones por maternidad, se inicia con la certi-ficación del embarazo hecha por un médico tratante del instituto, en laque se establecerá la fecha probable del parto, misma que servirá parael pago del subsidio a la madre trabajadora. Por lo tanto como requisitopara acceder a las prestaciones en especie de esta rama de seguro se con-templa por el IMSS únicamente que se reúnan los requisitos señala-dos para la afiliación al propio instituto, mientras que el ISSSTE esta-blece que durante los seis meses anteriores al parto, se hayan mantenidovigentes los derechos de las trabajadoras o de la pensionista, o del tra-bajador o pensionista del que se deriven estas prestaciones (artículo 29LISSSTE).

Como se pudo observar la maternidad dentro del Seguro Socialcontempla únicamente a las madres biológicas, si bien es cierto que sonellas las que requieren el tratamiento gineco-obstétrico, también los hijosindependientemente del parto requieren del apoyo para la lactancia, porlo que de tratarse de la adopción de un lactante, el Seguro Social noconcede derecho alguno para el hijo adoptivo de esa madre trabajadora.


En cuanto a las prestaciones económicas, se debe decir que el dere-cho del Seguro Social mexicano, como se mencionó previamente, reco-noce las prestaciones pecuniarias de las trabajadoras en atención a loestablecido en el artículo 123 apartado A, fracción 5 y apartado B, frac-ción XI, inciso c) de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, fijando como derecho de las trabajadoras el recibir el 100%de su salario durante 12 semanas, 6 prenatales y 6 posnatales, o en sucaso, un mes previo al alumbramiento y dos posteriores, por lo que lasdiversas normas reglamentarias se atienen a lo que establece el preceptoconstitucional.

Bien vale la pena preguntarnos el motivo del descanso forzosopre y posparto, así como del pago del salario íntegro. El origen histó-rico radica en el reconocimiento que los legisladores conceden al pro-pio estado de gravidez de la madre en las últimas semanas de gesta-ción, donde se requiere de mayores cuidados, menor actividad física ymayor descanso físico y en cuanto al periodo posparto es el lapso quese destina a la recuperación física de la madre tras el alumbramiento;sin embargo, en la actualidad las prestaciones del Seguro Social no selimitan a satisfacer las necesidades de salud o falta de ingreso econó-mico de los trabajadores, tienden a integralizarse y principalmente aelevar la calidad de vida de sus asegurados, por lo que a lo largo desu propio desarrollo se incluyeron prestaciones como las sociales, pocotípicas para algunos seguros sociales.

Para que las trabajadoras mexicanas puedan gozar de las presta-ciones económicas por maternidad, que otorgan los diversos institutosdel Seguro Social, deben sólo ser trabajadoras, aunque la Ley del SeguroSocial prevé como requisitos para obtener el subsidio de maternidad lossiguientes:

I. Que haya cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en elperiodo de 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzarel pago del subsidio.

II. Que se haya certificado por el instituto el embarazo y la fechaprobable de parto.

III. Que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durantelos periodos anteriores y posteriores al parto.

En caso de que las madres trabajadoras no reúnan las cotizacio-nes indispensables para tener derecho al subsidio por maternidad que


otorga el IMSS, en aplicación del multicitado artículo 123 constitucionalno quedan desamparadas, al transferirse la carga del pago del salariocompleto al patrón. Este supuesto en la realidad da origen al trato laboraldiscriminatorio hacia las madres, en virtud de los siguientes puntos:

1. Los patrones para evitar la disminución de su ingreso debido alpago del salario en los periodos pre y posparto evitan contratar a mujeresembarazadas.

2. La forma de cerciorarse del estado de no gravidez es mediantela presentación de los certificados correspondientes, expedidos por labo-ratorios clínicos, mismos que se suman a la lista de requisitos que debenllenar las aspirantes a una vacante.

Lo que es importante señalar con el análisis anterior, es que laprotección limitada que ofrecen las prestaciones tanto en especie comoeconómicas por maternidad dentro del Seguro Social en México se con-servan sin mejora notable a favor de los derechos de igualdad de lamujer, es decir no constituyen una base regulatoria que permita lograruna redistribución social de las cargas familiares.

Una conceptualización más acorde a nuestra realidad debería abor-dar la maternidad no sólo desde un punto de vista biológico, sino social,tomando en consideración la relación que surge entre el menor y aquellosque ven por él, ya sea padres biológicos o adoptivos, así mismo tampocopodemos restarle importancia a instituciones tales como el acogimiento 14

que si bien, no se han incluido en la legislación mexicana, son suma-mente necesarias. Dentro de esta figura jurídica (acogimiento) el menorposiblemente no se incorpore de manera permanente al hogar que loacoge, sin embargo durante el tiempo que dure dicha situación jurídica,la relación presentará características similares y por tanto requiere deprotección de las leyes sociales.

14 El acogimiento familiar es una medida que consiste en otorgar la guarda de unniño(a) menor de edad desprotegido a una persona o núcleo familiar, con la obliga-ción de cuidarlo, alimentarlo y educarlo por un tiempo. Con ello se pretende integrar almenor, durante el período de tiempo que precise, en una vida familiar que sustituya ala suya natural. El acogimiento familiar es una medida temporal que, normalmente,concluye con el retorno del(la) menor al hogar de origen, por lo que durante el mismoexisten visitas y relación con su padre y/o madre biológicos. En alguna ocasión pu-diera derivarse en adopción. En http://www.gizarte.net/familia_dfa/acogimiento_c.htm.de fecha 10 de mayo de 2005.


Un ejemplo palpable de apoyo jurídico a la redistribución de car-gas familiares lo encontramos en las legislaciones de otros países euro-peos como Alemania, Austria, España e Italia principalmente, donde selogró dejar a un lado la visión de la maternidad exclusivamente comohecho biológico y como tiempo de descanso necesario para que la madrerecobre su salud, por lo que la reglamentación ya no obedece exclusi-vamente al interés femenino y se ha incorporado la figura masculina eneste terreno. Las acciones concretas incorporadas facilitan la integraciónfamiliar y corresponsabilidad en el hogar, toda vez que conceden al padredescansos para compartir el fenómeno natural del nacimiento de sushijos, así como el cuidado de los recién nacidos en caso de fallecimientode la madre, al delegarle completamente los derechos de las madres des-pués del parto. Un punto práctico más lo constituyen los permisos paraausentarse del trabajo en caso de enfermedad de los hijos menores desiete años, mediante el cual tanto padres como madres gozan de algunosdías al año por este concepto (legislación italiana).

La constante presión social que se ha encargado de separar la vidafamiliar de la laboral no tiene razón de ser, y sólo ha generado dis-criminación hacia la mujer impidiéndole desarrollarse a la par de loshombres y en los hombres sólo ha contribuido a la permanencia deactitudes machistas.

La maternidad hoy en día puede integrarse a nuestro sistema jurí-dico como una prestación de carácter familiar, que si bien no será larespuesta a todas las problemáticas sociales respecto a esta institucióny a la convivencia perfecta de la mujer en el sector laboral, sí coadyu-vará para el alcance de dichos objetivos.

V. DERECHO COMPARADO

La realidad del derecho mexicano es que siempre se vincula máscon derechos extranjeros, sea mediante relaciones con otras naciones,como con organismos internacionales, lo cierto es que hacen al derechoir más allá de los límites espaciales de jurisdicción. Hoy en día el temade la Seguridad Social se presenta de manera constante como un recla-mo, siempre más conciente y participativo, de la población hacia el pro-pio Estado y más aún tratándose de derechos rezagados de grupos vul-nerables, como lo son los derechos por la maternidad y familiares y por


lo mismo es importante que forme parte de las principales agendas polí-ticas y académicas en la actualidad.

Es por ello que en los siguientes puntos se presenta un análisisde confrontación de las prestaciones por maternidad de los segurossociales insertos no sólo al derecho social, sino familiar también, endiversos ordenamientos internacionales (legislación austriaca, españolae italiana).

1. Hecho generador de las prestaciones por maternidad

Desde el punto de vista de la legislación española extiende su hipó-tesis de protección a tres supuestos: 15

1. La maternidad biológica;2. La adopción, y3. El acogimiento familiar (tanto preadoptivo como permanente).

En el caso de la maternidad biológica, esta hipótesis se condi-ciona a que el feto haya permanecido por lo menos 180 días en el senomaterno.16 En los supuestos de adopción o acogimiento contemplan alos menores de seis años cualquiera que sea su situación, y en el casode que se pretenda adoptar o acoger a menores que sean mayores deseis años, sólo se estará en la situación jurídica protegida, cuando se tratede personas con discapacidad o minusválidos o que por sus circunstan-cias o experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tengaespeciales dificultades para su inserción social y familiar.17

En Italia la protección por maternidad se ha extendido en los úl-timos años,18 avance notable, que es importante resaltar, donde se en-cuadran perfectamente prestaciones de los seguros sociales y de la asis-tencia social.19 Por lo que respecta al hecho generador, vale la penamencionar lo siguiente:

15 Cfr. Blasco Lahoz, Francisco et al., Curso de seguridad social, 9a. ed., Valen-cia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 435.

16 Ibidem, nota 15.17 Artículo 30 numeral 3o. párrafo cuarto de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de

medidas para la Reforma de la Función Pública de España.18 Cfr. Giudice, F. del y Mariani, F., Compendio di diritto della previdenza sociale,

3a. ed., Nápoles, Edizioni Simone, 2002, pp. 182-187.19 Posteriormente se analizarán los supuestos en los apartados correspondientes a

los beneficiarios y las prestaciones.


• Hasta el 30 de junio del año 2000, el hecho generador se consi-deraba únicamente el nacimiento de los hijos de las ciudadanas italianas,residentes en Italia.

• A partir del 1o. de julio al 31 de diciembre de 2000, el hechogenerador fue el nacimiento de cada hijo, la adopción y acogimientode menores de seis años, independientemente de la ciudadanía de lospadres, obviamente en territorio italiano. Cabe señalar que posteriormen-te, las prestaciones asistenciales por maternidad se extendieron, sin em-bargo los supuestos del hecho generador permanecieron sin cambio.

2. Derechohabientes

En Austria son derechohabientes sin excepción de edad o estadocivil o número de cotizaciones, las madres aseguradas en cualquier ins-tituto de seguridad social,20 y al igual que en México, las prestacioneseconómicas se otorgan sólo a las madres trabajadoras.

En España pueden ser beneficiarios de las prestaciones de segu-ridad social 21 y por ende de maternidad:

• Cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españo-les que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentrenlegalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan suactividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apar-tados siguientes:

a) Trabajadores por cuenta ajena.b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares

de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, quereúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamen-tariamente.

c) Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.d) Estudiantes.e) Funcionarios públicos, civiles y militares.

Específicamente se contemplan como beneficiarios como asisten-cia sanitaria por maternidad: 22

20 Cabe señalar que en Austria existen 27 institutos del seguro social.21 Artículo 7o. de la Ley General de Seguridad Social española.22 Cfr. Blasco Lahoz, Francisco et. al., op. cit., nota 15, p. 367.


a) Las trabajadoras afiliadas y en alta en el régimen de seguri-dad social.

b) Las pensionistas y perceptoras de prestaciones periódicas delcitado régimen.

c) Las beneficiarias a cargo de los titulares con derecho a asisten-cia sanitaria por enfermedad común o accidente no laboral.

d) Las esposas de los trabajadores titulares del derecho.e) Las trabajadoras extranjeras, cualquiera que sea su nacionali-

dad, al servicio de empresas incluidas en el régimen de seguridad socialespañol.

En Italia se otorga protección a las madres aseguradas y de formaparalela con la asistencia social se otorgan prestaciones económicas pornacimiento también a las madres no trabajadoras, bajo ciertos requisitos.Dentro de la legislación laboral se contemplan como derechohabientestanto el padre como la madre por la prestación de maternidad.23 El ré-gimen de aseguramiento social en Italia incluye no sólo a todos lostrabajadores subordinados públicos y privados, sino también a casi latotalidad de los trabajadores autónomos, sean profesionistas (abogados,médicos, farmacéuticos, notarios, ingenieros, etcétera.) como a los arte-sanos, pequeños comerciantes, pescadores, trabajadores agrícolas autó-nomos, etcétera.

3. Prestaciones en especie y económicas

Austria: Los derechos prestacionarios en Austria de las recipien-tarias en caso de maternidad son los siguientes:

Prestaciones en especie: estas prestaciones se otorgan a las asegu-radas y a las beneficiarias; la rama del seguro de enfermedades contem-pla legalmente en los artículos 159 al 161 de la ASVG 24 como presta-ciones en especie a la asistencia médica, asistencia especializada porcomadronas (Hebammenbeistand) y enfermeras pediatras y neonatales,medicamentos, aparatos médicos y atención en hospitales o en materni-dades (la estancia hospitalaria prevista incluye 10 días y en caso de

23 Giudice, F. del, Mariani e Izzo, F., Diritto del lavoro, Italia, Nápoles, EdizioneGiuridiche Simone, 2001, p. 353.

24 Ley General de Seguridad Social austriaca.


que la madre requiera tratamiento médico en hospitalización más largo,no será contemplado dentro de las prestaciones de la maternidad, sinode enfermedad).

La Ley del Seguro Social de los Trabajadores Independientes(Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz-GSVG) y la Ley del SeguroSocial de los Campesinos (Bauernsozialversicherungsgesetz-BSVG)contemplan como prestación en especie a la “ayuda empresarial” (Be-triebshilfe), consistente en el apoyo a la realización de trabajos en laempresa o agricultura que la asegurada realiza y los cuales no pue-den ser suspendidos, a través de personas preparadas técnicamente enel campo de la agricultura o empresarial; cuando esto no es posible leresta a la asegurada el derecho al subsidio diario por maternidad.

Prestaciones económicas:

El artículo 162 de la Ley General del Seguro Social (AllgemeinesSozialversicherungsgesetz-ASVG) otorga a las madres que padecen comoconsecuencia de la maternidad un detrimento de su salario, no sólo dere-cho al cubrimiento total del costo devengado por motivo del alum-bramiento por parte del instituto del seguro social, sino también comorespuesta al riesgo social de la falta salarial se les otorga subsidio dematernidad durante ocho semanas anteriores al parto y las ocho sema-nas posteriores al mismo.

En caso de partos prematuros, cesáreas o partos múltiples el sub-sidio de maternidad se extenderá a doce semanas. Para calcular el montodel subsidio de maternidad se tomará en cuenta el salario neto obtenidoen las últimas trece semanas. Para cumplir con la meta política de apoyoa la familia el fondo de la carga social para la familia absorbe el 70%de los gastos devengados por esta prestación.25

Aunada a las prestaciones anteriores se suma la del subsidiopor carencia (Karenzgeld), administrado por la oficina del mercadolaboral, cuyos destinatarios son ambos padres y consiste en otorgar du-rante venticuatro meses una prestación económica al padre o madreque suspenda su actividad laboral, para dedicarse al cuidado del hijorecién nacido.

España: Las prestaciones en especie se contemplan por la legisla-ción española de la manera que a continuación se expone:

25 Grillberger, Osterreichisches Sozialrecht, Manz, Wien, 4o. Auflage, 1998, p. 44.


• Atención médica que se desprende del numeral 1o., inciso a)del artículo 38 de la Ley General de Seguridad Social Española que ala letra dice: “La acción protectora del sistema de la Seguridad Socialcomprenderá: a la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de en-fermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo”.

• Una particularidad de la legislación española es que el periodode descanso por maternidad se prevé por la legislación laboral y adminis-trativa como una suspensión de la relación de trabajo, a la que tendránderecho todos los beneficiarios, independientes del subsidio por mater-nidad, que se otorgará sólo bajo la satisfacción de determinados requi-sitos.26 Estos periodos de descanso por maternidad se contemplan en elnumeral 4o. del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 1/1995, del24 de marzo y en el numeral 3o. del artículo 30 de la Ley 30/1984, de2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, de dondese desprende un periodo de descanso de dieciséis semanas ininterrum-pidas. Dichas semanas se distribuirán pre o posparto a elección de lainteresada, con la condicionante de que por lo menos el periodo posterioral parto comprenda seis semanas; el periodo de descanso se ampliará dossemanas más cuando se trate de parto múltiple. Así mismo en la legis-lación española se desprende un derecho accesorio al derecho de des-canso de la madre, para el padre teniendo la facultad la madre de otor-garle parte de su descanso a éste (las cuatro últimas semanas respetandolas seis obligatorias para ella antes señaladas) excepto cuando el partohaya implicado riesgo para la madre o cuando la madre no sea sujetocausante de la prestación. Ello representa un importante avance en dichalegislación porque permite a la pareja el compartir responsabilidades yapoyarse mutuamente en el cuidado del menor. En caso del falleci-miento de la madre, el padre podrá disfrutar de las semanas que le resta-ban a su pareja. Por su parte el Real Decreto Legislativo 1/1995 da elmismo tratamiento respecto de esta prestación, diferenciándose dela misma en que respecto del tiempo adicional en caso de parto múl-tiple sólo permite alargar el periodo de descanso en un máximo de dieci-ocho semanas.

Tratándose de adopción y acogimiento (Ley 30/1984) se les otor-garán las dieciséis semanas con ampliación de dos semanas por cadamenor a partir del segundo, la única diferencia radica en que en el caso

26 Blasco Lahoz, Francisco et al., op. cit., nota 15, p. 439.


de que la madre y el padre trabajen, éstos tendrán que llegar a un acuerdorespecto del periodo de descanso que les resulta común, por ejemplo: tra-tándose de una adopción o acogimiento en donde se tiene un hijo, lapareja tendría derecho al descanso de dieciséis semanas, mismas quepuede disfrutar de forma continua simultánea o sucesivamente, con lassalvedades que establece el real Decreto Legislativo 1/1995:

En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve me-ses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas,a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa ojudicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la quese constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve mesesy menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seissemanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellospodrá ejercitar este derecho.

Cabe señalar que dentro de las prestaciones sanitarias se contem-pla en específico la atención a la mujer, que se ocupará de: “la atenciónprecoz y el seguimiento sanitario del embarazo, la preparación para elparto; la visita durante el primer mes del posparto…”.27

Las prestaciones económicas por maternidad cuentan con funda-mento legal en el artículo 38, inciso b) de la Ley General de SeguridadSocial Española, donde se señala como parte de la protección de la se-guridad social a las prestaciones económicas en las situaciones de inca-pacidad por maternidad y riesgo durante el embarazo, entre otras.

Por su parte el artículo 3o. del Real Decreto 1251/2001 establececomo prestaciones económicas las siguientes:

1. La prestación económica por maternidad consistirá en un sub-sidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente.28

27 Ibidem, nota 15, p. 369.28 El mecanismo para el cálculo de la base reguladora, contemplada en el precep-

to legal anteriormente citado, encuentra su reglamentación en el artículo 6o. del decretoen comento, donde se afirma que para el cálculo del subsidio por maternidad, la basereguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapaci-dad temporal, derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fechade inicio del período de descanso. No obstante, durante el disfrute de los períodos dedescanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base reguladora del subsidiose reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornadalaboral. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidadtemporal por contingencias comunes según el artículo 13 del decreto 1.646/72, es el re-


2. En caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de másde un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidioespecial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que correspondapercibir por el primero, durante el periodo de seis semanas, inmediata-mente posteriores al parto, o cuando se trate de adopción o acogimiento,a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de laresolución judicial.

Italia: Las prestaciones en especie que contempla la legislación ita-liana 29 consisten en:

• Servicio ginecológico, aunado al servicio médico pediátrico yneonatológico, asistencia al parto hospitalaria o con modalidades al-ternativas.

• Cursos de preparación para el parto.• Asistencia particular o por pareja.• Atención asistencial, que se puede resumir en: información jurí-

dica para la gestante sobre los servicios sociales, sanitarios y asistencia-les; información sobre los derechos laborales para mujeres; asesoría concualquier problema derivado del embarazo e información y asesoría encaso de interrupción voluntaria del embarazo.30

Las prestaciones económicas se encuentran reguladas en dos orde-namientos jurídicos que se complementan: el reglamentario del derecholaboral (aunque las prestaciones por él contempladas son otorgadas porlas entidades gestoras de la seguridad social) y por la Ley de AsistenciaSocial.

Dentro de la legislación laboral se conceden condiciones de trabajoque permitan la adecuación a las madres trabajadoras con su funciónesencial familiar y que además aseguren la protección especial, querequieren tanto la madre como su hijo. Para ello se cuentan con diver-sos ordenamientos que tutelan la maternidad (Tutela della maternità)L.1247/71, L.53/2000 y D:lgs. 26-3-2001, núm. 151, mismos que re-glamentan las prestaciones económicas en los siguientes términos:

sultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente adichas contingencias, accidente no laboral o enfermedad común, en el mes anterior alde la fecha de iniciación de la situación de incapacidad por el número de días a que dichacotización se refiere.

29 L. 29-7-1975, núm. 405. Asistencia a la familia y a la maternidad.30 D’Ambrosio G. e Izzo R., Compendio di legislazione sanitaria e sociale,

7a. ed., Nápoles, Edizioni Giuridice Simone, 2000, p. 153.


• Abstención obligatoria laboral 31 consistente en el descanso labo-ral de un periodo de dos meses previos al parto, mismo que se puedenampliar bajo dos circunstancias: 1a. Debido a complicaciones en el em-barazo y 2a. Cuando las condiciones laborales o ambientales sean per-judiciales a la salud de la madre o su hijo. Dentro de este periodo lasmadres trabajadoras recibirán el 80% del salario, erogación directa delInstituto Nacional de Previsión Social italiano.

• Prohibición de adscribir a la trabajadora gestante a otro centrode trabajo.

• Derecho a conservar el mismo puesto de trabajo (salvo renunciapersonal) y a mantenerlo durante el primer año del niño.

• Derecho a que los periodos de licencia por incapacidad se compu-ten en la antigüedad de la trabajadora con todos los efectos laborales queesto comporte: pensiones, vacaciones y aguinaldo.

• En los primeros ocho años de vida del niño, se establece el dere-cho de ambos padres a ausentarse del trabajo en los siguientes términos(artículo 14 de la L.1204/71):

a) La madre trabajadora después del periodo de incapacidad pormaternidad obligatoria, se puede ausentar de su trabajo por un perio-do fraccionado o continuo no mayor a seis meses;

b) Al padre trabajador se le concede el ausentarse un periodocontinuado o fraccionado no superior a seis meses, dando como sumalos periodos de ausencia laboral de ambos padres un plazo no mayor dediez meses, y

c) Al progenitor único, un periodo continuo o fraccionado de diezmeses.

La prestación económica que se otorga durante estos periodos dedescanso por maternidad varía según la edad del hijo de la siguientemanera: Hasta el cumplimiento de los primeros tres años de vida delhijo se otorgará una indemnización equivalente al 30% de la retribución,con la salvedad de no exceder de seis meses entre ambos padres. Alperiodo posterior restante o su totalidad (en caso de no haberse exigidoeste derecho previamente) entre los tres a los ocho años de vida seindemnizará con el 30% de la retribución, sólo en los casos en que

31 Artículo 4o. de la L.1204/71, reformada el 8 de marzo de 2000, núm. 53.


el salario no sea mayor a 2.5 veces el importe de la pensión mínima acargo de la aseguración general obligatoria.32

• Derecho de ambos padres a ausentarse del trabajo durante cincodías hábiles por cada año, en caso de enfermedad del hijo menor de ochoaños, previa certificación del médico especialista del Servicio SanitarioNacional.

• Derecho para las madres trabajadoras al periodo de descanso deuna hora dividida en dos lapsos, durante el primer año de vida del niño.

• Las últimas modificaciones (L.53/2000) reconocen el derecho delpadre trabajador a ausentarse del trabajo por un periodo de tres mesessucesivamente al parto, bajo circunstancias especiales, tales como lamuerte o enfermedad grave de la madre, abandono de la madre o cuan-do el cuidado del menor se confía exclusivamente al padre, lo anterioraunado al derecho de ausentarse conjuntamente con la madre por unperiodo no mayor de diez meses.

Paralelo a estas prestaciones laborales se otorgan por parte de laasistencia social algunas otras, que complementan el paquete prestacio-nario en materia de maternidad. La normativa L.299-7-1975, núm. 405,integrada y reformada por la sucesiva L.22-5-1978, núm. 194 prevén unservicio público de asistencia a la familia y a la maternidad, donde seconjunta prestaciones en especie (mencionadas anteriormente) y unaeconómica consistente en una asignación económica equivalente a2.500,000.00 liras italianas, actualmente el importe equivalente en euroscorresponde a 1,300.00 euros. Esta asignación se otorga al nacimiento decada hijo, adopción o acogimiento familiar de los ciudadanos italianoso comunitarios, residentes en Italia, con un ingreso familiar no mayor aun cierto indicador de la situación económica (Indicatore della situazioneeconomica ISE).33

4. Requisitos prestacionarios

Austria: Los requisitos establecidos por la seguridad social en Aus-tria se encuentran regulados en dos apartados diversos, el 1o. por laLey General de Seguridad Social (Allgemeines Sozialversicherungs-gesetz) y equivalentes y el 2o. por la Ley del Subsidio por Carencia

32 Diritto del Lavoro, Nápoles, Edizioni Giuridiche Simone, 2004, p. 241.33 Cfr. Giudice, F. del y Mariani, F., op. cit., nota 18, pp. 185-187.


(Karenzgeldgesetz), ambos dan derechos a prestaciones diversas, tantosanitarias como económicas; sin embargo se pueden resumir en lossiguientes:

• Ser trabajadora asegurada o beneficiaria de un derechohabienteen cualquier instituto de seguridad social austriaco.

• Como requisito específico para el subsidio por carencia se esta-blecen los siguientes:

a) Que la madre y su hijo (adoptivo o natural) o el niño en casode acogimiento, vivan en comunidad bajo el mismo techo, siendo esteúltimo su dependiente económico y además cuente con el cuidado per-sonal de la madre.

b) Reunir los periodos de cotización, consistentes en 52 semanasde cotización en los últimos 24 meses previos a la generación del dere-cho al subsidio. De este requisito se exime a las madres que previo a lasolicitud del subsidio se encuentren disfrutando un subsidio por mater-nidad anterior.

España: El único requisito exigido explícitamente por la Ley Ge-neral de Seguridad Social española para acceder a las prestaciones pormaternidad es el de los periodos de cotización; sin embargo, derivadodel análisis de la legislación, se pueden deducir como requisitos lossiguientes:

a) Estar en las hipótesis de periodos de descanso por maternidad,adopción o acogimiento.

b) Estar afiliadas y en alta en el régimen general de seguridad so-cial o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situa-ción protegida.

c) Acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días, dentrode los cinco años inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas dela decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resoluciónjudicial por la que se constituya la adopción.

Italia: Los requisitos particulares a las prestaciones se pueden resu-mir en dos: estar debidamente inscrito al Servicio Nacional de Sanidad,y ser asegurado de algún instituto del seguro social italiano: InstitutoNacional de la Previsión Social, Instituto Nacional para la Aseguracióncontra los Infortunios del Trabajo, Instituto Nacional de Previsión para


los Dependientes de la Administración Pública e institutos menores (ins-titutos que gestionan la previsión y asistencia para categorías singularesde trabajadores, v. gr. los trabajadores del espectáculo, sector marítimo,etcétera).34 Cabe señalar que, el seguro social se oferta a los trabajadoressubordinados, independientes y los pequeños emprendedores. No porello se debe menospreciar el apoyo que la asistencia social en suplenciaa las prestaciones de los seguros sociales otorga a las madres italianas,extranjeras con permiso de estancia legal o las madres miembros de laUnión Europea con residencia en Italia. Consistente en subsidios econó-micos, antes analizados.

Como se pudo observar con los ejemplos de las legislaciones euro-peas, existen nuevas perspectivas y alternativas respecto de la visión delderecho a la maternidad como factor determinante para la conciliaciónde la vida familiar en igualdad de responsabilidades por género, sin detri-mento en el sector laboral, al respecto vale la pena incluir un breve ex-tracto del pensamiento de tratadistas españoles.

Podemos afirmar, que en menos de una década se ha producido unaevolución muy importante en el ámbito de la protección de la materni-dad. Lo que hace unos años era considerada como una modalidad dela incapacidad temporal sufrida por la mujer como consecuencia de sumaternidad, hoy se nos presenta como una prestación en la que los perio-dos de descanso debidamente subsidiados permiten repartir las responsa-bilidades familiares entre padres y madres, posibilitando que las mujeresno pierdan su vinculación con su puesto de trabajo, y que la materni-dad no sea un obstáculo para su promoción profesional.35

Por último debe señalarse la siguiente reflexión: Al promulgarse laconstitución mexicana de 1917 con parámetros de protección social ini-maginados hasta esa fecha a nivel mundial, le valieron el gozo del califi-cativo de progresiva y adelantada a su tiempo, sin embargo el desarrollosocial la ha rebasado y las acciones legislativas en beneficio social hanpermanecido en la obsolescencia. La dinámica familiar requiere del re-planteamiento urgente legislativo que corresponda a la realidad actual:familias integradas por progenitores que paralelamente deben desarrollaractividades laborales y domésticas. La sociedad pierde sus valores y una

34 Cfr. Elementi di diritto di lavoro e legislazione sociale, 8a. ed., Nápoles, Edi-zioni Giuridiche Simone, 2001, pp. 90 y 91.

35 Blasco, F.; López, J. y Momparier, Ma., Curso de seguridad social, Valencia,Tirant lo Blanch, 2002, p. 434.


causa de ello es la desprotección social, el derecho no proporciona aúnlas herramientas para fomentarlos desde el seno familiar. El conducto esel derecho laboral y el derecho de la seguridad social en interacciónen pro de los derechos familiares, se requiere de la transición jurídicade la protección de la maternidad a la protección familiar.

VI. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS PRESTACIONESPOR MATERNIDAD OTORGADAS EN EL DERECHO

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Una vez analizadas la evolución y situación actual de la mujer den-tro de la familia y la institución de la maternidad como su principal pres-tación dentro del derecho de la seguridad social en México y en algu-nos países europeos, expondremos la correlación de esta institución conlas disposiciones de carácter civil. Así de esta manera hemos expuestocómo es que el derecho ha detenido su evolución en materia familiar, enlo concerniente al trabajo y las prestaciones familiares de la seguridadsocial y estamos en posibilidad de exponer que además no existe unaconcatenación entre los derechos y obligaciones que se establecen paralas familias y en específico para las mujeres dentro de los ordenamien-tos de carácter social y privativistas.

Existe una disparidad entre el derecho familiar y el de la seguri-dad social: mientras que en el derecho civil la familia tiene una impor-tancia trascendental, protegida como la principal institución forjadorade los futuros hombres y mujeres de la sociedad y todos los derechos yobligaciones se confieren para todos los miembros de nuestros país enigualdad de circunstancias, en el derecho de la seguridad social mexi-cano no ha alcanzado la importancia que merece, puesto que su protec-ción se extiende sólo a grupos de asegurados que no corresponden, pormucho, a la totalidad de los mexicanos.

El primer párrafo del artículo 4o. constitucional establece: “El varóny la mujer son iguales ante la Ley. Ésta protegerá la organización y eldesarrollo de la familia”. La protección de la familia, siendo un mandatoconstitucional, debe de prevalecer en todas las esferas jurídicas de maneracoordinada, no dictando disposiciones que contravengan el desarrollo ybienestar de la misma, por el contrario, las disposiciones deben tendera salvaguardar esta institución.


El derecho de familia regula las relaciones entre los sujetos perte-necientes a ésta, imponiéndoles obligaciones y derechos a fin de lograrla ayuda mutua y protección entre sus miembros; por su parte el derechode la seguridad social en su búsqueda para obtener la mejor calidad devida de una persona, debe atender el fortalecimiento de la familia envirtud de ser la primera y más importante institución donde el individuose desarrolla, ya que en gran medida del bienestar en su interior depen-derá la calidad de vida de sus miembros, es así como se otorgan pres-taciones como las guarderías o las prestaciones sociales encaminadas aldesarrollo físico y cultural de la población derechohabiente; sin embargoéstas requieren de un continuo desarrollo y armonización con la realidadde las familias mexicanas.

Es absurdo creer que un acto jurídico sólo traerá consecuenciasjurídicas en su esfera de creación civil, penal o mercantil, sino por elcontrario, esta consecuencia jurídica puede extenderse a dos o más ám-bitos jurídicos, de la manera siguiente:

1. Un acto jurídico de un ámbito de derecho genera derechos yobligaciones en otro ámbito, v. gr.: En el supuesto de que un ascendientepierda su trabajo y como consecuencia no sea capaz de proveerse dealimentos por sí mismo, su descendiente estará obligado a proveerlede alimentos, es así que un acto netamente laboral como la termina-ción de un contrato de trabajo repercute en el derecho civil provocandola obligación de dar alimentos.

2. Un hecho trasciende en dos ramas del derecho, v. gr.: al dar aluz una mujer trabajadora, se enfrentará a diversas consecuencias jurí-dicas, tales como: el nacimiento de derechos y obligaciones por filiación,en tanto que en la esfera laboral la mujer será acreedora de diversas pres-taciones de seguridad social.

Es por ello que se requiere una armonización del derecho, que per-mita la protección integral de la familia, para que no se continúe comohasta ahora, aislándola en las legislaciones de carácter civil.

VII. CONCLUSIONES

1a. La inserción al mundo laboral por parte de las mujeres ha sidotardía y en desigualdad de circunstancias: discriminación salarial, depuestos y mayor tendencia al subempleo y empleo informal.


2a. Una de las pocas medidas a favor de la mujer son los dere-chos concedidos por maternidad que han detenido su evolución.

Una conceptualización más acorde a nuestra realidad debería abor-dar la maternidad no sólo como prestación femenina asimilable a la inca-pacidad temporal, sino como una prestación de carácter familiar tomandoen consideración la relación que surge entre el menor y aquellos que venpor él, ya sea padres biológicos o adoptivos.

3a. El derecho laboral y de la seguridad social mexicanos no respe-tan que la familia es “un grupo de personas directamente ligadas pornexos de parentesco, cuyos miembros, adultos asumen la responsabili-dad del cuidado de los hijos”, por lo que erróneamente le imponencompletamente la carga del cuidado a las mujeres, puesto que sólo a ellasse les conceden algunos derechos extras como los de la maternidad,mismos que constituyen causas de discriminación de género.

4a. Al constituirse la maternidad como una prestación familiar,automáticamente se debe incorporar al padre dentro del disfrute de lamisma, logrando con ello repartir la constante presión social, que se haencargado de separar la vida familiar de la laboral y que no tiene razónde ser, puesto que sólo ha generado discriminación hacia la mujer impi-diéndole desarrollarse a la par de los hombres y en los hombres sólo hacontribuido a la permanencia de actitudes machistas. Las prestacionespor maternidad deberían ser un apoyo jurídico a la redistribución de car-gas familiares.

5a. No existe una concatenación entre los derechos y obligacionesque se establecen para las familias y en específico para las mujeres den-tro de los ordenamientos de carácter social y privativistas.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

BLASCO LAHOZ, Francisco, LÓPEZ GANDÍA, Juan y MOMPARIER CARRASCO,Ma. Ángeles, Curso de seguridad social, 9a. ed., Valencia, Tirant loBlanch, 2002.

CARBONELL, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, comentada y concordada, 18a. ed, UNAM, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, Porrúa, t. I.


CLARK, Regina, “El mito del sistema pensionario chileno: un desafío pen-diente”, Sistema de pensiones-desafíos y oportunidades, México,Comisión de Seguridad Social de la Cámara de Diputados, 2004.

Diritto del Lavoro, Italia, Nápoles, Edizioni Giuridiche Simone, 2004.D’AMBROSIO, G. e IZZO, R., Compendio di legislazione sanitaria e sociale,

7a. ed., Italia, Nápoles, Edizioni Giuridice Simone, 2000.“Elementi di Diritto di Lavoro e Legislazione Sociale”, 8a. ed., Nápo-

les, Edizioni Giuridiche Simone, 2001.GIUDICE, F. del, Mariani e IZZO, F., Diritto del lavoro, Italia, Nápoles,

Edizione Giuridiche Simone, 2001., Compendio di diritto della previdenza sociale, 3a. ed., Nápo-

les, Edizioni Giuridiche Simone, 2002.GONZÁLEZ DEL SOLAR, Raúl, Delincuencia juvenil, Buenos Aires, Depalma,

1986.GRILLBERGER, Osterreichisches Sozialrecht, 4a. ed., Manz, 1998.LASTRA LASTRA, José Manuel, “Artículo 123, derechos del pueblo mexi-

cano, México a través de sus Constituciones”, Enciclopedia Parlamen-taria de México, H. Cámara de Diputados LV Legislatura, 4a. ed.,México, Porrúa, 1994, t. 12.

ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, “Derecho de Familia”,México, Porrúa, 1998, t. II.

615

LAS FUNCIONES TUITIVAS DEL ESTADO ESPAÑOL:NIÑOS EN SITUACIÓN DE DESAMPARO

Y RIESGO SOCIAL

Lourdes TEJEDOR MUÑOZ *

SUMARIO: I. Planteamiento general. II. La tutela por ministeriode la ley, legal o automática. III. La guarda administrativa o legal.

IV. El acogimiento de menores.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

En la actualidad, el menor 1 es sujeto de especial tutela, tanto desde elpunto de vista social como desde el político, el psicológico y el jurídico.Cada vez existe una mayor sensibilidad hacia los problemas que sufrela infancia, y una preocupación mayor por proteger a quienes, por sufalta de madurez,2 pueden ser fácilmente manipulados, y necesitan quese les atienda en sus necesidades, para obtener una formación integralque les garantice un desarrollo adecuado. Todo ello, ha repercutido enla creación de un marco jurídico de protección de los derechos delmenor, que pretende adecuarse a las exigencias actuales.

* Doctora en derecho, profesora titular de derecho civil, directora de Estudios deActualización de Conocimientos, UNED, España.

1 Véase estudio realizado por Tejedor Muñoz, en el capítulo 6, titulado “La guarday acogimiento de menores”, de la obra Curso sobre la protección jurídica del menor.Aspectos teóricos y prácticos, Pous de la Flor, P. y Tejedor Muñoz, L. (coords.) Madrid,Colex, 2001.

2 La menor edad de la persona determina un tratamiento especial sobre la capa-cidad, y como resalta Ruiz Jiménez, se ha perdido la oportunidad para dar una regulaciónuniforme y clara sobre la capacidad del menor, en la Ley 1/1996 Ley Orgánica 1/1996,de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del CódigoCivil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ruiz Jiménez, “La capacidad del menor” enCurso sobre…, cit., nota 1, p. 34.

LOURDES TEJEDOR MUÑOZ616

Que el medio idóneo para desarrollarse integralmente el menor esel constituido por la propia familia, es algo que puede afirmarse en lagran mayoría de los casos. Y es que, en situaciones que podrían llamarsede “normalidad”, no hay un medio más natural ni mejor que el padre yla madre ejerzan el cuidado, guarda, y protección de los hijos.

Por ello, no es de extrañar que la institución “estrella”, de la protec-ción de los menores, es la que se lleva a cabo bajo la patria potestad delpadre y de la madre de hijos menores no emancipados, ya sean matri-moniales, no matrimoniales, o adoptivos.

Sin embargo, en algunos casos, el estado ideal para el cuidado yguarda de los menores no es posible, o no es aconsejable, y ante la im-posibilidad de que la patria potestad sea ejercida por los padres, la leyarbitra otros mecanismos jurídicos para la protección de estos menores.Así, en defecto de patria potestad, la protección de los menores recaesubsidiariamente en la institución de la tutela ordinaria.

Desgraciadamente, las causas por las que un menor se puede en-contrar en esta situación son muy variadas y abarcan situaciones tandispares como que: los padres hayan fallecido, hayan sido privados judi-cialmente de la patria potestad, se encuentren incapacitados, o que elmenor no tenga determinada la filiación, etcétera.

Otras veces, no existen los anteriores mecanismos para la guarday protección de menores, o aun existiendo, se produce un defectuosofuncionamiento de los mismos, y resulta necesaria la intervención, de laadministración, en mayor o menor grado, para paliar las situaciones dedesprotección social en las que se puede encontrar el menor. En estoscasos la administración sólo actúa cuando los anteriores mecanismos noexisten o no funcionan adecuadamente, es decir con carácter supletorio.

Aquí, precisamente, se incardina nuestro estudio. En él nos propo-nemos analizar las diferentes modalidades de protección del menor, lle-vadas a cabo por la administración,3 o las entidades públicas (organismosestatales, autonómicos y locales). Puede afirmarse, que todas las medidastienen un denominador común, garantizar el desarrollo integral de losmenores en un entorno adecuado.

3 El punto de partida constitucional se encuentra en el artículo 39 de la Consti-tución española, que establece que: “2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, laprotección integral de los hijos. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden alos hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en losdemás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección previstaen los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

LAS FUNCIONES TUITIVAS DEL ESTADO ESPAÑOL 617

1. Riesgo y desamparo

Las medidas de intervención de la administración pública, tienendiversos niveles de actuación dentro de las situaciones de desprotecciónsocial en las que se encuentre el menor. Conviene empezar, dada su in-dudable trascendencia, por distinguir 4 nítidamente entre situación de ries-go y desamparo, tal y como hace la Ley Orgánica de Protección Jurídicadel Menor.5

La situación de riesgo se caracteriza por la existencia de un perjui-cio para el menor, que no alcanza la gravedad suficiente para justificarsu separación del núcleo familiar. En estos casos, la intervención de laadministración se limita a eliminar, dentro de la institución familiar, losfactores de riesgo. Por el contrario, en las situaciones de desamparo, lagravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia,asumiendo la entidad publica la tutela o guarda del menor.6

Por tanto, ante la sospecha de que un menor pueda encontrarsedesprotegido por no tener un entorno familiar adecuado para desarro-llarse, las entidades públicas están obligadas a verificar la situación,evaluarla y adoptar las medidas que sean necesarias para resolverla,debiendo distinguir, precisamente, entre si se trata de una situación deriesgo o desamparo (artículo 16 de Ley Orgánica, de Protección Jurídicadel Menor).

En este sentido, puede señalarse que la administración tiene, entreotras, la tarea de la promoción y defensa de los derechos de los menores(artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor),pudiendo de oficio o instancia de parte, iniciar el procedimiento encami-nado a distinguir entre estas situaciones.

Si la administración considera, que el menor se encuentra en unasituación de “riesgo”, que perjudique el desarrollo personal o social delmenor, pero que no requiera la asunción de la tutela por ministerio de

4 Sobre las distintas situaciones de desprotección social que perjudican el desa-rrollo personal y social del menor, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de enerode 2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Ponente, Ilmo. señor D. García Martínez.

5 Las distintas actuaciones que pueden llevar a cabo los poderes públicos en lassituaciones de riesgo y desamparo del menor, están recogidas, en los artículos 17 y 18de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modi-ficación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LeyOrgánica de Protección Jurídica del Menor).

6 Véase Exposición de Motivos, Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor.


la ley, la actuación de los poderes públicos deberán garantizar, en todocaso, los derechos que le asisten, y se orientará a disminuir los factoresde riesgo y dificultad que inciden en su situación (artículo 17 de laLey Orgánica, de Protección Jurídica del Menor). Los esfuerzos de lasadministraciones deben encaminarse a ayudar a los padres a cumplirsu papel (artículo 12.2 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica delMenor).

Es decir, cuando el menor queda expuesto a una situación deriesgo 7 que impida su adecuado desarrollo personal o social, la admi-nistración, tomará cartas en el asunto, estableciendo los servicios adecua-dos,8 para que sin apartarle de su propia familia, se subsane esta situa-ción. La administración debe elaborar un plan técnico de apoyo a lafamilia a cargo de los servicios sociales. Entre las medidas, preventivaso reparadoras, que puede adoptar para paliar estas situaciones, están porejemplo, dar a la familia apoyo económico, ayuda técnica, prestacionesde tipo formativo o psicosocial, tanto para el niño como para quienes cui-dan de él etcétera. Con estas actuaciones la administración pretendeminimizar o eliminar el riesgo.9 Hemos de señalar, que para conseguir

7 A título de ejemplo, considera que hay situación de riesgo y no de desamparo,entre otras, la Sentencia de 15 de julio de 2004 (RAJ 2004/990) de la Audiencia Provin-cial de Zaragoza, Ponente Ilmo. señor D. Pastor Oliver. En el supuesto contemplado, seestudia la oposición de la madre biológica de tres menores a la declaración administrativade desamparo de los mismos. Se estima que hay situación de riesgo y no de desamparo,ya que existe un notorio deseo de la madre de convivir con sus hijos, pero hay un acen-tuado desconocimiento sobre el comportamiento adecuado a seguir. Los hijos no descar-tan ni rechazan la idea de volver con la madre. La madre carece de un modelo parentaly familiar claro debido a la infancia que padeció (ella misma estuvo ingresada en centrosde acogida). Su relación con los servicios sociales es ambivalente. Ella acudió a los mis-mos solicitando su ayuda, ante su situación matrimonial, sin embargo muestra receloshacia la institución administrativa, porque ve en ella un rival que acabará quitándole asus hijos. La falta de madurez de la madre para determinadas relaciones interpersona-les no puede abocar al alejamiento de sus hijos, sino al empleo de los medios pertinentespara señalarle las pautas concretas que hay que seguir en estas relaciones. Es necesarioque los servicios sociales realicen un plan detallado de actuación en el tiempo a fin delograr la plena convivencia.

8 Así, el artículo 12.1 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor,señala que: “La protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante laprevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los serviciosadecuados para tal fin…”

9 Algunas sentencias, consideran necesario establecer una etapa de prueba, antesde decretarse la situación de desamparo, así la sentencia de 19 de noviembre de 2003(RAJ 2004/5232) de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ilmo. señor D. Anglada Fors,afirma, que en el caso de autos, las circunstancias aconsejan un proving o etapa de prue-


sus objetivos la administración debe realizar un seguimiento del me-nor y necesita contar con el apoyo y colaboración de la familia.10 Lasituación de riesgo del menor puede cesar cuando desaparezcan lascausas que la dieron origen, o cuando empeore la situación del menorsiendo necesaria la declaración de desamparo.

La Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor, no hace unaenumeración de las causas que se pueden englobar bajo situación deriesgo, a diferencia de algunas leyes autonómicas.11 Por otro lado, esnecesario, recalcar, que la situación de riesgo, no aparece contempladaen el Código Civil, a diferencia de la situación de desamparo en la que,como decíamos, la gravedad de los hechos aconseja separar al menordel entorno familiar.

Nuestro Código Civil recoge las siguientes instituciones de protec-ción en las que interviene la entidad pública: tutela por ministerio de ley,guarda administrativa, o acogimiento, dependiendo de la situación dedesprotección social, en que se encuentre el menor y de cuyo estudionos vamos a ocupar seguidamente.

Es importante señalar que se pretende dar una visión de estas ins-tituciones jurídicas, dirigidas a la “guarda”, desde el punto de vista delderecho civil común, advirtiendo que todas estas instituciones tienen supropia regulación en las comunidades autónomas,12 y que, a veces, lasnormas administrativas están íntimamente ligadas a estas formas civi-les de protección, por lo que nos referiremos a ellas puntualmente encuanto que resulte obligado.

Debe tenerse en cuenta que, tanto si la guarda es asumida por laadministración, a solicitud de padres o tutores, como si lo es en función

ba, de control directo y muy concreto para conseguir la más armoniosa convivencia entrela madre y los hijos. Sin perjuicio de que no superada esa etapa, se pudieran estudiarotras alternativas.

10 Conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor.11 Como señala Ballesteros de los Ríos, “surge la duda de qué debe entenderse

por situación de riesgo, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que engloba ungran número de supuestos, siendo la Administración la que debe decidir qué supuestosse consideran como tales”. Ballesteros de los Ríos, El desamparo y tutela automáticade las entidades públicas, Madrid, 1997, p. 19.

12 Una recopilación sobre las disposiciones de derecho civil, estatal y autonómicoy foral vinculadas al menor, esta recogida en la obra coordinada por Tejedor Muñoz yPous de la Flor, “Legislación Estatal y Autonómica sobre protección jurídica del menor”,Estudios de la UNED, UNED, Madrid, 2003, vols. I, II y Anexo.


de la tutela por ministerio de ley, por encontrarse el menor desampa-rado, ésta se realiza mediante el acogimiento familiar o residencial. Sepuede afirmar, así, que el acogimiento es el instrumento tanto de la“guarda” como de la “tutela” administrativa. Por eso parece convenienteexplicar estas instituciones, antes que la de “acogimiento”.

La regulación de las instituciones de protección de menores, queagrupamos, a fines didácticos, bajo denominación genérica de guardaadministrativa, fueron introducidas por Ley 21/1987, de 11 de noviem-bre, “por la que se modifica determinados artículos del Código Civil yde la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción” y modifi-cadas posteriormente, por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de“Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil yde la Ley de Enjuiciamiento Civil”.13

2. Rasgos comunes

Todas estas medidas de protección de menores tienen en común:

1. Que son transitorias, protegen al menor mientras que se buscapara él alguna solución definitiva.

2. Que implican, la separación del menor de su propia familia, conla finalidad de integrarlos en otra o en una institución adecuada para suprotección y desarrollo integral.

Están presididas por los siguientes principios inspiradores de la ma-teria, recogidos en la legislación del menor:

13 La redacción de la ley provocó diversos estudios doctrinales que aportaron unavisión de conjunto sobre la misma, entre ellos pueden verse, Gullón Ballesteros, “Sobrela Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor”, La ley, 1996. Nuñez Muñiz, “Al-gunas consideraciones sobre la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protecciónjurídica del menor”, La ley, octubre de 1996. Alonso Pérez, “La situación jurídica delmenor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menorde Modificación del Código Civil y de la LEC: Luces y Sombras”, Actualidad civil,1997-1. Corral Gijón, “Novedades de la Ley del Menor”, Revista Crítica de DerechoInmobiliario, noviembre de 1999. Linacero de la Fuente, “La protección del menor enel derecho civil español. Comentario a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”, Actua-lidad civil, núm. 48, diciembre de 1999. Varela García, “Comentarios a la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, principios programáticosy normas de conflicto”, Actualidad civil, núm. 12, marzo de 1997. Tena Pizuelo “Pano-rama de la guarda administrativa de menores tras la protección jurídica de 1996”, RevistaJurídica de Navarra, núm. 24, 1997.


a) Buscar el interés del menor,14 interés que prima sobre cualquierotro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 172.4 y 173.3 delCódigo Civil, artículos 2o., 9.2, 11.2.a y Disposición Adicional tercerade la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, artículo 3.1 de laConvención de los Derechos del niño,15 y punto 8.14 16 de la Carta Euro-pea de los Derechos del Niño).

b) Procurar la reinserción del menor en su propia familia (artícu-lo 172.4 y 173 bis. 1o. del Código Civil y 11.2 b) de la Ley Orgánica,de Protección Jurídica del menor y artículo 9.1.17 de la Convención delos Derechos del Niño).

c) Procurar que la guarda de hermanos se confié siempre a unamisma institución o persona (artículo 172.4 del Código Civil).

14 Como afirma Pérez Martín, el interés del menor, resulta difícil de precisar. Setrata de un concepto juridicio abstracto, indeterminado, pero determinable en cada casosegún las circustancias de hecho. Pérez Martín, Derecho de familia. Adopción, acogi-miento, tutela y otras instituciones de protección de menores, Valladolid, 1998, p. 41.

Conforme, al Auto del Tribunal Constitucional núm. 28/2001 (Sala Primera, Sec-ción 1a.), de 1o. febrero (RAT C2001/28), se trata de norma de orden público, y, porconsiguiente, de insoslayable observancia en el ordenamiento jurídico español con citaentre otras de las siguientes sentencias (SSTC 143/1990 [RTC 1990, 143], 298/1993[RTC 1993, 298], 187/1996 [RTC 1996, 187], 114/1997 [RTC 1997, 114] y 141/2000[RTC 2000, 141]). Recurso de Amparo núm. 5258/2000.

Algunos autores, como Rivero Hernández, F., consideran que el interés del menorpuede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le soninherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, encuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor…, El interés delmenor, 2000, p. 11. Otros, como Carcaba Fernández, señalan que: “éste es un principioque en la actualidad, de forma semejante a la buena fe u otros, adquiere la categoría deprincipio general del derecho en su función de principio informador del ordenamientojurídico”. “Acogimiento familiar vs. paternidad. El derecho de acogedores y padres arelacionarse con el menor y el peligro de perder los hijos por sufrir una enfermedadmental”, La ley, núm. 5189, noviembre, 2000, p. 7.

15 Aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989y ratificada por España por Instrumento el 30 de noviembre de 1990, señala que: “Entodas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o priva-das de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legis-lativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

16 Declara que: “Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se re-fiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de los derechosdel niño”.

17 Preceptúa que: “Los Estados partes velarán porque el niño se no se vea sepa-rado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisiónjudicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los proce-dimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño”.


d) Remoción de la guarda en caso de existir problemas graves deconvivencia entre el menor y quien tenga confiada su guarda (artícu-lo 172.5 del Código Civil).

e) Atribución al Fiscal de la superior vigilancia de la tutela, guarday acogimiento de menores (artículos 174 del Código Civil, y 10.2, 14,18, 21.4, 24 y Disposición adicional tercera y final vigésima, de la LeyOrgánica, de Protección Jurídica del Menor, artículo 1825 de la Ley deEnjuiciamiento Civil y punto 8.14 inciso final 18 de la Carta Europeade los Derechos del Niño).

II. LA TUTELA POR MINISTERIO DE LA LEY, LEGAL O AUTOMÁTICA

1. Concepto

Antes de entrar en el concepto, conviene empezar aclarando unacuestión de orden terminológico, ya que la doctrina y la jurisprudenciautilizan, para denominar a la institución a la que nos referimos, indistin-tamente los términos siguientes: tutela por ministerio de la ley, tutelaautomática, tutela asistencial, tutela legal; para referirse, en cualquiercaso, a la tutela que se origina como consecuencia de una declaraciónde desamparo.19

La “tutela por ministerio de ley” se produce cuando la Adminis-tración constata el hecho de que el menor se encuentra en situación dedesamparo; en estos casos la entidad pública está obligada por la leyde forma automática a la tutela del mismo, y debe adoptar las medi-das de protección necesarias para su guarda.

La tutela por ministerio de la ley aparece regulada en el CódigoCivil en el artículo 172.1.20 Y fue introducida por la Ley 21/1987, que

18 Establece que: “En los procedimientos que afecten al menor deberá ser parteobligatoriamente el Ministerio Fiscal o su equivalente, cuya función primordial será lasalvaguarda de los derechos del niño”.

19 Véase, Fernández Álvarez, “La tutela administrativa de los menores en situaciónde desamparo y su incidencia sobre la facultad protectora de los tribunales tutelares demenores”, Revista General de Derecho, abril de 1989. Lorca Martínez, “La tutela exlege o tutela de los menores en situación de desamparo”, Revista Actualidad Civil, 24/1989. Benito Alonso, “Actuaciones de riesgo y desamparo de menores. Tutela automáticay guarda”, La ley, núm. 360, 1997.

20 También se refieren a la tutela administrativa los artículos 222, 239, y 261 delCódigo Civil.


sustituye el anticuado concepto de abandono por el más atemperadoa los tiempos actuales de desamparo, y, posteriormente modificadapor la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídicadel Menor, artículo 18.

La administración interviene, protegiendo al menor ante la situa-ción de desamparo, asumiendo la tutela,21 convirtiéndose, así, en la for-ma intervención más intensa que tiene la Administración, en orden ala protección de menores. Sin embargo debe afirmarse, como a conti-nuación veremos, que la tutela por ministerio de ley tiene grandes dife-rencias con la tutela ordinaria22 , tanto por su origen, como por su cons-titución y por sus diferentes efectos.

2. Requisitos

A. Situación de desamparo

Según establece el artículo 172.1.2, del Código Civil:

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hechoa causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio delos deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de losmenores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moralo material.

Conviene aclarar qué se entiende jurídicamente por situación dedesamparo.

En primer lugar, es evidente, la amplitud del concepto de desam-paro,23 que puede encerrar situaciones muy variadas, tales como que el

21 El artículo 239 del Código Civil, preceptúa que: “La tutela de los menores de-samparados corresponde por Ley a la entidad pública a la que se refiere el artículo 172…se procederá al nombramiento del tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existanpersonas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumirla tutela en beneficio para éste”.

22 Afirma, Leonsegui Guillot, refiriéndose a la tutela ordinaria, que el ejercicio dela función tutelar es un verdadero mandato legal que presenta los siguientes caracteres:subsidiaridad, naturaleza pública del cargo, obligatoriedad, generalidad, y control judi-cial. Sobre este tipo de tutela resulta de gran interés ver el capítulo V, “La Tutela”, enCurso sobre…, cit., nota 1, pp. 99 y ss.

23 Dentro de la situación de desamparo es necesario incluir los menores en situa-ción de calle, término que en algunos países se aplica a lo niñez de alto riesgo que deam-bulan en busca de recursos. Son una manifestación del empobrecimiento y de los proce-


menor no tenga un entorno familiar adecuado por malos tratos físicos,psíquicos, explotación, abusos sexuales, delincuencia, prostitución, alco-holismo, mendicidad, toxicomanía, abandono, desatención grave, tratonegligente, ausencia de escolarización habitual, falta o incapacitaciónde las personas que ejerzan la guarda, etcétera. Nuestro Código, no haceuna enumeración de las causas que considera de desamparo, a diferen-cia de muchas leyes autonómicas,24 lo que nos parece adecuado,25 ya quelo cierto es que los mínimos de atención al menor exigidos por la con-ciencia social más común están generalmente aceptados, y no se correel riesgo de dejar fuera de la enumeración alguna causa. Lo importantees que permite incluir todas las situaciones que tienen como consecuen-cia dejar al menor privado de la necesaria asistencia moral o material.

En segundo lugar, hay que destacar, que la situación de desamparose puede producir encubierta bajo una institución de protección como lapatria potestad, tutela o guarda. Lo que significa que el menor, pese aencontrase bajo una supuesta protección, de los padres, del represen-tante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, está desa-tendido moral o materialmente. Esta desatención puede desembocar enla situación de desamparo de una forma voluntaria o involuntaria.26 Dicho

sos de exclusión social de algunos países. UNICEF distingue dos grupos de niños segúnla situación de sus familias. Los niños en la calle es el grupo más numeroso, trabajanen las calles pero mantiene vínculos con la familia, aunque pasan mucho tiempo en lacalle y los niños de la calle que están sin hogar y tienen los vínculos familiares rotosdebido a la inestabilidad o a la destructuración de la familia de pertenencia. Pudiendoestos últimos haber sido abandonados por las familias o haber elegido el escapar de suscasas. Esta situación se da en algunos países sobre todo de América Latina y del Caribe.El Estado debe ser responsable de que tanto sus menores como las familias a las quepertenecen tengan un estado de bienestar que permita a los menores el desarrollo inte-gral. Si bien muchos factores, entre los que cabe destacar la pobreza, hacen desgracia-damente que esta tarea sea más que difícil.

24 Sobre la concreción de estas situaciones en las leyes autonómicas, puede verse,Díez García, “Desamparo de menores y acogimiento”, Aranzadi, 1999, p. 2, vol. III,parte Estudio.

25 Compartimos la opinión de Tena Pizuelo, cuando señala que: “bien mirado, talvez lo que se pretende es dejar abierta, sin las limitaciones que pudieran resultar de unposible concepto positivo o legal, la oportunidad de apreciar el desamparo según conven-ga en función de las circunstancias concurrentes en cada caso”, Tena Pizuelo, “Panoramade la guarda…”, op. cit., nota 13, p. 248.

26 En contra, Vivancos Sánchez afirma que: “los supuestos de incumplimiento dedeberes de protección legal son muy numerosos y en cualquier caso de naturaleza cul-pable de quien los comete, ya que de otro caso no dará lugar a la tutela automática sinoa la guarda”, Vivancos Sánchez, “Constitución de la tutela automática tras la declaraciónde desamparo”, Actualidad civil, núm. 48, diciembre de 2000, p. 6.


con otras palabras, los padres o tutores, en estos supuestos, están omi-tiendo o ejerciendo inadecuadamente los deberes 27 de asistencia y pro-tección sobre los menores.

B. Elementos subjetivos

a) Hasta ahora, habíamos mantenido 28 que los sujetos protegidospor la tutela administrativa eran los menores de edad, en situaciónde desamparo.29 Y que se entendía por tales los menores de 18 años, quese encontraban en territorio español, salvo que, en virtud de la leyque le fuese aplicable, hubiesen alcanzado antes la mayoría de edad 30

(de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley Orgánica de Protección Jurídicadel Menor y de la Convención de los Derechos del Niño). Sin que exis-tiera acuerdo doctrinal sobre si quedaban excluidos los menores eman-cipados,31 ni los que hubiesen obtenido el beneficio de la mayor edad.

Actualmente, a la vista de la nueva redacción del artículo 239 32 delCódigo Civil, entendemos que el ámbito de protección se ha ampliadoconsiderablemente al extenderse por un lado, la tutela de la entidad pú-

27 El ejercicio de la patria potestad, por parte de los progenitores supone, el velarpor los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una forma-ción integral, representarlos y administrar sus bienes, ejercicio que debe hacer siempreen beneficio de los hijos”, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil.

28 Véase Tejedor Muñoz, L., op. cit., nota 1, p. 139.29 Así, lo estable el artículo 222.4 del Código Civil, cuando señala que: “Estarán

sujetos a tutela: Los menores que se hallen en situación de desamparo”.30 Es por tanto, la ley nacional la que determina la mayor o menor edad (artícu-

lo 9.1 del Código Civil). Determinación, que a veces, se ve dificultada porque hay quecomprobar si realmente se trata de menores cuando no están acompañados y no tienendocumentación.

31 Véase con gran extensión el tema de los sujetos protegidos es tratado, por elprofesor Espiau Espiau, S. “La situación de desamparo y las medidas de protección”, enProtección de menores, acogimiento y adopción, Madrid, 1999, pp. 74 y ss.

32 Se incluye un tercer párrafo en el artículo 239 del Código Civil, con el con-tenido siguiente: “La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, éste encomen-dada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artícu-lo 234 del Código Civil, sea nombrada tutor, asumirá por ministerio de la ley la tuteladel incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considerará comosituación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o delimposible ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuandoéstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. Redactado por Ley41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapaci-dad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la Nor-mativa Tributaria con esta finalidad.


blica a los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en elartículo 234 33 del Código Civil, sea nombrado tutor (sin que en estesupuesto exija la ley que exista desamparo) y por otro, a los incapacesque se encuentre en situación de desamparo.

Creemos, por tanto, que quedan sujetos a la tutela por la entidadpública, no sólo los menores sino también los mayores de edad incapa-ces,34 bien porque no existan o no puedan ser tutores las personas contem-

33 Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1o. Al designado por el propio tute-lado, conforme al párrafo segundo del artículo 223. 2o. Al cónyuge que conviva con eltutelado. 3o. A los padres. 4o. A la persona o personas designadas por éstos en susdisposiciones de última voluntad. 5o. Al descendiente, ascendiente o hermano que de-signe el juez. Excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el ordendel párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el benefi-cio del menor o del incapacitado así lo exigiere…”.

34 Con anterioridad, a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, se había debatidosobre la posibilidad de que los sujetos protegidos mediante la tutela administrativa fuesentambién los incapaces mayores de edad, algo que no casaba bien con la literalidad delprecepto. En particular, refiriéndose a los sujetos que pueden ser acogidos, destacabaRodríguez Morata, “que el acogimiento puede operar tanto respecto de los menores deedad, estén o no incapacitados, como respecto de los mayores de edad incapacitados.La menor edad y la incapacitación son instituciones merecedoras de la especial protec-ción que prevé el acogimiento familiar debido a que en aquellas personas concurren losrequisitos de falta de discernimiento o imposibilidad de autogobernarse que pretendensuplirse mediante el acogimiento familiar”. Rodríguez Morata, F., El acogimiento demenores, Civil, BIB1997/165, p. 135, vol. III, parte Estudio.

De igual modo, algunas sentencias de la jurisprudencia menor entendían que sibien el Código Civil sólo previa expresamente la posibilidad de aplicar a los menoresde edad la guarda administrativa, por analogía esa regulación había de extenderse tam-bién a los incapaces mayores de edad.

Puede verse, el auto de 29 de enero de 2001, de la Audiencia Provincial de Viz-caya. Ponente Ilma. señora D. Gutiérrez Barrenengoa. En este caso, la madre de unincapaz mayor de edad, no podía hacer frente a los deberes derivados de la patria potes-tad prorrogada, dada su avanzada edad, su estado de salud, y la problemática que rodeabaa su hijo, y no existían parientes con posibilidad de asumir la potestad sobre el incapaz.Se planteaba, por tanto, en el supuesto debatido si eran susceptibles de ser sometidospor la autoridad judicial a guarda administrativa los incapaces mayores de edad. Y pesea que la literalidad y ubicación del artículo 172.2 del Código Civil, proclamen la soluciónnegativa la similitud entre la situación del menor y del incapaz, ambos carentes de lacapacidad natural para gobernarse, permite que se pueda aplicar a la analogía y exten-derse también la regulación a los incapaces mayores de edad. Además, en el caso de losincapaces, al igual que en los de menores, puede ocurrir que los que tengan la potestadsobre ellos no puedan atenderlos, siempre como es el caso en que por circunstanciasgraves los padres o tutores no puedan cuidar de la persona sujeta a su potestad.

Algunas comunidades autónomas como la de Madrid Ley 4/1995, de 21 de marzo,creó la Agencia Madrileña de tutela de adultos, para el ejercicio de la tutela de los ma-yores de edad incapacitados judicialmente. Por otro lado, en la legislación autonómica


pladas en el artículo 234 del Código Civil, bien porque se encuentrendesamparados.

Por otro lado, la nueva redacción del artículo 239 del Código Civila nuestro juicio reproduce innecesariamente y de forma más imprecisaque lo hace el artículo 172.1 del mismo cuerpo legal, que debemos en-tender por situación de desamparo.35

Conviene hacer algunas precisiones sobre menores extranjeros.36

Ya que la inmigración viene siendo un fenómeno cada vez más relevante

se ha regulado el acogimiento familiar de personas mayores, tema que será tratado alestudiar el acogimiento.

35 Al establecerse que la entidad pública asumirá la tutela cuando el incapaz quededesamparado, repite el artículo 239 con peor redacción cómo debe conceptuarse la situa-ción de desamparo (situación descrita anteriormente en el artículo 172), señalando quees la que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejerciciode los deberes que le incumben, pero no establece qué deberes son los que se incumplen,ni quién los incumple.

36 Los Estados miembros en su afán de elaborar una política común de inmigra-ción, han tomado diversas medidas, entre las que cabe destacar:

La Directiva 2004/81, de 29 de abril (DOL 6 de agosto de 2004 núm. 261). Sobreexpedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean victimasde la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigraciónilegal, que cooperen con las autoridades competentes. Prevé que se aplique a los menoresde edad no acompañados (artículo 3.3), las disposiciones, que consisten principalmentees establecer su identidad y nacionalidad, encontrar a su familia y tomar las medidas quegaranticen su representación jurídica (artículo 10).

La Directiva 2004/83, de 29 de abril (DOL 30 de septiembre de 2004 núm. 304)sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto denacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otrotipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

Prevé una serie de medidas para el tratamiento de los menores no acompañados,tan pronto se les conceda el estatuto de refugiados como la representación mediante unatutela legal o, en su caso, la representación mediante una organización encargada del cui-dado y bienestar del menor, o bien otro tipo de representación adecuada… Los Esta-dos miembros velaran porque los menores sean acomodados: a) Con parientes adul-tos; b) En una familia de acogida; c) En centros especializados en el acogimiento demenores; d) En otros alojamientos adecuados para menores…, atendiendo al interéssuperior del menor no acompañado, tratarán de encontrar cuanto antes a los miembrosde la familia. En caso de que pueda haber una amenaza para la vida o la integridad deun menor o de sus parientes cercanos, especialmente si permanecen en el país de origen,habrá que garantizar que la recogida, el tratamiento y la comunicación de la informaciónreferente a estas personas se realice de forma confidencial (artículo 30).

La Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero, por el que se apruebanlas normas mínimas para la acogida de las solicitudes de asilo en los estados miembros(DO núm. L 31 6 de febrero 2003). Contempla expresamente, las medidas relativas a losmenores no acompañados, que deben adoptarse… Principalmente… las destinadas a ase-gurarles la representación mediante una tutela legal o, en su caso, la representación me-


y creciente en la sociedad convirtiendo a España 37 en uno de los paísesde destino de los distintos flujos migratorios. En efecto, la complejidaddel fenómeno migratorio ha generado la necesidad de una regulaciónespecífica sobre el tratamiento de estos menores.38

Empezaremos, por analizar la situación de los menores inmi-grantes no acompañados e indocumentados que se encuentran en el te-rritorio español.

Se considera menor no acompañado 39 al menor de 18 años quellega al territorio del Estado sin ir acompañado de un adulto responsa-

diante una organización nacional encargada del cuidado y bienestar del menor, o bienotro tipo de representación adecuada..., desde el momento en que sean admitidos en elterritorio hasta el momento en que se les obligue a abandonar el Estado… se alojarán:a) Con parientes adultos; b) En una familia de acogida; c) En centros de acogida coninstalaciones especiales para menores; d) en otros alojamientos adecuados para me-nores… Los Estados miembros podrán alojar a los menores no acompañados a partirde los 16 años de edad en centros de acogida para solicitantes de asilo adulto. Atendiendoal interés superior del menor no acompañado, tratarán de encontrar cuanto antes a losmiembros de la familia de los menores no acompañados. En caso de que pueda haberuna amenaza para la vida o la integridad de un menor o de sus parientes cercanos, espe-cialmente si permanecen en el país de origen, habrá que garantizar que la recogida, eltratamiento y la comunicación de la información referente a estas personas se realice deforma confidencial, a fin de no poner en peligro su seguridad (artículo 19).

El Reglamento núm. 1560/2003, de 2 de septiembre, que aplica el Reglamento343/2003, de 18 de febrero de 2003, estable los criterios y mecanismos de determinacióndel Estado miembro responsable del examen de solicitud de asilo presentada en un delos Estados miembros por un nacional de un tercer país (DOL 5 de septiembre de 2003).Prevé que se aplique a los menores de edad no acompañados (artículo 2.f ), las disposicio-nes, que consisten principalmente es establecer su identidad y nacionalidad, encontrar asu familia y tomar las medidas que garanticen su representación jurídica (artículo 12).

La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a lareagrupación familiar (DO núm. L 251 de 3 de octubre de 2003).

Resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los menoresno acompañados nacionales de países terceros (DO núm. C221 de 19 de julio de 1997).

37 Por desgracia son cada vez más frecuentes, noticias como está: “Hallan a unmenor oculto en un camión” ( publicada en el ABC el 13 de enero de 2004). Un adoles-cente de nacionalidad marroquí fue encontrado ayer oculto en los bajos de un camión,acomodado en la rueda de repuesto, en un aérea de servicio de la N-232 (Bailen-Motril),en el término municipal de Campillo de Arenas. El joven, de dieciséis años de edad, fuedescubierto durante un control rutinario de la guardia civil y trasladado a un centro demenores de Jaén.

38 En profundidad, es tratado el tema, entre otros, por Esteban de la Rosa, “Inmi-grantes menores de edad y su situación jurídica en España: Algunas consideraciones con-trovertidas”, La ley, 7 febrero, 2003. Murillas Escudero, “Menores inmigrantes: aspec-tos jurídicos”, Aranzadi, BIB 2003/12, p. 5.

39 Véase Resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a losmenores no acompañados nacionales de países terceros (DO núm. C211 de 19 de julio


ble del mismo, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costum-bres, y mientras no esté efectivamente bajo el cuidado de un adultoresponsable de él; este concepto, incluye, a los que dejan de estar acom-pañados, después de haber entrado en nuestro territorio.40

En los casos en los que desconocemos la edad e identidad de unextranjero y cabe la duda de que pueda ser menor, lo primero que debehacerse es determinar la edad, para que en el supuesto de que se tratede un menor, tomar las medidas oportunas de protección y asistencia.

En consecuencia, en los supuestos en que las fuerzas y cuerpos dela seguridad del Estado 41 tengan conocimiento o localicen a un extran-jero indocumentado, cuya minoría de edad no pueda ser establecida conseguridad, informará a los servicios de protección de menores para que,en su caso, le presten la atención inmediata.

Además, ha de informarse de inmediato al Ministerio Fiscal, quetomará las medidas encaminadas para la determinación de su edad, para

de 1997). “La presente resolución se refiere a los menores de 18 años nacionales depaíses terceros que lleguen al territorio de los Estados miembros sin ir acompañadosde un adulto responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a los usosy costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el cuidado de un adultoresponsable de ellos… Se aplica también a los menores nacionales de países terceros que,después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros, sean dejados solos”.Toda la normativa comunitaria, anteriormente referida, define al menor acompañado, entérminos muy parecidos a los de la resolución, incluyendo también a los apartidas.

40 Es necesario observar, que muchos de estos menores inmigrantes no pertenecena ningún Estado miembro.

41 Véase artículo 35 bajo la rubrica de menores extranjeros, de la Ley Orgánica4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su in-tegración social (BOE núm. 10, de 12 de enero), en su redacción dada por la Ley Orgá-nica 8/2000, de 22 de diciembre (BOE núm. 307, de 23 de diciembre), por la Ley Or-gánica 11/2003, de 29 de septiembre (BOE núm. 234, de 30 de septiembre) y por la LeyOrgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE núm. 279, de 21 de noviembre).

Artículo 92 bajo la rúbrica de menores extranjeros no acompañados, Real Decreto2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgáni-ca 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España ysu integración social (BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005).

Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en Españade nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en elAcuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 46, de 22 de febrero).

Instrucción de la Fiscalía General del Estado de 6/2004, de 26 de noviembre (RAL2004/300842), sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acom-pañados, que dejo sin efecto la polémica y dudosa Instrucción 3/2003 de 23 de octubre(RAL 2003/221142), sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de edadque pretendan entrar ilegalmente en España y en quienes no concurra la situación jurídicade desamparo.


lo que colaborarán las instituciones sanitarias, y se realizaran las prue-bas oportunas.

Para la determinación de la edad se utilizan varios métodos,42 elmás empleado es el Greulich-Pile: “consiste en medir con radiografíasla muñeca y la mano izquierda y comparar el resultado con un atlas”.43

Si, determinada la edad, estamos ante la presencia de un menor, elMinisterio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentesde protección de menores.

Llegado a este punto, la Administración General del Estado,44 deberesolver qué hace con el menor, después de oír al menor y de obtenerel informe de los servicios de protección de menores. La repatriación delmenor se considera el instrumento legal preferente 45 cuando proceda elretorno a su país de origen o a aquél donde estén sus familiares (con-forme al principio de reagrupación familiar) 46 y, con carácter subsidia-

42 Debe destacarse la referencia a las técnicas para la de determinación de la edad,realizada Murillas Escudero, op. cit., nota 38, p. 5.

43 Cfr. Ibidem, op. cit., nota 38, p. 5, quien además afirma: “La ONU recomiendacombinar más de un procedimiento de edad para concluir la fecha aproximada de na-cimiento. Las principales técnicas Greulich-Pile. Es el sistema que generalmente se utilizaen España… Es el más antiguo de todos los procedimiento… Es barato y rápido, peroes la prueba ósea menos fiable”.

En este sentido, puede verse, la sentencia del juzgado de primera instancia de Can-tabria de 6 de mayo de 2004, que declara la ineficacia de la resolución de fecha 18 deseptiembre de 2002 del director general de acción social de la Conserjería de Sanidad,Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria. Por la que se acordaba la ex-tinción de guarda y la baja del centro de acogida de menores extranjeros no acompa-ñados, por falta de exactitud en la fecha de nacimiento. La resolución administrativa sefundaba exclusivamente en la conclusión médica, para determinar la edad. Se utilizó elmétodo Greulich Pile, que, si bien, es adecuado para determinar la edad ósea, aunqueno sea óptimo es el más empleado. Por considerar que la determinación de la edad crono-lógica mejora, significativamente, mediante la combinación de variables de edad ósea yedad dental, sin que esta última se hubiese practicado (AC 2004/821).

44 La administración del Estado es la única competente en materia de inmigración,emigración y extranjería, artículo 149.1.2. de la Constitución española.

45 Así, la resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a losmenores no acompañados nacionales de países terceros, declara que: “La presencia irre-gular en el territorio de los Estados miembros de menores no acompañados que no tengala consideración de refugiados debe tener carácter provisional y los Estados miembrosdeben procurar cooperar entre sí y con los países de terceros de procedencia para de-volver al menor a su país de origen o a un país tercero dispuesto a admitirlo, sin poneren riesgo la seguridad del menor, con el fin de encontrar, cuando sea posible, a las per-sonas responsables del menor y de reunirlo con dichas personas”.

46 En el caso que se opte por la repatriación es necesario que el menor cuente conlas garantías necesarias para que prime siempre el interés del menor, y no se escondan


rio, se decidirá sobre su permanencia en España. Al menor, en todocaso, se le dará la atención inmediata que precise.47

El procedimiento se inicia de oficio por la administración o a pro-puesta de la entidad pública que ejerce la tutela sobre el menor. Elórgano encargado de la tutela del menor debe de facilitar a la auto-ridad gubernativa cualquier información relativa a la identidad delmenor, su familia, su país o su domicilio, así como comunicar las gestio-nes que haya podido realizar para localizar a la familia del menor.48

Estas actuaciones se podrán en conocimiento del Ministerio Fiscal,ya que corresponde al fiscal comprobar si efectivamente la decisiónadoptada es la más adecuada para el menor.

Una vez localizada la familia del menor se procederá a la repa-triación,49 en caso de estuviese incurso en un proceso judicial, la re-patriación quedará condicionada a la autorización judicial.

bajo esta solución expulsiones encubiertas. En este sentido, el artículo 92.4, señala que:“la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condicionespara la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte delos servicios de protección de menores del país de origen”. Reglamento de la Ley Orgá-nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Españay su integración social.

En la página Web del Ministerio del Interior puede verse el régimen jurídico delos menores extranjeros en situación de desamparo, www.mir.es.

47 Conforme al artículo 14, de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menoral disponer que: “Las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar laatención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbitode competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente y de poner los he-chos en conocimiento de los representantes legales del menor, o cuando sea necesario,del Ministerio Fiscal”.

Existen centros de acogimiento y de atención inmediata para extranjeros menores.Pero, como pone de manifiesto, Elías Menéndez, “especiales dificultades supone la habi-tual resistencia de los menores inmigrantes a permanecer en los centros destinados a talefecto, produciendo a menudo fugas. Los principales motivos, además de la imposibili-dad de retenerlos, estriban en la escasez de recursos con los que se ha dotado a los cen-tros, por lo que se aloja a un numero mucho mayor de niños que del teóricamente pre-visto, el miedo a ser repatriados y la inadecuación de la filosofía educativa del centro parasus urgentes expectativas de encontrar un empleo”, Elías Menéndez, La protección delmenor inmigrante desde una perspectiva constitucional, Valencia, 2002, pp. 321 y 321.

48 Así, se establece que: “Los servicios competentes de protección de menores, encuanto tengan conocimiento de que un menor se halle en situación de desamparo, debe-rán comunicar, a la mayor brevedad a la Dirección General de Policía… los datos queconozcan relativos a la identidad del menor”, artículo 111.2 del Reglamento de 30 dediciembre de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

49 La repatriación del menor será acordada por el Ministerio del Interior: delega-dos de gobierno, o por subdelegados, en su caso, y ejecutada por el Cuerpo Nacional


La repatriación 50 debe resolverse en el plazo máximo de nuevemeses desde la que el menor está bajo la protección de los servicioscompetentes, no siendo posible la repatriación intentada, se le otor-gará la autorización de residencia.51

Cabe plantearse, en que momento pasa el menor a encontrarseen situación de desamparo. Si inmediatamente, una vez que se sabe queel inmigrante no acompañado es menor de edad o tras la tramitación eloportuno expediente.

Nosotros nos inclinamos, por pensar que hasta que no se hayatramitado el expediente no se le debe declarar en desamparo y la admi-nistración no asumirá la tutela automática. Hasta ese momento tan sóloprotege al menor para que durante la tramitación esté totalmente aten-dido. Si bien, nos parece que en la gran mayoría de los casos estosmenores al no tener a nadie que se haga cargo de ellos, quedarán desa-tendidos moral y materialmente y procederá declararles en situaciónde desamparo. Por tanto, la situación que consta de hecho, se tendríaque declarar, cuanto antes, mediante resolución administrativa, tal ycomo se hace con los menores nacionales que están en la misma situa-ción. Sería conveniente establecer un plazo para la declaración de des-amparo de extranjeros, y que la situación de indefinición se prolongaselo menos posible.

Si el menor permanece en España, tras el oportuno expediente ad-ministrativo, será declarado en situación de desamparo y de forma auto-

de Policía. Siempre que sea posible se efectuará a consta de la familia del menor o delos servicios de protección del su país. En caso contrario, se comunicará al representantediplomático o consular de su país a estos efectos, subsidiariamente, se hará cargo la Ad-ministración del Estado del coste de la repatriación.

50 Los recursos contra el acuerdo de repatriación habrán de regirse por las normasy trámites del procedimiento administrativo y de la jurisdicción contenciosa administra-tiva. El fiscal puede recurrir contra la decisión adoptada.

51 Hay que tener en cuenta que “los efectos de la autorización de residencia seretrotraerán al momento en que el menor hubiese sido puesto a disposición de los ser-vicios de protección de menores…”, artículo 35.4 de la Ley Orgánica, sobre derechosy libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por otro lado, sobre la concesión del permiso de residencia a instancias de laadministración pública tutelante y su concesión por darse los supuestos específicos,puede verse, entre otras, la sentencia de 22 de julio de 2004, del Tribunal Superior deJusticia Castilla La Mancha (RAJ 2004/256006). Ponente Rouco Rodríguez.


mática su tutela pasará a la administración.52 La guarda de estos menoresserá ejercida mediante el acogimiento familiar o residencial.

Si los menores que se encuentren tutelados por la administracióny alcanzan la mayoría de edad sin haber obtenido el permiso de resi-dencia, en los supuestos que hayan participado adecuadamente en losprogramas de integración social, la propia administración podrá reco-mendar la concesión de una autorización temporal de residencia.

Conviene recordar que para la adquisición de la nacionalidad es-pañola, basta con la residencia de un año para: “Los que hayan estadosujetos legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadanoo institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si conti-nuare en esa situación en el momento de la solicitud”, conforme disponeel artículo 22.2 del Código Civil.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que, nuestro ordena-miento protege la situación del nasciturus,53 así las mujeres extranjerasembrazadas no pueden ser expulsadas, cuando suponga un riesgo para lagestación o para la salud de la madre.54

Por último, también se contempla la solicitud de asilo 55 en Españapor menores no acompañados, en este caso se estará a lo dispuesto por

52 Tal y como establece el artículo 111: “Se ha previsto la creación de un Registrode Menores Extranjeros en situación de desamparo a efectos identificadores en la Direc-ción General de la Policía. En el que constará: a) Nombre y apellidos, nombre de lospadres, lugar de nacimiento, nacionalidad, última residencia en el país de procedencia.b) Su impresión decadactilar. c) Fotografía. d) Centro de acogida donde resida. e) Orga-nismo público bajo cuya protección se halle. f ) Resultado de la prueba médica de deter-minación de la edad, según informe de la clínica médico forense. g) Cualesquiera otrosdatos de relevancia a los citados efectos de identificación, incluidos los que puedan faci-litar la escolarización del menor. Reglamento de 30 de diciembre de 2004 de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero.

53 Esteban de la Rosa “alude a este tipo de inmigración infantil que tiene lugarcuando el niño se encuentra en el seno de una madre, que llega embarazada al territorioespañol”. Esteban de la Rosa, op. cit., nota 38, p. 2.

54 Véase artículo 57.6 de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, sobre derechosy libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Resulta de gran interés, la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Conten-cioso Administrativo, de 26 de enero de 2005 (RJ 2005/1520). Ponente Excmo. señorYague Gil, que anula la orden de expulsión de una extranjera madre de un menor nacidoen España, por considerar que llevaría implícita la del hijo menor español o la desmem-bración de la familia.

55 Conforme al artículo 58.3: “en el supuesto de que se formalice una solicitud deasilo… no podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponerun riesgo para la gestación o para la salud de la madre”, Ley Orgánica 4/200, de 11 deenero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.


el artículo 15.4 56 del Reglamento de ejecución del la Ley 5/1984, de 26de marzo,57 reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refu-giado, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero,58 asícomo la situación de menores no acompañados apátridas, regulado porel RD 865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el reglamento dereconocimiento del estatuto de apátrida.59

b) Las entidades públicas que pueden ejercerla son las que tenganencomendada esta función en las diferentes comunidades autónomas (Dis-posición Adicional 1o. de la Ley de 21/1987, de 11 de noviembre, ar-tículo 18 y disposición final 22 de la Ley Orgánica, de Protección Jurí-dica del Menor. Dicha guarda se ejerce a través del acogimiento.

3. Constitución. Requisitos formales

El procedimiento para constituir la tutela administrativa es extra-judicial, y se ajusta a una serie de formalidades administrativas y civiles.

Se inicia, como decíamos, de oficio, por la propia administracióno a instancia de parte, ya que cualquier persona está obligada a denun-ciar, o a poner en conocimiento de la autoridad, las situaciones de des-protección en las que puede encontrarse el menor (artículo. 13.1. de LeyOrgánica, de Protección Jurídica del Menor). Desde ese momento, laadministración queda obligada, a comprobar la situación, oyendo atodos los interesados.

De este modo, una vez que la administración ha constatado el hechodel desamparo, es necesario que mediante resolución se aprecie dichodesamparo, y se declare la asunción de la tutela por ministerio de la ley.Dicho en otros términos, es necesario que esa situación de hecho, sea de-clarada formalmente por la administración, mediante una resolución, porla que, además, asume automáticamente la función de tutela.

56 El citado artículo, señala que: “4. Los solicitantes menores de dieciocho añosen situación de desamparo serán remitidos a los servicios competentes en materia deprotección de menores, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal.El tutor que legalmente se asigne al menor, le representará durante la tramitacióndel expediente. Las solicitudes de asilo se tramitarán conforme a los criterios conteni-dos en los convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitantede asilo”.

57 BOE de 27 de marzo de 1984, núm. 74.58 BOE de 2 de marzo de 1995, núm. 52. Modificado por el Reglamento de la

Ley Orgánica de 4/200, de 11 de enero de 2000.59 BOE de 20 de julio de 2001, núm. 174.


La administración, queda obligada a poner esta situación en cono-cimiento del Ministerio Fiscal, y notificarlo en forma legal a los padres,tutores o guardadores, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre quesea posible, además, en el momento de la notificación, se les informaráde forma presencial, y de modo claro y comprensible, de las causas quedieron lugar a la intervención de la administración, y de los posiblesefectos de la decisión adoptada (artículo 172.1 del Código Civil y ar-tículo 22 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor).

En caso de desacuerdo decidirá el juez si existe o no de desamparo,es decir, las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la tutelapor ministerio de ley, son recurribles ante la jurisdicción civil, sin nece-sidad de reclamación administrativa previa (artículo 172.6 del CódigoCivil), de acuerdo con el procedimiento que luego analizaremos. Ade-más, el fiscal en tanto que defensor de los intereses del menor, puedepromover ante el juez las medidas de protección que estime necesarias,y ejerce funciones de vigilancia.

Sistemáticamente pueden señalarse las siguientes fases:

• Denuncia, hecha por cualquier persona, o autoridad, especial-mente por aquellos que por su profesión o función detecten una posi-ble situaciones de desamparo: servicios sociales, juez, ministerio fiscal,policía y otros cuerpos de seguridad, profesores, y por supuesto por elpropio menor.

• Iniciación de un expediente, con la actuación de la administra-ción, que oirá a las personas interesadas (menor de 12 años o de menossi tuviera suficiente juicio, padres, tutores, guardadores, o personas in-teresadas) y evaluara la situación.

• Resolución del expediente, que terminará con la declaración dela situación de desamparo si se verifica la situación denunciada, adop-tando las medidas oportunas de protección, en cuyo caso la entidad pú-blica asumirá la tutela, en los términos previstos en el artículo 172 delCódigo Civil.

• Notificación de la resolución al Ministerio Fiscal y a los padres,tutores o guardadores.

Las consecuencias civiles son las señaladas en el artículo 172 a 174del Código Civil.


4. Efectos

Lleva consigo la suspensión 60 de la patria potestad 61 o de la tutelaordinaria, tanto en su aspecto personal como patrimonial. No obstante,serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los pa-dres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosospara él (artículo 172.1 del Código Civil).

Además, hay que señalar que el padre y la madre, aunque no ejer-zan la patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijosmenores (artículo 160 del Código Civil), pues se presume que puedeser conveniente para su desarrollo, si bien es verdad que ese derecho,tratándose de menores acogidos, podrá ser regulado o suspendido porel juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor (artículo 161del Código Civil). Lo que quiere decir que, por regla general, los pa-dres tienen derecho a visitar y a seguir relacionándose y comunicán-dose con sus hijos menores.

La tutela pasa, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, a la admi-nistración, quien ostenta obligaciones personales y patrimoniales, talescomo la representación legal, y, la administración del patrimonio delmenor (artículo 267 y 270), etcétera. Pero a diferencia de lo que ocurreen la tutela ordinaria, en la que será la persona designada como tutor laque ejercerá la guarda, en la tutela por ministerio de ley, dicha guardase ejerce a través del “acogimiento”.

III. LA GUARDA ADMINISTRATIVA O LEGAL

1. Concepto

Conviene antes de entrar en el concepto hacer una precisión deorden terminológico, pues como ocurre con la tutela por ministeriode ley, la doctrina y la jurisprudencia utilizan indistintamente, para re-ferirse a esta institución, los nombres de guarda, guarda legal, guarda

60 Se pierde temporalmente la guarda del menor pero no la titularidad de la patriapotestad o de la tutela sobre el menor.

61 Véase Lasarte Álvárez, Principios de derecho civil, parte Derecho de familia,3a. ed., Madrid, 2002, pp. 366 y ss, t. VI.

Díaz-Ambrona y Hernández Gil, Lecciones de derecho de familia, Madrid, 1999,pp. 420 y ss.


administrativa, guarda asistencial, guarda voluntaria y guarda rogada.Se encuentra regulada en el artículo 172.2 del Código Civil y en elartículo 19 de la de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor.

Es la guarda que asume, temporalmente, la administración, a soli-citud de los padres o tutores o del juez, cuando concurran determinadascircunstancias que a continuación veremos. Esta forma de protección,que ejerce la administración, a través de la guarda, se produce tras unasolicitud “extrajudicial”, si la solicitan los padres o tutores cuando por“circunstancias graves” no puedan cuidar del menor, o “judicial” cuandoes solicitada por el juez en los casos que legalmente proceda. En amboscasos la guarda tiene carácter transitorio.

En el primer caso, los padres o tutores solicitan ayuda a la admi-nistración para prevenir, o remediar una situación grave, en la que losmenores se puedan encontrar desamparados. Es decir, existen circuns-tancias que impiden el cuidado del menor y por tanto su desarrollo inte-gral (que pueden ser de muy variada índole, tales como falta de fami-liares cercanos que puedan asumir la guarda, pobreza, paro, enfermedadgrave, toxicomanía, etcétera). En estos casos los padres o tutores antela imposibilidad de tener a sus hijos como es debido acuden a la admi-nistración,62 pero conviene resaltar que éstos siguen teniendo responsa-bilidades para con los menores.

En el segundo caso, se produce a solicitud del juez. Ha de destacar-se, además, que el juez tiene encomendada, por ley, la adopción de lasmedidas de defensa que considere oportunas, para apartar a un menor deun peligro, o evitarle perjuicios. Estas medidas se pueden adoptar dentrode cualquier proceso civil o penal, o bien dentro de un procedimiento dejurisdicción voluntaria (artículo 158 del Código Civil), si bien, el juezno asume directamente, o personalmente, el ejercicio de las funcionesespecificas de protección.


La asunción de la guarda por parte de la administración puede tenersu origen en un acuerdo de la entidad pública o de la autoridad judicial.

62 Tena Pizuelo afirma que: “el Código no señala la duración de la guarda, puesse limita a decir que durante el tiempo necesario; no obstante resulta razonable pensarque si la situación que determina la necesidad de guarda se dilatara en el tiempo, ellopodría redundar en que la administración considerarse acontecido un verdadero desam-paro”, Tena Pizuelo, op. cit., nota 13, p. 252.


En el primer caso, la entidad pública, una vez solicitada la guardatemporal por los interesados, tramita el correspondiente expediente. Enél analiza y estudia las circunstancias alegadas y la situación personal,social y familiar del menor, y después, oídas las partes interesadas, dictala resolución que proceda.

Si procede la guarda, la entrega de la guarda se hará constar porescrito, dejando constancia de que los padres o tutores han sido in-formados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto delhijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por laadministración.

Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamen-tada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.

Si se considera que no procede la guarda, se puede acudir al jueza través de la oposición a la que más tarde nos referiremos.

En el segundo caso, se asumirá la guarda por la entidad públicacuando así lo acuerde el juez, en los casos en que legalmente proceda(artículo 172.2 del Código Civil). Por ejemplo: en los casos que solici-tada la guarda la entidad se niega a asumirla, en los procesos de acciónde reclamación de filiación o impugnación de la misma, en los procedi-mientos de nulidad, separación o divorcio, los hijos pueden ser encomenda-dos a una institución tutelar, si no hay acuerdo ente los cónyuges.

3. Efectos

A pesar de que los padres o tutores cedan temporalmente a la admi-nistración la guarda de los hijos, es muy importante resaltar que no porello se extingue, ni la patria potestad, ni en su caso la tutela, tan sólosupone que determinadas funciones, que forman parte del contenido per-sonal de la patria potestad o la tutela, se delegan en la administración,como, por ejemplo, aquellas derivadas de la convivencia con el menor.

En este sentido, se expresa además el Código Civil, al afirmar quelos padres y tutores mantienen sus responsabilidades para con sus hijoso pupilos, y aquéllos deben ser informados de este extremo. Es decir, laguarda, así ejercida, coexiste con la patria potestad o tutela. Además, nohay que olvidar que los padres tienen derecho de visita y comunicacióncon el menor, salvo que se impidiera por resolución judicial (artícu-


los 160 y 161 del Código Civil). De lo dicho, es fácil observar que elgrado de intervención de la administración, en este caso, no tiene conse-cuencias tan drásticas como en la tutela administrativa.

Debemos destacar, además, que la función de guarda de la admi-nistración se ejercita a través del acogimiento familiar o residencial, ybajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.

IV. EL ACOGIMIENTO DE MENORES

Como hemos ya hemos tenido ocasión de exponer, tanto la tutelaadministrativa, como la guarda conducen al acogimiento, siendo éste elinstrumento por el que se materializa las citadas instituciones.

1. Concepto

Es la medida de protección de menores que hace efectiva la rea-lización de la guarda o tutela administrativa, y consiste en integrar almenor en una familia, o en un establecimiento adecuado a tal fin. Com-porta por tanto, la separación del menor de su familia originaria.

La figura del acogimiento fue introducida por Ley 21/1987, ymodificada por Ley 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídicadel Menor.

2. Clases de acogimiento de menores

Podemos distinguir dos modalidades de acogimiento, según quientenga encomendado su ejercicio (artículos 172.3 del Código Civil y 20de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor):

a) Acogimiento familiar: cuando se ejerza por la persona o perso-nas que determine la entidad pública.

b) Acogimiento residencial: cuando se ejerza por el director delcentro o institución donde sea acogido el menor.

Hay que señalar que, aunque que el código prevé dos modalidadesde acogimiento, se limita a regular y desarrollar el acogimiento familiar,mencionando simplemente el acogimiento residencial.


A. Acogimiento residencial

El acogimiento residencial 63 consiste en integrar al menor, en si-tuación de desprotección social, en un centro ( público o privado), ejer-ciendo la guarda el director del mismo. Se incluye aquí la integraciónen pisos asistidos y hogares funcionales. Es, sin lugar a dudas, el aco-gimiento de consecuencias más drásticas. Por ello, es la última medi-da que debe ser ejercida, pues se considera que la integración familiarserá preferente a la integración en una institución. En todo caso, se pro-curará que el menor permanezca internado el menor tiempo posible.Estos centros tratan de mitigar la carencia de un entorno familiar.

La regulación de esta modalidad de acogimiento es competenciade la administración,64 y dependerá de la normativa establecida en cadauna de las comunidades autónomas con competencia en materia de asis-tencia social. Si bien con carácter supletorio, es de aplicación lo esta-blecido en el artículo 21.1.2.3. de la Ley Orgánica, de Protección Jurí-dica del Menor, teniendo en cuenta, en todo caso, que el fiscal tieneencomendada la tarea de vigilancia del acogimiento, quien comprobará,al menos semestralmente, la situación del menor, y promoverá, ante eljuez, las medidas de protección que estime necesarias (artículo 20.4de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor y 174 del Có-digo Civil).

B. Acogimiento familiar

El acogimiento familiar 65 consiste en integrar al menor en situa-ción de desprotección social, en un núcleo familiar que sustituya al suyode origen, ejerciéndose la guarda por la persona, o personas, que lointegren. Es una medida menos traumática que la anterior, por consi-derarse que la familia es el medio idóneo para el desarrollo integral delmenor. Hay que resaltar que, el acogimiento familiar, se puede reali-

63 Afirma Rodríguez Morata que: “el acogimiento residencial viene caracterizadopor las siguientes notas: su provisionalidad, por ser una medida subsidiaria, por no im-plicar privación de la patria potestad o de la tutela ordinaria y por último porque no tienecarácter automático. Rodríguez Morata, F., op. cit., nota 34, p. 2.

64 Los centros serán los autorizados por la administración.65 Vease al respecto, Pérez Martín, op. cit., nota 14. Fernández González, “Visión

general del acogimiento familiar”, Actualidad civil, núm. 46, diciembre de 2000. CarcabaFernández, op. cit., nota 14.


zar en la familia extensa del menor,66 con la que esté unido por algunarelación de parentesco o en una familia ajena al mismo.

El procedimiento de selección de los acogedores se lleva a cabopor la administración atendiendo a criterios tales como las caracterís-ticas personales, circunstancias socioeconómicas, entorno que pueda darsoporte al acogimiento, etcétera.

Debe señalarse que muchos son los propios padres los que eligena la familia que debe quedarse con el menor, si bien la administraciónes, como decimos, la que decidirá si cumple los requisititos de idonei-dad para poder ser acogedores.

C. Tipos de acogimiento familiar

Dependiendo de que la propia familia del menor pueda mejorar, yque su retorno no implique riesgos para éste, o que las circunstanciasaconsejen que se constituya con carácter permanente, o con carácter pre-adoptivo, hay que distinguir las siguientes subespecies de acogimien-to familiar,67 atendiendo a su finalidad (artículo 173 bis del CódigoCivil, redactado conforme a la Ley Orgánica, de Protección Jurídica delMenor):

66 Debe considerarse preferente el acogimiento en la familia extensa del menorya que uno de los principios que en se apoya la protección de menores es la reinser-ción en la propia familia, siendo bastante usual que se los abuelos ejerzan la funciónde acogedores. Algunas leyes autonómicas expresamente señalan que se procurará queel acogimiento se produzca en la familia extensa del menor. Así, La ley 1/1995 de 27de enero, de protección de menores de Asturias (BOPA 9 de febrero de 1995, núm. 32),artículo 44. c. La ley 3/1997 de junio, sobre protección jurídica, económica y social dela familia, la infancia, y la adolescencia de Galicia (DOG 20 de junio de 1997), artícu-lo 25. 2. La ley 7/1997 de 7 de febrero, que establece las normas reguladoras de atenciónintegral a menores de Canarias (BOIC 17 de febrero de 1997, núm. 23), artículo 61.2.La ley de 1/1998, de 20 de abril que regula los derechos y atención al menor, de Anda-lucía (BOJA 12 de mayo de 1998, núm. 53), artículo 27.c La ley 41/1998, de 18 demarzo, del Menor de la Rioja, artículo 61. Ley 7 /1999, de 28 de abril, de proteccióna la infancia y la adolescencia de Cantabria (BOC 6 de mayo de 1999, núm. 90), artícu-lo 50. La ley 3/1999 de 31 de marzo, que regula la competencia en materia de menoresde Castilla la Mancha (DOCM 16 de abril de 1999, núm. 22), artículo 44 a). El Decre-to de 93/2001, de 22 de mayo, por el que se crea el Reglamento de Medidas de Pro-tección Jurídica del menor de Valencia (DOGV de 28 de mayo de 2001), artículo 46.2.La ley 14/2002, de 25 de julio de promoción, atención y protección a la infancia, Castilla-León (BOE 17 de agosto de 2002), artículo 91. a).

67 Muy interesante resulta el estudio jurisprudencial realizado por Díez García,bajo el título: “¿El imposible retorno del menor acogido a su familia de origen?”, Revistade Derecho Privado, marzo-abril de 2003, pp. 167 y ss.


1. Acogimiento familiar simple: 68 que tendrá carácter transito-rio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción deéste en su propia familia 69 bien en tanto se adopte una medida de pro-tección que revista un carácter más estable.

2. Acogimiento familiar permanente: cuando la edad u otras cir-cunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informenlos servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad públicapodrá solicitar del juez que atribuya a los acogedores aquellas faculta-des de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades,atendiendo en todo caso al interés superior del menor.

3. Acogimiento familiar preadoptivo,70 que se formalizará por laentidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor,informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judi-cial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios paraadoptar,71 hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pú-blica su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situa-ción jurídica adecuada para su adopción. La entidad pública podrá for-malizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere,con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fueranecesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia.72

Este periodo será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá excederdel plazo de un año.

En principio, como ya hemos afirmado, el acogimiento es una si-tuación nacida con vocación de temporalidad, en espera de una situación

68 Egea Fernández, J., “El acogimiento simple”, Protección de menores, acogimien-to y adopción, Madrid, 1999, pp. 87 y ss.

69 Como destaca, Díez García: “El destino normal de este acogimiento será la tanesperada o ansiada reagrupación familiar una vez superadas las circunstancias que obs-taculizaban el adecuado ejercicio de los deberes de protección legalmente establecidos.Ahora bien, conviene dejar por un momento una visión acaso demasiado optimista, puesla realidad demuestra que, en ocasiones, por variadas circunstancias, aquélla no se pro-duce”, Díez García, op. cit., nota 67, pp. 193 y ss.

70 Vaquer Aloy, “El acogimiento preadoptivo”, Protección de menores, acogimien-to y adopción, Madrid, 1999, pp. 117 y ss. Vicent López, “Notas sobre el acogimientopreadoptivo en la Ley 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor”, enRevista General del Derecho, núm. 85, 1999.

71 Un estudio detallado de las personas que pueden adoptar y que pueden seradoptadas, puede verse, en Pous de la Flor, “La adopción”, Curso sobre la ProtecciónJurídica del Menor. Aspectos Teóricos y Prácticos, Madrid, 2001, pp. 74 y ss.

72 Véase lo dicho anteriormente sobre los sujetos protegidos en situación de des-amparo.


de permanencia que le ponga fin (reinserción futura del menor en supropia familia, acogimiento permanente, adopción). Hay que tener encuenta que a veces el acogimiento se produce por familias que quierendesinteresadamente ayudar a los menores, incluso, en ocasiones, es lapropia familia extensa del menor la que se hace cargo de él, y otras ve-ces son familias que habitualmente se dedican a ello de forma remune-rada, se puede decir que son “profesionalizadas”, las que proporcionanel medio familiar para que se desarrollen los menores.

Exclusivamente el acogimiento permanente tiene carácter esta-ble, y el juez puede atribuir a los acogedores funciones tutelares. Esdecir, ampliar las facultades de contenido personal que se desempeñanpor el acogimiento familiar, por ejemplo, atribuyendo funciones de re-presentación.

El acogimiento preadoptivo, tiene por finalidad la adopción, lo quesupone, por regla general, la ruptura con la familia de origen, y creavínculos de parentesco (relación de filiación), con la familia que pasaa ser adoptiva (artículo 178 del Código Civil). La familia ejercerá lapatria potestad sobre el menor, siempre que se den los requisitos decapacidad y formalidades exigidos para la adopción (artículos 175 ysiguientes del Código Civil). Existe una contradicción entre el plazode un año establecido en el artículo. 173 bis.1, que exige que el aco-gimiento familiar preadoptivo no pueda exceder de un año, y el esta-blecido en el artículo 176.2,3a que permite que se inicie el expe-diente de adopción, si lleva más de un año acogido legalmente bajola medida de acogimiento preadoptivo.

3. Elementos subjetivos

a) Los sujetos que pueden ser acogidos son los menores de edad,73

no existe acuerdo doctrinal sobre si quedan excluidos los menores eman-cipados y los que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad. En elsupuesto de que el acogimiento sea preadoptivo, se exigirán los re-

73 En este sentido, puede destacarse, el Decreto 38/1999, de 8 de julio, del Prin-cipado de Asturias, regulador del Programa de Acogimiento Familiar. La Ley 22/2001,de 29 de diciembre de 2000, de Cataluña, de Acogida de Personas Mayores (BOE núm.29, de 2 de febrero de 2001). La Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de AcogidaFamiliar de Personas Mayores de Navarra (BO Navarra núm. 150, de 13 de diciembrede 2002). Algunas comunidades tienen normas que responden a programa como el derespiro familiar, con los que se pretende ayudar a las familias a cuidar de los discapaci-


quisitos de capacidad que deben reunir los adoptados. En todo caso, losmenores deben encontrarse en situación de desprotección social. Encuanto, al acogimiento familiar de personas mayores, regulado por al-gunas legislaciones autonómicas,74 su estudio detallado debe hacerseen otro lugar.

b) El acogimiento se podrá ejercer por cualquier persona, ya vivasola o en pareja, bien casada o de hecho.75 También, pueden ser aco-gedores las asociaciones y fundaciones no lucrativas. Tal y como esta-blece el artículo 172.3 y 173.1.2 del Código Civil: “El acogimiento sepodrá ejercer por la persona o personas que determine la entidad pu-blica y sustituyan al núcleo familiar del menor o por el director delcentro donde sea acogido el menor”. La generalidad con que el códigoestablece quien puede ser acogedor al señalar que puede hacerlo “cual-quier persona que determine la entidad pública”, implica, por un lado,que la ley no exige ningún requisito de capacidad especial, por lo quepodrá ser acogedor cualquier persona mayor de edad con plena capa-

tados. Ley 11/2003, de 10 de abril, sobre el estatuto de las personas con discapacidaden la Comunidad Valenciana.

74 Como dice, Sánchez González, “en ausencia de norma especifica, se tenderá atomar como referencia el régimen jurídico regulador del acogimiento de menor. Noobstante, debe tenerse en cuenta que entre un supuesto y otro de acogida existen dife-rencia sustanciales”. Sánchez González, Ma. P., “Acogimiento familiar para personasmayores y otras alternativas al internamiento en centros geriátricos”, Revista Jurídica delNotariado, abril-junio de 2003, p. 219.

En estos casos el sujeto acogido evidentemente es mayor de edad (con plenacapacidad de obrar, o con alguna disminución de la misma). Cabe plantearse si podríanconsiderarse desamparados a estas personas mayores cuando estuvieran desatendidosmoral y materialmente, bien por falta de la asistencia necesaria de quines deberían aten-derles, bien por encontrase solos sin ningún familiar que les pueda atender.

Como acertadamente resalta, Sánchez González quizá, a fin de evitar confusionessería mejor referirse a los mismos como personas mayores dependientes, entendiendo pordependencia, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Cantabria 6/2001,de 20 de noviembre de Atención y Protección a las Personas en situación de dependen-cia, “aquel estado en que se encuentran las personas que por razón de la disminucióno pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tiene necesidad de ayuda y/o asis-tencia importante para la realización de su vida cotidiana”, Sánchez González, Ma. P.,op. cit., p. 220.

Resulta de gran interés el trabajo de Linacero de la Fuente, Ma., “Protecciónjurídica de las personas mayores”, La ley, núm. 19, noviembre de 2004.

75 Algunos autores como Iglesias Redondo, entendían que: “ante la falta de pre-visión legal es de suponer que no sólo es apta la pareja heterosexual, matrimonial o dehecho, sino también la homosexual”, Guarda asistencial, tutela ex lege y acogimientode menores, Barcelona, 1997, p. 341.


cidad de obrar siempre que sea considera idónea, y, por otro, que nose hace distinción en cuanto a la identidad sexual de la persona.76

No hay que olvidar, que las comunidades autónomas valoraran alas familias o personas de acogida según los distintos criterios de selec-ción, que establezcan en sus propias disposiciones, teniendo en cuentala edad, la aptitud educadora, la situación familiar y otras circunstancias,siempre en interés del menor. Debe observarse que algunas comuni-

76 Actualmente, algunas comunidades autónomas contemplan expresamente elacogimiento por las parejas de hecho, tanto heterosexuales y homosexuales.

En Andalucía, la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJAnúm. 153, de 28 de diciembre de 2002). En el artículo 9o. preceptúa que: “Los com-ponentes de las parejas de hecho podrán iniciar ante la administración de la Junta deAndalucía, de forma conjunta, los procedimientos para la constitución de acogimien-tos familiares simples o permanentes. A efectos de los dispuesto en el artículo 33 de laLey 1/1998, de 20 de abril de los derechos y la atención al menor, en relación con loscriterios de valoración de idoneidad aplicados en dichos procedimientos, en ningúncaso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o la identidad sexualde los solicitantes”.

En Aragón, la Ley 2/2004, de 3 de mayo, de modificación de la Ley 6/1999,de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (BOA núm. 54, de 12 demayo de 2004) y (BOA núm. 39, de 6 de abril de 1999), no lo contempla.

En Asturias, la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables (BOPAnúm. 125, de 31 de mayo de 2002), en su artículo 8o. señala que: “Los miembros deuna pareja estable podrán acoger a menores de forma conjunta siempre que lamodalidad del acogimiento sea simple o permanente de acuerdo con la legislaciónaplicable”.

En Canarias, la Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejasde hecho en la comunidad Autónoma de Canarias (BOC núm. 54, de 19 de marzo de2003), no lo regula.

En Cataluña, la Ley 3/2005, de 8 de abril de modificación de la Ley 10/1998,de 15 de julio, de Uniones Estables de Parejas (DOGC núm. 2687, de 23 de julio de1998), no lo regula.

En Extremadura, la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de laComunidad Autónoma de Extremadura (DOE núm. 42 de 8 de abril de 2003), el ar-tículo 8.1 señala que: “Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Ex-tremadura, la función tuitiva de los derechos de la infancia, así como todas las ac-tuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopción de menores, los miembros delas parejas de hecho podrán acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberesque las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimientosea simple permanente, de acuerdo con la legislación aplicable”.

En Islas Baleares, la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables (BOIBnúm. 156, de 29 de diciembre de 2001), no lo regula.

En Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de laComunidad de Madrid (BOCM núm. 2, de 3 de enero de 2001), no lo regula.

En Navarra, la Ley Foral, 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de lasparejas estables (BON núm. 82, de 7 de julio de 2000), el artículo 8.2 dispone que:


dades entre las circunstancias que tienen en cuenta, señalan a las parejasmatrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma establerespecto de las personas individuales.77 Por lo que creemos que la nor-mativa de alguna de las comunidades necesitara algunos retoques paraque no haya preferencia en el acogimiento según la orientación sexualde las de las parejas, cuando hayan realizado una equiparación de pare-jas homosexuales y heterosexuales.

En caso de que el acogimiento sea preadoptivo, se exigirán los re-quisitos de capacidad que deben reunir los adoptantes.78 Actualmente,está en trámite un Proyecto de Ley, por el que se modifica el CódigoCivil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOCG, núm. 18-1,de 21 de enero de 2005) y tal y como declara la Exposición de Moti-vos 79 “permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del

“Se adecuarán las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimientospara contemplar el modelo de familia formado por parejas estables”.

En el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho(BOPV núm. 00, de 23 de mayo de 2003), el artículo 7o. señala que: “Los miembrosde la pareja podrán, en los términos establecidos por la normativa vigente, formalizarel acogimiento de menores de forma conjunta con iguales derechos y deberes quelas parejas unidas por matrimonio”.

En la Comunidad Valenciana, la Ley 1/2001 de 6 de abril, por la que se regulanlas Uniones de Hecho (DOGV núm. 3978, de 11 de abril de 2001), no lo regula.

77 En Cataluña el Decreto 127/1997 de 27 de mayo, que modifica parcialmen-te el Decreto 2/1997, de 7 de enero, que aprobó el Reglamento de protección de losmenores desamparados y de la adopción (DOGC 30 de mayo de 1997, núm. 2402)establece en el artículo 64, entre los criterios de selección: e) Las parejas matrimo-niales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personasindividuales.

En Aragón el Decreto 79/1995 de 18 de abril, sobre normas reguladoras delprocedimientos de declaración de desamparo e instrumentos de protección estable-cidos en la Ley de 4 de diciembre de 1989 (BOA 5 de mayo de 1995, núm. 53) en elproceso de valoración un o de los criterios del artículo 53.j se dará preferencia a la figuramaterna y paterna.

78 En cuanto al requisito de la idoneidad de los adoptantes, como destaca, Pous dela Flor, “las personas que pretendan adoptar deberán hallarse en situación idónea, tanto enlo moral como en lo material, que afronten responsabilidades de asunción de un nuevo hijoa través de la adopción”, en Pous de la Flor, op. cit., nota 71, pp. 76 y ss.

79 En concreto el proyecto da una nueva redacción al apartado cuarto del ar-tículo 175 del Código Civil, que queda redactado en los siguientes términos: “Nadiepuede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjuntao sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad ala adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso demuerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra exclusión prevista en el artículo 179,es posible una nueva adopción del adoptado”.


mismo o distinto sexo, con plenitud de derechos y obligaciones cual-quiera que sea su composición… en consecuencia, los efectos del ma-trimonio… serán únicos en todos los ámbitos con independencia delsexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a los dere-chos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte del pro-cedimiento de adopción.


El procedimiento para formalizar el acogimiento puede ser:

• Administrativo (artículos 173.2 y 174 del Código Civil) o• Judicial (artículos 173.3 y 174 del Código Civil y artículo 1828

de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Hay que resaltar que, en ambos casos, su régimen y efectos sonciviles, y que esta regulación debe ser completada con la específica dela distintas comunidades autónomas.

Empezaremos por el acogimiento constituido por la administra-ción (a través de una resolución administrativa), y establecido para quesea ejercido por las personas, o personas, que sustituyan al núcleo fami-liar del menor, o por los responsables del hogar funcional que determinela entidad publica, siempre en interés del menor y bajo la vigilancia delMinisterio Fiscal.

Previamente a la constitución del acta de acogimiento, la adminis-tración realiza un expediente administrativo que, esquemáticamente, pasapor los siguientes pasos:

• Incoación del expediente administrativo (de oficio o a instanciade parte).

• Tramitación del expediente (informe sobre la situación del me-nor, designación de personas que pueden acoger al menor).

• Resolución acordando o denegando el acogimiento.• En caso afirmativo, se formaliza el acta.

El acogimiento se formalizará por escrito. El documento o acta deformalización del acogimiento familiar, exige una serie de requisitosnecesarios para que el acogimiento, sea cual sea su forma de consti-tución administrativa o judicial, se entienda legalmente constituido.Éstos son:


1. Los consentimientos necesarios:a) El consentimiento de la entidad pública (tenga la tutela o la

guarda).b) El de la persona o personas que reciban al menor en acogida.c) El del menor, si tuviera doce años cumplidos. Antes de esa edad,

si tiene suficiente juicio, tiene derecho, tan sólo, a ser oído, con lo quese le puede dar audiencia (conforme al artículo 9o. de la Ley Orgá-nica de Protección Jurídica del Menor).

d) El de los padres, si fueran conocidos y no estuvieran privadosde la patria potestad, o el tutor. Sin embargo, no será necesario el consen-timiento de los padres en los supuestos de que se trate de un acogimien-to familiar provisional acordado por la entidad pública, en interés delmenor, hasta que se produzca la resolución judicial (artículo 173.3del Código Civil).

2. Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.3. Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor

acogido.b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de

otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los quepueda causar a terceros.

c) La asunción de los gastos de manutención, educación y aten-ción sanitaria.

4. El contenido del seguimiento que, en función de la finalidaddel acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso decolaboración de la familia acogedora al mismo.

5. La compensación económica que, en su caso, vayan a recibirlos acogedores.

6. Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si elacogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalará expresamente.

7. Informe de los servicios de atención a menores.Por último, hay que señalar que, dicho documento, una vez rea-

lizado, debe de remitirse al Ministerio Fiscal. Se inscribirá en el Re-gistro Civil.

El acogimiento constituido judicialmente: tiene lugar cuando esdecretado por el juez, en interés del menor, en los casos en que los


padres o tutores se opongan, o no consientan el acogimiento. Se hará,conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los quenos referiremos más tarde.

Hay que tener en cuenta que, pese a que el acogimiento se for-malice judicialmente, corresponde a la entidad pública igualmente laselección de los acogedores, y el control del acogimiento. En conse-cuencia, la propuesta de la entidad pública contendrá los mismos ex-tremos referidos al procedimiento administrativo, ya visto.

No obstante, hay que destacar que para evitar perjuicios al menor,si la decisión judicial se retrasa, la entidad pública podrá acordar, eninterés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistiráhasta tanto se produzca resolución judicial. Si así ocurriese, la entidadpública una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido elexpediente, deberá presentar la propuesta al juez de manera inmediatay, en todo caso, en el plazo máximo de quince días. Se pretende conello que el menor quede inmediatamente atendido, si bien esta resoluciónde la administración se puede impugnar judicialmente.

5. Efectos

El acogimiento familiar produce la plena participación del menoren la vida de familia e impone, a quien lo recibe, las obligaciones develar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarleuna formación integral.80 Esto no significa que entre el menor y la fa-milia de acogida se creen vínculos familiares, la ley habla exclusiva-mente de participación del menor en la vida de la familia. Hay queseñalar que no se crean vínculos de parentesco aunque se trate de aco-gimiento preadoptivo, pues cuando efectivamente cristalice la adop-ción, ésta será, y no aquél, la que creará los citados vínculos. Lo queocurre, tan sólo, es que existe, por parte de la administración, una dele-gación de las funciones de contenido personal a la familia que ejerce laacogida, por ejemplo, velar por el menor, tenerlo en su compañía, pro-curarle alimentos, una educación integral, etcétera.

80 En cuanto al derecho de los padres a relacionarse con sus hijos puede verse,Carcaba Fernández, quien afirma: “no se trata de valorar los lazos sanguíneos comosuperiores o no a los lazos que surgen del trato creo que en el fondo está en juego laseguridad jurídica del estado civil paternofilial, y si consideramos que la familia es elnúcleo de la sociedad la seguridad de tal estado parece ser una cuestión de orden pú-blico”. Carcaba Fernández, op. cit., nota 14, p. 5.


En consecuencia, los acogedores no tienen funciones de carácterpatrimonial sobre los menores acogidos tales como la representación ogestión de los bienes, ya que no hay que olvidar que, en las situacionesde guarda a solicitud de los padres o tutores, estos mantienen la patriapotestad, o en su caso las funciones tutelares, y que en las situacionesde desamparo, la tutela la ejerce la administración, y es ésta la que tienela representación legal y las facultades patrimoniales. No obstante, enel acogimiento permanente pueden delegarse en la familia de acogidafacultades de tutela.

Por otro lado, el derecho de los padres a relacionarse con sus hijosmenores (artículo 160 del Código Civil) podrá ser regulado o suspendidopor el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor (artícu-lo 161 del Código Civil). La entidad pública tiene, en todo caso, el de-ber de vigilancia y control del acogimiento.

6. Intervención del Ministerio Fiscal

Como ya hemos señalado, incumbe al fiscal la “superior” vigilan-cia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores, con ello se pre-tende garantizar la adecuada protección de los menores sometidos a estasinstituciones (el Ministerio Fiscal, es el órgano del Estado que tiene en-comendada la defensa de los derechos de los ciudadanos, el interés pu-blico, y la defensa de la legalidad).81

Para poder cumplir su cometido, está obligado a comprobar, almenos semestralmente, la situación del menor, y promover ante el juezlas medidas de protección que estime necesarias (artículo 174.2 delCódigo Civil). No obstante, ese deber de vigilancia no eximirá a la en-tidad pública de su responsabilidad para con el menor, ya que la admi-nistración tiene el deber de vigilancia y control de todas las institucionesde protección, y la obligación de poner en conocimiento del MinisterioFiscal las anomalías que observe.

Además, el Ministerio Fiscal, para que pueda cumplir su labor, reci-birá de la entidad pública:

Noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores.Copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de for-

malización relativos a la constitución, variación y cesación de las tute-las, guardas y acogimientos.

81 Conforme al artículo 124.1 Constitución española.


Igualmente, le dará cuenta de cualquier novedad de interés en lascircunstancias del menor (artículo 174 del Código Civil).

7. Publicidad registral

En cuanto al acceso de los acogimientos a los registros públicospara su constancia registral, hay que señalar que la publicidad en elRegistro Civil se limita a la anotación del acogimiento, ya que, confor-me al artículo 154.3 del Reglamento del Registro Civil, “cabrá tam-bién la anotación 3o. Del prohijamiento o acogimiento, en virtud decertificación de la Junta Provincial de Beneficencia”. Si bien, no hayque olvidar que la anotación 82 en el registro tiene un valor simplementeinformativo.

Con carácter general Ley de Registro Civil permite que a peticióndel Ministerio Fiscal o cualquier interesado, se anote con valor simple-mente informativo y con expresión de sus circunstancias: 1o. El proce-dimiento judicial o gubernativo entablado que pueda afectar al contenidodel registro” (artículo 38).

Además, también accederán a los registro públicos:

cuando proceda, las sentencias y demás resoluciones dictadas en los pro-cedimientos a los que se refiere este Título se comunicarán de oficio a losRegistros Civiles para la práctica de los asientos que corresponda. A peti-ción de la parte se comunicarán también a cualquier otro registro pú-blico a los efectos que cada caso proceda (artículo 755 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

En cuanto a la publicidad administrativa, es necesario señalar queen algunas Comunidades Autónomas existen también registros adminis-trativos de los acogimientos, por lo que será necesario observar la nor-mativa especifica en cada caso.

8. Procedimiento judicial

La intervención del juez, en materia de protección de menores, obe-dece a causas muy variadas. Puede producirse tanto para que se cons-tituyan o cesen judicialmente las instituciones de protección de menores,

82 Sobre tutela legal de las entidades publicas puede verse la Resolución de 22de junio de 1999 (BIMJ núm. 1782-83).


como para ejercer un control de las constituidas extrajudicialmente, inter-viniendo siempre en beneficio del menor.

La constitución judicial del acogimiento se produce si los padreso tutores no consienten o se oponen al acogimiento. De los aspectos pro-cesales se ocupa la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El procedimiento es el de jurisdicción voluntaria. También lo esta-blece la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor al señalar que:

Se aplicaran las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones quese sigan: 1. Para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 delCódigo Civil… 3) Para cualesquiera otras reclamaciones frente a reso-luciones de las entidades publicas que surjan con motivo del ejerci-cio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores. En elindicado procedimiento, los recursos se admitirán en todo caso en unsolo efecto (disposición adicional 1o. De la Ley de Protección Jurídicadel Menor).

Si bien, en estos casos, el procedimiento previsto para la jurisdic-ción voluntaria tendrá las siguientes peculiaridades:

• Tanto el juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio, en in-terés del menor, adoptando y proponiendo medidas, diligencias y prue-bas que estimen oportunas. Suplirán la pasividad de los particularesy les asesorarán sobre sus derechos, y sobre el modo de subsanar losdefectos de sus solicitudes.

• No será necesaria la intervención de abogado y procurador, sal-vo para el escrito de oposición a la constitución judicial de acogimiento.

Este procedimiento debe entenderse actualmente vigente por Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil excepción hecha de losartículos 1827 y 1880 a 19000 hasta la vigencia de la ley sobre juris-dicción voluntaria. Conforme a la Disposición Derogatoria Única 1)1a. que establece que: “Los artículos relativos al procedimiento de Ju-risdicción Voluntaria, quedarán en vigor hasta la vigencia de la de laLey sobre Jurisdicción Voluntaria, respectivamente, excepción hechadel artículo 1827 y los artículos 1880 a 1900, inclusive, que quedanderogados”.

Además, según la disposición final decimoctava: “En el plazo deun año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el


gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre juris-dicción voluntaria”.

Conviene precisar que, con anterioridad a la Ley 1/2000, de 7 deenero, de Enjuiciamiento Civil, contra las resoluciones que declaren eldesamparo y la asunción de tutela por ministerio de la Ley, se utilizabanlas normas de la jurisdicción voluntaria (disposición adicional 1o. De laLey de Protección Jurídica del Menor) y la oposición de los interesadosse ventilaba por el mismo procedimiento, sin convertirlo en contencioso(disposición adicional 1o. De la Ley de Protección Jurídica del Menor).En concreto, en casos de oposición, regía el artículo 1827, actualmentederogado.

Ahora, existe un procedimiento especial que regula la oposición alas resoluciones administrativas en materia de protección de menores(a la declaración de desamparo, y a la asunción de tutela y guarda admi-nistrativa y acogimiento) y adopción, previsto en el artículo 748, y regu-lado en los artículos 779 a 781, de los que más tarde hablaremos.

Siguiendo con el procedimiento de jurisdicción voluntaria, hay queseñalar que éste está regulado, para el acogimiento, en los artículos 1825,1826, 1827 actualmente derogado, y en el 1828.

La Ley de Enjuiciamiento Civil reitera la intervención preceptivadel Ministerio Fiscal en las actuaciones relativas al acogimiento, asícomo la posibilidad de que el juez practique cuantas diligencias estimeoportunas para asegurarse que el acogimiento, o su cesación es benefi-ciosa para el menor (artículos 1825 y 1826, además de en el 749 de lanueva ley).

El juzgado competente para conocer de estos procedimientos es elde Primera Instancia o el de Familia.

La legitimación para iniciar el procedimiento será promovida porel Ministerio Fiscal o por la entidad pública correspondiente.

Una vez iniciado el procedimiento, el juez debe requerir:

• El consentimiento de la entidad pública, si fuera la promotora delexpediente.

• El de la persona o personas que reciban al menor en acogida.• El del menor si tuviera doce años cumplidos.

El juez, además, oirá a los padres, que no estuvieran privados dela patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su caso,y al menor de doce años si tuviera suficiente juicio, y dictará auto en el


término de cinco días, resolviendo lo procedente en interés del menor.Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de los padreso tutores, o si citados no comparecieran, se prescindirá del trámite, y eljuez podrá acordar el acogimiento.

El juez, resolverá, en todo caso, si es o no procedente el acogimiento.En el caso de que alguno de los interesados se oponga, existe un

procedimiento especial al que inmediatamente nos referiremos.Para terminar, hay que señalar que la cesación del acogimiento pue-

de tener lugar, también, de forma judicial. En este caso, la iniciación delexpediente de cesación judicial de acogimiento, tendrá lugar de oficio,a petición del menor, de su representante legal, de la entidad pública, delministerio Fiscal, o de las personas que lo tengan acogido.

El juez podrá acordar la cesación del acogimiento tras oír a la en-tidad pública, al menor, a su representante legal y a los que lo tenganacogido.

Contra el auto que acuerde la Constitución o cese del acogimientocabe recurso de apelación, que lo resolverá la Audiencia Provincial, enun solo efecto.

El procedimiento de jurisdicción voluntaria concluye, mediante auto,en el que el juez confirmará la resolución administrativa, si la encuentraajustada a derecho, o bien deja sin efecto, reintegrando, en este caso, almenor a sus padres o guardadores. El auto será susceptible de recursosde apelación.

A. Oposición

Puede ocurrir que los interesados o el propio Ministerio Fiscal, noestén de acuerdo con las resoluciones administrativas en materia demenores, en estos casos, se puede acudir a la vía judicial ordinaria paraoponerse a las resoluciones administrativas en materia de protección demenores.83 La oposición puede realizarse en cualquier momento de latramitación del procedimiento.

En este sentido, dispone el artículo 172.6 que: “Las resolucionesque aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por minis-terio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil sin necesidadde reclamación administrativa previa”.

83 Un estudio de las distintas causas de oposición al acogimiento, a través de dis-tintas sentencias de las audiencias, puede verse en Díez García, op. cit., nota 24, p. 20.


Hasta ahora la cuestión estaba prevista para el acogimiento en elartículo 1827, que establecía como particularidad la no transformacióndel expediente en contencioso, “con la única salvedad de que los padrescitados, sólo para audiencia comparecieren alegando que es necesariosu asentimiento, en cuyo caso se interrumpirá el expediente, y la opo-sición se ventilará ante el mismo juez por los trámites del juicio verbal”.En el resto de los casos regía el artículo 1828.

Actualmente, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civilestablece un proceso especial para la oposición a las resoluciones ad-ministrativas en materia de protección de menor (artículo 748). Esteproceso aparece regulado en los artículos 779 y 780 de la Ley de En-juiciamiento Civil.

Nos parece que estos procesos, solventarán y protegerán, de formamás adecuada, los derechos de los padres biológicos, o los tutores, oguardadores cuando sea declarada la situación de desamparo con suoposición, pues, hasta ahora, no existía un procedimiento, en la Ley deEnjuiciamiento Civil, que de forma clara los regulase, aplicándose, comodecíamos, el artículo 1828, dedicado a la constitución y cesación del aco-gimiento. Si bien, no estará exento de problemas 84 como cuál será elplazo para interponer la acción de oposición.

Por otro lado, en estos procesos no será necesaria la reclamaciónprevia en vía administrativa para formular oposición ante los tribunalesciviles, a las resoluciones administrativas en protección de menores(artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El juzgado competente para conocer de estos procesos de oposi-ción es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad pro-tectora, y en su defecto, o en los supuestos de los artículos 179 y 180del Código Civil, la competencia corresponderá al tribunal del domici-lio del adoptante, según indica la ley. Parece que pudiera entenderseque subsidiariamente también será del acogedor (artículo 779 de la Leyde Enjuiciamiento Civil).

84 En este sentido, se expresa Díez García, “al margen de las obligada celeri-dad, prioridad y urgencia que deba darse a estos expedientes, uno de los mayores pro-blemas que se plantean… gira… en torno a la posibilidad de que exista un halo deincertidumbre en torno a la situación del menor que puede prolongarse casi indefini-damente… y dicha eventualidad viene dada, por una parte, por la inexistencia delplazo alguno para formular la oposición, y, por otra, a la predicada ausencia de losefectos de cosa juzgada material que generan”, en Díez García, op. cit., nota 67, p. 397.


Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa 85 en ma-teria de protección de menores habrá de presentar un escrito inicial (noes necesario que intervenga abogado ni procurador), en el que sucin-tamente expresara su pretensión y la resolución a la que se opone. Sehará mediante el juicio verbal.

El Tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimo-nio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo deveinte días.

Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazaráal actor por veinte días para que presente demanda.

En cuanto a la tramitación de la Demanda, en la que ya si debe in-tervenir abogado y procurador, establece el (artículo 753 de la Ley deEnjuiciamiento Civil) que el proceso:

se sustanciará por los tramites del juicio verbal, pero de la demanda sedará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás perso-nas que, conforme a la Ley, deban de ser parte en el procedimiento, hayansido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazode veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presen-te Ley.

En cuanto a la contestación y forma de la contestación a la deman-da, el artículo 405 referido dice:

1. En la contestación a la demanda, que se redactará en la formaprevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los funda-mentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excep-ciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisiblela acumulación de acciones, lo manifestará así expresando las razones dela inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestación su allana-

85 Señala Díez García, que “en la mayoría de las ocasiones que se formula opo-sición se solicita, al tiempo, el cese de las medidas que hubieran podido acordarse. Paraello, los padres (u otros parientes del menor) suelen alegar el cambio de circunstan-cias que dieron lugar a la intervención de la entidad pública y que propiciaron tantola declaración de desamparo con la consiguiente asunción de la tutela automática comoel acogimiento ( provisional o no) que hubiera podido constituirse. En consecuencia,lo habitual es que en estos procedimientos se reexamine de nuevo la situación delmenor y de su familia; lo que puede convertirse en una especie de revisión de las cau-sas que, en su día, dieron lugar a la declaración de desamparo…”, Díez García, op. cit.,nota 24, p. 20.


miento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a partede la única pretensión aducida.

2. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirselos hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencioo las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los he-chos que le sean perjudiciales.

3. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a lademanda. Las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan derelieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso median-te sentencia sobre el fondo.

Por otro lado, el juicio verbal esta regulado en el artículo 437 al447 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORESEN EL FORO DE CODIFICACIÓN DE LA CIDIP:

ALIMENTOS, ADOPCIÓN, RESTITUCIÓNY TRÁFICO INTERNACIONAL

Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ 1

SUMARIO: I. Introducción. II. Criterios de aplicabilidad convencional.III. Regulación de la competencia judicial internacional. IV. Regu-

lación conflictual. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El propósito de las presentes líneas es dar a conocer los conveniosque, procedentes del foro de codificación de la CIDIP, y en materiade protección de menores, México tiene, o debería tener, como dere-cho positivo.

A lo largo de las seis Conferencias Especializadas de DerechoInternacional Privado celebradas (las denominadas CIDIPs), cuatro sonlos Convenios que, con distinta suerte para México, abordan la pro-tección internacional de los menores. En este caso debemos mencionarla Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materiade Adopción de Menores (CIDIP III), la Convención Interamericanasobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV), la Conven-ción Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) 2 y

1 Investigadora de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM.

2 Como bien afirma la maestra Rosa María Álvarez de Lara: “inexplicablementees hasta cinco años después, en 1994, cuando nuestro país ratificó esta convenciónmotivo de este comentario”. Cfr. Álvarez de Lara, R. M., “Introducción a la Conven-ción Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, Revista de Derecho Privado,México, año 6, núm. 7, 1995, p. 102.

SONIA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ660

finalmente la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacionalde Menores (CIDIP V).3

II. CRITERIOS DE APLICABILIDAD CONVENCIONAL

1. Obligación alimenticia

Por lo que respecta al Convenio Interamericano sobre ObligacionesAlimenticias afirmamos que los tres requisitos cumulativos que debencumplirse con el fin de ser aplicado este instrumento, y no otro, son lossiguientes:

Respecto al ámbito de aplicación material de este instrumento po-demos señalar que se aplicará a aquellos supuestos de hecho que se cata-loguen como “obligaciones alimenticias”. Obligación enfocada a prioria menores y a las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quieneshayan sido tales. Si bien el concepto de “alimento” no aparece definidoen el Convenio Interamericano podemos considerar que este concepto,y de conformidad con el artículo 308 del Código Civil Federal, encierrano sólo la comida sino también vestidos, la habitación, la asistencia encasos de enfermedad, los gastos necesarios para la educación prima-ria del alimentista y para proporcionarle algún oficio, arte o profesiónhonestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.4 El tér-mino “menor” no corre la misma suerte que el anterior y es definidopor el Convenio señalando “a quien no haya cumplido la edad de die-ciocho años”.5

3 Debemos mencionar la Convención Interamericana sobre Ejecución de MedidasPreventivas (CIDIP II); lo anterior se debe al hecho de que el trato que este convenioofrece a la protección del menor, a pesar de ser tangencial, es de destacar por ser elprimer Convenio Interamericano que menciona la figura de los menores. En este sentido,el artículo 2o. que: “las autoridades judiciales de los Estados Parte en esta Convencióndarán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales deotro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto: a) el cum-plimiento de medidas cautelares necesarias para garantizar la seguridad de las perso-nas, tales como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales”.

4 Cfr. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional pri-vado, parte especial, México, Oxford, p. 193 y Álvarez de Lara, R. M., loc. cit.,nota 2, p. 103.

5 Artículo 2o.: “a los efectos de la presente convención se considerará menor aquien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los bene-ficios de esta convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORES 661

Si bien afirmábamos que de forma apriorística se aplicaba a losmenores y a las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quieneshubieran sido tales, el artículo 1o. concede la posibilidad de, al suscri-bir, ratificar o adherirse a esta convención, restringir este ámbito deaplicación personal únicamente a los menores.6 México, lejos de restrin-gir dicho ámbito de aplicación, realiza una declaración interpretativaque aumenta, a nuestro parecer desorbitadamente, los acreedores alimen-tarios. En este caso se afirma que “el gobierno de México, declara deconformidad con el artículo 3o. de la convención que reconoce comoacreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, alos parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces yal adoptado en relación con el adoptante”.7 A nuestro juicio se aumentacon exceso el número de legitimados para reclamar con éxito alimentos.Si bien nos queda claro que esta declaración se realizó a efectos de darlecompatibilidad respecto al Código Civil Federal,8 y derivado de una con-cepción amplia de la familia, debemos señalar que es demasiado amplioel ámbito de los parientes colaterales hasta el cuarto grado menores oincapaces. A pesar de reflejar la máxima favor creditoris, con la queestamos completamente de acuerdo, estimamos una carga excesiva elcuarto grado colateral.9

Respecto al ámbito de aplicación temporal señalamos que este ins-trumento en su artículo 31 dispone que:

entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sidodepositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado queratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depo-sitado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en

siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicableprevista en los artículos 6o. y 7o.”.

6 Como señala la profesora Álvarez de Lara: “la determinación de los deudoresalimentario fue motivo de un gran debate al elaborarse el proyecto de convención…”.Cfr. Álvarez de Lara, R. M., loc. cit., nota 2, p. 104.

7 En el caso de la República de Panamá realiza respecto a este convenio lassiguientes declaraciones: “están también obligados recíprocamente a dar alimentos: a) loscónyuges, y b) los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxiliosnecesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea inmutableal alimentista y se extenderá en su caso a los que precisen para su educación”.

8 Artículos 302 a 307 del Código Civil Federal.9 En este sentido, parientes colaterales hasta el cuarto grado llega a señalar a los

primos hermanos.


vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depo-sitado su instrumento de ratificación o adhesión.

Este convenio entró en vigor para México el 6 de marzo de 1996.Lo anterior significa que todas aquellas solicitudes presentadas con ante-rioridad a esta fecha deberán efectuarse de conformidad con la normativade derecho internacional privado autónomo mexicano. Todas aquellassolicitudes presentadas con posterioridad a la referida fecha, si cumplenlos otros dos ámbitos de aplicación, se regirán de conformidad con lodispuesto en este instrumento convencional. Estamos ante un conveniode carácter irretroactivo.

Respecto al ámbito de aplicación espacial de este convenio pode-mos comenzar señalando que es un instrumento inter partes. En estesentido afirmamos que, de conformidad con el artículo 1o., el acreedorde alimentos debe tener su domicilio o residencia habitual en un EstadoParte y el deudor de alimentos su domicilio o residencia habitual, bieneso ingresos en otro Estado Parte. Así, se solicita que los dos Estados im-plicados sean Estados Parte del convenio.

2. Filiación adoptiva

Estamos ante una convención que acredita y materializa el princi-pio de favorecer la institución de la adopción y la de proteger al sujetotutelado en ella, el adoptado. Lo anterior se deja claro en el artículo 19y en el espíritu que impregna este Convenio.10 En este sentido creemosque es necesario controlar judicial y administrativamente las adopcionesinternacionales, tanto en el país de origen como en el de destino del me-nor. Lo anterior por las peculiaridades que estas adopciones puedenpresentar.11 Controles que casi con toda seguridad retardarán y dificul-tarán la constitución de dichas adopciones. Sin embargo, ante la disyun-tiva de seguridad o rapidez, nos inclinamos por la primera. En aras de

10 Artículo 19: “los términos de la presente convención y las leyes aplicablessegún ella se interpretarán armónicamente y a favor de la validez de la adopción y enbeneficio del adoptado”.

11 En este sentido y como afirman la doctrina española “existen distintas razonesque justifican la oportunidad de tales controles sobre la adopción internacional”. En estesentido apuntan a cuatro motivos: 1o. Las que denomina peculiaridades fácticas, es decir,“en muchas ocasiones adoptante y adoptado son de distinta etnia y de diferentes idiomas,costumbres y religión, es decir, pertenecen a distintas culturas”.


esta protección y de estos necesarios controles se pronuncia y se orientala convención que comentamos.

El ámbito de aplicación material de este convenio se circunscribea las adopciones de menores bajo las formas de adopción plena, legiti-mación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptadoa la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida.12 Esteconvenio, en su artículo 2o., permite hacer una reserva, a la hora de fir-mar, adherirse o ratificar este convenio, en el sentido de extender suaplicación a cualquier otra forma de adopción internacional. En estesentido México vuelve a hacer una declaración en la que afirma quehace extensiva la aplicación de la presente convención a los distintossupuestos de adopción a que se refieren los artículos 2o. y 20. Por loque respecta al artículo 2o. podemos mencionar que nuevamente sehace, como ya ocurría con el Convenio Interamericano de obligacio-nes alimenticias, para darle coherencia y sistematicidad con el CódigoCivil Federal, en concreto con los artículos 410 E y F.13 Por lo que serefiere al artículo 20, la declaración que realiza México afecta, a nues-tro entender, al ámbito de aplicación espacial.

En lo referente al ámbito de aplicación espacial podemos señalarque estamos nuevamente ante un convenio inter partes. En este ordende ideas el artículo 1o. señala que: “el adoptante (o adoptantes) ten-gan su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habi-tual en otro Estado Parte”. Como acabamos de mencionar México haceuna declaración que pone en marcha la aplicación del artículo 20, elcual amplía, a nuestro parecer justificada y razonablemente, el ámbito

12 Artículo 1o. del Convenio Interamericano. 2o. lo que califica como peculiari-dades jurídicas, es decir, “los Estados implicados deben hacer frente a estos problemas,solucionando inconvenientes como pueden ser entre otros, las adopciones claudicantes,es decir, válidas en un país e inválidas en otros, o las dificultades en el plano de la ex-tranjería para que el adoptado pueda entrar y residir en el país de los adoptantes”. El3o. que sería la existencia de un interés de los Estados de origen de los menores adop-tados en mantener un seguimiento de estos con posterioridad a la adopción. Finalmentecomo cuarta justificación destacan “la necesidad de impedir ciertas prácticas siniestrasque puedan surgir al amparo de la adopción internacional”. Cfr. Calvo Caravaca, A. L.,Carrascosa González, J. et al., Derecho Internacional Privado, 2a, ed., Granada, Comares,2000, p. 141, vol. II.

13 Debemos señalar que el artículo 410 E del Código Civil Federal señala quela adopción internacional siempre será plena. Lo anterior nos hace reflexionar sobre lacoherencia de esta reserva con este Código. Lo anterior cobra toda lógica si la adop-ción internacional se llevara conforme a cada Código Civil de cada estado de la Repú-blica y en él se permitiera la adopción internacional simple.


de aplicación espacial de este convenio. En este sentido aplicaremoseste instrumento cuando estando en el mismo Estado de residenciahabitual para el adoptante y para el adoptado “de las circunstanciasdel caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte queel adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otroEstado Parte después de constituida la adopción”.14

Finalmente y por lo que respecta al ámbito de aplicación tem-poral debemos señalar que este convenio, en su artículo 26, señala que:

entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sidodepositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado queratifique la convención o se adhiera a ella después de haber sido depo-sitado el segundo instrumento de ratificación, la convención entrará envigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depo-sitado su instrumento de ratificación o adhesión.

Estamos nuevamente ante un convenio de carácter irretroactivo.Lo anterior supone que sólo las solicitudes presentadas con posterio-ridad al 26 de mayo de 1988 podrán regirse por las disposiciones deeste instrumento, siempre que cumplan con los otros dos requisitoscumulativos.

3. Restitución internacional

En esta ocasión los criterios de aplicabilidad de este instrumentoson parecidos a los ya comentados en las dos convenciones precedentes.

En cuanto a su ámbito de aplicación material, este instrumento seaplica para aquellos supuestos de hecho que encajen dentro de la figurade restitución internacional de menores. Llegados a este punto cree-mos necesario delimitar los conceptos de “menor”, “restitución” y “resti-tución internacional”. En este sentido, por “menor” a los fines de esteinstrumento, se entiende que comprende “toda persona que no hayacumplido dieciséis años de edad” (artículo 2o.). Por otro lado, por “resti-tución”, stricto sensu, entendemos que es la consecuencia lógica y

14 Artículo 20 que hay que poner en relación con el artículo 25: “las adopcionesotorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el adoptadotengan domicilio o residencia habitual en el mismo Estado Parte, surtirán efectos depleno derecho en los demás Estados Partes, sin perjuicio de que tales efectos se rijanpor la ley del nuevo domicilio del adoptante (o adoptantes)”.


esperada de la acción de sustracción y/o retención ilegal de un menor.Lato sensu podemos afirmar que esta figura comprende tanto el supuestode un menor cuya residencia habitual se encontraba en un Estado y fuetrasladado ilícitamente a otro Estado diferente,15 como el supuesto deun menor cuya residencia habitual estaba en un Estado y fue trasla-dado de manera legal pero retenido ilegalmente en otro Estado dife-rente.16 La “internacionalidad” de esta figura jurídica viene por la impli-cación de dos Estados, el Estado de origen y el Estado de destino.

En cuanto a su ámbito de aplicación temporal podemos señalarque este convenio se aplica con carácter irretroactivo, es decir, se apli-cará para todas aquellas solicitudes de restitución que se presenten conposterioridad a la entrada en vigor de este convenio para cada Estadoen particular. En concreto para la República Mexicana se aplicará paratodas aquellas peticiones efectuadas con posterioridad al 5 de noviem-bre de 1994. Por otra parte, debemos señalar los artículos 36 y 37 de esteconvenio que a la postre señalan:

la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de lafecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratifica-ción. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a elladespués de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación,la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en quetal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Finalmente en cuanto a su ámbito de aplicación espacial podemosnuevamente señalar que estamos ante un convenio inter partes. En estesentido se requiere que el menor tenga su residencia habitual 17 en uno

15 Concepto de sustracción internacional del menor. En este sentido Perez-nieto Castro y Silva Silva señalan que: “la sustracción de menores consiste en el casode un menor que se encontraba en un Estado y fue trasladado ilícitamente a otro país.Pensemos aquí en el secuestro”. Cfr. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., op. cit.,nota 4, p. 188.

16 Concepto de restitución internacional del menor. En este sentido PereznietoCastro y Silva Silva señalan que: “la retención de menores hace referencia al menor queestá en un país al que fue trasladado de manera legal, pero es retenido ilegalmente.Pensemos aquí en el ejemplo del menor que, con el consentimiento de su madre, fuetrasladado al extranjero para visitar a su padre, pero éste lo retiene más allá del plazoprevisto en el permiso otorgado. Como el padre sólo tenía derecho a la visita, la reten-ción se convierte en un acto ilícito”. Ibidem, nota 4.

17 En cuanto al concepto de “residencia habitual” nos encontramos ante una faltade determinación conceptual. En esta ocasión alabamos la decisión de no incorporar una


de los Estados Parte y que haya sido trasladado ilegalmente desdecualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladado legal-mente hubieran sido retenidos ilegalmente. Así, es requisito sine quanon su aplicación entre Estados Partes; es decir, si el menor procedede un Estado Parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no Parte,este convenio no es aplicable. Tampoco se aplica si el destino del menores un Estado Parte pero procede de un Estado no Parte.

4. Tráfico internacional

A pesar de que México no tiene ratificado dicho instrumento con-vencional creemos oportuno desglosar sus tres ámbitos de aplicación asícomo las competencias previstas, tanto en materia civil como penal, conel único fin de señalar sus bondades y animar a su ratificación incondi-cional por la República Mexicana.18

En este sentido, y en cuanto a su ámbito de aplicación materialse destina a regular la figura del tráfico internacional del menor. Con-ceptos atinadamente definidos y delimitados en el artículo 2o. a) y b)de este instrumento normativo. En este sentido afirmamos que por“menor”, de conformidad con este instrumento y a diferencia del ante-rior, se considera “todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciochoaños” y por “tráfico internacional de menores” se entiende “la subs-tracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, tras-lado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos”. Parapoder comprender el alcance de esta figura estimamos conveniente de-finir el concepto de “propósitos ilícitos”. Incluye, entre otros, pros-titución, explotación sexual, servidumbre, mendicidad, extracción deórganos y tejidos, etcétera.19

definición de residencia habitual que posiblemente hubiera dificultado las negociacio-nes de este convenio. Así, y ante esta falta de conceptualización deberemos remitirnosa la normativa material del ordenamiento de cada Estado implicado para saber y fijarel concepto de residencia habitual. Estamos así ante una norma indirecta que nos remi-te a cada ordenamiento para determinar los alcances y límites del término “residenciahabitual”.

18 Para poder conocer el Proyecto de Convención Interamericana sobre los Aspec-tos Penales y Civiles de la Sustracción, Retención y Tráfico Ilegal de Menores (Proyectode México) véase Mansilla y Mejía, M. E., “La Convención Interamericana sobre TráficoInternacional de Menores”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 16, 1995,pp. 98 y 99.

19 Igualmente éste convenio en los apartados c) y d) de este artículo 2o. define“propósitos ilícitos” y “medios ilícitos”.


Por lo que respecta a su ámbito de aplicación espacial señalamosque, de conformidad con el artículo 2o. de esta convención, se requie-re que el menor se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parteal tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dichomenor. Ámbito de aplicación espacial que se hace acompañar por unacláusula temporal definida. En otro orden de ideas pero continuando coneste ámbito de aplicación, destacamos el artículo 4o. de este instrumentoel cual señala: “los Estados Parte, en la medida de lo posible, coopera-rán con los Estados no Parte en la prevención y sanción del tráficointernacional de menores y en la protección y cuidado de los menoresvíctimas del hecho ilícito. En tal sentido, las autoridades competentes delos Estados Parte deberán notificar a las autoridades competentes de unEstado no Parte, en aquellos casos en que se encuentre en su territorioa un menor que ha sido víctima del tráfico internacional de menores enun Estado Parte”. El hecho de incluir a los Estados no Parte estimamosque refleja su carácter erga omnes. A diferencia de los convenios sobrealimentos y restitución, analizados anteriormente, éste no requiere quelos Estados implicados (el de origen y el de destino del menor), poseanel status de Estados Parte. El carácter amplio en su aplicación espacialse justifica por el fin que pretende restringir y reprimir.

Finalmente respecto al ámbito de aplicación temporal podemosseñalar que, al igual que los tres convenios precedentes, y a falta de pro-nunciamiento explícito, rige con carácter irretroactivo.

III. REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL


Comenzamos por afirmar que el caso de una obligación alimenticiaa favor de un menor representa un claro ejemplo de completa autonomíade la deuda alimenticia. Afirmamos que la deuda alimenticia en favor deun menor no trae causa de ninguna otra categoría que la origine y dé sen-tido. Lo anterior deriva en que esta categoría específica se regirá por lasnormas de la CJI y derecho aplicable propias para su regulación.

Estamos en presencia de un instrumento de carácter tripartito, esdecir, da respuesta tanto al ámbito de la competencia judicial interna-cional (CJI), como del derecho aplicable, como al sector de la coope-


ración procesal internacional (artículo 1o.). Lo anterior significa queestamos obligados a aplicar este convenio para dar respuesta a los tressectores que abarca, siendo incorrecto acudir a otros cuerpos normati-vos para fundamentar la respuesta de cada uno de ellos por separado.

Los artículos 8o. y 9o. regulan el aspecto de la atribución de laCJI.20 En este sentido señala:

serán competentes en la esfera internacional para conocer de las recla-maciones alimentarias, a opción del acreedor: a) el juez o autoridad delEstado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) el juezo autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deu-dor, o c) el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tengavínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción deingresos, u obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lodispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes lasautoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condiciónde que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar lacompetencia.

Llegados a este punto se impone la realización de cuatro comen-tarios: en primer lugar, destacar que tenemos un interesante forumshopping que nos permite elegir entre seis tribunales nacionales. Esteamplio espectro de posibilidades permite reducir drásticamente la posi-bilidad de que aparezca un foro de necesidad o de incurrir en denega-ción de justicia. En segundo lugar, podemos mencionar que el convenioregula y recoge la denominada sumisión tácita. Criterio que amplía laposibilidad de elección de foro, reduciendo considerablemente el forode necesidad. En tercer lugar, los foros que establece son todos neutralesdescartando por completo los foros exorbitantes. En este sentido y apesar de que es el acreedor de alimentos el que escoge el foro podemos

20 El artículo 10 es una cláusula de cierre que solicita exclusivamente la pro-porcionalidad entre la necesidad del alimentario y la capacidad económica del alimen-tante. En este sentido se expresa el artículo 311: “los alimentos han de ser propor-cionados a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades de quien deberecibirlos. Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrán un incrementoautomático mínimo equivalente al aumento porcentual del salario mínimo diario vigenteen el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos noaumentaron en igual proporción. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustaráal que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones deberán expresarsesiempre en la sentencia o convenio correspondiente”.


afirmar que no es más que la materialización de la máxima favor credi-torii, y por ende de un foro de protección, un interesante forum actoris.Lo anterior significa igualmente que la fase de reconocimiento y eje-cución (o de competencia judicial indirecta) tiene serias posibilidadesde realizarse y materializarse. De lo contrario afirmamos que si el crite-rio de competencia estuviera basado en un foro exorbitante o no neutraltoparíamos en esta fase con la sanción que implica la falta de recono-cimiento y ejecución del pronunciamiento emitido. En cuarto y últimolugar, el convenio no recoge, con toda razón y lógica, la competenciadel tribunal del lugar en donde el acreedor tuviese bienes o ingresos.21

Es lógico que reconozca la competencia de su residencia habitualo domicilio, desde que con este foro se cumplen dos requisitos: unamejor valoración de las necesidades del acreedor de alimentos y el otor-gamiento de la posibilidad de acceder a la justicia la parte económi-camente necesitada.22

Por otro lado, el artículo 9o., señala: “serán competentes paraconocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de lasautoridades señaladas en el artículo 8o. Serán competentes para cono-cer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridadesque hubieren conocido de la fijación de los mismos”.


A pesar de que el tenor literal de este convenio hace referenciaexclusivamente a los conflictos de leyes podemos afirmar que su conte-

21 De conformidad con los profesores Pereznieto Castro y Silva Silva, “lo que aúnno ha sido reconocido en el derecho interno mexicano es la competencia del juez dellugar en donde el acreedor tuviese bienes o ingresos, lo cual sería un punto de conexiónfavorable para el acreedor alimentista”. Sobre este punto cabe preguntarse si el “acreedorde alimentos” tiene bienes o ingresos posiblemente no sea sujeto de estos. La lógica vienepor la determinación de la competencia para el tribunal en donde el deudor tenga bienes.Lo anterior a efectos de un posible y eventual cobro de la cuantía que se señale en lasentencia. A diferencia de este foro lógico, neutral y de protección, de donde se ubiquenlos bienes e ingresos del deudor, no entendemos muy bien cuál es el fundamento deseñalar el tribunal donde tenga bienes el acreedor, ¿a efectos de qué? o ¿para qué? Estosingresos y bienes han de ser pocos e insuficientes para mantener a una persona, enton-ces, ¿para qué queremos determinar la competencia de un juez por la existencia deexiguos bienes e ingresos de una persona? Más si cabe, podemos señalar que en el casode menores la existencia de bienes o ingresos se reduce considerablemente. Cfr. op. cit.,nota 4, p. 195.

22 Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., Derecho internacional privado,Civitas, 1999, p. 471.


nido también recoge disposiciones sobre la CJI. Ahora bien, a pesarde que la mayor parte de sus disposiciones se refieren al sector delderecho aplicable, guarda un pequeño reducto de artículos destinados ala regulación de la CJI.23

En este sentido estamos ante un convenio bipartito, esto es, regulados de los tres sectores del DIPr, por lo que nuevamente se imposibi-litará una fragmentación de cuerpos normativos aplicables para resolverla CJI y el derecho aplicable.

Por lo que respecta a la regulación convencional de la CJI mencio-naremos los artículos 15 a 17, los cuales contienen claros foros de pro-tección a favor del menor adoptado. En este sentido se señala comocompetente para el otorgamiento de la adopción las autoridades dela residencia habitual del adoptado. Mismo que será competente paraconocer de su anulación o revocación. Ahora bien, serán competentespara decidir la conversión de la adopción simple en plena o legitima-ción adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativa-mente y a elección del actor, las autoridades del Estado de la residen-cia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estadodonde tenga domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado don-de tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al mo-mento de pedirse la conversión. Finalmente prevé que será compe-tente para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptadoy adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), los jue-ces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras eladoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento enque el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección delactor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).

Como vemos, a pesar de ser escueto este instrumento en suspronunciamientos sobre la CJI, podemos afirmar que, a nuestro modode ver, cubre los supuestos más importantes, o al menos, los más usua-les. Así, podemos mencionar que aun cuando su ámbito de aplica-ción material parezca conducir al derecho aplicable contiene tambiénnormas sobre la CJI en los asuntos más básicos.

23 Como afirman los profesores Pereznieto y Silva Silva, y coincidiendo plena-mente con ellos, podemos afirmar que este convenio es un sistema moderno y especia-lizado que adopta reglas de competencia para diversos supuestos. Pereznieto Castro, L.y Silva Silva, J.A., op. cit., nota 4, p. 173.



El número de Estados que tiene firmado este convenio asciendeen la actualidad a diez,24 y, como ya se mencionó, es producto de laCIDIP IV.

Aun cuando esta convención presenta una fuerte influencia de lostrabajos realizados años antes en la Conferencia de La Haya estimamosque la CIDIP aprovecha la experiencia de La Haya y elabora un conve-nio más completo, desde que incluye en su texto criterios de competenciajudicial internacional, lo que a nuestro juicio merece ser alabado.

Antes de comenzar señalando los criterios competenciales que ofreceeste convenio creemos oportuno apuntalar algunos conceptos. En primertérmino este convenio proclama como una de sus características más des-tacadas la materialización de la máxima solve et repete,25 es decir, pri-mero se retorna al menor y luego se discute, en su caso, quien ostentalegítimamente los derechos de guarda y custodia y dónde y cómo puedenejercerse tales derechos. En este sentido, afirma que el hecho de que selleve a cabo la restitución del menor con uno de sus progenitores noimplica un prejuicio sobre la determinación definitiva de su custodia oguarda (artículo 15). El fin último que se persigue es que el menorregrese al Estado de su residencia habitual, siendo el juez de ese puntode conexión el competente para decidir sobre su guarda y custodia.26

Así, la determinación de la CJI en este instrumento se limita únicamen-te a la restitución, no comprende la determinación de la CJI referentesa los derechos de guarda y custodia. En segundo lugar podemos afirmarque este instrumento tiene como objetivo central “asegurar la prontarestitución de menores, hacer respetar el ejercicio del derecho de visi-ta y el de custodia o guarda por parte de sus titulares” (artículo 1o.).

24 La lista de Estados Parte de este Convenio Interamericano son: Argentina, Be-lice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela (fechade actualización el 7 de julio de 2005). Véase www.sre.gob.mx o www.oea.org.

25 Cfr. Álvarez González, S., “Interés del menor y cooperación jurídica interna-cional en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difíciles”, Coo-peración Jurídica Internacional, núm. 5, Madrid, 2001, Colección Escuela Diplomática,p. 131.

26 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., “Secuestro internacional demenores”, en Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa González, J. et. al., op. cit., nota 11,p. 167. En este sentido señalan los autores que “es un convenio de carácter fáctico: noentra en el fondo jurídico de la cuestión”.


En tercer lugar, prevé la figura de la autoridad central (artículo 7o.y siguientes) cuyas funciones tienden a facilitar el procedimiento derestitución; por ejemplo, está facultada para realizar los actos necesariospara la localización y restitución del menor o auxiliar a los interesa-dos en la obtención de los documentos necesarios para el desarrollo delos procedimientos.

Realizadas las consideraciones precedentes abordemos ahora loscriterios competenciales que establece esta convención en su artículo 6o.Así, afirmamos que:

son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores aque se refiere esta convención las autoridades judiciales o administrativasdel Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inme-diatamente antes de su traslado o de su retención. A opción del actory cuando existan razones de urgencia podrá presentarse la solicitud derestitución ante:

A) Las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrareo se supone que se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido,al momento de efectuarse dicha solicitud;

B) Igualmente ante las autoridades del Estado Parte donde se hubiereproducido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.27

El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas enel párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competenciainternacional definidas en el primer párrafo de este artículo.

Respecto a estos criterios competenciales debemos hacer las siguien-tes consideraciones. En primer lugar, señalar que el convenio oferta trestribunales nacionales como los eventuales foros competentes, a saber, elde la residencia habitual, donde se encuentre o se supone que se encuen-tre y el del lugar de la comisión del acto ilícito. Esta oferta origina uninteresante forum shopping, que busca evitar un foro de necesidad o unadenegación de justicia. Mientras más foros se oferten por las normas dela CJI se reduce lógicamente las posibilidades de que el supuesto quedesin resolverse y derive en un foro de necesidad. Obviamente este abanicode posibilidades tiene como principal objetivo la protección del menor.En segundo lugar, señalar que este interesante menú de foros se refuerzapor la ausencia de definición del concepto de “urgencia” que introduce

27 forum loci delicti commisi.


el convenio; no sabemos qué se debe entender por “urgencia” por lo queestamos ante un concepto jurídico indeterminado que deberá ser definidoen cada caso. Y, en tercer lugar, señalar que estos tribunales tambiénserán competentes para conocer de la solicitud que tuviere por objetohacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sustitulares, de conformidad con el artículo 21.


Como ya se señaló este convenio regula la competencia desde unadoble vertiente: la civil y la penal. Es un convenio eminentemente com-petencial. A diferencia de los anteriores, donde se daba respuesta a doso tres sectores del DIPr, el presente convenio sólo da respuesta a los cri-terios competenciales. Tampoco se dedica a tabular las penas que pu-dieran corresponder en este tipo delictivo. Por el contrario, este conveniodeja la tipificación y tabulación de las penas a cada uno de los Estados,siendo ellos los que tomen esta decisión. En este orden de ideas podemosafirmar que el convenio también deja al derecho interno de cada Estadola determinación de quiénes pueden ser los titulares del derecho para re-clamar al menor.28

A. Criterios competenciales penales

Respecto a los aspectos penales tenemos que destacar como aspec-tos relevantes la competencia que se señala en el artículo 9o. para cono-cer de los delitos relativos a esta figura. En este sentido señala comoforos posiblemente competentes: a) el Estado Parte donde tuvo lugar laconducta ilícita, es decir, la máxima lex loci delicti comissi, b) el EstadoParte de la residencia habitual del menor, c) el Estado Parte en el quese hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y d) elEstado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.Como cláusula de cierre señala este artículo que “tendrá preferencia alos efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido enel conocimiento del hecho ilícito”.

En este orden de ideas es necesario realizar dos comentarios: pri-mero, destacar el hecho de que se ofrece por parte del convenio un am-plio abanico de foros posiblemente competentes para resolver la figura

28 Mansilla y Mejía, M. E., loc. cit., nota 18, p. 101.


del tráfico en sus aspectos penales. En este sentido y derivado de eseamplio espectro podemos mencionar que se reduce considerablementela posible aparición de un foro de necesidad o una denegación de jus-ticia. Como afirma Mansilla y Mejía “…se agotan todos los posiblessupuestos de contacto y se evita que el sujeto activo se sustraiga a lajusticia, a la vez que se protege al menor en cualquier lugar en que seencuentre”.29 En segundo lugar, mencionar que no se señala dentro deesos posibles foros un criterio exorbitante. Estamos ante foros razona-bles y neutrales de atribución de competencia. Lo anterior nuevamentedesemboca en la alta probabilidad de reconocer y ejecutar el pronuncia-miento que se emita por un tribunal cuya competencia se basó en estoscriterios competenciales convencionales.

B. Criterios competenciales civiles

Cuando hablamos de los aspectos civiles del tráfico internacionalde menores nos referimos a la localización y consiguiente restitución delmenor al Estado de su residencia habitual. En este orden de ideas seña-lamos que la competencia para el conocimiento de estos aspectos seatribuye, de conformidad con el artículo 13 del convenio, a opciónde los reclamantes, a) las autoridades judiciales o administrativas delEstado Parte de la residencia habitual del menor o, b) las del EstadoParte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.Añade además que: “cuando existan razones de urgencia a juicio delos reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades ju-diciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito”.Al hilo de lo anterior señalamos que una vez declarada la competenciade un Estado, el Convenio impone la obligación a los demás de coope-rar en el cumplimiento de la obligación de restituir a los menores a suresidencia habitual.30

Derivado de lo anterior podemos afirmar sin miedo a equivocar-nos que son tres los foros eventualmente competentes, igualmente váli-dos. La anterior afirmación se vierte desde que, a pesar de la falta de

29 Ibidem, nota 18, p. 100.30 Ibidem, nota 18, p. 99. En esta misma línea de pensamiento encontramos a

García Moreno, V. C., “consideraciones sobre la conveniencia de que México ratifiquela Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores”, Revista de De-recho Privado, México, año 6, núm. 16, 1995, p. 122.


definición convencional del término “urgencia”, nos preguntamos cuán-do no será urgente el retorno del menor, al Estado de su residenciahabitual, cuando estemos en presencia de esta figura jurídica. Más ate-nuado y discutible nos parece el término “urgencia“ en el contexto delConvenio Interamericano de restitución internacional del menor. Loanterior se afirma estando seguros de que la diferencia de estos dosconceptos de “urgencia” viene por la esencia misma pergeñada en am-bas figuras. Así, mientras la finalidad impresa en la figura de la restitu-ción es la vulneración de los derechos de guarda, custodia y visita, lafinalidad que persigue la figura del tráfico internacional del menor esla prostitución, la venta de órganos y otros actos igualmente espeluz-nantes. De igual modo señalamos la reducida posibilidad de apariciónde un foro de necesidad y de una consiguiente denegación de justicia yla inexistencia de foros exorbitantes entre los foros posiblemente com-petentes enumerados. Ambas ideas con las consecuencias inherentes aellas que ya hemos mencionado con anterioridad.

IV. REGULACIÓN CONFLICTUAL


Como ya señalamos, este instrumento convencional prevé no sólouna respuesta al sector de la CJI, sino también al sector del derechoaplicable y de la cooperación procesal internacional. En este momentosólo nos interesa la regulación del derecho aplicable; así, el conveniodedica los artículos 6o. y 7o. a regular este segundo escalón que con-forma el contenido del DIPr.

En este caso, y a diferencia de lo que ocurría con la CJI, donde lacarga de elegir el foro recaía en el propio acreedor de alimentos, en estesegundo sector, la carga de decidir el derecho aplicable al fondo de lapretensión recae en la autoridad que se declaró competente, quien debeorientar su decisión a la mejor protección del acreedor. Esta autori-dad tiene la posibilidad de elegir entre: a) el ordenamiento jurídico delEstado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) el or-denamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitualdel deudor. Aquí, a diferencia de los seis foros competentes, nada másse prevén cuatro posibles ordenamientos jurídicos. Lo anterior se justi-


ficaría, a nuestro entender, por el hecho de que mientras más foros decompetencia se oferten más probable es evitar una denegación de justi-cia; sin embargo, cuantos menos sean los ordenamientos previstos por lanorma se refuerza la seguridad jurídica. Estamos ante lo que se denomina“normas de conflicto materialmente orientadas”.31 Ese mismo derechoelegido determinará las obligaciones alimentarias así como las calidadesde acreedor y deudor.

La normativa que se oferta en este artículo no guarda una relaciónde jerarquía; así, el hecho de que funcione a través de diversas conexio-nes, sin prelación, entendemos que materializa dos principios: el favorcreditoris, y el principio de “ley más favorable” ( better law system).Lo anterior implica que cualquiera de esas normativas será la aplica-ble siempre que sea la más favorable al acreedor. Lo anterior no estáexento de críticas. Así, se afirma que este principio favorece excesi-vamente al acreedor e impide a los deudores saber con anterioridad laley aplicable a la obligación que debe satisfacer.32 Así, la estructura deeste artículo se enfoca a proteger a la persona más necesitada de tutelajudicial, en claro detrimento de la seguridad jurídica del deudor.33

Por otro lado, el artículo 7o. señala que el derecho seleccionadopara determinar las obligaciones alimentarias así como las calidadesde acreedor y deudor será el mismo que rija para determinar el monto

31 Cfr., Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J.A., op. cit., nota 4, p. 198.32 Respecto a este punto la doctrina española afirma que: “la norma de conflicto

en materia de alimentos debe ‘beneficiar’ al acreedor. Así se realizan exigencias cons-titucionales de justicia en este sector. La pregunta es cómo lograrlo. Existen tres modelosbásicos para ello: a) aplicar directamente la ley del país cuyos tribunales conocen delasunto (Lex Fori)”, pero para ellos esta primera opción fomenta la inseguridad jurídicay crea soluciones nacionalistas, diferentes de país a país. Como segundo modelo pro-ponen el que sigue la Convención Interamericana, es decir, “diseñar normas de conflictocon puntos de conexión alternativos. Sería aplicable la ley más beneficiosa para elacreedor de alimentos”. Sin embargo la crítica que lanzan a esta posibilidad consiste enque “supone un favor excesivo para el acreedor de alimentos —provoca un efectomultiplicador excesivo—, y además, impide a los deudores de alimentos prever, razo-nablemente, cuál es la ley aplicable a la obligación de alimentos que deben satisfacer.Como tercer modelo, y más óptimo proponen “optar por normas de conflicto con pun-tos de conexión sucesivos —o con “cláusula de excepción”—. La ley aplicable será ladesignada por un punto de conexión principal, pero si dicha ley no garantiza una pro-tección efectiva al acreedor, se pasará a otra conexión, a otra ley, y así consecutivamente.Esta tercera vía es preferible. Se favorece de modo “limitado” al acreedor de alimentosy se preserva la seguridad jurídica. Cfr. Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa González, J.et al., op. cit., nota 11, p. 185.

33 Ibidem, p. 183.


alimentario, su plazo y condiciones para hacerlo efectivo, la determi-nación de quienes pueden ejercer la acción de alimentos a favor delacreedor, y las demás condiciones requeridas para el ejercicio del dere-cho de alimentos. Esta unidad de regulación descansa, a nuestro enten-der, en una armonización y unificación en todos los aspectos jurídicosque giran alrededor de esta figura, lo cual desemboca necesariamente enuna concreción del principio de seguridad jurídica.


Respecto al derecho aplicable esta convención da respuesta demanera generosa y detallada, haciendo referencia a diversos supuestos.En este caso encontramos los artículos 3o., 4o., 9o., 11, 13 y 14, ver-daderas normas de conflicto que cubre una interesante amalgama desupuestos. En este sentido afirmamos que la ley de la residencia habi-tual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitospara ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos, y formali-dades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo. Por suparte la ley del domicilio del adoptante regirá la capacidad para seradoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el con-sentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso y los demásrequisitos para ser adoptante. Por su parte, y en relación con las adop-ciones plenas, la legitimación adoptiva y figuras afines, las relacionesentre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptadocon la familia del adoptante se regirán por la misma ley que rige lasrelaciones del adoptante con su familia legítima. Para el caso de adop-ciones distintas a las señaladas las relaciones entre adoptante y adoptadose rigen por la ley del domicilio del adoptante y las relaciones del adop-tado con su familia de origen se rige por la ley de su residencia habitualal momento de la adopción. Respecto a los derechos sucesorios se regi-rán por las normas aplicables a las sucesiones de cada una de las partes.Por lo que respecta a la revocación de las adopciones se regirá por laley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción.Cuando sea posible la conversión de la adopción simple en plena o legi-timación adoptiva o instituciones afines dicha conversión se regirá, aelección del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, almomento de la adopción, o por la ley del Estado donde tenga su domi-cilio el adoptante al momento de pedirse la conversión. Finalmente cubre


el supuesto de la anulación de la adopción la cual se regirá por la leyde su otorgamiento.

Como figuras que recoge el convenio dentro del derecho aplicable,sin ser normas conflictuales encontramos el artículo 5o. el cual recogela figura de la institución desconocida 34 y el artículo 18 que recoge laexcepción de orden público.35

Pocas eventualidades imaginamos que se puedan suscitar y no esténprevistas por el convenio. Así no nos queda más que señalar que estamosante un convenio previsor y completo.


Mencionábamos al comentar este convenio que el único sector quecubre su contenido es el de la CJI. Así, deja un vacío importante respectoal sector del derecho aplicable.

A pesar de lo anterior, no podemos criticar este convenio porquese dirija exclusivamente a la regulación de un sector, aunque tampococabe desconocer que hubiera sido muy bueno que aprovechara para regularel sector del derecho aplicable. Lo anterior no demerita en lo más mí-nimo su contenido. En este sentido afirmamos que es un convenio queregula muy bien el sector al que se avoca, dando una respuesta completay atinada al primer sector del derecho internacional privado.

Afirmábamos que hubiera sido ideal que regulara también el sectordel derecho aplicable por los dos motivos que a continuación se señalan.El primero, por el hecho de que este segundo sector del derecho interna-cional privado no aparece cubierto por ningún otro convenio al uso. Loanterior deriva irremediablemente en un importante vacío convencional.Pero no termina aquí este panorama, y lejos de mejorar se empeora conla presencia de otro destacable vacío autónomo. Así, el segundo motivo,se centra en que nos encontramos con que el DIPr. autónomo tampocodestina ningún artículo a la regulación de este sector. Así, de una lecturaal artículo 13 del Código Civil Federal encontramos que no da respuestaa este concreto supuesto de hecho. Quizá la crítica personal se lance

34 En este sentido dispone: “las adopciones que se ajusten a la presente conven-ción surtirán sus efectos de pleno derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarsela excepción de la institución desconocida”.

35 El artículo 18 señala: “las autoridades de cada Estado Parte podrán rehusarsea aplicar la ley declarada competente por esta convención cuando dicha ley sea mani-fiestamente contraria a su orden público”.


respecto a la falta de regulación autónoma y a la propia configura-ción del artículo 13 del CCDF. Tema que sería objeto de discusión enotro foro.

Ante este vacío convencional y autónomo en la regulación yrespuesta al sector del derecho aplicable a esta categoría jurídica,nos preguntamos ¿qué norma de conflicto aplicamos para poder resol-ver la normativa material aplicable al fondo de la pretensión?


Las mismas consideraciones lanzadas respecto al convenio inme-diatamente anterior pueden ser traspoladas mutatis mutandi al presente.En este sentido volvemos a encontrarnos con que ni la norma conven-cional ni la autónoma dan respuesta al sector del derecho aplicable.

En lo referente al vacío convencional entendemos que no demeritael contenido de la Convención Interamericana puesto que es un ins-trumento que se avoca de manera excelente a la regulación del sectorde la CJI.

La crítica una vez más la lanzamos respecto a la regulación autó-noma mexicana del derecho aplicable a esta institución, es decir, el artícu-lo 13 del CCDF.

Ante el panorama descrito, la pregunta vuelve a ser: a falta denormativa convencional y autónoma aplicable para resolver la cues-tión de la norma conflictual y por ende de la norma material, ¿qué apli-camos? Nuevamente nos enfrentamos a un interrogante sin resolver.

V. CONCLUSIONES

1. Es importante analizar los convenios que sobre protección inter-nacional del menor existen. Lo anterior por dos razones: la primera porel hecho de que en la pirámide del ordenamiento jurídico, y aun cuandono se desprenda literalmente del artículo 133 constitucional, los trata-dos se sitúan en una posición infraconstitucional pero supralegal. Loanterior además de lógico, puesto que el incumplimiento e inaplicabilidadde un convenio genera responsabilidad internacional, es también la in-terpretación que la SCJN estableció en 1999.36

36 La SCJN, en una sentencia emitida el 11 de mayo de 1999 en virtud de un am-paro promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, nos da


2. La protección del menor constituye, dentro del derecho de fami-lia, un tema donde México necesita avanzar de manera urgente. Buenaprueba de ello lo marca el hecho de que México, habiendo sido pioneroen la firma de un convenio como el de tráfico internacional de menoresse quede a medio camino sin ratificarlo. Queremos aprovechar estas lí-neas para animar a México a terminar ese buen camino iniciado. La rati-ficación del Convenio Interamericano creemos que aportaría, además deuna imagen positiva al resto de Estados latinoamericanos y no latino-americanos, de avance en la protección de los derechos del menor, gene-raría un bienestar en la sociedad. Nada negativo puede traer la ratifica-ción de este convenio por lo que animamos a su rápida ratificación.

3. El foro de codificación de la CIDIP cuenta con un importanteramillete de convenios internacionales, que viene a suponer, para un forotan joven, una tarea digna de alabar. En este sentido podemos mencionarla existencia de veintiún convenios celebrados en sus treinta años deexistencia. Claro está que faltan cosas por hacer y mejorar; sin embargo,el camino andado por este foro de codificación es positivo y deja unaestela de convenios cuyo contenido, en la materia que abordamos, sólonos queda reconocer. De estas convenciones interamericanas podemosextraer patrones y modelos que las marca y diferencia de los conve-nios procedentes de otros foros de codificación. Así, podemos mencio-nar que todas ellas tienen un carácter irretoractivo, son de duraciónilimitada y entran en vigor después de establecer el mismo periodo devacatio legis.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ DE LARA, R. M., “Introducción a la Convención Interamericanasobre Obligaciones Alimentarias”, Revista de Derecho Privado, Mé-xico, año 6, núm. 7, 1995

ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Interés del menor y cooperación jurídica inter-nacional en materia de desplazamiento internacional de menores: los

la clave para interpretar este artículo constitucional. En este sentido afirmó que lostratados internacionales se sitúan por debajo de la Constitución, pero por encima delas leyes. Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46, Materia: Cons-titucional, Tesis aislada.


casos difíciles”, Cooperación Jurídica Internacional, Madrid, 2001,Colección Escuela Diplomática, núm. 5.

CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. et al., Derecho inter-nacional privado, 2a. ed., Granada, Comares, 2000, vol. II.

FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacionalprivado, Civitas, 1999.

GARCÍA MORENO, V. C., “Consideraciones sobre la conveniencia de queMéxico ratifique la Convención Interamericana sobre tráfico inter-nacional de menores”, Revista de Derecho Privado, México, año 6,núm. 16, 1995.

MANSILLA Y MEJÍA, M. E., “La Convención Interamericana sobre TráficoInternacional de Menores”, Revista de Derecho Privado, México,año 6, núm. 16, 1995.

PEREZNIETO CASTRO, L. y SILVA SILVA, J.A., Derecho internacional privado,Parte Especial, México, Oxford.

683

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Elva L. CÁRDENAS MIRANDA

SUMARIO: I. Marco jurídico nacional. II. Características de la adop-ción internacional. III. Marco jurídico internacional. IV. Convenciónde La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación enMateria de Adopción Internacional (1993). V. Hacia una definiciónde reglas internacionales para la protección y las formas de cuidadoalternativo de los niños privados de sus padres. VI. Conclusiones.

VII. Bibliografía.

I. MARCO JURÍDICO NACIONAL

En 2000, en virtud de reformas y adiciones al artículo 4o. de nuestra LeySuprema, se elevaron a rango constitucional los derechos de las niñasy niños.

Con esta reforma, se inicia el proceso de adecuación de la legis-lación nacional a los principios previstos en la Convención de los Dere-chos del Niño ratificada por el Estado mexicano en 1990, y se da pautaa la promulgación de una ley reglamentaria del propio artículo, en ma-teria de infancia.

Así, el artículo 4o. consagró:

Artículo 4o.Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus ne-

cesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento parasu desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservarestos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respetoa la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA684

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coad-yuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

El artículo 133 constitucional, establece la jerarquización de lanorma jurídica en nuestro sistema y ante la suscripción y ratificaciónde diversos tratados internacionales en materia de adopción inter-nacional es menester conocer cual es la validez de estos ordenamien-tos internacionales que confieren obligaciones a nuestro país desdeel momento de su entrada en vigor. En este contexto el artículo 133,preceptúa:

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión queemanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con apro-bación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces decada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesarde las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones oleyes de los estados.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que lostratados tienen el mismo rango que las leyes federales en la siguientetesis:

Leyes Federales y Tratados Internacionales tienen la misma Jerarquía Nor-mativa. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto lasleyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebradospor el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y queestén de acuerdo con la misma, ocupan ambos, el rango inmediatamenteinferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurí-dico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado inter-nacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de unaley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de laIndustria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dis-puesto en el tratado internacional.1

1 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 60, diciembre de 1992,Tesis P. C/92, p. 27.

ADOPCIÓN INTERNACIONAL 685

No obstante, en reciente criterio emitido por la Suprema Corte,sostuvo que los tratados internacionales son superiores jerárquica-mente a las leyes, ubicándolos en segundo plano después de laConstitución.2

Adicionalmente, México suscribe la Convención de Viena sobreTratados Internacionales y posteriormente, en 1992, se publica la Leysobre la Celebración de Tratados.3

En el artículo 2o., párrafo primero, de este ordenamiento, se defineel término tratado.

Artículo 2o. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:I. Tratado: el convenio regido por el derecho internacional público

celebrado por escrito entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanosy uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que parasu aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias espe-cíficas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los EstadosUnidos Mexicanos asumen compromisos.

De conformidad con la fracción I del artículo 76 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados deberán ser apro-bados por el Senado y serán ley suprema de toda la Unión cuando esténde acuerdo con la misma, en los términos del artículo 133 de la propiaConstitución.

Por lo anterior, e independientemente de la ubicación jerárquica delos tratados internacionales, éstos forman parte de nuestro derecho inter-no, y en este sentido su cumplimiento es obligatorio.

1. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niñosy Adolescentes

La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños yAdolescentes Ley reglamentaria del párrafo sexto del artículo 4o. cons-

2 Se trata de la tesis de pleno LXXVI/99 “Tratados Internacionales se ubican jerar-quícamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Cons-titución federal”, aprobada en la sesión privada del 28 de octubre de 1999. Citado porOlga Sánchez Cordero en “La Constitución y los Tratados Internacionales”, CuadernosJurídicos, Supremo Tribunal Superior de Justicia de Sinaloa, 1999, p. 21.

3 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de enero de 1992.


titucional 4 en su capítulo séptimo intitulado “El derecho a vivir enfamilia”, establece en sus artículos 26 y 27, lo siguiente:

Artículo 26. Las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales ymunicipales en el ámbito de sus atribuciones, velarán porque en las adop-ciones se respeten las normas que las rijan, las cuales serán diseñadas afin de que niñas, niños y adolescentes sean adoptados en pleno respeto desus derechos y contendrán disposiciones tendientes a que:

A. Se escuche y tome en cuenta en los términos de la ley aplicablesu opinión.

B. Se asesore jurídicamente, tanto a quienes consientan en la adop-ción, como a quienes la acepten, a fin de que conozcan las consecuenciasdel hecho.

C. La adopción no dé lugar a beneficios económicos indebidos paraquienes participen en ella.

Artículo 27. Tratándose de adopción internacional, las normas inter-nas deben disponer lo necesario para asegurar que niñas, niños y adolescen-tes sean adoptados por nacionales de países en donde existan reglas jurí-dicas de adopción y de tutela de sus derechos cuando menos equivalentesa las mexicanas.

2. Código Civil para el Distrito Federal

Es a partir de la reforma al Código Civil para el Distrito Federalen materia común y para toda la República en materia federal de 1998,que se incorpora el concepto de adopción internacional.5

Así, el artículo 410 E del Código sustantivo estableció:

Artículo 410 E. La adopción internacional es la promovida por ciuda-danos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional; ytiene como objeto incorporar, a una familia a un menor que no puedeencontrar una familia en su propio país, de origen. Esta adopción se regirápor los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexi-cano, y, en lo conducente por las disposiciones de este código.

Las adopciones internacionales siempre serán plenas.La adopción por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro

país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción seregirá por lo dispuesto en el presente código.

4 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, DiarioOficial de la Federación del 29 de mayo de 2000.

5 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de mayo de 1998.


En 2000, el capítulo V, relativo a la adopción, sufre nuevamentereformas, no obstante la sección cuarta denominada “De la adopcióninternacional” no tuvo modificaciones.

Es en virtud del decreto por el que se reforman y adicionan diver-sas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal publicado enla Gaceta Oficial del Distrito Federal de 9 de junio de 2004, que el ar-tículo 410 E, actualmente vigente, presenta algunas modificaciones.

Artículo 410 E. La adopción internacional es la promovida por ciudadanosde otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional. Estaadopción se regirá por los tratados internacionales ratificados por el Es-tado mexicano bajo el principio de bilateralidad y, en lo conducente porlas disposiciones de este código.

La adopción por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otropaís, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción seregirá por lo dispuesto en el presente código.

Como se puede desprender se eliminó del citado artículo el párrafoque señalaba: “Las adopciones internacionales siempre serán plenas”.

II. CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Se considera importante resaltar la supresión de este párrafo debidoa que una de las características de la adopción internacional es, que debetratarse de una adopción que establezca un vínculo de filiación, esto esque existe previamente la ruptura de un vínculo de filiación preexistente.

1. Subsidariedad

Otra de las características de la adopción internacional es que esuna medida subsidiaria de la adopción internacional. Por tanto se con-cederá prioridad la colocación de un niño en su propio país, en su propioentorno cultural, lingüístico y religioso. Se deberá constatar la imposi-bilidad de encontrar una solución para el niño en su país de origen.

2. La adoptabilidad del niño

Al igual que en la adopción nacional, el punto de partida de laadopción internacional es la determinación de la adoptabilidad del niño


y esto no es solamente un concepto legal, se deben tener en cuenta tam-bién los elementos sociales, psicológicos, médicos.6

• Sociales: Para considerar que un niño es adoptable, es indispen-sable establecer que ninguna ayuda (económica, social, moral o terapiapsicológica, médica) puede permitir a la madre, padre o familia exteriorhacerse cargo de su hijo(a).

• Psicológicos: Para ser adoptable, un niño necesita estar en condi-ciones de desarrollar una relación afectiva positiva con los futuros padresadoptivos, con hermanos.

• Médicos: Es indispensable establecer la condición de salud delniño, si se tratase de un niño enfermo o con alguna discapacidad se debebuscar a los padres adoptivos que tengan la capacidad de asumir estasituación y no rechazar posteriormente al niño.

• Legales: El niño debe tener resuelta su situación jurídica, bien setrate de un expósito o abandonado, si es el caso se debe agotar previa-mente un juicio de pérdida de patria potestad.

En los supuestos en que los padres otorguen su consentimiento se re-quiere constatar que éste se dio, sin presión y sin remuneración económica.

El consentimiento de los padres, especialmente el de la madre nodebe darse antes del nacimiento del niño o en las primeras semanas devida del niño.

Debe darse a la madre la oportunidad de construir vínculos afectivoscon el niño y disponer de un periodo de reflexión. Durante este tiempo ydurante el embarazo es muy importante brindar acompañamiento psicosocial.

La adopción como medida de protección del niño busca “una fa-milia para un niño”, no “un niño para una familia”; en tal virtud, los soli-citantes de una adopción internacional deben acreditar previamente suidoneidad a través de los estudios socioeconómicos, psicológicos ymédicos.

3. Idoneidad de los padres

Es imprescindible determinar que las personas a quienes se lesconfiera un niño, son capaces de asumir esta responsabilidad con baseen su interés superior.

6 Chantal Saclier y Anne-Marie Crine, Ética y adopción, Convenio de la Haya,1993, p. 6.


De ahí que se requiere la práctica de estudios psicológicos, socio-económicos y médicos que permitirán conocer si los futuros padres adop-tivos tienen la capacidad de asumir de manera duradera y satisfactoriala formación de un niño.

También es deseable que los futuros padres adoptivos tomen uncurso de preparación sobre la adopción y sus implicaciones antes de ini-ciar su trámite de adopción. Estos cursos han tenido gran éxito tanto enMéxico como en otros países.

4. El emparentamiento (o matching)

Una vez que se inicia el trámite de adopción internacional, laconvivencia entre el niño y los futuros padres adoptivos es impres-cindible. En esta etapa se requiere que los profesionales de las áreaspsico-médico-social y jurídica del centro asistencial donde se encuentreel niño autoricen este acercamiento después de que han revisado si laposible familia adoptiva resulta adecuada a las características y nece-sidades del niño.

En la adopción internacional las convivencias o emparentamiento sonresponsabilidad conjunta de los países de origen y de destino del niño.

III. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL

En el ámbito internacional, los países han impulsado la aprobaciónde diversos instrumentos con la finalidad de salvaguardar las garantíasnecesarias a fin de que una adopción internacional se realice atendiendoal interés superior del niño, evitando su mercantilización, que se traduceen la venta o tráfico, la sustracción y trata de niños.

1. Declaración de los Derechos del Niño (26 de noviembre de 1959)

Esta declaración consagra diez principios, destacando en su preám-bulo, que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita pro-tección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tantoantes como después de su nacimiento.

La declaración reitera que la necesidad de esa protección especialha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los


Derechos del Niño y reconocida en la Declaración Universal de Dere-chos Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos espe-cializados de las organizaciones internacionales que se interesan en elbienestar del niño, considerando que la humanidad debe al niño lo mejorque puede darle.

El principio 6 determina:

Principio 6. El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su persona-lidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá cre-cer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, enun ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstan-cias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre.

La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidarespecialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuadosde subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosasconviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

Por otra parte el principio 9 indica: “Principio 9. El niño debe serprotegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. Noserá objeto de ningún tipo de tratas”.

2. Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativosa la protección y el bienestar de los niños, con particularreferencia a la adopción y la colocación en hogares deguarda, en los planos nacional e internacional (1986)

La Asamblea General de las Naciones Unidas, preocupada por elgran número de niños que se encuentran abandonados o huérfanos acausa de violencia, los disturbios internos, los conflictos armados, losdesastres naturales, las crisis económicas o los problemas sociales yteniendo presente que, en los procedimientos de adopción y colocaciónen hogares de guarda los intereses del niño deben ser la consideraciónfundamental; aprobó esta declaración que en su artículo 4o. enuncia:

Artículo 4o. Cuando los propios padres del niño no pueden ocuparse deél o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidadde que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres delniño, otra familia sustitutiva —adoptiva o de guarda— o en caso necesariouna institución apropiada.


Con respecto a la adopción internacional el artículo 17 indica:

Artículo 17. Cuando no sea factible colocar a un niño en un hogar deguarda o darlo en adopción a una familia adoptiva, o cuando el niñono puede ser cuidado adecuadamente en su país de origen podrá consi-derarse la adopción en otro país como forma alternativa de proporcio-narle una familia.

Así también la declaración confiere obligaciones a los gobiernos entratándose de adopciones internacionales:

Artículo 18. Los gobiernos deberán establecer políticas, legislación y unasupervisión eficaz, respecto de la protección de los niños que sean adop-tados en otros países. Si las circunstancias lo permiten, las adopcionesen otros países sólo deben realizarse cuando se hayan establecido esasmedidas en los Estados de que se trate.

Artículo 19. Se deberán establecer políticas y promulgar leyes, cuan-do fuere necesario, que prohiban el secuestro o cualquier otro acto enca-minado a la colocación ilícita de niños.

Artículo 20. Por regla general, la adopción en otro país deberáefectuarse por conducto de los organismos o autoridades competentes ydeberán aplicarse las mismas salvaguardias y normas existentes respec-to de las adopciones en el país de origen. En ningún caso la colocacióndeberá tener como resultado beneficios financieros indebidos para quie-nes participan en ello.

Artículo 21. En los casos de adopción en otro país que se trami-ten por conducto de personas que actúen como agentes de los probablespadres de adopción se tomarán precauciones especiales para protegerlos intereses jurídicos y sociales del niño.

Artículo 22. No se considerará adopción alguna en otro país sinestablecer antes que el niño puede legalmente ser adoptado y que se cuentacon los documentos pertinentes necesarios para completar el trámite deadopción, tales como el consentimiento de las autoridades competentes.También deberá establecerse que el niño podrá inmigrar al país de losfuturos padres adoptivos, unirse a ellos y adquirir su nacionalidad.

Artículo 23. En los casos de adopción en otro país, por regla gene-ral, deberá asegurarse la validez legal de la adopción en los dos paísesde que se trate.


Esta declaración sirvió de sustento para incorporar posteriormente,en la Convención sobre los Derechos del Niño, las disposiciones que en-marcan los principios fundamentales de la adopción internacional.

3. Convención sobre los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1989)

En 1989, después de diez años de discusión, consulta y análisis, laAsamblea General de las Naciones Unidas, aprueba este convenio, ins-trumento internacional de derechos humanos con el mayor número deratificaciones y en consecuencia el que más aceptación ha tenido a nivelmundial.

La citada convención puede definirse socialmente como el acuerdoal que llegaron varios Estados, en relación a la necesidad de proporcionara la niñez un mínimo de satisfactores que les permitan vivir en condicio-nes de dignidad. Jurídicamente puede entenderse como la codificación dela dispersa normativa que sobre infancia existían y que se han materia-lizado en derechos subjetivos para la infancia.

En su artículo 21, la Convención sobre los Derechos del Niño,subraya al igual que la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurí-dicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particu-lar referencia a la Adopción y la colocación en Hogares de Guarda, enlos Nacional e Internacional, que el interés superior del niño deberá serla consideración primordial en un sistema de adopción y así refiere enrelación a la adopción internacional:

Artículo 21.Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción,

cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primor-dial y:

a) …b) Reconocerán que la adopción por personas que residan en otro

país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el casode que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado auna familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en elpaís de origen;

c) Velarán porque el niño objeto de adopción en otro país goce desalvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adop-ción por personas que residan en el mismo país.


d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que,en el caso de adopción por personas que residan en otro país la coloca-ción no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participenen ella;

e) Promoverán cuando corresponda, los objetivos del presente ar-tículo mediante la concertación de arreglar o acuerdos bilaterales, o multi-laterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que lacolocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridadesu organismos competentes.

4. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos delNiño relativo a la venta de niños, la prostitución infantily la utilización de niños en la pornografía (2000)

En 2000, la Organización de las Naciones Unidas, reiterando sugran preocupación por la creciente trata internacional de menores alos fines de la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización deniños en la pornografía aprueba el Protocolo Facultativo de la Con-vención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, laProstitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía en elque se incorporan las definiciones de cada uno de estos delitos contrala infancia y se conmina a los Estados Partes a castigarlos con penasadecuadas a su gravedad, independientemente del lugar en el quese cometan.

Así, el artículo 3o. dispone:

Artículo 3o.1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que como mínimo, los

actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramentecomprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentrocomo fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colecti-vamente:

a) En relación con la venta de niños en el sentido en que se defineen el artículo 2o.

i) Ofrecer, entregar, o aceptar, por cualquier medio, un niño confines de:

a. Explotación sexual del niño;b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;


c. Trabajo forzoso del niño:ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario a alguien

a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violaciónde los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia deadopción.

4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Par-tes adoptarán cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectivala responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en elpárrafo 1 del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicosaplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídi-cas podrá ser penal, civil o administrativa.

5. Los Estados Partes adoptarán todas las disposiciones legales yadministrativas pertinentes para que todas las personas que intervenganen la adopción de un niño actúen de conformidad con los instrumentosjurídicos internacionales aplicables.

Este protocolo ha sido ratificado por 100 países, México entre éstos,según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 22 deabril de 2002.

5. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materiade Adopción de Menores (Adoptada en La Paz, Boliviael 24 de mayo de 1986)

Los países miembros de la OEA, promovieron este convenio duran-te la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre DerechoInternacional Privado (CIDIP III).

Este convenio interamericano ha sido suscrito por trece paíseslatinoamericanos, y ratificado por seis; México es Estado Parte, segúndecreto de promulgación publicado en el Diario Oficial de la Federacióndel 21 de agosto de 1987.

La convención se aplica a la adopción de menores bajo las formasde adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, queequiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación este le-galmente establecida, cuando el adoptante (o adoptados) tenga su domi-cilio en un Estado Parte y el adoptivo su residencia habitual o en otroEstado Parte.


En virtud de que no ha sido un número significativo de países losque han ratificado la citada convención interamericana, ésta ha tenidopoca aplicación práctica.

IV. CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIÓNDE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA

DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL (1993)

No obstante los esfuerzos realizados por la comunidad internacio-nal en la década de los 80 para contar con una normativa aplicable a lasadopciones que tienen como resultado el traslado de un niño a un paísdistinto al de su origen, la Conferencia de La Haya sobre DerechoInternacional Privado, reconoció que se hace necesario adoptar medi-das que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar enconsideración al interés superior del niño y el respeto de sus derechosfundamentales, así como para promover la sustracción, la venta o eltráfico de niños.

Después de largas discusiones y revisiones sobre el texto duran-te cuatro años, finalmente el 29 de mayo de 1993 en La Haya, PaísesBajos, se suscribe la Convención sobre la Protección de Menores y laCooperación en Materia de Adopción Internacional.7

El objeto de la convención está previsto en su artículo 1o.Artículo 1o.La presente convención tiene por objeto:

a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales ten-gan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a losderechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional;

b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratan-tes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, preven-ga la sustracción, la venta o el tráfico de niños;

c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de lasadopciones realizadas de acuerdo con la convención.

7 Cárdenas Miranda, Elva, “Adopción Internacional” en González Martín, Nuriay Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudio sobre adopción internacional, México,Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p. 37.


Estas aportaciones de la convención se consideran de gran trascen-dencia porque ha permitido que los diferentes países reconozcan suresponsabilidad conjunta y salvaguarden ante todo el interés superiordel niño en cada adopción internacional.

Actualmente esta convención suma 67 ratificaciones, la más recien-te corresponde a la República Popular de China, país en el que entraráen vigor el próximo 1o. de enero de 2006. Atendiendo a lo dispuestopor el artículo 41 del CLH-1993,8 ésta únicamente se aplica después dela entra en vigor en el Estado de origen y en el Estado de recepcióndel niño.

Se destaca esta ratificación, en virtud de que China es, en númerosabsolutos, el primer país del mundo de origen de niños adoptados inter-nacionalmente; 11,000 niños chinos, habrían sido adoptados en el ex-tranjero en 2003.9

Es en China en donde se concentra la tercera parte de población delmundo, ante el continuo crecimiento de sus 1.3 mil millones de habitan-tes que pudiera detonar un grave problema de hambruna, desde 1979 sólose le permite a las familias tener un hijo, lo que ha traído como consecuen-cia innumerables bebés no deseados, en su mayoría niñas.

Con sólo un hijo permitido por la ley los niños son conserva-dos, mientras que las niñas abandonadas. Según estadísticas de febrerode 2004, existe un predominio de género femenino, ya que hay 116 niñaspor cada 100 varones en muchas partes de este país. China tiene másbebés para dar en adopción que todos los países que siguen esta prác-tica, de ahí que anualmente reciba en promedio 10 mil extranjeros bus-cando niños(as) en adopción a cualquier precio.10

En el artículo segundo se específica el ámbito de aplicación de laCLH-1993 y así determina:

Artículo 2o.1. La convención se aplica cuando un niño con residencia habitual

en un Estado Contratante (“Estado de origen”) ha sido, es o va a ser des-plazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien después

8 CHL-1993. Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Coope-ración en Materia de Adopción Internacional, 1993.

9 Boletín Mensual núm. 10/2005, octubre 2005, Centro Internacional de Referen-cia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR), Ginebra, Suiza.

10 El negocio de la adopción en China, reportaje, Marie Claire, México, juliode 2004.


de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una personacon residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad derealizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.

2. La Convención sólo se refiere a las adopciones que establece unvínculo de filiación.

De este último párrafo se desprende que la Convención se aplicaúnicamente en los casos de adopciones plenas.

Porque si bien es cierto que el artículo 27 de la Convención en citaprevé la conversión, de la adopción, esto sería procedente sólo bajo dossupuestos:

a) La Ley del Estado de recepción lo permite, yb) Los consentimientos exigidos (de la madre, familiares, institucio-

nes y si es necesario el del niño), han sido otorgados, para tal adopción.

En el Capítulo II artículo 4o. encontramos las condiciones de lasadopciones internacionales, entre éstas los principios que la caracterizan:

a) Adoptabilidad del niño.b) Subsidariedad de la adopción internacional.c) Otorgamiento de consentimiento de las personas, instituciones y

autoridades necesarias.d) Que el consentimiento se haya otorgado libremente sin que

medie un pago o compensación y que tal consentimiento no se hayanrevocado.

e) El consentimiento de la madre cuando sea exigido, será otorgadoúnicamente después del nacimiento del niño.

f ) En el caso de que el niño por su edad y madurez deba otorgarsu consentimiento, éste se otorgará una vez que ha sido conveniente-mente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias dela adopción; su consentimiento deberá ser libre y sin que exista pago ocompensación alguna.

g) Se ha constatado la aptitud e idoneidad de los futuros padrespara adoptar.

h) Los futuros padres adoptivos han sido asesorados y preparadospara adoptar.

i) Constatar que el niño sea autorizado para entrar y residir perma-nentemente en el Estado de recepción.


La figura de la autoridad central y organismos acreditados se con-templa en el capítulo III.

Los Estados Partes de la convención deberán designar una autori-dad central encargada de velar por el cumplimiento de las obligacio-nes que la ley impone y deben notificarlo a la oficina permanente antesde la entrada en vigor de la convención.

Además deben cooperar entre las autoridades competentes de susrespectivos Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzarlos demás objetivos de la convención (artículo 7o.).

Asimismo deben proporcionar información sobre la legislación desus Estados en materia de adopción y otras informaciones generales,tales como estadísticas y formularios e informarse recíprocamente sobreel funcionamiento de la convención y en la medida de lo posible supri-mir los obstáculos para su aplicación y tomar las medidas necesarias paraimpedir beneficios económicos mediante una adopción internacional.

Los organismos acreditados están previstos en este capítulo, y seestablecen los requisitos para obtener la acreditación:

a) No perseguir fines lucrativos.b) Ser dirigido y administrado por personas calificadas de recono-

cida integridad moral y experiencia en la adopción internacional.c) Sujetarse al control de las autoridades competentes en cuanto a

su integración, funcionamiento y situación financiera.

Un organismo acreditado en un Estado sólo podrá actuar en otroEstado si ha sido autorizado por las autoridades de ambos Estados.

Las condiciones de procedimiento respecto de las adopciones inter-nacionales están reguladas en el capítulo IV, y se refiere principalmentea la elaboración de dos informes.

El informe que corresponde a los futuros padres adoptivos, en elque destaca el certificado de idoneidad de los solicitantes, los estudiospsicológicos, socioeconómicos y médicos que demuestran su aptitudpara adoptar y asumir la responsabilidad de una adopción internacional.La autoridad central del Estado de recepción del niño deberá transmitireste informe a la autoridad central de origen del niño (artículo 15).

Por su parte, la autoridad central del país de origen del niño, siconsidera que el niño es adoptable prepara un informe con la informa-ción completa del infante, origen, lista familiar, de salud, social, ladefinición de su situación jurídica, sus necesidades particulares. Este


informe deberá ser muy completo y sin omitir dato alguno que pudieracomplicar después la adopción, y se remite a la autoridad central derecepción (artículo 16).

En relación a la información sobre el origen del niño, el artícu-lo 30 de la multicitada convención, señala que las autoridades com-petentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de lainformación de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, enparticular con respecto a la identidad de sus padres y la historia médicadel niño y de su familia.

Se podrá autorizar el acceso a esta información si la ley del Estadolo permite, previo el debido asesoramiento.

El Estado mexicano al ratificar la CLH-1993, designó como auto-ridad central, a la consultoría jurídica de la Secretaría de RelacionesExteriores para la recepción de documentación proveniente del extran-jero, así como para expedir las certificaciones de las adopciones que sehayan gestionado de conformidad con la convención, según lo prevé elartículo 23 de la misma.

Así también, se designó como autoridades centrales al Sistema Na-cional para el Desarrollo Integral de la Familia con jurisdicción exclu-siva en el Distrito Federal y subsidiaria en las entidades federativas, ya los Sistemas Estatales DIF con jurisdicción exclusiva en el territorioal que pertenecen.

A la fecha México no ha acreditado organismos, situación que siprevalece en otros países.

El sistema nacional DIF y los sistemas estatales DIF en su calidadde autoridades centrales han concluido desde la entrada en vigor de laconvención en México, el 1o. de mayo de 1995, al mes de junio de 2003,1,238 adopciones internacionales.

Por su parte, la Secretaría de Relaciones Exteriores ha cumplido ensu carácter de autoridad central, con la expedición de las certificacionesde las adopciones realizadas con apego a la CLH-1993.

En 2000 (28 de noviembre al 1o. de diciembre) se realizó la pri-mera Comisión Especial de Evaluación desde la entrada en vigor de laCLH-1993, participaron 58 Estados, 9 organizaciones no gubernamen-tales internacionales, UNICEF, ACNUR y la Comisión Europea.

En esta reunión se analizaron tres aspectos: las dificultades de laaplicación, las sugerencias y los ejemplos de “buena práctica” y laseventuales recomendaciones. Los temas: campo de aplicación de la CLH-


1993, autoridades centrales, organismos acreditados, personas y orga-nismos acreditados, problemas de comunicación y cooperación; aspec-tos de procedimiento; problemas de aplicación, preparación del informesobre el niño, preparación del informe sobre los adoptantes, transmisiónde los informes de seguimiento.11

La segunda Comisión Especial de Evaluación tuvo verificativo enseptiembre de 2005.

En esta ocasión las sesiones de trabajo se orientaron sobre los te-mas siguientes: cuestiones generales de política y estructura; criterios deacreditación incluidos el control y el examen de los organismos acre-ditados; y la cooperación entre países. Asistieron más de 200 exper-tos, procedentes de 66 países, así como 4 organizaciones internacionalesintergubernamentales y 10 organizaciones no gubernamentales inter-nacionales.

Al finalizar sus trabajos la Comisión Especial adoptó 22 conclusio-nes y recomendaciones sobre 11 temas.12

Por la importancia que tienen para la debida aplicación de la con-vención aquí se transcriben:

1. Proyecto de Guía de buenas prácticas: El proyecto de guía debuenas prácticas deberá ser revisado y finalizado por la oficina perma-nente, a la luz de los debates de la Comisión Especial y con el apoyode un grupo de expertos nombrados por ésta. Se deberán introducir, enparticular, referencias apropiadas a los niños con necesidades especiales.Además se deberá reunir información complementaria sobre los aspectosfinancieros de la adopción internacional, los informes sobre los candida-tos adoptantes, su preparación y los informes de seguimiento de la adop-ción, para el posible desarrollo de nuevas partes de la Guía.

2. Designación de las autoridades centrales y competentes así comode los organismos acreditados: Se recordó la importancia de la desig-nación en el plazo más rápido posible de la autoridad central y de lacomunicación de sus datos de contacto a la oficina permanente antes dela entrada en vigor de la Convención en un país. También se subrayó laimportancia de la comunicación y de la actualización de las designa-

11 Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción,boletín de información núm. 33, Ginebra, Suiza, enero, 2004, p. 1.

12 Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privadode Familia (SSI/CIR) Boletín Mensual, núm. 10/2005, Ginebra, octubre de 2005,pp. 5 y 6.


ciones, datos de contacto y funciones de las autoridades competentes yde los organismos acreditados o autorizados.

3. Acreditación y autorización de los organismos de adopción:La oficina permanente debería reunir informaciones sobre este temapara la redacción de una nueva parte de la guía de buenas prácticas,incluyendo sus aspectos financieros así como de modelos de criteriosde acreditación. La Comisión Especial reafirma la necesidad de unainformación detallada sobre los costes de los servicios de los orga-nismos de adopción, así como de su control.

4. Recopilación y difusión de la información: La Comisión Espe-cial reafirma la utilidad del formulario modelo de informe médico sobreel niño, completado en esta ocasión. La oficina permanente debería,igualmente, desarrollar formularios modelo para el consentimientodel niño y la puesta en práctica de los artículo 15 y 16 de la convención.Además, se le ha pedido recopilar las informaciones nacionales sobre elorganigrama de los procedimientos, competencias y funciones de los ór-ganos de la convención, para que estén disponibles en su sitio Internet.

5. Estadísticas: Los Estados Partes deberán entregar a la oficinapermanente estadísticas generales anuales, basadas en los formularioselaborados antes de esta Comisión Especial.

6. Cooperación y comunicación: La cooperación y la comunica-ción entre los órganos de la convención debería ser reforzadas, para, enparticular, promover las buenas prácticas y luchar contra los proce-dimientos de adopción ilegales y contrarios a la ética.

Los Estados de origen deberían transmitir a los Estados de acogidalas informaciones relativas a las necesidades de los niños, para identi-ficar mejor a los futuros padres adoptivos, mientras que los Estados deacogida deberían cooperar más estrechamente con los Estados de origenpara comprender mejor estas necesidades.

La Comisión Especial recuerda igualmente la obligación de actuaren forma expedita en el procedimiento de adopción y la necesidad deevitar retrasos injustificados en la búsqueda de una familia permanentepara el niño.

Por otra parte, los Estados deberían desalentar la toma de contactodirecto entre los candidatos adoptantes y las autoridades del Estado deorigen, “antes de que éstas estén autorizadas”. “Excepcionalmente, talestomas de contacto pueden ser deseables, en el momento oportuno, enel caso de un niño que tenga necesidades especiales”.


Finalmente, la Comisión Especial recomienda la utilización de sis-temas de comunicación flexibles y eficaces, así como la organizaciónde reuniones regionales y bilaterales de intercambio de información y debuenas prácticas.

7. Nacionalidad: La nacionalidad de uno de los padres adoptivoso del Estado de acogida debería acordársele al niño adoptado de maneraautomática, sin que la intervención de los padres adoptivos fuese necesa-ria (en lo que respecta a los riesgos sufridos por los adoptados en casocontrario). Se anima a los Estados de acogida a suministrar toda la asis-tencia necesaria para que el niño obtenga esta nacionalidad y como mí-nimo evitar que sea apátrida.

8. Informes de seguimiento de la adopción: La Comisión Especialrecomienda a los Estados de acogida fomentar el respeto de las exigen-cias de los Estados de origen en materia de informes de seguimientode adopción, si se presenta el caso teniendo como base un formulariomodelo a desarrollar. Los Estados de origen deberían por su parte limi-tar el periodo durante el cual se exigen estos informes. El fundamentode la cooperación en virtud de la convención reside en la confianzamutua.

9. Aplicación de los principios de la Convención a los Estados noPartes: La Comisión Especial recomienda de nuevo a los Estados Par-tes aplicar los estándares y garantías contenidos en la convención, enla medida de lo posible, a las adopciones efectuadas con Estados nocontratantes.

V. HACIA UNA DEFINICIÓN DE REGLAS INTERNACIONALES PARA LAPROTECCIÓN Y LAS FORMAS DE CUIDADO ALTERNATIVO

DE LOS NIÑOS PRIVADOS DE SUS PADRES

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 20 esta-blece que es obligación del Estado proporcionar protección especial a losniños privados de su medio familiar y asegurar que pueden beneficiarsede cuidados que sustituyan la atención familiar o de la colocación en unestablecimiento apropiado, teniendo en cuenta el origen cultural del niño.

Es necesario reconocer que en nuestro país, no se han tenido avan-ces significativos en la instrumentación de medidas alternativas de cui-dado para niños privados de un ambiente familiar.


En esta materia, las acciones del Estado mexicano se han enfocadoa la creación de centros asistenciales, que proporcionan albergue, alimen-tación, vestido y educación a los niños(as) que enfrentan situaciones deabandono, maltrato y abuso por parte de sus progenitores.

En el ámbito nacional operan casas cuna, casas hogar y alberguesque son auspiciados por el Sistema Nacional DIF, Sistemas Estatales DIFy Sistemas Municipales DIF.

También se cuenta con el apoyo y experiencia de la sociedad civil,que a través de instituciones de asistencia privada, asociaciones civilesy patronatos atienden a niños(as) en situación de desamparo.

La respuesta a las situaciones de orfandad, abandono y desamparoha sido la adopción y en el peor de los casos la institucionalización encentros asistenciales. Los efectos nocivos de la institucionalización sonampliamente conocidos.

El niño(a) carece de una verdadera estabilidad y del sentido de per-tenencia a una familia, en consecuencia, no tiene un proyecto de vidaindividualizado.

Un número significativo de niños ven transcurrir sus días, meses einclusive años en instituciones que si bien realizan un gran esfuerzo enla mayoría de los casos para brindarles la mejor atención y cuidado, nopueden substituir a la familia, entorno óptimo para su desarrollo.

La institucionalización debe ser una medida provisional tomadacomo último recurso, en los supuestos de que los padres abandonen a sushijos o atenten contra su integridad física y/o psíquica.

Por ello, es imprescindible establecer un sistema efectivo de pro-tección alternativa a los niños separados de sus familias, esto implicaríareinsertarlos en su familia de origen o extensa, a través de programasde apoyo económico, para las madres o las familias en situación difícil.

En 1999, en respuesta a la presentación del informe del gobier-no de México, ante el Comité de los Derechos del Niño, el citado comitéde seguimiento manifestó su preocupación por las insuficientes medidasalternativas de cuidado de niños despojados de su ambiente familiary recomendó a México, continuar tomando los pasos necesarios paradesarrollar medidas alternativas para el cuidado institucional de niños( por ejemplo, adopción nacional y hogares sustitutos).13

13 Observaciones del Comité sobre los Derechos del Niño, sesión veintidós (CRC/65/Add.6), Ginebra, Suiza, 1999.


No obstante, a la fecha no se tiene avances sobre la instrumentaciónde estas medidas, inclusive el tercer informe de México al Comité sobrelos Derechos de los Niños publicado en octubre de 2004, no se hace refe-rencia al seguimiento de la citada observación; y sólo dedica dos brevespárrafos al tema de la adopción.14

Pero esta omisión no es privativa de nuestro país, también en otrospaíses se carece de estas orientaciones.

De ahí que el Comité de los Derechos del Niño, consagró su jor-nada anual de discusión general celebrada en septiembre de 2005, ala revisión de reglas internacionales que deberán ser sometidas a laAsamblea General de las Naciones Unidas, en 2006 para su creación yadopción.

El comité precisa que estas reglas estarían dirigidas a los gobier-nos y a los representantes de la sociedad civil tener en cuenta flexibilidady proponer mecanismos eficaces para la implementación de la legis-lación. Además deberán abordar los siguientes aspectos:

1. La regulación legal de la separación y de la colocación fuera delmarco familiar.

2. La regulación legal de las formas de cuidado de los niños fueradel marco familiar.

3. La transición entre fin de la medida de cuidado y la reintegra-ción a la familia o la sociedad.

4. La búsqueda de medidas dirigidas a prevenir, la colocación y lainstitucionalización.

En sus conclusiones, el comité también recomendó que la comuni-dad internacional organice una reunión de expertos para preparar lasreglas internacionales para la protección, las formas de cuidado alterna-tivo de los niños privados de sus padres.

Sería deseable que México participara en esta reunión y queen base en estas experiencias se lograran impulsar estas medidas en elterritorio nacional.

14 Informe de México al Comité sobre los Derechos de los Niños, Medidasadoptadas en el periodo 1998-2004, Secretaría de Relaciones Exteriores, México, octubrede 2004.


VI. CONCLUSIONES

La adopción internacional es una medida de protección para aque-llos niños(as) que no encuentran una familia en su país de origen.

Se debe conceder prioridad a colocar un niño en su propio país, in-clusive ante una eventual situación de desastre natural que lo prive desu medio familiar, los esfuerzos deberán estar encaminados en el reen-cuentro con su familia y a otorgar apoyos a esas familias, pero en nin-guno de estos casos proceder a una adopción internacional.

La Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperaciónen materia de Adopción Internacional, ratifica el principio de subsidariedadde la adopción internacional y exhorta a los Estados Partes a establecerun verdadero sistema de cooperación para evitar la sustracción, la ventao tráfico de niños.

Ante la necesidad de revisar y mejorar la aplicación de la conven-ción, la oficina permanente de la Conferencia de La Haya ha celebradodos reuniones de evaluación, específicamente de la segunda realizada enseptiembre de 2005 se derivó el compromiso de los Estados Partes, deconcluir una guía de buenas prácticas que permita a los países una mejoraplicación de la convención y la elaboración de una ética común para laadopción internacional.

La institucionalización es una medida provisional, para un niño pri-vado de su familia, debe ser tomada como último recurso, se deben defi-nir medidas alternativas tales como: reinsertarlos en su familia de origeny apoyar económicamente a estas familias para que no abandonen a sushijos, si esto no es posible se podría recurrir a hogares substitutos, a laadopción nacional y finalmente a la adopción internacional, sobre todocuando se trata de niños mayores, con problemas de salud o con algunadiscapacidad, dado que en nuestro país no encuentran a los padres capa-ces de superar estas desventajas.

Finalmente, se reconoce, que falta mucho trabajo por realizar en ladefinición de medidas tendientes a prevenir y atender el abandono deniños en México. Las medidas hasta ahora instrumentadas no han resuel-to los innumerables casos de institucionalización que condena a los in-fantes a prolongadas permanencias en centros asistenciales, la privaciónafectiva que enfrentan propicia niños inseguros, vulnerables, porque lapobreza infantil, no necesariamente se basa en conceptos relativos a los


bajos ingresos de las familias. La pobreza de la esperanza, del amor ylos cuidados, puede privar a un niño de un futuro feliz.

VII. BIBLIOGRAFÍA

AUDUSSEAU-POUCHARD, Martine, Adoptar un hijo hoy, Barcelona, Planeta,1999.

BARRIGUETE M. Armando, et al. (eds.), Adopción en el siglo XXI, actua-lidades internacionales en el estudio multidisciplinarios de la adop-ción un modelo franco-mexicano, México, Sistema Nacional para elDesarrollo Integral de la Familia, 2000.

CAMRGO DE LA HOZ, Carlos, La adopción. Teoría y práctica, Bogotá, Colom-bia, Universidad Externado de Colombia, 2000.

Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado deFamilia, Boletín Mensual, núm. 10/2005, Ginebra, octubre de 2005,(SSI/CIR).

Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adop-ción, Boletín de Información, núm. 33, Ginebra, enero de 2004.

GONZÁLEZ MARÍN, Nuria y RODRÍGUEZ BENOT, Andrés (coords.), Estudiossobre adopción internacional, México, UNAM, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, 2001.

POALINO-LORENTE, Aquilino y FONTANA ABAD, Mónica, La adopción, evalua-ción psicológica del niño y selección de los padres, Monterrey,México, FILIOS ABP, 2000.

PARRA-ARANGUREN, G. Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Pro-tección de Niños y a la Cooperación en Materia de Adopción Interna-cional. Informe explicativo (traducción), La Haya, Países Bajos, Ofici-na Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-cional Privado, 1993.

RUIZ LUGO, Rogelio, La adopción en México, historia, doctrina, legislacióny práctica, México, Rusa, 2002.

SACLIER, y CRINE, Anne-Marie, Ética y Adopción, Convenio de La Haya de1993, Ginebra, Suiza, Centro Internacional de Referencia para laProtección del Niño en la Adopción, 1999.

SÁNCHEZ CORDERO, Olga, La Constitución y los tratados internacionales,Culiacán, Sinaloa, Supremo Tribunal de Justicia, 1999, CuadernosJurídicos, 8.


Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Leyes y Códigosde México, México, Porrúa, 2005.

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adop-ción de Menores, decreto promulgatorio, Diario Oficial de la Fede-ración del 21 de agosto de 1987.

Convención sobre los Derechos del Niño, decreto promulgatorio, DiarioOficial de la Federación del 25 de enero de 1991.

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, Rela-tivo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización delos Niños en la Pornografía, decreto promulgatorio, Diario Oficialde la Federación del 22 de abril de 2002.

Declaración de los Derechos del Niño (fecha de adopción 20 de noviembrede 1959).

Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Pro-tección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a laadopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacionale internacional (fecha de adopción: 3 de diciembre de 1986).

Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materiade Adopción Internacional, decreto promulgatorio, Diario Oficial dela Federación 24 de octubre de 1994.

Código Civil para el Distrito Federal.

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EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIAEN URUGUAY

Carmen GARCÍA MENDIETA

SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. Principios generales. III. Polí-ticas sociales. IV. El abandono en el CNA. V. Adolescentes infrac-

tores. VI. Algunos de los aspectos civiles del CNA.

El Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA), promulgadoen Uruguay el 7 de septiembre de 2004 como Ley núm. 17.823, consti-tuye la primera etapa de adecuación del derecho interno a los compro-misos internacionales suscritos por la república.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El marco donde se desarrolló la protección y la problemática de losmenores de edad, parte de la Época Colonial y de la incipiente República.

En esta etapa, de concepción netamente asistencial, se basaba enla atención a los “menores y expósitos” y a las “viudas y huérfanos”,tarea que fue confiada a las órdenes religiosas. El cabildo fue la enti-dad pública ejecutora, posteriormente sustituido por los organismos dela incipiente República, con los escasos recursos económicos de quepodía disponer.

Durante ese largo periodo, que se extendió hasta 1934, sucesiva-mente se fueron ampliando y mejorando las bases asistenciales y secrearon institutos como el Consejo Protector de Menores (Luego Patro-nato de Delincuentes y Menores), la Asistencia Pública Nacional y elconsejo de Higiene, a la par de que se erigieron centros hospitalarios

CARMEN GARCÍA MENDIETA710

especializados, tales como el Hospital Pereira Rossell —que aún es pri-mer referente uruguayo en atención pediátrica— y el Hospital PedroVisca, el Asilo Dámaso Antonio Larrañaga, etcétera. La policía, tribu-nales y fiscalías tuvieron asimismo múltiples competencias.

El Código Civil, vigente desde abril de 1868, contiene, como todoslos códigos latinoamericanos de su época, trascendentes disposicionessobre familia, minoridad, estado civil, alimentos, etcétera. Hubo asi-mismo normativa penal referida a menores, la mayoría contenida en elCódigo Penal de 1889.

Y no podemos dejar de mencionar las normas sobre instrucciónprimaria, como la Ley de Educación Popular y la creación de la Escuelade Artes y Oficios.

“Esas realizaciones terminaron requiriendo una sistematización delcriterio asistencial para lograr un esquema ordenado e institucionalizado,de protección al menor y adolescente, al ‘niño’ o a la ‘infancia’, comoera más de uso aludir en la época”.1

Una segunda etapa comienza en 1934, con la promulgación delCódigo del Niño —aprobado por plebiscito el 6 de abril de ese año—que, con numerosas modificaciones, rigió durante 70 años.

También en 1934 se promulgó una nueva Constitución, que acogeen su texto disposiciones sin antecedentes en relación con la protecciónde la familia al comienzo del capítulo II: el artículo 39 establece que:“El Estado velará por el fomento social de la familia”, el artículo 40dispone que: “El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcan-cen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y underecho de los padres”, a la vez que otorga el derecho a auxilios com-pensatorios a quienes tengan numerosa prole. En su inciso segundoprescribe que: “La ley dispondrá las medidas necesarias para que la in-fancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelec-tual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación yel abuso”. Y el artículo 41 impone a los padres que tengan hijos habidosfuera del matrimonio, “…los mismos deberes que respecto a los nacidosde él”, y reconoce el derecho a la protección de la maternidad “cualquie-

1 Senador doctor García Costa, Guillermo, miembro informante de la Comisiónde Constitución y Legislación, ante la Cámara de Senadores sobre el Proyecto del CNA,en sesión del día 26 de agosto de 2004, carpeta 697/01.

EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN URUGUAY 711

ra sea la condición y estado de la mujer” y a su asistencia en caso dedesamparo. Por último, el artículo 42 dice que: “La ley procurará que ladelincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se daráparticipación a la mujer”.

Las constituciones posteriores —de 1942, 1952 y 1967— mantuvie-ron los textos referidos sin modificación alguna, salvo que la de 1967agrega en su artículo 40 que: “La familia es la base de nuestra sociedad”.

El Código del Niño realizó una valiosa sistematización y reno-vación de la normativa, al tiempo que estructuró nuevas instituciones—la más importante de las cuales fue el Consejo del Niño— y adju-dicó potestades y atenciones de la sociedad para con los menores deedad. Como innovación trascendente, se creó la Justicia de Menores yla correspondiente defensoría especializada, que implicaron una verda-dera avanzada para aquellos años.2

En el correr de los años se fue modificando y perfeccionando lanormativa que atañe a la minoridad. Citaremos sólo algunas normas comola Ley de Derechos Civiles de la Mujer, de 1946 que, ente otras consecuen-cias, alteró el sistema de patria potestad, que pasó a ser compartida porpadre y madre; la creación del Instituto Nacional del Menor (iname)en 1988, como entidad pública de rango de servicio descentralizado delEstado; la Acordada núm. 7263 de la Suprema Corte de Justicia, que fueretomada por la Ley núm. 16.707, llamada “de Seguridad Ciudadana”,de julio de 1995, que introduce avances en el tratamiento procesal delmenor infractor en su extenso artículo 25 y cuyas innovaciones integranahora el texto del CNA.

El Código Penal introdujo normas puntuales con respecto a laimputabilidad, a las circunstancias atenuantes (minoridad y minoridadrelativa), medidas de seguridad educativas y causas de impunidad y, encuanto a la participación en el delito, el inculpado podría ser autor, co-autor o cómplice.

El Código de Procedimiento Penal (Decreto Ley núm. 15.032, de7 de julio de 1980) estableció un conjunto de garantías respecto de losmenores, que de hecho no fueron puestas en práctica. Asimismo, duranteel gobierno de facto se eliminaron las facultades de control que tenía elPoder Judicial sobre los menores en conflicto con la ley penal y sobre

2 García Costa, Guillermo, op. cit., nota 1.


los centros de reclusión de los mismos, poniendo todo en manos de lasautoridades administrativas.

Paralelamente, el pensamiento jurídico se plasmaba en instrumen-tos internacionales, los cuales fueron ratificados por Uruguay, formandoen consecuencia parte de su derecho interno. Así, tenemos la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), quepone énfasis en la protección de la familia, la maternidad y la infancia.La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Uni-das (10 de diciembre de 1948); el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales y su protocolo adicional (incorporados por Ley núm.13.751, de 11 de julio de 1969); las reglas mínimas para la Adminis-tración de la Justicia de Menores (reglas de Beijing, de 29 de noviem-bre de 1985); la Declaración sobre los Principios Sociales y JurídicosRelativos a la Protección y Bienestar de los Niños (13 de diciembre de1986). Y, en el marco de la OEA, la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (incorporada por Leynúm. 15.737, de 8 de febrero de 1985), instrumento de singular rele-vancia por su repercusión a niveles legislativo y doctrinario en todos lospaíses adherentes.

La comisión de análisis del Código de la Niñez y Adolescencia, ensu exposición de motivos dice:

El estudio de estas fuentes nos enfrentó a las tendencias dominantes en elproceso dinámico de adaptación del derecho a los cambiantes momentoshistóricos y a sus necesidades sociales.

Debemos reconocer que a los encargados de llevar a cabo la apli-cación de esos principios, especialmente jueces y fiscales, y promover lacomplementación que requería el Código del Niño, les faltó el aseso-ramiento de la doctrina sobre los métodos y técnicas que conducen adeterminar si cierta norma o normas han recibido ese sello que les per-mite penetrarlos en el campo de la justicia minoril.

El principio general plasmado en el artículo 4o. del proyecto, pre-tende superar para el futuro la aplicación de los instrumentos internacio-nales a la problemática del menor al consagrar el principio que asegurala garantía supranacional brindada a la persona del niño o adolescentecomo tal. Lo que supone que en caso de violación de los derechos huma-nos o sistemas de garantías podrán acudir en el futuro por sí o sus repre-


sentantes legales, ante los organismos internacionales, responsabilizando,por esta vía, al propio Estado.3

El anteproyecto del Código de la Niñez y Adolescencia fue redac-tado por una comisión especial numerosa, interdisciplinaria y calificada,designada por el Poder Ejecutivo el 12 de junio de 1995. Posteriormen-te fue revisado por una comisión de análisis de tres juristas, tambiéndesignados por el Poder Ejecutivo. Sus tareas finalizaron en marzo de1977. Un grupo de trabajo no oficial elaboró un documento tentativo,sometiendo al Parlamento determinadas modificaciones, con el fin deperfeccionar el contenido y que fue tenido en cuenta como materialde análisis comparativo.4

La doctora Jacinta Balbela de Delgue,5 en ese momento magistradade la Suprema Corte de Justicia y presidenta de la comisión redactoradel Proyecto, expresa que la comisión tuvo a su cargo dos finalidades:por un lado, adecuar la legislación vigente a la Convención de los Dere-chos del Niño, aprobada por Ley núm. 16.137, de 28/IX/90, así como alos instrumentos internacionales ratificados por el país; por otra parte,orientar su labor hacia la promoción de políticas sociales tendentes amejorar las condiciones de vida de la niñez y adolescencia.

En sesión de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámarade Senadores, de fecha 16 de julio de 2002, la vicepresidenta del Comitésobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, señora Sardenberg,manifiesta que:

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño es elinstrumento internacional más ratificado del sistema de derechos humanosde las Naciones Unidas. …Esto demuestra que se trata de un documentovirtualmente universal que quiere no solamente proteger al niño y darlecuidados, como ya se hacía, sino además pasar a un “patamar” más alto,

3 Comisión de Análisis del Código de la Niñez y Adolescencia, segundo ante-proyecto, publicación del Ministerio de Educación y Cultura, Montevideo, 17 de sep-tiembre de 1996, Exposición de Motivos, pp. 7 y ss.

4 Exposición de Motivos del Anteproyecto del CNA, publicación de la Secretaríadel Senado, Comisión de Constitución y Legislación, carpeta núm. 1425/1999, agosto de1999, p. 4.

5 Balbela de Delgue, Jacinta (ex ministra de la Suprema Corte de Justicia; vice-presidenta del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados) en un memorando pri-vado, destinado al asesoramiento de la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámarade Senadores.


que es el del derecho, con el fin de proteger los derechos integrales delos niños. No se trata solamente de atender los derechos a la salud y ala educación, sino también los civiles, políticos, económicos, sociales yculturales.6

Por su parte, en la exposición de motivos del Proyecto de Código,la comisión redactora manifiesta su esencial preocupación por la proble-mática que acarreaba la adecuación de los principios de la Convenciónde los Derechos del Niño a una normativa nacional dispersa, integradapor el Código del Niño —vigente desde 1934— leyes y reglamentos quelo complementaban y modificaban, y el elenco de códigos anteriores ocontemporáneos al mismo, y aún posteriores que contenían previsionessobre la minoridad, sus derechos y obligaciones. Se planteó la arduacuestión del mantenimiento o derogación de normas que respondíana instituciones arraigadas desde hacía más de medio siglo, como lasde la filiación, investigación de la paternidad, legitimación adoptiva,etcétera, en el orden civil, y todo el sistema de garantías que debía brin-dársele al menor abandonado o infractor, en el ámbito del nuevo dere-cho custodial.7

II. PRINCIPIOS GENERALES

En el capítulo I, el código establece los principios generales, dondelas modificaciones con respecto a la normativa anterior son trascendentes.

Por primera vez se recoge en el derecho uruguayo el término “ado-lescente”, ya que anteriormente sólo se legislaba sobre “menores de edad”.Se establece la edad límite entre la niñez y la adolescencia en los 13 añoscompletos (en el anteproyecto eran 14 años). En palabras de la doctoraBalbela de Delgue, “Ambas edades se han tomado en el proyecto comomarco dentro de cuyos límites se ha desarrollado todo el funcionamien-to del sistema legal, en el amplio espectro de los derechos y obligaciones

6 Cámara de Senadores, distribuido núm. 1632/2002, “Código de la Niñez y laAdolescencia”, visita de la vicepresidenta del Comité de Derechos del Niño de las NacionesUnidas, pp. 1 y 2. González, Pilar, “Protección de los derechos amenazados o vulneradosde niños, niñas y adolescentes y situaciones especiales”, Jornadas sobre el Código dela Niñez y la Adolescencia, 24 y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados delUruguay.

7 Op. cit., supra, nota 2, p.1.


que le son asignados”. En este capítulo se dejan sentados cuatro princi-pios fundamentales:

1. Todos los niños y adolescentes son titulares de derechos, de-beres y garantías, inherentes a su condición de persona humana. Esteprincipio está consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica.

2. Se establece la corresponsabilidad de los padres o tutores, lacomunidad y el Estado.

3. “El Estado deberá actuar en las tareas de orientación y fijaciónde políticas aplicables a las distintas áreas vinculadas a la minoridad yla familia, coordinando las actividades públicas y privadas que se cum-plan en tales áreas” (artículo 7-2).

4. En la integración de las normas se utilizará como criterio espe-cífico, el interés superior del niño y adolescente (artículo 6o.).

Este principio del “interés superior del niño y adolescente” provie-ne de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3o.-1); es uncriterio nuevo, que han adoptado las más modernas elaboracionesdoctrinarias.

Al respecto, Alejandro Bonasso y Javier Lasida apuntan que: “Lacultura construida en torno a la idea cardinal de la Convención del ‘in-terés superior del niño’ (artículo 3o.) avanza muy lentamente en un paísque por fuerza de las mayorías, hace primar en general el interés supe-rior del adulto”.8

A pesar de ser un criterio muy amplio y abarcatorio, el códigointroduce en el mismo artículo 6o. una salvaguarda frente a las extra-limitaciones en que pueden incurrir las autoridades, en el sentido de quelas mismas no podrán invocarlo para menoscabar los derechos inheren-tes a su calidad de persona humana. Este agregado, que no figura en laconvención, “…trató de evitar que a pretexto de proteger el interés supe-rior del niño, se cometan injusticias, se actúe en menoscabo de la capa-cidad de goce del menor” (infra, nota 12). El interés superior del niñoy adolescente permea todo el Código, como el centro del discurso; esla idea central, que domina la interpretación de todas las demás. El ar-tículo 6o. lo define como “…el reconocimiento y respeto de los dere-chos inherentes a su calidad de persona humana”. Asimismo el artícu-lo 2o. dispone que: “Todos los niños y adolescentes son titulares de

8 Bonasso, Alejandro y Lasida, Javier, La niñez en el Uruguay, Carlos Álvarez(ed.), Montevideo, 1995, p. 83.


derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas hu-manas”. A primera vista, estas afirmaciones podrían interpretarse comoque antes no lo hubiesen sido.

La doctrina suele distinguir entre los “sujetos de voluntad” y los“sujetos de interés”, sosteniendo que ambos son sujetos de iguales dere-chos. Los menores de edad, para la normativa uruguaya, siempre fueronpersonas, en tanto que sujetos de interés, y en forma limitada en cuantosujetos de voluntad. No obstante, nunca fue un menor persona dotada deplenos derechos.

Según María del Carmen Díaz Sierra, de la lectura general delcódigo resulta que esta idea consiste en tratar a los menores como suje-tos de voluntad, y civilmente esto implica reconocerles capacidad deobrar —o de ejercicio— en todo lo relativo a sus derechos fundamen-tales. El artículo 8o. señala que tales derechos fundamentales “seránejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades” y —agrega— “entodo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomendecisiones que afecten su vida”; 9 el inciso segundo dispone que:

Podrá acudir a los tribunales y ejercer los actos procesales en defensade sus derechos, siendo preceptiva la asistenta letrada. El juez antequien acuda tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente,para que lo represente y asista en sus pretensiones

Todo ello bajo la más estricta responsabilidad judicial y so pena denulidad de las actuaciones.

Para una parte de la doctrina, esto significa otorgarles a los niñosy adolescentes la plena capacidad de obrar. Así, el fiscal letrado en loCivil de tercer turno doctor Enrique Viana Ferreira, afirma en la evacua-ción de una vista: 10

Se aclara que la fiscalía considera que la Ley núm. 17023 (Código de laNiñez y Adolescencia) es una norma de aplicación inmediata y con efica-cia retroactiva. Por un lado, la referida ley ha derogado, lisa y llanamente,todas las disposiciones legales que se le opongan. Por otro lado, se trata

9 Díaz Sierra, María del Carmen, “La inserción del Código de la Niñez y la Ado-lescencia en el sistema civil”, Jornadas sobre el CNA, 24 y 25 de noviembre de 2004,Colegio de Abogados del Uruguay, versión grabada.

10 Juzgado Letrado de Familia de 6o. turno, caso 2-33507/2004. También: J. L.F. 13o. turno, caso 56010/2004 y J. L. F. 13o. turno, caso 53-726/2004.


de una norma que, de su tenor literal, y, por si quedaran dudas, de su in-tención o espíritu manifestados en ella misma y en la historia fidedigna desu sanción, emerge como la creación de un nuevo status iuris, en el cualtodos los aspectos jurídicos que refieren a la persona, desde que es tal yhasta los dieciocho años de edad, o si se quiere en la niñez y en la ado-lescencia, han sido específicamente cuidados. El tenor literal se evidenciaal enunciar que el ámbito de aplicación comprende a todos los seres huma-nos menores de dieciocho años. Razónese por contrapartida: esta ley separece más a una ley de abolición de la esclavitud que a una ley de vien-tres. No dice que los que nacen a partir de su vigencia serán libres y tie-nen los mismos derechos que les corresponden a los hombres libres; dice:todos son libres y tienen los mismos derechos… desde que nacieron yaunque hayan nacido antes de su vigencia.

De esta afirmación el fiscal extrae consecuencias procesales muyradicales y, en cuanto al derecho de fondo, agrega que:

Entiéndase que se parte de la base de que todo niño o adolescente tiene,entre otros tantos derechos, derecho a la libertad, a la participación y aasociarse. Asimismo, en su eventual colisión con el respeto y obedienciaa sus padres, tales derechos han de ser preferidos… Como lógica contracara,también se le imputan obligaciones y deberes. Y basta con enunciar el másgravoso y omnicomprensivo: respetar el orden jurídico (a. 17-D). Se razo-na de la siguiente manera: la mejor manera de proteger al niño o adoles-cente es convertirlo en un sujeto de derechos pleno, con goce y ejerciciode los mismos y, concomitantemente, convertirlo en un sujeto de obligacio-nes, también pleno, porque otorgar libertad sin deberes es libertinaje. Secomparta o no, los conceptos de incapacidad civil e inimputabilidad pe-nal por razón de la edad han sido desestimados.

…sin perjuicio de su condición de sujeto en desarrollo y de la evo-lución de sus facultades, circunstancias que deberán ser suplidas o com-plementadas: o por un curador ás asistencia letrada, o por el corresponsableEstado; ergo, la capacidad y la incapacidad civil ya no son lo que eranantes. Se ha estatuido una neo-capacidad. Esa neo-capacidad no es comple-ta, pero está más cerca de la capacidad que de la incapacidad.

Concluye el fiscal Viana Ferreira que el menor ya no está bajo laprotección jerárquica que le otorgaba la autoridad paterno-materna yque los padres ya no podrán reclamar de sus hijos obediencia y respe-to, cuando ello determine una lesión de los derechos de éstos. Además,habrían quedado derogados los derechos de los padres en la persona y


bienes de sus hijos menores de edad, tales como el poder de fijar eldomicilio de ellos, de dirigir su educación y de representarlos en todoslos actos de la vida civil. Los padres han pasado a tener sólo deberes,entre los cuales el de respetar el carácter de sujetos de derechos de suhijos, de oírlos y considerar su opinión y de colaborar para que susderechos sean efectivamente gozados, de corregirlos adecuadamente yde prestar orientación en el ejercicio de sus derechos.

Otro sector de la doctrina —con el que estamos de acuerdo— en-tiende que estas expresiones del nuevo código, al igual que otras expre-siones de la ley en general, “debemos entenderlas en el contexto desituación en que se dan sin perder de vista que, como enseñaba Reca-séns, la lógica del derecho es la lógica de lo razonable” (recuerdo a miprofesor de derecho procesal, el doctor Raúl Moretti, quien asimismoafirmaba que la mejor regla de interpretación del derecho es el sen-tido común).

La señora Sardenberg, en intervención aludida ut supra ante laComisión de Constitución y Legislación senaturial, comentando la Con-vención sobre los Derechos del Niño puntualiza claramente que:

Nosotros no vemos los derechos del niño de una manera aislada… que-remos que no solamente puedan tener sus derechos básicos protegi-dos, sino que también haya un cambio de mentalidad, que se los escuchey, así, encontrar la forma de atender sus necesidades. Hay muchas situa-ciones en las que el niño puede participar y contribuir, lo que no quieredecir que los padres o su autoridad va a ser cuestionada. Se trata de unavisión bastante democrática y equilibrada por la cual en una familia losniños son orientados y guiados por sus padres. Esta participación se debedar en consonancia con la evolución de las capacidades del niño. Se tra-ta de una visión bastante equilibrada que fue negociada durante diezaños en un grupo de trabajo abierto, incluso con la participación deUruguay… que se reunió en Ginebra.11

Para Díaz Sierra:

Una interpretación textual, que prescinda de aquel contexto y de lo que esrazonable, puede llevarnos a las conclusiones más disparatadas.

11 Visita de la vicepresidenta del Comité de Derechos del Niño de las NacionesUnidas, Cámara de Senadores, distribuido núm. 1632/2002, “Código de la Niñez y laAdolescencia”, nota 6, pp. 1 y 2 (cursivas nuestras).


En tal sentido, cuando hablamos de una nueva capacidad de obrarde los menores debemos entender que ella refiere específicamente al dere-cho a ser oídos sobre el destino futuro de su persona, en lo relativo a sutenencia, adopción, en la posibilidad de reconocer o ser reconocido, etcé-tera. Pero no sería razonable entender que esta nueva capacidad alcanzaa los aspectos patrimoniales pues éstos siguen regidos por las reglasde administración de la patria potestad o la tutela del Código Civil conlas modificaciones que se practicaron en éste.

Esta idea fundamental o paradigma del nuevo código, se despliegaa lo largo de su articulado en diversos efectos que en conjunto estable-cen su dimensión.

Dicho paradigma es, para esta autora, y de acuerdo al artículo 6o.de la norma legal, el criterio “específico” a seguir para la interpretacióne integración del conjunto; como tal, se le ubica en los artículos 8o. y9o., entre los derechos fundamentales a que se refiere la Constituciónde la República; por otro lado —aunque no esté dicho a texto expre-so de este modo— el nuevo código reconoce capacidad de obrar a“todo niño”, de acuerdo a la “evolución de sus facultades”. Resulta claroque esto se refiere al ejercicio de sus derechos de la personalidad yno a los derechos patrimoniales, donde su capacidad continúa reguladapor las normas del Código Civil.12

En el mismo sentido, Jorge Machado Giachero, para quien:

siempre el legislador consideró a los menores como sujetos en evolu-ción y prueba de ello es la distinción entre incapacidad absoluta e inca-pacidad relativa y la consecuencia es que a la actuación de unos y otrosel ordenamiento determina: nulidad absoluta y nulidad relativa.

Y opina que el nuevo Código:

Vuelve a reconocer que los padres son los representantes legales, sinperjuicio de que la norma refiera además a quienes ejerzan dicha re-presentación a falta de éstos o en situaciones en que hayan perdido lapatria potestad. Reconoce a los padres como titulares de obligacionesy derechos y asegura por parte del Estado la efectividad de tales dere-chos de los padres.12 Supra, nota 9.


Agrega que el artículo 21 consagra un criterio rector respecto aquiénes deben velar por los menores, y se refiere en forma expresa alorden de prelación que emerge del artículo 7o.13

Enrique Arezo Píriz (quien fuera catedrático de derecho civil), elmismo sentido, expresa que:

en realidad el nuevo Código no introdujo, en lo relativo a la capacidad eincapacidad de los niños y adolescentes, modificaciones revolucionariasque alteraran la normal vida civil del país.

los padres son los representantes legales de sus hijos, bajo su patriapotestad. Ninguna disposición legal, sino al contrario, la ha derogado oalterado, en lo más mínimo, como no sea para reforzar los derechos delniño o adolescente.14

Bonasso y Lasida entienden que los cambios ocurridos durantela década de 1960 incidieron en la cultura familiar, donde los jóvenesque protagonizaron entonces una ruptura ética y de valores con susmayores, son ahora padres de niños y adolescentes, con quienes debieronrecrear sus formas de relacionamiento intergeneracional. Esto supuso,en primer lugar, reconocer a los niños su propia identidad en el ámbitofamiliar, no necesariamente subordinada a la de sus padres, pero man-teniendo relaciones más respetuosas entre los miembros de la familia, apartir de una redefinición de roles e interacciones internas, que se vanrealizando progresivamente.15

Una cuestión que se ha planteado la doctrina, es desde qué edaddebe ser oído el niño o el adolescente. Creemos que en esta cues-tión debe primar el sentido común, además de que cada niño presenta ungrado de desarrollo especial, a edades iguales, que nadie mejor que quie-nes han convivido con él conocen. Coincidimos con Arezo Píriz 16 en quehabrá que tener en cuenta si se trata de una persona más o menos pró-xima a los 18 años, o bien un infante. Arezo propone que en el escritojudicial donde se pide, por ejemplo, una venia para enajenar un in-

13 Machado Gianero, Jorge, “Algunas consideraciones de interés notarial sobre elCódigo de la Niñez y Adolescencia”, Revista de la Asociación de Escribanos del Uru-guay, julio-diciembre de 2004, pp. 7-12, vol. 90.

14 Arezzo Píriz, Enrique, Asociación de Escribanos del Uruguay, www.aeu.org.uy/HNImprimir.egi?463,0.

15 Bonasso, Alejandro y Lasida, Javier, op. cit., nota 8, pp. 56 y 57.16 Ibidem, p. 75.


mueble, se indique que se oyó al adolescente y se le dio respuesta (quepudo o no ser aceptada por éste), se indique a la sede judicial la edaddel menor, para que el magistrado disponga si corresponde o no estarsea su opinión en la resolución judicial.

El artículo 9o. del CNA establece que:

Todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, li-bertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, cultura,participación, asociación, a los beneficios de la seguridad social y a sertratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión,etnia o condición social.

A lo que se agrega, en los artículos siguientes, los derechos de losniños y adolescentes con capacidades diferentes —ya sean psíquicas,físicas o sensoriales— el derecho la privacidad de la vida y al dis-frute de sus padres y su familia, como ámbito adecuado para un mejorlogro de la protección integral.

El análisis más detallado de estos derechos, lo haremos al analizarlas figuras jurídicas que les dan el marco adecuado para que se haganefectivos.

III. POLÍTICAS SOCIALES

Los principios sobre los cuales reposa el articulado del Código dela Niñez y Adolescencia, para que puedan tener efectividad práctica,deben complementarse con adecuadas políticas sociales. El capítulo VIse refiere precisamente a ese tópico.

En líneas generales, se trata de avanzar hacia un sistema de aten-ción integral a la infancia y adolescencia. En la exposición de motivos,se menciona expresamente a la declaración y el plan de acción adopta-dos por la Cumbre Mundial a favor de la Infancia (septiembre de 1990)y el Plan de acción a favor de la infancia, preparado para Uruguaypor la Cooperación Técnica OPP/BID y la colaboración de UNICEF(1992), además de las resultancias de numerosos seminarios y estudioselaborados por las ONGs y en el ámbito académico.

Un informe de UNICEF de 1994 expresa que:

Es inevitable reconocer que alguna de las instituciones incorporadas apartir de la Constitución de 1966 con la intención de favorecer la


implementación de un sistema coordinado de políticas sociales, no hanlogrado su objetivo. En el correr de los casi 30 años transcurridos, laspolíticas sociales se han caracterizado más bien por la multiplicidad deprogramas, la falta de mecanismos de coordinación y una visión sectorialistade las necesidades… La situación actual de la infancia es atributaria dedichas condiciones.

Los especialistas Alejandro Bonasso (actual director del Institutodel Niño y Adolescente del Uruguay, INAU) y Javier Lasida, en uninforme no gubernamental sobre el cumplimiento de la Convención deDerechos del Niño, aclaran que:

La protección integral, más allá de respuestas a casos emergentes, paraposibilitar la prevención de situaciones de riesgo, es un esfuerzo que seviene realizando desde hace años. En esta dirección se han logrado avan-ces acumulativos que van más allá de periodos de gobierno, a pesar de quetambién existen estancamientos y retrocesos en algunas áreas…

En el marco de la cooperación de UNICEF, en 1994, se trabajó sobretres grandes áreas: la familia, la desinternación y la no internación.

Hay un hecho a destacar, y es que la actual administración, que asu-mió el gobierno en marzo de 2005, en una de sus primeras medidas creóel Ministerio (Secretaría) de Bienestar Social, que tiene como principalcometido justamente el planificar y coordinar las políticas sociales, conespecial énfasis en la infancia y la adolescencia.

Del capítulo VI del Código de la Niñez y Adolescencia podemosdestacar, a nuestro criterio y como aspecto muy importante, la asun-ción de realidades sociales que resultaban impensables para el codifica-dor de 1934, que legisló para un país de clase media, preponderantementeigualitario.

El artículo 20 del código vigente, habla de “un sistema de políti-cas sociales básicas, complementarias, de protección especial, de carác-ter integral, que respondan a la diversidad de realidades y comprendanla coordinación entre el Estado y la sociedad civil.” El artículo 22-Bestipula “la creación de programas de atención integral, para aquellosque lo necesiten, por carencia temporal o permanente: niños y adoles-centes con capacidad diferente, situación de desamparo o marginalidad”.El literal mismo artículo trata de los servicios especiales de prevencióny atención médica y psicosocial a las víctimas de negligencia, maltrato,


violencia o explotación laboral o sexual. El literal E trata de los progra-mas de garantías para la protección jurídico-social de los niños y ado-lescentes en conflicto con la ley y de la educación para la integraciónsocial.

Expresiones como “marginalidad” y referencias a la desintegra-ción social, resultan inéditas en la normativa uruguaya que, por prime-ra vez a nuestro juicio, asume esta parte de la realidad nacional sineufemismos.

IV. EL ABANDONO EN EL CNA

Si analizamos el artículo 67 de la Ley núm. 15.750 de Organizaciónde la Judicatura, antes de las modificaciones que le introdujo el artícu-lo 65 del CNA, vemos que se le asignaba competencia a los juzgadosde menores en cuanto a los procedimientos preventivos, educativos ycorrectivos a que den lugar los hechos antisociales cometidos por me-nores, y, además a “…las situaciones de abandono”.

Afirma el doctor Alberto Alonso que no es posible atenerse enderecho uruguayo a un concepto único de abandono, que sea aplicablea toda la normativa referente a los menores de edad, por cuanto esteconcepto varía considerablemente según el contexto legal en que este-mos ubicados.17 Dice asimismo que correspondía atribuir a las llamadas“situaciones de abandono” de la citada norma, un contenido sumamenteamplio, comprensivo de todas las situaciones de riesgo o desamparo queacechasen a la persona del menor, ya sea en su salud, seguridad, mora-lidad y, a veces, educación. Estas situaciones eran contempladas por elCódigo del Niño, que las englobaba en la expresión “abandono mate-rial o moral, “locución imprecisa e insuficiente que, además, no acarrea-ba diferentes consecuencias según se tratase de uno u otro abandono”.18

El Código del Niño, en su exposición de motivos, expresaba que:“Se confiere al juez letrado de menores competencia privativa en todoslos asuntos relativos a menores que requieran la intervención del Estado,sin distinguir entre abandonados y delincuentes, y se le arma de los re-

17 Alonso Diez, Alberto, El abandono en el Código del Niño y su reforma porel Código de la Niñez y Adolescencia, cit., supra, nota 6.

18 Alonso Diez, Alberto, idem.


cursos necesarios para proceder con rapidez y con acierto”.19 Y continúa:“El delito cometido por un niño o por un adolescente es muy a menudoun episodio, un simple accidente de su vida de libertad, de vagancia ode abandono…”.

Estas expresiones del código derogado —la indiferenciación entredelincuentes y abandonados— responden al modelo que se ha deno-minado como “doctrina de la situación irregular”, y que en la mismaépoca ha sido consagrada por casi todas las legislaciones latinoameri-canas, siguiendo los principios elaborados originariamente en los Esta-dos Unidos, con la creación del Tribunal de Menores del Condado deCook, en Chicago, 1899.20

El artículo 121 del referido código enumera entre las situacionesde abandono moral, casos como los de mendicidad, vagancia, fre-cuentación de sitios inmorales o de juego o con gente viciosa o de malvivir, incluyendo casos de menores (en especial mujeres) que realicenventas callejeras, como puede ser periódicos, revistas u objetos de cual-quier clase en las calles o lugares públicos, o ejerzan en esos sitioscualquier oficio.

Entre sus previsiones, nunca se hace referencia a los derechos delos menores de edad, sino que se los encara como individuos respectode los cuales deben tomarse medidas preventivas. Si el juez de menoresdecretaba la internación de un menor, no se consideraba que el mismoestuviese afectado en un derecho propio, el derecho a la libertad, sinoque se obraba en beneficio del propio menor y de la sociedad, a quiendebía prevenirse de, quizá, un futuro delincuente. La duración de lainternación u otra medida, quedaba a criterio del magistrado quien,de acuerdo a la exposición de motivos, debía ser, más que un gran ju-rista, un sociólogo, un psicólogo, profundo conocedor del alma humanay provisto de una enorme vocación.21

Apunta certeramente Héctor Erosa 22 que:

Si tuviéramos que señalar cuál es la palabra generadora en el Código delNiño, diríamos que es tutela. En virtud de una suerte de doble discurso

19 Código del Niño, anotado y concordado por el doctor Francisco del Campo,Montevideo, Ediciones Literarias Uruguayas, 1964, p. 29.

20 Alonso Diez, Alberto, op. cit., supra, nota 17.21 Op. cit., supra, nota 4, p. 8.22 Erosa, Héctor, “La construcción punitiva del abandono”, Revista de Ciencias

Penales, Montevideo, núm. 2, 1996, pp. 195-210.


parece mantenerse a lo largo de toda esta obra, surgirán de esta palabrados vertientes: a) la tutela vinculada al concepto de compasión, de pro-tección y b) la tutela vinculada al concepto de defensa social, de control.No decimos que sea un doble discurso premeditado, sino que daría laimpresión de ser el resultado de una confusión, de ambigüedades en el en-foque, del lógico desconocimiento de saberes poco desarrollados en aquelmomento, como la sociología, la criminología o la semiótica ( p. 195).

La impronta positivista de Ferri aparece en la idea de “peligrosidadsin delito”. El abandono es una etapa de pre-delincuencia y como resultan-te de esta conceptualización, su tratamiento será indiferenciado con respec-to al del infractor ( p. 197).

Por ello se selecciona sólo, por causa de abandono moral, a aquelsujeto vulnerable y “diferente”, de familia vulnerable y diferente. Quiensea “diferente” a quienes pueden definir el abandono podrá ser institu-cionalizado No serán institucionalizados los niños que no sean “diferentes”a quienes tienen el poder de definición. Esta selectividad implica unaflagrante violación al principio de igualdad, de rango constitucional. Asi-mismo demostrará su ineficacia en el objetivo tutelar, ya que la medida quese toma, la institucionalización, significa en muchos casos un real “aban-dono” de la protección de bienes jurídicos (p. 201).

Para este autor, la concepción tutelar merece un doble abordaje:a) desde la vertiente de la compasión o protección, y desde la vertientede la defensa social, del control. La impronta positivista de Ferri, apa-rece en la idea de “peligrosidad sin delito”. El abandono es una etapade pre-delincuencia y, como resultante de esa conceptualización, su tra-tamiento será indiferenciado con respecto al del infractor.23

La respuesta lógica que la administración —desde distintos ám-bitos— dio a la situación o estado de abandono, fue la institucionali-zación, la privación de libertad.

Uno de los pivotes del nuevo sistema del CNA es la diferencia quese establece entre el menor infractor y el menor abandonado.

En la exposición de motivos la comisión redactora explica el obje-tivo buscado, que es la desjudicialización de la situación de abandonoque puede sufrir el niño o adolescente, y la despenalización del com-portamiento de los niños, apartando de la jurisdicción penal a los me-nores de 13 años, aun cuando hubiesen cometido acciones que, de sermayores de 13, constituirían infracciones a la ley penal. Los niños

23 Op. cit., supra, nota 22, p. 197.


no podrán ser objeto de otras medidas que no sean de protección,por parte de sus padres, tutores, guardadores, o el Estado a través delINAU.

En junio de 1999, la Comisión de Constitución, Códigos, Legisla-ción General y Administsración de la Cámara de Representantes eliminadel proyecto el título de “Menores abandonados”, por considerarlodiscriminatorio. Luego, a propuesta de las diputadas Margarita Perco-vich y Lucía Topolansky, se modificó el nomen iuris del capítulo XI(que se ocupa del tema) y se hizo el agregado de “situaciones especia-les”, por sugerencia original de la docotora Jacinta Balbela; el capítu-lo XI quedó, en definitiva, bajo el nomen iuris “Protección de los dere-chos amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situacionesespeciales”. No obstante, el artículo 117, primero de este capítulo, agre-ga un inciso segundo donde dice que las medidas legisladas en dichoCapítulo se aplicarán de igual forma a los niños que vulneren derechosde terceros.24

La separación entre niños abandonados y adolescentes infractores,queda establecida en la competencia de los tribunales: La justicia de fa-milia entiende en los casos de niños, sin distinción ya sea que se encuen-tren amenazados o vulnerados o sean ellos quienes amenacen derechosde terceros, o que hayan cometido actos que, de haber sido mayores,serían infracciones a la ley penal.

Y los juzgados de adolescentes asumen la competencia de losadolescentes infractores de la ley penal (en el sistema anterior, “menoresdelincuentes”).

Destaca la doctora Pilar González 25 que para los que no han cum-plido 13 años y cometen delitos, el procedimiento no resulta claro, adiferencia de la regulación para los adolescentes infractores. Quizá,a nuestro juicio, ello sea producto de las tendencias contrapuestas queexistían en el seno de la comisión redactora, en torno a este punto; ladoctora Balbela propugnaba por una desjudicialización del sistemaen todo lo relativo a niños, priorizando en este aspecto al área social;mientras que la doctora Mabel Rivero (catedrática grado 5 en derechode familia, ex directora de la defensoría de oficio de familia) se pre-

24 Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Cáma-ra de Representantes, versión taquigráfica núm. 530, de 20 de junio de 2001.

25 González, Pilar, Protección de los derechos amenazados o vulnerados de niños,niñas y adolescentes y situaciones especiales, op. cit., supra, nota 6.


guntó quién tiene el imperium cuando fracasan el área social y el áreapsicológica. Posición en la que fue acompañada por la doctora AdelaReta (quien fuera catedrática en derecho penal y ministra de cultura). Lafiscal nacional de menores y profesora grado 4 en derecho penal doc-tora Mariana Malet, por su experiencia en la práctica cotidiana, le constaque las edades en que se cometen infracciones graves y gravísimas escada vez más baja; en este sentido, el consumo de drogas (últimamentela llamada “pasta base”, que cobró auge en las clases más carenciadas)por niños, lleva inevitablemente al delito en edades tempranas.

El CNA, entre otras innovaciones, regula el comportamiento poli-cial en su artículo 126, indicando que cuando la autoridad policial tomeconocimiento de que un niño o adolescente se encuentre en una de lassituaciones amenaza o vulnerabilidad que se refiere el capítulo XI (obien vulnere derechos de terceros), “…deberá llevarlo de inmediato apresencia del juez competente, el que notificará con la mayor urgenciaal Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay”. Lo mismo estipula elartículo 131, ante una denuncia escrita o verbal, como obligación de laautoridad receptora de la misma. Se establece para ello una competen-cia de urgencia por parte de los tribunales. En la discusión en la Comi-sión de Constitución, Códigos y Legislación de la Cámara de Diputados,se abunda en el sentido de la importancia de la especialidad de quienproceda al primer interrogatorio y de la falta de preparación del per-sonal policial a esos efectos. La diputada Margarita Percovich, en eseámbito, expresa:

Uno de los temas que hemos discutido en forma permanente con relacióna la violencia de este tipo, especialmente con los niños y adolescentes, esevitar la revictimización del niño. Debe contarse con personal realmenteidóneo, que haga los interrogatorios en forma especial —por suerte hoytenemos los elementos para hacer un interrogatorio sin agredir al niño enesas circunstancias tan terribles—, a la que recurren los jueces: se filma,hay una cámara especial, etcétera. El personal policial difícilmente estécapacitado para esto. Se trata, simplemente, de evitarle ese trago amargoal niño.26

26 Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Cá-mara de Representantes, versión taquigráfica núm. 874, de 26 de noviembre de 2001,p. 9, intervención de la diputada Margarita Percovich.


“En todo caso el principio orientador será prevenir la victimiza-ción secundaria” (artículo 131 in fine, CNA). Esto es, evitar que la víc-tima, a causa de sus declaraciones, reviva reiteradamente experienciastraumáticas ante diferentes autoridades con competencias diversas, pa-sando por la sede policial, juez de familia, juez letrado en lo penal,INAU, sucesivamente).

V. ADOLESCENTES INFRACTORES 27

El artículo 69 define qué se entiende por infracciones a la Leypenal:

1. infracciones a la ley penal

1) Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas encalidad de autor o coautor, tipificadas por el Código Penal y las leyesespeciales.

2) Las acciones u omisiones culposas consumadas, cometidas encalidad de autor o coautor tipificadas… cuando el juez reúna los elementosde convicción suficientes… que permita concluir que el adolescente dispo-nía de la capacidad cognitiva de las posibles consecuencias de su obrar.

En cuanto a la tentativa o la participación en calidad de cómplice,sólo se tendrán en cuenta si se trata de infracciones gravísimas a la leypenal (numerales 3 y 4).

El artículo 70 declara que se denomina adolescente infractor, aquien sea declarado tal por sentencia ejecutoriada, dictada por juezcompetente. Y el artículo 71, establece que debe darse una relación cau-sal, es decir, que sólo puede someterse al procedimiento previsto por elCNA aquel a quien se le pueda atribuir material y psicológicamente unhecho constitutivo de infracción a la ley penal. Estos dos últimos artícu-los nos parecen redundantes, pues en el sistema penal se presume ino-cente al procesado, hasta que por sentencia ejecutoriada se disponga locontrario, y el nexo causal debe existir en todo caso y no sólo con rela-ción a los adolescentes.

27 En este punto seguimos la argumentación de la fiscal nacional de menoresy profesora grado 4 en Derecho Penal en la Facultad de Derecho, de la Universidad dela República, doctora Mariana Malet, en conversación privada que tuvo la deferenciade mantener con la ponente.


El artículo 72 clasifica las infracciones en graves y gravísimas y,en diez numerales, hace una enumeración de las que se consideran gra-vísimas, declarando en el inciso tercero que todas las demás son infrac-ciones graves. Uno de los proyectos que precedieron al CNA llevaba aque el Juez no pudiese privar de la libertad si no se trataba de infraccióngravísima. Eso se quitó en el curso de la discusión y ahora la diferenciaentre las infracciones no tiene tanto sentido. De cualquier forma, la intro-ducción del principio de la tipicidad con relación a los adolescentes esmuy importante. Por ejemplo: si fumar marihuana no es delito para unmayor de edad, tampoco debe serlo para un menor.

2. Iter criminis

En lo que respecta al iter criminis, es de destacar que, con excep-ción de las infracciones gravísimas a la ley penal, sólo se tienen encuenta las acciones u omisiones dolosas consumadas, prescindiéndosedel grado de tentativa; asimismo, con respecto a la participación en eldelito, salvo el caso de infracciones gravísimas, las consecuencias dela acción u omisión recaen solamente en el autor y el coautor, y no enel cómplice.

3. Procedimiento

El capítulo X del CNA establece los “derechos y garantías delprocedimiento”.

En este punto se ha producido una importante modificación conrelación al anterior sistema ante la judicatura de menores: el debidoproceso se establece en forma muy clara en el artículo 74 del CNA, enliterales que van de la letra A) a la letra L). Antes de esta norma, unavez que el juez competente tomaba conocimiento del caso, generalmentele enviaba el expediente al fiscal, a ver si éste solicitaba enviar al menora tal o cual lado, para hacer alguna terapia o decidir la medida que asu criterio correspondiese. A veces el juez resolvía por el memorando dela policía, sin haber visto jamás al menor en cuestión.

Ahora se necesita debido proceso y sentencia ejecutoriada paradeclararlo adolescente infractor.

En el sistema anterior, al menor no se le determinaba pena, y engeneral se le imponía mucha, supuestamente para hacerle un “bien” y


tenerlo recluido, a menudo más que un mayor de edad por la comisiónde los mismos hechos. No existía siquiera un fallo.

Además de los ya mencionados principios de judicialidad y lega-lidad (literal A), responsabilidad (literal B), se estipulan otros como eldel literal C, “Principio que condiciona la detención”, que fue toma-do del artículo 15 de la Constitución de la República: sólo puede serdetenido en caso de flagrancia o existiendo convicción suficientesobre la comisión de la infracción, en este caso mediante orden escritade juez competente. Se establece que la detención será una medidaexcepcional.

Otro principio importante es el de humanidad. Aparece en la Con-vención de Derechos del Niño. El inciso 3o. del Literal D consagra elderecho a mantener contacto permanente con la familia o responsables.En general, en el sistema del CNA se le da prioridad a la familia comoámbito de protección. Se parte de la base de que más vale una fami-lia mala que la institucionalización. La doctrina —y en especial los jue-ces, defensores y fiscales, tienen opiniones divididas en este aspecto,que es muy importante. Así, la doctora Mabel Rivero de Arhancet 28

discrepa con relación a priorizar la familia en todo caso; piensa que sehace una valoración muy optimista acerca de ciertas familias.

El literal E consagra el principio de inocencia (artículo 8o. delPacto de San José de Costa Rica) y el de que el infractor no tiene porqué declarar contra sí mismo; éste era muy vulnerado anteriormente:el receptor de la declaración solía presionar al menor de edad, con aser-tos como “mira que si confiesas es en favor tuyo”, etcétera. Esta prác-tica lleva inevitablemente a los malos tratos. Actualmente el juezdebe estar presente en la audiencia y esto constituye una garantía muyimportante.

Aparece por primera vez el principio de oportunidad (literal L),que antes se aplicaba con base en los principios generales: el adoles-cente tiene derecho a que se prescinda del procedimiento cuando porla característica del hecho o por la naturaleza del bien jurídico agredido,no se justifica la prosecución de la acción.

El mandato de que el adolescente tenga defensor desde el momentoen que es detenido (literal F), a menudo no se cumple en los hechos.

28 Catedrática grado 5 en derecho de familia de la Universidad de la República,tratadista, ex directora de la Defensoría de Oficio de Familia, con vasta experienciapráctica.


De acuerdo al principio de la libertad de comunicación (literal G),la autoridad aprehensora debe dar aviso inmediato a los padres, tutoreso guardadores, quienes, en los hechos, generalmente no saben por quécausa en concreto el menor bajo su custodia está detenido.

La prohibición del juicio en rebeldía proviene de la Constitu-ción. Si el adolescente huyó y se encuentra inubicable, hay que detenerel proceso.

El principio de “duración razonable” (literal J) se instituyó por lapreocupación de los legisladores, quienes tuvieron la intención de noeternizar el proceso. La doctora Mariana Malet opina, no obstante, quelos plazos establecidos resultan a veces demasiado exiguos; por ejemplo,no se puede articular seriamente la acusación de un homicidio en seisdías. La intención de la comisión redactora fue considerar a los que estánprivados de libertad.

El artículo 76 instaura el proceso por audiencia, y lo importantede esta disposición es que el joven puede ver a quienes lo procesan, yéstos al encausado. En la audiencia preliminar el juez puede disponermedidas cautelares, que luego se pueden repetir como definitivas. Lasmás graves consisten en arrestos: internación en algún establecimientoo en el domicilio. El inculpado puede estar en todo el procedimiento,salvo cuando se halle en juego la protección de un testigo.

El juez debe fundamentar la sentencia y poner en términos cla-ros su dictamen; es decir, dentro de lo posible, el adolescente tiene quecomprenderlo. Por otro lado, las medidas dispuestas quedan de hecho enmanos de la administración, ya que el juez no puede materialmenteocuparse del seguimiento de la causa.

4. Competencia

El juez de adolescencia (antes juez de menores) es sólo para ado-lescentes infractores. O sea, son jueces diferentes de los de familia, queatienden los casos de niños, y las jurisdicciones están bien separadas.Si tienen menos de 13 años o están en situación de desamparo hasta los18, le compete a juzgados nuevos de familia que se crearon (hasta ahorahay cuatro funcionando). Estos juzgados encaran la protección inte-gral: artículo 65. Toda esta línea de acción proviene de la Convenciónde Derechos del Niño. Existe un reclamo internacional para que se mo-


difiquen los códigos de la materia, en el sentido de adecuarlos a lamencionada convención.

¿Qué sucede con los menores que no han cumplido 13 años y quecometen delitos? Los juzgados de familia no saben aún bien qué hacer.¿Cómo se crea la situación de una acción antijurídica y culpable? Lasgarantías que tiene el mayor de 13 años, estos niños no las tienen y laautoridad puede resolver, por ejemplo, internarlos en el INAU, mientrasque el CNA establece que la privación de libertad, con respecto a losadolescentes infractores, es la ultima ratio.

5. Medidas

Se da un elenco de medidas muy interesantes. La privación de liber-tad debe estar impuesta por sentencia ejecutoriada que prescriba un plazodeterminado; incluso puede reducirse: como la pensión alimenticia, respon-de al principio del rebus sic stantibus, y se procede de acuerdo a los in-formes del INAU. Por bueno que sea el ámbito de reclusión, la prisiónno es escuela de socialización, sino de prisionización.

Es decir: con el CNA hay sentencia con plazo determinado, y éstapuede modificarse. Tampoco puede existir ultra petitio con relación alpedido fiscal.

En cuanto a las medidas que determine el juez con relación aladolescente infractor, pueden ser de tres clases:

a) Socioeducativas, cuyos criterios y objetivos se definen en tornoa la proporcionalidad y a la idoneidad, criterios que han sido recogidosunánimemente por la legislación y la doctrina comparadas. Pueden serprivativas o no privativas de libertad.

b) Curativas, previstas para los infractores incapaces, que se cum-plirán en establecimientos adecuados y separados de los adultos mayoresde 18 años.

c) Privativas de libertad, que sólo se aplicarán en los casos deinfracciones gravísimas, o cuando los responsables de la infracción in-cumplan reiteradamente las medidas decretadas. Existe la posibilidad degozar de semilibertad, o sea el goce del permiso para visitar a la familiao para la realización de actividades externas en su beneficio personal, de-bidamente controladas por la autoridad.


El legislador se preocupó exhaustivamente de las medidas no pri-vativas de libertad, en el artículo 80 y siguientes. Se tuvo muy en cuentala legislación comparada, en especial de los países latinoamericanos. Porejemplo, se tomaron medidas como la amonestación, la advertencia, o laobligación de reparar el daño o la satisfacción de la víctima (artículo 83).Esta última, en la práctica puede ser muy importante, por ejemplo, encasos de hurtos de menor cuantía, en que veces la devolución de lacosa conforma a la víctima o, quizá, una disculpa. Esto se implementapor obra de la mediación, institución que está prevista en el mismo ar-tículo 83 y en la cual estamos atrasados, desde que se produjo la con-centración en un edificio del centro de la ciudad de la judicatura depaz, que antes tenía oficinas en cada barrio (colonia) y cumplía muy efi-cientemente con esa función. La mediación está muy desarrollada enArgentina, en la vía civil, materia donde en Uruguay apenas comienza,con resultados auspiciosos.

En lo que respecta a las medidas, rige el principio del rebus sicstantibus, ya que de acuerdo al artículo 94 existe la posibilidad dehacer cesar la misma, a pedido del defensor; la solicitud se tramitaráen audiencia, en reunión con el fiscal y los asesores técnicos que seestimen pertinentes, todo en presencia del adolescente infractor y susrepresentante legales.

Si la medida fuese privativa de libertad, no podrá cumplirse enel mismo lugar destinado a los mayores de edad, tal cual lo disponela Convención de los Derechos del Niño.

Otro aspecto importante es el legislado en el artículo 102 en variosde sus literales: el derecho a estar informado que tiene el adolescente,ya sea sobre el régimen institucional al cual fue adscrito, a conocera los funcionarios encargados de su custodia, a saber cuáles son lasmedidas que se proyectan para su educación y reinserción social y, engeneral, sobre todo lo que concierne a su situación en ese momento ya la de futuro.

Por lo que respecta a las medidas curativas (artículos 106 y 107),el tratamiento tiene que ser controlado por el juez letrado de adoles-centes. En los hechos, estos artículos son de difícil instrumentación,ya que al juez le es materialmente imposible vigilar el cumplimientode las medidas impuestas a todos los menores en esa situación; la pro-liferación de las drogas ha redundado en un aumento considerable delas infracciones juveniles, ha complicado la realidad. Se da el caso


de que hay adolescentes que piden su internación, para no continuaren la drogadicción, pero, si la infracción cometida es de escasa entidad,el juez no puede decretar su internación y debe derivarlo al juez letradode familia. En este aspecto, podemos decir que el juez se halla másmaniatado que en el régimen anterior.29

Hace algunos años fue creado el Equipo Técnico de Asistencia Di-recta (ETAD), que aconseja dónde encaminar al infractor, ya sea unaONG u otro establecimiento en el cual se le pueda brindar la atenciónadecuada a su problema. El ETAD continúa existiendo con el nuevocódigo, con la ventaja de que, como todo el procedimiento se sustanciaen audiencia, el fiscal y el defensor no pierden la percepción inmediatade la medida que se adopte.

VI. ALGUNOS DE LOS ASPECTOS CIVILES DEL CNA

El CNA introdujo modificaciones relevantes en materia de derechode familia, que afectaron el antiguo régimen del Código Civil.

1. Filiación

Una de las reformas más significativas se ha dado en el tema dela filiación.

Nuestro Código Civil data del año 1868; aunque ha tenido nume-rosas modificaciones, en materia de filiación seguía teniendo la posiciónclásica de los códigos decimonónicos; en cuanto a la presunción depaternidad del marido, ésta era absoluta, por más que el codificador,Tristán Narvaja, dejó un resquicio que supo interpretar muy bien lajurisprudencia, al agregar a los modelos clásicos la frase “viviendo loscónyuges de consuno”.30 Las causales para accionar por desconoci-miento de la paternidad eran taxativas y estrictas, en el régimen delCódigo Civil.

La lógica de la que partía el sistema era la premisa conforme a lacual la paternidad era un misterio de la naturaleza, misterio que la leydebía resolver fundándose en circunstancias que permitían inferir —si

29 Véase nota 27.30 Artículo 214 Código Civil, “Viviendo los cónyuges de consuno, la ley considera

al marido, padre de la criatura concebida durante el matrimonio”.


bien con márgenes de error— la paternidad. La ley hacía de dicho he-cho presunto y de la estabilidad de la familia, un tema de orden público,y como tal fuera del alcance de los particulares, incuestionable.31

El Código Civil, hasta las reformas introducidas por el CNA,pertenecía a los llamados “sistemas cerrados”, o sea aquellos en quesolamente el marido (o eventualmente sus herederos) podían inten-tar destruir la presunción de paternidad, en casos taxativamente esta-blecidos en la ley.

La nueva redacción dada por el CNA a los artículos 214 y ss C.C.,modifica este sistema. Partimos de la caída de la premisa en la que sefundaba el anterior sistema. La paternidad biológica no es ya un miste-rio de la naturaleza, sino que puede ser determinada mediante la aplica-ción de ciertas pruebas científicas (estudios de ADN). Ello no signi-fica, como se verá, que la ley se convierta en un simple homologadore iguale el hecho biológico al estado civil, sino que evalúa un cúmulode elementos, entre los cuales el punto de partida es el biológico y, enbase a dichos elementos, se establece el estado civil filiatorio.

Se pasa entonces de un sistema cerrado a un sistema flexible,en el que la presunción de paternidad del marido puede ser impug-nada libremente, no sólo por el marido y por los herederos de éste, sinoasimismo por el hijo y sus herederos, y en ausencia de posesión no-toria de estado civil de hijo legítimo, también por la madre y el padrebiológico.32

Si bien el CNA da una nueva redacción a los artículos 214 a 221del Código Civil, no cambia los presupuestos de hecho que se necesi-tan a los efectos del surgimiento de la presunción de paternidad legí-tima. Ellos siguen siendo el matrimonio (ya sea válido, putativo o nulo),la maternidad de la mujer casada, la vida de consuno y la concepcióndurante el matrimonio o durante el periodo legal de la misma. Lo quese reforma es el régimen de impugnabilidad, haciendo desaparecer loscasos taxativos que el sistema del C.C. exigía. Así, el marido no tienenecesidad de demostrar el adulterio con ocultamiento del nacimiento dela criatura, ni que se hallaba en imposibilidad total de tener acceso a suesposa: le basta con probar que no es el padre biológico.

31 Carozzi, Emma, “Filiación legítima por naturaleza”, Jornadas sobre el CNA, 24y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados del Uruguay.

32 Idem.


La doctora Mabel Rivero de Arhancet cree, sin embargo, que, aun-que el CNA no requiere causales para accionar y se han extendido losplazos para hacerlo, dicha acción no podría prosperar, por el princi-pio de responsabilidad por los actos propios, si el presunto padre sehubiera comportado como tal frente a su hijo.33

2. Reconocimiento de hijos

Otro punto en que el CNA introdujo modificaciones sustanciales,es el relativo al reconocimiento de hijos.

Este ordenamiento dispone, en principio (artículo 28, inc.4o.), queen todo el ordenamiento jurídico, las expresiones “hijo legítimo” e “hijonatural” deben entenderse como “hijo habido dentro del matrimonio”e “hijo nacido fuera del matrimonio”, respectivamente. Esta nuevanomenclatura adhiere a los términos adoptados por legislaciones másmodernas y se adecua a las ideas que el Código recoge.

Entre estas ideas, se establece que: “Todo progenitor tiene el dere-cho y el deber, cualquiera que fuere su estado civil, de reconocer a sushijos”. El artículo 30 reafirma este principio de capacidad para recono-cer, diciendo que:

Todo progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su estadocivil y edad, a reconocer a su hijo. No obstante, las mujeres menoresde doce años y los varones menores de catorce no podrán realizar reco-nocimientos válidos sin aprobación judicial, previa vista del MinisterioPúblico.

Aquí el codificador mantiene las edades fijadas por el Código Civilpara considerar que un menor alcanzó la pubertad, en forma contra-dictoria con el resto del articulado, que establece una división en doscategorías —niños y adolescentes— sin distinción de sexo; es decir,todos los seres humanos son niños hasta los 13 años y adolescentesdesde los 14 años cumplidos hasta los 18.

Esta disposición implica varias modificaciones sustanciales: enprincipio, se derogó el artículo 227 del Código Civil, en cuanto impedíaa hombres y mujeres casados reconocer hijos habidos fuera del matri-monio. Con relación al hombre, la madre del hijo debía accionar por

33 Jornadas…, nota 31.


investigación de paternidad contra el presunto padre, quien en muchoscasos se allanaba a la demanda; esto constituía una verdadera simu-lación de litigio, hecho a los solos efectos de que el padre pudiese asumiresa paternidad. A la mujer ni siquiera le cabía esa posibilidad, puesno se podía atribuir un hijo extramatrimonial a una mujer casada (ar-tículo 242 C.C.).

De acuerdo a las normas vigentes a partir del Código de 2004,todos los hombres y mujeres que procrean hijos están habilitados parareconocerlos como propios.

El reconocimiento hecho por una mujer casada de un hijo habidofuera del matrimonio, puede aparejar un conflicto filiatorio, pues el hijoestá amparado por la presunción de legitimidad que, aunque ya no esabsoluta, continúa existiendo.

En derecho comparado se ha discutido acerca de quién ejerce lapatria potestad del hijo reconocido por un adolescente, sometido a suvez a patria potestad. Se ha seguido en este punto la solución del dere-cho argentino, que se la concede al abuelo o abuelos con quienes conviveel hijo que reconoce y el reconocido, aunque es preceptivo oír la opinióndel reconociente (artículo 30, inc. 3o.). O sea que el CNA establece unatutela dativa de orden preferencial, indicando como pauta que los abue-los que convivan con el padre reconociente y el niño reconocido debe-rán ser considerados en primer lugar. Cuando uno de los padres bioló-gicos cumpla los 18 años, se termina el régimen de tutela y dicho padrepasa a ejercer la patria potestad. ¿Qué sucede si el otro progenitor aúnno alcanzó la edad de 18 años? La doctrina se inclina por la soluciónde que debe ser oído con respecto a todas las decisiones que requie-ran autorización judicial. La patria potestad pasará a ejercerse en formaplena por ambos padres, cuando los dos alcancen la mayoría de edad(artículo 30, inc. 5o.).

3. Formalidades del reconocimiento

Salvo el caso de hijos habidos dentro del matrimonio, el CódigoCivil uruguayo distinguía entre inscripción de un hijo ante el oficial delRegistro de Estado Civil, y reconocimiento de ese hijo. O sea que un hijopodía estar inscrito, pero no reconocido, lo cual acarreaba múltiples con-secuencias jurídicas ( por ejemplo, en cuanto a la declaración de “menorabandonado”, con miras a una legitimación adoptiva).


En el sistema del artículo 31 del CNA, que sustituye en esto alCódigo Civil, el reconocimiento puede tener lugar:

1. Por la simple declaración formulada ante el Oficial del Registrode Estado Civil por el padre o la madre biológicos en oportunidad dela inscripción del nacimiento del hijo, como hijo habido fuera del ma-trimonio, suponiendo la sola inscripción el reconocimiento.

En la exposición de motivos del proyecto del Código se expresa que:

…la filosofía de la Convención de los Derechos del Niño, y la consa-gración de su estado como sujetos de derechos, determinó la atribuciónde una normativa moderna caracterizada por la eliminación de requi-sitos innecesarios para el perfeccionamiento de los actos jurídicos.34

Se mantiene el reconocimiento por testamento, que podrá ser expre-so o implícito, pero se prescinde del requisito del Código Civil de quesea por testamento cerrado, única forma de testamento que se permitíapara hijos habidos fuera de matrimonio mientras éste subsistía. Tambiénse mantiene el reconocimiento por escritura pública.

El reconocimiento no necesariamente implica la imposición del ape-llido al hijo reconocido: cuando éste haya cumplido los 13 años antesde ser reconocido, tiene derecho a expresar su voluntad ante el oficialdel Registro del Estado Civil, manifestando su voluntad de asumir elapellido de sus progenitores reconocientes, o seguir usando los apellidoscon que hasta entonces era identificado. Esta expresa voluntad será ins-crita al margen de su acta de nacimiento (artículo 32). En los hechos,podría dar lugar a que hijos de los mismos progenitores, aparezcan, sinembargo, con diferentes apellidos.

4. Tenencia

Por lo que respecta la tenencia del niño o adolescente, está legis-lada en los artículos 34 a 37 del CNA. No se modifica sustancialmenteel régimen del Código Civil. En primer término, se otorga prioridad a losacuerdos celebrados por los padres (artículo 34); si no existiese acuerdo,el conflicto lo resolverá el juez letrado de familia. Como innovación del

34 Op. cit., supra, nota 4, p. 11.


CNA, podemos señalar lo dispuesto por el artículo 35, que establece“recomendaciones” al juez, a tener en cuenta facultativamente:

a) El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quienconvivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.

b) Se preferirá a la madre cuando se trate de un infante menor dedos años.

c) “Bajo su más seria responsabilidad funcional, el juez siempredeberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente”. En estepunto debemos tener en cuenta el criterio específico de interpretaciónque estipula el artículo 6o. del CNA, es decir, el interés superior del niñoo adolescente. Asimismo, la idea que se debe atender a la progresividaddel desarrollo de las facultades de decisión de un niño, punto debatidopor la doctrina, como hemos señalado anteriormente.

5. Visitas

Como bien expone el doctor Daniel Cabeza Loriente, hasta la san-ción del Decreto Ley núm. 14.766 de 1978, modificativo del artículo 167del Código Civil, no existía ningún texto legal que consagrara el dere-cho de visitas, ni desde el punto de vista sustancial, ni desde el puntode vista procesal.35

La jurisprudencia ha desarrollado esta figura jurídica del dere-cho de visitas, como un desmembramiento del derecho de tenencia. Conla aprobación del Código General del Proceso, aborda el tema ensu artículo 350.1, cuando trata de la audiencia preliminar en juicio dedivorcio.

El CNA, “entre sus virtudes, tiene la de haber recogido solucionesjurisprudenciales; por eso, en una primera lectura del articulado, nos dala sensación de no haber mucha cosa nueva; lo que sí es novedoso esque esté recogido a texto expreso”.36

El artículo 38 CNA dispone que:

Todo niño y adolescente tiene derecho a mantener el vínculo, en ordenpreferencial, con sus padres, abuelos y demás familiares y consecuen-temente, a un régimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el juez

35 Cabeza Loriente, Daniel, Jornadas…, nota 6, in fine.36 Idem.


competente basado en el interés superior del niño o adolescente, incluyaa otras personas con las que aquél haya mantenido vínculos estables.

Apreciamos que aquí aparece otra vez en forma explícita el prin-cipio del interés superior del niño o adolescente, y el artículo 39 reincidesobre el derecho del menor a ser oído.

Ahora bien, ¿a qué “otras personas” habría que tener en cuenta paraconceder las visitas a terceros que no sean sus padres, abuelos y demásfamiliares? Podría tratarse, por ejemplo, de padrinos, o personas de laamistad de los padres, con quienes los progenitores hubieran roto losvínculos.

Pero, en la práctica, la situación que más frecuentemente se da esla del padrastro o la madrastra o, incluso concubina o concubinario, quehubiese convivido años con el niño, quizá hubiese hecho las veces depadre o madre, más aún que el biológico. Si antes podían los progeni-tores poner objeciones a esta clase de visitas —a menudo por cuestionesafectivas propias— ahora esa persona a la que no está unido el menorpor vínculos de sangre, está legalmente autorizada para solicitarlas.Todo, claro está, si el juez entiende que conviene al “interés superior delniño o el adolescente”.

Se reitera en el artículo 39 el derecho del niño a ser oído, y la doc-trina vuelve a plantearse desde cuándo podría considerarse válida suopinión. Entendemos que es una solución más acertada la del CódigoGeneral del Proceso, cuando en su artículo 151.2 dice que: “El tribunalpodrá disponer el interrogatorio de menores púberes…”; también laConvención de Derechos del Niño, que expresa que se garantizaráal niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, el de-recho de expresar su opinión libremente… teniéndose debidamente encuenta las opiniones del niño, “en función de la edad y madurez delniño” (artículo 12.1).

Cuando exista incumplimiento del régimen de visitas por parte dealguna de las partes, la persona afectada podrá acudir ante el juezde familia de urgencia ( previsto en el artículo 66). La ley prevé dosposibilidades de incumplimiento: el de la persona que tiene la guardamaterial del niño y no permite que el visitante lo vea (artículo 40), y elde quien deba visitar al niño o adolescente y no cumpla con esa obli-gación. En ambas hipótesis, se podrá conducir al incumplidor por lafuerza pública. En el supuesto de que quien deba visitar al niño no lo


haga, con el consecuente perjuicio psicológico que ello le pueda aca-rrear, nos parece difícil que la apelación a la justicia de urgencia y eleventual recurso a la fuerza pública resulten beneficiosos para el menor.Para expresarlo en un lenguaje coloquial, nos parece, en estos casos,“peor el remedio que la enfermedad”.

6. Alimentos

El CNA regula la obligación alimentaria en los artículos 45 a 64.Inserta la prestación dentro del concepto de “deber de asistencia fami-liar” (artículo 45), que: “está constituido por los deberes y obligacionesa cargo de los integrantes de la familia u otros legalmente asimilados aellos, cuya finalidad es la protección material y moral de los miembrosde la misma.” La norma aclara que bajo la denominación de “alimentos”se contempla la asistencia material.

La solidaridad familiar es uno de los pilares tradicionales de la obli-gación alimentaria que, en el sistema del CNA se ve ampliado. La comi-sión redactora ha tenido en cuenta las realidades sociales y los nuevostipos de familia, muy alejados de la tradicional. La idea de la familiaunida por vínculos consanguíneos, fue sustituida por la familia comocomunidad de personas que viven bajo un mismo techo y conformanuna unidad afectiva y socioeconómica. O sea que la asistencia familiardel CNA es un concepto bastante más amplio que la asistencia entre per-sonas vinculadas por parentesco o por adopción, y comprende a personasque el legislador calificó como “legalmente asimilados”.

El derogado Código del Niño, en su artículo 222, establecía que endefecto o imposibilidad de los padres, se extiende la obligación de alimen-tos debida a todo menor de 21 años o incapaz, a los ascendientes, ya seanlegítimos o naturales (en esa época la mayoría de edad se alcanzaba alos 21 años cumplidos).

A estos obligados, el CNA agrega en su artículo 51 al cónyugerespecto de los hijos del otro, en cuanto conviva con el beneficiario; yal concubinario o la concubina, en relación al o los hijos del otro inte-grante de la pareja, que no son fruto de esa relación, si conviven todosjuntos conformando una familia de hecho. Y en el cuarto orden prefe-rencial, aparecen los hermanos legítimos o naturales.

Los beneficiarios de la prestación pueden ser los niños y adoles-centes, así como las personas entre dieciocho y veintiún años que


no dispongan de medios propios para “…su congrua y decente sus-tentación.”

Por lo que respecta al concepto de alimentos, la exposición demotivos del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento ex-plica que:

Se ha definido el concepto de alimentos en forma muy amplia, constituidopor las prestaciones dinerarias o en especie que sean bastantes para satis-facer las necesidades relativas al sustento, habitación, vestimenta, atenciónmédica y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio, culturay recreación.37

La obligación se extendió a los gastos de atención a la madre duranteel embarazo, desde la concepción hasta el pos-parto.

En cuanto a la forma de prestación —dineraria o en especie— laexposición de motivos aclara que se ha preferido la prestación en formadineraria, y sólo en casos excepcionales en especie, ya que se consideraesta última “como fuente permanente de conflictos y aún vejatoria paraquien la recibe”. Ello no fue, sin embargo, recogido en el texto defini-tivo de la ley, que no discrimina entre ambas clases prestaciones ni esti-pula un orden preferencial: el artículo 47 dispone que: “Las prestacionesalimentarias serán servidas en dinero o en especie, o de ambas formas,en atención a las circunstancias del caso”. Deben servirse en formaperiódica y adelantada. El obligado podrá exigir de la persona que ad-ministre la pensión alimenticia, rendición de cuentas sobre los gastosefectuados para los beneficiarios (artículo 47, inc.3o.), aunque el juezapreciará si ello corresponde.

El contenido de la prestación alimentaria se ha ampliado, y estaes otra innovación que incorpora el CNA. Ya en la legislación anterior,la noción de “alimentos” excedía lo que pudiese ser la nutrición propia-mente dicha, o sea la comida, para abarcar todo lo necesario para eldesarrollo material e intelectual del menor de edad. No obstante, dondeel Código Civil (artículo 121) se refería a las “medicinas y salarios delos médicos y asistentes en caso de enfermedad”, el CNA,en su artícu-lo 46, utiliza la expresión más abarcatoria de “salud”. Podemos relacio-nar esta palabra con la práctica cada vez más aceptada de la medicinapreventiva que, con la redacción actual de la ley, se verá comprendida

37 Exposición de Motivos, op. cit., supra, nota 4, p. 12.


(por ejemplo exámenes periódicos del menor en cuanto a salud general,odontológica, oftalmológica, etcétera).

Asimismo, las expresiones actuales de “cultura y recreación”, ex-ceden el concepto de “educación”, vigente hasta el CNA. Podemosconcluir que el obligado debería proporcionar al niño o adolescenteelementos tales como libros que estén por fuera del programa de es-tudios, acceso a medios electrónicos de comunicación, actividades de-portivas, asistencia a cines y teatros. Todo ello sin perder de vista la dis-posición del artículo 46, “según las circunstancias particulares de cadacaso” y la proporcionalidad a las posibilidades económicas del obligado,circunstancias que apreciará el juez durante la sustanciación del proceso.

La obligación mantiene sus caracteres tradicionales, o sea que esintransmisible (ya sea por herencia o por acto entre vivos), inembarga-ble, incompensable e imprescriptible, con la excepción de las pensionesatrasadas.

En casos de incumplimiento de la obligación, existen varias solu-ciones recogidas por el derecho comparado. En Argentina se han adop-tado soluciones administrativas, como el retiro de la acreditación deconductor y la dada cuenta al clearing de deudores. El Código de Fami-lia de Venezuela dispone que el padre o madre que por 30 días no cum-pla la obligación, será considerado insolvente y se le impedirá salir delpaís, contratar con el Estado u obtener prestaciones de éste, enajenar ogravar con derechos reales los bienes inmuebles. En Ecuador se le puedeobligar al deudor alimentario a garantizar el cumplimiento con garantíahipotecaria, con prenda o fianza suficiente, siendo el empleador solida-riamente responsable de la obligación contraída.

La comisión redactora optó por el sistema de Chile, el arresto, porconsiderar que es la forma conminatoria más eficaz; lo dispondría elpropio juez que entiende en el expediente de pensión alimenticia (juezde familia), quien ordenaría directamente a la autoridad policial que pro-cediese a la detención. No obstante, después de la discusión parlamen-taria, el texto del código plasmó una solución diferente, optando por lasede penal para disponer el arresto: el artículo 57 prescribe para el casode omisión injustificada de alimentos, previa intimación por el juez defamilia, que éste dé cuenta de inmediato al juez letrado en lo penal,quien a su vez comunicará al juez de familia las resultancias de lasactuaciones realizadas por su sede.


7. Adopción

La institución jurídica de la adopción, no ha sufrido aparentementemodificaciones sustanciales en el CNA, con respecto a la legislación an-terior. Sin embargo, dada la filosofía del nuevo ordenamiento, la adop-ción está intrínsecamente ligada a dos de los derechos esenciales delniño o adolescente, enunciados en el capítulo II: el derecho a la identi-dad (artículo 9o.) y el derecho a no ser separado de su familia porrazones económicas (artículo 12, inciso 2). Y estas ideas, apuntalan lasreformas introducidas por el código actualmente vigente.

El “Informe de las Organizaciones no Gubernamentales Urugua-yas. Comentario sobre el informe estatal respeto del cumplimiento de laConvención de los Derechos del Niño”, es muy claro con relación alderecho a la identidad de los niños y adolescentes:

El derecho a la identidad de la niñez presenta en Uruguay al menos dosvertientes que lo ponen en peligro, una legal y otra que podríamos deno-minar de tipo socio-cultural.

En cuanto a la legal, la ley 10.674, de 20 de noviembre de 1945—que consagra el instituto de la Legitimación Adoptiva— constituyeuna flagrante contradicción con el derecho a la identidad del menor. Estaley establece que la legitimación adoptiva implica la total ruptura devínculos con la familia natural, de manera que salvo que los padres le-gítimo-adoptantes informen al niño, no existe manera alguna para que seconozca que existe dicha adopción y, en caso de conocerse, informarseacerca de la familia biológica del niño. Esta norma merece hoy el re-chazo y la exigencia de su modificación por amplios sectores del quehacersocial y académico nacional.38

En lo que nos es personal, pensamos que esta última situaciónno es tan radical, pues, si bien se destruyen los antecedentes adminis-trativos cuando el niño adoptado se hallaba institucionalizado, no ocurrelo mismo con los antecedentes judiciales, donde constan los datos dela familia de origen que se hayan podido conocer; este expediente,si bien es de carácter reservado para personas en general, es de accesoal adoptado, al cumplir su mayoría de edad, bastando para ello que losolicite.

38 SERPAJ, Uruguay, 1996 (sin pie de imprenta).


Continúa el informe:

En cuanto a la otra vertiente, “el compromiso de respetar el derecho delniño a preservar su identidad, nombre y relaciones familiares se ve ame-nazado en Uruguay para el caso de los niños institucionalizados, a quie-nes la sociedad tiende a quitarles su identidad y convertirlos, por ejemplo,en niños del INAME. … Si concurren a la escuela pública rápidamentepasarán a ser identificados por sus compañeros, e incluso por los docentes,como del INAME. La vida del niño dejará de ir de la mano de una aven-tura individual que construye la identidad para transitar el proceso queconlleva la substitución de un estigma por otro…”

El CNA, en virtud de las reflexiones de diversos sectores de opi-nión y atendiendo a situaciones delictivas tan graves, como lo son la des-aparición forzada de personas —entre las cuales numerosos niños— quese vivió en la región por obra de las dictaduras, y al tráfico de niños,incluyó medidas como la del artículo 25: “Sin perjuicio de las normasdel Registro de Estado Civil, el recién nacido deberá ser identificadomediante las impresiones plantar y digital acompañadas por la impresióndigital de la madre”; establece, además, la forma de llevar el registrorespectivo.

El artículo 15 pone de cargo del Estado la obligación de protegerespecialmente a los niños y adolescentes de “H) Situaciones que ponganen peligro su identidad, como adopciones ilegítimas y ventas”.

El artículo 132 prescribe que: “El que entregue a un niño o ado-lescente a persona ajena a la familia biológica y quien o quienes loreciban. Deberán comunicarlo al juez de familia dentro de las cuarentay ocho horas”.

El juez adoptará providencias de urgencia, solicitando informessociales y psicológicos, y evaluará la posibilidad de mantener al niño ensu familia de origen. En caso afirmativo, dispondrá las medidas de apoyofamiliar necesarias para mantener el vínculo biológico filial.

La separación de un niño o adolescente de su familia de origen serealizará solamente mediante resolución judicial, debidamente fundada,“sobre la base de información fehaciente y previo el asesoramiento deequipo técnico especializado”.

Uno de los posibles destinos del niño en esta circunstancia —apartede la tenencia temporal por terceros o la colocación en un hogar institu-cional— es la colocación en una familia con fines de adopción. Deberá


intervenir preceptivamente el Instituto del Niño y Adolescente del Uru-guay (INAU) u otra institución especializada y autorizada para ello ( porejemplo el Movimiento Familiar Cristiano, de larga trayectoria en mate-ria de adopciones).

Nos parece realmente importante la imposición de comunicar laentrega de un niño a terceros al juez, dentro de las 48 horas. En elsistema anterior, se daba el caso de niños recién nacidos, que desde antesde nacer estaban “prometidos” a familias adoptantes, y eran entregadossin comunicación alguna a las autoridades, generalmente con la media-ción de alguna persona allegada a la clínica de maternidad. Posterior-mente se realizaban los procedimientos encaminados a obtener la tenen-cia o guarda legal, y, pasado el término exigido por la norma, se procedíaa la legitimación adoptiva.

A partir de la vigencia del CNA, ese procedimiento es nulo, envirtud del artículo 134, inciso 1o., que es terminante al respecto: “Notendrá validez el consentimiento que se otorgue para la separación delhijo que está por nacer o dentro de los treinta días de su nacimiento”.

En conclusión: se otorga preferencia a la opción de que el menorcrezca y se desarrolle en el seno de su familia biológica; sólo cuandoello resulte imposible —aquí la regla de interpretación debe ser el interéssuperior del niño o adolescente— se tomará en cuenta la posibilidad debrindarle un hogar sustituto. La doctora Suecia Sánchez Casal entien-de que, en consecuencia, todo lo que se refiere a la adopción, en sentidoamplio, es de excepción, por cuanto se pone en funcionamiento sólocuando no es posible que el menor crezca y se desarrolle en su familiade origen.39

La adopción fue regulada por el Código Civil y modificada porel Código del Niño de 1934. La Ley de Legitimación Adoptiva se creapor Ley núm. 10.674, de 20 de noviembre de 1945, inspirada en la legis-lación francesa; sufrió numerosas modificaciones por leyes posteriores,todas ellas con miras a favorecer esta institución jurídica. De modo que,hasta la entrada en vigencia del CNA, existía simultáneamente dos tiposde adopción: la adopción simple y la legitimación adoptiva, que en dere-cho comparado se conoce mayoritariamente por el nomen iuris deadopción plena.

39 Sánchez Casal, Jornadas del Instituto de Derecho Civil (Salas I y IV), Suecia,realizadas en homenaje a la doctora María Inés Varela de Motta y en oportunidad dehaber sido promulgado por Ley núm. 17823, de 7 de septiembre de 2004, el CNA.


El CNA recoge la institución jurídica de la Adopción Internacio-nal. De modo que actualmente coexisten los tres tipos de adopción, y seregulan en la sección IV del artículo XI:

– Adopción simple (artículos 135 a 143 inclusive).– Legitimación Adoptiva (artículos 144 a 149).– Adopción Internacional (artículos 150 a 157).

Se establecen normas generales para los tres tipos de adopción:

– Procedimiento especial de llamado público, a personas que de-seen adoptar a niños o adolescentes con capacidad diferente, en cualquie-ra de las tres formas.

– Control de las Adopciones y Registro de las mismas. Todo estoqueda, en la órbita administrativa, a cargo del INAU.

A. Adopción simple

Comenta la doctora Sánchez Casal, en breve reseña histórica sobreesta institución en Uruguay, que, cuando el Código del Niño reguló estainstitución, se planteó la duda sobre si había derogado o no al CódigoCivil en la materia, ya que en el Código del Niño se utilizó la derogacióntácita. Es de tener en cuenta que la adopción simple puede aplicarse amayores de edad.

A partir de la Ley núm. 16.603, de 19 de octubre de 1995, de ac-tualización del C.C., se integraron ambos textos legales con una únicaredacción, la del Código Civil.

A partir de la vigencia del CNA, vuelve a ocurrir el mismo pro-blema: éste deroga al Código del Niño, sus modificaciones y todas lasnormas que se le opongan. La doctrina se divide en dos posicionesdiferentes:

a) Coexisten dos regímenes: uno para la adopción de niños y ado-lescentes y otro para los mayores de 18 años, regulados respectivamentepor el CNA y por el C.C. Este criterio se fundamenta en el ámbito deaplicación del CNA, establecido en su artículo 1o.: todos los seres hu-manos menores de dieciocho años de edad.

b) Existe un solo régimen, que se aplica tanto a la adopción deniños y adolescentes o de mayores de edad. Esta posición afirma que elCNA derogó las disposiciones del C.C. que se opongan a la nueva re-


glamentación. En consecuencia, la normativa vigente es la de los artícu-los 135 a 143 del CNA.

A esta segunda postura adhiere la mencionada especialista, doctoraSánchez Casal, por entender que la nueva normativa reitera y perfeccio-na la institución jurídica, con disposiciones que sí son exclusivas paraniños y adolescentes. Se funda asimismo en el texto expreso de la ley,que en reiteradas oportunidades utiliza el giro “si se trata de adopciónde menores o adolescentes”, lo que no cabría si se regulara exclusiva-mente para ellos. Además, el artículo 142, en cuanto a la simple, disponeen su inc. 5o. que “Si el adoptado tiene más de dieciocho años de edadno podrá negársele el acceso al expediente o antecedentes respectivos”.40

En cuanto al procedimiento, la adopción admite dos formas: porsentencia ejecutoriada ante juez letrado de familia, o por escritura pú-blica autorizada por escribano. En ambos casos debe requerirse la eva-luación por parte del INAU acerca de la idoneidad moral y la capacidadde los adoptantes.

Agrega la ley que en todos los casos se tendrá en cuenta la opi-nión del niño o adolescente adoptable.

Como innovaciones, el CNA transita por el camino de las refor-mas anteriores, en el sentido de facilitar la adopción: se permite adoptara los mayores de 25 años, a diferencia del régimen anterior, que reque-ría 30 años; el adoptante debe tener por lo menos 15 años más que eladoptado (anteriormente se requerían 20 años más); en ambos sistemaspuede adoptar una sola persona y, excepcionalmente dos cónyuges, peroel CNA agrega dos condiciones: que el matrimonio tenga al menosun año de antigüedad y que se haya tenido al niño o adolescente a cargopor un lapso no inferior a un año; actualmente puede adoptar asimis-mo el nuevo cónyuge o concubino de uno de los progenitores del hijodel otro, fruto de una relación anterior.

B. Legitimación adoptiva

Es el nombre con que, a partir de su creación en 1945, se conocea la adopción plena. El proyecto de la Comisión Redactora le dio esteúltimo nombre para acompasar la institución al derecho comparado,pero en el ámbito de las discusiones posteriores se volvió a la deno-minación tradicional en Uruguay.

40 Idem.


¿En qué casos procede? De acuerdo al artículo 147 del CNA: “…sólose otorgará por justos motivos y existiendo conveniencia para el niñoo adolescente”, expresión que debemos interpretar a la luz del artícu-lo 6o., que establece el principio general del interés superior del niñoo adolescente.

En cuanto a las condiciones requeridas, el CNA reúne en un solocuerpo legal la ley de 1945 y sus numerosas modificativas, la mayorparte de ellas destinadas a facilitar las adopciones legitimarias.

Las condiciones que deben reunir los adoptados están especifica-das en el artículo 144:

a) Niños o adolescentes abandonados o huérfanos de padre y ma-dre, o pupilos del Estado, o hijos de padres desconocidos o del hijo ohijos reconocidos por uno de los adoptantes.

El CNA introduce una modificación en lo que respecta a la confi-guración del abandono: en el régimen anterior, la condición de “menorabandonado” debía acreditarse por medio de sentencia que declarase lapérdida de la patria potestad. Si el menor no se encontraba bajo patriapotestad (en la práctica solía suceder que se tratase de un niño dado parasu crianza a un matrimonio que deseaba adoptar, y cuyos progenitoresno se ocuparon más de él), se podía iniciar, luego del periodo legal detenencia, la solicitud de legitimación adoptiva. Era dentro de este pro-cedimiento que el juez recababa los informes y correspondientes respec-to a la calidad de los adoptantes. A partir del CNA, el abandono tieneque acreditarse siempre por sentencia ejecutoriada, que decrete la separa-ción definitiva de su familia de origen; y esa separación, de acuerdo alartículo 134, será nula si el niño fue entregado a terceros antes de sus30 días de vida; por otra parte (artículo 132), nadie puede entregar unniño sin dar cuenta a la sede judicial dentro de las 48 horas.

b) Niños o adolescentes abandonados por uno de sus progenitoreslegítimos, cuando fuere solicitada por el padre o madre que haya mante-nido la patria potestad, conjuntamente con el cónyuge con el que con-trajo nuevo matrimonio.

Para ser legítimo-adoptante se requiere ser cónyuges, mayores de25 años, con 15 más que el niño, más un periodo de tenencia no menora un año, pudiéndose computar al efecto un periodo de concubinatoanterior, siempre que hubiese sido singular, estable y público. Esto es,more uxorio.


También podrán adoptar bajo esta modalidad el viudo o viuda olos cónyuges divorciados —en este caso debe mediar la conformidadde ambos— si la guarda o tenencia hubiese comenzado durante elmatrimonio.

Esta adopción, como toda adopción plena, hace caducar los víncu-los con la familia de origen, con la excepción de los impedimentos parael matrimonio, y es irrevocable.

En el Registro de Estado Civil, se labrará el acta como hijo de ma-trimonio, inscripto fuera de término. Los efectos sobre el estado civil sonde carácter constitutivo.

En la órbita administrativa, el organismo encargado de proponer,ejecutar y fiscalizar la política de adopciones, es el INAU.

C. Adopción internacional

Esta modalidad de adopción ha sido mayormente rechazada en Uru-guay, ya sea por la doctrina o por los docentes de la Facultad de Derechoy magistrados, por entender que produce el desarraigo del menor de edadde su sociedad de rigen y menoscaba el derecho de vivir en el país dondese ha nacido. “Según este concepto cada nación o Estado o cada socie-dad, tendría el derecho deber de retener a su población infantil, al mar-gen de si se ha alcanzado o no niveles mínimos de vida”.41

Señala la magistrada María del Carmen Díaz Sierra ( juez letra-da de familia), que hubo varios hechos en la comunidad internacionalque provocaron un aumento, en el correr de los años, de este tipo deadopciones.

el aumento de los conflictos armados, la diferencia entre los niveles socio-económicos de los Estados; la diferenciación en cuanto a los índices de-mográficos, provocando en unas sociedades la explosión poblacional,en tanto que en otros se registran bajas tasas de natalidad… Dicho cre-cimiento comenzó a vislumbrarse a fines de la Segunda Guerra Mundialy la Guerra de orea (en las décadas del 40 y 50) y llegó a nuestro conti-nente alrededor de la década del 70.42

41 Opertti, Didier, “La adopción internacional”, Revista Uruguaya de Derecho deFamilia, núm. 6, p. 67-73.

42 Díaz Sierra, María del Carmen, Jornadas…, nota 6.


Estas adopciones presentaron, por un lado, un aspecto negativocomo lo es el tráfico ilícito de niños y el lucro delictivo consecuente.Por otro lado, se llegó a que la Convención de Naciones Unidas pusierafin al debate sobre si la adopción internacional es o no un medio aptopara la protección del menor abandonado.43

La Comisión Redactora del proyecto del CNA considera que: 44

La protección del derecho internacional está orientada a la familia natu-ral. Por familia natural se entiende la familia biológica, sea la que derivade la unión de la pareja humana por la vía del matrimonio como porla de la unión libre estable. De ese vínculo deriva el derecho del niño apreservar y conservar su propia identidad, incluidos la nacionalidad, elnombre, las relaciones familiares, religión, lengua.

Acto seguido, la comisión realiza un análisis de todos los antece-dentes de la Convención de Derechos del Niño, arribando a la conclusiónde que:

la adopción internacional es regulada en forma excepcional, altrna-tiva, cuando el niño “no puede ser cuidado adecuadamente En su paísde origen” y cuando se hayan establecido por los Estados una legisla-ción y supervisión eficaz respecto a su protección.

Es en este orden de ideas que el CNA regula la Adopción Interna-cional, en los artículos 150 a 157.

Declara la Exposición de Motivos que: “Todo el sistema se basaen el interés superior del niño”.

El elemento indicativo de cuándo una adopción es internacional, esel domicilio de ambas partes: matrimonios con domicilio o residencia ha-bitual en el extranjero, con relación a niños con domicilio o residenciahabitual en la República (artículo 150, inciso 2o.); Díaz Sierra 45 señalaque la doctrina y la legislación que la sigue, entienden que existe trasnacio-nalidad en la adopción, cuando contenga algún elemento de extranjería,que puede ser: la nacionalidad extranjera de alguna de las partes, eldomicilio o la residencia en el extranjero, o que algunos actos vinculadoscon la adopción ocurran el extranjero.

43 Opertti, Didier, op. cit., supra, nota 41.44 Op. cit., supra, nota 3, p. 11.45 Jornadas…, supra, nota 6.


Por su parte, la Convención de Derechos del Niño (artículo 21) uti-liza la expresión “adopción en otro país”, por lo cual entiendo que losEstados Parte pueden introducir en sus legislaciones elemento determi-nativo que estimen más adecuado. Por las características de la sociedaduruguaya y su corriente migratoria de los últimos años, la ComisiónRedactora optó, como elemento de conexión, por el domicilio o residen-cia habitual.

El INAU y demás autoridades deberán dar preferencia a la ubi-cación de niños adoptables en familias que vivan dentro del territorionacional (artículo 152).

Una vez efectuada, tendrá el efecto de legitimación adoptiva; pue-den acceder a ella los cónyuges con no menos de cuatro años de ma-trimonio, y sólo se realizará con relación a países que, en materia deadopción, posean un sistema de una razonable equivalencia con el uru-guayo. Pone la carga para los adoptantes de convivir con el niño o ado-lescente por un lapso de seis meses en territorio nacional, aunque seaen forma alternada. A favor del niño, se estipula que mantendrásu nacionalidad, sin perjuicio de adquirir además la de los adoptantes(artículo 157).

8. Trabajo

En lo que tiene que ver con el trabajo de niños y adolescentes, noexisten mayores modificaciones en el CNA con respecto a la norma-tiva anterior. Ésta era ampliamente protectora de los derechos de losmenores de edad en cuanto a la edad mínima para trabajar, el horarioestipulado, la prohibición de hacerlo en trabajos insalubres o inconve-nientes para la formación física o moral del menor, la prohibición deltrabajo nocturno, la no obstaculización de los estudios, etcétera. No obs-tante, en las últimas décadas la realidad social y —fundamental-mente— económica del país ha vuelto letra muerta la mayoría de esasdisposiciones.

El CNA recoge y sistematiza esa normativa, acompasándola a lasprevisiones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Se modifica la edad para iniciarse en el trabajo, que pasa de los 14años a los 15, salvo las excepciones que se prevén, bajo el control rigu-


roso del INAU. La convención, en este punto (32.2, a), expresa que losEstados Partes “Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar”.

Por los límites en la extensión de esta ponencia, nos eximimos demayores desarrollos, quedando sin embargo a disposición de los señoresy las señoras panelistas, por las aclaraciones que tuvieran la amabilidadde solicitar.

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LA PATRIA POTESTAD ES DE MEJOR CALIDADQUE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

PARA EFECTOS DE MIGRACIÓN

María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN *Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA **

SUMARIO: I. Introducción. II. Adopción. III. Patria potestad. IV. Con-clusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La República Mexicana y consecuentemente el estado de Baja Cali-fornia se localiza en América del Norte, del hemisferio de la tierra asícomo en el hemisferio occidental. El estado de Baja California es unaentidad federativa que integra la República Mexicana y se localiza enel extremo más noroccidental de la República en la península deBaja California.

El estado de Baja California se ubica entre los paralelos o coorde-nadas geográficas 28° y 32°43’ 05’’ de latitud norte, la distancia quelo separa del ecuador. Asimismo entre los 112° 400’ 20’’ y 117° 8’ delongitud occidental, su distancia al meridiano de Greenwich, Inglaterra.Limita al este con el Mar de Cortés o Golfo de California; al noreste conel estado de Sonora y con el estado americano de Arizona; al norte

* Profesora de tiempo completo de la Facultad Derecho-Mexicali, de la Univer-sidad Autónoma de Baja California desde 1979, actualmente se desempeña como direc-tora de la Facultad de Derecho-Mexicali de la propia Universidad e imparte las materiasdel área de derecho laboral.

** Profesora de tiempo completo de la Facultad Derecho-Mexicali, de la Univer-sidad Autónoma de Baja California desde 1981, actualmente se desempeña como coor-dinadora del Bufete Jurídico Gratuito de la propia Universidad e imparte las materias delárea de derecho civil.

LACAVEX BERUMEN / SOSA Y SILVA GARCÍA756

con la frontera de los Estados Unidos de Norteamérica —en una exten-sión de 265 kilómetros, de los cuales 233 corresponden al estado de Cali-fornia y 32 al estado de Arizona—; al oeste con el Océano Pacífico yal sur con el estado de Baja California Sur.

Su división política comprende cinco municipios: Mexicali, Tijuana,Ensenada, Tecate y Playas de Rosarito; que abarcan 70,829.64 km 2, loscuales representan el 3.6% del territorio nacional.

El estado cuenta con 1,380 kilómetros de litoral, correspondiendo740 kilómetros a costas del Océano Pacífico y 640 kilómetros a costasdel Mar de Cortés o Golfo de California, lo que representa el 11.6% deltotal de litorales del país.

A lo largo de los más de tres mil kilómetros de frontera México-Estados Unidos de Norteamérica, Mexicali es la única ciudad mexicanacolindante con el vecino país del norte, la ciudad mexicana es más grandeque la ciudad norteamericana y, debido precisamente a esta cercanía ohermandad ciudadana, los problemas jurídicos que se suscitan requie-ren la mayoría de las veces una mayor comprensión tanto de normas dederecho nacional como estadounidense, siendo uno de esos problemas eléxodo de trabajadores mexicanos hacia Estados Unidos de Norteamérica.

En nuestra entidad federativa aun con los altos niveles de desarrolloeconómico y en consecuencia con las suficientes fuentes de trabajo, quereditúan en mejores condiciones de vida para miles de familias bajacali-fornianas, poco se ha resuelto sobre los niños, niñas y adolescentes sinfamilia, por lo que nos corresponde a nosotras como juristas concurrira este tipo de foros a efecto de someter a su consideración una serie dereflexiones sobre el tema que nos ocupa.

Y es precisamente por esa praxis del derecho en los casos de adop-ción internacional, específicamente en el caso que el abuelo de naciona-lidad norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacionalidad mexi-cana, nos atrevemos a afirmar que la patria potestad es de mejor calidadque la adopción internacional para efectos de migración.

II. ADOPCIÓN

Una de las instituciones del derecho familiar que más aplicaciónestá teniendo hoy en día, es la adopción. Sin lugar a dudas, producto de

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la elaboración de la técnica jurídica, al crear en forma ficticia un paren-tesco donde no existe.

Y, debido al fin que persigue la adopción, es como logra su justi-ficación, que va más allá del límite jurídico, logrando establecerse en elámbito más íntimo de las personas y que debe descansar en el respetomutuo, una institución tan humanitaria que merece la atención de todoslos que vivimos en sociedad.

1. Antecedentes históricos

Iniciaremos esta primera parte con la presentación de los antece-dentes históricos de la institución jurídica de la adopción, remontándonoshasta los inicios bíblicos, posteriormente pasaremos al Código de Hammu-rabi, continuando después con el derecho romano, así como con Españay Francia. De esta última, es de donde más fuerte raigambre tiene nues-tra legislación civil; para terminar con el Código Civil para el estado deBaja California.

La adopción es, desde luego una ficción jurídica, socialmente útil,por un lado, susceptible de satisfacer sentimientos afectivos dignos deconsideración, respeto, admiración, y de servir de amparo o proteccióna todos aquellos menores que por alguna circunstancia de la vida se venprivados de sus padres biológicos.

Y si lo anterior merece de nuestra parte una reflexión y recono-cimiento, mayor aún es, cuando a través de esta institución, se bene-ficia a una persona mayor de edad declarada en estado de interdicción;por el otro lado, existe el interés del Estado en tutelar y salvaguardarel bien común.

Sin duda alguna, la adopción, es una de las instituciones de dere-cho más remotas en la humanidad, ha existido en todos aquellos pueblosque han alcanzado cierto grado de desarrollo jurídico.

La Biblia nos relata en su primer libro, Génesis 48, 5 ss. cómo Ja-cob adopta a los hijos de José, su hijo, de nombres: Manases y Efraim.

Así mismo se encontraba regulada en el Código de Hammurabientre el año de 2285 a 2242 a. C., que tuvo vigencia entre los pueblosgriegos y hebreos, en los artículos 185 al 193, el primero de ellos esta-blecía en forma textual:

185. Si un señor ha tomado un niño desde su infancia para darlesu nombre y le ha criado, este (hijo) adoptivo no podrá ser reclamado.


Lo anterior nos indica claramente que estamos ante un caso de adopción.Este artículo nos define las condiciones necesarias para la plena y perpe-tua adopción: a) que el adoptado sea un niño pequeño (recién nacido enopinión de R. Borger) y, por tanto, que precise crianza; b) que el padreadoptivo lo tome dándole su nombre (y así sería equiparado al resto delos hijos que puediera tener) y c) que el adoptado haya sido criado porel adoptante.1

A efecto de hacer un análisis justo de lo que es la institución dela adopción, es menester recordar que nuestro derecho vigente, tienesus orígenes en la costumbre y sobre todo en el derecho romano, endonde se presentó bajo dos formas: a) la arrogatio y, b) la adoptio,en sentido estricto.

a) La arrogatio, arrogación o adrogación fue la primera formaque existió, es decir, se remonta hasta los orígenes de Roma, sólo podíanser adoptados hombres libres sui iuris, las mujeres y los que habían sidodeclarados en estado de interdicción no podían ser adoptados, esta for-ma estaba sujeta a numerosas formalidades. Por su interés nos permi-timos transcribir la fórmula romana sobre la adrogatio que inserta Ferrien su Tratado sobre la adopción: “Queremos y ordenamos romanos, queLucius Titus sea por la ley hijo de Lucius Valerius como si fuera nacidode él y su esposa, que Lucius Valerius tenga sobre él derecho de viday muerte como si fuera su hijo por la naturaleza”.2

b) La adoptio, en sentido estricto, parece comenzar con la Ley delas XII Tablas, era para los individuos constituidos en potestad, alieniiuris, se verificaba en dos momentos: el primero tenía por objeto desligaral menor de la potestad actual, para lo que se aplicaba la máxima de lasXII Tablas sobre la liberación del hijo por tes mancipaciones: “Si paterfilium ter venum duit, filius a patre liber esto”.3 “Si el padre pone enventa al hijo tres veces, el hijo libre es”. En ambas formas el adoptadoadquiría el nombre de su nueva familia.

Cuando se trataba de la adopción de una hija o de un nieto llevabaconsigo procedimiento más sencillo y podía celebrarse en todos los lugaresen que hubiere magistrado romano con plena jurisdicción.

1 Código de Hammurabi, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1989, pp. 113,233 y 234.

2 Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina,Diskill, 1979, t. I, p. 499.

3 Ibarrola, Antonio de, Derecho de familia, 2a. ed., México, Porrúa, 1981, p. 409.


En España, el Fuero Real es la primera ley que reglamenta laadopción en el Título 22 Libro IV. Las Siete Partidas que se inspira-ron en el derecho romano, en La Partida IV, Título XVI De los fijosprofijados, Ley I: “Que cofa es porfijamiento; en quantas maneras lofazen. Adoptio en latin, tato quier dezir en romance: como porfijamiento.E efte porfijamiento, des vna manera q eftablefcieron las leyes, por laqual pueden los omes fer fijos de otros, maguer no lo fean naturalmen-te”.4 “De los hijos porfijados. Que cosa es porfijamiento; de cuántasmaneras se hacen. Adopción en latín, tanto quiere decir en romance:como porfijamiento. Este porfijamiento, es una manera que establecieronlas leyes, por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque nolo sean naturalmente”.

En Francia, actualmente se presenta bajo dos formas: a) adopciónordinaria (adoptio minus plena), y b) legitimación adoptiva o adop-ción plena.

a) En la adopción ordinaria (adoptio minus plena) el adoptado siguesiendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquiere el dere-cho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usarel apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potes-tad de quien lo adopta, siguen vivos los vínculos de parentesco consu familia consanguínea; como podemos apreciar, conserva los rasgos dela adopción clásica. Esta clase de adopción es la que acogió nuestrolegislador en 1928.

b) En la legitimación adoptiva o adopción plena, vigente en Fran-cia desde 1939, los cónyuges adoptantes no deben tener descendenciaconsanguínea en el momento de la adopción y el vínculo matrimonialdebe haber subsistido entre ellos por un lapso cuando menos de diezaños, sólo tiene lugar cuando se trata de menores de cinco años quese encuentren en la orfandad, o bien de un niño abandonado o de pa-dres desconocidos.

En relación a lo anterior, nos permitimos transcribir del texto delmaestro Rafael de Pina, el siguiente comentario:

Entiende Josserand que la terminología legal (legitimación adoptiva) escensurable, porque las palabras adopción y legitimación son contradic-

4 Las Siete Partidas, Partidas III-IIII, vol. II, Boletín Oficial del Estado deSalamanca, España, 1984, p. 45.


torias. En realidad, lo que ha querido expresar con la denominación delegitimación adoptiva —dice Josserand— es que el adoptado en esta for-ma es tratado como un hijo legítimo, pues los efectos de esta forma deadopción son mucho más extensos que los de adopción llamada clásica.5

2. Definición

La Real Academia Española, en su Diccionario de la Lengua Espa-ñola define: “adoptar. (Del lat. adoptâre) tr. recibir como hijo, con losrequisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natu-ralmente”.6

Para el maestro José María Castán Vázquez: “La adopción es unacto jurídico que crea, entre el adoptante y el adoptado, un vínculo deparentesco civil del que se derivan relaciones análogas (aunque no idén-ticas) a las que resultan de la paternidad y filiación legítima”.7

3. Código federal

El 30 de agosto de 1928 fue promulgado con el título de CódigoCivil para el Distrito y Territorios Federales, en materia común y paratoda la República en materia federal, por el entonces presidente de larepública general Plutarco Elías Calles; inició su vigencia el 1o. de octu-bre de 1932, cuatro años después de su publicación, debido a la oposi-ción que suscitó dentro de los sectores conservadores de la sociedad conmotivo de los cambios trascendentales que contemplaba este ordena-miento en relación con su antecesor, el Código Civil de 1884, entre otros,puede citarse a los avances en el derecho familiar y patrimonial.

En 1974 el título del Código Civil fue reformado, quedando el deCódigo Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda laRepública en materia federal. En 2004 fue reformado nuevamenteel nombre para quedar como Código Civil Federal, prevaleciendo asíhasta nuestros días, acepta expresamente la existencia de la adopción

5 Pina Vara, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, México, Porrúa,1989, t. I, p. 371.

6 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a. ed., España,2001, t. I., p. 48.

7 Castán Vázquez, José María, Derecho civil español común y foral, Madrid,1936, t. I, vol. 1, p. 272.


y hace una reglamentación completa de la misma, a diferencia de laslegislaciones anteriores, es decir, nuestros Códigos Civiles de 1879 y1884, aun cuando se inspiraron en el Código Civil francés, negaron suexistencia en forma radical. Y fue hasta 1917 que se incorpora a lalegislación con la Ley de Relaciones Familiares.

El Código Civil Federal, en el libro primero “De las Personas”,título séptimo “De la Paternidad y Filiación”, capítulo V “De la Adop-ción”, del artículo 390 al 410, recogió en sus preceptos, la antiguaadopción ordinaria, conocida y reglamentada en el Código Napoleón.Sin embargo, únicamente estableció una especie de adopción, en tantoque en Francia se tienen otras modalidades.

El Código Civil considera a la adopción ordinaria como tercerafuente de parentesco civil, además del consanguíneo y el de afinidad,mismo que se constriñe exclusivamente entre el adoptante y adoptado,no es fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familiadel adoptante. Fue a partir de 1998, que el ordenamiento en comento in-trodujo la adopción plena, conservando la adopción semiplena.

4. Código Civil para el estado de Baja California

Al reformarse la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos por decreto que se publicó en el Diario Oficial de la Federaciónde 16 de enero de 1952, se creó el estado de Baja California. Posterior-mente, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación deldía 21 de noviembre del mismo año, se declaró vigente en el nuevo esta-do de Baja California toda la legislación que regía en su territorio a lafecha y, por consiguiente, el Código Civil para el Distrito y TerritoriosFederales de 1932.

El día 22 de julio de 1958 fue puesto en vigor un nuevo CódigoCivil que tuvo muy corta vigencia, ya que el día 18 de noviembre delpropio 1958 se reimplantó la vigencia del citado Código Civil del Distri-to y Territorios Federales, hasta el 22 de julio de 1959 mismo que fueabrogado por el Código Civil vigente, publicado el 31 de enero de 1974.Este código siguió los mismos lineamientos del Código Civil del Distritoy Territorios Federales, encontrándose regulada esta institución en ellibro primero “De las personas”, título séptimo “De la paternidad yfiliación”, capítulo V “De la adopción”, del artículo 387 al 407; cabe ma-


nifestar que las normas jurídicas relativas a la institución en comento nose encuentran exclusivamente en este apartado, sino también y por citarsólo algunas: del Registro Civil de las actas de adopción, de los requisi-tos para contraer matrimonio, de la tutela testamentaria, etcétera.

5. Naturaleza jurídica del acto de la adopción

Tal como se encuentra regulada esta institución en los artículos 390 a 410del Código Civil, se desprende que la misma nace de un acto jurídico decarácter mixto en el que concurren las siguientes personas: 1. Los queejercen la patria potestad o tutela de la persona que se trata de adoptar (ensu defecto, las personas que lo hayan acogido y lo traten como a un hijo).2. El Ministerio Público del lugar del domicilio del adoptado, cuando esteno tenga padres conocidos, ni tutor, ni persona que ostensiblemente le im-parta su protección. 3. El adoptante que debe ser mayor de treinta años,en pleno ejercicio de sus derechos, no tener descendientes y sobrepasarpor lo menos en 17 años al adoptado. 4. El adoptado si es mayor de ca-torce años. 5. El juez de Primera Instancia que conforme al artículo 400debe dictar sentencia autorizando la adopción.

Hemos caracterizado los actos jurídicos mixtos como aquéllos en losque intervienen uno o varios particulares y uno o varios funcionarios delEstado. Las diversas manifestaciones de voluntad de los sujetos que parti-cipan en el acto jurídico pueden formar consentimiento si todas ellas tie-nen el mismo contenido y llegan a un acuerdo, o bien, puede no existireste si se trata de declaraciones diversas que aún cuando sean indispen-sables para formar el acto, no tengan el mismo contenido, ni requieran elacuerdo entre las partes… Propiamente, según la secuela antes indicada,no existe un verdadero contrato entre las diversas partes que intervienenpara la adopción, por lo que preferimos hablar de un acto jurídico plurila-teral mixto.8

Por nuestra parte nos adherimos a la posición antes expuesta delmaestro Rafael Rojina Villegas, porque la adopción es un acto que re-quiere fundamentalmente del acuerdo de voluntades, tanto del adoptantecomo del adoptado a través de su representante, además del propio adop-tado que en caso de ser mayor de catorce años deberá manifestar expre-samente su consentimiento y, exige una resolución judicial, ya sea apro-

8 Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, “Derecho de familia”, 4a. ed.,México, Porrúa, 1975, t. II.


bando o negando, procedimiento que sólo se perfecciona a través de laforma procesal que señala el Código de Procedimientos Civiles vigenteen nuestro Estado, por lo que al participar a la vez del interés de los par-ticulares y del Estado, se caracteriza por ser un acto mixto.

6. Adopción ordinaria o simple

En la adopción ordinaria (adoptio minus plena) o semiplena el adop-tado sigue siendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquie-re el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este últimoy a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la pa-tria potestad de quien lo adopta, permanecerán suspendidos respecto delos progenitores los vínculos de parentesco con su familia consanguínea.

Por lo que hace al impedimento para contraer matrimonio, bajo esterégimen de adopción ordinaria, mientras dure el vínculo de la adopciónno puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes.

7. Adopción plena

A la adopción plena también se le conoce como adopción privi-legiada, arrogación de hijos, legitimación adoptiva o adopción legiti-mada, es de reciente incorporación a nuestro derecho vigente, toda vezque fue con fecha 10 de diciembre de 1999 que se hace la publicaciónen el Periódico Oficial y el adoptado toma la condición de un hijo con-sanguíneo para todos los efectos legales incluyendo los impedimentospara celebrar matrimonio y deberá llevar los apellidos del adoptante oadoptantes.

Este régimen de adopción plena extingue la filiación preexistente en-tre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos.

Este régimen de adopción plena se caracteriza por ser irrevocable.

8. Reconversión

El legislador estatal estima en el artículo 391 que:

La adopción simple podrá convertirse en plena siempre que se obtenga elconsentimiento del adoptado, si éste ya hubiere cumplido catorce años. Sifuere menor de esa edad se requerirá el consentimiento de quien hubiera


consentido en la adopción, siempre y cuando sea posible obtenerlo, de locontrario el juez deberá resolver atendiendo al interés superior del menor.

Para que dicha conversión surta efectos con respecto a los parientesdel adoptante con el adoptado y sus descendientes, se estará a lo previstopor el artículo 290 de este ordenamiento.

El procedimiento de reconversión se substanciará en la vía inciden-tal, modificación de la sentencia definitiva, en el juicio principal de juris-dicción voluntaria, adopción.

9. Adopción internacional

La adopción internacional de menores es una de las grandes pre-ocupaciones de los juristas no sólo de México, Latinoamérica, sino delmundo entero, tal es así que en 1992 la Conferencia de La Haya deDerecho Internacional Privado decidió destinar su sesión conmemora-tiva de su centenario, precisamente al tema de la adopción internacionalde menores, así como la adopción plena hasta esa fecha aún no incor-porada en las legislaciones de las entidades federativas. Con anteriori-dad, precisamente en 1989 fue adoptada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, la Convención de los Derechos del Niño, misma quefue aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión,el 19 de junio de 1990, ratificada por el Ejecutivo Federal el 21 de sep-tiembre de 1990.

La Convención de los Derechos del Niño, ha considerado de sumaimportancia establecer un mínimo de garantías que le permitan a losniños y niñas crecer y, desarrollarse en un espíritu de paz, dignidad,tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, reconociendo que en todoslos países del mundo hay niños y niñas que viven en condiciones excep-cionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideracióny cuidado, contrayendo la obligación los países signantes de velar por elinterés superior del niño.

Esta es una nueva tendencia de favorecer o privilegiar el in-terés superior del menor, pues como veremos más adelante la instituciónde la patria potestad en la antigua Roma el poder del padre era másacentuado.

En México la regulación de la adopción internacional de menoresla podemos apreciar, al menos en dos vertientes: a) la plasmada en las


diversas codificaciones civiles de las distintas entidades federativas yb) la de origen convencional internacional plasmada en tres cuerpos nor-mativos firmados y ratificados por México que forman parte de nuestroderecho interno, nos referimos a la Convención Interamericana sobreConflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (México,Colombia y Ecuador), celebrada en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984,la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en Mate-ria de Adopción Internacional (30 países miembros), adoptada en LaHaya, Países Bajos, el 19 de mayo de 1993. Además, el artículo 21de la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización deNaciones Unidas (ONU), se refiere a la adopción tanto nacional comointernacional.

Lo anterior nos lleva de primera instancia a abordar un añejo pro-blema constitucional: ¿Es el derecho internacional privado de compe-tencia federal o local? De su solución dependerá si las normas de dere-cho internacional privado que contiene el Código Civil Federal son dealcance local o federal, sin pasar por alto que dada la naturaleza civilde la institución de la adopción, ésta se encuentra reservada a las legis-laturas locales.

A reserva de retomar en ocasión posterior los cuestionamientosanteriormente descritos, nos limitaremos a lo estipulado por el CódigoCivil para el Estado de Baja California que bajo lo pactado en los do-cumentos antes mencionados.

El artículo primero de la Convención Interamericana sobre Conflic-tos de Leyes en Materia de Adopción de Menores establece: “la adopciónes plena cuando equipara al adoptado a la condición de hijo, es internacio-nal cuando el domicilio del adoptante y la residencia habitual del adop-tado se encuentran en Estados diversos”. Por supuesto, la convención esaplicable si tales Estados son parte de la convención. Y es aquí preci-samente donde hacemos un llamamiento a la reflexión con nuestros veci-nos del norte, por todos sabidos que los Estados Unidos de Norteaméricano ratificaron dicha convención, al igual que muchas otras.

Puede resultar aplicable en casos en que todas las partes involucra-das son nacionales, ya que el criterio para determinar la internaciona-lidad de la adopción no es la nacionalidad del adoptante o adoptantesy del adoptado, sino el domicilio de los primeros y la residencia habi-tual del menor.


En cuanto a la reconversión internacional se establece la compe-tencia concurrente, a elección del actor, de las autoridades del Estado deresidencia habitual del adoptado al momento de la adopción, los delEstado donde tenga domicilio el adoptante o adoptantes y los del Estadodonde tenga domicilio el adoptado cuando éste lo tuviere propio, segúnse desprende del artículo 16 segundo párrafo de la Convención Interame-ricana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores,otro de los temas, es el de la anulación de la adopción internacional éstase rige por la ley de su otorgamiento.

El Código Civil para el Estado de Baja California define a laadopción internacional como la promovida por un ciudadano de otropaís, con residencia habitual fuera del territorio nacional, y tiene comoobjeto incorporar en un ambiente familiar a un menor que no puedaencontrar una familia en su propio país de origen. Este tipo de adopciónse rige por los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano,en lo conducente y por las disposiciones del ordenamiento en comento.

10. Adopción por extranjeros

El mismo Código Civil para el Estado de Baja California define ala adopción por extranjeros como la promovida por ciudadanos de otropaís, con residencia permanente en el territorio nacional. Este tipo deadopción se rige por las disposiciones del propio ordenamiento.

11. Efectos

La adopción empieza a surtir sus efectos una vez que ha causadoejecutoria la sentencia de aprobación de la misma, es decir, cuando ad-quiere la calidad de cosa juzgada, y aunque no se hubiere hecho la ins-cripción respectiva en el Registro Civil, la adopción producirá sus efec-tos legales, según lo establece la ley.

Los efectos de la adopción los podemos clasificar en: personales ypatrimoniales. Son efectos personales:

1. Derechos y obligaciones que se derivan del parentesco natural,los cuales no se extinguen, es decir, el adoptado conserva el derecho arecibir alimentos y de heredar de sus parientes consanguíneos, quienesa su vez herederán de él, excepto la patria potestad, que se ejercerá porel adoptante o adoptantes en caso de que sea un matrimonio, los que


adoptan, o bien si el adoptante está casado con uno de los progenitoresdel adoptado.

2. La adopción sólo crea parentesco civil en primer grado, entreadoptado y adoptante, luego entonces no ha lugar a los abuelos, tíos,sobrinos ni hermanos adoptivos y, al no existir tal parentesco no existela obligación alimentaria ni derecho sucesorio, asimismo no existe im-pedimento para contraer matrimonio, por el solo hecho de la adopcion,ni aun entre los varios adoptados por una misma persona o matrimonio,excepto cuando el adoptante desee contraer nupcias con el adoptado oalguno de sus descendientes.

3. Derechos y obligaciones correlativas de hijo. La adopción con-cede a los adoptantes, respecto del menor o mayor incapacitado, losderechos que tienen los padres con relación a la persona y bienes delos hijos, siendo este último, un efecto patrimonial.

4. De acuerdo a la ley y la doctrina el nombre por principio esinmutable, excepto en los casos que expresamente la propia ley deter-mina y, tratándose de la adopción el legislador consagra un derechopotestativo al adoptante o adoptantes, al establecer que podrá darle nom-bre y sus apellidos al adoptado.

5. La adopción produce sus efectos aunque sobrevengan hijos aladoptante o adoptantes.

6. Existe el impedimento para celebrar matrimonio mientras durela adopción, es decir, sólo podrán contraer matrimonio el adoptante conel adoptado o alguno de sus descendientes después de que haya termi-nado el parentesco civil o de adopción.

7. El adoptante o adoptantes pueden nombrar tutor testamentarioal hijo adoptivo, en relación a la persona y bienes, otro efecto patrimo-nial; y el último efecto personal, pero que nos ocupa en esta ponenciaes el de que,

8. La adopción no produce para el adoptado el cambio de nacio-nalidad, toda vez que la nacionaidad es la calidad que guarda la personaen relación con el país y la adopción es un lazo jurídico que existe úni-camente entre el adoptante y el adoptado, según lo establece la segundaparte del artículo 43 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización que enforma textual se reproduce:

Artículo 43. Los hijos sujetos a la patria potestad de extranjero que senaturalice mexicano, se consideran naturalizados mediante declaratoria


de la Secretaría de Relaciones Exteriores, si tienen su residencia en terri-torio nacional, y sin perjuicio del derecho de optar por su nacinalidad eorígen dentro del año siguiente al cumplimiento de su mayoría de edad.

La adopción no entraña para el adoptado el cambio de nacionalidad.

Son efectos patrimoniales:

1. Como mencionamos anteriormente el adoptado adquiere los de-rechos y obligaciones correlativas de hijo, por lo que la adopción con-cede a los adoptantes los derechos que tienen los padres con relación ala persona y bienes de los hijos; es decir, el adoptante le corresponde-rá la administración de los bienes del adoptado y la mitad del usufructode los bienes de éste, excepto cuando se trate de bienes dejados en tes-tamento, en cuyo caso se estará a lo que disponga el mismo.

2. Derechos con su obligación correlativa de representación consus correspondientes limitaciones.

3. Derechos con su obligación correlativa a los alimentos.4. Derecho con su obligación correlativa a la sucesión legítima.

III. PATRIA POTESTAD

Por otro lado, la patria potestad, nos presenta que aunque limi-tado su ejercicio es de mejor calidad que la adopción para efectos demigración.

Es por ello, que el esfuerzo que ha significado la realización de lapresente ponencia es para profundizar en el conocimiento de estas ins-tituciones jurídicas, para un mayor beneficio de los que viven bajo suamparo y protección.

A través del conocimiento de estas instituciones, se favorecerá a suplena realización, así como el cumplimiento de derechos y obligacionesque de ellas emanan.

1. Antecedentes históricos

Al igual que muchas otras instituciones de nuestro derecho vigente,la patria potestad encuentra sus orígenes en Roma, en donde “es ejer-cida por el pater, como persona sui juris. Excluye de su ejercicio a lasmujeres que pertenecen al grupo familiar. Es una autoridad en sus princi-


pios absoluta, vitalicia. Para ejercer sus funciones de autoridad supremadentro del grupo familiar, el pater familias se hallaba investido de unpoder que respecto de la mujer era la manu y respecto de los hijosese poder era la patria potestad. En cuanto a los esclavos que tambiénformaban parte del grupo familiar, la autoridad del jefe de la familia eraejercida por medio del mancipium … Esta autoridad dictatorial absoluta,que en los orígenes se atribuía al pater familias, durante el desenvolvimien-to del derecho romano fue suavizándose a través de los siglos (Galindo).

Encontrándose actualmente regulada la institución en comento enel libro primero “De las Personas”, título octavo “De la Patria Potes-tad”, comprendiendo los artículos 408 al 445 inclusive, del Código Civilpara el estado de Baja California.

2. Definición

Para Colin y Capitant definen a la patria potestad, diciendo que es“el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la personay los bienes de sus hijos, mientras son menores no emancipados, parafacilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento, de alimenta-ción y educación a que están obligados”.9

El ejercicio de la patria potestad se encuentra limitado a los as-cendientes: padre y madre; abuelo y abuela paternos; abuelo y abuelamaternos. A falta o impedimento de los padres ejercerán la patria po-testad los demás ascendientes, en el orden que determine el juez dePrimera Instancia de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstan-cias del caso. Si sólo faltare alguna de las dos personas a quienescorresponde ejercer la patria potestad la que quede continuará en elejercicio de ese derecho.

3. Características

Si bien es cierto una de las características de esta institución es sucarácter de irrenunciable, el legislador establece como causa de excusapara su ejercicio la edad de sesenta años cumplidos, o un mal estadohabitual de salud que le impida atender debidamente el desempeño dela patria potestad.

9 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de dercho civil, “Introducción, Personas yFamilia”, México, Porrúa, 1979, t, I, p. 667.


Es intransferible.Es imprescriptible.

4. Efectos

Al igual que la adopción, los efectos de la patria potestad los pode-mos clasificar en: personales y patrimoniales.

Son efectos personales:

1. Guarda, el hijo sujeto a patria potestad no podrá dejar la casade los que la ejercen sin permiso de ellos o decreto judicial. El domici-lio de los menores no emancipados sujetos a patria potestad es el de laspersonas a cuya patria potestad está sujeto.

2. Educación conveniente, incluyendo la facultad de corregirlosy la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de buenejemplo.

3. Representación, supliendo la incapacidad del hijo, en la cele-bración de toda clase de actos y contratos que el hijo no puede llevara cabo por su estado de minoridad.

Son efectos patrimoniales:

1. Los que ejercen la patria potestad les corresponde la administra-ción de los bienes del menor y la mitad del usufructo de los bienes deéste, excepto cuando se trate de bienes dejados en testamento en cuyocaso se estará a lo que disponga el mismo.

Los que ejercen la patria potestad no pueden salvo autorizaciónjudicial donar, vender o hipotecar los bienes del menor y sólo en casode absoluta necesidad o de evidente beneficio; tampoco podrán arrendarpor más de cinco años los bienes del menor.

Los menores tienen la propiedad, administración y usufructo de losbienes que adquieran por su trabajo, mientras se encuentren sujetos a lapatria potestad o tutela.

2. Derecho con su obligación correlativa de representación, consus correspondientes limitaciones.

3. Derecho con su obligación correlativa a los alimentos.4. Derecho con su obligación correlativa a la sucesión legítima.

Si bien es cierto que con la mayoría de edad se acaba la patriapotestad, pero no la relación de padres a hijos, ni el parentesco, por lo


que los hijos cualesquiera que sea su estado, edad o condición, debenhonrar y respetar a sus padres y demás ascendientes, es decir, la auto-ridad intrínseca no debe perderse.

5. Causas de suspensión, pérdida y terminación

Son tres las causas de suspensión:

1. Por incapacidad.2. Por declaración de ausencia, conforme a la ley.3. Por sentencia condenatoria que prive temporalmente de su ejercicio.

Son causas de pérdida:

1. Por condena expresa.2. El que la ejerce es condenado por delito grave.3. En los casos de divorcio, cuando es condenado expresamente.4. Por las costumbres o hábitos de quienes ejercen la patria po-

testad, malos tratos o abandono de sus deberes, uso de algún tipo deenervante, alcoholismo, prostitución que afecte o ponga en riesgo laseguridad, la salud, la moralidad, la tranquilidad, el bienestar o el desa-rrollo armónico de los menores o incapaces, aun cuando esos hechos oconductas no cayeren bajo la sanción de la ley penal.

5. Cuando quienes ejerzan la patria potestad permitan o tolerenque otras personas atenten contra la seguridad e integridad física, emo-cional y sexual de los menores o incapaces.

6. Por abandono sin causa justificada del hijo por más de tresmeses en alguna institución de asistencia pública o privada.

7. Por exposición por más de un día del hijo, poniendo en riesgosu integridad personal.

8. Por abandono del hijo por más de seis meses.Cabe recordar que la pérdida de la patria potestad no implica la pér-

dida de las obligaciones que tienen los ascendientes respecto a los des-cendientes, sobre todo la obligación de proporcionarles alimentos.

Y, por su parte, la terminación tiene tres causas, a saber:1. Por la muerte de la persona que la ejerce, si ya no hay otro en

quien recaiga.2. Por la emancipación.3. La mayoría de edad del menor.


Hasta aquí el estado de las cosas, es decir, hemos hecho un esbozotanto de la institución de la adopción como de la patria potestad y, re-tomando nuestro planteamiento inicial, es decir, en el caso que el abuelode nacionalidad norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacio-nalidad mexicana, haciendo la aclaración que las autoridades de Inmi-gración y Naturalización requieren de una sentencia de adopción sinhacer referencia a clase alguna, es decir si es nacional, internacional opor extranjeros, únicamente que se trate de adopción, sin embargo paraalgunos estados de la Unión Americana ese abuelo ya rebasa con de-masía el límite de edad para adoptar, es por eso que nos atrevemosa afirmar que la patria potestad es de mejor calidad que la adopcióninternacional para efectos de migración.

En otras palabras, cuando el(los) abuelo(s) deseen emigrar a unnieto, es recomendable lo hagan en ejercicio del derecho-obligación depatria potestad y no de adopción.

Si con la adopción es bien sabido se desea mejorar las condicionesde vida del adoptado, protegiendo en todo momento el interés superiordel menor, será menester que el(los) abuelo(s) demande(n) a las personasque ejercen el derecho de patria potestad sobre su nieto la pérdida deese derecho y esas personas se allanen en el juicio respectivo a efectode que el juez de Primera Instancia de lo Familiar dicte sentencia dondese condene a los progenitores de la pérdida de la patria potestad paraque el(los) abuelo(s) en ejercicio de ese derecho pueda(n) emigrarlo, sinimportar la edad de(los) mismo(s), siendo así como la patria potestad esde mejor calidad que la adopción.

Conscientes estamos que aún hay mucho camino por recorreren torno a estas instituciones juntas o separadas pero las bases estándictadas.

IV. CONCLUSIONES

PRIMERA: La ciencia del derecho ha evolucionado lentamente encomparación con otras áreas del conocimiento y, por consiguiente elderecho civil ha sido fiel seguidor a este postulado.

SEGUNDA: La adopción simple como la plena tienen como objetivoproteger ante todo al adoptado y proporcionarle un total bienestar físicoy emocional.


TERCERA: Si bien es cierto ya se incorporó el régimen de adop-ción plena a nuestra legislación, falta por simplificar los procedimientostanto administrativos como judiciales.

CUARTA: La patria potestad es de mejor calidad que la adopciónpara efectos de nacionalidad.

V. BIBLIOGRAFÍA

BONNECASE, Julien, Elementos de derecho civil, trad. de M. Cajica, José Jr.,Tijuana, Cárdenas, Editor y Distribuidor, 1985, t. I.

CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Derecho civil español común y foral, Ma-drid, 1936, t. I, vol. 1.

Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliográ-fica Argentina, Diskill, 1979, t. I.

IBARROLA, Antonio de, Derecho de familia, 2a, ed., México, Porrúa, 1981.Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a. ed.,

España, 2001, t. I.PINA VARA, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, México,

Porrúa, 1989, t. I.ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, “Introducción, Perso-

nas y Familia”, México, Porrúa, 1979, t. I., Derecho civil mexicano, “Derecho de familia”, 4a. ed., México,

Porrúa, 1975, t. II.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Código Civil Federal.Código Civil para el Estado de Baja California.Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California.Código de Hammurabi, México, Cárdenas, Editor y Distribuidor, 1989.Las Siete Partidas, Partidas III-IIII, vol. II, Boletín Oficial del Estado,

Salamanca, España, 1984

Jurisprudencia

IUS 2004 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de laFederación. Dirección General de la Coordinación de Compilación ySistematización de Tesis.

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LA VIOLENCIA DE GÉNERO: ENTRE EL CONCEPTOJURÍDICO Y LA REALIDAD SOCIAL

María Luisa MAQUEDA ABREU

El uso de la expresión “violencia de género” es tan reciente como elpropio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres.

Es significativo que hasta muy avanzado el siglo pasado no seencuentre ninguna referencia precisa a esa forma específica de violen-cia en los textos internacionales, salvo acaso como expresión indeter-minada de una de las formas de discriminación contra la mujer pros-crita por la Convención de Naciones Unidas de 1979.1 Sólo a partir delos años noventa, comienza a consolidarse su empleo gracias a inicia-tivas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Dere-chos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de NacionesUnidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del mismoaño, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicarla violencia contra la mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeresde Beijing (1995). 2

Es una manifestación más de la resistencia que existe a recono-cer que la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica nidoméstica sino de género. Se trata de una variable teórica esencial paracomprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antago-

1 Es una asimilación que, según indica María Durán Febrer, se repitió con motivode la Constitución europea en cuyo debate se excluyó la referencia a la lucha contra laviolencia de género por entender que se deducía de la igualdad de género recogida comovalor en que se fundamenta la Unión Europea. “Análisis jurídico-feminista de la LeyOrgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, en la revistaArtículo 14, Una perspectiva de género, Instituto de la Mujer, núm. 17, diciembre de2004, pp. 4 y 5.

2 Véase esta información en Teresa Freixes Sanjuán, “Las normas de prevenciónde la violencia de género. Reflexiones en torno al marco internacional y europeo”, enla revista Artículo 14, cit., núm. 6, 2001, pp. 4 y ss.

MARÍA LUISA MAQUEDA ABREU778

nismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual quese ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posi-ción de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer),sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporalque tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. Elgénero se constituye así en el resultado de un proceso de construcciónsocial mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas yvalores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres.3 Fruto de eseaprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los roles eidentidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del género. De ahí,la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Sonlos ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las rela-ciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violenciade género.

Esa explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural,no biológica,4 es la que define la perspectiva de género. Una orientaciónideológica que no está generalizada. Por ello, las regulaciones que lahacen suya, tanto en el orden internacional como en el nacional, acom-pañan su articulado de una descripción previa acerca de la violencia quepretenden combatir. Valgan como ejemplos la Declaración de las Nacio-

3 Una definición que proponen Roberto Bergalli-Encarna Bodelón, siguiendo aMoore, “La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico”, Anuario de Filosofíadel Derecho IX, 1992, p. 53. De modo similar se define el género en el artículo 5o. dela Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de México, de 12 de enero de 2001, como“concepto que se refiere a los valores, atributos, roles y representaciones que la sociedadasigna a hombres y mujeres”.

4 Como afirman Montserrat Comas d’Argemir i Cendra y Joan J. Queralt i Jiménez,“a diferencia del término sexo, que se refiere únicamente a las diferencias biológicasentre hombre y mujer, el vocablo género sirve de base para mostrar que las desigualda-des entre ambos sexos se han construido históricamente como consecuencia de la estruc-tura familiar-patriarcal y no como fruto de la naturaleza biológica de los sexos”, Laviolencia de género: política criminal y ley penal, Libro Homenaje a Gonzalo RodríguezMourullo, Thomson-Civitas, Aranzadi, 2005, pp. 1204 y 1205. También Raquel Osborne,La construcción sexual de la realidad, Madrid, Cátedra, 1993, p. 87. Se equivocan, pues,los que, ignorantes de estas diferencias de fondo, hacen de la cuestión de género unproblema lingüístico (en este sentido, también, Comas-Queralt, p. 1205), apelando alsignificado tradicional que los términos “sexo” y “género” tienen asignados por la RealAcademia Española. Así, Miguel Ángel Boldova Pasamar y Ma. Ángeles Rueda Mar-tín, “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal (reflexiones de urgen-cia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protecciónintegral contra la violencia de género)”, La ley, núm. 5145, 14 de diciembre de 2004,nota 7, p. 4.

LA VIOLENCIA DE GÉNERO 779

nes Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 20de diciembre de 1993, cuando reconoce que ésta,

constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desi-guales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación dela mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impe-dido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer esuno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a lamujer a una situación de subordinación respecto del hombre.5

O la resolución del Parlamento europeo sobre tolerancia cero antela violencia contra las mujeres de 16 de septiembre de 1997 que lavincula “al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos enlos ámbitos social, económico, religioso o político…”.6 O, en el ámbitomás particular de los Estados, el primer artículo de la reciente Ley es-pañola 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Inte-gral contra la violencia de género (en adelante Ley Integral de 2004) quela identifica como “una manifestación de la discriminación, la situa-ción de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre lasmujeres”.7 Una primera aproximación a la perspectiva antedicha quese acompaña en este caso de un matiz decisivo: que se defina como unaviolencia que se ejerce sobre las mujeres por su propia condición demujeres. Se trata de “una violencia que se dirige sobre las mujerespor el hecho mismo de serlo”, aclara la Exposición de Motivos de la ley.

Este dato permite avanzar algo más en la identificación de la vio-lencia de género y en su separación de la violencia doméstica. Y da sen-

5 Resolución 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En pare-cidos términos, la IV Conferencia Internacional de Beijing, de 1995 proclama que laviolencia contra las mujeres es “una manifestación de las relaciones de poder histórica-mente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominación masculina,a la discriminación y a impedir el pleno desarrollo de la mujer”. Cfr. Instituto Españolde la Mujer, “La violencia ejercida contra las mujeres”, Revista del Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales, núm. 42, p. 231.

6 A4-0250/1997 (ponente Eriksson).7 Es sorprendente que en su crítica a este precepto por su carácter “ideologizado”

el Consejo General del Poder Judicial español ejemplificara expresamente con laDeclaracion de las Naciones Unidas de 1993, más arriba descrita, omitiendo aclararque la definición que realiza de la violencia de género es casi idéntica a la que ofreceel texto español. Véase su Informe de 21 de junio de 2004, pp. 32 y 33. Una estrategiade confusión que hace suya la magistrada María Poza Cisneros en las argumentacionesen que basa la cuestión de inconstitucionalidad que plantea acerca del artículo 153,1 dela Ley Integral, PA. 305/05, de 29 de julio de 2005, p. 50.


tido, además, a las reivindicaciones feministas que pretenden —y a vecesconsiguen— que la protección frente a aquella violencia se oriente demodo unilateral a las mujeres.

En efecto, no es lo mismo violencia de género y violencia domés-tica porque una apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos dereferencia. Nada empece a esta afirmación el que deba reconocerse queel medio familiar es propicio al ejercicio de las relaciones de dominiopropias de la violencia de género. También lo es la pareja y, sin embargo,no agota las posibilidades de realización de esa clase de violencia. Sonsituaciones de riesgo no ya sólo por la naturaleza y complejidad de larelación afectiva y sexual, por su intensidad y por su privacidad sino,sobre todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desa-rrollo de los papeles de género más ancestrales, esos que reservan ala mujer los clásicos valores de subjetividad, cuidado y subordinacióna la autoridad masculina.8

La posición hegemónica del varón garantiza la continuidad deesas expectativas, en la familia o fuera de ella, y se hace valer a todacosta, a menudo con el recurso a la violencia. Esta no es, pues, unamanifestación de la agresividad ambiental 9 ni de la conflictividad pro-pia de las relaciones de pareja, ni de factores ocasionales como la in-gestión de alcohol o drogas u otros como el paro o la pobreza, tal y comosocialmente se quiere hacer creer,10 sino que es un medio de valor ines-

8 Tan bien resumidos por Roberto Bergalli-Encarna Bodelón, “La cuestión de lasmujeres...”, cit., nota 3, p. 54. Véase más ampliamente, Raquel Osborne, La construcciónsexual de la realidad, cit., nota 4, pp. 69 ss. El carácter propicio de esos espacios parala práctica del maltrato explica que la mayor parte de los países la regule como unamanifestación de violencia doméstica, esto es, mediante leyes que buscan garantizar laprotección de la familia, como sucede en México con la Ley de Asistencia y Preven-ción de la Violencia Familiar. Del mismo modo, en la mayoría de los países de AméricaLatina y Europa. Véase “Herramientas conceptuales” I, sobre violencia contra la mujerdel Grupo Parlamentario Interamericano, ya citado, pp. 5 y ss. También, las leyes italianaLegge 4 aprile 2001 sobre “Misure contro la violenza nelle relazioni familiari”, y otras,que analiza con detalle Teresa Freixes, “Las normas de prevención de la violencia degénero”, cit., pp. 11 y ss

9 Le concede un valor determinante, Mirentxu Corcoy Bidasolo. “Violencia en elámbito familiar de los inmigrantes”, Libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo,cit., p. 1230.

10 En 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas hacía suya la resolución1990/15 del Consejo Económico y Social de 24 de mayo de 1990 en el que se declarabaque: “la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad se ha generalizado ytrasciende las diferencias de ingresos, clases sociales y culturas”. Siete años más tarde,se publicaban en España los resultados del Eurobarómetro realizado en los quince países


timable para garantizar en esos y otros escenarios la relación de domi-nio por parte del hombre.

No debe menospreciarse el carácter instrumental de la violenciapara garantizar la sumisión. Por su efecto, la mujer termina alineándosecon los miembros más dependientes, más vulnerables de la unidad fami-liar (niños, ancianos, incapaces): ellos lo son por razones jurídicas ( pa-tria potestad, tutela) o naturales (edad, incapacidad), la mujer por virtudde la violencia que la somete.11 Se trata, en fin, del resultado de unaestrategia de dominación ejercida por el varón para mantener su posiciónde poder.12

Podría decirse, en otras palabras, que la violencia contra las mujeresha evidenciado su efectividad para corregir la trasgresión y garantizar lacontinuidad de un orden tradicional de valores impuesto por razón delgénero. Las relaciones de pareja o de convivencia familiar son sólo unescenario privilegiado de esa violencia pero no pueden —ni deben—acaparar la multiplicidad de manifestaciones que se ocultan bajo la eti-queta de violencia de género. El reduccionismo a que conduce esa equi-paración es necesariamente negativo porque enmascara la realidad deun maltrato que victimiza a la mujer por el hecho de serlo,13 más allá

de la Unión Europea que daba como resultado que el 46.1% de los europeos achacabanla violencia doméstica a las provocaciones de la mujer, el 90% señalaba como causa elalcoholismo o las drogas y el 70% el paro y la pobreza, diario El País 5 de febrero de2000, p. 28.

11 En ese sentido, Adela Asúa Batarrita, “Los nuevos delitos de ‘violencia domés-tica’, tras la reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre”, Cuadernos Penales JoseMaría Lidón, núm. 1, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, pp. 203 y ss. Lo reconoceel Parlamento Europeo en su resolución de 1997 cuando afirma en su considerando Tque las mujeres que son objeto de una violencia continua “terminan padeciendo un estadode dependencia y son incapaces de reaccionar frene al problema”.

12 Así, Patricia Laurenzo Copello, “El modelo de protección reforzada de la mujerfrente a la violencia de género: Valoración político-criminal”, Revista Electrónica deCiencia Penal y Criminología, núm. 7, 2005, p. 2, http://criminet.ugr.es/recpc/. TambiénMontserrat Comas y Joan J. Queralt, “La violencia de género…”, cit., nota 4, p. 1186.

13 Como afirman Miguel y José Antonio Lorente Acosta: “A la mujer no se lemaltrata por ser madre, novia o ama de casa, sino por ser mujer, por ello es importantedelimitar conceptualmente la violencia que se ejerce sobre la mujer, ya que al denomi-narla incorrectamente ( por ejemplo como “violencia doméstica” o “violencia familiar”)se está relacionando sólo con un ambiente concreto, el familiar o doméstico, y deahí se puede pasar con relativa facilidad a limitarlo a determinados tipos de familia,a ciertas circunstancias, a algunos hombres que son enfermos, alcohólicos o especial-mente violentos, o también a mujeres que los provocan”, Agresión a la mujer: Maltrato,violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural, Granada, 1998, p. 85.


de sus relaciones personales de afecto o sexuales, esto es, cuando trans-curren en el ámbito profesional o laboral o social en su sentido másamplio. Y, además, contribuye a relativizar el origen y el significado deesa violencia al hacer partícipes de ella no sólo a la mujer —en la pa-reja— sino a esos otros miembros vulnerables de la vida en común —en la familia—, generalizando la idea de que todos son víctimas pro-picias de una agresividad ocasional y amorfa que se ejerce de modonatural por los miembros más fuertes del grupo sobre los más débiles.

Una imagen del problema que, demasiado a menudo, está presenteen la conciencia colectiva y que se traslada con escasas fisuras a su valo-ración por parte del derecho, ocasionando no pocos efectos perversos.

Uno de los más importantes tiene su causa, precisamente, en esaasimilación de la mujer a los miembros más débiles del entorno del agre-sor porque conduce a mantenerla “en el imaginario del orden familiarjunto al grupo de los “vulnerables”.14 De ese modo, la preocupaciónsocial acerca de la violencia contra las mujeres no se concentra en ellasy en las razones que explican su victimización sino que se traslada a lafamilia y a sus miembros en tanto que víctimas propicias de la violenciamasculina a consecuencia de una “natural” posición de inferioridad quees compartida por la mujer. No es de extrañar que ese planteamientoacabe favoreciendo la permisividad social de un maltrato cuyas causasse sitúan en una (asimismo) “natural” posición de superioridad del varón,de su autoridad —paterna, marital— en tanto que garante del ordenfamiliar. Son patrones culturales tan enraizados en la sociedad que hanterminado por normalizarse, por considerarse “naturales”.15 De ahí tam-bién que el problema del maltrato permanezca en la privacidad, comoun secreto, un tabú que no debe salir del ámbito doméstico y que el pro-

14 Cfr. Asúa, Adela, “Las recientes reformas penales…” cit., p. 205. Es ilustrativala persistencia con que el citado Informe del Consejo General del Poder Judicial espa-ñol insiste en el discurso de la “vulnerabilidad”de la mujer junto a otras personas “aúnmás desvalidas”, como los niños y los ancianos en el contexto de la violencia doméstica,pp. 17 y ss.

15 Y, como afirma Pierre Bourdieu, “esa división socialmente construida entre lossexos, vivida y asumida como natural contiene ya la afirmación de su legitimidad…Se trata de una visión social que impone sus propias categorías de percepción y deapreciación”, La dominación masculina, Barcelona, Anagrama, 2000, pp. 21 y 22. Sobrelas diferentes “visiones comunes” del maltrato a la mujer, es interesante el estudiode Perla Haimovich, “El concepto de los malos tratos. Ideología y representacionessociales”, Violencia y sociedad patriarcal, Editorial Pablo Iglesias, diciembre de 1995,pp. 85 y ss.


pio grupo debe resolver sin la intervención de terceros ajenos al conflic-to, fomentándose así, como con razón se afirma, “uno de los prejuiciosculturales que en mayor medida han obstaculizado la persecución de laviolencia de género”,16 que sigue siendo en la actualidad para muchos“un delito invisible”.17

Y no sólo esa confusión de etiquetas, a veces interesada, entre vio-lencia de género y violencia doméstica, contribuye a perpetuar la proba-da resistencia social a reconocer que el maltrato a la mujer no es unaforma más de violencia, que no es circunstancial ni neutra, sino instru-mental y útil en aras de mantener un determinado orden de valoresestructuralmente discriminatorio para la mujer.18 Una visión de la reali-dad que sólo es posible alcanzarla desde una perspectiva de género que,a duras penas, consigue imponerse en la sociedad y, desde luego, enel derecho que, en buena medida, no hace sino reproducir el discursodominante.19 Es significativo, por ejemplo, que la mayor parte de lasdeclaraciones que se manifiestan interesadas por combatir la violencia

16 Cfr. Laurenzo, Patricia, “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit.,p. 6.

17 Tal y como reconoce el Parlamento Europeo en su Resolución de 1997 sobrela Campaña Europea de Tolerancia Cero, cit. Esta es asimismo la conclusión del GrupoParlamentario Interamericano sobre población y desarrollo (GPI) cuando afirma que “porla naturaleza misma del fenómeno de la violencia contra las mujeres en el ámbito fami-liar, éste es difícilmente documentado. En los últimos años, se afirma, quienes han de-nunciado la magnitud del problema son organizaciones de mujeres que han exploradoinformación en los registros policiales y en las oficinas de medicina legal o forense ydesde sus propios servicios de atención a víctimas de violencia, lo que les ha permitidouna cercanía a las(os) protagonistas de estos hechos”, Módulo Legislativo sobre Violen-cia contra la Mujer, octubre, 1997, p. 3.

18 Pese a reconocer que esta clase de violencia tiene su origen en una relación dedominación se niega a aceptar que sea “equivalente al binomio hombre/mujer” afirman-do expresamente su cáracter neutro, el citado Informe del Consejo General del PoderJudicial español, 2004, p. 16.

19 Así, Laureen Snider, “Effects pervers de certaines luttes féminstes sur le contrôlesocial”, Criminologie, XXV, I, 1992, pp. 10 y ss. Véase también, Juan Antonio GarcíaAmado, “¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de teoría feminista del Derecho”,Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1992, t. IX, pp. 14 y ss. Es muy útil, a talesefectos, la aproximación conceptual que ofrece a esa perspectiva de género la ley citadadel Instituto Nacional de las Mujeres de Mexico en su artículo 5o. cuando la vincula a“la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la dis-criminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con baseen las diferencias biológicas entre mujeres y hombres, así como las acciones que debenemprenderse para actuar sobre los factores de género y crear las condiciones de cambioque permitan avanzar en la construcción de la equidad de género”.


de género recojan entre sus recomendaciones la de sensibilizar a la so-ciedad para que tome conciencia de la gravedad del problema y cambiesu actitud hacia la violencia que se ejerce contra las mujeres.20

Por lo demás, la perspectiva de la mujer debe estar necesaria-mente presente en el debate social y jurídico que busca soluciones alproblema.21 Son sus bienes más relevantes —su vida, su integridad, sulibertad, su dignidad— y no los de la familia en su conjunto 22 losque están en juego, de modo que su defensa debe organizarse sobre labase de sus intereses personales. Invocar la integridad o la dignidadfamiliar, como objeto de tutela 23 en los casos de violencia masculina,

20 Así, el artículo 5o. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la elimi-nación de la violencia contra la mujer 48/104 de 20 de diciembre de 2003 (“despertare intensificar la conciencia de toda la población sobre la cuestión de la violencia contrala mujer”) o la citada resolución del Parlamento Europeo sobre Tolerancia Cero de 1997,en su apartado 39, cuando propone que esa campaña “tenga como objetivo modificar lasactitudes en la sociedad, de manera que se produzca un grado cero de tolerancia de laviolencia contra las mujeres a nivel individual, colectivo e institucional”. Fue asimismouno de los objetivos proclamados por la Conferencia de Ministros(as) de Igualdad deOportunidades de la Unión Europea celebrada en 2002 en mi país, en Santiago de Com-postela. “La violencia ejercida contra las mujeres”, Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales núm. 42, pp. 227 y ss. Es cierto, no obstante, que en la realidad espa-ñola de los últimos años, ha aumentado de forma significativa la conciencia del proble-ma. La nueva Ley Integral, ya referida, de 28 de diciembre de 2004 en su Exposiciónde Motivos (I) lo atribuye con razón al esfuerzo desarrollado por las organizaciones demujeres en su lucha contra todas las manifestaciones de violencia de género. “Ya no es‘un delito invisible’ —señala, sino que produce un rechazo colectivo y una evidentealarma social”. Se afirmaba ya, un años antes, ese cambio de actitud social y jurídicafrente a los malos tratos en una publicación de octubre de 2003 del Boletín Criminológiconúm. 68 del Instituto Interuniversitario de Criminología, www.uma.es/estudios/propias/criminologia.

21 Como propone el Parlamento Europeo en su resolución de 1997, ya citada,cuando señala en su apartado 3 que: “cualquier debate sobre la violencia contra lasmujeres debe celebrarse desde la perspectiva de éstas y facultarlas para luchar con-tra ellas”.

22 Si se quiere, como comunidad destinataria de esas mismas expectativas respectoa la vida, la integridad, la libertad o la dignidad. De la misma opinión, Patricia Laurenzocuando critica que: “una conducta tan íntimamente vinculada a derechos de naturalezapersonalísima” como éstos pueda quedar reducida para el derecho penal “a un simpleatentado a la institución familiar”. “El modelo de protección reforzada de la mujer…”,cit., nota 12, p. 3.

23 Este es el punto de vista de quienes mantienen que en la práctica de la violenciacontra las mujeres el objeto de protección no es la dignidad personal de las mujeres laque se defiende sino “las condiciones necesarias en el ámbito familiar para que cada unode sus miembros pueda desarrollarse dignamente como tales personas dentro de su grupofamiliar”. Recientemente en mi país, María Acale que cita en su apoyo una relevante


debilita aún más la posición de la mujer ante el derecho y ante la socie-dad misma al confirmar uno de los roles más presentes en su apren-dizaje cultural: el de asumir la responsabilidad por su salvaguarda ysufrir la culpabilidad por su fracaso. Es sabido que, conforme a la moralsocial dominante, la mujer se concibe como “garante de la paz fami-liar” y, por tanto, responsable de la evitación de conflictos que puedanamenazar el bienestar y la continuidad de la convivencia en favor dela estabilidad conyugal y la protección y cuidado de los hijos. No esde extrañar entonces que se reconozca un especie de “co-responsabi-lidad” femenina en los casos en que la mujer se muestra incapaz decontener la agresividad de la confrontación o de contrarrestar las ma-nifestaciones de violencia de las que ella misma resulta ser víctima. Sonlos clásicos ingredientes del “sentimiento de culpa” que se manifiesta enla mujer en las situaciones de violencia no contenida que deterioran lasrelaciones de pareja o familiares.24

En esas condiciones cobra sentido el éxito de estrategias que, unavez más, se realizan a costa de la mujer para garantizar la continuidaddel núcleo familiar: sea el recurso a una mediación previa a la vía penal 25

sea la práctica de una terapia de tratamiento sistémico en que ella apa-rece como parte implicada en el conflicto y no como su víctima, de modoque debe asumir su cuota de culpa en aras de la salvación de la parejay de la familia.26 Una vez más, la violencia contra las mujeres se evi-dencia como un modelo de violencia útil para la continuidad de lasrepresentaciones de género.

Esas soluciones son una muestra significativa de las indeseablesconsecuencias que se siguen de la reducción del problema de la violencia

muestra jurisprudencial sobre malos tratos. “Los nuevos delitos de mal trato singular yde malos tratos habituales en ditintos ámbitos, incluido el familiar”, Revista de DerechoPenal y Criminología, núm. 15, 2005, pp. 30 y 31.

24 Ver estas claves más detenidamente en Perla Haimovich, “Violencia y sociedadpatriarcal…”, cit., pp. 90 y ss.

25 En la misma dirección crítica, Patricia Laurenzo que alaba la decisión de la Leyespañola 1/2004 de protección integral contra la violencia de género cuando prohíbe lamediación en todos los asuntos civiles relacionados con el divorcio, separación o rela-ciones paterno filiales cuando alguna de las partes del proceso haya sido víctima de esaclase de violencia (artículo 44,5), “El modelo de protección reforzada de la mujer…”,cit., nota 12, p. 6.

26 Sobre ello, el interesante estudio de Elena Larrauri donde analiza extensamentelas claves de un programa de tratamiento alternativo, basado en un enfoque feminista.“¿Es posible el tratamiento de los agresores de violencia doméstica?”, Dogmática y LeyPenal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004.


de género a su entorno doméstico, con un riesgo añadido, la descalifi-cación de otras formas de violencia, igualmente graves, que no se mani-fiestan necesariamente en la vida familiar y que, sin embargo, reclamanpara su comprensión un enfoque teórico unitario.

Me refiero a una multiplicidad de conductas que son expresión deesa violencia diferenciada contra la mujer al margen del espacio en quese manifiestan. En su resolución, ya citada, sobre Tolerancia Cero de1997, el Parlamento Europeo retomaba la definición que las NacionesUnidas elaboraron en la plataforma de acción para Pekín, al referirse a

cualquier acto de violencia específica por razones de sexo… tanto en lafamilia como en el lugar de trabajo o en la sociedad… (que) incluye, entreotros, los malos tratos, las agresiones físicas, las mutilaciones genitales ysexuales, el incesto, el acoso sexual, el abuso sexual, la trata de mujeresy la violación… siempre que resulten o puedan resultar daños o sufrimien-tos físicos, sexuales o psíquicos para las mujeres, incluyendo la amenazade tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad.

Son prácticas que tienen como escenario genérico la sociedad en suconjunto, aunque se manifiesten o se puedan manifestar de forma oca-sional en la familia. Ejemplos característicos de este entorno, aparte elmaltrato conyugal, son el abuso sexual de las niñas en el hogar, la vio-lencia relacionada con la dote o con la explotación, la violación por elmarido o la mutilación genital, conforme a la relación de las NacionesUnidas en su ya mencionada Declaración de 1993 sobre la eliminaciónde todas las formas de discriminación contra la mujer. Pero hay otros,numerosísimos, que también se incluyen en esa lista y que trasciendena la familia para insertarse en la comunidad en general, como sucede conlos malos tratos en la pareja, los abusos y las agresiones sexuales porextraños, el acoso y la intimidación sexual en el trabajo o la trata demujeres y la prostitución forzada en momentos como los actuales en quepuede hablarse de una tendencia creciente a la feminización de la inmi-gración.27 Una vez más, lo que todas esas formas de violencia tienenen común es el sometimiento de la mujer, por su condición de mujer, aun orden de valores que la victimiza en un espacio de poder dominado

27 Ampliamente, María Luisa Maqueda Abreu, El tráfico sexual de personas, Valen-cia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 15 y ss.


por otros. En esas condiciones, su baza no puede ser otra que la conquis-ta de espacios propios de solidaridad y autonomía.28

El recurso a la protección del Estado, en muchos casos imprescindi-ble, debiera ser altamente selectivo y garantizar a la mujer amplias cotasde libertad. Su perspectiva debe ser esencial a la hora de enfrentarsea la violencia que la somete.

La llamada a la autonomía personal de la mujer como clave parala solución de los conflictos que le atañen no es nueva para el feminismo.En sede penal resulta esclarecedora la polémica que surgió alrededorde los años ochenta del pasado siglo en Italia con motivo del proceso dereforma de los delitos contra la libertad sexual. La apuesta indiferen-ciada por la vía penal que propugnaba uno de los sectores feministas enpugna, se vió superada por el enfoque diferenciador de quienes defen-dían una persecución selectiva de esas agresiones en función de las nece-sidades particulares de sus víctimas reconociéndoles el derecho de renun-ciar a la acción penal. En este caso, se entendió con buen sentido quela perseguibilidad a instancia de parte dejaba un espacio irrenunciablea la mujer para decidir libremente conforme a sus intereses reales.29

Hoy, la Ley Integral española 1/2004 ha contribuído a actualizar esedebate. La imperativa aplicación de un delito de quebrantamiento de con-dena (artículo 468,2 CP.) para los casos de desobediencia a las órdenesde alejamiento o incomunicación decretadas judicialmente frente al agre-sor en los casos de maltrato a la mujer ha ocasionado problemas rele-vantes que no encuentran una fácil solución. El problema originario partede una ley anterior (LO.15/2003, de 25 de noviembre) que dio carácterpreceptivo a la aplicación indiscriminada de esas medidas de proteccióna las víctimas sin su consentimiento o aun en contra de él (artículo 57,2CP), de modo que se les privaba de forma coactiva del derecho a pro-seguir o reanudar su relación de pareja, conviviente o no, con el agresor.

28 Sobre esas claves ideológicas en el movimiento feminista, véase Tamar Pitch,“Violence sexuelle, mouvement féministe et criminologie critique”, Dévience et Societé,Genéve, 1985, vol. 9, núm, 3, pp. 260 y ss.

29 Sobre el caso italiano y la opción descrita, véase Tamar Pitch, “Femmes dansle droit, femmes hors du droit? Justice sexuée, droit sexué”, op. cit., nota 28, pp. 263y ss. También, Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código penal:imágenes culturales y discurso jurídico”, pp. 56 y ss.; y Ortubay Fuentes, Miren, “Pro-tección penal de la libertad sexual: nuevas perspectivas”, pp. 268 y 269; en “Análisisdel Código Penal desde la perspectiva de género”, Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer,Vitoria-Gasteiz, 1998.


Lo denunciaba de modo explícito una de las primeras sentencias queconoció del problema: “el Tribunal considera absolutamente improceden-te que se adopten medidas de protección de la víctima … en contra dela voluntad expresa de la propia víctima, cuando ésta es una personaadulta y dotada de plena capacidad de obrar, a la que hay que supo-ner en plenitud de facultades mentales y en condiciones de juzgar sobresus propios intereses … Otra cosa sería tratar a las víctimas de la vio-lencia de género como sujetos cuya capacidad de autodeterminaciónse encuentra abolida o limitada y cuyo interés ha de ser, por tanto, tute-lado institucionalmente por encima de su propia opinión, al modo delos menores o incapaces, lo que francamente nos parece ofensivopara la dignidad personal de la víctima que precisamente se pretendeproteger”.30

Dos cuestiones de inconstitucionalidad presentadas a lo largo deeste año se han hecho eco de las injustas consecuencias que se han se-guido de la práctica de esos preceptos y han reclamado la necesidad detomar en consideración la perspectiva de la mujer, en la idea comúnde que ignorarla, otorgándole una protección que no quiere “es persistiren el mito de que es incapaz de decidir por sí misma”, permitiendo quepase “de estar sometida al maltratador a estarlo al Estado”.31

30 “Claro está, continúa esta sentencia, que el Tribunal no es tan ingenuo o insen-sible a la realidad social como para no comprender que existen supuestos, y seguramenteno infrecuentes, en que el propio proceso de victimización inherente a la violencia degénero, la problemática económica subyacente o los complejos procesos psíquicosde interacción entre víctima y victimario pueden determinar que la primera vea efecti-vamente afectada su capacidad para adoptar una decisión consciente, libre e inteligentesobre la conveniencia de mantener o no la convivencia con su agresor. Pero lo menosque se puede pedir, si se entiende producida una de estas situaciones, es que se afirmeexpresamente sobre la base de datos concretos obrants en el proceso, sin adoptar medidasde importante trascendencia contra la voluntad declarada de la víctima en base a simplespresunciones sociológicas, sin contar siquiera con un asesoramiento psicológico sobre elcaso concreto, y subrogando al órgano judicial penal, amodo de demiurgo omnisciente,en decisiones que atañen ante todo a la propia persona interesada que, mientras nose demuestre lo contrario, ha de suponerse capacitada para decidir sobre su propiavida personal y familiar”. Cfr. Considerando 4 de la Sentencia de la Sección 4a. de laAudiencia Provincial de Sevilla de 15 de julio de 2004.

31 Es la perspectiva que adopta el Auto 167/2005, de 20 de mayo de la Sección4a. de la Audiencia Provincial de Valladolid y el 136/2005, de 29 de junio del Juzgadode lo Penal núm. 20 de Madrid con sendas cuestiones de inconstitucionalidad, aún noresueltas por el Tribunal Constitucional. Es de esperar que se declare inconstitucional laimposición obligatoria de esas medidas de alejamiento e incomunicación y se deje enmanos de los jueces, como antes, decidir acerca de la oportunidad de su aplicación. La


Está fuera de duda el afán tuitivo hacia la mujer de la ley quecomentamos. Sólo así se explica la audaz iniciativa de reservarle unatutela reforzada frente a los actos de maltrato físico y psíquico sufridosen el ámbito de su relación de pareja. Es lo que en nuestro contexto seconoce como la manifestación de un derecho penal sexuado que tienecomo único precedente en Europa la legislación sueca.32 Me refiero alas agravaciones de pena que se prevén —de tres a seis meses— paracuando la víctima de los malos tratos, las amenazas y coacciones esmujer ligada a su agresor por un vínculo conyugal o afectivo análogo.33

Como era de esperar, su acogida no ha sido pacífica y el coste desu todavía incierta viabilidad práctica está siendo muy elevado. La faltade apoyo parlamentario a esa protección selectiva a la mujer por par-te de las fuerzas más conservadoras de nuestro país 34 ya había desna-turalizado en buena medida esa propuesta legislativa al forzar, desdeun primer momento, la ampliación de ese régimen cualificado de tu-tela a “otras víctimas especialmente vulnerables” que convivieran con elautor, dando cabida así, junto a la mujer, a esos otros miembros depen-dientes de la unidad familiar. De modo que, frente a lo que se afirma,35

voluntad de la víctima debiera ser determinante para evitar situaciones absurdas en lasque puede resultar condenada a sufrir una pena por un delito de quebrantamiento decondena en calidad de inductora o cooperadora necesaria si determina o apoya la decisiónde su pareja o ex pareja de reconciliarse y seguir manteniendo una relación afectiva. Deese modo podrá prescindirse de expedientes forzados para evitar la entrada en prisiónde quienes se supone que son los beneficiarios de las medidas de protección adoptadas,tales como argumentar con un error de prohibición que se sabe inexistente o la peticiónde indulto parcial con suspensión condicional de la pena, que parece ser la vía propuestapor la Fiscalía General del Estado. Véase con detenimiento el auto del juez de Madrid,Ramón Sáez Valcárcel, cit. supra.

32 Desde 1998, con un tipo penal que se denomina: “Grave violación de la integri-dad de la mujer”, dentro de los delitos contra la libertad y la paz. Véase Durán, María,“Análisis jurídico-feminista…”, cit., nota 1, p. 9.

33 “Cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estadoligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”, dice el CódigoPenal en sus artículos 153,1; 171,4 y 172,2.

34 Sus argumentos críticos aparecen descritos con detalle en el Informe que elConsejo General del Poder Judicial español elaboró en 2004 acerca de esa Ley cuandoaún se hallaba en fase de Anteproyecto. Véase el texto citado, pp. 16 y ss.

35 Sin embargo, las críticas relacionadas con un supuesto “derecho penal de autor”subsisten. Por todos, véanse Boldova Pasamar, Miguel Ángel-Rueda Martín, Ma. Án-geles, “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal” (Reflexiones deurgencia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protec-ción integral contra la violencia de género), La Ley, núm. 6146, de 14 de diciembre de2004, pp. 1 y ss.


la protección penal que la ley integral otorga a las víctimas de malostratos dista mucho de ser sexuada en tanto que incluye a menores, incapa-citados o ancianos independientemente de su condición sexual. Una vezmás, la violencia de género se presenta enmascarada bajo una referen-cia más amplia que la acaba asimilando a la violencia doméstica.

Pero no ha sido suficiente. Por si fuera poca muestra de resis-tencia, dos cuestiones de inconstitucionalidad salidas del ámbito judi-cial han sido presentadas en este año de 2005 ante el Tribunal Cons-titucional español con la pretensión de eliminar cualquier referenciaexplícita a la mujer en la tutela penal de los actos de maltrato, argumen-tando que es exponente de una discriminación positiva proscrita en elámbito punitivo.36

A ningún juez(a) penal se oculta, sin embargo, que esta clase deprevisiones “discriminatorias” no son extrañas al modo de operar del or-denamiento punitivo. Que numerosas fórmulas de agravación ideadas porel legislador penal para la parte especial del Código se fundan en lanecesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectoressociales (ex toxicómanos, trabajadores sin permiso de trabajo, menoreso incapaces) expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrirdaño en sus bienes más esenciales (vida, salud, libertad, dignidad) 37 yque la mujer es una de esas víctimas propicias ante la violencia mascu-lina, como lo demuestra el dato suministrado por la estadística judicialde que acapara el 91.1 % de los casos de maltrato, cuya prevención es,por otra parte, el único objetivo de la Ley.38 Por eso resulta sorpren-

36 Ambas parten de la magistrada de Murcia, María Poza Cisneros, una el 29 dejulio de 2005 sobre la regulación de los malos tratos ocasionales del artículo 153 delCódigo Penal español (PA. 305/05) y la otra el 3 de agosto de este mismo año sobrelas amenazas leves del artículo 171,4 del propio texto legal (PA 574/05).

37 Así, Laurenzo, Patricia, “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit.,nota 12, véase la extensa e interesante argumentacion que desarrolla la autora paradescartar la idea de una discriminacion positiva —toda discriminacion es negativa (notanúm 58)— y alcanzar esas conclusiones, pp. 8 y ss.

38 En efecto. Pese a que la Ley integral en su Título Preliminar adopta una defi-nición amplia de la violencia de género comprensiva de “todo acto de violencia físicay psicológica, incluídas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coaccioneso la privación arbitraria de libertad”, lo cierto es que después restringe su ámbito deregulación al maltrato físico y psíquico y a sólo algunos atentados a la libertad, comolas amenazas y las coacciones, siempre que se produzcan en el contexto de una relaciónde pareja,conviviente o no. Ello le ha valido algunas críticas feministas. Cfr. Durán,María, “Análisis jurídico-feminista…”, cit., nota 1, p. 12. Esta última limitación la justi-ficaba la Fiscalía General del Estado en su Circular 4/2005 por entender que es “en el


dente que, admitiéndose expresamente esa realidad sociológica, se ar-gumente desde la judicatura la inconstitucionalidad de una medida quesupuestamente atenta contra los principios más esenciales del orden penalpor ir supuestamente dirigida a discriminar al varón, como si de un “espí-ritu maligno” se tratara, tal y como ironiza la jueza ponente de las cues-tiones de inconstitucionalidad.39 Resulta significativo, por lo demás, quesea la sola referencia individualizada a la mujer —como mujer y nocomo “otra” de las víctimas vulnerables del orden familiar— la quesuscita el conflicto, aún cuando la fórmula legal garantiza la equipa-ración de trato de una y otras a través de la tutela penal reforzada queles concede. Algunos de los argumentos del recurso lo evidencian: “sólola eliminación de la específica mención del sexo respecto de los sujetospermitiría superar eficazmente las reservas de constitucionalidad”.40

Se trata de una manifestación muy explícita de las dificultades queencuentra en su camino la implantación de una ideología de género pen-

ámbito de las relaciones afectivas en el que tradicionalmente se ha asumido una posiciónde desigualdad por condicionantes socioculturales”.

39 Son dignas de ser conocidas las consideraciones críticas con que la ponenteacompaña el argumento estadístico de la mayor violencia masculina en los casos demaltrato. A partir del dato incontestable de que existe una mayor delincuencia de losvarones en todos los ámbitos —en una proporción similar a ese 91%, salvo el caso dela delincuencia sexual, donde las víctimas son esencialmente mujeres, que se eleva a un97.21%—, alcanza la conclusión de que, siguiendo el criterio de la ley integral, todo elCódigo penal debiera contemplar agravaciones por la condición masculina del agresor,lo que resultaría lógicamente inadminisble. Es obvio su desconocimiento de las razo-nes que llevaron al legislador penal a agravar la pena en los casos de maltrato, que notienen que ver con el agresor —y un supuesto afán estigmatizador— sino con la víctimay sus necesidades de protección. En cuanto a ese protagonismo de la delincuenciamasculina, hay estudios interesantes que ofrecen factores explicativos convincentes. Entreellos, Miralles, Teresa, “La mujer: el control informal”, Pensamiento Criminológico II.Estado y control, Barcelona, Península, 1983, pp. 121 y ss. C. Parent, “Au delá dusilence: les productions féministes sur la ‘criminalité’ et la criminalisation des femmes”.Déviance et Societé, 1992, vol. 16, pp. 306 y ss. Roberto Bergalli-Encarna Bodelón. “Lacuestión de las mujeres…”, cit., nota 3, pp. 58 y ss.

40 Y continúa: “Para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenómeno cuyagravedad en ningún momento se niega, bastaba con agravar las penas sin distinguir sexos.Como resultado, un mayor número de hombres resultaría castigado en cuanto éstos sonautoresde estas conductas con mayor frecuencia estadística. Todo ello sin comprometerel derecho a la igualdad; todo ello sin necesidad de comprometer el principio de culpa-bilidad o de responsabilidad por el hecho; todo ello sin riesgo para el derecho a la pre-sunción de inocencia y todo ello sin riesgo de afectar la dignidad de la mujer” (PA. 305/05. p. 56). Se refieren también a las posible lesión de esos principios, Boldova Pasamar,Miguel Ángel-Rueda Martín, Ma. Ángeles, “La discriminación positiva de la mujer enel ámbito penal”, cit., nota 30, pp. 2 y ss.


sada para las mujeres. Otra cuestión bien distinta es que esta clase deestrategias punitivas favorezcan la causa feminista.41

Nadie niega la visibilidad que el recurso al derecho penal ofrece alos atentados de género.42 Tampoco su capacidad para estigmatizar di-fundiendo un mensaje simbólico de negatividad social.43 Pero sus estra-tegias son equívocas 44 y los costes a menudo excesivos tanto para elmodelo de protección jurídica —y jurídico penal— deseable 45 como parasus beneficiarias que acaban perdiendo su condición reivindicativapara pasar a ocupar una posición pasiva y victimaria que les perjudicaen la imagen social. Por ello, hay que repensar la idoneidad de otrasfórmulas informales 46 y también formales de resolución de conflictos,tales como el recurso a otras instancias jurídicas, civiles, laborales oadministrativas.47

41 Y a su ideario pacifista y antiautoritario, como señala desde la doctrina penalespañola Patricia Laurenzo, “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit.,nota 12, pp. 17 y ss. Se refiere asimismo esta autora al riesgo de que esa protecciónreforzada de la mujer desde el Estado contribuya a “perpetuar la imagen de la mujercomo ser desvalido asimilada a los menores e incapaces en demanda de la protecciónpaternalista del Estado”, p. 17. Se trata del peligroso cliché de la mujer-víctima denun-ciado como uno de los efectos perversos del recurso al derecho penal por un sector rele-vante de la teoría feminista. Por todas, véase S. Karstedt. “Liberté, egalité, sororité.Quelques réflexions sur la politique criminelle féministe”, Déviance et Societé, 1992,vol. 16, núm. 3, pp. 293 y 294.

42 Así, por todos, Laureen Snider que, sin embargo, denuncia “la invisibilidad” delas leyes en la práctica. Cuando ya han sido aprobadas (“resulta casi imposible vigilarel proceso de aplicación”). “Effects pervers de certaines luttes féministes…”, cit., p. 6.

43 Como señala, entre otros, S. Karstedt. “Liberté, egalité, sororité…”, cit.,nota 41, p. 289.

44 Cuando no ineficaces para resolver el problema en tanto que lo reconducen alplano de un conflicto intersubjetivo entre autor-víctima ofreciendo una solución siemprereduccionista e insatisfactoria. Véase Roberto Bergalli-Encarna Bodelón, “La cuestión delas mujeres…”, cit., nota 3, pp. 67 y ss.

45 Por el clima represivo del que se acaba impregnando toda la política criminal.No en vano se destaca la coincidencia de estas estrategias de avance punitivo con lasde “ley y orden” tan implantadas en la ideología post-modernista de nuestra época. Portodos, S. Karstedt, “Liberté, egalité, sororité…”, cit., nota 41, pp. 289 y ss. Con ello,como señala Tamar Pitch, se relegitima una institución fuertemente deslegitimada, la jus-ticia, y precisamente en cuanto a sus aspectos más desdeñables punitivos, retributivos,simbólicos. “Violence sexuelle…”, cit., nota 28, pp. 262 y 263. En cuando a sus efectos,como concluye, Snider, “esta elevación ciega del control” no ha conducido a una socie-dad más justa, más humana ni más igualitaria”, “Effects pervers…”, cit., nota 42, p. 8.

46 Así, S. Karstedt, “Liberté, egalité, sororité...”, cit., nota 41, pp. 292 y 293.47 En este sentido, invocando la noción de “infracción social” a partir de la idea

de una responsabilidad no individual sino relacional, Tamar Pitch. “Femmes dans le


droit…”, cit., nota 29, p. 268. También F. Digneffe. “La reconnaissance de droits spécifi-ques aux femmes. Une Question de justice ou de responsabilité?”. Déviance et Societé.vol. XVI, núm. 3, 1992, pp. 281 y 285 y ss. Encarna Bodelón. “Cuestionamiento de laeficacia del Derecho Penal en relación a la protección de los intereses de las mujeres”,Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, cit., p. 195.

48 Sobre estas ideas en la definición de una perspectiva de género a asumir, véaseel artículo 5o. de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de México.

Pero, mas acá de esas estrategias promocionales indispensablesque el derecho puede brindar, seguramente hay un paso previo irrenun-ciable, el de hacer llegar a la conciencia colectiva la necesidad de veridentificada, valorada y superada la discriminacion, la desigualdad y laexclusion de la mujeres como fruto de un modelo cultural de género queparece tener la vocación de permanecer invisible.48

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EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR.ASPECTOS PROCESALES

María Rocío MORALES HERNÁNDEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Problemas prácticos en la acredi-tación del tipo de violencia familiar. III. Violencia familiar equi-parada. IV. Querella. V. Pena. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En 1997 aparece en el Código Penal, entonces Federal y para el Dis-trito Federal en materia de fuero común, tipificada la conducta deviolencia familiar; con esto se pretendía adecuar la legislación a lostratados internacionales suscritos por México y coadyuvar a eliminarese tipo de discriminación que afecta principalmente a niños, mujeresy ancianos.

En este momento, ocho años después de que inició su vigen-cia, sigue discutiéndose si la violencia familiar debe ser tipificada osimplemente constituir una infracción, materia de una rama del dere-cho distinta a la penal; los constantes cambios que ha sufrido en suestructura, la dificultad para su integración y para la ejecución de lapena hacen aún más dudosa su efectividad y que realmente logrela prevención general que pretende.

Una de las novedades que en 1997 acompañaron al tipo de vio-lencia familiar fueron las medidas precautorias, que a diferencia de lalegislación civil aparecían imprecisas, siendo tan amplio su alcancecomo la voluntad de quien las determina y las convierten en ineficacesy letra muerta.

El objeto de este trabajo es analizar los problemas procesales queexisten en la práctica en relación al delito de violencia familiar.

MARÍA ROCIO MORALES HERNÁNDEZ796

1. Concepto de violencia

La palabra violencia gramaticalmente significa “fuerza extremada,intensidad, abuso de la fuerza”,1 siendo este un concepto cotidiano en laactualidad, ya que una de las características principales de la sociedaden que vivimos es la violencia, la que se percibe y aprende a través delos medios masivos de comunicación, la televisión, la radio, los perió-dicos, no sólo los programas de noticias, sino todos en general, desde lascaricaturas dirigidas a los niños hasta las telenovelas y programas queson observados por los adultos; pero no es sólo de esa forma como seaprende la violencia, lo más grave es que esto acontece también en elhogar. Hasta hace poco era legal y socialmente permitido educar a unniño haciendo uso de la fuerza tanto psíquica como física, lo que impli-caba que el menor al recibir ese trato por parte de quienes lo amabanidentificaba ambos conceptos, amor y violencia, y repetía esos patronesen quienes quería; a esto se suma el que la mujer sufre malos tratos que“son un reflejo de los mecanismos de poder existentes en la sociedad,que a través de los procesos educacionales y de creación de hábitos cul-turales y sociales llegan a ser asumidos no sólo por los hombres sinotambién por las propias mujeres, quienes con su conducta en algunoscasos ayudan a la perpetuación de tales situaciones”.2 dando lugar conello a la violencia familiar, cuyas principales víctimas son las mujeres,niños y ancianos.

Debe acotarse que no es lo mismo la existencia de un acto violentoque de violencia familiar, puede darse el caso que exista el primero e in-cluso que este sea grave, pero ello no implica que se conforme el segun-do. La diferencia fundamental entre ambos se deriva de la periodicidadcon que se presenta y el fin que persigue. La convivencia humana generaproblemas y la relación dentro del hogar no esta exenta de esta posi-bilidad, por el contrario, dado el tiempo que se permanece en este y lanecesidad de establecer normas de comportamiento y conducta, se suce-den y dan de manera frecuente, sin embargo, la diferencia se marca encomo se resuelven esos problemas y que es lo que se busca, cuando loque se quiere es dominar al otro u otros, ejercitar el poder para tener elcontrol del hogar “a través de la fuerza física, económica y técnica, me-

1 Diccionario práctico Larousse, Ediciones Larousse, p. 619.2 Vega de Ruiz, José Augusto, Las agresiones familiares en la violencia domés-

tica, Navarra, España, Aranzadi, 1999.

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diante la persuasión el control psicológico para lograr manejar y mani-pular según su conveniencia a sus iguales”.3 Si se hace uso recurrentede la fuerza psíquica o física para que una de las partes pueda ejercerun dominio sobre los otros, tendremos violencia familiar, en caso con-trario se tratara de una disputa o problema aislado.

La violencia genera dentro de la familia un ambiente que no permi-te el debido desenvolvimiento y desarrollo de sus miembros, coartándoloy limitándolo.

La declaración sobre la eliminación de la Violencia contra lasMujeres, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en1993 establece en su artículo primero que la violencia contra las mujeres“supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar opueda dar lugar a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual o psicológicode las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o lasprivaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en laprivada”; definiendo la violencia más por sus consecuencias que por suorigen y estructura.

En la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar laViolencia contra la Mujer, se define ésta como “cualquier acción o con-ducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en elprivado”; 4 agregando que: “se entenderá que la violencia contra la mujerincluye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar dentrode la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interper-sonal ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo do-micilio que la mujer y que comprende entre otros, violación, maltrato yabuso sexual”.5

Por todo lo anterior, puede definirse como violencia familiar o vio-lencia doméstica “toda acción u omisión física, psíquica o sexual prac-ticada sobre los miembros más débiles de una comunidad familiar, fun-damentalmente la ejercida sobre los menores, mujeres y ancianos, asícomo las derivadas de la ruptura de la convivencia o relación afectivaque cause daño físico o psicológico o maltrato sin lesión”.6 A este con-

3 Ganzenmüller, Roig et al., La violencia doméstica, Barcelona, Bosch, 1999,p. 40.

4 Artículo 1o. de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-dicar la Violencia contra la Mujer.

5 Ibidem, artículo 2o.6 Ganzenmüller, Roig et al., op. cit., nota 3, p. 14.


cepto, puede agregarse dentro de los sectores vulnerables a los discapa-citados, cuyas condiciones les impiden estar en igualdad de circunstan-cias frente a los demás.

En la exposición de motivos con que se presentó en 1977, ante laCámara de Diputados la iniciativa de ley para prevenir y sancionarla violencia intrafamiliar se definió ésta como “el uso de la fuerza físicao moral de manera reiterada en contra de un miembro de la familia porotro de la misma, que atente contra su integridad física o psíquica, inde-pendientemente de que pueda o no producir lesiones; siempre y cuandoel agresor y el agraviado cohabiten en el mismo domicilio y exista unarelación de parentesco, matrimonio o concubinato”, concepto que com-prende las diversas formas como se presenta ese tipo de agresiones yextiende el concepto de familia a todos aquellos que cohabitan en unacasa y están unidos por una relación.

2. Tipos de violencia familiar

La violencia dentro de la familia puede presentarse de diversas for-mas, ya sea de manera física, psíquica, sexual, económica, estructural oincluso espiritual.

La violencia física la constituyen los golpes, empujones, tirones depelo, bofetadas, patadas, mordeduras, puñaladas, mutilaciones, torturasy en general todo tipo de fuerza que de manera física se ejerza sobre lavíctima.

La violencia sexual es toda actividad de ese tipo que no es con-sentida por la otra parte. Debe de hacerse mención de que en este temamuchas situaciones que antes no eran permitidas, ahora resultan acep-tables y placenteras, sin embargo dentro de una pareja únicamente debeexistir aquello en lo que los dos estén de acuerdo y todo acto impuestoconstituirá un tipo de violencia.

Violencia psicológica es “cualquier acto o conducta intencionadaque produce desvaloraciones, sufrimientos o agresión psicológica”,7 estees un rubro extenso, que no puede limitarse a insultos, vejaciones o gri-tos, sino que comprende toda clase de conductas que tienda a humillara la persona y causar un menoscabo en su valía.

La violencia económica es cuando existe una desigualdad en elacceso a los recursos compartidos.

7 Op. cit., nota 3, p. 44.


Violencia estructural, la cual se encuentra ligada con la económi-ca, existiendo entre ambas una barrera y constituyendo obstáculos paralograr desarrollar el potencial de la persona y diferencias en cuanto almanejo del poder.

Violencia espiritual, cuando se obliga a otro a aceptar una formadeterminada de pensar y de creencias.

Generalmente la violencia se da en una combinación de física y psí-quica, pero esto no implica que no pueda darse en una sola forma.

3. Antecedentes jurídicos internacionales

El tema de la violencia hacia la mujer y los niños, que junto conlos ancianos son las principales víctimas de ésta, ha sido tratado endiversos foros internacionales, especialmente a partir de la segundamitad del siglo pasado, así es como en 1975, en la I Conferencia Mundialsobre las Mujeres en México, se señaló que debe enseñarse el respe-to a la integridad física de la mujer, declarándose que el cuerpo humanoes inviolable y su respeto un elemento fundamental de la dignidad yla libertad humana.

La década 1976-1985 fue declarada como el Decenio de las Nacio-nes Unidas para la Mujer, celebrándose en ese tiempo la Convenciónpara la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra laMujer, adoptada en el seno de las Naciones Unidas el 18 de diciembrede 1979, en la que se reconocía la complejidad de la violencia domésticacomo un problema “que constituye una ofensa intolerable para la digni-dad de los seres humanos —debe— reconocerse que los malos tratosinfligidos a familiares constituyen un problema de graves consecuen-cias sociales que se perpetúan de una generación a otra”, obligándose ensu artículo 5o. a los Estados parte a tomar las medidas apropiadas parala modificación de los patrones socioculturales de conducta de hom-bres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios yprácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole basados en la ideade inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funcio-nes estereotipadas de hombres y mujeres. Convenio que fue ratificadopor 150 países, entre ellos por México en 1980, ratificado por el Senadoen 1981 y constituye el instrumento internacional más importante parala promoción de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres.


En 1994 se celebró la Convención de Belém do Pará o ConvenciónInteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contrala Mujer, en la cual se exhortó a los países a crear o en su caso, modificarlos instrumentos legales y mecanismos necesarios para erradicar y dete-ner la violencia contra las mujeres, incluyéndose la que en su perjuiciose ejerce dentro del hogar, documento que México, como miembro dela Organización de Estados Americanos, suscribió.

En septiembre de 1995, se celebró en Beijing, China, la CuartaConferencia Mundial sobre la Mujer, donde se abordó el tema de la vio-lencia contra la mujer y planteó que ésta en muchas ocasiones es tole-rada así como la violencia en el seno de la familia o en el hogar, seabarcó las formas en que se produce esa violencia y contempló tanto lasestrategias como la adopción de consideraciones para los gobiernos delos países participantes.

Por lo que hace al maltrato contra los niños, entre los principalesinstrumentos jurídicos internacionales se encuentran la Declaración delos Derechos del Niño del 20 de mayo de 1959 y la Convención de losDerechos de los Niños, de las Naciones Unidas, del 20 de noviembre de1989, en los que se reconocen y señalan la necesidad de proteger a losmenores, cuyas previsiones son abarcadas por nuestro orden normativodesde 1990.

Cada sector vulnerable es objeto de distinto tipo de violencia, encontra de los ancianos la más común es el olvido, el dejarlos hacinadosen un cuarto, en un asilo u hospital, sin ocuparse más de ellos. Ese olvi-do se ve también en los documentos internacionales que tratan de pro-teger a las mujeres y niños, sin tomar en cuenta a este grupo.

4. Ámbito nacional

En nuestro país tanto el tema de la protección del niño como el delograr una verdadera igualdad entre la mujer y el hombre, eliminandopara ello las diversas formas de violencia que existe en su contra, tam-bién han sido objeto de estudio y el hecho de haber ratificado la Con-vención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminacióncontra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño, motiva-ron la creación por parte del gobierno del Programa Nacional de laMujer 1995-2000 y del Programa Nacional de Acción en favor dela Infancia 1995-2000, mediante los cuales se quería implementar meca-


nismos y acciones que promovieran y lograran el desarrollo de la mujery niños mexicanos así como satisfacer sus necesidades y demandasen los términos del articulo 4o. constitucional.

En 1996, la entonces Asamblea de Representantes del Distrito Fe-deral aprobó la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intra-familiar, la cual es de carácter administrativo y tiene como funciónestablecer los mecanismos de asistencia a víctimas y agresores, asícomo los relativos a la prevención del fenómeno de la violencia enel hogar.

El 6 de noviembre de 1997, se presentó ante la Cámara de Dipu-tados la iniciativa de decreto que reformaba, adicionada y derogabadiversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en mate-ria común y para toda la República en materia federal, del Código deProcedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Código Penal parael Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la Repú-blica en materia de fuero federal y del Código de Procedimientos Pena-les para el Distrito Federal, la cual tenía como objeto, conforme se ad-vierte de la exposición de motivos con que fue presentada “disuadir ycastigar las conductas que generen violencia familiar, establecer medi-das de protección a favor de las víctimas de este fenómeno y concien-tizar a la población del problema, al tiempo de propiciar que las auto-ridades desarrollen políticas públicas para prevenir, combatir y erradicaresas conductas”.8

El 30 de diciembre de 1997 se publicó en el Diario Oficial de laFederación el decreto que reformaba diversos preceptos tanto en el Có-digo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y paratoda la República en materia federal, como en el Código de Proce-dimientos Penales para el Distrito Federal, adicionándose diversos pre-ceptos enfocados a la violencia familiar, el cual entró en vigor 30 díasdespués de su publicación.

El capítulo octavo de Código Penal entonces vigente para elDistrito Federal en materia de fuero común y para toda la Repú-blica en materia federal, se denominó “Violencia familiar”, en el artícu-lo 343 bis se tipificó como tal “el uso de la fuerza física o moral, asícomo la omisión grave que de manera reiterada se ejerce en contra

8 Exposición de motivos con la que se presentó la iniciativa de ley ante la Cámarade Diputados federal el 6 de noviembre de 1997.


de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contrasu integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que puedaproducir o no lesiones”.

Una de las situaciones que llamó mayormente la atención interna-cional era el que había países como México, donde la violación no seadmitía entre cónyuges, considerándose un uso excesivo de un derecho.Esto derivaba de una interpretación jurisprudencial, ante ello el legisla-dor a efecto de cumplir con el tratado suscrito, creó en 1977 el artícu-lo 265 bis del entonces Código para el Distrito Federal en materia delfuero común y para toda la República en materia federal, que estable-cía de manera expresa que la víctima puede ser la esposa o concubina,con lo que resalta que el matrimonio no puede eliminar la libertad sexualde las personas, ni autorizar que se violente la voluntad para tener có-pula, máxime que en este caso la víctima tiene que seguir viendo yconviviendo con su agresor. Llama la atención que todos los preceptosfueron redactados sin hacer diferencia por género, no obstante que enla exposición de motivos se establecía la necesidad de proteger a lamujer, sin embargo, en el artículo 265 bis en mención establecía quesólo la concubina o esposa pueden ser víctimas del delito de violación,dejándose fuera al concubinario y esposo. De igual forma, se estable-ció que el delito de violación se perseguía cuando la víctima era laesposa o concubina por querella, lo cual implicaba que hasta antes dedictarse sentencia en segunda instancia podía otorgarse perdón.

El 17 de septiembre de 1999 se modifican los artículos 343 bis y343 quáter del Código Penal para el Distrito Federal, en el delito deviolencia familiar se elimina la exigencia de la reiteración de las con-ductas y la necesidad de que víctima y victimario residan en el mismodomicilio.

En febrero de 2001 se inauguró el Foro de Análisis para la Moder-nización de la Legislación Penal del Distrito Federal, dentro de éste, sepresentaron tres iniciativas para un nuevo código, elaboradas por losPartidos de la Revolución Democrática, Acción Nacional y Revolucio-nario Institucional.

En estos proyectos, el PAN no proponía un correlativo a los artícu-los 343 bis, 343 ter y 343 quater del Código Penal entonces vigente quetipificaban la violencia familiar, la violencia familiar equiparadas y esta-blecían las medidas precautorias, con lo que destipificaba la conducta.Ha sido discutido si la violencia familiar debe constituir un delito o que-


dar simplemente como infracción, en el artículo 7o. inciso c) de la Con-vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-cia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, que fue suscritapor el plenipontenciario de nuestro país el 4 de junio de 1995, aproba-da por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 26 denoviembre de 1996 y ratificado por el Ejecutivo el 19 de junio de l998,se establece que los Estados Partes deben incluir en su legislación internanormas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturalezaque sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contrala mujer. Por lo que existe obligación de emitir normas penales quetutelen el desarrollo armónico de la familia, exento de cualquier tipo defuerza extrema en contra de sus miembros, siendo los más vulnerableslas mujeres, niños y ancianos.

El Partido de la Revolución Democrática refirió la violencia fami-liar en el artículo 229, en el que estableció que por ésta se entiende eluso de la fuerza física o moral, así como la omisión intencional enel cumplimiento de un deber, que se ejerce en contra de un miembro dela familia por otro integrante de la misma, contra su integridad física opsíquica, o ambas, o para dominarlo o someterlo, independientementede que pueda producir o no lesiones. En ese texto se adicionaba lapalabra “intencional” a la omisión, eliminándose la posibilidad de unacomisión culposa lo cual no era necesario, ya que no se enumerabael artículo en el diverso 60 del Código Penal para el Distrito Federalentonces vigente, que contiene la relación de los delitos que admiten laforma culposa. Se suprimía la exigencia de que la omisión fuera “grave”lo que hacía al texto más llano y fácil de interpretar, pues palabras deese tipo siempre implican dificultad para saber cuándo una omisión tieneesa característica y cuando no. El proyecto que se cita establecía la san-ción en el precepto 230, agregando como tal la pérdida de los derechosque tenga el sentenciado respecto al ofendido, incluidos los de carác-ter sucesorio; anteriormente la referencia era únicamente al derecho depensión alimenticia, por lo que en ese aspecto, la pena se agravaba, nosiendo necesario que si ya se refirió a la pérdida de los derechos quetenga el sentenciado respecto al ofendido se tenga que hacer la menciónprecisa de que dentro de éstos se comprende el sucesorio. Las medidasprecautorias se contenían en el artículo 232, eliminándose la posibili-dad de que sean el Ministerio Público y el juez quienes las decreten,


correspondiendo esto a una autoridad administrativa que no se definía.Al Ministerio Público se le autorizaba únicamente a “apercibir al pro-bable responsable para que se abstuviera de cualquier conducta que pu-diera resultar ofensiva para la víctima”.

El Partido Revolucionario Institucional proponía el tipo de violen-cia familiar en el artículo 219, regresando a la fórmula original que re-quería la reiteración del acto y que los sujetos habitaran en el mismodomicilio, eliminando la existencia de las medidas precautorias.

El 30 de abril de 2002, el pleno de la Asamblea Legislativa delDistrito Federal aprobó el nuevo Código Penal para el Distrito Federal,el cual fue publicado en la Gaceta Oficial del gobierno del DistritoFederal el 16 de julio de 2002 y entró en vigor el 12 de noviembre delmismo año. Dentro de éste, en el título octavo, denominado “Delitoscontra la integridad familiar”, se trata en su capítulo único, artículo 200la violencia familiar, refiriéndose a ésta como la que realiza “elcónyuge, concubina o concubinario o el que tenga relación de pareja,pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sinlimitación de grado, al pariente colateral consanguíneo o afín hasta elcuarto grado, al tutor, curador, al adoptante o adoptado que: I. Hagauso de medios físicos o psicoemocionales contra la integridad de unmiembro de la familia, independientemente de que se produzcan lesio-nes; o II. Omita evitar el uso de los medios a que se refiere la frac-ción anterior”.

En el artículo 174 párrafo cuarto del nuevo Código Penal para elDistrito Federal, se establece que: “si entre el activo y el pasivo de laviolación existiera un vínculo matrimonial, de concubinato o de pareja,se impondrá la pena prevista en este artículo, en estos casos el delito seperseguirá por querella”. Con esto se salva la diferencia de género queexistía originalmente, incluyéndose a la “pareja”, que a diferencia deotros preceptos legales no debe ser “permanente”.

El 22 de julio del 1995, se publicó en la Gaceta Oficial del Dis-trito Federal el decreto que reformaba el nuevo Código Penal para elDistrito Federal, el Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal y el Código Civil para el Distrito Federal. Dentro de éste, sereformó el título octavo de los “Delitos contra la Integridad Familiar”y los artículos 200, 201 y 202 del nuevo Código Penal para el Dis-trito Federal.


II. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA ACREDITACIÓNDEL TIPO DE VIOLENCIA FAMILIAR

1. Conducta

La violencia familiar no es un acto aislado, sino una forma de vidaen la que se hace uso de la fuerza para imponerse y dominar a los demás,hay autores que sostienen que esto se da dentro de un ciclo que com-prende de manera general a cuatro etapas, la primera cuando se acumulala tensión, donde la irritabilidad del agente va en aumento sin motivocomprensible y aparente hacia los demás miembros, intensificándosecon discusiones; en el segundo, viene la explosión, en la que se realizala violencia, la cual puede presentarse de diversas formas, con el fin dedemostrar superioridad, a lo que sigue la fase de “luna de miel” o “mani-pulación afectiva”, en la que el agente trata de hacerse perdonar y sienteque son los demás miembros de la familia quienes tienen el poder, lo queda lugar a la cuarta fase, que es la de la escalada, pues una vez perdo-nado, empieza la irritabilidad y cuando los demás miembros tratan deejercer el poder que creen haber ganado, se inicia una nueva discor-dia y con ello el ciclo.

Como se estableció al inicio de este trabajo, las relaciones humanasy la convivencia generan problemas, la familia no está exenta de esto,sobre todo porque deben establecerse normas de conducta y disciplina.Muchas veces, como consecuencia de la molestia que puede generarsese da un acto violento, pero ello no implica que la violencia sea lamecánica dentro del hogar. Para el juzgador es muy difícil distinguirentre un acto violento y la existencia de ésta como forma de vida y porende, violencia familiar.

El texto original del tipo del delito en estudio pretendía evitar laconfusión entre una conducta violenta y la violencia familiar, exigiendopara que se diera la segunda, la reiteración del acto. Sin embargo, estasconductas generalmente se dan en la intimidad del hogar, con la ausenciade testigos, sobre personas que llegan a tolerarlas y aceptarlas comonormales; en parte porque así han sido enseñados desde generacionesatrás y en parte porque no tienen alternativa y la que pudiera existir espeor ante la falta de preparación, medios económicos y posibilidadespara salir adelante. Por ello, es difícil que el pasivo lleve un registro de


las ocasiones y forma en que se ejerció violencia en su contra y cuandofinalmente se decidía a denunciar los hechos la falta de precisión y detestigos dificultaba la acreditación del tipo.

En septiembre de 1999 se suprime dentro del tipo penal la exi-gencia de la reiteración de la conducta, lo que si bien facilita la pruebadel hecho, sin embargo agrava la confusión que puede llegar a existirentre un acto violento y la violencia familiar. Mucho se ha discutidosobre esto, pues se dice que no debe esperarse a la reiteración o conti-nuidad del acto para establecer la existencia de violencia familiar, en esteaspecto es importante tomar como referencia el bien jurídico tuteladoque es el desarrollo armónico de la familia; el delito que se estudia nopretende proteger la vida o integridad física de las personas, por lo queel acto que lesione a éstos puede ser constitutivo de un delito diverso,pero no del de violencia familiar, el cual como se ha establecido, requie-re forzosamente de la existencia de un ambiente que impida el desa-rrollo pleno de sus miembros.

En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, originalmente,al igual que el antes mencionado, no requería la reiteración del acto,sin embargo, a diferencia del texto anterior que consideraba como vio-lencia familiar el “uso” de la fuerza física o moral, se hacía referenciaal uso de “medios físicos o psicoemocionales”, cambiando el singularpor el plural, lo que implicaba en sí mismo más de uno y con ello, rei-teración del acto. No obstante esto, generalmente se acreditaba el tipopenal con una sola conducta, cuando de las constancias procesales seadvertía que ésta se daba dentro de un ambiente de violencia.

El texto actual, vigente a partir del 6 de agosto de 2005, refierela existencia de “maltrato físico o psicoemocional a un miembro de lafamilia”, dando una interpretación auténtica para ambos conceptos. Enrazón de esto, debe entenderse como maltrato físico a “todo acto deagresión intencional, en el que se utilice alguna parte del cuerpo, algúnobjeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a laintegridad de otro” y como maltrato psicoemocional a “los actos u omi-siones repetitivos cuya formas de expresión pueden ser prohibiciones,coacciones, condicionamientos, intimidaciones, actitudes devalua-torias que provoquen en quien las recibe, deterioro, disminución o afec-tación a alguna o todas las áreas que integran la estructura psíquica”. Apartir de lo anterior, resulta claro que se requiere pluralidad de conductascuando el medio comisivo es el maltrato psicoemocional, pues el tipo así


lo establece de manera expresa; en cuanto al maltrato físico la ley noes clara, pero una interpretación armónica del artículo lleva a esta con-clusión, esto en razón de que se habla de un “maltrato físico o psico-emocional” de manera genérica y no de un acto que implique esto.

El tipo penal aprobado por el legislador en 1997 comprendía tantola acción como la omisión, haciendo mención de que esta última debíaser “grave”. En el nuevo Código Penal originalmente se establecía en sufracción II “omita evitar”, redacción que se considera poco afortunadapues el uso de dos negativos juntos implica una afirmación; omitir gra-maticalmente es dejar de hacer una cosa y evitar impedir que sucedaalgún mal, peligro o molestia, unidas las dos palabras implican dejar deevitar que suceda algún mal, peligro o molestia. Dejar de evitar es hacer,con lo que se convierte la omisión en acción en lo que parece un jue-go de palabras. Es evidente que esa no fue la intención del legislador.En la modificación publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federalel 22 de julio de 2005, cuando se describe la conducta constitutiva deldelito de violencia familiar, se hace establece sólo una positiva, un hacer,consistente en maltratar física o psicoemocionalmente a un miembro dela familia, sin embargo, al describir lo que debe entenderse por maltratopsicoemocional se hace referencia a actos u omisiones, precisándose lasformas de expresión de éstos. Actualmente se establece en el tipo la for-ma de omisión propia, siendo claro y facilitándose con ello su aplicación.

2. Medio comisivo

Originalmente, se requería como medio comisivo la fuerza física omoral, conceptos referidos a este delito en particular. Por lo que hace alprimero, conforme a la exposición de motivos con que se presentó la leyen 1997 se entendía la agresión dolosa, cuando utilice el activo algunaparte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia que atenten contra laintegridad física, síquica o ambas de la víctima, dentro de ésta se com-prendían toda clase de empujones, empellones, tirones de pelo, bofeta-das, golpes patadas, quemaduras, mordeduras, mutilaciones y en generalcualquier uso de la fuerza física. La fuerza moral conforme a la inicia-tiva que se analiza era la realización de actos que deshonren, desacre-diten, menosprecien el valor personal, devalúen a la víctima o le limitenirrazonablemente el acceso y manejo de los bienes comunes, los chan-tajes, la vigilancia constante, el aislamiento, la privación de acceso a la


alimentación, las agresiones verbales, las amenazas de privar de la cus-todia de los hijos, la destrucción de objetos apreciados por la persona,la injurias o el silencio intimidante, entre otros; concepto amplio quecomprende los distintos tipos de violencia que son conocidos en la doc-trina como psicológica, económica, estructural y espiritual. Este con-cepto tuvo problemas en la aplicación práctica, pues aun cuando podíahacerse una interpretación de la legislación a través de la exposición demotivos, lo cierto es que tanto ministerios públicos como jueces en uninicio la equipararon a la violencia moral, el cual es mucho más restrin-gido. Problema que se incrementa con la entrada en vigor del nuevoCódigo Penal para el Distrito Federal, el cual en su primer texto se re-fería a “medios físicos o psicoemocionales”. La exposición de moti-vos de éste da como único dato de interpretación el que éstos sean conla “intención de someter al pasivo”, frase que lleva a considerar quepuede equipararse lo que en el texto original del tipo se entendía comofuerza moral con los medios psicoemocionales y la fuerza física con losmedios físicos. Actualmente, el artículo 200 hace referencia al mal-trato físico o psicoemocional como medios comisivos, dando en su textouna interpretación auténtica de lo que debe entenderse como tales queacaba con toda especulación o interpretación al respecto, pues solo losenunciados pueden tener tal carácter.

3. Concepto de familia

Cuando se presentó en 1997 la iniciativa de ley que contenía el tipooriginal del delito de violencia familiar, el legislador hizo notar que lafamilia no sólo la constituyen los padres e hijos, sino en general todosaquellos parientes que habitan bajo un mismo techo, el texto legal dabauna interpretación auténtica del normativo en su artículos 343 bis se-gundo párrafo del Código Penal entonces Federal para el Distrito Fede-ral, donde se señaló que comete el delito de violencia familiar el cón-yuge, concubina o concubinario, pariente consanguíneo en línea rectaascendente o descendente sin limitación de grado, pariente colateralconsanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado quehabite en la misma casa de la víctima. Concepto que coincide con elgeneralmente aceptado por la antropología social que comprende alos progenitores, los hijos biológicos y adoptados que vivan bajo unmismo techo.


En 1999 se reforma el texto y elimina la exigencia de que quienrealice la conducta viva en el mismo lugar que la víctima, lo que persisteen el nuevo Código Penal en el que en un inicio se asentó que la penase impondrá al cónyuge, concubina o concubinario, quien tenga rela-ción de pareja, sea pariente consanguíneo en línea recta ascendente odescendente sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneoo afín hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado.Lo anterior era más que una definición de familia, la exigencia de unacalidad específica en el sujeto activo, dejando el concepto en comentocomo un normativo cultural, dado que éste, a diferencia del de paren-tesco no se encuentra definido por la ley; además de ello, se incluíadentro del tipo de violencia familiar al tutor y al curador, quienes pro-piamente no la constituyen y además ya estaban comprendidos en eltipo de violencia familiar equiparada al tener a la persona bajo su guar-da, protección o cuidado.

En la modificación de este año, se hace referencia a la calidad espé-cifica que debe tener el sujeto activo y además se establece que debeentenderse como “miembro de familia”; un acierto es que ya no se in-cluye al tutor y al curador dentro de esta última, quedando compren-dido en la violencia familiar equiparada; prevalece el criterio de que noes necesario vivir o haber vivido juntos para constituir una familia.

Con esta modificación el tipo se amplió y comprendía un mayornúmero de conductas; sin embargo, esto va en contra del principio deintervención mínima del derecho penal que prevé que sólo ante lapresencia de ataques graves a bienes jurídicos relevantes debe inter-venir. En el caso el bien jurídico tutelado era y sigue siendo la convi-vencia armónica de la familia, para que todos sus miembros puedandesarrollar debidamente sus potencialidades; el que una persona queno convive con otra y que de manera esporádica la ve y realiza unaconducta violenta, no impide el desarrollo armónico de la familia, nique uno de sus miembros se desarrolle debidamente aunque sea un pa-riente consanguíneo, por afinidad o civil. Estas situaciones puedenser constitutivas de un delito diverso, pero es evidente que no del deviolencia familiar pues no se lesiona el bien jurídico tutelado. Cuandono se respeta el principio de intervención mínima del derecho penal,el uso de este último, más que ayudar a restablecer el orden sociallo perjudica, y crea inseguridad.


En el nuevo Código Penal originalmente se incluyó dentro de laenumeración de las personas que pueden realizar la conducta a quie-nes tienen relación de pareja, comprendiendo dentro de tales con unacompleta apertura por parte del legislador, a los homosexuales quepor esa misma razón no pueden ser cónyuges, concubina o concubinario.Sin embargo, al momento de promulgarse el nuevo Código Penal y adiferencia de los demás preceptos que incluían el concepto, se omitióhacer mención de que la pareja debe ser “permanente”, lo que creabainseguridad jurídica, al requerirse de una mayor interpretación y poderaplicarse a personas que no forman parte de la “familia”. Actualmente,se define como miembro de familia “a la persona que se encuentra uni-da por una relación de matrimonio, concubinato o por un lazo de paren-tesco consanguíneo, en línea recta ascendente o descendente sin limi-tación de grado, o parentesco colateral o afín hasta el cuarto grado, asícomo por parentesco civil”. Impidiendo la posibilidad de incluir dentrode estos conceptos a parejas homosexuales, sin embargo, se consideraque éstas se encuentran comprendidas dentro del artículo 201, que entreotras se refiere a las personas que no reúnen los requisitos para consi-derarse como concubinato, siempre y cuando hagan vida en común.

Cuando se hace una enumeración, se corre el riesgo de no incluira quienes forman parte del grupo a quien se dirige el precepto, en el casose omitió tomar en cuenta los rompimientos, dado que no se establecela posibilidad de que la conducta sea ejecutada por quien fue cónyugey por tener hijos en común sigue teniendo una relación de familia conuna persona a quien ya no le une ninguno de los vínculos a que se refiereel artículo 200 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal y que enmuchas ocasiones, incluso continúa viviendo en la misma casa.

III. VIOLENCIA FAMILIAR EQUIPARADA

En 1997, el artículo 343 ter del código penal para el Distrito Fede-ral en materia de fuero común y para toda la República en materiafamiliar tipificó el delito equiparado a la violencia familiar, la principaldiferencia con el de violencia familiar radicaba en el sujeto activo, queiba a serlo cualquier persona con la que la víctima se encontrara unidafuera de matrimonio, de los parientes por consanguinidad o afinidad


hasta el cuarto grado de esa persona o de cualquier otra persona queesté sujeta a su custodia, guarda, protección educación instrucción ocuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido habitaran la mismacasa. Nuevamente se pretendía tutelar la relación armónica de quienesviven en familia, conviviendo de manera continua, situación correcta,pues la relación dentro del hogar no es un asunto que sólo correspondaa la vida privada de las personas, ya que repercute en la sociedad, puessi existe violencia se generan focos de agresión que pueden transfor-marse en conductas antisociales fuera de ese ámbito; sin embargo, tam-bién ese precepto fue modificado en 1999, estableciendo que el agresor“y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa”, esto esun contrasentido, pues si lo que se pretende tutelar es la convivenciaarmónica dentro del hogar, no se puede considerar como sujeto activoa alguien que ya no habita en éste, perdiéndose con ello el objetivoperseguido. En el artículo 201 del nuevo Código Penal para el DistritoFederal en su primera redacción se mantenía la figura de la violenciafamiliar equiparada, considerándose como sujetos activos a quien “…rea-lice cualquiera de los actos señalados en el artículo anterior en contra dela persona que esté sujeta a su custodia, guarda, protección, educación,instrucción o cuidado”, con lo que se agravaba más la confusión y perdíade vista la efectividad en cuanto a la tutela del bien jurídico que se pre-tende proteger, pues es tan amplia la gama de sujetos que quedabancomprendidos dentro de la calidad específica designada para el activoquien ya no requiere vivir o haber vivido con la víctima, que un maestro,entrenador o similar podían realizarla, siendo claro que estas personasno influían en el armónico desarrollo de la familia, sino en todo caso,en el escolar, deportivo u otro. El texto actual salva lo anterior, puesestablece que el activo es el que tiene a una persona bajo su custodia,protección o cuidado, quien tiene el cargo de tutor o curador sobre lapersona o aquellas personas que no reúnen los requisitos para conside-rarse como concubinato, siempre y cuando hagan vida en común. Conesta redacción se precisa que el tutor y el curador no son propiamenteparte de la familia, sin embargo, cuando conviven con éstos llegan aformar parte de ella y por lo mismo es necesario tutelar que se haga deuna forma armónica, sin embargo, subsiste la crítica hecha con ante-rioridad respecto a que si no habitan en el mismo lugar y no existeconvivencia entre ellos, no se lesiona el bien jurídico tutelado.


Se incluyen dentro de este rubro a las parejas que no reúnen losrequisitos necesarios para ser considerados concubinos, con lo que se dacabida a las parejas de homosexuales, es una realidad que éstas existeny que también dentro de ellas se genera violencia, por lo que es necesarioextender la tutela del tipo a ellas, la limitante en ese caso es que la parejahaga una vida en común, haciendo una clara referencia al bien jurídicoconvivencia armónica de la familia.

IV. QUERELLA

El nuevo Código penal para el Distrito Federal preveía y prevé queel delito de violencia familiar se persigue por querella, salvo que la víc-tima sea menor de edad o incapaz. Originalmente el nuevo Código noestablecía que el delito equiparado al de violencia familiar debía per-seguirse por querella, atento a lo establecido por el artículo 263 delCódigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal sólo podránperseguirse a petición de parte ofendido los delitos que en este se enu-meran y los demás que de manera específica determinara el nuevo CódigoPenal. Si en éste no se hacía referencia a que la violencia familiar equi-parada se perseguía por querella, la interpretación era que se hacía deoficio. Situación que llamaba la atención, dado que el delito de violen-cia familiar equiparada tutela el mismo bien jurídico que el de violenciafamiliar y no existía ninguna razón que justificara la diferencia.

En la exposición de motivos que acompañó la primera redacción,en la que la modificó y la original del nuevo Código Penal para el Dis-trito Federal no se da razón alguna que justifique lo anterior, por lo quenos inclinamos a pensar que fue un descuido del legislador, lo que ac-tualmente se salva, pues el texto vigente a partir de agosto de este añoya establece que el delito equiparado al de violencia familiar, se per-seguirá por querella.

El requisito de procedibilidad en análisis tiene fuerte repercusionespenitenciarias, pues permite una solución alternativa, ya que la víctimau ofendido puede dar el “perdón”, que equivale a desistirse de la que-rella, en cualquier momento del proceso, evitando con ello el tener quellegar a sentencia.


1. Medidas precautorias

A. Constitucionalidad

Durante muchos años, el derecho fue indiferente ante las víctimasy ofendidos, dentro del proceso penal se les concedía un papel pasivo,siempre supeditado al Ministerio Público y en el que prevalecían losderechos del procesado. El artículo 20 constitucional desde 1917 esta-blecía con precisión las garantías del procesado, las cuales incluso sefueron incrementando para respetar debidamente sus derechos huma-nos; se consideraba que era éste quien debía ser protegido, pues era elmás débil dentro de una relación procesal, especialmente cuando seencontraba detenido, lo que disminuía su posibilidad de defensa. Fuehasta 1993 cuando se adicionó el artículo en cita, con un párrafo en laparte final que daba a las víctimas u ofendidos el derecho a recibirasesoría jurídica, satisfacción de la reparación del daño, coadyuvarcon el Ministerio Público, recibir atención médica y las demás queestablecieran las leyes; el 23 de agosto de 2000 el Legislativo federalmodificó nuevamente el texto constitucional, dividiéndolo en dos apar-tados, reconociendo derechos a la víctima u ofendido.

Las medidas precautorias, identificadas actualmente en el nuevoCódigo Penal como medidas de protección, encuentran su sustento enla fracción IV del apartado B del artículo 20 constitucional, en el quese establecen como derechos de la víctima o del ofendido el poder soli-citar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridady auxilio.

Es pues claro, que es un derecho constitucional el que se provealo necesario para la seguridad y auxilio de las víctimas, debiendo hacerseesto conforme a lo previsto por la ley secundaria. En el caso, aun cuandodesde que se tipifica la violencia familiar se hizo mención de medidasde auxilio, en ningún momento se precisó cuáles eran éstas, pues auncuando al presentarse la iniciativa de ley ante el Congreso se hizo men-ción a “medidas precautorias o de seguridad, las cuales consistiríanen la prohibición de ir a lugar determinado, caución de no ofender o lasque considere necesarias para salvaguardar la integridad física o psí-quica de la víctima”, al momento de redactar el precepto legal se fueimpreciso, pues el artículo 343 quáter del entonces Código Penal Fe-deral y para el Distrito Federal en materia de fuero común no las enu-


meraba ni refería cuáles eran. Situación que prevalece hasta el momentoactual, no obstante los múltiples cambios que ha tenido el precepto encita, ya que en el texto vigente a partir de agosto de 2005 se estable-ce la obligación del Ministerio Público de solicitar a la autoridad judicialla aplicación de medidas de protección para la víctima, sin embargo nose define cuáles son éstas, provocando una absoluta inseguridad jurídica.A diferencia del penal, el artículo 282 fracción VII del Código Civil parael Distrito Federal, prevé cuales son las medidas precautorias que puedenaplicarse en caso de violencia familiar, siendo éstas la salida del cón-yuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar, prohibiral cónyuge demandado ir a lugar determinado, tal como el domicilio oel lugar donde trabajan o estudian los agraviados, prohibir al cónyugedemandado que se acerque a los agraviados a la distancia que el juezconsidere pertinente. El nuevo Código Penal para el Distrito Federalprevé la aplicación subsidiaria de una ley especial del Distrito Fede-ral, pero únicamente para el caso de que se cometa un delito no previstoen el código y sí en la ley en cuestión, por lo que el civil no puede seraplicado; aun en ese caso, su aplicación sería limitada, pues sólo se re-fiere al cónyuge demandado, siendo que el delito de violencia familiarlo pueden cometer un número mayor de personas, sin que pudiera apli-car la analogía. Lo anterior conlleva un problema de legalidad, pues esclaro que al imponerse una medida de protección se está adicionando eltexto legal penal, lo que esta prohibido de manera expresa por el artícu-lo 14 constitucional.

B. Momento procesal para determinar las medidas precautorias,actualmente denominadas de protección

En el artículo 343 quáter del Código Penal Federal y para el Dis-trito Federal en materia de fuero común, en su texto original se establecíaque el Ministerio Público debía determinar medidas para salvaguardarla integridad física y psíquica de las víctimas, pero no el momento enque debía hacerse esto, cuando el texto se modifica en 1999 se esta-blece que el Ministerio Público debe acordar “las medidas necesa-rias para salvaguardar la integridad física o psíquica de la misma” y“solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes de ma-nera inmediata, que en ningún caso excederá de veinticuatro horas y eljuez resolverá sin dilación”. Este texto provocó conflictos en su inter-


pretación, pues hacía referencia de manera oscura a dos tipos de medi-das, las primeras eran las necesarias para salvaguardar la integridad físi-ca o psíquica de las mismas y las segundas, las precautorias; las primerasdebían ser determinadas por el Ministerio Público y las segundas por eljuez; sin embargo, no era claro en cuanto al momento procesal en quéprocedía cada una y al establecerse que la solicitud de medidas precau-torias debía hacerse de manera inmediata, que en ningún caso podíaexceder de 24 horas, sin precisar contadas a partir de cuándo y amenazarcon una sanción al Ministerio Público si no lo hacía, provoca una con-fusión que lleva a hacer la petición de manera inmediata al inicio de laaveriguación previa, en muchos casos incluso sin haberse integrado éstadebidamente.

En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, originalmentese preveía que “el Ministerio Público… solicitará a la autoridad admi-nistrativa o judicial, según el caso, la aplicación de las medidas o san-ciones necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de lamismas, que no podrá exceder de 24 horas, en los términos de la legis-lación respectiva”. Si el texto inmediato anterior era criticable, éste loes en mayor medida, pues no obstante que el Ministerio Público es laautoridad administrativa encargada de hacer cesar los efectos del delito,se le exigía que pidiera esto a otra autoridad administrativa, no especi-ficada, tampoco se precisaba el momento procesal para esto ni a partirde cuándo debían computarse las 24 horas, y se seguía preceptuando una“sanción” al servidor público que incumpliera con ello. Ante la ambigüe-dad, las medidas precautorias eran solicitadas al juez prácticamentedespués de iniciada la averiguación previa, sin estar ésta integrada y enmuchas ocasiones, con la sola denuncia o querella, según el caso.

Actualmente, el artículo 202 segundo párrafo del nuevo CódigoPenal para el Distrito Federal salva lo anterior, ya que precisa que elmomento procesal para que el Ministerio Público solicite a la autoridadjudicial la aplicación de medidas de protección para la víctima es al ejer-citar la acción penal y que el juez debe resolver “sin dilación”, lo queimplica de manera inmediata.

Esta redacción deja descubierto el tiempo que dura la integraciónde la averiguación previa, cabe recordar que la violencia familiar es unaforma de vida, una conducta cuyo resultado trasciende en el tiempo, puesse constituye con una sucesión de actos; esas conductas pueden continuardurante la integración de la averiguación previa y es necesario durante


ese tiempo proteger a las víctimas y en la medida de lo posible, hacercesar el delito y los efectos de éste.

El artículo 20 constitucional, apartado B, fracción VI concede a lasvíctimas el derecho a pedir las medidas y providencias que prevea la leypara su seguridad y auxilio, sin condicionarlas a un tiempo determinadolo que sumado a que los artículos 2o. de la Ley Orgánica de la Procu-raduría General de Justicia del Distrito Federal, fracciones VIII y XI y9o.bis fracción I del Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal, obligan al Ministerio Público a hacer cesar, cuando sea posible,las consecuencias del delito, lleva a concluir que la víctima u ofendidopuede solicitarlas desde el inicio de la averiguación previa y el repre-sentante social debe resolver al respecto, aun cuando el texto legal nolo refiera de manera precisa.

C. Competencia

Cuando se tipifica por primera vez el delito de violencia fami-liar, en el entonces Código Federal y para el Distrito Federal en materiade fuero común, se establecía en el artículo 343 quáter: “…el MinisterioPúblico exhortará al probable responsable para que se abstenga de cual-quier conducta que pudiera resultar ofensiva para la víctima y acordarálas medidas preventivas necesarias para salvaguardar la integridad físicao psíquica de la misma. La autoridad administrativa vigilará el cumpli-miento de estas medidas. En todos los casos el Ministerio Público deberásolicitar las medidas precautorias que considere pertinentes”.

Posteriormente se modifica para establecer: “el Ministerio Públi-co … acordará las medidas necesarias para salvaguardar la integri-dad física o psíquica de la misma… En todos los casos el MinisterioPúblico deberá solicitar las medidas precautorias que considere perti-nentes de manera inmediata… y el juez resolverá sin dilación”.

En ambos textos se establecían dos tipos de medidas, las primeras,para salvaguardar la integridad física o psíquica de las víctimas quedebían ser determinadas por el Ministerio Público y las segundas, deno-minadas “precautorias”, por el juez. Criterio que se sustenta en que elMinisterio Público es la autoridad encargada de proporcionar atencióna las víctimas y a los ofendidos, y de hacer cesar en lo posible lasconsecuencias del delito, lo que debe hacer desde el inicio de la ave-riguación previa; es la autoridad que está conociendo los hechos,


rigiendo un principio de inmediatez que le permite saber qué debe hacer-se en el momento y puede, por lo mismo, supervisar su cumplimiento; in-cluso cuando se presentó por primera ocasión el proyecto que tipificabala violencia familiar ante la Cámara de Diputados, se hizo ese razonamien-to y precisó “que el Ministerio Público imponga al probable responsablemedidas precautorias o de seguridad, las cuales consistirían en la prohibi-ción de ir a lugar determinado, caución de no ofender o las que considerenecesarias para salvaguardar la integridad física o sicológica de la vícti-ma. En tanto que a la autoridad administrativa correspondería vigilar elcumplimiento de estas medidas. Posteriormente si la averiguación previaconcluye con el ejercicio de la acción penal, el juez de la causa, tomandoen cuenta los mismos intereses, podría ratificar o modificar estas medidas”.

Además de ello, el derecho positivo es contundente al establecerque la representación social es la autoridad competente para velar porlas víctimas y ofendidos del delito, en ese sentido el artículo 2o. de laLey Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Fede-ral en su fracción VIII establece que la institución del Ministerio Públicoen el Distrito Federal debe proporcionar atención a las víctimas o losofendidos por el delito, en tanto que la fracción XI le atribuye las demásfacultades que señalen otras disposiciones legales, lo que relacionadocon el artículo 9o. bis del Código de Procedimientos Penales para el Dis-trito Federal en su fracción I que establece la obligación del Ministe-rio Público de hacer cesar, cuando sea posible, las consecuencias deldelito desde el inicio de la averiguación previa lleva a concluir quecorresponde a esta autoridad determinar desde un inicio las medidasnecesarias para preservar la seguridad de la víctima y hacer cesar enlo posible los efectos del delito.

En el mismo sentido cabe apuntar que la Ley Orgánica del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal en su artículo 51 da a los juz-gados penales las competencias y atribuciones que les confieren las leyesy el 72 a los juzgados de paz en materia penal el conocer de los delitosque tengan una o más sanciones no privativas de libertad, lo que serefuerza en el artículo 1o. del Código de Procedimientos Penales para elDistrito Federal, en que se preceptúa que corresponde a los tribuna-les penales del Distrito Federal declarar cuando un hecho ejecutadoes o no delito, declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad delas personas acusadas ante ellos y aplicar las sanciones que señalan lasleyes. Las medidas precautorias, actualmente denominadas de protec-


ción no se refieren a un delito, a la responsabilidad o irresponsabili-dad de un sujeto y mucho menos son una sanción o medida de segu-ridad, por lo que resulta dudosa la competencia de un juez penal paradeterminarlas, máxime como se pretendía en un inicio, durante la etapade averiguación previa en la que el asunto ni siquiera ha sido sometidoa su jurisdicción.

El texto actual del artículo 202 del nuevo Código Penal para elDistrito Federal establece que el agente del Ministerio Público

apercibirá al indiciado para que se abstenga de cualquier conducta quepudiera resulta ofensiva para la víctima, debiendo de aplicar las medi-das de apremio que concede la ley, para su cumplimiento. Al ejercitarsela acción penal, el representante social solicitará a la autoridad judicial laaplicación de medidas de protección para la víctima y el juez resolverá.

Texto en el que se hace referencia a un solo tipo de medidas quese denominan “de protección”, se establece el momento procesal parasolicitarlas y que esto debe ser a la autoridad judicial. No obstante estaredacción, en base a lo dispuesto por el artículo 20 constitucional, apar-tado B, fracción IV, en relación a los diversos 2o. de la Ley Orgánicade la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, fraccio-nes VIII y XI y 9o. bis del Código de Procedimientos Penales para elDistrito Federal, fracción I se considera que el Ministerio Público sigueteniendo competencia para determinar medidas que hagan cesar las con-secuencias del delito o incluso éste, si es que se sigue ejecutando, paralograr la protección de la víctima u ofendido y no limitarse a apercibiral indiciado para que se abstenga de realizar la conducta.

Se considera dudosa la competencia de los jueces penales paradeterminar las medidas antes denominadas como precautorias y actual-mente de protección, las que constituyen en sí mismas una cuestiónfamiliar, que conforme a lo dispuesto por el artículo 52 fracción VIIIde la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Fe-deral, corresponden a los jueces de lo familiar, sin que exista impe-dimento legal para que sea a esa autoridad a la que se soliciten, al mis-mo tiempo que se consigna la averiguación previa a un juzgado depaz penal. Hay que tomar en cuenta que cuando se hace una consig-nación sin detenido, el juez en la materia penal tiene 10 días para pro-nunciarse al respecto, en tanto que las medidas precautorias se tienenque resolver de manera inmediata.


V. PENA

El artículo 200 del nuevo Código Penal para el Distrito Federalen su texto vigente, prevé como pena para los delitos de violencia fami-liar y violencia familiar equiparada de seis meses a cuatro años de pri-sión, pérdida de los derechos que el autor tenga respecto de la vícti-ma, incluidos los de carácter sucesorio y en su caso, prohibición de ira lugar determinado o de residir en él y además, se le sujetará a trata-miento psicológico.

1. Pena de prisión

La prisión es la pena por excelencia, la que dentro de nuestra legis-lación tiene un mayor carácter intimidatorio y por lo mismo logra laprevención general; sin embargo, ha sido y sigue siendo discutido si enlos llamados “delitos menores” debe imponerse ésta.

La pena de prisión conlleva problemas en su ejecución, como sonsu alto costo, el hacinamiento en los centros de reclusión, el que no selogra la resocialización que se propone y en muchas ocasiones, se lograel efecto contrario, ya que el autor “…se asocia en la penitenciaría conquienes llevan la batuta y ellos lo dirigen directamente hacia el caminode la criminalidad”.9

El delito de violencia familiar tutela una forma de la dignidad delas personas, pretendiendo lograr una convivencia armónica dentro de lafamilia, que permita que todos sus miembros logren al máximo sus poten-cialidades; su inclusión en el ordenamiento penal tiene lugar hasta 1997,lo que lo convierte en una figura típica novedosa y cuya presencia en losordenamientos penales se cuestiona. A partir de 1984 se había dado unapolítica de descriminalización con la que se pretendía respetar el prin-cipio de intervención mínima del derecho penal y disminuir los proble-mas penitenciarios, ya que “…el que tales conductas hayan estado regu-ladas como delito… implicaba, naturalmente, al necesidad de imposiciónde penas y por tanto, implicaba problemas penitenciarios”;10 con tal mo-

9 Roxin Claus, Política criminal en problemas fundamentales de política criminaly derecho penal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, núm. I, 2001,p. 93.

10 Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y reforma penal, México, IusPoenale, 1999, p. 293.


tivo en las propuestas de reforma de 1991, se excluyeron del CódigoPenal, entonces Federal y para el Distrito Federal tipos que se consi-deraba que no lesionaban de manera grave un bien jurídico relevantecomo las injurias, golpes simples, ataque peligroso y otros.

Sin embargo, al mismo tiempo que existía un proceso de discrimi-nalización se da uno inverso, criminalizando nuevas conductas e incremen-tando las penas, con la consecuencia penitenciaria, ya que “ahora el pro-blema grande no sólo lo es para el órgano persecutor, que tendrá másasuntos que investigar, sino también para el poder judicial, que ahora seatiborrará más de procesos, y para el ámbito penitenciario, que ahora tie-ne sus prisiones saturadas y que cada vez se verán mas sobrepobladas”.11

El delito en análisis no sólo es una figura típica nueva, sino queademás tutela un bien jurídico que durante mucho tiempo se considerópenalmente irrelevante, no obstante lo cual, se le sanciona con prisión,que es la pena de mayor gravedad en nuestra legislación.

La prisión significó en su momento un progreso hacia la humani-zación del derecho penal, ya que sustituyó en muchos casos la pena demuerte, crueles castigos corporales de otras épocas, penas infamantes yutilización gratuita del trabajo de los condenados; sin embargo, “…no esun medio de reacción adecuado contra la criminalidad pequeña, la cuales numéricamente más importante”.12

Los autores coinciden en general en señalar que la pena de prisiónconlleva graves problemas,13 principalmente porque no logra la resociabi-lización del delincuente, la cual se convierte en una utopía o sueño; locierto es que con la prisión se segrega a la persona, introduciéndolo enun ambiente en el que imperan reglas distintas a las de la vida en libertady constituyen un verdadero “submundo”. Al entrar a la prisión la per-sona no asume ninguna responsabilidad, ni está obligado a trabajar paralograr su sustento; se le sustrae de su vínculo familiar, de sus relacioneslaborales y del curso normal de su vida; se asocia en el centro de reclu-sión con criminales que le dirigen hacia ese camino. Esto provoca en elsujeto un efecto contrario al pretendido, ya que esa no es la realidad

11 Op. cit., nota 10, p. 294.12 Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 88.13 En ese sentido, Roxin Claus, Problemas actuales de la política criminal, Muñoz

Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal, parte general, en México,Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y reforma penal y García Ramírez, Sergio,Proceso penal y derechos humanos.


de la vida en libertad, al salir es muy difícil para la persona reanudarsu vida de familia, encontrar trabajo, retomar obligaciones y por otraparte, tiene a los “amigos” adquiridos en prisión con quienes muchasveces se organiza para volver a delinquir y realizar conductas más gra-ves que las que motivaron su ingreso. Al mismo tiempo, la pena deprisión tiene un alto costo para la sociedad, ya que “el funcionamientodel establecimiento, el personal, la vigilancia y el cuidado del internoexigen grandes erogaciones”.14

Es por ello que la primera crítica que se hace a la pena asigna-da al delito de violencia familiar lo es en cuanto a su gravedad, ya quela prisión tiene tal carácter; se toma en cuenta para hacer el anteriorcomentario el tiempo de la pena.

El nuevo Código Penal para el Distrito Federal no fija las penasde manera exacta e inamovible a cada conducta, sino que señala “unmáximo y un mínimo, dentro de los cuales el tribunal debe adecuar lapena a las circunstancias concretas del hecho y del autor… conocidocomo de determinación legal relativa”.15 Conforme a lo dispuesto porel artículo 33 del ordenamiento legal en cita, el tiempo de duración dela prisión no puede ser menor de 3 meses ni mayor de 50 años; en elcaso, el mínimo de la pena a imponer en el delito de violencia familiares de seis meses, lo que la sitúa por arriba del parámetro de 3 y auncuando su máximo dista mucho de 50 años, lo cierto es que hace quela pena sea gravosa y “la alternatividad de penas, la posibilidad delsustitutivo y la preferencia por la multa no implican, en rigor, la desa-parición de la pena privativa de libertad”.16

Tomando en cuenta las características reales de la pena de prisióny sus consecuencias, no se considera que ésta sea la más adecuada paralograr la relación armónica de la familia, bien jurídico tutelado por eldelito de violencia familiar.

2. Sustitutivos

Conforme a lo dispuesto por los artículos 84 y 86 del nuevo CódigoPenal para el Distrito Federal, la pena de prisión podrá ser sustituida

14 Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 91.15 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal, parte ge-

neral, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.16 García Ramírez, Sergio, Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed., México,

Porrúa, 1993, p. 266.


cuando no exceda de tres años por multa o trabajo en beneficio de la víc-tima o a favor de la comunidad; cuando excede de tres pero no de cincoaños, se puede cambiar por tratamiento en libertad o semilibertad. Enambos casos es necesario que se repare de manera previa los daños yperjuicios y el sujeto no hubiera sido condenado en sentencia ejecuto-riada por delito doloso que se persiga de oficio o se trate de una trans-gresión en perjuicio de la Hacienda Pública.

Este sistema se introdujo en el Código Penal para el Estado deVeracruz en 1980 y en 1984 en el Código Penal Federal y para el Dis-trito Federal en materia de fuero común y “constituyen el más notableavance del sistema penal mexicano en la época actual.17 Los sustitutivosintroducidos fueron el trabajo a favor de la comunidad, el tratamientoen libertad, la semilibertad y la multa y significaron un progreso desdeel punto de vista penitenciario, pues daban una alternativa a los senten-ciados para no ir a prisión. Los sustitutivos se otorgan sobre un criteriocuantitativo y no cualitativo, ya que para su aplicación se toma en cuentasólo el número de años a sustituir, “no hay explicación analítica y esta-dística que haga luz sobre los criterios en los que se apoyan las con-versiones en cada caso; sólo existe el pronunciamiento general favorablea la sustitución de la pena privativa de libertad”.18

A. Multa

En el caso del delito de violencia familiar, la multa no se imponecomo pena, sino únicamente como sustitutivo de la prisión.

La multa tiene ventajas y desventajas; las primeras le han llevadoa tener una gran popularidad en algunos países, como es el caso de Ale-mania, en el que el 85% de las penas son de multa, ya que carece deefectos degradantes sobre el condenado, le permite seguir en contactocon su medio social y familiar, puede seguir trabajando para procurarsesu manutención y la de su familia, es fácilmente graduable y adaptablea la situación económica del reo y no provoca gastos de ejecución alEstado, sino ingresos. En contraposición, resulta menos intimidante quela prisión y en muchos casos ineficaz desde el punto de vista preven-tivo, pudiendo generar situaciones de desigualdad entre los condenados,en el Distrito Federal su ejecución es difícil y “no está rechazado el

17 Op. cit., nota 16, p. 265.18 Ibidem, nota 16, p. 267.


peligro de que el sujeto pueda conseguir los medios para pagar la multaa través de la comisión de nuevos delitos”.19

En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, cuando la multase impone como pena autónoma o accesoria no puede ser sustituida encaso de falta de pago por prisión, como sí acontece en España con el“arresto sustitutorio”; 20 para su ejecución, en el Distrito Federal se giraun oficio a la Tesorería de esa entidad solicitando su cobro, el cual casinunca se logra, lo que provoca que la pena no tenga ninguna efectivi-dad; el nuevo Código Penal prevé su sustitución por trabajo a favor dela comunidad, sin embargo, existe jurisprudencia en el sentido de queesta no es procedente si el Ministerio Público no la solicita, lo que re-dunda en impunidad ante la dificultad para cobrarla.

Cuando la multa se impone como sustitutivo de la prisión, el sen-tenciado debe manifestar de manera expresa su deseo de acogerse a ellay exhibir ante el juez un billete que garantiza el depósito efectuado porla cantidad determinada, ante la autoridad financiera autorizada quees bansefi, billete que se remite al Fondo de Apoyo para la Adminis-tración de Justicia.

La crítica que se hace a la multa al usarse como sustitutivo deprisión es que marca una clara diferencia entre los distintos sectores eco-nómicos, ya que quienes pueden pagarla se libran fácilmente de la pri-sión, en cambio, quienes carecen de recursos económicos deben sufrirla.

B. Trabajo a favor de la comunidad

Una segunda opción de sustitución de la privativa de libertad es eltrabajo a favor de la comunidad, el cual consiste en la prestación de ser-vicios no remunerados, en instituciones públicas, educativas, de asisten-cia o servicio social o en instituciones privadas de asistencia no lucrativaque la ley regule, el cual se llevará a cabo en jornadas dentro de periodosdistintos al horario de las labores que representen la fuente de ingresosdel sentenciado y de su familia sin que pueda excede de la jornada extra-ordinaria que determina la ley laboral que es de tres veces a la semanapor un máximo de tres horas cada jornada y que deberá desarrollarse demanera que no resulte degradante o humillante para el sentenciado. Sufundamento a nivel constitucional se contiene en el tercer párrafo del

19 Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 100.20 Véase Muñoz Conde Francisco et al., op. cit., nota 15, p. 533.


artículo 5o. Constitucional que prohíbe el trabajo forzado salvo cuandoes impuesto como pena por la autoridad judicial.

La gran crítica que se hace a este sistema es que no está debida-mente regulado en el Distrito Federal, no existe certeza respecto a loslugares donde se debe prestar, ni se sabe propiamente en qué consiste,lo que provoca que cuando se determina, la ejecutora tenga a los reossentados o simplemente les dé un seguimiento, pidiéndoles que vayan afirmar periódicamente, lo que desvirtúa el espíritu legislativo; MoisésMoreno Hernández en 1998 21 ya resaltaba esta problemática, no obs-tante ello, no se ha hecho nada para solucionarla.

C. Trabajo a favor de la víctima

Una innovación en el nuevo Código Penal para el Distrito Federales el trabajo en beneficio de la víctima, el cual consiste en la prestaciónde servicios remunerados, en instituciones públicas, educativas, empre-sas de participación estatal o en empresas privadas, en los términos dela legislación correspondiente y a la cual ya se había referido ClausRoxin, en 2000, en una conferencia sostenida en el museo de Antropo-logía e Historia del Distrito Federal, en la que propuso para ampliarla gama de sanciones una reparación del autor a la víctima mediantefuerza de trabajo.22

Al analizar la pena de prisión se destacó que uno de los proble-mas que enfrentan los reos cuando salen de prisión es el encontrar tra-bajo, mayormente existe cuando el trabajo lo pretenden para sustituir lapena; además de esto, es criticado porque implica un cierto esclavismoy no es la sociedad, sino un particular el que se beneficia y es pocoprobable que se logre una reconciliación entre la víctima y el autor, comolo propone el autor alemán, finalmente debe agregarse que no se encuen-

21 Moreno Hernández, Moisés, “Repercusiones de la reforma a la legislación penalen el sistema penitenciario”, conferencia dictada en el Seminario Internacional Orienta-ción actual de la legislación penitenciaria “el trabajo a favor de la comunidad… despuésde bastante tiempo —de varios años incluso— de vigencia de esas alternativas, que enrealidad no se aplicaban… aún sigue sin darse la reglamentación respectiva para suejecución”.

22 Roxin Claus, “Aktuelle Probleme der Kriminalpolitik”, dictada el 4 de septiem-bre de 2000 en el ciclo Puntos de Discusión de vanguardia en la ciencias penales”, enel auditorio Jaime Torres Bodet del museo de Antropología e Historia del Distrito Fe-deral, organizada por la PGR y el Inacipe.


tra regulada por lo que su aplicación y eficacia es aún más limitada quela del trabajo a favor de la comunidad.

D. Tratamiento en semilibertad

Al igual que en los casos anteriores, el tratamiento en semilibertadno se encuentra debidamente regulado y la falta de recursos materialeshace nugatoria su aplicación, por lo que no tiene efectividad alguna.

E. Tratamiento en libertad

El tratamiento en libertad no está debidamente reglamentado,llevándose a cabo mediante un control en el que el sentenciado única-mente acude a firmar una vez por mes, sin que haya una efectiva super-visión de la autoridad ejecutora.

F. Necesidad de supervisión

Como se puede observar de lo hasta aquí expuesto, uno de los pro-blemas más fuertes que existen para la ejecución de las penas es la fal-ta de una reglamentación específica, de instalaciones adecuadas y desupervisión.

En el Distrito Federal, cuando una sentencia condenatoria causaejecutoria el juez gira oficios a distintas autoridades ordenando su ejecu-ción, sin embargo, no supervisa ésta; por lo que cada una de las auto-ridades requeridas debe cumplir con su función sin que haya alguien quelas coordine. En distintos foros se ha establecido la necesidad de un“juez de ejecución” que supervise el cumplimiento de la pena, la reso-lución de recursos relativos a éstas, las condiciones en que se realiza,determinando la forma y el lugar; figura que existe en otros países, sinembargo, antes de trasplantarla al nuestro es necesario estudiarla mása fondo, viendo las necesidades reales y regulando de manera previalas penas alternativas que se innovaron copiando modelos extranjerossin contar con los recursos materiales ni legislativos adecuados.

G. De la peligrosidad a la culpabilidad

Con las reformas efectuadas al Código Penal entonces Federaly para el Distrito Federal en materia de fuero común en 1984, se dese-


chó el principio de peligrosidad o temibilidad y en su lugar se intro-dujo el de culpabilidad, entendiendo como tal la posibilidad que tuvo elsujeto de motivarse para cumplir con la norma; 23 con ello se abandonael concepto penal de autor, sustituyéndose por el de actor, siendo nece-sario analizar las características particulares del procesado para poderdeterminar si en base a ellas estuvo en posibilidad de determinarse aactuar conforme a derecho.

Como consecuencia de esto, en el nuevo Código Penal para el Dis-trito Federal no se hace referencia a la reincidencia y se elimina comopena la amonestación que tiende a evitarla. Es únicamente al momentode sustituir la pena privativa de libertad que se toma en cuenta los ante-cedentes de la persona, ya que ésta se funda “en el criterio peligrosista,pese al discurso teórico de muchos juristas que lo repudian y optan porsustentar la responsabilidad penal y la imposición de penas sólo en laculpabilidad”,24 pues exige para su otorgamiento el que el sujeto seaprimo delincuente.

El artículo 200, sexto párrafo del nuevo Código Penal para el Dis-trito Federal, se establece que “en el caso de que el agresor sea reinci-dente, se aumentará en una mitad la pena privativa de libertad”. Comoya se comentó, la reincidencia no aparece definida en el nuevo CódigoPenal para el Distrito Federal, por lo que a ser el derecho penal de apli-cación estricta no es posible realizar el aumento determinado, pues elloimplicaría adicionar el artículo para establecer en qué consiste la rein-cidencia. Además de ello, implica un retroceso, pues se impone una penaa una persona por quien es y no por lo que hizo.

3. Pérdida de derechos

La pena de prisión implica la privación del derecho de libertad,sin embargo, el capítulo VIII del nuevo Código Penal para el DistritoFederal tiene como título “Suspensión o Privación de derechos” yse refiere a la privación temporal o definitiva de derechos distintos dela libertad ambulatoria.

Durante mucho tiempo este tipo de penas se consideraron infa-mantes, pues se marcaba a la persona con la “…privación deshonrosa

23 En ese sentido, Villarreal Palos, Arturo, Culpabilidad y pena, México, Po-rrúa, 1994.

24 García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 16, p. 262.


de los cargos, derechos y honores”; 25 actualmente esta concepción hacambiado, ya que el derecho o empleo del que se priva al sujeto es úni-camente el que tiene relación con el delito.

Originalmente el delito de violencia familiar establecía la pérdidaal derecho a la pensión alimenticia, en el nuevo Código Penal esto seamplía e impone como sanción la pérdida de los derechos que el actortenga respecto a la víctima, incluidos los de carácter sucesorio.

Al tipificar una conducta, deben de omitirse enumeraciones casuís-ticas que siempre implican el riesgo de olvidar alguna; sin embargo, estono puede hacerse en la pena, pues constituyen analogía, ya que se estáadicionando el texto legal lo que está prohibido por el artículo 14 consti-tucional en su segundo párrafo. En el precepto a estudio acontece esto,al referirse a los derechos que se tengan respecto a la víctima, con lo quese abre una gama enorme, en la que se incluyen todos los derechos defamilia, incluso los que no tengan relación con el delito, lo que da aljuzgador la facultad de privar al sentenciado de absolutamente cual-quiera, creando inseguridad jurídica.

Además implica una problemática real al momento de ejecución,pues como ya se hizo notar, en el Distrito Federal no existe una autoridadque supervise la ejecución de la sentencia, lo que sumado a la ausenciade instalaciones suficientes y adecuadas impide que lo anterior tengaefectividad.

El artículo 52, fracción VIII de la Ley Orgánica del Tribunal Supe-rior de Justicia del Distrito Federal establece que los jueces de lo fami-liar conocerán en general, todas las cuestiones familiares que reclamenla intervención judicial, la pérdida de los derechos de familia indis-cutiblemente forman parte de esto, por lo que lo correcto sería hacerdel conocimiento de la autoridad judicial en mención la acreditación deldelito de violencia familiar para que resolviera al respecto, con la espe-cialización necesaria.

4. Tratamiento psicológico especializado

En el artículo 200 del nuevo Código Penal se establece: “Asimis-mo, al agente se le sujetará a tratamiento psicológico especializado, queen ningún caso excederá del tiempo impuesto en la pena de prisión…”,

25 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 15, p. 534.


supuesto que no esta enumerado por el artículo 30 ni por el 31 del nuevoCódigo Penal para el Distrito Federal. En el precepto citado en primerlugar se listan las penas, en tanto que en el segundo se hace lo mismocon las medidas de seguridad, lo anterior lleva a concluir que el trata-miento psicológico especializado no es ni una pena ni una medida deseguridad y por ello, el juez penal no tiene competencia para aplicarla,además que al igual que en los casos anteriores, existen problemas encuanto a su ejecución, dado que no se sabe dónde debe llevarse a caboni quién es la autoridad competente para ello.

5. Prohibición de ir a lugar determinado o de residir en él

La prohibición de ir a lugar determinado y la de residir en él noson penas, sino medidas de seguridad, atento a lo dispuesto por el artícu-lo 31 fracción II del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en-frentándose problemas graves en su ejecución, ya que no hay forma desupervisar que el sentenciado cumpla con la prohibición, ni una auto-ridad que se encargue de supervisar esto.

VI. CONCLUSIONES

PRIMERA. Los constantes cambios en la redacción del tipo de vio-lencia familiar dificultan su interpretación.

SEGUNDA. El Ministerio Público, en base a su ley orgánica y al Có-digo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, debe hacersecesar los efectos del delito y velar por la víctima y el ofendido desde laaveriguación previa, incluido el caso de la violencia familiar.

TERCERA. La autoridad judicial que debe determinar las medidasde protección en el caso de violencia familiar es el juez de lo familiary no los que manejen la materia penal.

CUARTA. Deben determinarse medidas para preservar la integri-dad física de la víctima y del ofendido desde la averiguación previa yno esperar hasta la consignación.

QUINTA. La reincidencia no está prevista ni definida en el nuevoCódigo Penal para el Distrito Federal, por lo que es indebido hacer refe-rencia a ella en el tipo de violencia familiar.


SEXTA. Al no contemplarse la reincidencia en el nuevo CódigoPenal para el Distrito Federal, no puede usarse para agravar la pena enel delito de violencia familiar.

SÉPTIMA. La referencia a la reincidencia en el tipo de violen-cia familiar es un criterio peligrosista, que regresa al derecho penalde autor, siendo que actualmente impera el derecho penal de acto, enel que se debe imponer la pena a la persona por lo que hace y no porquien es.

OCTAVA. Es un acierto que el tutor y el curador estén compren-didos dentro del tipo del delito equiparado al de la violencia familiar yno en éste.

NOVENA. El tratamiento psicológico que prevé el artículo 200 delnuevo Código Penal para el Distrito Federal no es una pena ni unamedida de seguridad, por lo que los jueces que manejan la materia penalno tienen competencia para imponerlo.

DÉCIMA. Corresponde a los jueces de lo familiar determinar lo rela-tivo a las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial, porlo que son ellos los que tienen la competencia y especialización sufi-ciente para resolver en relación a la pérdida de derechos que tenga elresponsable en relación a la víctima.

VII. BIBLIOGRAFÍA

BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, 7a. ed., México, Porrúa, 1977.COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL, Compilación de

instrumentos jurídicos en materia de no discriminación, México,Instrumentos Internacionales. Sistema de Naciones Unidas, 2004, vol. I.

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F. y HERNÁNDEZ BARROS, Julio A., La violenciaintrafamiliar en la legislación mexicana, 2a, ed., actualizada, México,Porrúa, 2000.

GALENA, Patricia, La condición de la mujer indígena y sus derechos funda-mentales, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997.

GANZENMÜLLER, Riog, La violencia doméstica, Barcelona, Bosch, 1999,p. 40.

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed.,México, Porrúa, 1993.


MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, Política criminal y reforma penal, México,Ius Poenale, 1999.

MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCÍA ARÁN Mercedes, Derecho penal. Partegeneral, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

ROXIN CLAUS, Derecho penal, parte general, trad. 2a. ed., alemana porLuzón Peña, Diego Manuel, Díaz y García, Conlledo Miguel y deVicente Remesal Javier, Civitas, 1997, t. I.

, Política criminal en problemas fundamentales de políticacriminal y derecho penal, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, México, núm. I, 2001, p. 93.

VEGA DE RUIZ, José Augusto de, Las agresiones familiares en la violenciadoméstica, Navarra, Aranzadi, 1999.

VILLAREAL PALOS Artueo, Culpabilidad y pena, México, Porrúa, 1994.

Leyes consultadas

Código penal Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común,vigente hasta 1999.

Código Penal para el Distrito Federal vigente hasta 2002.Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

Documentos legislativos

Exposición de motivos con la que se presentó la iniciativa de ley ante laCámara de Diputados Federal el 6 de noviembre de 1997.

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VIOLENCIA FAMILIAR Y DERECHOS HUMANOS: UNPANORAMA DE SU REGULACIÓN JURÍDICA EN MÉXICO

Marta TORRES FALCÓN*

SUMARIO: I. Introducción. II. Violencia y relaciones de poder. III. Laregulación jurídica de la violencia doméstica. IV. Legislación ordina-

ria. V. Refelexiones finales. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Durante las últimas tres décadas, la violencia contra las mujeres ha pasado,de ser preocupación del movimiento feminista y algunos otros actores dela sociedad civil, a conquistar un espacio en las agendas públicas.

En particular en los años ochenta y principios de los noventa, tantoen el Distrito Federal como en algunos estados de la República se for-maron grupos colectivos y redes de lucha contra la violencia, se re-formaron algunos códigos y se crearon las agencias especializadas endelitos sexuales.1 Aún queda mucho por hacer en este terreno, pero exis-ten avances importantes que no deben pasar inadvertidos.

La violencia doméstica constituye un tema de reflexión más recien-te. Si la violación sexual ha permanecido en el silencio y el ocultamiento,el maltrato a las mujeres en el hogar no sólo ha estado más escondidoy callado sino que además es un tema espinoso y huidizo. Ha sido difí-cil la denuncia, pero también la conceptualización y aun la identificación

* Doctora en ciencias sociales con especialidad en mujeres y relaciones de género,profesora visitante en la Universidad Autónoma Metropolitana unidad Azcapotzalco.

1 Actualmente existen cuatro agencias especializadas en delitos sexuales en elDistrito Federal y un Centro de Terapia de Apoyo a víctimas de violación, también de-pendiente de la Procuraduría capitalina. Se han creado agencias especializadas en másde quince entidades federativas.

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de la violencia, incluso por las propias mujeres, que han aprendido avivirla como algo “natural” de las relaciones de pareja.

Cuando empezó a romperse el silencio en torno a este tipo de vio-lencia se descubrieron y denunciaron casos extremos de humillacio-nes, lesiones físicas de severas consecuencias y en muchos casos demuerte. Amnistía Internacional denunció enfáticamente que las condicio-nes de violencia en que vivían muchas mujeres de todo el mundo erancomparables con la tortura que sufrían los prisioneros de guerra, con ladiferencia notable de que las mujeres además compartían hasta la camacon su agresor.

La asociación del maltrato doméstico con los derechos humanos delas mujeres fue casi inevitable. Especialistas de muy diversas latitudesseñalaron que la violencia contra las mujeres es la más constante vio-lación a los derechos humanos: una mujer es violada en México cadanueve minutos,2 aproximadamente mil mujeres son quemadas vivascada año en Pakistán, en incidentes relacionados con dotes,3 una de cadadiez canadienses es maltratada por su esposo o compañero,4 en Nigeriase han reportado varias decenas de casos de mujeres a quienes algúnconocido (esposo, amante, novio, amigo, vecino) les ha rociado ácidoen el rostro y el cuerpo, lo que provoca desfiguración y en ocasionesla muerte.5

Además de la denuncia, la concreción jurídica de los derechos hu-manos requiere un análisis minucioso.

El objetivo de este trabajo es ofrecer un panorama general de laregulación de la violencia doméstica en el sistema jurídico mexicano.

II. VIOLENCIA Y RELACIONES DE PODER

La violencia doméstica incluye una amplia gama de conductas ycomportamientos que tienen como finalidad obligar a la víctima a hacerlo que el agresor quiere. El arma fundamental es la presión y el con-

2 “Doblejornada”, suplemento del periódico La Jornada, noviembre de 1987.3 Amnistía Internacional, Women in Pakistan. Disadvantaged and Denied their

Rights, Londres, 1995.4 Naciones Unidas, Violence Against Women, Nueva York, 1989.5 Violence Watch, revista de la organización “Project Alert”, Lagos, Nigeria, 2000.

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trol psicológicos, para disminuir las capacidades de la víctima. Estefenómeno durante mucho tiempo ha permanecido impune y tácitamentecondonado.

Los integrantes de la familia y los convivientes estables se encuen-tran en posiciones asimétricas de poder y por lo tanto se relacionan entérminos de desigualdad. Hay abundante investigación 6 que coincideen señalar que la violencia en la familia ocurre, fundamentalmente, delos hombres contra las mujeres y entre ellas específicamente las espo-sas; aunque hay otras víctimas por razones de edad (niños o ancianos)o de discapacidad, la violencia siempre tiene el mismo origen: el statussuperior de quien la ejerce y la subordinación de quien la sufre, lo quehace la victimización socialmente tolerada. La violencia se produce cuan-do se pone en tela de juicio el poder del “fuerte”, que se convierte enagresor.7

La forma en que las mujeres son maltratadas por sus maridos ocompañeros puede ser física, psicológica, sexual o económica. La violen-cia física va desde el pellizco hasta la muerte, pasando por fracturas,escoriaciones, hematomas, pérdida de la capacidad motriz, auditiva,visual, etcétera. Muchas veces hay ataques específicos a los senos, a losgenitales o al vientre.8 Frecuentemente va seguida de violencia sexual.

La violencia psicológica abarca conductas tales como abuso verbal,asedio, posesividad, aislamiento, privación económica, degradación, celo-tipia, amenazas y violencia física no dirigida especialmente a la mujer,como puede ser destrucción de cosas o de mascotas.

La distinción tiene más bien un propósito analítico que descriptivo;casi siempre van juntas. Por una parte, siempre que hay violencia físicahay violencia psicológica; otro tanto puede decirse de la violación sexual.

6 Sólo como ejemplos pueden citarse los trabajos de Leonor Walker The BatteredWoman, Nueva York, Harper and Row, 1979, de Ferreira, Graciela, La mujer maltratada,de Roy, Maria (ed.), Battered Women. A Psychosociological Study of Domestic Violence,Nueva York, Van Nostrand Reinhold Company, 1977.

7 Naciones Unidas, Violence…, cit., nota 4.8 Los resultados de una encuesta realizada en Ciudad Nezahualcóyotl revelan

que una de cada tres mujeres refirió haber sufrido algún tipo de violencia. El 20% dijohaber sido golpeada en el vientre preñado. Rosario Valdez Santiago y Elizabeth Shra-der Cox, “Características y análisis de la violencia doméstica en México; el caso deuna micro-región de Ciudad Nezahualcóyotl”, en CECOVID, A. C., Aun la luna a vecestiene miedo… Una aproximación al fenómeno de la violencia doméstica en México,México, 1992.


La única que puede presentarse de manera aislada es la violencia psico-lógica, el terror, la intimidación; pero aun esto es raro, porque si existeesa dinámica en la que las mujeres viven atemorizadas, es probable quese presenten las otras variantes, con intensidades diversas.

La violencia que sufren las mujeres en el hogar no es un problemaprivado ni familiar sino la afirmación de un orden social particular. Esalgo estructural y no casual, condonado por los valores culturales que en-fatizan la privacía y autonomía de la familia.

El concepto de privacía familiar ha constreñido a sus integrantesa buscar ayuda en su interior. Se desestima la intervención de terceros,aun en casos donde hay serios conflictos y la violencia se ignora o setrivializa.

Muy cercanamente al concepto de privacía está el de la familiacomo institución, construida sobre el amor y la seguridad y por lo tantoun medio ideal de crecimiento individual; entonces hay que mantener launidad familiar contra viento y marea, aun arriesgando la seguridad delas mujeres. Así, cierto nivel de violencia familiar es condonado en casitodas las sociedades. Se fortalece además la creencia de que las mujeresprovocan y hasta disfrutan o por lo menos pueden tolerar cierto nivel deviolencia.

Estas ideas se traducen en una serie de dificultades tanto para lalegislación como para la aplicación de la norma al caso concreto.

III. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

1. Los derechos humanos

El concepto de derechos humanos no es nuevo, si bien en los últi-mos años ha cobrado un auge inusitado, precisamente a partir de que em-piezan a develarse las desigualdades y a evidenciarse todo lo que no esta-ba contemplado en la Declaración Universal de 1948 y otros instrumentossupranacionales. Según Charlotte Bunch, “la noción de derechos humanoses una de las pocas visiones morales suscrita internacionalmente y unode los pocos conceptos que hablan de la necesidad del activismo interna-cional y la preocupación por las vidas de hombres, mujeres y niños en


un esquema global”.9 Esos son los principios nutrientes: la igualdad quederiva de la propia condición humana y la universalidad.

Con la Declaración de 1948 se pretendía establecer que todos losseres humanos nacen libres e iguales y que por lo tanto hay un conjuntode derechos inalienables que tienen por el solo hecho de ser humanos.Estos derechos abarcan la libertad, la igualdad ante la ley, la integridadfísica y la libertad de expresión, entre otros. Con base en el principio deigualdad se intenta tomar toda diferencia de clase, raza, posición socialy género, aunque ciertamente una declaración de igualdad no erradicalas inequidades sociales.

En efecto, el paradigma de los derechos humanos es el varón adul-to, blanco, heterosexual, cristiano, propietario y de preferencia ilustrado.Esto significa que la Declaración llamada “Universal” resulta muy aco-tada porque se sustenta en múltiples exclusiones. Por ello la lucha porlos derechos humanos se ha convertido en estandarte de las minorías:indígenas, migrantes, discapacitados, homosexuales, enfermos de sida,etcétera, es decir de todos los seres humanos que no tienen participa-ción en el esquema de pretendida igualdad.

Y en esta marginalidad, ¿dónde están las mujeres? El génerocruza todas las variantes anteriores y además las redefine. Las mujeresindígenas, migrantes, discapacitadas, etcétera están más expuestas ala discriminación y ésta se expresa, de manera privilegiada, en la vio-lencia que se ejerce contra ellas.

La Declaración de los Derechos Humanos ha creado una jerarquíaque da prioridad a los derechos civiles y políticos sobre los sociales yeconómicos, que se abordan como cuestiones de políticas específicasmás que de justicia elemental.

La distinción público-privado subyace a muchos problemas al tra-tar de aplicar el modelo de los derechos humanos a la violencia domés-tica, porque ese modelo considera únicamente la relación entre el Estadoy los individuos, lo que implica de entrada una negación de las mujeres,en tanto que sus relaciones con el Estado están mediadas por los hom-bres, sean esposos, padres, hermanos o hijos, quienes a su vez adquierendel Estado autoridad sobre las mujeres. Este esquema deja fuera del

9 Bunch, Charlotte, “Organizing for Women’s Human Rights Globally”, en Kerr,Joanna (ed.), Ours by Right. Women’s Rights on Human Rights, Zed Books Ltd., Lon-dres, 1993.


ámbito de los derechos humanos la esfera familiar, que se consideraprivada por definición.

La exclusión opera en dos niveles. Por una parte lo que tiene quever con las mujeres y en particular su situación de maltrato se recluyeen el ámbito doméstico; por otra parte, ese mismo ámbito se excluye dela regulación jurídica. El resultado es la invisibilidad de las relacionesde poder que operan en el interior de las familias.

Los primeros intentos de subsanar esta dificultad buscaron la ana-logía de la violencia doméstica con la tortura o la esclavitud, para versi la Convención Internacional contra la Tortura sea aplicable. El debateha estado en las diversas conferencias y convenciones internaciona-les realizadas desde 1975. En cada uno de los documentos producidosen esas conferencias se nota un avance sustancial respecto del anterior.Si en 1975 la violencia doméstica ni siquiera se denominaba como tal,para 1990 ya existía una clara conciencia de que se trataba de un pro-blema social que requería de atención pública y en 1995 fue un temacentral de la Conferencia de Pekín, de la que derivaron importantesrecomendaciones en materia de prevención, medidas legislativas, pro-tección a víctimas y atención especial tanto para las mujeres como paralos agresores.

Entre los documentos de derecho internacional destaca la Conven-ción Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violenciacontra la Mujer (Convención de Belem do Pará, 1994), convocada porla Comisión Interamericana de Mujeres, que define la violencia con-tra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género,que cause daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1o.).

El artículo 2o. de la misma convención señala que la violenciapuede ocurrir “dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquierotra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya com-partido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,violación, maltrato y abuso sexual”.10

El reconocimiento expreso de que el ámbito privado es un espaciode transgresión de derechos fundamentales y por lo tanto esfera de protec-ción del Estado, es el punto de partida para ampliar el concepto de los

10 Comisión Interamericana de Mujeres, Convención Interamericana para Preve-nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belem doPará”, Organización de los Estados Americanos, secretaría permanente, Washington, 1995.


derechos humanos. No se trata de abrir las puertas a la intervenciónestatal en los asuntos de cada hogar, pero sí de exigirle la prestación deservicios determinados cuando las mujeres desean salir de la relaciónde maltrato. En otras palabras, lo que se busca no es que la policía puedairrumpir en una vivienda porque recibió la llamada anónima de un ve-cino que escuchó la disputa; eso produciría más miedo que la propiaviolencia y daría pie a que se cometieran arbitrariedades y abusos. Loque se pretende, en cambio, es que las mujeres que viven violenciatengan acceso real y efectivo a centros de atención, procedimientos le-gales gratuitos y rápidos y albergues temporales; esos servicios sí lospuede proporcionar el Estado sin entrometerse en la vida privada delos individuos.

En el marco del derecho internacional ya existe un reconocimientoexpreso, en un instrumento vinculante como es la Convención de Belemdo Pará, de que la violencia contra las mujeres es una transgresión a losderechos humanos y que puede ocurrir tanto en la esfera pública comoen la privada.

El problema aparece al trasladar cada uno de estos elementos dederecho internacional al sistema jurídico del país, es decir, cuando sebuscan preceptos concretos en la legislación nacional. Éste es el cuellode botella en la regulación de los derechos humanos.

En el sistema jurídico mexicano son las garantías individuales lasque corresponden al término universal de los derechos humanos. Se esta-blecen en el primer capítulo de la Constitución Política y abarcan, en-tre otras, la igualdad, la libertad de tránsito, de expresión, de reunión,de creencias religiosas, el derecho a la información, a la educación, altrabajo.

El artículo primero de la Constitución señala la igualdad de todoslos individuos y su derecho irrestricto a disfrutar las garantías que otorgala Constitución; el artículo 4o. refuerza la igualdad jurídica entre hom-bres y mujeres pero enfatiza la protección de la ley a la familia. Éste esel único precepto que se refiere a las mujeres, aunque por encima de susderechos individuales se ubica la familia como la institución tutelada porel Estado.

El concepto de igualdad entre los sexos se refiere concretamenteal ámbito jurídico, se trata de igualdad ante la ley, lo que significa quelas disposiciones discriminatorias contenidas en todas las demás leyes—que por cierto subsisten, aunque hay que reconocer que cada vez son


menos— son inconstitucionales. Esas leyes —códigos civiles, penales,procesales, reglamentos, etcétera— pueden impugnarse ante los tribuna-les federales por la vía del juicio de amparo. El mismo recurso existeante las prácticas sexistas de cualquier autoridad o funcionario público.

Y aquí está precisamente el problema, que el amparo es el únicorecurso legal que puede utilizarse cuando hay violación a las garantíasindividuales. Se trata de un medio de defensa contra actos de autori-dades, pero que no es aplicable a casos particulares. Las garantías indi-viduales, tal como están reguladas en la Constitución, sólo pueden trans-gredirse en el ámbito público; la misma acción, si ocurre en la esferaprivada, tiene un tratamiento muy diferente.

Algunos países han corregido esta deficiencia incorporando, al textoconstitucional, la obligación del Estado de sancionar la violencia domés-tica y regulando la creación de mecanismos específicos para ello. Tal esel caso de Brasil, que introdujo esta reforma en 1988 y de Colombia, quelo hizo en 1991.

La Convención de Belem do Pará sirvió de base para la promulga-ción de leyes contra la violencia doméstica o intrafamiliar en varios paí-ses de América Latina: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, El Sal-vador, Panamá y Perú, entre otros. México ratificó la convención ennoviembre de 1996, lo que significa que ha contraído las obligacionesderivadas de ese instrumento, entre ellas la de enviar informes periódicosa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

En México, la regulación de la violencia doméstica como tal, hastahace muy poco tiempo no existía. Apenas en abril de 1996 (antes de laratificación de la Convención de Belem do Pará) la entonces Asambleade Representantes del D. F. aprobó la Ley de Asistencia y Prevención dela Violencia Intrafamiliar, que entró en vigor en agosto siguiente. Poste-riormente, en 1997, se reformó la legislación penal y civil para consi-derar la violencia intrafamiliar como delito y como causal de divorciorespectivamente.

IV. LEGISLACIÓN ORDINARIA

Como señalamos en el apartado anterior, una de las principalesdificultades para la regulación del maltrato que sufren las mujeres en elinterior del hogar es precisamente que éste ocurre en el ámbito privado.


La dicotomía público-privado, tema de reflexiones recurrentes des-de el feminismo, adquiere particular relevancia para el análisis de la si-tuación y posibilidades legales de las mujeres maltratadas. La separaciónes de carácter conceptual y obedece más a propósitos metodológicos quea una realidad determinada. No existe una línea divisoria entre ambosespacios y los límites son cada vez más difusos.

La clasificación derecho público-derecho privado, si bien ha sidoseveramente criticada, sigue teniendo vigencia no sólo para fines analí-ticos sino también para establecer el campo de aplicación de la normajurídica. El origen de esta división está en el derecho romano, que cla-ramente diferenciaba entre ius publicum, derecho del Estado y el iussingolorum, derecho de los particulares.

En el derecho romano el Estado sólo intervenía en la vida familiarpara regular asuntos patrimoniales (dotes, herencias), porque se pensabaque en una pequeña comunidad de amor sería más fácil resolver cual-quier controversia. El resultado más visible era el poder ilimitado delpater familias, que disponía incluso de la vida de la esposa, los hijos ylos esclavos.

El ejemplo es ilustrativo porque el sistema jurídico mexicano reco-ge muchos de los postulados del derecho romano y establece, comomaterias de regulación del derecho privado, las relaciones mercantilesy civiles.11 Dentro de estas últimas están las cuestiones relativas a lavivienda y a la familia.

Aparentemente las relaciones familiares y en particular lo que ocu-rre en el interior de la unidad doméstica tienen carácter privado. Para-dójicamente, el mismo sistema jurídico que les atribuye ese carácterseñala que todos los asuntos relativos a la familia son de interés públicoy en ese señalamiento hay una clara y contundente intervención delEstado, que va desde el desconocimiento de cualquier unión ajena alritual del matrimonio hasta lo que sucede entre las sábanas del lechoconyugal.12

11 Esta clasificación de materias en públicas y privadas no deriva de la ley sinode la doctrina. Algunos autores como Kelsen rechazan la clasificación del derecho enpúblico y privado porque toda norma jurídica emana del poder público; Bodenheimerconsidera que el derecho privado está tutelado por el público. Sin embargo, quienessostienen la división analítica coinciden en afirmar que el derecho privado estaría inte-grado por las ramas civil y mercantil.

12 La situación de interés público a los asuntos familiares implica, entre otrascosas, lo siguiente: el matrimonio es un acto solemne que debe realizarse ante autori-


Que los asuntos familiares sean considerados de interés público noes algo nocivo per se, pero tiene algunas consecuencias serias para lasmujeres maltratadas, porque en esa protección pública y social a la fami-lia se olvidan los derechos individuales, más precisamente los derechosde las mujeres.

La Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliares un intento por rescatar la protección de los derechos individuales ydarle especificidad al fenómeno de la violencia doméstica, aunque porsus propias características, derivadas de la materia que regula y de laslimitadas facultades del órgano que la emitió, sus alcances son muyrestringidos.

En el artículo 1o. se señala, como objeto de la ley, “sentar las basesy procedimientos de asistencia para la prevención de la violenciaintrafamiliar en el Distrito Federal”. El énfasis está puesto en la pre-vención; sin embargo, en la propia ley se establecen procedimientos,sanciones y recursos de impugnación, lo que rebasa el contenido decarácter exclusivamente preventivo. La definición puede derivar de lamateria que se regula, la asistencia social, que comúnmente no es aso-ciada con la coerción.

No se habla de agresores y víctimas sino de generadores y recep-tores de la violencia intrafamiliar, lo que parece casi un eufemismo, queintroduce cierta ambigüedad en la relación violenta, como si la “gene-ración” y la “recepción” fueran dos actos distintos o inconexos. Paraefectos de la ley, la familia comprende a las personas unidas por paren-tesco consanguíneo (sin limitación de grado), por afinidad, civil, o queestén unidas en matrimonio o concubinato. Se incluyen además las unio-nes de hecho, lo que representa un acierto indudable. Más aún, es laúnica ley que las reconoce expresamente.

La violencia se define como el “acto recurrente e intencional, diri-gido a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocio-nal o sexualmente”. El problema de las definiciones tan amplias, quepueden ser muy ilustrativas, es que al trasladar el precepto a cada caso

dades específicas y cumpliendo determinados requisitos, lo que implica un descono-cimiento formal y la consecuente negación de los derechos de quienes viven en uniónlibre; en todos los juicios familiares (alimentos, divorcios voluntarios o necesarios, suce-siones) interviene un agente del Ministerio Público, en funciones de representante social;existen instituciones públicas cuyo objeto es brindar protección a la familia (como elDIF), con grandes partidas presupuestales y muy extendidas en el territorio nacional.


concreto, es decir, al aplicar la ley, la conducta debe ajustarse de maneraprecisa a la definición. Evaluar la intención, como la ley excluye laprueba confesional, implica una dificultad adicional.

Al desglosar la definición en maltrato físico, psicoemocional ysexual, se insiste en que los actos u omisiones respectivas deben ser “re-petitivos”, “reiterados” y “encaminados al sometimiento y control”.

En el maltrato sexual la ley que se comenta remite al Código Penal(delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual) y agregael “inducir a prácticas no deseadas y practicar la celotipia para el con-trol, manipulación y dominio de la pareja”. Este último es un elementoinnovador que alude a una combinación de maltrato sexual y psicológicoy que normalmente no se registra en los expedientes legales.

La ley señala dos procedimientos de conciliación y de amigablecomposición o arbitraje, ambos ante las Unidades de Atención y Preven-ción de la Violencia Familiar (UAPVIF), que dependen de las delega-ciones políticas del Distrito Federal. Éste es un aspecto muy frágil de laley, porque el procedimiento es administrativo y no judicial. Esto sig-nifica que sólo puede aplicarse a las personas que voluntariamente sesometan a él, pero que no puede imponerse.

La primera opción es conciliar. Al efecto, el artículo 20 señala que“el conciliador procederá a buscar la avenencia entre las partes, exhortán-dolos a que lo hagan, dándoles a conocer las consecuencias en caso decontinuar con su conflicto y ofreciéndoles toda clase de alternativas”. Sihay conciliación se celebra un convenio. Sería más afortunado que la leyespecificara que la conciliación se refiere a la solución pacífica delconflicto, a fin de evitar litigios de cualquier índole, pero que no necesa-riamente implica que continúe la cohabitación. El convenio a celebrarpuede ser de separación o de divorcio, por ejemplo, en cuyo caso tendríaque derivarse al juez de lo familiar correspondiente.

Si no hay conciliación se sigue el procedimiento de amigable com-posición o arbitraje sólo si ambas partes en conflicto manifiestan porescrito su voluntad de someterse a él y aceptar la resolución de la dele-gación. Si una de las partes, presumiblemente el agresor, no acepta elarbitraje, no se le puede obligar a someterse a ese procedimiento.

En materia civil la única opción es demandar el divorcio por vio-lencia familiar, causal de reciente incorporación que ordena y sistema-tiza lo que antes se denominaba malos tratos (sevicia) e injurias graves.Si la mujer vive en concubinato, está casada pero no desea divorciarse


o no tiene los recursos para ello (económicos, de tiempo, etcétera) laúnica posibilidad sería la de intentar una denuncia penal, lo cual tienesus propias dificultades. Por una parte, vale la pena recordar que muchasmujeres que sufren violencia tienen lesiones internas que se detectan alcabo de los años, porque son el resultado de una historia de violenciay no de un evento aislado.13 Por otro lado, muchas mujeres refieren queno desean que sus maridos o compañeros vayan a la cárcel, sino que cesela violencia.

Otro aspecto que llama la atención de la ley administrativa es queel procedimiento arbitral se denomina “de amigable composición”, loque se asocia más con la conciliación que con el litigio. Sin embargo in-cluye desahogo de pruebas (excepto la confesional, como ya se señaló),alegatos verbales y resolución.

La ley establece sanciones para quienes no acudan a los citatoriosde las delegaciones o incumplan el convenio o la resolución definitiva,que consisten en multa de treinta a ciento ochenta días de salario mínimoy arresto administrativo hasta por treinta y seis horas.

En realidad los procedimientos no son la parte medular de la ley,cuya principal aportación es asignar responsabilidades concretas a diver-sas instancias de la administración pública del Distrito Federal para lle-var a cabo programas, a gran escala, de prevención de la violencia. Esun instrumento de coordinación y concertación de distintas instanciasdel gobierno y la Asamblea de Representantes y sólo marginalmentemenciona a los órganos jurisdiccionales.

En síntesis, la promulgación de esta ley tiene grandes aciertos perotambién desventajas y limitaciones. Es innegable que constituye un avancesignificativo en la atención legal a las mujeres maltratadas: por primeravez se regula la violencia doméstica de manera específica y no por analogíacon otras conductas, se definen las diversas formas de maltrato en el in-terior del hogar, se reconocen las uniones de hecho y se asignan respon-sabilidades concretas a diversas instancias del gobierno capitalino.

Con la promulgación de esta ley se dio el primer paso para desbro-zar un camino cuyo recorrido apenas se inicia, que ciertamente será largoy no exento de dificultades.

13 Heise, Lori, Pitanguy, Jacqueline y Germain, Adrienne, Violence Against Women.The Hidden Health Burden, Washington, The World Bank, World Bank Discussion Papers255, 1994.


Antes de cerrar este apartado conviene hacer algún comentario conrespecto a las reformas legislativas en materia de violencia intrafami-liar emitidas en diciembre de 1997. El decreto respectivo modificó loscódigos civil y penal con el propósito de dar, a la violencia intrafamiliar,el carácter de causal de divorcio y delito, respectivamente. Aunque laprensa lo difundió con el nombre de “ley de la violencia familiar”, esimportante señalar que no se trata de una ley especializada sino de unaserie de reformas a los códigos ya existentes.

Ya señalamos algunas limitaciones de las reformas civiles, en elsentido de que sólo pueden ser utilizadas por mujeres casadas y quedeseen y puedan divorciarse. Un asunto pendiente es la regulación delas órdenes de protección de una manera amplia e incluyente, es decir,que no se restrinjan a la ulterior iniciación de un juicio de divorcio,no estén limitadas a un lapso breve y puedan además beneficiar amujeres que viven en concubinato, amasiato, o que se han separado desu pareja.

En materia penal, la creación de un nuevo tipo delictivo ha sidomuy debatida. Quienes están a favor de la ley penal aluden a su podersimbólico y a la necesidad de aplicar castigos ejemplares con el objetivode intimidar y desalentar comportamientos similares.

Por otra parte, entre las desventajas están los principios de analo-gía y mayoría de razón, que exigen la adecuación exacta de la conductade que se trate al tipo penal. Esto no significa que tales principios seancondenables o se consideren nocivos; en realidad constituyen un avanceen la aplicación de las normas penales y la garantía de los derechos hu-manos. Sin embargo, en los casos de violencia familiar generan una difi-cultad, sobre todo si tomamos en cuenta que la definición misma del de-lito no es del todo clara. De hecho, plantea interrogantes similares a losque comentamos a propósito de la ley administrativa, en especial respec-to a la recurrencia de la conducta.

Otras dificultades apuntan a la poca efectividad. El encierro delagresor no resuelve el problema de la violencia y sí en cambio puedeagravarlo; si obtiene libertad condicional, es posible que la fianza sepague con dinero que habría podido destinarse al gasto familiar.

Por último, hay que mencionar que la inclusión de la violenciapsicológica en el tipo penal no sólo implica dificultades de comproba-ción sino que además puede ser contraproducente para las mujeres.


En síntesis, el marco legal vigente en materia de violencia domés-tica ofrece distintas opciones —administrativa, civil y penal— que tie-nen a su vez diferentes ventajas y desventajas. Además es de recienteconformación, por lo que es difícil aventurar juicios sobre su operati-vidad y eficacia.

V. REFLEXIONES FINALES

El tema de la violencia contra las mujeres, con todo lo que hay deavance en términos de investigación y acciones concretas, sigue siendoun campo fértil de análisis y un desafío para el diseño y puesta enmarcha de políticas públicas específicas.

En el caso de la violencia doméstica se han dado ya logros sustan-tivos en términos de legislación. En efecto, la Ley de Asistencia y Pre-vención de la Violencia Familiar constituye un primer paso para laatención de un problema social de gran envergadura, cuyos efectos po-drán ser evaluados en un futuro cercano. Lo mismo puede decirse delas reformas en materia civil y penal.

Sin embargo, es necesario anotar algunas otras medidas que per-mitirían seguir avanzando en este camino en contra de la violencia. Podríaseñalarse, ejemplificativa pero no limitativamente, lo siguiente:

a) Enfatizar la protección de los derechos individuales.b) En materia de prevención establecer obligaciones del Estado en

los procesos de enseñanza formales e informales, en la conscientizacióna la población en general y, primordialmente, en la capacitación al per-sonal que de una u otra forma esté relacionado con la aplicación dela ley. Esto último es vital para reducir y eliminar la brecha entre lanormatividad legal y la normatividad cultural que se ha comentado eneste trabajo.

c) Crear agencias especializadas en violencia doméstica.d) Establecer la obligatoriedad de llevar estadísticas tanto en las

áreas de atención legal como médicas y de trabajo social y reconocer ex-presamente a las organizaciones no gubernamentales que trabajan sobreviolencia.

e) Crear servicios básicos como una línea de emergencia y refugiostemporales para las víctimas.


f ) En cuanto a las sanciones, si los actos de violencia constitu-yen un delito, deberá señalarse como agravante la violencia doméstica,por considerar que se rompe el vínculo de confianza. Si no hay delitoo éste se persigue por querella, señalar que la parte ofendida puedesolicitar al juez de lo familiar la imposición de medidas cautelares. Elincumplimiento de tales medidas podría sancionarse con trabajo comu-nitario, arresto, indemnización a favor de la víctima y pago del trata-miento médico o psicológico que ésta requiera.

Además de todo lo anterior, tendría que llevarse a cabo una revi-sión cuidadosa de la legislación ordinaria, a fin de llenar las lagunasexistentes con procedimientos eficientes y medidas adecuadas de san-ción a los agresores y protección a las víctimas, si realmente se quieredar plena vigencia a un concepto amplio y abarcativo de los derechoshumanos.

VI. BIBLIOGRAFÍA

Amnistía Internacional, Women in Pakistán. Disadvantaged and Denied theirRights, Londres, 1995.

AMORÓS, Célia, “Violencia contra la mujer y pactos patriarcales”, MAQUIEIRA,Virginia y SÁNCHEZ, Cristina (comps.), Violencia y sociedad patriar-cal, Madrid, Pablo Iglesias, 1990.

BRAVO, Mariana, Incesto y violación, Santiago, Ediciones Academia, 1994.BROWNMILLER, Susan, Against our Will, Nueva York, Bantam Books, 1975.Comisión Interamericana de Mujeres, Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Con-vención de Belem do Pará, Organización de los Estados Americanos,Secretaría Permanente, Washington, 1995.

HEISE, Lori, PITANGUY, Jacqueline y Germain, Adrienne, Violence AgainstWomen. The Hidden Health Burden, Washington, The World Bank,World Bank Discussion Papers 255, 1994.

KERRE, Joanna (ed.), Ours by Right. Women’s Rights as Human Rights, ZedBooks Ltd., Londres, 1993.

LAGARDE, Marcela, “Causas generadoras de los delitos sexuales”, Cámarade Diputados, LIV Legislatura, Foro de consulta popular sobre delitossexuales, México, 1989, p. 34.


Naciones Unidas, Linking Women’s Global Struggles to End Violence, Ontario,MATCH International Centre, 1990.

Naciones Unidas, Violence Against Women, Nueva York, 1989.Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, CAVI. Los programas

prioritarios del CAVI, México, PGJDF, 1995.VALDEZ SANTIAGO, Rosario y SCHRADER COX, Elizabeth, “Características y

análisis de la violencia doméstica en México: el caso de una micro-región de Ciudad Nezahualcóyotl”, en CECOVID, A. C., Aun la lunaa veces tiene miedo, México, 1992.

847

LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO: MALTRATODOMÉSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES

Y PROCESALESUNA VISIÓN DESDE LAS ENCUESTAS DE OPINIÓN 1

Julia Isabel FLORES

SUMARIO: I. ¿Cómo son las familias mexicanas hoy? ¿Ante qué cam-bios, frente a que tipos de procesos la familia responde con la violenciacomo mecanismo de defensa? II. Hogares de origen: violencia entrepadres e hijos. III. La construcción de género: percepciones de hom-bres y mujeres. IV. La relación de pareja. V. Problemas en la pareja.VI. Problemas en la familia. VII. Percepciones acerca de la violen-cia en la familia. VIII. La violencia familiar. IX. Violencia de género.

Las profundas transformaciones culturales y sociales que han cambiadoa México en los últimos 30 años han implicado de manera diferente ymás o menos intensa, a las diversas generaciones y familias que hanentrado progresivamente en la escena política y social del país.

A lo largo de las últimas tres décadas tanto la dinámica de funcio-namiento y organización de la familia (en su composición y estructura)como las relaciones de generaciones y de género a su interior, han ex-perimentado profundas transformaciones, debido a factores de diversaíndole: económicos, políticos, culturales y socio demográficos.2

1 Se han utilizado los datos de la investigación “Observatorio de la Mujer” deseptiembre de 1999, y de la investigación “Observatorio de las condiciones y viven-cias de la pobreza en México desde un enfoque de género” (Indesol, Colmex, Sipam,Emas) de diciembre de 2003.

2 Chant, Sylvia H., Women and Survival in Mexican Cities: Perspectives on Gender,Labour Markets and Low-income Households, Manchester University, 1991; Amuchástegui,Ana, Virginidad e iniciación sexual, experiencias y significados, México, Edamex-Popu-lation Council, 2001; Salles, Vania y Huirán, Rodolfo, “Las familias contemporáneas: unestudio desde la cultura”, en Valenzuela, Manuel (coord.), Procesos culturales de fin demilenio, Tijuana, Conaculta-Cecut, 1998; Ariza Marina y Oliveira, Orlandina de, “Unión

JULIA ISABEL FLORES848

Transformaciones que van desde el incremento en la participaciónde la mujer en el mercado de trabajo (ligado a su vez a la fecundidadcada vez más tardía, así como a la mayor escolaridad de las mujeres),los cambios en el modelo de jefe proveedor, la creciente corresiden-cia con los adultos mayores (asociado al incremento en la esperanza devida), el crecimiento de los hogares unipersonales y de los hogares conjefatura femenina, entre los cambios más destacados.

La familia, al actuar como mediadora entre el nivel micro (los indivi-duos) y el nivel macro (la sociedad) recibe el impacto de todas estas trans-formaciones y busca dar una respuesta a las mismas, que permita tanto laadecuación de la unidad familiar como de los individuos. Así por ejem-plo, se ha señalado que ante los efectos de las sucesivas crisis económi-cas la familia responde enviando más miembros al mercado de trabajo,3ante la cada vez más creciente presencia de adultos mayores en los núcleosfamiliares, responde generando y promoviendo redes de apoyo.4

I. ¿CÓMO SON LAS FAMILIAS MEXICANAS HOY? ¿ANTE QUÉ CAMBIOS,FRENTE A QUÉ TIPO DE PROCESOS LA FAMILIA RESPONDE

CON LA VIOLENCIA COMO MECANISMO DE DEFENSA?

La violencia como manifestación en la familia es analizada en estetrabajo mediante la perspectiva de género y de las relaciones de género(la violencia en sus distintas expresiones, desde los golpes y las agresio-nes físicas y psicológicas, hasta las percepciones relacionadas con el pa-pel del hombre y de la mujer en la familia y en la sociedad) a través dela información proveniente de encuestas de opinión.

La violencia, como cualquier otro problema en la dinámica y funcio-namiento de la familia y de la pareja, debe contextualizarse. Por eso la

conyugal e interrupción de la trayectoria laboral de las trabajadoras urbanas en México”,Cambio demográfico y social en el México del siglo XX: una perspectiva de historiasde vida, México, Cámara de Diputados, LIX Legislatura, 2004.

3 García, Brígida y Oliveira, Orlandina de, Trabajo femenino y vida familiar en México,México, Colmex, 1998; García Brígida y Pacheco Gómez, María Edith, Ciudad de Méxi-co, heterogénea y desigual: un estudio sobre el mercado de trabajo, México, Colmex, 2003.

4 Gómez de León Cruces, José y Rabell Romero, Cecilia (coords.), La población deMéxico: tendencias y perspectivas sociodemográficas hacia el siglo XXI, México, Fondode Cultura Económica-Consejo Nacional de Población, 2001; Montes de Oca Zavala, Verónica,Desigualdad estructural entre la población anciana en México: factores que han condicionadoel apoyo institucional entre la población con 60 años y más en México, México, El Colegiode México, Centro de Estudios Demográficos y de Desarrollo Urbano, 2004, vol. 16, núm. 48.

LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO 849

necesidad de tener en cuenta las construcciones de género y la forma enque hombres y mujeres se perciben a sí mismos en la sociedad, las par-ticularidades de los hogares de origen de los integrantes de la pareja, lascaracterísticas que asume la relación de pareja (desde el punto de vistade la resolución de conflictos y la toma de decisiones), los problemas alinterior de la pareja y los problemas existentes en la familia. Para luegosí, hablar de la violencia doméstica.

Nucleares 15,294,905 68.68 63,284,016 66.35Ampliados 5,166,151 23.20 28,722,573 30.11Compuestos 175,113 0.79 982,216 1.03Unipersonales 1,403,179 6.30 1,403,179 1.47Corresidentes 95,434 0.43 244,403 0.26No especificados 134,134 0.60 743,855 0.78

22,268,916 100 95,380,242 100

FUENTE: INEGI, XII Censo general de población y vivienda, 2000.

PROPORCIÓN DE HOGARES POBRES EN MÉXICO

Hogares encabe-zados por un solojefe

Tipo de hogar Hogares %Población%

Pobreza depatrimonio

PobrezaAlimentaria

Pobreza decapacidades

Concepto Ingreso por perso-na menor al necesariopara cubrir las nece-sidades de alimenta-ción, correspondientesa los requerimientosestablecidos en la ca-nasta alimentaria deINEGI-CEPAL.

Ingreso por personamenor al necesariopara cubrir el patrónde consumo básico dealimentación, salud yeducación.

Ingreso por personamenor al necesario paracubrir el consumo bási-co de alimentación, ves-tido, calzado, vivienda,salud, transporte públi-co y educación.

Estratos Urbano Rural Urbano Rural Urbano Rural

Pesos por día $20.90 $15.40 $24.70 $18.90 $41.80 $28.10

Hogares

Personas 53.7%

45.9%18.6% 25.3%

24.2% 31.9%


II. HOGARES DE ORIGEN: VIOLENCIA ENTRE PADRES E HIJOS

Dos son las situaciones sobre las cuáles discutir; el hecho de habersido golpeados por sus padres y la posibilidad o no que tenían los miembrosde la pareja de contradecir a su padre y/o a su madre cuando eran niños.¿Por qué la importancia de incorporar estos elementos en el análisis?

Llama la atención que los hombres señalan haber sido golpeadosen mayor medida por sus padres, mientras que las mujeres reconocenhaber recibido golpes de sus madres más que de sus padres. Otro datointeresante es que en promedio, las madres fueron más golpeadoras desus hijos que los padres, si bien a los padres se les podían contradeciren menor medida que a las madres (véase cuadro 1).

CUADRO 1¿Cuando usted era niño, su papá o su mamá le llegaron a pegar?

%Frecuentemente 9.2Algunas veces 50.5Nunca 35.7No conoció a su padre 3.5No se acuerda 1.1Total 100.0

Ahora bien, son las mujeres las que manifiestan no haber recibido nuncagolpes ni de los padres ni de las madres, en mayor medida que los hombres.Tanto los hombres como las mujeres señalan, prácticamente en 8 decada 10casos, que no podían contradecir a su padre cuando eran niños. Para las mu-jeres el porcentaje es levemente mayor que para los hombres (véase cuadro 2).

CUADRO 2Cuando era niño(a), ¿podía contradecir a su papá?

porcentajes Sexo Total

Masculino FemeninoSí 13.0 11.8 12.4No 81.7 84.6 83.3A veces 5.3 3.5 4.3Total 100.0 100.0 100.0

FUENTE: Observatorio de la mujer, 1999.


Tampoco las madres podían ser contradecidas ni por hombres nipor mujeres (casi 8 de cada 10) y nuevamente el porcentaje es ligera-mente más elevado en el caso de las mujeres (véase cuadro 3).

CUADRO 3Cuando era niño(a), ¿podía contradecir a su mamá?


Masculino FemeninoSí 15.4 15.0 15.2No 78.2 79.5 79.0A veces 6.4 5.5 5.8

Total 100.0 100.0 100.0


Ahora bien, a pesar de ser las mujeres las que en mayor medida quelos hombres indicaron no poder contradecir a sus padres cuando eranniñas, también son las que en mayor proporción que los hombres señalanque nunca fueron golpeadas por sus padres (véase cuadro 4).

CUADRO 4Cuando era niño(a), ¿su papá o su mamá le llegaron a pegar?

porcentajesPadre Madre

Sexo Hombre Mujer Total Hombre Mujer TotalFrecuentemente 10.5 8.2 9.2 9.3 13.8 9.2Algunas veces 61.6 41.6 50.5 61.7 52.6 50.5Nunca 24.4 44.6 35.7 27.9 31.3 35.7No conoció a supadre o madre 2.6 4.3 3.5 0.7 1.7 3.5No se acuerda 0.9 1.3 1.1 0.4 0.6 1.1Total 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0



Los hombres en cambio en un 61.6% señalan que algunas vecesfueron golpeados por sus padres, y tan solo 2 de cada 10 indican quenunca recibieron golpes.

El hecho que las madres hayan sido más golpeadoras de sus hi-jos, se evidencia al observar que en este caso tanto los hombres comolas mujeres indican en elevados porcentajes (el 61.7% de los hombresy el 52.6% de las mujeres) haber sido golpeados algunas veces por susmadres cuando eran niños. Aunque también hay que destacara que casi3 de cada 10 manifiestan que nunca recibieron golpes de sus progenitoras.

III. LA CONSTRUCCIÓN DE GÉNERO: PERCEPCIONESDE HOMBRES Y MUJERES

La violación, el maltrato y el engaño son las tres peores situacio-nes por las que puede llegar a pasar una mujer, tanto desde el punto devista de los hombres, como desde la propia visión de las mujeres (véasecuadro 5). Todas situaciones relacionadas con la violencia.

CUADRO 5

¿Qué es lo peor que le puede pasar a una mujer? porcentajes

Sexo Total Hombre Mujer

Ser violada 45.6 51.8 49.1Ser maltratada 8.7 11.3 10.2Ser engañada por su pareja 8.9 6.7 7.7Otra (no especificado) 9.8 8.2 8.9Ser abandonada por su pareja 5.0 4.1 4.5Quedarse sin hijos 2.7 3.3 3.0Enfermarse 3.0 2.2 2.5Quedarse discapacitada 2.5 2.0 2.2La muerte de un hijo 2.3 1.0 1.6Estar sola cuando sea vieja 1.8 1.4 1.6Quedarse soltera 1.7 0.7 1.1Quedarse viuda 1.2 1.5 1.4


Que le peguen el sida 1.1 0.4 0.7Morirse 0.8 0.2 0.4No poder tener hijos 0.7 1.0 0.9Que sea madre soltera 0.6 0.9 0.8Sufrir un accidente 0.4 0.5 0.4Quedarse Sin dinero 0.3 0.5 0.4Ser asaltada 0.2 0.1 0.1Ser infeliz 0.2 0.1 0.1Quedarse sin familia 0.2 0.3 0.3Ser humillada 0.1 0.2 0.2No sabe 2.2 1.7 1.9

Total 100.0 100.0 100.0


En cambio el engaño es una de las peores situaciones por las quepuede llegar a atravesar un hombre (véase cuadro 6).

CUADRO 6¿Qué es lo peor que le puede pasar a un hombre?


Hombre MujerSer engañado por su pareja 20.0 17.7 18.7Ser violado 17.6 25.5 22.0Otra 14.5 11.7 12.9Quedarse discapacitado 9.5 7.3 8.3Ser abandonado por su pareja 4.0 3.7 3.8Ser asaltado 4.0 4.3 4.1Enfermarse 3.7 2.0 2.7Quedarse sin hijos 2.9 2.1 2.4Estar solo cuando sea viejo 2.5 2.9 2.7Morirse/Que lo maten 2.5 1.1 1.7Quedarse viudo 2.2 1.5 1.8Quedarse sin dinero 2.1 0.9 1.5Que le peguen el SIDA 1.5 3.5 2.6


No tener trabajo 1.6 1.3 1.4Caer en un vicio 1.2 2.5 1.9Accidentes 1.9 1.4 1.6La muerte de un hijo 1.3 0.3 0.7Quedarse soltero 1.1 0.7 0.9Quedarse sin familia 0.8 0.5 0.6Ser infeliz 0.4 0.1 0.2Que no pueda tener hijos 0.3 0.3 0.3Ser humillado 0.1 0.3 0.2Nada, a los hombres no les pasa nada 0.4 0.2Que su esposa no pueda tener hijos 0.2 0.1No sabe 4.5 8.0 6.3Total 100.0 100.0 100.0


La pobreza, la injusticia y el rechazo son las tres peores cosas quepodrían pasarle a una persona desde la perspectiva tanto de los hombrescomo de las mujeres encuestadas.

Sin embargo vale la pena destacar que la pobreza es señalada comouna situación más grave para las mujeres, en tanto la injusticia por partede las autoridades es un evento de mayor gravedad para los hombres.

CUADRO 7¿Qué es peor para una persona?


Hombre MujerSer muy pobre 37.9 41.6 39.9Sufrir la injusticia y el abuso de la autoridad 30.0 27.7 28.7Ser rechazado por los miembros de su familia 23.0 24.0 23.5Trabajar donde nadie se pone de acuerdo 7.4 5.5 6.4No sabe 1.3 0.8 1.1No contesta 0.4 0.4 0.4Total 100.0 100.0 100.0 FUENTE: Observatorio de las condiciones y vivencias de la pobreza en México desde un enfoque de género, diciembre de 2003.


El problema de la pobreza es enfatizado por las mujeres como lopeor por lo que tendrían que atravesar en su vida, seguido por la faltade salud. Los hombres en cambio considera que no tener salud es el pro-blema más grave que pueden llegar a tener, ubicando la pobreza ensegundo lugar.

CUADRO 8Y para usted en lo personal ¿Qué es peor?


Hombre MujerNo tener salud 18.2 17.0 17.5Ser muy pobre 17.8 17.7 17.7Sufrir la injusticia y el abuso de la autoridad 14.7 11.9 13.2Que le falten al respeto 10.0 10.0 10.0Ser rechazado por los miembros de su familia 8.8 7.6 8.2Ser discriminado(a) 8.6 7.7 8.1Quedarse sin dinero 7.0 5.2 6.0No tener educación 6.1 7.2 6.7Quedarse solo(a) 3.8 4.4 4.1Ser violado(a) 2.2 6.7 4.6Sufrir violencia en su casa 1.7 3.9 2.9Otra 0.6 0.5 0.5No sabe 0.3 0.2 0.2No contesta 0.3 0.2 0.3Total 100.0 100.0 100.0

FUENTE: Observatorio de las condiciones y vivencias de la pobreza en México desde un enfoque de género, diciembre de 2003.

IV. LA RELACIÓN DE PAREJA

No pedir permiso sino únicamente avisar a sus parejas de las acti-vidades cotidianas que desarrollan, parece ser la constante para hombresy mujeres. Sin embargo algunas de estas actividades de la vida diariarequieren no solo avisar, particularmente en el caso de las mujeres.


V. PROBLEMAS EN LA PAREJA

Los aspectos indagados en relación con los problemas en la pareja,tienen que ver con las situaciones en las cuales es preferible el divor-cio y el tema de la fidelidad. Importantes diferencias entre hombres ymujeres se evidencian en ambas situaciones.

Mientras que las mujeres consideran en mayor medida que loshombres que es preferible el divorcio aunque se tengan hijos, los hom-bres manifiestan en una proporción más elevada que las mujeres que lapareja debe permanecer unidad por los hijos (véase cuadro 9).

CUADRO 9Si una pareja no se entiende, ¿es preferible que se divorcie aunque tenga hijos?


Hombre MujerEs preferible se divorcie aunque tenga hijos 68.7 79.0 74.5Debe permanecer unida por los hijos 26.2 17.7 21.4Ninguna de las dos 3.5 2.6 3.0No sabe 1.6 0.7 1.1Total 100.0 100.0 100.0


CUADRO 10¿Perdonaría una infidelidad de su pareja para salvar su matrimonio?


Hombre MujerSí, es preferible 24.0 40.1 33.0No 59.9 43.8 50.9Depende 14.5 13.7 14.1No especificado 0.3 0.2 0.3No sabe 1.3 2.1 1.8Total 100.0 100.0 100.0



CUADRO 11¿Alguna vez, le ha sido infiel a su pareja?

porcentajes

Sexo Total Hombre Mujer

Sí 25.3 3.6 13.5No 74.7 96.4 86.5Total 100.0 100.0 100.0 FUENTE: Observatorio de la mujer, 1999.

VI. PROBLEMAS EN LA FAMILIA

CUADRO 12¿Cuáles son los tres problemas más graves en su familia? 5

porcentajes

Sexo Total Masculino Femenino

La salud 47.0 46.9 46.9La falta de dinero 41.1 43.7 42.5La alimentación 42.0 42.2 42.1La falta de trabajo 39.2 38.1 38.6La pobreza 28.8 32.2 30.6La vivienda 25.9 24.6 25.2La educación 20.7 18.8 19.7Falta de agua 15.5 14.2 14.8La inseguridad 10.7 10.2 10.5La violencia 4.8 6.3 5.6Los pleitos 3.6 5.6 4.7Otra 2.8 2.7 2.7No sabe 0.1 0.2 0.1No contesta 2.4 1.4 1.9Total 100.0 100.0 100.0 FUENTE: Observatorio de las condiciones y vivencias de la pobreza en México desde un enfoque de género, diciembre de 2003.

5 Pregunta de respuesta múltiple, los porcentajes no suman 100.


VII. PERCEPCIONES ACERCA DE LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA

La familia, al ser una organización social centrada en estructu-ras internas de poder, con fuertes componentes ideológicos y afectivos,reúne, como otras muchas instituciones sociales, las condiciones parala acumulación de acciones repetitivas y recurrentes en las relacionesestablecidas entre sus miembros.6

Es importante señalar la complejidad del análisis de las relaciones depareja e intrafamiliares. Como señala Pozas, “se ha recreado el viejo mitoque el idealismo alemán denominó la dialéctica del amo y el esclavo para que-rer caracterizar a la pareja moderna… en principio, soy muy reacio a pen-sar que los hombres imponen y que las mujeres subordinadas acatande manera mecánica. Este tipo de relación no existe en ninguna forma devínculo humano, en el extremo siempre hay resistencia a la dominación yen el caso de la pareja hombre-mujer, ambos forman parte de una visióny una organización cultural sustentada en valores y creencias que los liga”.7

Cuando no hay correspondencia entre los derechos y obligaciones de losdiferentes miembros del hogar, pueden surgir tensiones que afectan a la orga-nización, funcionamiento y solidaridad familiares, lo que contribuye a facilitar,cuando las situaciones de conflicto son más poderosas y perdurables que lasituación de armonía, la generación de las bases para la violencia doméstica.

La violencia conyugal se ha entendido como referida a aquellos ac-tos de violencia física, sexual y o psicológica que ocurren entre personasadultas que tienen o que han mantenido una relación íntima, tiene comoobjeto el control o la coerción y las principales víctimas son la mujer ylos hijos.8 Es necesario ampliar los marcos desde los cuales se estudiala violencia en la familia, que muchas veces se tiende a pensar como unaestrategia pensada, calculada racionalmente para el ejercicio de la domi-nación de uno sobre otro, porque se señala “ni aún la tecnología políticaes así”. Los miembros de la pareja comparten y padecen la violencia yla agresión, el victorioso en este tipo de pareja obtiene como recompensael desprecio del otro y la culpa sobre si mismo: el vacío amoroso. Ambosconstruyen las barreras que se interponen entre los dos y los destruyen.9

6 Salles y Tuirán, op. cit., nota 2.7 Pozas, Ricardo (coord.), La modernidad atrapada en su horizonte, México,

Academia Mexicana de Ciencias-Miguel Ángel Porrúa, 1998.8 Vargas, Noemí y Ramírez, J., “Amores que matan. La violencia doméstica contra

la mujer”, en Valenzuela, Manuel (coord.), op. cit., nota 2.9 Pozas, op. cit., nota 7.


La violencia doméstica dirigida contra la mujer y los hijos formaparte de la “violencia de género” la cual está enmarcada en lo que se hadenominado como relaciones de género. La violencia familiar, que encuen-tra una de sus fuentes en la subordinación de la mujer, da lugar a casosque son, además de extremos, muy generalizados en la actualidad.

Con el propósito de obtener las asociaciones más frecuentes de lapoblación con la frase “violencia en la familia” se solicitó a los entre-vistados que mencionaran en forma espontánea tres palabras que asocia-ran con dicha frase.

Las palabras con mayor disponibilidad asociadas a dicha frase fueronlas siguientes: golpes, alcoholismo, maltrato, castigar, gritos, incompren-sión, insultos, drogadicción, regaños y falta de respeto (véase cuadro 13).

Las palabras asociadas nos remiten inmediatamente a las causas yconsecuencias de la violencia familiar. Entre las causas de la violenciaen la familia aparecen en forma inequívoca factores como el alcoholis-mo, la incomprensión y la drogadicción. Entre las consecuencias apare-cen todas las formas de violencia: la violencia física, que aparece enprimer plano: golpes; las formas de violencia verbal y psicológica: in-sultos, gritos, castigar, regaños, pleitos maltrato, agresión y falta derespeto. Entre los últimos lugares y con los índices más bajos de dis-ponibilidad aparecen: infidelidad, celos, falta de educación, falta decomunicación, despotismo, obediencia, desunión, disciplina.

CUADRO 13Palabras asociadas con Violencia en la familia de acuerdo con su disponibilidad

Índice para el total de la población Palabra Índice de disponibilidad léxica

Golpes 0.12588619Alcoholismo 0.11243892Maltrato 0.1055104Castigar 0.08168654Gritos 0.05556359Incomprensión 0.05381246Insulto 0.0317783Drogadicción 0.02900079Regaños 0.02885433Falta de respeto 0.02758896


En la concepción de los entrevistados la violencia en la familia semanifiesta en primer lugar, mediante la violencia física: los golpes. Apare-ce además, como causa principal el alcoholismo, considerado como un pro-blema de salud, tanto entre las comunidades urbanas, como en la ruralesdel país. Se encuentra presente entre una parte de la población entrevistadala concepción de la violencia en la familia como correctivo o disciplinafrente a la “falta de respeto”, principalmente en detrimento de las mujeres.

La población entrevistada parece compartir algunos de los mitosmás difundidos con respecto a la violencia doméstica: el que señala queson el alcohol y la drogas las fuentes principales de este tipo de violen-cia. Se presenta, sobre todo al alcoholismo, como factor determinante,no obstante a que es un factor asociado a la violencia en la familia, noconstituye un factor determinante. Las investigaciones han demostradoque no existe una psicopatología asociada con los hombres abusadores;además de que no todos los hombres con alteraciones mentales o adiccio-nes desarrollan conductas violentas contra la mujer.10

Algunos estudiosos de la violencia han señalado a las adiccionesespecíficamente como factores que son antecedentes inmediatos a la vio-lencia, pero señalan además, otras condiciones, tales como, las caracterís-ticas particulares de los individuos, entre las que se menciona el estadoemocional, la personalidad del abusador, el estado civil o la condiciónde escolaridad, el uso del alcohol o de las drogas, como antecedentes enel ejercicio de la violencia.

La población femenina entrevistada asocia con violencia en la fami-lia: maltrato, golpes, alcoholismo, castigo, incomprensión, insulto, gritos,agresión, regaños y pleitos (véase cuadro 14).

CUADRO 14Palabras asociadas con violencia en la familia de acuerdo

con su disponibilidadÍndice para la población femenina entrevistada

Palabra Índice de disponibilidad léxicaMaltrato 0.14972217Golpes 0.1362073Alcoholismo 0.11704832Castigo 0.07056606

10 Vargas y Ramírez, op. cit., nota 8.


Incomprensión 0.05463306Insulto 0.05010293Gritos 0.04686347Agresión 0.04028159Regaños 0.03787784Pleitos 0.03648513

Para las mujeres entrevistadas aparece el maltrato en primer lu-gar, y es interesante anotar que no aparece “falta de respeto”, frase queaparece entre la población en general y entre las asociaciones men-cionadas por los varones, posiblemente se deba a que la “falta derespeto” sea uno de los factores asociados a la violencia en contrade las mujeres.

Entre la población femenina encuestada, la incomprensión se en-cuentra en un lugar más importante que para los hombres o para la pobla-ción en general; mientras que no aparece la palabra drogadicción.

Según la distribución por sexo de los índices de disponibilidad delas palabras asociadas con violencia en la familia, para los varones entre-vistados los golpes aparecen en primer lugar, seguidos por el alcoholis-mo, el maltrato y el castigo. La frase “falta de respeto” que entre lapoblación en general ocupa el décimo lugar, entre los varones se sitúaen el séptimo.

Entre los varones aparece además, una palabra distinta: problemasy no aparece la palabra regaño (véase cuadro 15).

CUADRO 15Palabras asociadas con violencia en la familia de acuerdo con su disponibilidad.

Índice para la población masculina entrevistada Palabra Índice de disponibilidad léxica

Golpes 0.11310125Alcoholismo 0.10665898Maltrato 0.0931579Castigo 0.0928506Gritos 0.06677276Incomprensión 0.04971121


Falta de respeto 0.03415536Insultos 0.03252059Pleitos 0.0323101

Problemas 0.03128993

La violencia familiar tiene su fuente en las asimetrías de podery de género que se viven dentro de la familia, si bien es un problemaque afecta a ambos sexos, son las mujeres y los hijos los que resultanmás afectados.

Con el objeto de registrar las percepciones de la población entre-vistada acerca de la existencia de violencia en las familias mexicanas seplanteó la siguiente pregunta: ¿Considera usted que dentro de las fami-lias mexicanas hay o no hay violencia? La mayoría de la poblaciónentrevistada (79%) señaló que “si hay violencia” en las familias mexica-nas, un 8% señaló que “si la hay, en parte”; el 7% afirmó que “no hay”,un 3% dijo que “hay demasiada” y el 2% contestó “que depende”.

VIII. LA VIOLENCIA FAMILIAR

En términos generales prácticamente la totalidad de la poblaciónencuestada (el 95.1%) considera que dentro de las familias mexicanasexiste algún tipo de violencia. La misma distribución se puede observaren las opiniones de hombres y mujeres (véase cuadro 16).

CUADRO 16¿Considera que dentro de las familias mexicanas hay o no hay violencia?

porcentajes


Sí 95.6 94.6 95.1No 2.2 3.1 2.7En parte 1.8 1.6 1.7No sabe 0.4 0.7 0.5Total 100.0 100.0 100.0



Un mayor porcentaje de mujeres (82%) que de hombres (75%)señalaron que “si existe violencia dentro de las familias”. Menos mujeres(6%) que hombres (10%) afirmaron que “hay violencia, en parte”; mien-tras que más hombres (9%) que mujeres (5%) señalaron que “no la hay”.El 4% de los varones entrevistados, en comparación con el 3% de lasmujeres dijeron que “hay demasiada”, y tanto los hombres como mujeresseñalaron en un 2% respectivamente, que “depende”.

Del análisis de los resultados anteriores se desprende que existe unmayor reconocimiento entre las mujeres, que entre los hombres y el totalde la población acerca de la violencia existente entre la sociedad. Noobstante, los números se invierten cuando se trata de la violencia en lapropia familia. A pesar de que 9 de cada 10 personas encuestadas reco-nocen la presencia de violencia en las familias, el porcentaje desciendedrásticamente cuando se trata de la propia familia de los entrevista-dos; 2 de cada 10 hombres y casi 3 de cada 10 mujeres indican que ensu familia hay o ha habido violencia (véase cuadro).

A la pregunta: ¿En su familia ha habido o no ha habido violencia?,solamente un 20% de la población entrevistada respondió en sentido afir-mativo. Un 14% respondió que “en parte”, el 61% señaló que no y dijoque “depende” el 4% (véase cuadro 17).

Más hombres (23%) que mujeres (18%) señalaron que existen vio-lencia dentro de su familia. Menos mujeres que hombres señalaron queexiste, en parte (13%), Un mayor número de mujeres (64%) señalaronque no existe violencia dentro de su familia, contra el 58% de los hom-bres. Los entrevistados de ambos sexos señalaron que depende en un 4%.

CUADRO 17¿Dentro de su familia ha habido violencia?


Masculino FemeninoSí 21.8 26.3 24.3No 66.1 65.8 66.0Sí, en parte 12.0 7.8 9.6No sabe 0.1 0.1 0.1Total 100.0 100.0 100.0



Es interesante destacar que, mientras que la mayoría de los entre-vistados, especialmente las mujeres, reconocen la existencia de violenciadentro de las familias mexicanas, no reconocen o niegan la existencia dela violencia dentro de sus familias.

Esto se comprueba si se analizan los resultados del cruce de laspreguntas ¿Considera usted que hay violencia en las familias mexicanas?y ¿Considera usted que en su familia hay violencia?

CUADRO 18Cruce de la pregunta ¿Considera que en la familia mexicana hay violencia?

con ¿Ha habido violencia en su familia?( porcentajes)

¿Dentro de su familia ha habido violencia? Totalsi no en parte no sabe

si 97.6% 94.3% 94.5% 50.0% 95.1%no .9% 3.3% 2.7% 2.6%en parte 1.1% 1.8% 2.3% 1.7%no sabe .4% .6% .5% 50.0% .6%Total 100.0% 100.0% 100.0% 100.0% 100.0%

Una mujer que vive una relación de violencia con su pareja presen-ta ciertas características más o menos diferenciadas, entre las que pode-mos señalar el aislamiento social, una actitud de dependencia hacia supareja, la autoculpabilización por la situación de violencia que vive, bajaautoestima, sentimientos de temor y miedo, carencia o falta de concien-cia sobre la situación de abuso, tolerancia hacia la violencia y justifica-ción de la misma.

Se ha señalado, y con razón que la violencia “es algo en lo quese piensa poco, es algo que no se cuestiona, sino que generalmente seasume como dado, natural y por lo mismo también tiende a negarsela existencia de relaciones de violencia, cuando de hecho, están presen-tes”. En estas circunstancias la violencia se invisibiliza por el silencio yla omisión de las mujeres.11

¿Considera quedentro de las fami-lias mexicanas hayo no violencia?

11 Amorós Puente, Cecilia, Mujer: participación, cultura política y Estado, Bue-nos Aires, La Flor, 1990, cit., Vargas y Ramírez, op. cit., nota 8.


IX. LA VIOLENCIA DE GÉNERO

De las múltiples manifestaciones que adopta la violencia, aquí sehará hincapié en la violencia que se ejerce entre los miembros de unapareja, a la que se denomina violencia en la pareja o doméstica (si biense excluye en este caso la intergeneracional).12

La violencia familiar es condenada con la misma intensidad porhombres y por mujeres, y la misma situación puede observarse conla violencia de género, ya que prácticamente 5 de cada 10 entrevistados(el 45.8% de los hombres y el 52.1% de las mujeres) manifiestan estaren desacuerdo y muy en desacuerdo en que un hombre pueda obligar asu esposa a tener relaciones sexuales con el (véase cuadro 19).

CUADRO 19¿Qué tan de acuerdo está con la siguiente frase: si lo desea, un hombre

puede obligar a su esposa a tener relaciones sexuales con él? porcentajes


Muy de acuerdo 1.6 1.7 1.7De acuerdo 4.0 3.7 3.8Ni de acuerdo ni en desacuerdo 3.3 2.1 2.6En desacuerdo 45.8 39.5 42.3Muy en desacuerdo 44.7 52.1 48.9No sabe/No contesta 0.6 0.9 0.7Total 100.0 100.0 100.0


En concordancia con esta falta de acuerdo tanto hombres comomujeres indican en un elevado porcentaje estar a favor que la ley cas-tigue a quien obliga a su pareja a tener relaciones sexuales contra suvoluntad.

12 Pantelides, Edith Alejandra y López, Elsa (comps.), Varones latinoamericanos:estudios sobre sexualidad y reproducción, Buenos Aires, Paidós, 2005.


CUADRO 20¿La ley debe castigar o no a quien obliga a su pareja a tener

relaciones sexuales contra su voluntad? porcentajes


Sí 81.8 87.6 85.1No 15.8 10.4 12.7No sabe 2.4 2.0 2.2Total 100.0 100.0 100.0


Si bien la condena a la violencia tanto familiar como de géneropresenta similitudes en cuanto a las opiniones de hombres y mujeres, lasprácticas en relación con la violencia, indican diferencias a destacar.

Así, mientras que las mujeres indican que levantarían una demandasi sus maridos las agredieran físicamente, los hombres señalan que trata-rán de hablar con ellas (véase cuadro 21).

Sin embargo interesa resaltar que devolverle los golpes a la parejaagresora, no sólo es una opción que tendrían en cuenta el 15.5% de lapoblación encuestada, sino que es la única respuesta en que hay unacoincidencia en las opiniones de hombres (15.7%) y mujeres (15.4%)(véase cuadro 21).

LA VIOLENCIA COMO UN MECANISMO PARA DEFENDERSE DE LA VIOLENCIA

CUADRO 21Si su marido (mujer) llegara a agredirlo(a) físicamente, ¿qué haría?

porcentajes


Trataría de hablar con él (ella) 41.7 15.0 27.0Levantaría una demanda 3.4 28.5 17.5Le devolvería los golpes 15.4 15.7 15.5


Se aguantaría (no haría nada) 14.8 10.4 12.3Se divorciaría 5.6 10.6 8.4Lo correría de la casa 3.0 3.8 3.4Se iría de la casa 2.6 4.6 3.7Llamaría a la policía 0.5 2.4 1.5Buscaría consejos de otra persona 0.6 1.5 1.1Otra 6.3 3.6 4.8No sabe 6.1 3.9 4.8

Total 100.0 100.0 100.0

X. CONCLUSIONES

En la familia mexicana actual están presentes viejos ritmos conexigencias nuevas: mantiene y reproduce una estructura jerárquica ytransmite los elementos iniciales para vivir y ver la vida de una maneradeterminada. Es aún portadora de valores de otras épocas, y al mismotiempo innovadora y adaptativa a las circunstancias actuales.

Así, cambios y persistencias afectan en forma desigual y diferen-ciada a las familias mexicanas que responden a distintos modelos deorganización y que viven realidades sociales diversas. Es evidente elaprecio por nuevas formas de convivencia que hasta hoy parecen sermás deseadas que llevadas a la práctica. Existe un juego de tensionesen algunos valores, entre lo público y lo privado, entre la jerarquía yla igualdad, la solidaridad y la eficiencia, y entre los lazos familiaresy la ambición personal, así como diferencias entre los deseos y aspira-ciones por nuevas formas de vida.

Las transformaciones a las que nos hemos referido expresan lapugna entre lo establecido y aquello que comienza a surgir.

Las tensiones en los valores emergen cuando los propios valoresparecen interferir con la satisfacción de necesidades importantes deun segmento de la sociedad. Esta clase de tensiones aparecen con fre-cuencia cuando distintos grupos, tales como inmigrantes, minorías olas jóvenes generaciones, poseen valores que entran en conflicto conaquéllos de grupos más establecidos.

En la actualidad se comienzan a plantear nuevas metas y valoresen algunos sectores de la población a los que, seguramente, tanto las


instituciones políticas, sociales y económicas, así como la familia, ten-drán que responder: la aspiración a la sustitución de relaciones estruc-turadas en torno a la obediencia y a la autoridad por otras basadas enel consenso, que garanticen el desarrollo y crecimiento personal, cons-tituyen un reto para las instituciones en el futuro.

869

PERSECUCIÓN POR MOTIVO DE GÉNERO

Laura NAVARRO BARAHONA *

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco conceptual. III. Pertenencia adeterminado grupo social. IV. Persecución por motivo de género.V. La violencia doméstica hacia la mujer a la luz de la persecuciónpor motivo de género. VI. La violencia doméstica hacia la mujercomo motivo de persecución por género, el caso de Costa Rica.

VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La persecución por motivo de género es un tema que se ha estudiadoa la luz del derecho internacional de las personas refugiadas y, por tanto,bajo el marco de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiadosde 1951, conocida como Convención de 1951. Para desarrollar el temase partirá de la definición de quién es una persona refugiada, los requi-sitos que debe cumplir una persona para ser refugiada, y bajo qué motivosse puede solicitar la condición de persona refugiada. Mencionados loscinco motivos por los cuales se puede pedir el refugio, o asilo en el paísreceptor (nacionalidad, raza, religión, opinión política, o pertenencia adeterminado grupo social), se entrará a analizar específicamente uno delos cinco motivos “pertenencia a determinado grupo social”, y la formaen que se ha desarrollado el tema de la persecución por motivo de génerodentro de este motivo. Finalmente se analizará si la violencia domés-tica hacia la mujer puede encajar dentro de la persecución por motivode género, y por tanto, dentro del motivo de la pertenencia a determinadogrupo social.

* Docente Cátedra de Derecho y Género, directora Trabajo Comunal Universita-rio: “Fortalecimiento de la protección de la población refugiada y migrante vulnerableen Costa Rica”, Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica.

LAURA NAVARRO BARAHONA870

II. MARCO CONCEPTUAL

En todo grupo de personas refugiadas, al menos la mitad de ellasson mujeres adultas y niñas, no cuentan con la protección de sus hogares,ni tampoco de sus gobiernos. Las mujeres en este proceso deben en-frentarse a la indiferencia de las otras personas, por el hecho de sermujeres, y porque generalmente son cuidadoras de sus hijos, quieneslas acompañan en la “vía hacia el refugio”, y a quienes deben cuidar.Estas y otras situaciones que deben enfrentar las vulneraviliza, y aunbajo estas circunstancias, deben encargarse de la seguridad física, elbienestar y la supervivencia de sus familias.

1. ¿Quién es una persona refugiada?

De acuerdo a la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refu-giados es “una persona que se encuentra fuera de su país de nacio-nalidad o residencia habitual, tiene un fundamentado temor de perse-cución a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a undeterminado grupo social y opiniones políticas, y no puede, o no quiereacogerse a la protección de su país, o retornar a él, por temor de serperseguido”.1

La Convención de 1951 constituye el eje central de proteccióninternacional para la población refugiada, fue adoptada en julio de eseaño y entró en vigor en abril de 1954.

Tal y como se desprende de la definición de una persona refugia-da, son cinco los motivos por los cuales puede solicitarse el refugio:nacionalidad, religión, raza, opinión política o pertenencia a determi-nado grupo social. Debe la persona encontrarse fuera de las fronteras desu país, ya sea este el de su nacionalidad o el país en que habite, yademás, que la causa por la cual se encuentre fuera de su país seaun temor fundado de persecución. Es necesario determinar cuando undaño equivale a persecución, y para ello debe analizarse cuáles dere-chos humanos (o qué derecho humano, puede ser uno, o varios derechos)que sean básicos para una existencia aceptable, son violados y constitu-ye, su violación a, una amenaza grave. Esta amenaza grave se refiere a“que debido a” mencionado en el artículo 1o. de la convención, sin

1 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951, artículo 1o.

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embargo, no es suficiente este temor, sino que debe ir acompañado de“por causa de”, mencionado en el artículo 33 de la misma convención,y referido específicamente a alguno de los cinco motivos.

Para la protección de las personas refugiadas los gobiernos se com-prometen a garantizar los derechos humanos básicos y su integridad fí-sica. Los países por el principio de “no devolución” no pueden devolvera la fuerza las personas refugiadas a un territorio en el cual corren peligroy no deben discriminar entre grupos de personas refugiadas. Tiene dere-cho la población refugiada a un asilo seguro, y deberán disfrutar, almenos, de los mismos derechos y asistencia básica que cualquier otro ex-tranjero, en su categoría de residente regular, libertad de tránsito, dere-chos económicos, sociales, individuales, derecho a la salud, educación,trabajo, protección contra la tortura y tratos crueles y degradantes. Encuanto a derechos políticos es criterio de cada Estado si le son otorga-dos o no.

Al tener derechos, las personas refugiadas tienen obligaciones, debenrespetar las leyes y reglamentos de su país de asilo.

2. Los cinco motivos de la definición de persona refugiada

Es de interés en este estudio analizar en estos cinco motivos la pers-pectiva de género. El término género no se incluye de forma expresa enla definición. Lo anterior, por cuanto, debe considerarse que el sistemabajo el cual se firmó la convención de 1951, lo era patriarcal, en el cualel hombre-varón fue el parámetro.

Antes de continuar es necesario indicar la diferencia que existeentre sexo-género, ya que el sexo se refiere a características biológicasde las personas: hombre y mujer, mientras que el género se refiere a lasdiferencias y características que una determinada sociedad en un deter-minado momento histórico asigna a un hombre y a una mujer, es portanto el rol asignado a cada sexo.

a) Nacionalidad y raza: El racismo puede manifestarse de formadiferente en hombres y mujeres. El actor de la persecución, no debemosolvidar, tiene una ideología, construida dentro de una sociedad patriar-cal, y por tanto, responderá en cualquiera de sus acciones y solucionesa esta ideología, hablar de imparcialidad y dejar a un lado nuestras ideas


y concepciones sobre el mundo es muy difícil, somos personas de car-ne y hueso que transmitimos nuestras ideas de manera, si se quiere,inconsciente. Es así como se puede perseguir a una persona según seasu rol en la sociedad, considerado un papel específico para mujeres yotro para hombres, por ejemplo si se considera que la mujer es la quetiene el papel reproductivo de determinada etnia se le perseguirá de di-ferente manera que al hombre, porque es por medio de ella que se conser-vará o se extinguirá esa etnia, en este caso la violencia que puede sufriruna mujer podría ser sexual, embarazo forzoso o esterilización forzosa,así podría extinguirse o conservarse determinada nacionalidad.

b) Religión: La religión es uno de los medios que perpetúa el sis-tema bajo el cual se rige una sociedad. Asigna roles que en muchasocasiones se consideran naturales y establecidos por Dios, o por la fuer-za superior que nos guía, según las diferentes concepciones de las per-sonas. El hecho de que un hombre y sobre todo una mujer se apartede ese rol, el cual debe respetar por haberlo establecido esa fuerza supe-rior, energía superior o Dios, es motivo de sanción, la cual puede pro-ducir un daño grave, y por tanto, violatorio de derechos humanos fun-damentales. Ejemplo: la planificación familiar forzada o la prohibiciónde planificar, en culturas en que se considera que deben tenerse los hijosque Dios quiere.

c) Opinión política: Al igual que la anterior, si el rol establecidoen la sociedad considera que la función o participación en la política co-rresponde a determinado género, y alguna de las personas del otro génerose atreve a transgredir esa norma y opinar en contra del sistema, o delgobierno, puede considerarse inaceptable y un irrespeto total, por tanto,podría motivar una persecución por este hecho, no por la opinión polí-tica en sí misma, sino porque emanó de una persona que no está pre-parada ni autorizada a dar esa opinión política. Ejemplo: una mujer queexpresa un criterio hacia un gobernante, en una sociedad en que lamujer no tiene derecho a voz o voto, sino seguir los preceptos esta-blecidos por su marido. Otro caso es que a las mujeres se les vincula conla opinión política de su compañero, esposo, padre, hermanos e hijos.

d) Pertenencia a determinado grupo social: Este apartado requierede un análisis más profundo, puesto que es dentro de éste que se consi-dera se encuentra la persecución por motivo de género.


III. PERTENENCIA A DETERMINADO GRUPO SOCIAL

Se considera por parte de quienes estudian este punto, que es difícilde definir. La Convención de 1951 no contiene una definición por símisma, sino que debe analizarse, bajo dos enfoques: por las caracterís-ticas protegidas o por la percepción social.2

1. Características protegidas

Se analiza si un grupo está unido por una característica inmutable,o una característica tan fundamental para su dignidad como humanos,que renunciar a ella iría contra su dignidad, y sería violatorio de susderechos como personas. Podría tratarse de una característica innata,propia de su nacimiento, el sexo, su etnia, son ejemplos claros. Tambiénpuede ser inmutable, como su ocupación, condición pasada, ejem-plos son las mujeres, los homosexuales y las familias.3 Las normas delderecho internacional de los derechos humanos ayudarán a definiro identificar cuáles son las características fundamentales para la dig-nidad humana, a las cuales ninguna persona debe renunciar sin sermenoscabada.

2. Percepción social

Bajo este enfoque, se analiza si un determinado grupo comparte ono alguna característica en común que los convierta en un grupo cono-cido por la sociedad, y que por tanto se distinga del resto de los gruposo personas, como pertenecientes a ese grupo. Ejemplos pueden ser elgrupo de periodistas, de asociaciones de lucha por los derechos huma-nos, activistas de derechos humanos que aunque no sean todos de unamisma asociación, se les reconoce por sus actividades, personas querechazan roles impuestos por la sociedad: personas que rechazan tra-diciones culturales o religiosas, o contrariamente, defienden en formaabsoluta sin reservas esas tradiciones culturales o religiosas.

2 ACNUR, persecución por motivos de género, www.acnur.org3 UNHCR, directrices sobre la protección internacional: pertenencia a determina-

do grupo social en el contexto del artículo 1a.(2) de la Convención de 1951 sobre el Esta-tuto de los Refugiados y/o su Protocolo de 1967, 7 de mayo de 2002, www.acnur.org.


El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados—ACNUR—, que es la agencia de Naciones Unidas, cuyo mandato esvelar por la protección internacional de las personas refugiadas, consi-dera que los dos enfoques deben ser conciliados, por tanto define:

Un determinado grupo social es un grupo de personas que comparte unacaracterística común, distinta al hecho de ser perseguidas o que son per-cibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será in-nata o inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejer-cicio de los derechos humanos.4

Deben considerarse cuatro elementos fundamentales para el análi-sis de un grupo social: persecución, cohesión, riesgo y tamaño. La per-secución por sí misma no puede definir al grupo social, pero es un factordeterminante si la visibilidad de esa persecución la tiene la sociedad.Por cohesión se entiende, que a pesar de ser un grupo, no necesariamentese tienen que conocer sus miembros entre sí, sino que al tener unacaracterística común conforma un grupo no definido. El riesgo es quealgunas de las personas lo estén, pero no es indispensable que todaslas personas del grupo estén corriendo ese riesgo. El tamaño no es unfactor importante, no se necesita que sea un grupo grande.

3. Agentes de la persecución

Agentes no estatales y la relación causal: si el daño o la amenazade la persecución es por alguno de los motivos contenidos en la conven-ción, y el Estado no puede o no tiene voluntad para proteger al solici-tante, o si el daño o la amenaza no se relaciona con un motivo de la con-vención pero la incapacidad del Estado para dar esa protección es porun motivo de la convención. Este punto, por su importancia para solici-tar la condición de persona refugiada por persecución por género, seráanalizado con más detalle más adelante.

IV. PERSECUCIÓN POR MOTIVO DE GÉNERO

Tal y como se mencionó, no es este un motivo expreso dentro dela Convención de 1951, pero se desprende dentro del motivo de “per-

4 ACNUR, op. cit., nota 2, p. 6.


tenencia a determinado grupo social”. La persecución por motivo degénero, debe incluirse como un motivo aparte, el hecho de considerarlodentro de uno de los motivos lleva a la invisibilización de la magnituddel problema, así mismo, al invisibilizarse este término género, va endetrimento del valor y el reconocimiento a los estudios y análisis que sehace del mismo, sobre todo en una convención, como la es la de 1951sobre el Estatuto de los Refugiados, que regula el derecho de las per-sonas refugiadas, una de las vertientes, que junto con el derecho inter-nacional de los derechos humanos y el derecho internacional humani-tario, conforman el núcleo de protección de la persona humana.

Si aceptamos que la discriminación por género es un flagelomundial que afecta a más del cincuenta por ciento de la población, ysi esa discriminación es contra la mujer, entonces se debiera considerarque la persecución por motivo de género, deriva en casi todas las oca-siones de la discriminación. En varios instrumentos internacionales deprotección de los derechos humanos de las mujeres, se ha reconocidoque existe la discriminación hacia la mujer, y que constituye un graveproblema. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas deDiscriminación contra la Mujer, fue aprobada por la Naciones Unidasen 1979, y en 1984 se logra que pase a formar parte del ordenamientojurídico de Costa Rica. Esta convención exige igualdad de derechos entodos los ámbitos, cualquiera que sea el estado civil, nacionalidad, reli-gión o raza, representa para los países que la acogen la obligación develar porque se cumplan sus mandatos. Se refiere a la discriminacióncomo toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, quetenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento,goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechoshumanos y las libertades en las esferas política, económica, social, cul-tural o civil o en cualquiera otra esfera.5

La discriminación se sustenta en la existencia de una percepciónsocial caracterizada por la desvalorización de una persona o gruposde personas, ante los ojos de otras. Se basa en la idea de superioridad-inferioridad. Tiene consecuencias en el tratamiento a esas personas, enel modo de ver el mundo y en las relaciones sociales en su conjunto.Limita las oportunidades de las personas y por consiguiente, el ejerci-

5 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contrala Mujer, ONU, 1979.


cio de sus derechos y la realización de sus capacidades. Tiene un im-pacto en el ordenamiento y en las modalidades de funcionamiento decada sociedad en particular.6

Por la discriminación hacia la mujer se cometen algunas de lasprácticas más atroces, de las cuales ha sido testigo la humanidad, yse practican con las mujeres, por el hecho de ser mujeres, por tanto sucausa es el género. Algunas de ellas: la violación y abuso sexual, tantoen tiempos de paz como utilizados como armas de guerra, la mutila-ción genital femenina, prostitución forzosa, esclavitud sexual, emba-razos forzados, esterilización forzada, el trabajo infantil doméstico, latrata de personas para la mendicidad, la explotación sexual y la vio-lencia doméstica, entre otras.

La transgresión a roles culturales, sociales y religiosos puede llegara ser una causa de persecución, la mujer que se niegue a seguir su papelasignado requiere una sanción, que es determinada por la sociedad yel momento histórico, y podría llegar a constituir una violación a losderechos humanos. Podría ser que esta sanción menoscabe la integri-dad física o psicológica de la mujer. No omito indicar que los dere-chos fundamentales que tutela la Convención de 51 son la vida, segu-ridad e integridad de las personas.

V. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA HACIA LA MUJER A LA LUZ DELA PERSECUCIÓN POR MOTIVO DE GÉNERO

Como sabemos, la violencia hacia la mujer responde a la discrimi-nación y a las relaciones de poder desiguales que se manejan entre hombresy mujeres en el sistema patriarcal. Nuestra sociedad es patriarcal, elhombre-varón constituye el paradigma de lo humano, y la mujer es vistacomo el otro de la especie humana. El sistema patriarcal ha colocado alhombre-varón en la cúspide del poder sobre todo el resto de lo creado,sea mujer, hijos e hijas, personas menores de edad, e incluso poder sobrela naturaleza. El poder ha sido entendido como un poder sobre las otraspersonas de la humanidad —mujeres— personas menores de edad eincluso sobre la naturaleza, y las cosas, por este motivo, facultados para

6 Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Acercándonos a los instrumen-tos internacionales de protección de los derecho humanos de las mujeres, San José, CostaRica, 2003.


regir su presente y futuro. Si el poder se entendiera como un “poderpara” construir conjuntamente el desarrollo de todas las personas seríadiferente. Sin embargo las relaciones de poder, como se mencionó, lle-van a los varones, amparados incluso por las normas legales y costum-bres, a considerarse los dotados para regir la humanidad, y las personas“que dependen de ellos”, no porque la naturaleza así lo indique, sino quela sociedad les ha asignado ese papel. Al ser estos roles asignados segúnel género, y ser sociales y culturales, son sujetos a modificaciones.

Dentro de los hogares, o las familias, entendidas éstas no en for-ma tradicional, sino como las personas que integran un hogar, exista ono relaciones de parentesco entre ellas, únicamente que vivan bajo unmismo techo por su propia voluntad, aunque también se abarca a lafamilia tradicional, al hombre-varón se le asigna el papel de proveedory autoridad. Esto lleva a que en muchas ocasiones este varón limite losderechos, incluso los fundamentales, de las otras y otros miembros dela familia, sean éstos hijos, hijas, esposa o compañera. Al conocer cadauna de estas personas sus derechos y querer hacerlos valer se presentanvarios conflictos. No debemos olvidar que en el caso particular de lasmujeres su rol debe cumplirlo dentro del ámbito privado (labores do-mésticas, cuidado de los hijos, madres y padres ancianos, enfermos,personas discapacitadas, etcétera), mientras que el hombre su papel debedesempeñarlo en el ámbito público ( proveedor de la familia, participa-ción en la política del Estado, etcétera), siempre fuera de la casa.

La violencia doméstica es considerada en muchos países como unproblema de salud pública, son muchas las mujeres y personas menoresde edad que mueren en manos de los hombres dentro del hogar, sus pa-dres (biológicos o de crianza), hermanos mayores, tíos y abuelos e in-cluso ex novios y ex esposos. Pero además de los homicidios se danabusos contra los derechos de las mujeres y las personas menores deedad, y de la tercera edad dentro de los hogares. El derecho a travésde sus normas, por muchísimos años no intervino en “asuntos domés-ticos”, considerados de solución entre los miembros de la familia, con-flictos de pareja que debían solucionarse entre ellos. Sin embargo, a tra-vés de la lucha por los derechos de las mujeres y otros sectores, que apesar de no ser vulnerables, han sido vulnerabilizados por la discri-minación, se han creado instrumentos internacionales que protegen esosderechos, e incluso, aceptan que la violencia doméstica en contra dela mujer es real y que los Estados deben asumir compromisos para


erradicarla. Es así, como la Convención Interamericana para Prevenir,Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Con-vención de Belén do Pará, marca un hito en la historia no sólo paraAmérica, sino para el mundo. Se reconoce en este instrumento que laviolencia contra las mujeres constituye una violación a los derechoshumanos, y se exige respeto hacia estos derechos, como condición in-dispensable para que la mujer se desarrolle individual y socialmente,con plena igualdad de participación en todas las esferas de la vida.

Los Estados a través de la Convención de Belén do Pará se com-prometen a abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia con-tra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal yagentes se comporten de conformidad con esta obligación, de actuar conla debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violenciacontra la mujer, e incluir en su legislación interna normas penales, civi-les y administrativas pertinentes, también a adoptar medidas jurídicaspara encaminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar,dañar o poner en peligro la vida de la mujer o de cualquier forma queatente contra su integridad o perjudique su propiedad. Se comprometena modificar patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujerespara contrarrestar prejuicios y costumbres y de todo otro tipo de prácti-cas que se basen en la idea de inferioridad o superioridad de cualquierade los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujerque legitimen o exalten la violencia en contra de la mujer.7

En muchos de nuestros países esta convención está ratificada, portanto, los Estados están obligados a erradicar este flagelo, pero volvamosal punto de los agentes no estatales de persecución.

Se indicó que cuando la población local comete serios actos dediscriminación u otras ofensas, como pueden ser la violencia domés-tica hacia las mujeres, punto que nos interesa en este estudio, se puedenconsiderar como actos de persecución, y son deliberadamente tolera-dos por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar proteccióneficaz o son incapaces de hacerlo, o si un agente no gubernamentalinflige o amenaza con persecución basado en un motivo de la conven-ción y el Estado carece de la voluntad o es incapaz de proteger al

7 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violenciacontra la Mujer, Organización de Estados Americanos, Asamblea General, celebrada enBelén do Pará, Brasil, 1994.


solicitante, se establece relación causal, la víctima entonces se veráafectada por causa de un motivo de la convención.

Pero además debe analizarse con cuidado lo siguiente: puede serque el daño o la amenaza no se relacione con un motivo de la conven-ción (raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a deter-minado grupo social), pero la incapacidad o renuncia del Estado dedar protección es por un motivo de la convención. Persecución hacia lamujer por el hecho de ser mujer, violencia doméstica hacia la mujer,determinado como el grupo de mujeres que sufren de violencia domés-tica y, por tanto, pertenecientes a determinado grupo social. Podríamospor tanto concluir que se está en presencia de una persecución porpertenencia a un determinado grupo social (el grupo de mujeres quesufren de violencia doméstica), persecución por motivo de género (vio-lencia doméstica hacia las mujeres por el hecho de ser mujeres, ya seapor transgredir normas o roles que les han sido asignados, o reclamode derechos que le son intrínsecos, pero que su compañero considereque él es quien debe decidir cuáles derechos ejerza y cuáles no), si estosactos cometidos por el agresor doméstico son tolerados por las auto-ridades (en caso de que no quieran actuar en situaciones de violenciadoméstica en que la mujer pide su auxilio), o que el Estado sea inca-paz de proporcionar la protección adecuada, sea por falta de voluntad oporque no puede (no asumiendo las obligaciones que ha contraído através de la ratificación de la Convención de Belén do Pará, o la Con-vención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer, entonces estaríamos frente a un daño que equivale apersecución en el cual un derecho humano, o un conjunto de ellos sonviolados juntos o por separado, los cuales son considerados básicos parauna existencia aceptable y menoscaban la dignidad de la mujer.

VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA HACIA LA MUJER COMO MOTIVO DEPERSECUCIÓN POR GÉNERO, EL CASO DE COSTA RICA

Costa Rica ratificó la Convención Interamericana para Preve-nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mediante la Leynúm. 7499, aprobada por la Asamblea Legislativa el 18 de abril de 1995,y firmado por el presidente de la República el 22 de junio de 1995, fuepublicada en la Gaceta núm. 123 del 28 de junio de 1995. A raíz de esta


convención Costa Rica se obliga a adoptar normas y medidas para erra-dicar la violencia doméstica, es así como se promulga la Ley contra laViolencia Doméstica, Ley núm. 7586 del 10 de abril de 1996.

La Ley contra la Violencia Doméstica define en su artículo 2o., laviolencia doméstica, los tipos de violencia: psicológica, física, sexual ypatrimonial.

La violencia doméstica es definida como la acción u omisión, direc-ta o indirecta, ejercida contra un pariente por consanguinidad, afini-dad o adopción hasta el tercer grado inclusive, por vínculo jurídico o dehecho o por una relación de guarda, tutela o curatela y que produzcacomo consecuencia el menoscabo de su integridad física, sexual, psico-lógica o patrimonial.

Violencia psicológica, la acción u omisión destinada a degradar ocontrolar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otraspersonas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa oindirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que impli-que un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desa-rrollo personal.

Violencia física, la acción u omisión que arriesga o daña la integri-dad corporal de una persona.

Violencia sexual, la acción que obliga a una persona a mantenercontacto sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interaccionessexuales mediante el uso de la fuerza, intimidación, coerción, chantaje,soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anuleo limite la voluntad personal. Igualmente, se considerará violencia se-xual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizaralguno de estos actos con terceras personas.

Violencia patrimonial, la acción u omisión que implica daño, pér-dida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción deobjetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores,derechos o recursos económicos destinados a satisfacer las necesidadesde alguna de las personas indicadas en el artículo 2o., inciso A de la Leycontra la Violencia Doméstica: pariente por consanguinidad, afinidad oadopción hasta el tercer grado inclusive, por vínculo jurídico o de hechoo por una relación de guarda, tutela o curatela.8

8 Ley contra la Violencia Doméstica, núm. 7586, San José, Costa Rica, 1996.


En caso de violencia doméstica la persona puede optar por una ovarias medidas de protección, son dieciocho medidas de protección, en-tre ellas: ordenar al agresor que salga de forma inmediata del domiciliocomún, fijar a la persona agredida un domicilio diferente, ordenar el alla-namiento de la morada, prohibir que se introduzcan o mantengan armasen la casa de habitación, si éstas son utilizadas para intimidar, amenazaro causar daño a la persona agredida, decomisar las armas en posesióndel presunto agresor, suspender provisionalmente la guarda, crianza oeducación de sus hijos o hijas menores de edad al agresor, ordenar alagresor abstenerse de interferir en el ejercicio de esa guarda, crianza oeducación, suspenderle el derecho de visita a sus hijos e hijas, si laagresión es sexual, prohibir al presunto agresor que perturbe o intimidea cualquier integrante de la familia, prohibir el ingreso al domicilio,permanente o temporal, de la persona agredida y su lugar de trabajo oestudio, emitir una orden de protección y auxilio policial, dirigida a laautoridad de Seguridad Pública, fijar un monto de pensión alimentariaprovisional, otorgar a la persona agredida, por un determinado plazo, eluso exclusivo del menaje de casa, ordenar al presunto agresor se abs-tenga de interferir en el uso y disfrute de los instrumentos de trabajo dela persona agredida, e incluso se puede ordenar al presunto agresor, lareparación en dinero efectivo de los daños ocasionados a la personaagredida, o a los bienes que le sean indispensables para continuar suvida normal.

Estas medidas se mantienen hasta tanto se celebre una comparecen-cia judicial, en la que participarán las partes ( persona agresora y agre-dida), se evacuará la prueba. La ley contempla el plazo de tres días paraesta comparecencia, aunque en la práctica ha sido casi imposible el cum-plimiento de este término, por la gran cantidad de asuntos que se atien-den en los despachos judiciales. Comprobados los hechos expuestos semantienen las medidas, que pueden ser otorgadas por un plazo de tresa seis meses, pudiendo prorrogarlas por un plazo igual por una única vez.En caso de no demostrarse los hechos se suspenderán de forma inme-diata las medidas otorgadas. Esta ley tiene como una de sus ventajas, queotorga el principio de indubio pro agredido, en caso de duda en laapreciación de la prueba, se estará a lo más favorable para el supuestoagredido, artículo 13.


Otro de los beneficios de esta ley es que las medidas de protecciónotorgadas en forma provisional no tienen recurso alguno, y mencionobeneficio puesto que resguardan la vida, integridad y dignidad de laspersonas agredidas. Las medidas de protección definitiva si tienen re-curso de apelación, dentro del término de tres días hábiles.

Es importante mencionar que para solicitar las medidas no se re-quiere la presencia de una persona profesional en derecho, ni tiene for-malidades, puede solicitarse en forma oral o por escrito, y las medidasse deben otorgar en forma inmediata.

La pregunta es: ¿es suficiente esta ley para resguardar, la vida, dig-nidad, integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de las mujeresen Costa Rica? La respuesta es: no. En los últimos años, y ya promul-gada la Ley contra la Violencia Doméstica, la cantidad de homicidiosde mujeres en manos de sus esposos y compañeros han sido alarman-tes. Se considera que la violencia doméstica en Costa Rica es un asuntode salud pública. El Estado no ha logrado detener el flagelo, y la ley estotalmente insuficiente para detenerlo.

En Costa Rica, la violencia contra las mujeres ha cobrado en prome-dio en la década de los años noventa, la vida de dos mujeres cada mes,han sido asesinadas por conocidos y desconocidos. Los siguientes datosestadísticos nos muestran las cifras alarmantes de estos homicidios, da-tos proporcionados en el sitio del Instituto Nacional de las Mujeresde Costa Rica, www.inamu.go.cr.

En el año 2000 murieron 25 mujeres debido a la violencia doméstica y laviolencia sexual, una cifra similar a la de los últimos años que supera elpromedio de dos muertes mensuales. Este tipo de asesinatos, conocidocomo femicidios, constituyeron la mayoría de los homicidios de mujeresocurridos en la década de los noventa, —el 70% de aquellos en los quese conocen las circunstancias en las que ocurrieron—, igualando a lamortalidad materna y superando a la causada por el SIDA.

En el año 2001 fueron asesinadas 15 mujeres, de las cuales 9 murie-ron en circunstancias en las que medió una relación de pareja y 6 porviolencia sexual. Para el año 2002, 26 mujeres fueron asesinadas.

Durante el 2003 se presentaron 29 víctimas, de las cuales 3 fueronasesinadas por el padre y 17 por sus ex o actuales esposos, novios o com-pañeros. Se presentaron 8 casos de violencia sexual y una asesinada encondiciones desconocidas.


Al 31 de enero de 2004, se reportaban 7 femicidios, 6 de los cualesfueron provocados por los compañeros sentimentales de las víctimas y 1por el padre.9

La otra pregunta que cabe hacerse es: ¿por qué es insuficiente estaley? Esta ley, además de no ser una ley de protección de violenciahacia la mujer, no tiene las medidas y sanciones adecuadas para evitardaños mayores y la muerte en muchos casos de mujeres. Si una perso-na es agresora se le puede imponer una o varias medidas de protección,pero si ésta las desobedece procedería que la persona agredida o víctimaacuda a la vía penal para denunciar desobediencia a la autoridad. Elproblema más grave ha consistido en que aunque la desobediencia a laautoridad, por el incumplimiento de una de las medidas, ponga en peli-gro a la víctima, no se dicta prisión preventiva, como medida precautoriapara evitar el asesinato de la persona agredida, o un daño irreparable. Enlos últimos meses por la gran cantidad de asesinatos a mujeres, a las cua-les se les han otorgado medidas de protección, el Ministerio Público enmuchos casos solicita al juez penal como medida precautoria, dictar laprisión preventiva; sin embargo esta no es la regla, sino la excepción,no todas las personas que actúan como fiscales, o los administradoresde justicia tienen la sensibilidad necesaria.

A raíz de esta insuficiencia de la Ley contra la Violencia Domés-tica, se presentó un proyecto de ley de penalización de la violencia haciala mujer, considerando, por tanto, que no existen las normas apropiadaspara atacar o erradicar esta violencia.

El 25 de noviembre de 1999 se presentó a la Asamblea Legislativael Proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres,proyecto núm. 13.874, publicado en la Gaceta núm. 17 del 25 de enerode 2000. Este proyecto tiene como fin proteger los derechos de lasvíctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física, psico-lógica, sexual, patrimonial contra las personas y particularmente contralas mujeres, como práctica discriminatoria por razón de género, especí-ficamente en las relaciones de poder y de confianza. Ha encontrado esteproyecto varias críticas, tanto dentro de la Asamblea Legislativa, comofuera de ella, son muchas las personas que se oponen, alegando discri-minación por ser una ley que protegería a las mujeres, y que hablar derelaciones de poder y de confianza en una ley no es apropiado. Este

9 www.inamu.go.cr.


último sector considera que no existen relaciones de poder desigualesentre hombres y mujeres y que el hecho de que exista confianza no esrelevante.

Debe señalarse, una vez más, que con la ratificación de la Conven-ción de Belem do Pará, el Estado costarricense no sólo tiene legitimi-dad jurídica para adoptar una ley penal que sancione específicamentela violencia contra las mujeres, sino que es un mandato derivado deesta norma internacional, la cual por tratarse de protección de derechoshumanos, se encuentra sobre la Constitución Política, según ya ha re-suelto la sala constitucional.

De manera, que considerando la imposibilidad del Estado costarri-cense para proteger a algunas mujeres víctimas de violencia doméstica,estamos en presencia de persecución por motivo de género, es un dañoo amenaza por uno de los motivos estipulados en la convención (porpertenencia a determinado grupo social), y Costa Rica carece de volun-tad y en no pocas ocasiones es incapaz de proteger la solicitud de auxiliopara estos casos. Si consideramos que la persecución no se da por unode los cinco motivos de la convención, como lo sería la pertenenciaa determinado grupo social podríamos estar en el caso de que si el dañoo la amenaza no se relaciona con un motivo de la convención, pero laincapacidad o renuencia del Estado es por un motivo de la convención,estaríamos en el caso de que el Estado no quiera o no pueda por tratar-se de mujeres que sufren violencia doméstica, violencia de género haciamujeres por el hecho de ser mujeres, para quienes legislar no es priori-tario y tomar medidas y mecanismos reales de protección y erradica-ción del problema no es tan importante, así que finalmente estaríamosante una renuencia o incapacidad por un motivo de la convención, final-mente ante la persecución por motivo de género.

Para solicitar se otorgue la condición de persona refugiada en elpaís receptor es muy importante, demostrar el temor fundado: este cons-ta de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El elemento obje-tivo: un fundado temor de ser perseguida, referido en el caso en estudio,a la vivencia real de violencia doméstica, daño y amenaza por parte delagresor, es decir, que la persona agredida viva esta situación en su paísde origen, o de residencia, por tanto, esta persona se vería obligada aabandonar su país, por necesidad de resguardar su vida frente al agre-sor. El segundo elemento subjetivo: es el elemento temor como estadode ánimo de la persona agredida, que ésta se sienta realmente perse-


guida o amenazada. Estos dos elementos tienen que darse para quela persona se otorgue la condición de refugiada. No solamente es eltemor de estar perseguida, sino que este temor debe provenir de situa-ciones objetivas, que verdaderamente fundamenten el temor, dicho deotra forma, el “simple” temor no configura el requisito para calificarcomo refugiada a una persona, es necesaria la evaluación de la situa-ción existente en el país de origen de la persona, más la manifestaciónde temor de ser perseguida.

Al requerirse la evaluación de la situación existente en el país deorigen, en este caso de estudio, se debe analizar si en determinado país,el Estado es renuente o incapaz, o que no pueda o no quiera, protegeren forma real a las personas amenazadas y dañadas por la violenciadoméstica. Es aquí, en donde la información del país de origen es nece-saria, demostrar que los instrumentos jurídicos con que cuenta el Estadoson ineficaces, que es errónea o insuficiente, la aplicación de dichosinstrumentos. Esta situación puede darse, tanto por no ser las normas losuficientemente claras y precisas para los casos, como porque las per-sonas que lo aplican no tengan la sensibilidad necesaria para atenderlos casos.

Ya en Costa Rica el tema se ha ventilado, incluso, en diarios decirculación nacional, en el periódico La Nación, uno de los diariosde más circulación, el jueves 1o. de enero de 2004, en uno de sus ar-tículos se señala: “Más ticas piden asilo por agresión, huyeron haciaCanadá”. Este artículo indica el reclamo de ayuda con la informaciónpara solicitar el refugio y se expone el caso de las mujeres costarri-censes que se vieron obligadas a salir de Costa Rica hacia Canadá, porel temor de ser asesinadas por sus compañeros. Estas mujeres se hanenterado que casi todas las mujeres asesinadas por violencia domésticahan contado con medidas de protección.

VII. CONCLUSIÓN

Analizar la figura de la persecución por motivo de género, den-tro de uno de los motivos enunciados en la Convención de 1951 sobreel Estatuto de los Refugiados, demuestra, una vez más, el grado de in-visibilización que aún hoy en día sufre este término. Recordemos que lateoría del género, estudia y analiza entre otros temas, los papeles socio-


culturales asignados a las personas, y como estos roles han llegadoa definir la identidad de hombres y mujeres, así como las consecuen-cias negativas en las personas, y la necesidad de la modificación dedichos roles. El término se ha generado y ha sido necesario su aná-lisis por encontrarnos dentro de una sociedad patriarcal, en la cual elparadigma de lo humano lo constituye el hombre-varón, y la mujeres vista como el otro dentro de la humanidad. La mujer, en una socie-dad patriarcal, no tiene los mismos derechos porque no es “igual alhombre”, se ha tomado, repito, como parámetro de lo humano al hom-bre. Los diferentes instrumentos y normas jurídicas, de carácter nacio-nal e internacional, no se encuentran alejados de un derecho mascu-linista, así que sus normas de alguna manera afectan a la mujer. En elcaso de estudio, el hecho de que uno de los motivos de la Convenciónde 1951 no sea la persecución a la mujer por motivo de género, de-muestra una vez más, bajo qué sistema se construyó dicho instrumen-to, y hacia quién está dirigido. Por otro lado, tener que estudiarlo bajoel motivo de pertenencia a determinado grupo social, sin que se some-ta a discusión el tenerlo como un motivo más, nos demuestra la faltade voluntad internacional para incluirlo.

La violencia contra la mujer es un flagelo universal, dentro de estaviolencia una de las manifestaciones más comunes y generalizadas esla violencia doméstica hacia la mujer. Muchos son los Estados que care-cen de voluntad o no pueden erradicar esta violencia, de aquí la im-portancia de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugia-dos, un instrumento que debe conocerse y divulgar sus posibilidadesy alcances a todos los seres humanos, ya que protege derechos funda-mentales en situaciones lamentables que viven muchos países. Aunquemi crítica va en el sentido de que debiera ser la persecución por génerohacia la mujer por el hecho de ser mujer, uno de los motivos, no signi-fica que no reconozca los grandes alcances que ha tenido este instrumen-to, que constituye, y ha constituido, una de las formas más importan-tes de salvaguardar la vida de millones de personas en el mundo. Asímismo la vida de muchas mujeres ha sido protegida por el uso deeste instrumento, ha constituido un hito de la humanidad y es unajoya en materia de protección de los derechos humanos, sobre todoel derecho a la vida, sin el cual no podría gozarse de los otros dere-chos humanos.


VIII. BIBLIOGRAFÍA

ACNUR. Persecución por motivos de género, www.acnur.org.Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-

lencia contra la Mujer, Organización de Estados Americanos, Asam-blea general, celebrada en Belén do Pará, Brasil, 1994.

Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminación contra la Mujer. Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratifi-cación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 34/180de 18 de diciembre de 1979. Recopilación de instrumentos interna-cionales, Naciones Unidas, Nueva York, 1988.

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Naciones Unidas, 1951.FACIO, Alda y FRIES, Lorena (eds.), Género y derecho, colección Contraseña,

estudios de género, Santiago de Chile, 1999, serie Casandra.Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Acercándonos a los ins-

trumentos internacionales de protección de los derechos humanos delas mujeres, San José, Costa Rica, 2003.

Ley contra la Violencia Doméstica, núm. 7586, San José, Costa Rica, 1996.Periódico La Nación, Costa Rica, 1o. de enero de 2004.UNHCR, Directrices sobre la protección internacional: pertenencia a determi-

nado grupo social en el contexto del artículo 1a.(2) de la Convenciónde 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.www.inamu.go.cr.

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LA VIOLENCIA CONTRA LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES:ENFOQUE PEDIÁTRICO DEL PROBLEMA

Arturo LOREDO ABDALÁ *

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Aunque la violencia entre los seres humanos prácticamente se ha de-sarrollado desde el inicio de su presencia en la Tierra, los motivos de lamisma y sus escenarios han sido diferentes. Así mismo, en el transcursode los años ha sido posible precisar qué grupos humanos han sido daña-dos cotidianamente. De esta manera, actualmente se puede señalar quelos niños, las mujeres, los adultos mayores y los discapacitados son lasvíctimas habituales en casi todo el mundo.

La violencia contra estos grupos humanos puede ser considera-da como una enfermedad médico-social de rezago que en los últimosaños ha presentado una notable emergencia en casi todos los países delmundo, lo que ha obligado a que se le considere un problema de saludpública mundial.

En México dichas poblaciones no están exentas de esta condición,que prácticamente se ha convertido en un flagelo médico social de lahumanidad. Ello ha permitido que diversos grupos de profesionales dela salud, profesionales afines e inclusive a la sociedad en general par-ticipen en el desarrollo de diversas campañas para aumentar la con-cientización sobre el problema. La idea es hacerle frente desde dife-rentes sitios y así incrementar las posibilidades de éxito.

* Académico, coordinador de la clínica de Atención Integral Niño Maltratado,Instituto Nacional de Pediatría (CAINM-INP-UNAM), [email protected].

ARTURO LOREDO ABDALÁ890

Precisar cuál es la situación real de la violencia contra estos gru-pos humanos y específicamente contra los niños en nuestro país y quécaracterísticas están inmersas, son el reto a vencer. Por supuesto, estable-cer la intervención del profesional médico, de la salud mental, del áreasocial y jurídica en el tratamiento personal y familiar ante esta situa-ción. Finalmente, analizar si el conocimiento actual de la genética hu-mana, la medicina genómica y la neurobiología del menor maltratadopueden permitir entender más claramente el problema y con ello poderdesarrollar acciones preventivas que a su vez ayudarán a resolver enel mediano y largo plazo esta patología tan suigeneris.

II. ANTECEDENTES

Aunque se ha insistido que el abuso del niño y posteriormente sumaltrato intencional existe desde tiempo inmemorial, la información delfenómeno como tal, probablemente se pueda establecer como una sos-pecha desde los últimos años del siglo XIX y en una forma precisa,desde la descripción original de Caffey y posteriormente enriquecidocon los estudios de Kempe, Fontana, Finkelhor, entre otros, dando ori-gen al Síndrome del Niño Maltratado (SNM). En nuestro país las des-cripciones originales de Foncerrada, Espinoza Moret, Marcovich, Sau-ceda y Loredo-Abdalá entre otros, han permitido conocer la realidadexistente y las acciones que se han llevado a cabo para atender estaproblemática.

Actualmente se acepta que en el mundo el 10% de cualquier comu-nidad pediátrica puede ser víctima de una agresión intencional diversay de ella, sólo el 1% es diagnosticada o tratada integralmente; desa-fortunadamente, esta situación es una realidad similar en México. Tam-bién hay que considerar el impacto físico y emocional que ocurre en lavíctima y el económico en las familias. Por esta razón, la Organiza-ción Mundial de la Salud (OMS) ha calificado a este fenómeno comoun problema en salud pública mundial.

Hoy en día los padecimientos en los niños pueden ser clasifica-dos como de rezago, de emergencia o de re-emergencia. Así, patologíascomo desnutrición, tuberculosis, paludismo y el SNM pueden ser con-siderados dentro de dos o tres de los rubros mencionados.

LA VIOLENCIA CONTRA LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 891

Cuando a una patología se clasifica como re-emergente debemosestar conscientes de que no hemos sido capaces de resolver dicho pro-blema médico, ya que seguramente un buen número de factores noatendidos favorecen su resurgimiento.

Dentro de las diversas facetas inmersas en este problema se pre-cisan algunos conceptos médicos, sociales, filosóficos y éticos cuyoentendimiento y aceptación se tornan básicos para poder dar un cabalvalor al proceso de atención integral y de prevención de esta patología.

En el contexto del maltrato infantil se tiene que considerar si es laexpresión de que el adulto fue maltratado cuando niño o bien es la con-secuencia de factores socio-familiares que favorecen su existencia.

En una reunión académica de esta naturaleza, es menester seña-lar que tres situaciones son básicas en el desarrollo del SNM y porende, deben ser claramente expuestas para su mejor entendimiento. Nosestamos refiriendo concretamente al comportamiento del agresor, lasformas clínicas habituales del síndrome y finalmente su expresión enla víctima: esta información constituye el pilar básico para que losprofesionales de la salud y otros, puedan detectar, tratar y prevenir estaenfermedad.

Brevemente haremos un señalamiento específico de cada uno deestos tres rubros.

A. Clasificación del tipo de maltrato.B. Características de las manifestaciones clínicas.C. Conducta del agresor.

Consideraciones básicas:

A. El tipo de maltrato que puede sufrir el niño se subdivide endos grupos:

a) Fenómenos o variedades bien conocidas en la comunidad mé-dica y paramédica que está en contacto con los niños víctimas como sonel maltrato físico, el abuso sexual, la privación emocional o social y losniños en situación de calle.

b) En formas poco conocidas o consideradas.Estas quedan bien ejemplificadas por el Síndrome de Munchau-

sen por poder, el abuso fetal, los niños en situación de guerra, losniños de la frontera, el maltrato étnico, la víctima del ritualismo satá-nico, entre otros.


B. Las manifestaciones clínicas que la víctima puede expresar a suvez se dividen en:

a) Evidentes y lógicas:

– Mediante una expresión clínica obvia como excoriaciones, que-maduras, fracturas, infecciones de transmisión sexual, embarazo tem-prano sin explicación lógica.

b) Poco evidentes:

– La existencia de una alteración en el crecimiento físico comotalla baja, desnutrición severa, sobre peso u obesidad.

Ello ocurre al modificarse los patrones del sueño (insomnio, pesa-dillas, terrores nocturnos), generándose una alteración en la produccióno utilización de la hormona de crecimiento, la ingesta de alimentos esdeficiente porque no se le proporciona deliberadamente al niño o éstecome de manera exagerada porque se encuentra en depresión. Esto últi-mo al parecer es más evidente en los adolescentes.

C. La conducta del agresor puede tener dos variantes:

a) El perpetrador tiene una actitud activa y por ende, su compor-tamiento es fácilmente detectable. En otras ocasiones es enmascarada osubliminal, tal y como ocurre en el Síndrome de Munchausen en niños.

b) El agresor es pasivo y no impide la agresión al menor e inclusi-ve la favorece, propiciando situaciones que desencadenan tal acción.

A las variables anteriores se agrega una precisión de lo que debeentenderse por maltrato infantil. Así, instituciones mundiales, organi-zaciones gubernamentales o civiles, grupos de investigación o expertosen la materia, han propuesto un sinnúmero de definiciones casi siempreorientados a su campo de acción. Y aunque la gran mayoría son enten-dibles, ninguna considera una serie de elementos básicos que permi-ten abarcar todos y cada uno de los elementos inmersos en el fenómenodel maltrato infantil.

Haciendo un meta-análisis de las mismas en la Clínica de AtenciónIntegral al Niño Maltratado del Instituto Nacional de Pediatría (CAINM-INP-UNAM) se han considerado ocho elementos como fundamentalespara considerarse en una definición:

– la existencia de agresión u omisión.


– la intencionalidad de la acción.– el fenómeno puede ocurrir antes o después de nacer.– el evento sucede dentro o fuera del hogar.– ocurre en forma habitual u ocasional.– lo genera una persona, una institución o una sociedad, mediante la superioridad física, emocional o intelectual.

– ocasiona daño a la esfera bio-psico-social del menor.– es concisa, precisa y corta.

De esta manera, en CAINM-INP-UNAM se propone la siguientedefinición:

Toda agresión u omisión intencional, dentro o fuera del hogar contra unmenor (es), antes o después de nacer, que afecta su integridad bio-psi-co-social, realizada habitualmente u ocasionalmente por una persona, ins-titución o sociedad en función a su superioridad física y/o intelectual.

Ante estos conocimientos, para poder hacer frente a esta patologíamédico-social se requieren diversas acciones académicas y de investi-gación así como la participación de la sociedad civil mediante procesosinterdisciplinarios, interinstitucionales e internacionales tendientes a pro-fundizar en el conocimiento de las causas, manifestaciones clínicas ylas consecuencias que la violencia contra los niños, niñas y adolescentesgeneran. De no hacerlo así, estamos condenados a seguir realizando unamedicina de atención tardía que en ocasiones puede ser demasiado, puesla víctima ha fallecido como consecuencia de la agresión. En este sentidodestacan la acción de atención integral y de prevención. En el primercaso, se requiere la acción de un equipo de profesionales constituido pormédicos pediatras y de otras especialidades, de profesionales de la saludmental ( psiquiatras y psicólogos), trabajadores sociales, abogados y ex-pertos en metodología de la investigación. Este mismo equipo desarro-llará las estrategias de prevención primaria, secundaria y terciaria.

Actualmente lo habitual es que se efectúe prevención secundariacuando se evita que un menor maltratado sea nuevamente agredido.Con el conocimiento de la neurobiología del niño maltratado se intentaestablecer una acción de prevención terciaria, aprovechando la plasti-cidad cerebral, y con ello tratar de evitar que esta víctima se conviertaen maltratador cuando desempeñe su papel de padre, si se conjuganlos elementos básicos para que ello ocurra.


Finalmente, la prevención primaria se debe basar en los dere-chos del niño y para ello se han establecido en CAINM-INP-UNAMdiversas estrategias como “Vacúnate simbólicamente contra la vio-lencia”, “El buen trato al menor”, las cuales son dirigidas a todoslos miembros de la sociedad.

Finalmente, es pertinente señalar que para que en un país se puedaestablecer una acción efectiva se requiere se involucren en su poblaciónacciones de salud, de educación y la voluntad política de los gobernan-tes expresados en el desarrollo de grupos específicos y en donde seafactible actuar de manera interdisciplinaria, interinstitucional e inter-nacionalmente.

Para ello se requiere el desglose y entendimiento cabal de cada unode los elementos mencionados lo que permitirá conocer y precisar lacomplejidad de esta patología médico-social que se ha convertido enun flagelo de la humanidad.

III. BIBLIOGRAFÍA

CAFFEY, J., “On the theory and practice of shaking infants its potentialresidual effects of permanent brain damage and mental retardation”,Am J Dis Child, 1972.

KEMPE, CH., HELFER, R. E., “Helping the batter child and his family”,Philadelphia, Lippincott Co., 1972.

FONTANA, V. J., ROBINSON, E., “Observing child abuse”, Pediatr Ann,1984.

FINKELHOR, D., “The international epidemiology of child sexual abuse”,Child Abuse Neg., 21, 1997.

MC MENEMY, M. C., “WHO recognises child abuse as a major problem”,The Lancet, 1999.

LOREDO-ABDALÁ, A., REYNÉS-MANZUR, J., MARTÍNEZ, S. C. y cols., “Elmaltrato al menor. Una realidad creciente en México”, Bol. Med. Hosp.Infant. Méx., 43, 1986.

LOREDO-ABDALÁ, A., TREJO, H. J., BUSTOS, V. V. y cols., “El fenómeno demaltrato a los niños; aspectos sociales y clínicos del síndrome”, Bol.Med. Hosp. Infant. Méx., 55, 1998.


LOREDO-ABDALÁ, A., TREJO, H. J. Y BUSTOS, V. V., “Maltrato al menor:consideraciones clínicas sobre maltrato físico, agresión sexual ydeprivación emocional”, Gac. Méd. Méx., 135, 1999.

LOREDO-ABDALÁ, A., BUSTOS, V. V., TREJO, H. J. Y SÁNCHEZ, V. A., “Maltratoal menor: una urgencia médica y social que requiere atención multi-disciplinaria”, Bol. Méd. Hosp. Infant. Méx., 56, 1999.

LOREDO-ABDALÁ, A., BAEZ-MEDINA, V., PEREA-MARTÍNEZ, A., TREJO-HERNÁNDEZ, J. y cols., “Historia del maltrato infantil en México:revisión de la literatura pediátrica”, Bol. Méd. Hosp. Infant. Méx.,58, 2001.

LOREDO-ABDALÁ, A., Maltrato al menor, Editores de Textos Mexicanos,México, 2004.

PEREA-MARTÍNEZ, A., LOREDO-ABDALÁ, A., “Maltrato al menor: Propuestade una definición integral”, Bol. Méd. Hosp. Infant. Méx., 58, 2001.

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VIOLENCIA DOMÉSTICA Y SU IMPACTOEMOCIONAL EN LOS NIÑOS

Janet SHEIN-SZYDLO *

SUMARIO: I. Introducción. II. Violencia doméstica. III. La violenciaen un contexto de desarrollo. IV. Conclusión. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Un sábado por la noche la policía es llamada por los vecinos. Encuen-tran a la señora Rodríguez tirada en el piso sin poderse mover. Estásangrando de una herida en el hombro derecho que le hizo su esposo.Dos niños están sentados junto a ella, Juan de 10 años le habla tra-tando de provocar una respuesta en ella, ya que aunque está cons-ciente, no parece responder; y María de 7 años está volteada haciala pared, con la mirada perdida sin parecer estar conectada con loque está sucediendo.

Este caso representa solamente uno de los miles que ocurren cadaaño, algunos notificados a la policía y muchos otros no, algunos que noinvolucran niños y muchos que sí. Es sabido que muchos de los niñosque han sido testigos de violencia doméstica ** nunca llegan a nuestraatención. En muchas ocasiones, incluso cuando otros profesionistascomo médicos, trabajadores sociales, o maestros, se enteran del abusodoméstico hacia las madres, no consideran que los hijos puedan sertestigos de esta violencia o no consideran que el ser testigos pueda te-ner un efecto negativo en su desarrollo y no son reportados ni a la poli-

* Miembro asociado de la Facultad de Medicina, Child Study Center, Universidadde Yale, Estados Unidos.

** En el presente escrito nos referiremos a violencia doméstica como a la violen-cia que ocurre entre padres o padres sustitutos.

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cía ni a otras instituciones. Estos niños crecen en mundos que no ofre-cen las condiciones mínimas necesarias para poder desarrollarse en unambiente seguro.

El presente trabajo intenta ofrecer un mejor entendimiento del efec-to de la violencia en general y la violencia doméstica en particular enel desarrollo infantil y del adolescente.

En los últimos años se ha percibido un mayor grado de concien-cia y preocupación con respecto a la violencia doméstica en nuestrasociedad. A pesar de que no existe una fuente de datos que ofrezca uncálculo suficientemente exacto del número de niños expuestos a violen-cia doméstica, dado el grado de violencia de este tipo que ocurre en elmundo en general y en nuestro país en particular, es fácil imaginar quela cantidad de niños afectados por violencia doméstica es muy alto. Estonos confronta no solamente con el gran número de victimas sino tam-bién con la enorme cantidad de niños que son testigos de este tipo deviolencia. Es alarmante pensar en los efectos psicológicos perjudicia-les, que potencialmente pueden presentar estos niños a corto y a largoplazo; los niños expuestos a violencia en general, y a violencia domés-tica en particular, corren un alto riesgo de sufrir una gama extensa dedificultades del desarrollo que incluyen: alteración de sus conductasde apego, dificultad en la regulación de sus afectos, problemas esco-lares, dificultades en relaciones con los padres y adultos y relacionesviolentas, ya sea como víctimas o como agresores, etcétera.

II. VIOLENCIA DOMÉSTICA

Existe un gran número de investigaciones que muestran los riegosy problemas que sufren los niños como consecuencia de la exposicióna la violencia en general y a la violencia doméstica en particular. Algu-nas han demostrado la relación causal entre exposición a la violencia enla infancia y la criminalidad juvenil y adulta. Uno de los estudios epi-demiológicos más completos (Kalmuss, 1984) indica que el haber sidotestigo infantil de violencia doméstica es un buen predictor de tenermayores posibilidades de convertirse en adultos agresores y violentos.Otras investigaciones Lewis et al.,1983, Christopoulous, 1987; Gorman-Smith, 1998; Jouriles, 1996; Osofsky, 1994; Rossman, 1998), han encon-

VIOLENCIA DOMÉSTICA Y SU IMPACTO EMOCIONAL 899

trado relaciones significativas entre ser victimas y/o testigos de violen-cia doméstica y el subsiguiente abuso de sustancias tóxicas, el bajo ren-dimiento académico, el desempleo, los desórdenes psiquiátricos (porejemplo depresión, conductas suicidas, agresión homicida, estrés postrau-mático, desórdenes de ansiedad, desórdenes de la personalidad). En unarevisión comprensiva, Carlson (2000) resume una gran cantidad de in-vestigaciones cuyos resultados describen el impacto de la violenciadoméstica en el desarrollo del niño, reafirmando las reacciones a largoy corto plazo y abarcando todos los niveles de desarrollo, incluyendo lasáreas de conducta, socioemocional, y de desarrollo cognitivo. Muchosestudios también documentan una coincidencia significativa en las ex-periencias de niños testigos de violencia doméstica y niños maltratados,por ejemplo Edelson (1999).

Es importante hacer notar que existen diferencias importantes en elimpacto en los niños entre la exposición a violencia comunitaria y expo-sición a la violencia doméstica. La violencia comunitaria puede ser poten-cialmente menos amenazante a las relaciones primarias ( padre, madre osubstituto) que la violencia doméstica. Cuando los padres o sustitutos noestán envueltos en la violencia, les es posible estar más disponibles parael niño. El hecho mismo de ser testigo de actos violentos que involucrana los padres le resta la confianza al niño de que el adulto pueda ser capazde controlarse y/o de protegerlo. En muchas ocasiones esta circunstanciadespierta fantasías de venganza o defensas tales como identificación conel agresor, que pueden poner en peligro la propia confianza en cuantoa la capacidad de control de impulsos. Pueden también aparecer conduc-tas agresivas no características del niño, conductas destructivas o auto-destructivas que lo pongan en peligro tanto a él como a otros, ya que in-volucran algún tipo de repetición de la violencia que observaron o dela que fueron sujetos. Aunado a esto, hay menos vergüenza y estigmaasociados con exposición a la violencia comunitaria que con la violen-cia doméstica que además afecta directamente al ambiente familiarque de por sí tiende a ser más caótico. En general hay más probabi-lidades de que existan apoyos institucionales en la comunidad para li-diar con la violencia comunitaria que con la violencia doméstica.

La investigación actual indica que al considerar el impacto de laexposición a la violencia en los niños, es esencial entender la multipli-cidad de experiencias y de respuestas que están determinadas por uninterjuego de factores proveniente tanto del mundo interno del niño


como de lo que lo rodea. La incidencia y severidad de problemas dedesarrollo están mediadas por múltiples factores incluyendo caracte-rísticas individuales, características de la violencia misma, y estado pre-mórbido. Algunos de los factores que influyen en el impacto de estarexpuesto a violencia doméstica incluyen: características de la violen-cia misma, relación con la víctima y con el agresor, proximidad delincidente, frecuencia y duración, respuesta del padre o sustituto, el con-texto familiar y comunitario del incidente violento, si el incidente esaislado e inusual o es parte de un patrón crónico en la experiencia dela vida diaria del niño, reconocimiento y respuesta a los posibles efec-tos en el niño por sus familiares, su escuela, y por instituciones comu-nitarias, existencia de riesgos acumulativos como abuso sexual, abusode sustancias tóxicas por los padres, y estar expuesto simultáneamentea violencia comunitaria, la fase de desarrollo por la que está pasandoel niño expuesto, el grado de sus recursos cognitivos y emocionalespara mediar la ansiedad asociada con los peligros objetivos y losfantaseados, las capacidades específicas de desarrollo, el apoyo delos padres, otro tipo de apoyo social dentro de la familia y la comu-nidad, el acceso a la intervención.

Antes de proseguir, es importante definir violencia desde el puntode vista de este trabajo. Nos referimos a la violencia en este escrito comoa la situación en que las acciones de los individuos llevan la intenciónde lastimar o abusar de otro, en donde las acciones se vuelven furiosasy turbulentas y potencialmente letales, en las que el individuo se ex-cita o se llena de rabia hasta el punto de perder el control, y en el quelos componentes esenciales necesarios en el niño para lograr un sen-tido de seguridad psicológica (regulación de estados afectivos, predic-tibilidad del mundo externo, contención de ansiedades y miedos) sondestruidos. Es ahora importante hacer notar que no todas las situa-ciones violentas son sinónimo de trauma pero sí son “potencialmentetraumáticas” para los niños, y que se conviertan o no en traumáticas,dependerá de la forma en que los niños las elaboren. Esto a su vezobedecerá a los factores que se mencionaron anteriormente. Traumapsíquico ocurre cuando un individuo es expuesto a un evento abru-mador que lo hace sentir indefenso e impotente ante el peligro y laansiedad intolerables. Freud (1926) subraya que en una situacióntraumática convergen “peligros internos y externos, reales e imagi-narios”. Al ser testigo de violencia, la impotencia del niño está deter-


minada por la pasividad impuesta al tener que observar o escuchar losescenarios y los sonidos que acompañan la violencia. El niño no estáprotegido del impacto emocional de la violencia y puede sufrir lossíntomas dolorosos de un desorden de estrés postraumático o de diver-sas perturbaciones del desarrollo. Podemos decir entonces que traumapsíquico es una reacción a un evento externo estresante que resultaen la pérdida de fuerza y de capacidad de funcionamiento. El gradode trauma dependerá de la historia previa de desarrollo del niño y sufuerza o vulnerabilidad para lidiar con la situación así como de la in-tensidad, el tiempo y el grado de estrés externo al que el niño ha esta-do expuesto.

Es imperativo reconocer que al estar expuestos a la violencia du-rante la niñez se producen cambios en el modo de adaptación. Éstos sereflejan en el proceso de maduración y en las fluctuaciones en el desa-rrollo relacionadas con la naturaleza y la expresión de los impulsos, losdeseos, y los instintos. Es posible observar síntomas comunes en niñosexpuestos a la violencia, éstos incluyen: revivir, evadir, evitar, sobreex-citación, síntomas interanalizados como depresión, ansiedad, retraimien-to, baja autoestima, síntomas externalizados como la impulsividad, agre-sión, problemas escolares y de atención, o de aprendizaje, problemasen relaciones interpersonales con sus pares y con adultos, desconfianzabásica de las figuras paternales, sentimiento de inseguridad, relacionesambivalentes con el padre y la madre, conflictos de identificación.

Habiendo relatado los síntomas comunes en niños expuestos a vio-lencia es necesario reafirmar que es imposible ver el efecto de la violen-cia en niños de una manera uniforme dentro del desarrollo.

Resumiendo, la experiencia de la violencia no solamente estarádeterminada por el tipo de eventos a los que hayan sido expuestos losniños, ya sea como testigos o como víctimas, sino también por su pro-pia capacidad de mediar entre las fuentes de peligro internas y las ex-ternas y de su habilidad para enfrentarse con las presiones de los im-pulsos y los deseos, mismos que cambian de acuerdo a las fases deldesarrollo. Estos factores están relacionados con las capacidades cogni-tivas, emocionales y físicas que modelan las expectativas y las respues-tas de los niños a demandas tanto de su mundo interno como del mundoexterno. Por ejemplo, la agresión que se expresa en los actos violentosque los niños atestiguan juega un papel central en el desarrollo normaldel niño ya que sirve como un medio para alcanzar un sentido de poder


y competencia, y es a la vez una fuente de conflicto entre el amor y elodio. Durante el desarrollo, las conductas usuales de los niños pequeñoscomo pegar, morder y patear, cambian a las fantasías de poder destruc-tivo de los niños preescolares. En la edad escolar surge la competenciaacadémica y deportiva; finalmente, en la adolescencia surgen las vicisi-tudes de afecto y agresión que son parte de las relaciones en esta fasecomo en la fase adulta. Esta capacidad que podemos llamar normal decambiar los modelos tempranos de agresión a expresiones más sociales,puede ser afectada por situaciones externas tales como la pobreza, la dis-función en la familia, la sobreestimulación, y la amenaza o peligroreal. La violencia familiar, por contener elementos de agresión y al pro-ducirse en el seno mismo de lo que debería de ser el santuario naturaldel niño (la familia), es prototípica de esta interferencia. Cuando lascapacidades del desarrollo son obstaculizadas de esta manera, se erradi-can las condiciones necesarias para que el niño se sienta competente,incluyendo la seguridad física, las relaciones estables, y el éxito en al-canzar las metas deseadas. Aunado a esto, muchas madres golpeadasencuentran difícil aceptar las manifestaciones de agresión propias deldesarrollo normal del niño y las interpretan como identificaciones conlos padres agresores. Los niños, a su vez, se ven imposibilitados a in-tegrar este elemento en su desarrollo. Podemos así constatar que lasrespuestas de los niños a eventos traumáticos reflejan tanto las carac-terísticas únicas del evento, así como las preocupaciones, ansiedades ymiedos individuales que corresponden a cada fase del desarrollo. Parapoder entender mejor las áreas de vulnerabilidad al trauma y los inten-tos específicos de cada edad para lograr una restitución a la normali-dad y/o caer en la formación de síntomas, es esencial considerar lasconstelaciones centrales del desarrollo y la forma en que determinanlas experiencias específicas de cada niño en particular.

III. LA VIOLENCIA EN UN CONTEXTO DE DESARROLLO

Cualquier experiencia de violencia tiene el potencial de ser trau-mática para niños y adultos. Como dijimos, un trauma psíquico ocurrecuando la persona no puede sobrellevar la experiencia dado que las fuen-tes protectoras y de defensa se ven abrumadas. Sin embargo, la dife-rencia entre trauma infantil y trauma en adultos, es que para los niños,


las capacidades adaptativas, las estructuras de defensa, y los recursosinternos disponibles están siendo determinados por procesos de desa-rrollo. En el proceso de maduración, los niños tienen menos recursospsicológicos a su disposición y su organización defensiva (que sigueen desarrollo) es agudamente vulnerable a las alteraciones causadaspor situaciones traumáticas. Las posibles experiencias traumáticas quevive el niño, amenazan y minimizan las capacidades de desarrollo ad-quiridas más recientemente. Esto frecuentemente puede llevar al niñoa sufrir miedos, conflictos y ansiedades que corresponden a etapas an-teriores del desarrollo, así como a modos más tempranos de manejo.Conforme los niños progresan a través de la infancia, los años pre-escolares, los años escolares, la adolescencia y hasta la edad la adulta,la naturaleza de sus capacidades defensivas y adaptativas se van trans-formando poco a poco y se van fortaleciendo, volviéndose cada vez máscapaces de soportar los cambios regresivos de funcionamiento en mo-mentos de estrés extremo. Los individuos que tienen el mayor riesgoson aquellos cuyo desarrollo es frágil y que no han adquirido el poten-cial óptimo de cada fase de desarrollo.

Por cuestiones de espacio, y como ejemplo, haremos un recuentode las características más comunes solamente en dos de las etapas dedesarrollo. Describiremos los logros y los retos en estas etapas en ópti-mas circunstancias, explicando seguidamente las posibles manifesta-ciones patológicas que pueden ocurrir ante el impacto de experienciasde violencia en general y violencia doméstica en particular.

1. Los niños preescolares (entre 4 y 6 años de edad)

Entre los aspectos más importantes de esta etapa de desarrolloestán las situaciones relacionadas a la competencia con el padre delmismo sexo, la rivalidad con los hermanos, y a elementos relaciona-dos con el poder y el tamaño, curiosidad, lucha entre amor y odio, asícomo preocupaciones con respecto al cuerpo y su integridad física.

En esta fase del desarrollo, los niños que observan situaciones deviolencia tales como disparos y escenas sangrientas en su propio hogar,viven aterrorizados y constantemente temerosos por su bienestar y elde sus seres queridos. En un intento por darle sentido a la experienciatraumática, y dado el momento de desarrollo que están viviendo, se pre-ocupan profundamente de sus propios cuerpos. De la misma manera,


los niños que son testigos de peleas violentas entre sus padres puedenestar aterrorizados de que un aspecto de sus deseos competitivos poruna relación exclusiva con alguno de ellos, pueda convertirse en rea-lidad. Además, la exposición a la violencia interpersonal en niños pre-escolares puede introducir una confusión adicional dado que los niñosen esta edad están consolidando su propio sentido de lo bueno y lomalo. La exposición a la violencia, aumenta su ansiedad mientras in-tenta monitorizar y contener la actuación de sus impulsos hostiles ydestructivos.

Ser testigo de violencia doméstica puede también impactar el de-sarrollo de la prueba de realidad (Marans, et al., 1996). Como con-secuencia de la violencia, la vida interna de los niños se ve afectadapor el conocimiento de que, lo que debería de existir solamente dentrode los confines de su imaginación y de sus fantasías, transgrede losconfines de la realidad. Los horrores violentos que pertenecen almundo de los miedos más primitivos se materializan en las experienciasreales de sus vidas, y en el mundo interno de estos niños, existe elpeligro de que los límites entre la realidad y la fantasía se borren. In-dividuos que han pasado por eventos traumáticos tienen dificultadesen mantener la cualidad “como si” de la fantasía (Levin, 1982), de talsuerte que una realidad llena de terror choca con el mundo de la fan-tasía y de la representación simbólica.

Los niños expuestos a violencia pueden experimentar confu-sión con respecto a los límites entre los pensamientos imaginados queconsideran “malos” o las fantasías de rabia y los eventos de la vida realque los aterrorizan. Algunos niños pueden confiar en su pensamientomágico como un intento de control, o como una forma de restituciónante el terrible sentimiento de impotencia. Sin embargo, en situacio-nes de posible trauma, este pensamiento puede acabar por hacerlosconcluir erróneamente, que los “pensamientos malos” que guardabansecretamente en sus mentes son en realidad peligrosos y poderosos yque son las raíces de los eventos traumáticos a los que fueron expues-tos. Como resultado, estos niños tienen una autoestima severa, expe-rimentan sentimientos de vergüenza y se sienten “malos”. La amenazade la pérdida del objeto o del amor del objeto, eleva la ansiedad y con-duce a la aparición de síntomas.

De la misma manera para el niño pequeño, cuyo nivel de pensa-miento es preoperacional, los conceptos y eventos abstractos, como


“muerte”, “cielo” y dios” son confusos y corren el peligro asociado conuna mistificación del mundo. Los intentos de los niños para compren-der los conocimientos fragmentados y memorias amenazantes, hacenque generen sus propias explicaciones de naturaleza fantástica y gro-tesca, que son mucho más atemorizantes y provocadoras de ansie-dad que lo que ha ocurrido en la realidad. Estas explicaciones erró-neas pueden, además estar acompañadas de conductas que buscanrestaurar un sentido de orden y predictabilidad, que en última ins-tancia no provee alivio. Ejemplos de esto son el juego repetitivo y lasconductas ritualísticas.

Cuando los adultos o figuras significativas en la vida del niño sonviolentas o son victimizadas, como en el caso de la violencia doméstica,las identificaciones pueden verse afectadas. El sentido de masculinidadde un niño puede complicarse si la figura primaria de identificacióndemuestra su hombría a través de hostilidad, conducta agresiva, y vio-lencia. De la misma forma, para una niña, cuya madre es una víctimaabrumada, golpeada o por el contrario una atacadora agresiva, el modelode identificación femenina estará basada en imágenes ya sea de unasumisión indefensa o una identificación de poder destructivo. En cual-quiera de los dos casos, las relaciones adultas futuras de intimidad se-rán vistas desde formas infantiles tempranas, dominadas por excitación,peligro, dolor, y sufrimiento. Muchas veces, las madres golpeadas quehan logrado separarse de los padres abusivos agresores, otorgan el papelde “hombre de la casa” a los hijos varones, esto puede llegar a confundirlas tareas necesarias de esta etapa.

En esta edad el juego se vuelve una de las actividades más impor-tantes para expresar sentimientos y pensamientos. Las capacidades cog-nitivas están en constante desarrollo y el lenguaje adquiere una sofis-ticación cada vez mayor; lo que da como resultado la disminución deacción y actividad. Hay una constante y cada vez mayor posibilidadde discriminar entre fantasía y realidad y las relaciones triádicas ocupanun nuevo lugar.

Comúnmente observamos la forma en que los niños expuestos aviolencia doméstica presentan dificultades de separación. Habiendo pre-senciado la agresión contra la madre, se preocupan por ella si no estáen su presencia. De la misma manera se observan conflictos de lealtad.Si el padre es a quienes ellos vieron golpear a la madre, la dualidad semanifiesta cuando el niño tiene que manejar sus sentimientos de miedo


y enojo a la vez que necesita lidiar con sus afectos positivos hacia éste.Similarmente, al ver a la madre ser golpeada, el niño se ve obligado amanejar de alguna manera la angustia de ver a su madre ser maltratada.Asimismo, deberá sobrepasar sentimientos de enojo ante el hecho deno haber sido protegido por ella para que no atestiguara el evento. Seobservan regresiones a conductas superadas de etapas anteriores, porejemplo, problemas con el control de esfínteres, pérdida del lenguajepreviamente adquirido, problemas de separación, dificultades en el dor-mir, pesadillas, dificultades en el comer. También se presentan berrin-ches y rabietas que ocurrían en la etapa anterior.

Los síntomas más comunes en casos en que el desarrollo normalde un niño preescolar ha sido afectado por la exposición a la violenciapueden incluir dificultades de separación, del dormir, del comer, controlde esfínteres, y reacciones de evitación, reacciones fóbicas, aislamientosocial, atención disminuida, conducta provocativa y demandante y/oconducta infantil.

2. Adolescencia

La adolescencia es una de las fases más dramáticas del desarrollo,está marcada por cambios significativos a nivel biológico, psicológico yfuncionamiento social. Los procesos biológicos enfocan la atención deladolescente a preocupaciones relacionadas con cambios corporales, sen-saciones sexuales y relaciones íntimas. Estos cambios son vividos conuna mezcla de placer y preocupación. Al entrar a la vida adulta comomujeres o como hombres, estos cambios generalmente se pueden vivircon la sensación de que llegaron demasiado rápido o por el contrario, nolo suficientemente rápido. El adolescente reconoce con una crecienteansiedad que ahora posee el equipo necesario para actuar necesidadessexuales y agresivas en formas que previamente pertenecían a las fanta-sías que acompañaban a las fases del desarrollo más temprano.

Uno de los resultados de la creciente tensión interna se puedeobservar en las relaciones tumultuosas con los padres, relaciones quereflejan la lucha entre el deseo de permanecer dependiente y cercano alos padres y la urgencia de alcanzar la independencia y establecer nue-vas relaciones. Estas luchas se manifiestan en situaciones del pasadorelacionadas con el cuidado y la higiene del cuerpo, la limpieza y elorden, la insensibilidad por los sentimientos y las necesidades de otros,


y la búsqueda de satisfacción inmediata de necesidades propias (Blos,1962; A. Freud, 1958; Laufer, 1985).

El no tomar en cuenta las reglas familiares ayuda a los intentosdel adolescente para ganar distancia emocional mientras que al mismotiempo invitan a los padres a mantenerse intensamente involucrados.El adolescente además, encuentra refugio de la influencia familiar quesiente claustrofóbica, en intereses académicos, música, política, depor-tes y potencialmente también en el uso de drogas, alcohol o incluso enel crimen.

De la misma manera, mientras el adolescente se separa de sus pa-dres, la intensidad del apego hacia ellos se transfiere al grupo de paresy nuevas relaciones íntimas. La necesidad de manejar la ansiedad aso-ciada a la dependencia y a la incompetencia infantil, proveen un em-puje más hacia un funcionamiento independiente real. Dadas las deman-das tan grandes que vienen implícitas en esta fase del desarrollo, laexposición a la violencia pone una carga adicional en los intentos deladolescente por sentirse competente, autónomo y seguro.

Además de los síntomas postraumáticos descritos anteriormente,las experiencias y las percepciones de su propia vulnerabilidad puedenllevar al adolescente a un incremento de reacciones peligrosas que pue-den interferir con las tareas de esta fase del desarrollo. Estas reaccio-nes pueden ir desde inasistencia escolar con el fin de evitar situacionespotenciales de violencia en las calles y en el salón de clase, llevar armaspara protegerse, hasta volverse parte de pandillas o involucrarse en otrasactividades criminales (Appelbone, 1996). El escape a la fantasía, el ais-lamiento social y la sintomatología regresiva sirven al adolescente comointentos de defenderse o incluso de revertir los sentimientos de impo-tencia y de miedo abrumador.

Los adolescentes expuestos a la violencia encuentran frecuen-temente soluciones inadecuadas a sus conflictos que pueden ser peli-grosas para ellos mismos o para quienes les rodean. Muchas vecesresponden con preocupaciones exageradas con respecto a su cuerpo,manifestaciones somáticas, acting-outs (especialmente sexo inseguro,actividades criminales, embarazos), etcétera. En otras ocasiones nosencontramos con adolescentes que se comportan como niños pequeñoso que se sienten inadecuados.

La exposición a la violencia doméstica en esta etapa puede ade-más interferir con la tarea de encontrar su propia identidad a través de


identificaciones con los padres. Pueden, por ejemplo, convertirse enpersonas pasivas, o por el contrario, en personas agresivas y peligrosasen respuesta al progenitor golpeador o como identificación con el pro-genitor-víctima. Ser testigos de violencia entre los padres puede tam-bién interferir con la tarea de elección de pareja en donde se repitenlos patrones observados, por ejemplo en la búsqueda de convertir laexperiencia pasiva en agresiva o viceversa.

Posibles reacciones y síntomas en adolescentes expuestos a vio-lencia doméstica:

– Soluciones inadecuadas que pueden ser peligrosas para sí mismos(suicido, embarazo, sexo inseguro, drogas, etcétera), o para otros (activi-dades criminales).

– Preocupación exagerada con respecto a su cuerpo.– Manifestaciones somáticas de problemas emocionales.– Baja autoestima y sentimientos de “no ser adecuado”.– Relaciones difíciles con los padres.– Identificación con el agresor o con la víctima.– Interferencia con elección de pareja.

IV. CONCLUSIÓN

Al considerar el potencial traumático para los niños que son expues-tos a violencia doméstica, hemos usado el concepto de “trauma” comouna experiencia excepcional en la que estímulos peligrosos y poderosos,como son el observar violencia entre los padres, abruman la capacidaddel niño para regular sus estados afectivos.

Como se sugirió a lo largo del presente trabajo, la respuesta indi-vidual a un episodio agudo de violencia interpersonal será determinadapor la naturaleza de la violencia misma y por el estatus de las negocia-ciones individuales de los conflictos del desarrollo del pasado y del pre-sente. Los efectos pueden observarse en la casa, en la escuela y/o en lascalles, y son muy variados.

Tanto para padres como para profesionales, la naturaleza de la trau-matización del niño es vista frecuentemente sólo en términos de circuns-tancias externas. Esta situación falla al no reconocer la experiencia únicapara el niño y el significado particular atribuido a ella. En muchas oca-siones los padres no son capaces de asociar las respuestas conductuales


observadas con la violencia a la que expusieron a los niños. En estas si-tuaciones los padres tienden a castigarlos o a ignorarlos. Así pues, elniño expuesto a violencia doméstica es confrontado con la doble car-ga de la ansiedad y la desorganización que sufre el padre o sustituto.Aunado a esto, la violencia misma, disminuirá la capacidad que losniños tienen para manejar las tareas de las etapas de desarrollo quecursan.

Explorar la gran variedad de experiencias posibles de los niños,en situaciones de violencia en general y de violencia doméstica enparticular, tiene implicaciones directas en la posibilidad de desarrollarestrategias de intervención. Es esencial asegurar la identificación e in-tervención tempranas, ya que éstas son críticas para prevenir que lossíntomas se conviertan en crónicos e incapacitantes.

La violencia doméstica afecta a mujeres en todo el mundo. Lapreocupación por la salud de éstas ha incrementado la necesidadde responder a la violencia doméstica como un problema específico.Esto a su vez, nos ha hecho conscientes del gran número de niños queestán expuestos a este problema como testigos de violencia en suspropias casas y dentro de sus propias familias. Reconocer la prevalen-cia de la brutalidad y la mortalidad por violencia doméstica, así comolas consecuencias detrimentales que ésta tiene en el desarrollo de losniños que las atestiguan, aumenta la posibilidad de hacer cambios quebeneficien tanto a las víctimas como a los testigos de las mismas. Nosenfrentamos a problemas con dimensiones alarmantes que requierenpropuestas de intervenciones complejas e integradas a diferentes nive-les. Cambios son necesarios en el sistema jurídico, en la creación demejores redes de protección legal, en el desarrollo de políticas públi-cas, en la efectividad de servicios comunitarios, etcétera.

V. BIBLIOGRAFÍA

APPELBONE, P., “Crime Fear is Seen Forcing Changes in Youth Behavior”,Nueva York Times, january 12, 1996.

BLOS, P., On Adolescence, Nueva York, Free Press, 1962., The Young Adolescent, Nueva York, Free Press, 1970.

FREUD, A., “Adolescence”, Psychoanalytic Study of the Child, 13, 1958.


FREUD, A., & BURLINGHAM, D. “Infants without Families: Reports on theHampstead Nurseries, 1939-1944”, The Writings of Anna Freud,Nueva York, International Universities Press, 1973, vol. 3.

FREUD, S., “Inhibitions, Symptoms and Anxiety”, STRACHCY, J. (ed. andtrans.), The Standard Edition of the Complete Psychological Works ofSigmund Freud, Londres, Hogarth Press (original work published 1926),1974, vol. 20.

FURMAN, E. et al., “Symposium: Child Analysis and Pediatrics”, Interna-tional Journal of Psycho-Analysis, 49, 1968.

GARBARINO, J., et al., Children in Danger: Coping with the Consequencesof Community Violence, San Francisco, Jossey-Bass, 1992.

HELLMAN, I., “Hampstead Nursery Follow-up Studies: Effects of SuddenSeparation”, Psychoanalytic Study of the Child, 17, 1962.

KESTENBERG, J., “Eleven, Twelve, Thirteen: Years of Transition”, in PO-LLACK, G. y GREENSPAN, S. (eds.), The Course of Life, Washington,D. C., National Institute of Mental Health, 1980, vol. 2.

Krystal H., Integration and Self-healing: Affect, Trauma, Alexithymia, Hills-dale, N. J., Analytic Press, 1988.

LAOR N. et al., “Preschool Children under SCUD Attacks Thirty MonthsLater: A Developmental Perspective on the ‘Protective Matrix’ as Risk-Modifying Function”, Archives of General Psychiatry, 53, 1995.

LAUFER, M., “Adolescence and Psychosis”, International Journal of Psycho-Analysis, 67, 1985.

LEVINE, H., “Toward a Psychoanalytic Understanding of Children of Survivorsof the Holocaust”, Psychoanalytic Quarterly, 51, 1982.

MARANS, S., “Community Violence and Children’s Development: Collabo-rative interventions”, in CHILAND, C. y YOUNG, J. G. (eds.), Childrenand Violence: vol. II. The Child in the Family, Nonhvale, N. J., Aronson,1994.

MARANS, S. et al., Police Mental Health Partnership: A Community BasedResponse to Urban Violence, New Haven, C. T. Yale University Press,1995.

MARANS, S. et al., “Communal Violence: Children’s Development and theirAdaptations to Catastrophic Circumstances”, in SIMON, B. y APFEL, R.(eds.), Minefields in their Hearts: The Mental Health of Children inWar and Communal Violence, New Haven, C. T, Yale University Press,1996.


MARANS, S., y COHEN, D. J., “Child Psychoanalytic Theories of Development”,in Lewis, M. (ed.), Child and Adolescent Psychiatry: A ComprehensiveTextbook, Baltimore, M. D., Williams & Wilkins, 1991.

, “Child Psychoanalytic Theories of Development”, in LEWIS,M. (ed.), Child and Adolescent Psychiatry: A Comprehensive Textbook,2a. ed., Baltimore, M. D., Williams & Wilkins, 1996.

MARTINEZ, P., y RICHTERS, J., “The NIMH Community Violence Project:II. Children’s Distress Symptoms Associated with Violence Exposure”,Psychiatry, 56, 1993.

MAYES, L., y COHEN, D. J., “Playing and Therapeutic Action in ChildAnalysis”, International Journal of Psycho-Analysis, 74, 1993.

OSOFSKY, J, D., “The Effects of Exposure to Violence on Young Children”,American Psychologist, 50, 1995.

OSOFSKY, J. D. et al., “Chronic Community Violence: What is Happeningto Our Children?”, Psychiatry, 56, 1993.

PERRY, B. D., “Neurobiologic Sequelae of Childhood Trauma: Post-traumaticStress Disorders in Children”, in MURBERG, M. (ed.), CatecholamineFunction in Post-traumatic Stress Disorder: Emerging Concepts,Washington, D. C., American Psychiatric Association Press, 1994.

PYNOOS, R. et al., “A Behavioral Animal Model of Post Traumatic StressDisorder Featuring Repeated Exposure to Situational Reminders”,Biological Psychiatry, 39 (2), 1996.

PYNOOS, R. et al., “A Developmental Model of Childhood Traumatic Stress”,in CICCETTI, D. y COHEN, D. (eds.), Manual of DevelopmentalPsychopathology, Nueva York, Wiley, 1995.

SCHWAB-STONE, M., “School Consultation”, in LEWIS, M. (ed.), Child andAdolescent Psychiatry: A Comprehensive Textbook, 2a. ed., Baltimore,Williams & Wilkins, 1996.

SHEIN-SZYDLO et al., “Violencia Doméstica y Niños”, Desplegando alas,abriendo caminos. Sobre las huellas de la violencia, Caracas, Centrode Atención Psicosocial, 2003.

SINGER, M. et al., “Adolescent’s Exposure to Violence and Associated Symp-toms of Psychological Trauma”, Journal of the American MedicalAssociation, 273, 1995.

SZYDLO, D. et al., “Niños expuestos a violencia. Ejemplo de un modelo detrabajo basado en la teoría psicoanalítica fundamentado en los concep-tos del desarrollo”, Desplegando alas, abriendo caminos. Sobre lashuellas de la violencia, Centro de Atención Psicosocial, Caracas.


TAYLOR, L. et al., “Exposure to Violence Among Innercity Parents andYoung Children”, American Journal of Diseases of Children, 146,1992.

TERR, L. C., “Family Anxiety After Traumtic Events”, Journal of ClinicalPsychiatry, 50, 1989.

, “Childhood Traumas: An Outline and Overview”, AmericanJournal of Psychiatry, 148, 1991.

U. S. Department of Justice, Guide for Implementing the ComprehensiveStrategy for Serious, Violent, and Chronic Juvenile Offenders, Washing-ton, D. C., Author, 1995.

VAN DER KOLK, B., The Body Keeps the Score: Memory and the EvolvingPsychobiology of Post Traumatic Stress, Boston, Massachusetts Gene-ral Hospital-Trauma Clinic, Harvard Medical School, 1994.

VAN DER KOLK, B. et al., “Inescapable Shock, New Retransmitters, andAddiction to Trauma: Toward a Psychobiology of Postraumatic Stress”,Biological Psychiatry, 20, 1985.

YEHUDA, R., y MCFARLANE, A., “The Conflict Between Current Knowledgeabout PTSD and its Original Conceptual Basis”, American Journal ofPsychiatry, 152, 1995.

913

LAS RECIENTES MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE LAVIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ÁMBITO DE

LA PAREJA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Adela ASUA *

SUMARIO: I. Introducción. II. Los antecedentes inmediatos de laLey de Protección Integral contra la Violencia de Género en Espa-ña. III. La ley española de “Medidas de Protección Integral contrala Violencia de Género”. IV. La tensión entre la óptica punitivay las demandas de tutela integral de la víctima. V. Reflexionesfinales: la combinación flexible del modelo punitivo y del modelo

de protección de la víctima.

I. INTRODUCCIÓN

La lentitud de las transformaciones históricas en la conquista de los dere-chos cobra en determinados momentos lo que parece una aceleración,que no es sino fruto nada repentino de una larga siembra de esfuerzosacumulados durante décadas, o durante siglos. En materia del reconoci-miento de la injusticia de la secular concepción de la mujer como ser desegundo rango, sometida o tutelada por el varón y excluida del accesoa condiciones que garanticen su realización como persona en igualdadde oportunidades, el trayecto ha estado plagado de múltiples resistencias,bien conocidas. Los hitos fundamentales de los avances quedan mar-cados en declaraciones de organismos internacionales y correlativasmodificaciones de la legislaciones estatales, en un paulatino avance enla deconstrucción de los patrones de género, sobre los que la tradi-ción jurídica consagraba y consolidaba el “orden” de la desigualdad. Apartir de la las convenciones y recomendaciones sobre la eliminación

* Catedrática de derecho penal, Universidad del País Vasco.

ADELA ASUA914

de las formas de discriminación contra la mujer, y la promoción de pla-nes de igualdad a nivel estatal y regional, las reformas se aceleran. Hemosllegado al siglo XXI con un rico acervo de declaraciones formales y dereformas legales; la agenda internacional ha colocado el tema de la igual-dad de mujeres y hombres entre sus objetivos más apremiantes, comocondición de justicia, paz y desarrollo. Sin duda es una de las conquistasdel siglo XX, que todavía requieren la remoción de numerosos obstácu-los. Pero sólo recientemente, en las últimas décadas, cuando el conjuntode reformas legislativas ha ido tomando cuerpo, ha emergido la visi-bilidad de la violencia en el ámbito de la privacidad, desde una nuevapercepción de su significado en relación a la inequidad por razón desexo. No en vano el ámbito doméstico de la familia ha constituido elmarco de las funciones “naturales” de la mujer a partir del que se re-crearon las distribuciones de papeles culturales y todo el imaginario dela subordinación “natural”.

En España el comienzo de la preocupación por la violenciade género a niveles de las instituciones públicas data de poco más deuna década. El inicio de los estudios sobre la “cifra oculta” del mal-trato 1 y el seguimiento mediático de los asesinatos de mujeres a manosde sus parejas o ex parejas —con una frecuencia de uno o dos asesi-natos por semana— contribuyeron de forma decisiva, ya entrados losaños noventa, a centrar la atención pública en las demandas de inter-vención más decidida en esta materia, como desde tiempo atrás re-clamaban los movimientos feministas. Por primera vez se tipificacomo delito específico el “maltrato habitual” en la familia en 1989,pero el reflejo en la estadística judicial comienza a percibirse sobretodo a partir de 1999, una vez que la tipificación el delito de “mal-trato habitual” se reformula para acoger el “maltrato psicológico” o“violencia psíquica”. No obstante, ha sido a partir de la ley que esta-bleció la Orden de Protección en 2003 (Ley 27/2003 de 31 de julio),como mecanismo de intervención urgente ante la denuncia de agre-sión grave o leve (delito o “falta”), cuando se registra un incrementocasi espectacular de denuncias. Estamos, por tanto, hablando de unpanorama recién inaugurado en cuanto a la llegada a la administra-ción de justicia de un fenómeno que permanecía agazapado a la es-

1 Cfr. Una valoración sobre las primeras encuestas e investigaciones en los añosnoventa en España, Medina, J. J., Violencia contra la mujer en la pareja: investigacióncomparada y situación en España, Valencia, 2002, pp. 111 y ss.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO 915

pera de condiciones propicias para salir de la penumbra y comenzar ainundar las estadísticas de la actividad judicial.

A nivel europeo, el desarrollo creciente de medidas contra la vio-lencia sobre las mujeres tiene lugar también en la década de los añosnoventa, sobre todo a partir del hito histórico que significó la CuartaConferencia Mundial sobre la Mujer de Pekín en 1995. La toma deconciencia del significado de la violencia de género en países consi-derados “avanzados” (según patrones culturales occidentales), no ha sidoprecoz. En esta materia, todos los países compartimos el calendario pen-diente del reconocimiento del carácter estructural de las prácticas de mal-trato contra las mujeres. Pese a las diferencias económicas y sociopolí-ticas por regiones del planeta, las reivindicaciones e iniciativas tienenuna base sustancialmente similar.

Paradójicamente, en países de democracias consolidadas y de ma-yor desarrollo económico, se desvelan los mismo patrones de resistenciaen la aceptación de que la violencia contra las mujeres tiene un trasfondoprofundo. En el año 2000, según la encuesta encargada por el ParlamentoEuropeo para conocer la opinión de los ciudadanos sobre las causas dela violencia doméstica, los encuestados coincidían en un 90% en señalarel alcoholismo y las drogas como factor de mayor incidencia, o al paroy la pobreza en un 70%; y asimismo el 46% (incluidas la mujeres en-cuestadas en un 45%) considera que son las propias mujeres las cau-santes o provocadoras de las reacciones agresivas contra ellas.2 Si bienla condena de la violencia en sus exteriorizaciones más traumáticas con-cita amplios acuerdos, el diagnóstico sobre su significado como formade mantenimiento del control sobre las mujeres en la perpetuación desus roles subordinados todavía tiende a ser minimizado, o directamenteanatemizado como mero discurso ideológico.

Los programas pilotos de atención a mujeres víctimas de violenciacomienzan a extenderse en distintos países europeos en la década de losnoventa, incrementándose progresivamente el número de planes, obser-vatorios nacionales sobre violencia doméstica, o de carácter territorial olocal. En 1997 se crea el Observatorio Europeo de Violencia contra lasMujeres que sirve de enlace entre los países y propone principios guíade buenas prácticas en conforme a las experiencias que se van desarro-

2 Información recogida en el diario El País, 5 de febrero de 2000.

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llando.3 Un camino decidido hacia el cambio de actitudes y de políticas,pero por ahora sólo puede constatar la proliferación de programas yla acumulación de cifras y estadísticas todavía confusas en cuanto a laposibilidad de llegar a conclusiones sobre la incidencia en disminuciónde las conductas agresivas.

II. LOS ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN ESPAÑA

El abordaje del maltrato a la mujer se produce en España de for-ma progresiva a través de dos líneas de intervención. Una primera decarácter represivo-punitivo, que se inicia con la reforma del Código Penalde 1989, a la que siguen sucesivas reformas para ajustar la descrip-ción típica a las características del fenómeno, con un progresivo endu-recimiento de la respuesta penal para las manifestaciones de maltrato demenor entidad. Una segunda línea se dirige a atender las necesidadesde la víctima en cuanto a su seguridad frente a la continuidad de laviolencia, estableciéndose medidas de intervención judicial cautelar, yprogresivamente ampliándose los instrumentos de asistencia con unaelenco de servicios, asesoramiento psicológico, apoyo social y econó-mico, defensa jurídica, y otras medias de apoyo.

La conjunción de estas dos líneas de enfoque del problema con-forma un modelo de intervención que podíamos denominar mixto, puni-tivo-victimológico, que combina las lógicas de la prevención penal y lalógica de atención a la víctima en sus necesidades de seguridad, de re-cuperación personal y de garantía de condiciones de autonomía. En estamateria, la sola lógica punitiva, de enjuiciamiento y condena “posfacto”,como corresponde al derecho penal, resulta claramente insuficiente paraincidir en la reducción de la violencia. Aunque las diversidad de situacio-nes y manifestaciones no permite generalizaciones rígidas, las prácticasde maltrato en este ámbito tienden a cronificarse, y el peligro de conti-nuación de las agresiones se incrementa en un alto porcentaje a partirde la denuncia, o partir de la decisión de la mujer de poner fin a la con-

3 Véase la publicación del Lobby Europeo de Mujeres, Hacia un marco comúneuropeo para medir los progresos en la lucha para erradicar la violencia contra lasmujeres, marzo, 2002, accesible en: www.observatorioviolencia.org/upload/Doc47_ guía_progresos_violencia.pdf.


vivencia. La anticipación de una respuesta inmediata que ofrezca segu-ridad a la víctimas, y si fuera procedente el alejamiento del agresor,resultan medidas imprescindibles, para obstaculizar la reiteración de lavictimización, así como para facilitar la denuncia de los hechos. Estadimensión preventiva especial, en cuanto a la neutralización del peligroque pueda presentar el agresor, pertenece al campo de las medidas pro-cesales cautelares que el derecho contempla, pero que deben adecuarsea las peculiaridades de este fenómeno y las circunstancias de cada caso.Pero a la vez, la situación de la víctima no puede desatenderse, lo cualsignifica ajustar y acompasar instrumentos de apoyo social y asisten-cial que discurren conforme a una lógica ajena a los discursos punitivos.La conjunción de perspectivas es fundamental, pero no siempre resultaacertado que vayan concatenadas de forma inescindible cuando lo quela víctima busca es únicamente el cese de la violencia pero no la acti-vación de un proceso penal. El modelo español, que condiciona lasmedidas de tutela a la víctima a la presentación por ésta de la denun-cia ante la justicia penal, es discutible. Su rigidez presenta inconve-nientes serios, que probablemente den lugar en los próximos años a unarevisión del modelo.

La preeminencia de la óptica penal como forma de promover lavisibilidad del fenómeno, en principio parece adecuada para asentar eldiscurso de la “tolerancia cero”. Sin embargo, la complejidad de lassituaciones de maltrato, la diversidad de manifestaciones en cuanto a suintensidad, la diversidad de las circunstancias en función de que la víc-tima pretenda continuar la convivencia con su pareja o por el contrarioque esta convivencia anterior haya cesado, nos sitúan ante un pano-rama que requiere abordajes matizados y diferenciados. La lógica puni-tiva no siempre casa bien con las expectativas y demandas de la mujeragredida, quien puede razonablemente preferir una solución discreta sintener que pasar por el “estrépito del foro”, en su búsqueda de una inter-vención que le asegure recuperar el control de su vida, y el acceso aayudas para rehacer su situación personal y familiar. La intervenciónde la justicia penal es imprescindible en muchos casos, pero en otros lavíctima puede considerar que empeora sustancialmente su situación.4

La irreversibilidad del proceso penal una vez que se interpone la denun-cia, conduce a situaciones paradójicas, como la que hace poco leíamos

4 Cfr. Medina, J. J., op. cit., nota 1, pp. 392 y ss.

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en la prensa de una mujer que se había reconciliado con su agre-sor, con quien pretendía casarse pese a encontrarse éste en prisión ysometido a la prohibición de comunicar con su víctima.5 Sustituir lavoluntad de la persona afectada, por el imperativo de la ley penal,en aspectos sustanciales de su vida, no se compagina bien con la pre-misa de “empoderamiento” de la mujer, que no es una menor ni unaincapacitada.

La decisión de denunciar constituye un derecho de la víctima, quele restituye en el dominio de la situación frente a la coerción de la li-bertad que supone el maltrato. Es sin duda una forma de devolver a lavíctima su autonomía, pero a costa de que a su vez se someta a las pau-tas establecidas por la ley, que abocan a restringir su poder de decisiónen sus relaciones con el agresor o las relaciones de éste con los hijos co-munes o con familiares. Cuando coincide la lógica penal y las preten-siones del víctima, el sistema de protección penal-victimológico funcionaadecuadamente. Cuando no coinciden, la víctima queda sometida a lalógica de la preeminencia de lo punitivo, en un sistema que dice prote-gerle, aun contra su voluntad.

Hemos superado la concepción que considera el maltrato fami-liar como un asunto “privado”, sobre el que no debía proyectarse lamirada pública. Aunque sólo recientemente se ha llegado a reconocerque se trata de un asunto de repercusión pública y política, porque ex-presa la limitación fáctica de la libertad de las mujeres, y por ello cons-tituye un mal social que debe combatirse. Pero la energía en su com-bate no puede ignorar que nos encontramos en un campo especialmentesensible en cuanto al entrecruzamiento de afectos, intereses, condicio-namientos psicológicos, familiares, sociales. El objetivo de promover atoda costa la denuncia penal, sirve a los intereses de prevención gene-ral como mensaje dirigido a la colectividad para disuadir de tales prác-ticas, pero sacrifica el respeto debido a la dignidad y autonomía de lavíctima que debe poder mantener la posibilidad de elección. El aseso-ramiento y ayuda psicológica no debe estar ordenado a forzar a la víc-

5 El País, 17 de enero de 2005, recogía la noticia: la mujer que previamente habíadenunciado a su pareja, motivo por la que el agresor se encontraba en prisión, queríaacceder a contraer matrimonio con él; la juez consideró que esa decisión era incompatiblecon la prohibición impuesta a aquél de aproximarse a la víctima, por lo que le prohibióincluso que pudiera visitarle en la cárcel.


tima a una decisión que no cree conveniente, ni pueden estar condi-cionados a que ésta decida en el sentido pretendido por la ley.

Nada impide que la detectación del maltrato y la oferta de ayudasa las víctimas pueda llevarse a cabo también con medios distintos a losque ofrece el sistema penal. De hecho, es evidente quienes cuentan conrecursos económicos para obtener asesoramiento y ayuda con el fin deformalizar un divorcio y rehacer la situación familiar y económica, noacuden a la justicia penal, o sólo lo hacen en casos graves.6

Bajo estas reflexiones, voy a aludir brevemente a los pasos que haseguido la legislación española hasta llegar a la actual “Ley de Medidasde Protección Integral contra la Violencia de Género” (2004), para seña-lar los titubeos y las rectificaciones que se van produciendo conforme laexperiencia revela las insuficiencias de las sucesivas regulaciones.

1. Medidas penales

Las primeras medidas legislativas en España contra la violenciasobre la mujer en el ámbito familiar se plasman en el Código Penal alcrearse en 1989 la figura delictiva del “maltrato habitual”,7 como “vio-lencia doméstica” contra cualquier miembro de la familia. La conductatípica se ceñía a la reiteración de actos leves de violencia física, demanera que lo que hasta entonces se perseguían como meras infrac-ciones leves (“faltas”) pasa a constituir, probada la repetición de actos,una infracción de mayor entidad (“delito”). Pese a que ya se documen-taba en los estudios sobre el “maltrato a la mujer” la dinámica del maltratopsicológico y el especial peligro de agresión en determinados situacio-nes de separación de la pareja, el tenor legal dejaba fuera del conceptode “maltrato habitual” ambos aspectos.8

6 Ibidem, pp. 390 y ss., con matizaciones.7 La LO 3/ 1989 de 21 de junio de Actualización del Código Penal, introdujo un

nuevo artículo 425 cuyo texto decía: “El que habitualmente, y con cualquier fin, ejerzaviolencia física contra su cónyuge o persona a la que estuviera unido por análoga rela-ción de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menoro incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arrestomayor” (la pena de arresto mayor consistía en privación de libertad de uno a seis meses).

8 La preocupación específica por la mujer maltratada, pasa a diluirse en el conjun-to de sujetos potenciales de violencia en el marco familiar. Sin embargo, la preocupaciónpor la situación específica de la mujer víctima de maltrato doméstico había comenzadoa detectarse en la Comisión de Derechos Humanos del Senado, que encargó en 1986 laprimera Investigación de malos tratos a mujeres, que se publica en el Boletín del Par-

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En los diez años que van hasta la siguiente reforma de 1999, elregistro de denuncias de maltrato no experimenta cambios significati-vos. Podría aducirse que el escaso eco en la práctica judicial se debíaa la dificultad de probar la “habitualidad”, lo cual es cierto, pero a ellose añade la inercia de los operadores jurídicos y la falta de formaciónespecializada en la documentación de los síntomas del maltrato, querequiere algo más que la mera comprobación de huellas corporales dela violencia. También incide la falta de asesoramiento jurídico a la víc-tima, quien normalmente acude para denunciar el último hecho, silen-ciando otros datos del contexto o el historial de su situación. En conse-cuencia la mayoría de las denuncias continuaran tramitándose como“faltas” menores. Las características del enjuiciamiento de la “faltas”,por el escaso espacio previsto para la investigación de los hechos antesdel juicio, abocaba en un altísimo número de absoluciones, o a lo másla sentencia condenatoria consistía en imponer una multa leve al agre-sor, quien podía continuar su convivencia con la víctima.9

El panorama cambió sustancialmente a partir de 1999, al ampliar-se el ámbito típico del delito a la “violencia psíquica”, y a las ejercidascontra la “ex pareja” después de la ruptura de la convivencia. Asimismose introdujo una importante reforma en la ley procesal para contemplarespecíficas medidas cautelares de protección de la víctima mediante ór-

lamento en mayo de 1989, dos meses antes de la reforma (Cfr. Informe de la Comisiónde relaciones con el defensor del pueblo y de los derechos humanos encargados delestudio de la mujer maltratada, en el BOCG, Senado, III Legislatura, Serie I, núm. 313,12 de mayo 1989). En este excelente estudio se documentaba con claridad la diná-mica característica del maltrato en la pareja, subrayando el hostigamiento psicológicoy las peculiaridades de la violencia tras la ruptura de la pareja; pero la receptividadde los legisladores fue ciertamente escasa. Para más referencias sobre el Informe,Medina, J. J., op cit., nota 1, pp. 32 y ss. Sobre la reforma de 1989, MaquedaAbreu, Ma. L., “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”,en Quintero Olivares, y Morales, Prats (coords.), El nuevo derecho penal español. Estu-dios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001,pp. 1515 y ss.

9 El estudio encargado por el Consejo del Poder Judicial, que llevo a cabo unanálisis extenso de las resoluciones judiciales pronunciadas durante el año 1999, revelaclaramente estos datos: el 96.5% de las sentencias por violencia doméstica se refierena juicios de faltas y, en el conjunto, el índice de absoluciones en los enjuiciamientospor “falta” es del 73%. Por el contrario, en ese escaso 5% de denuncias que se tramitancomo “delito”, las absoluciones se restringen al 15% de los casos. Cfr. García Calvo,M. (coord.), El tratamiento de la violencia doméstica en la administración de justicia,Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, p. 63 y ss.


denes de alejamiento del agresor.10 Pero de nuevo, las insuficiencias:estas importantes medidas cautelares se limitaban a las denunciaspor “delito” de maltrato “habitual”, y quedaban fuera de su alcance lasque se tramitaban como mera “falta” (infracción leve, no habitual), queseguían conformando el grueso de las calificaciones que recibían loscasos denunciados.

En continuidad con la perspectiva punitiva, en 2003 se vuelvea reformar el delito de “maltrato habitual”, que pasa a situarse como“delito contra la integridad moral”, castigado con penas de hasta tresaños de prisión. Se amplía el círculo de sujetos pasivos, reforzando laóptica de la tutela a la “familia” o de situaciones asimiladas (residen-cias de menores, de ancianos…), magma genérico en el que la violen-cia en la pareja queda equiparada a la ejercida contra menores o contrapersonas vulnerables. Por otro lado, la experiencia de la deficiente in-vestigación de los hechos cuando se calificaban como meras “faltas”,11

10 LO 14/1999 de 9 de junio, De modificación del código penal de 1995 enmateria de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. El nuevo código penal de 1995 había recogido en su artículo 153 el delito demaltrato habitual en términos idénticos a aquel artículo 425 del código anterior. La nuevaredacción de este artículo 153 quedó, a partir de 1999, con el siguiente texto:

“El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o hayasido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligado a él de forma estable por análogarelación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos,ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tute-la, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la penade prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran correspon-der a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física opsíquica.

“Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá alnúmero de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad tempo-ral de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre lamisma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos vio-lentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

Importante destacar que esta ley incorpora como penas específicas la prohibiciónde aproximación a la víctima o familiares, o de comunicar con ellos.

11 Los datos sobre la tramitación de las denuncias durante los años 2000-2002siguen mostrando el contraste entre el numerosos grupo de las que derivan en un “juiciode faltas” y las reconducidas a la calificación de “delito”, y a la misma tónica de elevadonúmero absoluciones para las “faltas”. García Calvo, M., “Evolución de la respuestajurídica frente a la violencia familiar. Análisis de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidasde Protección Integral contra la Violencia de Género”, en varios autores, La Ley de Medi-das de Protección contra la Violencia de Género, Cuadernos Penales José Maria Lidón,Bilbao, núm. 2, 2005, pp. 20 y ss.

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lleva al legislador a una decisión pragmática, pero poco respetuosa conla valoración de la gravedad, que es el juzgador el que debe determi-narla, decide elevar a la categoría de “delito” toda agresión o acometi-miento físico o psíquico de carácter leve y meramente ocasional, en elámbito familiar o de convivencia análoga. Las “malas prácticas” de losoperadores jurídicos, pretenden corregirse con una mala técnica, la denivelar por ley conductas de distinta gravedad para evitar interpreta-ciones a la baja.12 Un endurecimiento discutible que parece estar pen-sado para atajar trayectorias de violencia, pero que en su formulaciónacoge actos de muy distinta significación, entre cualquier miembro dela familia. Lo mismo acoge un cachete que propine la madre a un hijoadolescente, que la amenaza con arma del marido a la mujer. Además dela pena de prisión prevista —de tres meses a un año— que puede sersustituida por trabajos al servicio de la comunidad, es obligado impo-ner la pena de alejamiento de la persona que arremete por un tiempo quesupere en un año a la pena de prisión, lo que puede resultar un des-propósito en el caso del “cachete”, así como en casos de agresión leveocasional del marido a la mujer o de la mujer al marido. La deriva haciael endurecimiento, descontextualizando el carácter de la agresión, acabaatrayendo la atención hacia lo anecdótico. La resistencia a situar la vio-lencia en la pareja como manifestación de rasgos específicos, bien dis-tintos a los de otras manifestaciones de tensión familiar, aboca a estasconfusiones.13

2. Medidas de orientación preventiva y de asistencia a la víctima

A partir de 1999 se produce el incremento notable de denun-cias ante los juzgados, pero continuaba la constatación de las dificulta-des de la víctima para afrontar la inseguridad personal y de la situaciónfamiliar tras su decisión de acudir a la justicia penal. Las finalidades de

12 Procedimiento que conduce a consecuencias no deseadas, que llevan a los tribu-nales a tener que castigar como “delito” pequeñas incidencias familiares que nada tienenque ver con la violencia de género. Cfr. La crítica a esta política legislativa en LaurenzoCopello, P., “Los nuevos delitos de violencia doméstica: otra violencia precipitada”, enBoletín de información y análisis jurídico, Instituto Andaluz de la Mujer, núm. 14,diciembre, 2003, pp. 4 y ss.

13 Asua Batarrita, A., “Los nuevos delitos de violencia doméstica tras la Reformade la LO 11/2003 de 23 de septiembre”, en varios autores, Las Recientes ReformasPenales: Algunas Cuestiones, Cuadernos Penales José María Lidón, Bilbao, núm. 1,2004, pp. 201 y ss.


prevención general que se predican de la pena apelan a un horizontede futuro, lo que deja desatendida las necesidades inmediatas de la víc-tima. Habrá que esperar a la aprobación en 2003 de la Ley Regula-dora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica(Ley 27/2003 de 31 de julio), para contar con nuevos instrumentos diri-gidos a sentar un “estatuto integral de la víctima” que ofrezca de formaparalela a la denuncia, mecanismos orientados a la reducción del dañoinmediato y sus consecuencias en el contexto vital de las personas afec-tadas. En la exposición de motivos de la ley, partiendo de que se tratade atender los problemas de la “violencia ejercida en el entorno fami-liar”, se reconoce que “en particular, la violencia de género constituyeun grave problema de nuestra sociedad que exige una repuesta globaly coordinada por parte de todos los poderes públicos”.

Una vez presentada por una solicitud de la “Orden de Protección”,el juez debe dictaminar en el plazo de 72 horas la adopción de lasmedidas cautelares de orden penal y civil-familiar (uso de la vivienda,custodia de los hijos, régimen de comunicación o visitas, …), y aquellasnecesarias para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima,sus hijos o los restantes miembros de la familia, disponiendo la audien-cia por separado de los afectados. Se facilita al máximo la presenta-ción de la solicitud de la Orden de Protección, que puede hacerse anteel juzgado, el fiscal, la policía, o ante los servicios sociales, para inme-diatamente ser trasladada al juzgado instructor de guardia. Concedida laOrden de Protección, la víctima obtiene el acceso rápido a los serviciossociales de asistencia de los distintos entes locales, autonómicos estata-les, y se activa la supervisión policial del cumplimiento de las medidasde alejamiento del agresor. El juez debe decidir su concesión en fun-ción de dos requisitos: a) la existencia de indicios fundados de la co-misión de un delito o de una falta contra la vida, integridad física omoral, libertad sexual, libertad o seguridad de algunas de las personasdel círculo familiar previstas en el delito de maltrato del Código Penal;y b) que se constate “una situación objetiva de riesgo para la víctima”.

La Orden de Protección ha venido a dar repuesta a las demandasreiteradas de asociaciones de mujeres juristas y de grupos de atencióna la violencia familiar que insistían en la necesidad de dotar de seguri-dad a las mujeres para promover su decisión de romper la situación deviolencia, como forma de hacer aflorar la realidad todavía oculta en un

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alto grado.14 El efecto de la instauración de la Orden de Protección hasido inmediato en cuanto al incremento de las denuncias. La memoriade la fiscalía general del Estado respecto a 2004 señala un incremen-to del 114.6% en las cifras de apertura de diligencias penales por vio-lencia familiar respecto a las presentadas en el año anterior.15 Sin em-bargo debe también constatarse que sólo aproximadamente un 50% delas mujeres que presentan denuncia solicitan a la vez la Orden de Pro-tección,16 lo que indica que ellas mismas valoran las diferentes situa-ciones de necesidad de alejamiento del agresor.

Todavía es demasiado pronto para hacer un balance provisional dela eficacia de la nueva regulación en la disminución de las prácticas

14 El Consejo General del Poder Judicial en su Informe sobre la Violencia Domés-tica de 21 de marzo de 2001 reconoce que según los datos de los expertos sólo entreun 5% y un 10% de las agresiones producidas en el ámbito familiar fueron objeto deprocedimientos penales durante 1999. (Los informes del Consejo pueden consultarse enwww.poderjudicial.es). En el informe presentado por España al Comité de las Nacio-nes Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Naciones Uni-das, CEDAW/C/ESP/5, de 15 de abril de 2003, pp. 102 y ss) se recoge la evolucióndel número de denuncias desde los años 1998 al 2001: de las 19,535 registradas en1998, el incremento es paulatino hasta llegar a 24,138 denuncias registradas en elaño 2001. En este informe, se da cuenta de los resultados de la macroencuesta encargadaen 1999 por el Instituto de la Mujer español para cuantificar los actos violentos contralas mujeres en el ámbito doméstico, arrojando los siguientes resultados: un 4.2% de lasmujeres españolas encuestadas mayores de edad han declarado que han sido víctimas demaltrato en el último año; un 12.4% de las encuestadas son consideradas “técnicamente”como maltratadas, aunque ellas no se reconozcan como tales, atendiendo a los indicadoresmanejados por los expertos para detectar conductas de cierto grado de violencia; en másdel 70% de los casos, las mujeres que son víctimas de actos violentos padecen tales actosdesde hace más de cinco años.

15 Debe tenerse en cuenta que la cifra incluye todos los causas abiertas por “vio-lencia intrafamilar”, no sólo por violencia contra las mujeres, aunque ésta representa el86.8% de los casos. Especialmente significativo es el incremento de causas seguidas porprocedimientos abreviados (un incremento de 326%) y de juicios rápidos (un incrementodel 564%), correspondiente a las manifestaciones menos intensas de violencia, pero másfrecuentes. Por otra parte el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género,dependiente del Consejo General del Poder Judicial, ofrece las cifras de las denuncias,que en 2004 ascienden a cerca de 100,000 (concretamente 99,111) constatándose unincremento del 29.17% respecto al año 2003. El contraste de los datos de los organismosoficiales crea cierta confusión, que resulta complejo explicar en este momento. Debehacerse notar que ciertamente las denuncias han ascendido, pero lo más significativoes el incremento de apertura de causas judiciales, lo que indica un cambio de tendenciaen los juzgados en la valoración de la seriedad de las denuncias.

16 En el primer trimestre del año 2004 se presentaron 39,429 mujeres presentarondenuncias por violencia doméstica, pero únicamente 17,000 solicitudes de Orden de Pro-tección (Cfr. www.poderjudicial.es, Observatorio de Violencia Doméstica).


de maltrato. El único dato constatable por ahora es el aumento espec-tacular de denuncias, lo que significa que miles de mujeres han deci-dido no tolerar situaciones de agresión y hostigamiento, y que confíanen las medidas de apoyo que ahora se les ofrece. Queda por confirmarsi esa tendencia se mantiene, aunque no debe esperarse que aflore ensu totalidad ni mucho menos, la cifra oculta estimada de prácticas demaltrato, una cifra que se estima en 700,000 mujeres víctimas de mal-trato físico.17 En cuanto a la seguridad que ofrece la orden de aleja-miento, la incidencia parece positiva, aunque el índice de quebran-tamiento de la orden no es despreciable.18 Los casos más flagrantes dequebrantamiento, que son los que van unidos a nuevas agresiones a lavíctima, son los menos, pero ciertamente los más dramáticos.

La enorme dificultad de un pronóstico certero sobre el grado deriesgo de nuevas agresiones, explica que la judicatura manifieste suincomodidad ante la urgencia exigida por la ley para decidir la conce-sión de la Orden de Protección, lo que les obliga a orientarse más porintuición que por la convicción fundada en elementos debidamente con-trastados. El temor a equivocarse parece inclinar la balanza en contradel denunciado, lo que tampoco resulta satisfactorio desde la óptica dela justicia penal que requiere un ajuste escrupuloso a las garantías pro-cesales. El hecho de que las medidas asistenciales a la víctima dependade la concesión de la Orden de Protección, y que las medidas cautelaressobre adjudicación del uso de la vivienda, pago de la pensión, y custo-dia de los hijos deba tomarse en tan breve tiempo, constituye sin dudaun estímulo para que la víctima denuncie los hechos, pero tambiénpara abocarle a una vía con efectos a medio plazo no deseados. Lapregunta sigue siendo: ¿qué es lo que le conviene más a una mujerque quiere poner fin a las agresiones, pero que no quiere ver a su ma-rido, pareja o ex pareja en prisión?, ¿debemos atender a las preferen-

17 Informe del Instituto de la Mujer respecto a los años 1990 y 2001, donde tam-bién se estima que el número de mujeres víctimas de maltrato psicológico asciende a1.800,000. Referencias ulteriores en Magro Servet, V., “Violencia de género: tres cuestio-nes de actualidad práctica”, La ley, 3 de mayo de 2005, p. 2.

18 No hay datos precisos de la correlación entre el número de órdenes de aleja-miento en fase de cumplimiento y los quebrantamientos; en números absolutos, en elprimer semestre de 2005 se anotan 2,754 violaciones de órdenes de protecciónpenal (alejamiento, o prohibición de comunicación) mientras que en el mismo perio-do se decretan 15,330 órdenes de protección penal (www.poderjudicial.es, Consejo Ge-neral del Poder Judicial, La violencia doméstica en la estadística judicial, primer se-mestre de 2005).

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cias de la mujeres afectadas, o debe mantenerse la vía pena como únicotrayecto posible?

La entrada en funcionamiento de la Orden de Protección ha evi-denciado la necesidad de incrementar los recursos sociales, los mediospersonales en los juzgados y en las oficinas de atención a las denun-ciantes, la agilización y coordinación con los órganos policiales encar-gados de supervisión de las medidas, etcétera. Se constata asimismodisfunciones derivadas de la vinculación de la Orden de Protección a lapersecución penal de los hechos. El incremento de denuncias se acom-paña asimismo de un porcentaje significativo, del orden del 10% de“retiradas” de la denuncia por parte de las mujeres que inicialmenteacuden a los tribunales,19 una reacción que desvela contradiccionesdel modelo en cuanto a lo que las víctimas buscan al denunciar loshechos.20

En este contexto, y antes de que cumpliera un año la puesta enmarcha de la Orden de Protección, se presentó al Parlamento el Pro-yecto de Ley de Medidas Integrales contra la Violencia de Género, quese convierte en ley en diciembre de 2004. Es por ahora la última nor-mativa dirigida a desarrollar y complementar las medidas anteriores.

III. LA LEY ESPAÑOLA DE “MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRALCONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO”

La “Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia deGénero” (Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre) pretende avanzar enla filosofía de la Orden de Protección, consolidando el modelo mixto, dedoble perspectiva penal-victimológica, y a la vez que incorpora un elen-co de actuaciones dirigidas a la sensibilización social sobre los factoresque subyacen a la violencia de género y a combatir los estereotipos cul-turales favorecedores de los roles de subordinación de la mujer.

19 Ibidem, sobre un total de 50,000 denuncias presentadas en el primer semestredel año 2005, se registran 5,400 casos de mujeres que solicitan retirar la denuncia.

20 Una interesante reflexión sobre los factores que llevan a la mujer a retractarsede sus denuncias y sobre la necesidad e encauzar adecuadamente sus demandas, con am-plia documentación del fenómeno en perspectiva comparada de distintos países, en LarrauriPijoán, E., “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, Revista de Dere-cho Penal y Criminología, núm. 12, 2003, pp. 271 y ss.


En la exposición de motivos se apela explícitamente a las recomen-daciones de organismos internacionales y se subraya la necesidad dereconocer las raíces profundas de las prácticas violentas en los patronesculturales que han consagrado durante siglos la desigualdad “natural” dela mujer. El enfoque es pues, de profundo alcance, pero pese a la enun-ciación del título de la ley, se trata fundamentalmente de una regula-ción sectorial de la “violencia de género”, circunscrita al tratamiento dela violencia contra la mujer en el ámbito de las relaciones de pareja.Punto de partida de evidente significación como espacio especialmentesintomático donde se percibe de forma más evidente la conexión entrela pervivencia de las imágenes de subordinación, de la inequidad delreparto de roles, derechos y poderes según el sexo, y las prácticas deimposición violenta en la negación del autonomía de las mujeres enla vida cotidiana.

El artículo 1o. resume la filosofía de la ley. Dice textualmente elartículo 1.1:

La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, comomanifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones depoder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por partede quienes sean o hayan sido sus cónyuges, o de quienes estén o hayanestado ligados a éstas por relaciones similares de afectividad, aun sinconvivencia.

Y en el número 3 del mismo artículo precisa que la violencia degénero a que se refiere comprende “todo acto de violencia física o psico-lógica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, lascoacciones y la privación arbitraria de la libertad”.

La focalización de la perspectiva en la violencia en relación depareja, sea durante la convivencia, o asimismo cuando se produzca des-pués de la ruptura, supone por primera vez una contemplación especí-fica del maltrato en este ámbito, que se desprende del marco tradicio-nal de la “violencia intrafamilar” genérica.21 Hasta ahora, las sucesivasreformas que se han producido en el Código Penal desde 1989 hastala más reciente de 2003, habían obviado la conveniencia de esta dife-renciación, lo cual ha oscurecido el significado de la violencia contra

21 Una diferenciación propugnada a nivel europeo: Lobby Europeo de Mujeres,op. cit., nota 2, p. 16, donde se subraya la importancia de la “correcta denominación delproblema: violencia masculina y no violencia familiar”.

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las mujeres. La apelación al mantenimiento del “orden familiar” comoobjeto de tutela común del delito de “maltrato doméstico”, o a la necesi-dad de proteger a los miembros “físicamente más débiles de la fami-lia”,22 no ha ayudado a clarificar la sustancial diferencia del significadodel maltrato a la mujer respecto al maltrato a menores, discapacitadoso ancianos del núcleo familiar.23

En cuanto al contenido de la ley, la pretensión de ofrecer un abor-daje “integral y multidisciplinar”, se plasma en la atención prestada a laeducación y al “proceso de socialización” en la igualdad. Para ello dis-pone una larga serie de medidas de naturaleza preventiva enfocadashacia la concienciación general sobre el problema: políticas educati-vas —educación en la igualdad, habilidades en la resolución pacifica deconflictos—, medidas dirigidas a eliminar la publicidad sexista en losmedios de comunicación, indicaciones relativas a la sensibilización deaspectos sanitarios para la detección precoz del maltrato físico o psico-lógico. Una línea que ya se había iniciado en anteriores Planes de Igual-dad desarrollados a nivel estatal y de las comunidades autónomas.24

Por otro lado, en lo que constituyen aspectos centrales de la ley,consolida y refuerza la perspectiva de tutela de las víctimas propia dela Orden de Protección, añadiendo previsiones específicas de asistenciay de facilitación de las condiciones laborales, económicas, de informa-ción de asistencia social, psicológica, sanitaria. Consagra como derechos

22 La exposición de motivos de la LO/1989 fundamentaba la creación del delitode “maltrato habitual” en la necesidad de corregir “la deficiente protección de los miem-bros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agre-sivas de otros miembros del mismo”. Sobre la “la paz y el orden familiar” como objetode tutela del delito de maltrato doméstico, el discurso de la circular 1/1998 de la fiscalía(Procuraduría General).

23 Todavía la reforma de 2003 del delito de maltrato habitual (LO 11/2003 de 29de septiembre) se centró en ampliar la figura incluso a las personas especialmente vulne-rables sometidas a custodia en centros públicos o privados. Críticas a estas reforma, enLaurenzo Copello, P., op. cit., nota 12, pp. 4y ss.; Asua Batarrita, A., op cit., nota 13,pp. 201 y ss.

24 En las medidas educativas y de sensibilización de la opinión pública, esta leyasume la estrategia diseñada por la Unión Europea para la consecución de una “demo-cracia integradora”. Véase Comisión de las comunidades europeas, Hacia una estrategiamarco comunitaria sobre la igualdad de hombres y mujeres (2001-2005). Bruselas 7-6-2000, COM(2000) 335 final. Pero el acotamiento de los objetivos de la ley integral,deja a medio camino lo que sería una verdadera aproximación global a la problemáticade género. Por ello se anuncia una próxima Ley de Igualdad, que irá ampliando elmosaico de disposiciones más o menos dispersas que por ahora configuran un marcofragmentario de regulaciones.


de las víctimas, la prestación de asesoramiento e información sobre losrecursos sociales a través de las oficinas y organismos de las adminis-traciones públicas (artículo 18); el derecho a la “asistencia social inte-gral”, a través de los servicios sociales de atención, de emergencia, deapoyo y de recuperación integral, que incluyen atención psicoló-gica, apoyo educativo a la unidad familiar, apoyo a la formación e in-serción laboral. Establece asimismo el derecho a la asistencia jurí-dica, gratuita (al menos inicialmente),25 inmediata y especializada, en losprocesos penales y en los procedimientos administrativos que tengancausa directa o indirecta con la violencia padecida (artículo 20). Debedestacarse que las garantías de protección de los derechos y las medi-das sociales previstas, se extienden a toda mujer víctima de violenciade pareja, “con independencia de su origen, religión, o cualquier otracondición o circunstancia personal o social” (artículo 17). Mediante estacláusula se pretende dejar constancia expresa de la inclusión de mujeresextranjeras como destinatarias de los derechos garantizados por la ley,independientemente de su situación “regular” en cuanto a permisos deresidencia o estancia en nuestro país.

Ahora bien, en el artículo 23 se establece que:

Las situaciones de violencia que dan lugar a los derechos regulados en estecapítulo, se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima.Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el infor-me del fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandantees víctima de la violencia de género, hasta tanto se dicte la orden deprotección.

Una novedad no exenta de polémica y reticencias ha sido la crea-ción de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, como instancia espe-cializada que asume la competencia de investigación penal de los deli-tos de violencia de género, junto con la competencia civil en materia de

25 La asistencia jurídica gratuita viene condicionada a la falta de recursos económi-cos, conforme a los requisitos generales establecidos en las leyes correspondientes (Ley1/1996). Pero ello no obsta a que de inmediato se proceda a facilitar la asistencia reque-rida, aunque posteriormente deban abonar los honorarios devengados por la intervenciónletrada si la víctima posee recursos económicos. A tal efecto, el artículo 20 establece lascorrespondientes obligaciones de los colegios de abogados para la designación de “le-trado de oficio” en estos procedimientos, y para la organización de “cursos de especia-lización” dirigidos a garantizar la profesionalidad y eficacia de la intervención letrada enesta materia.

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familia respecto a los afectados.26 Asimismo se crea la fiscalía espe-cializada con el mismo fin de garantizar la máxima coordinación en lasresoluciones en el orden civil y penal. Estos nuevos órganos se hanpuesto en marcha en el pasado mes de junio de 2005, por lo que toda-vía es demasiado pronto para evaluar su acierto, constándose en estoscuatro meses de andadura el intenso volumen de trabajo que vienenasumiendo.

En relación a los problemas probatorios ya detectados con la apli-cación de la Orden de Protección, las dificultades de tener que adoptardecisiones casi inmediatas en base al diagnóstico sobre el “riesgo obje-tivo para la víctima”, la nueva ley ofrece una instrumento que debieraayudar a interpretar con mayor fundamento los indicios del “peligro”. Setrata del Protocolo Forense Multidisciplinar, que debe ofrecer un catá-logo de indicadores —homologados científicamente en la experienciacomparada—, a tener en cuenta por el “equipo forense integral” quecomo órgano experto ayuda al juez a valorar el grado de peligro en elcaso concreto.27

IV. LA TENSIÓN ENTRE LA ÓPTICA PUNITIVA Y LAS DEMANDASDE TUTELA INTEGRAL DE LA VÍCTIMA

Uno de los puntos más debatidos de la ley, pese no ser la parte másdecisiva, ha sido la nueva reforma de las previsiones penales, en relacióna las amenazas y coacciones de carácter leve y ocasional. Es paradójicoque al final la discusión se centre en la forma de abordar los casos menosserios de violencia de género, que precisamente son los que pueden tra-tarse mejor con medidas sociales de apoyo y asesoramiento a la mujerpara que ella adopte las decisiones pertinentes sin necesidad de acudira los tribunales.

26 Los Juzgados de Familia adoptarán las decisiones sobre medidas cautelares, yla resolución de las demandas del orden familiar; junto con la instrucción de la causapenal; el enjuiciamiento y resolución de la causa penal —por delito o falta— correspondea los juzgados de lo penal o a los tribunales correspondientes conforme a la separaciónde las fases de investigación y de decisión.

27 El equipo forense interdisciplinar integra profesionales médicos, psicológicos ytrabajadores sociales. Véase Cobo Plana, J. A., “La prueba interdisciplinar en la violenciadoméstica: un punto de vista médico-forense”, en varios autores, La Ley de Medidas deProtección Integral contra la Violencia de Género, Cuadernos Penales Jose María Lidón,Bilbao, núm. 2, 2005, pp. 234 y ss.


Siguiendo con la misma filosofía de la reforma del año 2003, estasmanifestaciones menores de maltrato son reformuladas por la ley inte-gral como “delito” —y ya no como mera infracción leve o “falta”—cuando el agresor sea el cónyuge, pareja o expareja de la mujer agredi-da.28 La exposición de motivos declara que se trata de “dar una respuestafirme y contundente” a toda manifestación de violencia de género, aunlas menos intensas, cuando se trata de relaciones de pareja. Pero el re-curso a la contundencia expresiva y al endurecimiento punitivo no esgarantía de eficacia. Los datos estadísticos del incremento de denun-cias a partir de la Orden de Protección indican que dicho incremento seexplica más por las agilidad del procedimiento para imponer las medi-das cautelares de alejamiento y las relativas a la vivienda y régimen decustodia de los hijos, que por la eventual condena penal a una penade prisión. Dado que la Orden de Protección también puede dictarseen relación a denuncias por meras “faltas”, cuando pueda deducirse un“riesgo objetivo para la víctima”, no se entiende bien por qué se pres-cinde de la diversificación de respuesta punitiva en función de la mí-nima entidad de la coacción o amenaza ocasional.29 En esta decisiónlegislativa parece subyacer la desconfianza en la labor investigadoradel órgano instructor, que es quien debiera indagar los hechos que sedenuncian para proceder a la valoración adecuada de su gravedad. Essabido que un acto menor de coacción puede constituir el síntoma deuna trayectoria de acoso que la víctima no relata al presentar la denun-cia, pero optar por equiparar ex lege distintas situaciones, constituyeun procedimiento que vulnera el principio de proporcionalidad de larespuesta penal. Es también evidente que la violencia en la parejamanifiesta un patrón de rasgos universales en el que el hostigamiento,las amenazas y la desvaloración en actos cotidianos constituyen la for-ma de menosprecio y de control característicos de la pretensión de su-

28 Tras el debate parlamentario se incluyeron como “delito” también las amenazasy cocciones leves, ocasionales, cometidos contra persona “especialmente vulnerable queconviva con el autor”.

29 Las “faltas” de coacción o de amenaza leve contra familiares, o ex pareja, secastigaban hasta ahora con pena de “arresto domiciliario” en domicilio diferente y alejadoal de la víctima por un máximo de diez días, o por trabajos en beneficio de la comunidadde cinco a diez días. A partir de la nueva regulación, la pena pasa a ser de prisión deseis meses a un año o de trabajos comunitarios de treinta y uno a ochenta días y privaciónde derecho a porte y tenencia de armas de hasta tres años, junto con la posibilidad, sifuera necesario por el interés del menor, de la inhabilitación para el ejercicio de la patriapotestad o tutela hasta cinco años.

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misión. Pero no puede renunciarse a la debida constatación de estosrasgos en el caso concreto, por lo que no procede situar bajo los mis-mos parámetros lo que constituya un acto aislado de coacción o ame-naza que sea mera expresión de las tensiones o conflictos de la con-vivencia cotidiana.

No obstante las críticas a esta reforma no se centran en esteargumento, sino en la supuesta “discriminación” contra el “varón”, por-que cuando sea la mujer quien coacciona o amenaza levemente a supareja, la respuesta penal permanece en el nivel más benigno de las“faltas”.30 Mediante la apelación al principio de la “igualdad formal”entre los sexos, se ha pretendido descalificar el giro que la ley integralrepresenta respecto a las reformas anteriores, al adoptar una perspec-tiva focalizada en la violencia de género.

El efecto de convertir las coacciones o amenazas leves en “delito”,tiene la virtualidad de dar entrada a la pena de prisión, pero de hecho,salvo casos de antecedentes penales, se procederá a su sustitución portrabajos al servicio de la comunidad, o bien a la suspensión de la eje-cución de la pena, condicionada a la obligación de someterse a un tra-tamiento rehabilitador.31

Como expone Medina, buen conocedor de las experiencias en eltratamiento de esta materia en Gran Bretaña, la respuesta penal ade-cuada para las manifestaciones leves de maltrato debe mantenerse en elcampo de las penas “comunitarias”, como ocurre en la mayoría de lospaíses, donde se excluye la entrada en prisión.32 El retraso que mante-nemos en España respecto a las penas alternativas a la prisión, incide

30 Cfr. Sobre los términos de la polémica y la inconsistencia de los argumentossobre la “discriminación contra el varón”, Luarenzo Copello, P., op. cit., nota 12, http://criminet.ugr.es/recpc.

31 En los artículos 33 y 34 de la ley se condiciona la suspensión de la pena alcumplimiento de las obligaciones de no aproximarse a la víctima y de no comunicar conella, y de seguir un programa específico de reeducación y tratamiento psicológico; elquebrantamiento de tales obligaciones conlleva la revocación de la suspensión y el in-greso en prisión. En el artículo 35 se establece que la prisión sólo puede sustituirse porla pena de trabajos al servicio de la comunidad, en cuyo caso además deberán imponer-se las mismas obligaciones de alejamiento y de tratamiento rehabilitador aludidas en losartículos anteriores.

32 Medina Ariza, J. J., “El tratamiento al maltratador en el contexto comunitariocomo respuesta penal: consideraciones político-criminales”, en varios autores, La Ley deMedidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Cuadernos Penales JoseMaría Lidón, Bilbao, núm. 2, 2005, pp. 198 y ss.


en la ausencia de sanciones diversificadas que puedan ajustarse a lascaracterísticas de aquellas conductas.33 La ley integral sí establece ex-presamente la obligación de la administración penitenciaria de promo-ver programas específicos de tratamiento para los condenados por vio-lencia doméstica, y ordena que el seguimiento y aprovechamiento enla participación en dichos programas será valorado positivamente en laconcesión de permisos de salida o en la suavización del régimen peni-tenciario (artículo 42).

V. REFLEXIONES FINALES: LA COMBINACIÓN FLEXIBLE DEL MODELO PUNITIVO Y DEL MODELO DE PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA

Como reflexión final sobre la ley integral quiero destacar un aspec-to central que a mi juicio probablemente deberá revisarse en el futuro.Me refiero a la relación entre la denuncia del maltrato y el acceso alas medidas de protección integral. En el modelo español, la rígida co-nexión entre la vía penal y el acceso al “estatuto integral” de víctimaque garantiza los derechos establecidos en la ley, supone ciertamenteun apoyo decisivo a las mujeres para que denuncien las agresiones.Como criterio general esta conexión es positiva, pero no puede des-conocerse que en muchos supuestos esta conexión se convierte en unahorma rígida que produce disfunciones y aboca a un retraimiento o auna doble victimización de quien no se encuentra preparada o deci-dida para afrontar las consecuencias de la intervención penal en lavida familiar. En todos los países se documenta la incidencia de la re-tirada de las denuncias inicialmente formuladas.34 La pregunta es sidebe prevalecer el objetivo de promover las denuncias aun contra elinterés de la víctima, o si deben articulare mecanismos que permitanel acceso a las ayudas pertinentes aun cuando la mujer no quiera acudira la vía penal.

La ley procesal española establece que las entidades u organis-mos, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de la comisión deun delito o falta de violencia familiar, están obligados a denunciar loshechos ante el juez de guardia o ante el Ministerio Fiscal,35 optando de

33 Ibidem, nota 32, pp. 193 y ss.34 Cfr. Larrauri Pijoán, E., op. cit., nota 20, pp. 271 y ss.35 Artículo 544 ter. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la actual redacción

introducida por la Ley 27/2003 reguladora de la Orden de Protección.

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forma decidida por la “tutela penal”. Esta materia queda sometida alprincipio de la persecución de oficio, pero es evidente que si la víc-tima no colabora con su testimonio, no podrá prosperar las investiga-ción en un alto número de casos, salvo en aquellos que hayan derivadoen lesiones físicas de cierta gravedad. Pero aun cuando pueda contarsecon las declaraciones de testigos de los hechos, la imposición de uncastigo, contra la voluntad de la mujer afectada, se puede convertir enuna condena extendida a la víctima, porque sobre ella se proyectanlos efectos del encarcelamiento o del alejamiento obligado. La fronteraentre lo que constituye protección de la mujer, y lo que constituye pena-lización indirecta a la misma queda diluida cuando se desoye su opi-nión para acabar imponiéndole una determinada forma de tratamientode un problema que le afecta en primera persona.

En otros países se establecen fórmulas con mayor grado de flexi-bilidad respecto a las manifestaciones de violencia menor. En Italia, laOrden de Protección puede solicitarse ante la jurisdicción civil (artícu-los 342bis y 342ter del Código Civil italiano). A instancia de la parteafectada el juez decretará las medidas de abandono del domicilio fami-liar y la orden de alejamiento de los lugares frecuentados por la víctima,los hijos o personas próximas, “contra el cónyuge cuya conducta afectegravemente a la integridad física o moral, o bien a la libertad del otrocónyuge o conviviente”; asimismo el juez del orden civil puede reque-rir la intervención de los servicios sociales, de los centros de mediaciónfamiliar o de entidades especializadas, para la ayuda y acogida perti-nente. La Orden de Protección adoptada por el juez civil tiene un límitede duración de seis meses como máximo, salvo excepciones fundadasen la gravedad de la situación. No obstante, desde la reforma introdu-cida en 2001 (Ley 28.4.2001), la Orden de Protección en la jurisdic-ción civil queda limitada para los abusos o agresiones que no consti-tuyan delito perseguible de oficio, por lo que únicamente en caso deviolencia menos grave, no reiterada, se mantiene la posibilidad de elec-ción de la víctima entre la vía penal o la civil. No parece que los datossobre el funcionamiento de la intervención del juez civil aconsejaranreducir su intervención en este ámbito, y de ahí las críticas a esa reformaque aboca a las mujeres a optar por la vía penal o por el silencio.36

36 Crítica con esta restricción de la libertad de elección de la mujer, Virgilio, M.,“Gender violence: an experience of comparative Law”, intervención en EWLA CON-GRESS,Sevilla 1-3, june, 2001, panel III, Best Practices in Europe (original mecanografiado).


En Portugal se establece la posibilidad un archivo provisional delproceso penal, si la víctima lo solicita libremente, atendiendo a su situa-ción, en delitos de maltrato familiar que conlleven una pena inferior acinco años, y en tanto el acusado no haya disfrutado anteriormente deotros sobreseimiento por la misma clase de delito (artículo 281 del Códigode Proceso Penal portugués).

No pueden ignorarse las limitaciones del derecho penal para eltratamiento adecuado de fenómenos de calado social y político comoel que nos ocupa. El acierto en el diagnóstico de un problema y lacontemplación de todas su caras es condición necesaria para un abor-daje con posibilidad es de éxito en el caso individual y en el avancecolectivo para su erradicación cuando se trata de una patología social.La definición formal de la violencia sobre la mujer como conducta into-lerable, perseguible por la justicia como infracción punible, es funda-mental para erradicar la impunidad y la trivialización de las prácticasde sometimiento. Pero si bien el mensaje simbólico de la condena penalsirve para la progresiva asunción social de la injusticia de tales prácti-cas, desde la perspectiva de la víctima su confianza en el sistema penaly la decisión de acudir a él viene condicionada por la conjunción devarios factores de distinto orden.

La complejidad y la diversidad de situaciones requiere diferenciarcircunstancias y necesidades, y en todo caso es evidente que el contextode la relación de pareja y de las relaciones familiares implicadas nossitúa ante un cuadro de problemas sustancialmente distinto al de la ma-yoría de los delitos que aborda el sistema penal. De ahí la especialintensidad traumática no sólo de la situación de violencia, sino de laadopción de la decisión de poner en manos de la justicia al agresor.No es sino razonable que la víctima agote previamente la esperanzade poder reconducir la situación de otra manera, y que sólo en últimotérmino acuda al sistema penal.

La diversificación de las alternativas resulta en esta materia la víamás adecuada para que la preeminencia de la tutela penal desplieguesus efectos en los supuestos que en ningún caso deben quedar fuerade su campo, que son las agresiones de mayor entidad y el peligro deescalada de agresiones. En las situaciones de menor entidad, el obje-tivo debe dirigirse a dotar a la mujer de recursos para romper la depen-dencia económica o psicológica con el agresor, a facilitar el máximo deinformación y de asesoramiento. Para ello se requiere invertir deci-

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didamente en el fomento de oportunidades de empleo, de formación, deayuda a las cargas familiares, etcétera. El elenco de medidas de tutelaque establece la ley integral española, es un buen referente de lo quese necesita, que, como la propia ley declara, son medidas que: “contri-buyen a hacer reales y efectivos los derechos constitucionales a su in-tegridad física y moral, a la libertad y seguridad, y a la igualdad y ala no discriminación por razón de sexo”. Lo que no es razonable es queel acceso a las ayudas sociales se haga depender de la colaboracióncon la justicia penal y no de las situaciones objetivas de necesidad quelas demandan.

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ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTÓRICOSY DERECHOS FUNDAMENTALES

EN LA FAMILIA

Fausto KUBLI-GARCÍA

Los trabajos presentados en esta primera mesa ocupan una relevante im-portancia en el ámbito del derecho de familia. Los ponentes esbozarontemas que tienen de fondo invaluables criterios en torno al fenómenofamiliar y su vínculo con el derecho. Las relaciones familiares y la elas-ticidad social hacen que se replanteen las nociones jurídicas otrora vigen-tes, sin dejar de subrayar que la constante tensión que hay entre derechoy moral se hace notar mucho más acentuadamente en el derecho defamilia. La mesa I tuvo el siguiente desarrollo:

Infortunadamente el doctor José de Jesús Ledesma Uribe no trans-mitió personalmente su brillante ponencia denominada “La irrupción delconcepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario enel derecho”; no obstó lo anterior para que el investigador del Institutode Investigaciones Jurídicas, doctor Javier Saldaña, diera lectura al tra-bajo citado.

Con una panorámica histórico-filosófica sobre la problemática querepresenta la esencia del hombre, la idea de persona germina en el marcode las interpretaciones teatrales etruscas, romanas y griegas. Arte, filoso-fía y derecho tienen una intensa relación histórico-cultural (la personatiene un lugar común dentro de esta relación). La visión antropocéntricadio a luz la idea de persona como la entidad más valiosa de la creación.Posteriormente, la discusión de la sustancia de la persona dio comoresultado un concepto más evolucionado y elaborado: persona jurídica.

En los albores de la época moderna, el concepto de persona se ha-bía transformado dando lugar al surgimiento del concepto de individuo.

RELATORIAS940

El derecho y sus instituciones se identifican plenamente con la conductahumana y son creados por y para la persona.

Por su parte, el doctor Julián Güitrón Fuentevilla con su ponenciadenominada “El orden público en el derecho familiar mexicano”, cues-tionó a este concepto y destacó que todo el derecho mexicano es abso-lutamente de orden público. De acuerdo con el Código Civil Mexicanotodo lo relativo a la familia es de orden público. Por su parte el Códigode Napoleón es la fuente de nuestra regulación civil. Sin embargo, en elderecho de familia las instituciones tienen una connotación especial,porque no están sometidas a consideración o cuestionamiento, sino queson aplicadas con sumo acatamiento. En este orden de ideas para eldoctor Güitrón el orden público es un conjunto de normas jurídicas im-puestas a la familia y que deben acatarse sin protestar.

Bajo el título: “Los derechos fundamentales del niño en la familia”,Mónica González Contró, estableció que la infancia como un receptor dederechos fundamentales es una concepción relativamente reciente. Tantoen Roma como en la Edad Media el niño era visto como parte de todo.Durante la época renacentista la idea de infante es replanteada dandolugar a una concepción que irrumpe sin tener cierta vulnerabilidad. Porsu parte en la etapa de la Revolución francesa, y a través de la Decla-ración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, jurídi-camente el niño es titular de derechos a través del ciudadano que ejerzala patria potestad. Es hasta la Convención sobre los Derechos del Niñode 1989 cuando se plantean dos valores fundamentales: dignidad hu-mana, concepto básico para situar los derechos del niño en la familia;y autonomía, que ha sido tradicionalmente complejo, porque ésta sedesarrolla con el crecimiento, sin dejar de lado que es una capacidadpresente en los niños.

El doctor Miguel Carbonell presentó un trabajo llamado “Perspec-tiva constitucional de la familia” y estableció que la familia ha sidoobjeto de amplio estudio y entra en la esfera del derecho constitucional,merced al artículo cuarto de la Carta Magna. De igual manera aseveróque el concepto de familia tiene una connotación sociológica y no jurí-dica. La estructura de la familia ha sido transformada con el tiempo, porello es difícil crear un concepto para ser posteriormente, regulada y tute-lada por el derecho. Aunado a lo anterior hay que destacar que en mate-ria familiar hay la tensión que hay entre moral y derecho se acentúaconsiderablemente. Finalmente, la Constitución no exige el vínculo

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matrimonial para constituir una familia, lo que en interpretación no pro-híbe la convivencia homosexual.

Por su parte, Ana Rosa Martín Minguijón presentó el trabajo titu-lado “Nuevos modelos de familia y de relaciones familiares”. Establecióque dentro el concepto de familia hay distintos grupos; históricamentehan destacado dos tipos: legítima e ilegítima. Atribuida esta separacióna la marital y a la extramarital. En Roma además del matrimonio exis-tían otro tipo de relaciones como el concubinato, unión de hecho, el con-tubernio (relación entre esclavos o libertas y esclavos). Por su parte elCódigo Civil español da cuenta de dos tipos de matrimonios, el canónicoy el civil, ambos ampliamente reconocidos. Actualmente podemos con-siderar varias formas de familia como las monoparentales, uniones dehecho, familias reconstruidas, matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Bajo la ponencia denominada “La protección constitucional de lafamilia: una aproximación latinoamericana”, el maestro Efrén ChávezHernández estableció que el trato a la familia debe ser jurídicamente pre-ferencial y con efectos prácticos en el plano constitucional. El contenidolegal en torno a la familia en las constituciones latinoamericanas es muyvariado y atiende a distintas formas. Sin embargo siguen un común deno-minador: la familia está reconocida con un valor alto.

El doctor Edgar Corzo presentó el trabajo titulado: “La recep-ción de los instrumentos internacionales”. Haciendo un análisis del ar-tículo 133 constitucional mexicano estableció que la frase: “los trata-dos que estén de acuerdo con la misma” es el dispositivo que tiene elfundamento de una tesis aislada, la cual establece que los tratados estánpor debajo de la Constitución pero encima de las leyes federales. Endicha tesis se siguió un criterio jerárquico que ocasiona otros proble-mas. Como ejemplo, planteó el caso de contradicciones entre leyesy tratados; en específico la Convención sobre los Derechos del Niño yla Ley sobre el Tratamiento de Menores Infractores del Estado de Vera-cruz. La antinomia surge en la regulación que considera a los menoresde edad.

Finalmente, Elsa Amalia Kuljacha Lerma y Josefa Andrade Favelapropusieron la profesionalización de los juzgados familiares, incluyendola adscripción de especialistas en psicología que atiendan las necesida-des y la naturaleza específica del derecho de familia. Establecieron queel derecho de familia debe actualizarse y obedecer al mandato cons-titucional. Así los psicólogos tienen una preparación que podría coad-

ASPECTOS SOCIOCULTURALES

RELATORIAS942

yuvar con el juzgador y encausar correctamente la argumentación final.De esta manera las sentencias definitivas tendrían un sustento más cien-tífico y calificado.

Por último, hay que destacar en esta relatoría que la mesa I delCongreso denominada “Aspectos Socioculturales, Históricos y DerechosFundamentales en la Familia”, tuvo un nivel considerablemente alto y sedesarrolló bajo estrictos estándares académicos, lo que fue un punto departida favorable y que perduró durante el desarrollo del resto del Congre-so Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados-Con-greso Internacional de Derecho de Familia.

MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOSDE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Efrén CHÁVEZ HERNÁNDEZ

La mesa II, intitulada “Matrimonio, divorcio y medios alternativos desolución de conflictos”, se llevó a cabo el martes 22 de noviembrede las 16:00 a las 20:00 horas, en dos secciones.

En la primera sección, Enrique Pérez Levetzow abordó la nuevaLey de Matrimonio en Chile, destacó el concepto de matrimonio basadoen la unión entre un hombre y una mujer a través de un contrato solem-ne que da origen a una institución; explicó las características especí-ficas del divorcio, el cual puede ser de dos tipos: culpable y de comúnacuerdo; además refirió el contenido del principio de “el interés supe-rior del niño”, entendiéndolo como esa preferencia en caso de colisiónentre el interés de un mayor y el de un niño.

María Paz Pous de la Flor expuso el novedoso tema de la “custo-dia compartida” en los casos de separación de los cónyuges, instituciónregulada en España que busca entre otras cosas, otorgar a ambos cón-yuges el deber de responsabilidad de los hijos y el cuidado de ellos, todoello, bajo los principios constitucionales de igualdad jurídica y no dis-criminación por razones de sexo. Refirió el procedimiento para soli-citar la custodia compartida, así como la posición jurisprudencial sobreésta. Asimismo, planteó las ventajas de la custodia compartida, entrelas que destacan: garantizar el principio de igualdad de condiciones aambos progenitores, una mayor estabilidad emocional de los hijos,la adjudicación de la vivienda familiar como lugar de permanenciade los hijos; además se evita el denominado “síndrome de alienaciónmonoparental”, fenómeno que sufren los hijos cuyos padres separa-dos mantienen un conflicto grave sobre la custodia, cuando alguno

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de ellos logra inculcarles respecto al otro, que el menor le odie sin quetenga justificación.

Elizabeth González Reguera, por su parte, reforzó la idea de la cus-todia como una institución orientada a la protección de los menores y lafamilia, debiéndose siempre evitar causar un daño psicológico emocio-nal a los hijos, al respecto abundó en la regulación que dicha instituciónpresenta en el Código Civil del D. F. y sus preceptos más sobresalientes.De la misma forma, hizo referencia a la violencia física y/o psicológicaque muchas veces los padres ejercen sobre los hijos, violencia que sebusca combatir a través de instituciones como los centros de atencióncontra violencia intrafamiliar.

En la segunda sección de la mesa se abordaron los medios alter-nativos de solución de conflictos en el ámbito familiar, al respecto Cle-mentina Perea Valadez explicó el procedimiento de mediación que selleva a cabo en el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal, manifestando las ventajas que presentaeste medio alternativo, así como los principios y reglas para su realiza-ción. Definió a la mediación como un proceso autocompositivo de reso-lución de conflictos, en el cual una tercera persona neutral llamadamediador ayuda a resolver la discrepancia de posturas encontradas, deuna manera informal y privada, en donde las partes intentan resolverlopor sí mismas, desde sus propias perspectivas.

Antonio Sastre Peláez comentó la regulación de la mediación enla legislación autonómica española, concibiéndola como un sistema degestión positiva y de posible resolución de los conflictos, el cual se rigepor los principios de voluntariedad, neutralidad, confidencialidad, pro-fesionalización e intervención personalísima.

George Solares Contreras, continuó la exposición de los mediosalternativos para la solución de conflictos, explicando los métodosestatutarios contemplados en el estado de Texas, a saber: la media-ción, el arbitraje y los procesos colaborativos. Resaltó el papel quedesempeña el abogado en los procesos colaborativos, ya que participaen la solución del conflicto, apoyado por un equipo interdisciplinariode profesionistas.

Posteriormente, Juan Manuel Ortega Maldonado presentó un estu-dio de la familia desde la óptica del derecho tributario, mostrando las

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pocas consideraciones y ventajas que en materia tributaria, el legisladormexicano establece en favor de la familia; las cuales deberían ampliarsetomando en cuenta tan importante institución.

Finalmente, Yadira Alarcón expuso una comunicación relativa a laresponsabilidad de los casados en la sociedad de gananciales y la garan-tía de los acreedores, comparando el caso español y el colombiano,haciendo referencia a la regulación patrimonial del matrimonio.

MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS

UNIONES DE HECHO

Elvia Lucía FLORES ÁVALOS

La temática de la mesa se desarrolló con la participación de Lázaro Teno-rio como moderador, y como ponentes Graciela Medina, Manuel Beja-rano y Sánchez, Nicole LaViolette, Carlos Lasarte Álvarez, Flavio GalvánRivera y la comunicación de Olimpia Alonso Novo.

La primera exposición estuvo a cargo de la doctora Graciela Me-dina con la ponencia “Las uniones de hecho homosexuales”. Inició conla definición de homosexual, que es quien prefiere la compañía sexualde una misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de unamujer. Las relaciones homosexuales a lo largo de la historia han sidocalificadas como pecado, delito y enfermedad. Es hasta 1981 cuando laOrganización Mundial de la Salud, afirma que la homosexualidad noes una enfermedad es a partir de ese momento en que los homosexua-les dejan de ser vistos como pecadores, delincuentes o enfermos y sedetermina que son dignos de respeto y no deben ser discriminados.

Los intereses que deben respetarse a los homosexuales son: noser condenados penalmente, no ser discriminados, el reconocimiento delas uniones homosexuales, el derecho a casarse, adoptar y acceso a lastécnicas de fertilización asistida para poder procrear.

Estos intereses se ven reflejados en problemas que el derecho deberesolver, tanto en el derecho privado, como en el público. El derechoprivado se enfrenta a: el reconocimiento legal de las uniones de hechohomosexuales, la legitimidad para reclamar daños por la muerte delconviviente, la donación, la disolución de la unión y liquidación de bie-nes muebles o inmuebles que se adquirieron durante la unión homo-sexual y el desalojo. Por otro, lado, en el derecho de familia, surgencuestiones con relación a la tenencia de los hijos, al régimen de visi-tas, a la adopción y al acceso de técnicas de fecundación asistida. Losproblemas en el orden del derecho privado, son complejos, conforme al

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criterio de la expositora, pero destaca que la problemática es mayor enel derecho público, porque requiere el reconocimiento del Estado y suregulación expresa, para solucionar problemas como la inmigración, elacceso a las pensiones, a los derechos laborales, al régimen carcelario,a las obras sociales, a la legitimación en el derecho procesal.

Esta problemática ha sido ha sido tratada de diversas maneras enel derecho comparado, mientras hay países que aún no legislan (México,Chile), hay otros que sí legislan autorizando el matrimonio de parejashomosexuales, ya sea de manera absoluta, o bien limitada, sin acceso ala adopción ni a las técnicas de fecundación asistida. Por otro, lado haypaíses que han creado una legislación propia, ya sea nacional como enel caso de España, o bien estadual, como el caso de Estados Unidoso Argentina, esta última, señala la doctora, permite el registro de lasuniones de hecho, reconoce derechos similares a las uniones de hechohomosexuales y a las uniones de hecho heterosexuales. Ante toda estaproblemática se cuestiona la ponente la importancia de: ¿Legislar ono? ¿Si se legisla, es mejor el ámbito estadual o nacional? ¿Es necesarioequipararlo al matrimonio o no? ¿Dar derecho al matrimonio? ¿Unióncivil? ¿Adopción? ¿Fecundación asistida? Señala la doctora, como con-clusión, que si no se legisla en la materia, la decisión queda a cargo delos jueces, quienes imprimen en sus resoluciones sus creencias y sentir,trayendo consigo resoluciones no igualitarias para todos. Además, quelos jueces no son representantes del pueblo, como sí, los son los legisla-dores, y por última destaca la importancia de tener buenos jueces.

La mesa continúo con la exposición del magistrado Manuel Bejaranoy Sánchez, quien denominó su participación “Relaciones sobre las unio-nes de hecho”. El tema de los derechos de los homosexuales es motivode apertura en la actualidad y la discusión es internacional, de tal formaque en 1989 el Parlamento europeo realizó un estudio al respecto yrecomendando a los países miembros de la Unión Europea, que legis-larán al respecto. Señaló el magistrado, que las bases del respeto a loshomosexuales, es la misma para todas las personas, ya que todos goza-mos de los derechos fundamentales consagrados en las Constitucionesy uno de ellos es el derecho a concretar su vida, sus deseos y buscar sufelicidad.

Recalcó el doctor que la ley tiene que tomar constancia de loshechos sociales, en caso de las uniones de hecho, el pensamiento estápolarizado, y es difícil llegar a un acuerdo. Esto provoca inestabilidad

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e inseguridad jurídica. Las causas que impiden el reconocimiento legalde las uniones de hecho, son en grandes medidas las creencias funda-mentalistas religiosas que vinculan la homosexualidad con el pecado. Porotro, lado se encuentran las fobias sociales hacia los homosexuales, quetambién complican concretar acuerdos.

Por otro lado, el doctor, señala su posición en el sentido de re-conocer derechos a las uniones de hecho, pero sin llegar a llamarlas yregularlas como el matrimonio. Señala que el hecho de no permitir elmatrimonio entre homosexuales no es discriminatorio, ya que la natu-raleza el matrimonio es la posibilidad de engendrar, de lactar al menorhijo, y en el caso de estas parejas del mismo sexo, esta posibilidad nose presenta. El magistrado señala como postura personal, que se deno-minarán uniones conyugales de personas del mismo sexo, o enlaces depersonas del mismo sexo. Además agrega, en el caso de la adopción,él se reservaría este derecho, porque aún no se tiene la posibilidad dedeterminar si se causan daños a los menores adoptados por parejashomosexuales.

La mesa continúa con la visión de Canadá representada por NicoleLaViolette, de Canadá, que presentó la ponencia denominada “Unable todivorce: Registered partnerships and same-sex marriage”.

Esta ponencia fue un panorama del derecho canadiense donde sepermite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Señala que paraque su país llegara a legislar al respecto, fue como presupuesto de lareforma constitucional del año de 1985, donde se integró el capítulode derechos fundamentales, de los cuales se desprende el derecho a lavida y el derecho a no ser discriminado.

Debido a estos fundamentos constitucionales la comunidad lésbico-gay acudió a los tribunales para exigir su derecho a no ser discriminadopor su preferencia sexual, sobre todo en los ámbitos laborales y militares.Los tribunales decidieron a favor de la no-discriminación. En el mismosentido, por vía jurisdiccional se otorga el derecho a contraer matrimo-nio a personas del mismo sexo, con el fundamento de no violentar susderechos fundamentales, y sobre todo el derecho a no ser discriminado.De tal manera, que por vía jurisdiccional se reconoce el derecho almatrimonio entre personas del mismo sexo, estos precedentes, influye-ron para que el Parlamento de Canadá aprobara en noviembre de 2005,el matrimonio entre homosexuales.

UNIONES DE HECHO

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Destaca la ponente, las dos tendencias de las legislaciones del mun-do ante este fenómeno social, por un lado se encuentran países que re-gulan el matrimonio entre homosexuales como Holanda, Canadá, Bélgi-ca, España, y en Estados Unidos, el estado de Massachussets, y por otrolado, países que regulan, bajo el esquema de uniones de convivencia,distinguiéndolo del matrimonio como Dinamarca, Argentina, Francia yNueva Zelanda. Y por otro lado, hay países que no regulan, y princi-palmente en Latinoamérica, donde existen grandes grupos de presióncon ideología conservadora, y donde es difícil llegar a un acuerdo quese traduzca en ley. La ponente señala, que las sociedades de convi-vencia es una opción que merece ser reflexionada, incluso para poste-riores reformas para las legislaciones donde se permite el matrimonioentre homosexuales, pero destaca que el hecho de que tome esta opción,no excluye el tema del matrimonio entre homosexuales, tema que con-sidera difícilmente divorciados.

Por su parte el doctor Carlos Lasarte Álvarez expuso la visiónespañola respecto al derecho a contraer matrimonio entre personasdel mismo sexo, por ello, presentó el tema “Matrimonio entre perso-nas del mismo sexo en España: Ley 13/2005”.

La legislación española recientemente aprobada es una reformaal Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Cuentadicha ley con una exposición de motivos dividida en dos apartados, yen cuanto a su articulado, se establece un artículo único. Las ideas fun-damentales de la reforma se resumen en tres: 1. no hay marido y mujer,2. se refiere, entonces, a los cónyuges, y 3. se hace referencia a los pro-genitores, para evitar hablar de madre y padre. En cuanto al aspecto detécnica legislativa, los artículos del Código Civil que hacían referenciaa los términos marido y mujer, o madre o padre, son sustituidos por cón-yuges o progenitores, tal y como se menciona anteriormente.

El fundamento lógico, filosófico y jurídico de la reforma se expli-ca en la exposición de motivos y su fundamento principal es remover ladiscriminación que tiene como base la orientación sexual de una per-sona, este fundamento se refuerza con los siguientes derechos funda-mentales: la igualdad efectiva de los ciudadanos, el libre desarrollo dela personalidad, la libertad, por la cual se justifican las uniones homo-sexuales y la igualdad que implica la no-discriminación fundada encualquier causa.

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En España, se discute actualmente si la reforma es constitucionalo no, y si con base a ello, los jueces pueden alegar su inconstitucio-nalidad y negarse a celebrar matrimonios entre homosexuales, o bien,si los jueces pueden alegar objeción de conciencia y negarse conformea sus creencias propias e ideológicas a celebrar este tipo de actos jurí-dicos. De tal manera, que si se presentan estas hipótesis, el TribunalConstitucional español, tendrá que decidir, sobre la constitucionalidado inconstitucionalidad de la reforma.

El desarrollo de la mesa, continúa con la exposición del doctorFlavio Galván Rivera con el tema “Juridización integral y congruentedel concubinato”. El doctor Galván Rivera centró su exposición en lasuniones de hecho llamadas concubinato, señalando que no pueden con-siderarse de hecho, sino de derecho, por tener regulación dentro delsistema jurídico. La naturaleza jurídica del concubinato es en palabrasdel doctor “un acto jurídico donde hay libre manifestación de la volun-tad para formar una familia”.

La tesis que sostiene el ponente es la necesidad de regular demanera sistemática, congruente e integral, al concubinato, con inde-pendencia del matrimonio. Destacó que actualmente, la legislación civilregula, de manera parcial al concubinato dentro del capítulo respec-tivo al matrimonio, y algunas de las legislaciones de seguridad social,mencionan algunos derechos para la concubina, sin mencionar los dere-chos del concubinario. Por ello, considera importante legislar sobrelos efectos jurídicos del concubinato, con relación a los hijos, los bie-nes, la disolución del concubinato, y otorgarle la calidad de estadocivil, estas son algunas de las razones por las cuales es indispensablela regulación del concubinato como una institución del derecho de fa-milia, dentro de los Códigos Civiles o en los Códigos de Familia. Con-cluye destacando que actualmente hay datos estadísticos que demues-tran que la vocación por el matrimonio va descendiendo día con día yaumenta el concubinato.

Olimpia Alonso Novo, presentó el tema “Matrimonio y unioneshomosexuales: ¿asimilar o distinguir?”. La ponente sostiene que hablarde matrimonio entre homosexuales, desvirtúa la institución misma delmatrimonio que está garantizada y protegida por el derecho, por re-presentar una prioridad social, por ser la forma idónea para formarla familia, que es la célula primaria de la sociedad. De tal manera, queconsidera equivocado fundar el derecho a contraer matrimonio por

UNIONES DE HECHO

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personas del mismo sexo basada en la concepción individualista yprivatista de la autonomía de la voluntad, el libre desarrollo de la per-sonalidad y la no-discriminación, porque el matrimonio como institu-ción no es privatista, sino social.

Las uniones de hecho entre homosexuales no pueden aspirar almatrimonio porque no pueden cumplir con el fin natural del matrimo-nio, que es la procreación. La expositora sostiene que reconoce que entrepersonas del mismo sexo existe el vínculo del amor entre la pareja, peroconsidera que este aspecto subjetivo no es suficiente para que el dere-cho lo proteja con los beneficios del matrimonio, si bien reconoce quelas uniones homosexuales causan efectos jurídicos éstos deben de aten-derse como a cualquier persona individualmente, pero no debe erigir-se esa convivencia como un modelo del todo equiparable a la familiamatrimonial que tiene derecho a un tratamiento jurídico preferente porser la célula básica de la estructura social que aporta notables benefi-cios al bien común.

La mesa concluyó cumpliendo con los requerimientos de dar a losasistentes un panorama internacional sobre el tema, para que cada unoforme su criterio.

FILIACIÓN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDADY PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIÓN

O FECUNDACIÓN ASISTIDA

María Carmen MACÍAS VÁZQUEZ

La primera participación en esta mesa corrió a cargo de la doctoraYolanda Gómez Sánchez, quien tocó el tema de reproducción asis-tida desde el punto de vista de la legislación española. En una rela-ción sucinta explicó cómo ha sido regulada la reproducción asistida endicho país desde la aparición de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre,sobre las técnicas de reproducción asistida. En la trayectoria legisla-tiva que expone da cuenta de la creación de protocolos obligatorios deestudio de los donantes y usuarios, la creación del Registro Nacionalde Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducciónhumana. Del establecimiento de requisitos técnicos y funcionales pre-cisos para la autorización y homologación de los centros y serviciossanitarios, también de la creación de la Comisión Nacional de Repro-ducción Humana Asistida. Pone especial énfasis en el Real Decreto 120/2003 de 31 de enero en el que se regulan los requisitos para la realiza-ción de experiencias controladas, con fines reproductivos, de fecunda-ción de ovocitos o tejido ovárico previamente congelado, relacionadodesde luego con las técnicas de reproducción asistida, por las reper-cusiones que tiene sobre la investigación científica. Planteó también eltema de los preembriones las soluciones que ha dado la ley sobre losmismos, entre otros, el transferirlos, donarlos a experimentación odescongelarlos sin destino. La doctora Yolanda Gómez también hizomención de los contratos de donación, la maternidad posmorten, lamaternidad por sustitución, habló de los donantes y de la problemá-tica que presenta el derecho a la identidad genética.

La siguiente exposición estuvo a cargo del doctor Demetrio Cor-tés, quien con el mismo tema de reproducción asistida, inició definiendo

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los conceptos básicos de los elementos que componen dicha repro-ducción, en ese tenor aclaró que existen dos tipos de reproducción asis-tida: la llamada in situ, realizada dentro del cuerpo de la mujer; e in vitro,que es aquella reproducción asistida que se lleva a cabo fuera del cuerpode la mujer.

El doctor Demetrio cortés pone de manifiesto la deficiente regu-lación que existe en México acerca de la reproducción asistida, todo locontrario a lo que se vive en España. En esa perspectiva, hace una rela-ción de disposiciones legales tanto de la Constitución el Código Civil,de la Ley de Salud que tienen injerencia con el tema empero de ma-nera desarmonizada y sin avocarse directamente sobre el tópico. Másaún, opina que en las reglamentaciones que se hagan al respecto debede tomarse en cuenta a los especialistas en embriología quienes pue-den dar luces ante la problemática de que si los embriones son sereshumanos o no.

La intervención de la doctora Concepción López Faugier, se cen-tró en tratar la contradicción de tesis 81/2002 PS de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, a través de la cual se determinó que la admi-sión y desahogo de la prueba pericial genética, vulnera derechossustantivos del gobernado. Con el fin de ser abordado el tema, se plan-teó la problemática de que la filiación biológica ha sido un tema a di-lucidar desde tiempos inmemoriales, en el afán de dar respuestas a elloen el campo de lo jurídico, el legislador ha plasmado en los ordena-mientos jurídicos las presunciones legales de filiación. Señala que enel momento actual donde los métodos de reproducción son tan variadose involucran a diversas personas el problema de la determinación de lafiliación resulta ser complicada, comenta, por lo que si básicamentela filiación es un problema de derecho probatorio es por tanto la prue-ba pericial biológica la más idónea para buscar esa certeza. Al exponerla tesis referida, la doctora López Faugier, hace hincapié en la confu-sión y asimilación que de conceptos como genoma, ADN, así como laafectación de derechos concernientes a la libertad, integridad corporaly derecho a la intimidad, hace el máximo tribunal jurisdiccional soste-niendo el criterio jurisprudencial solamente admitiendo ciertas prue-bas de comprobación, dejando sin consideración la prueba científi-ca, basada en diversas técnicas, en los juicios de afiliación. Deja demanifiesto que: “siendo la afiliación una institución de orden público einterés social y fuente de importantes relaciones jurídicas, cuyo objeto

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es determinar el estado civil o de familia de un cierto individuo respectode otro, no es posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de undeterminado sujeto, la práctica de la prueba pericial genética…”.

La intervención de la doctora Olga María Sánchez Cordero, seavocó a presentar las seis tesis jurisprudenciales que se han emitido enmateria de alimentos que resultan ser de gran importancia. Una pri-mera, correspondiente a la no cancelación de la pensión provisionalmotivada por la interposición de un recurso de reclamación (9/2005);el juez debe valorar en cada caso que el deudor deba garantizar la pen-sión alimentaria (53/2005; el exigir el pago de alimentos aun cuandohaya un convenio dentro del juicio de divorcio (61/2005); la posibilidadque ante el incumpliendo de dar la pensión alimenticia traiga comoconsecuencia la pérdida de la patria potestad (16/2004), el acreedoralimentario puede reclamar las pensiones atrasadas, vencidas y no cobra-das dentro de un plazo de 10 años (121/2005); las pensiones alimenti-cias deberán basarse en las percepciones salariales tanto ordinarias comoextraordinarias (114/2005). En esa perspectiva se señala que los criteriosadoptados por los tribunales federales son tan importantes que permitenconcebir una refundación del derecho de familia desde la perspectivade la interpretación misma del derecho de la familia. A partir del tra-bajo referido se puede lograr la protección de los derechos de la familiaa través de la aplicación efectiva de las leyes. Más aún, explica la doc-tora Sánchez Cordero, la Corte analiza las tesis con la finalidad de quelas mujeres y los niños, dada su importancia, sean protegidos por la leydando cumplimiento al deber moral y necesidad humana de proporcio-nales alimentos por quienes estén obligados a ello.

En la participación de la doctora María Antonieta Magallón Gómez,con el tema: “La evolución y transformación de la patria potestad desdeRoma al México de Hoy. Poder y feminismo”, nos plantea la preocu-pación de que la institución de la familia enfrenta nuevos paradigmas,que obligan a admitir realidades que deben ser considerados por el de-recho, para construir modelos que fomenten los valores fraternales yespirituales, que permitan evolucionar hacia entornos en los que seconstruyan estructuras sociales sanas y solidarias y en las que es im-prescindible erradicar toda forma de discriminación. La doctora Maga-llón Gómez, nos explica cómo en el devenir histórico se han ido cons-truyendo los lazos familiares y las diversas épocas de dominio en quela figura principal ha sido el del varón imponiendo dominio sobre la

FILIACIÓN Y PARENTESCO

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familia y el que ejerce la patria potestad. Asimismo, hace énfasis enconceptos como la igualdad y dignidad que deben imperar en las rela-ciones familiares en ese tenor es contundente al referirse a la instituciónde la familia y a la patria potestad que es responsabilidad de que am-bos padres le den a los hijos todos los elementos necesarios para viviren sociedad y desarrollarse como tal.

Por otra parte, el doctor Alejandro Cárdenas Camacho, al expo-ner el trabajo “Alcances de la patria potestad y la custodia”, nos señalaque siendo la patria potestad una institución jurídica que se ha venidotransformando de manera continua, hace necesario su análisis con lafinalidad de establecer su naturaleza, concepto y límites, con ese pro-pósito presenta un bosquejo histórico de cómo se ha desarrollado lainstitución relativa. Nos señala que a pesar de que los niños son pro-tegidos por el Estado, existen situación concomitantes como las crisiseconómicas de sus padres los que tienen que emigrar, el hecho de queel número de divorcios se ha acentuado, el número creciente de hogarescon jefas de familia, entre otros, que traen como consecuencia el de-bilitando el ejercicio de la custodia dejando sin el cuidado debido de loshijos lo cual redunda en una no permanencia de las relaciones fami-liares y en la inestabilidad de la misma. Asimismo es categórico, alreferirse que la patria potestad y la custodia son cuestiones de or-den público en donde prima el interés superior del niño, por ello pon-dera la solidaridad, la cooperación y el altruismo como valores quebenefician la armonía familiar.

Finalmente, en la exposición del tema “La maternidad en el dere-cho de familia y la seguridad social”, de la doctora Gabriela MendizábalBermúdez y de Héctor Rosales Zarco, se pone de manifiesto la situaciónde las mujeres en el contexto de las relaciones productivas actuales enel que los roles de la mujer se van ampliando haciendo compatibles lastareas del hogar con el trabajo remunerado que las lleva a incursionarcomo un elemento más de las fuerzas productivas que se reflejan en elPEA, además el interés por superarse académicamente colocan a lasmujeres en un porcentaje casi proporcional a nivel licenciatura y deposgrado, según lo comprueban las estadísticas que el INEGI ha pu-blicado. Por otra parte, se señala que en un análisis de la ley laboral yde la seguridad social se encuentran normas que protegen a las mujeresderivadas principalmente de la circunstancia de maternidad, y que in-

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cluso es limitativa, ya que en comparación con otras leyes como laespañola, se amplía contemplando otras circunstancias como la adop-ción o acogimiento. Se explica en el mismo tenor, que las leyes mexi-canas no incorporan al padre dentro del disfrute de prestaciones fami-liares lo que conlleva a separar la vida familiar de la laboral causandodiscriminación hacia la mujer.

FILIACIÓN Y PARENTESCO

INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORESDE EDAD: TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA

DE HECHO Y ADOPCIÓN

Arturo MANJARREZ MOSQUEDA

SECCIÓN 1

La mesa V, sección 1, estuvo integrada por los siguientes ponentes: AdrianaCanales (México), Elva Leonor Cárdenas (México), Sonia RodríguezJiménez (México) y Lourdes Tejedor Muñoz (España) y estuvo mode-rada por Patricia Kurczyn.

La ponencia de la magistrada Adriana Canales, inicia mencionan-do que la restitución de menores puede observarse a nivel local, cuandono existe diferencia entre los padres de aquel niño que deba ser resti-tuido a quien tenga legalmente reconocido el derecho de detentar lacustodio, y en los casos en que una de las personas con derecho a tenerla custodia con el menor se encuentra en un país distinto a aquel en elque está físicamente el menor, y que puede o no ser en donde dicho niñotiene su residencia habitual, y que puede o no existir a su favor unadeclaración judicial sobre la custodia o el derecho de convivencia conel menor.

La magistrada Adriana Canales señala que se deben nombrar ajueces especializados para atender todas las cuestiones producidas conmotivo de sustracción y retención ilegal de menores, por lo inusual delos conflictos que se presentan, ya que ellos, entre otras cosas deberándeterminar y contestar las siguientes interrogantes: ¿en qué casos se debeotorgar la restitución del menor?, ¿hasta dónde el juzgador requeridopuede resolver cuestiones que no afecten el fondo del asunto?, y ¿hastadónde estará facultado para dejar de aplicar el contenido de la con-vención sin pasar por alto el interés internacional?

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Para iniciar su ponencia sobre adopción internacional, la doctoraElva Leonor Cárdenas se apoya en la Constitución Política de los Esta-dos Unidos Mexicanos. En este caso se refiere a la reforma trascenden-tal del artículo 4o. de la Constitución realizada en 2000, en donde seelevan a rango constitucional los derechos de los niños y niñas. Sibien es cierto que México, en 1990 había ratificado la Convenciónde los Derechos del Niño, había la necesidad de una ley reglamen-taria de artículo 4o. constitucional.

La ponente externa su preocupación por la situación de la infan-cia de su país, ya que no existen políticas públicas para que los niñosen situación de desamparo y desventaja puedan lograr superarse. Si bienes cierto que existen centros asistenciales que les dan alojamiento, ves-tido, educación, esta institucionalización es muy lenta y prolongada. Igual-mente, habla de carencia de recursos económicos, pero es más gravecarecer de amor, de atención. Si no se ataja el problema de raíz no sevan a tener mejores adultos.

Se requiere una política global de atención a la infancia si se quieretener mejores ciudadanos en un futuro. Termina: No es la carne, no esla sangre, sino el corazón lo que nos hace padres e hijos.

El objetivo de la ponencia de la doctora Sonia Rodríguez, es dara conocer los convenios que procedentes del foro de codificación de laCIDIP, y en materia de protección de menores, México tiene, o deberíatener, como derecho positivo.

En la pirámide del ordenamiento jurídico, y aun cuando no se des-prenda del artículo 133 constitucional, los tratados se sitúan en una posi-ción infraconstitucional pero supralegal. La protección del menor cons-tituye, dentro del derecho de familia, un tema donde México necesitaavanzar de manera urgente. La ratificación del Convenio Interamericano,aportaría una imagen positiva al resto de los Estados latinoamerica-nos y no latinoamericanos, de avance en la protección de los derechosdel menor, además generaría un bienestar en la sociedad.

La doctora Tejedor Muñoz inicia su exposición haciendo el siguien-te planteamiento: el menor está sujeto a una protección especial desdeel punto de vista social, político, psicológico y jurídico. Y la instituciónpor excelencia que se encarga de la protección de los menores es sinduda alguna la patria potestad.

Por lo que toca a la situación de desamparo, la doctora Tejedorindica jurídicamente en un primer apunte qué debemos entender por

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situación de desamparo, es decir, que el menor no tenga un entorno fa-miliar adecuado por malos tratos físicos, psíquicos, explotación, abusossexuales, delincuencia, prostitución, alcoholismo, mendicidad, toxico-manía, abandono, desatención grave, trato negligente, ausencia de esco-larización habitual, falta o incapacitación de las persona que ejerzanla guarda. Y en segundo lugar, que el menor pese a encontrarse bajouna supuesta protección de los padres, del representante legal o de cual-quier otra persona que lo tenga a su cargo, está desatendido moralo materialmente, es decir los padres o tutores están omitiendo o ejer-ciendo inadecuadamente los deberes de asistencia y protección sobrelos menores.

SECCIÓN 2

La mesa V, sección 2, estuvo integrada por los siguientes ponentes:Fernando Barrera Zamorategui (México), Carmen García Mendieta (Uru-guay), Ma. Aurora de la Concepción Lacavex Berumen y Yolanda Sosay Silva García (México) y Antonio Muñozcano (México) y estuvo mo-derada por Joel Francisco Jiménez García.

En uso de la palabra la primera ponente la doctora Carmen Gar-cía Mendieta, expuso el siguiente tema: El Código de la Niñez y Ado-lescencia en Uruguay. En los principios generales del CNA se recogeen el derecho uruguayo el término adolescente; se establece la edadlímite entre la niñez y la adolescencia en los 13 años completos. Ade-más, se indica que todos los niños y adolescentes son titulares de dere-chos, deberes y garantías, inherentes a su condición de persona hu-mana; se establece la corresponsabilidad de los padres o tutores, lacomunidad y el Estado; el Estado deberá actuar en las tareas de orien-tación y fijación de políticas aplicables a las distintas áreas vinculadasa la minoridad y la familia, coordinando las actividades públicas y pri-vadas que se cumplan en tales áreas; en la integración de las normasse utilizará como criterio específico el interés superior del niño y deladolescente.

La ponencia de las profesoras María Aurora de la ConcepciónLacavex Berumen y Yolanda Sosa y Silva García es sobre que el ejer-cicio de la patria potestad es mejor que la adopción internacionalpara efectos de migración. Para tal efecto hacen una exposición teó-

INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES

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rica sobre lo que es la adopción en general, así como de la patria potes-tad, y mencionan de manera especial la regulación civil del estado deBaja California, y en el caso concreto de que un abuelo de nacionalidadnorteamericana pretende adoptar a su nieto de nacionalidad mexicana.

Las profesoras terminan su exposición diciendo que será menesterque los abuelos demanden a las persona que ejercen el derecho de patriapotestad sobre su nieto la pérdida de ese derecho y esas personas seallanen en el juicio respectivo a efecto de que el juez de primera instan-cia de lo familiar dicte una sentencia donde se condene a los progenitoresde la pérdida de la patria potestad para que los abuelos en ejercicio deese derecho puedan emigrarlo, sin importar la edad de los mismos.

Inicia el magistrado Muñozcano su ponencia con la propuesta dela conveniencia o no de agilizar los trámites de la adopción en México.Y antes de entrar en materia comenta que según las estadísticas del Tri-bunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en 2004, de los 40 juzga-dos familiares se resolvieron 243 casos de adopción. Por lo que toca al2005, hasta septiembre de 2005 se llevan concluidos 173 procedimientosde adopción. El tiempo que se ha invertido desde el momento de lasolicitud hasta su conclusión oscila entre los 30 y 90 días.

En opinión del ponente, la legislación que regula la adopción debeincluir dos instancias: celeridad y seguridad jurídica. Además, que contem-ple un caso particular que desafortunadamente no indica nuestra legisla-ción: la adopción de mayores de edad con plena capacidad jurídica.

Los códigos de toda la República establecen la adopción de perso-nas adultas incapaces, pero no hablan de personas adultas capaces quehan alcanzado la mayoría de edad. Ante estas lagunas, ¿podrá el juezintegrar el derecho?

El tema que expuso el profesor Fernando Barrera fue el de la guar-da, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a la patriapotestad, y sobre todo a la situación de los hijos cuando los padres estánseparados, haciendo mención que la guarda y custodia de los menoresexcede los límites de la patria potestad.

Un concepto sumamente importante, a decir del profesor FernandoBarrera, es el de la alienación parental, que relacionada con la guarda,custodia y derecho de convivencia, es una forma de maltrato infantil quegenera uno de los padres u otros ascendientes o parientes colateralesdentro del cuarto grado, con la finalidad de que el niño o la niña rechace,odie, o guarde animadversión al otro ascendiente.

LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO: MALTRATODOMÉSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES

Y PROCESALES

J. Merced GÓMEZ ORTEGA

En la mesa VI se presentaron 8 ponencias referentes al tema de violen-cia familiar o de género, maltrato doméstico; así como sus aspectosciviles, penales y procesales. Dicha presentación tuvo lugar la tardedel día 24 de noviembre de 2005 en el auditorio Héctor Fix-Zamudio delInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

En punto de las cuatro de la tarde la doctora María Luisa MaquedaAbreu, abrió la mesa con el tema “Violencia de género: concepto y ám-bito”, dicha ponencia se centró en la violencia contra la mujer, desarro-llando un interesante planteamiento respecto del origen de este tipo deviolencia. Manejó como una parte de los antecedentes de este problema,la invisibilidad por no ser considerada en el interior de la familia comoun problema real. Hizo una crítica a que se considera la violencia con-tra la mujer como un factor de índole familiar, dejando de lado el hechode que la violencia contra la mujer es más bien un problema de género.En este orden de ideas, manifestó que el género se constituye así, porel resultado de un proceso de construcción social mediante el que seadjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada culturaatribuye a sus varones y mujeres. Como consecuencia de lo anteriorcomentó que en la actualidad la ley integral española 1/2004 hubo unaumento en las penas, en caso de violencia contra la mujer, por serun grupo vulnerable. También crítica la resistencia social a aceptarque la ley debe tener un tratamiento especial contra la violencia contrala mujer, pronunciándose a su vez en contra de un tratamiento especialen el derecho penal.

La jueza Rocío Morales Hernández presentó su ponencia bajo eltítulo “El delito de violencia familiar. Aspectos procesales”, de manera

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breve comenzó enumerando algunas convenciones internacionales queactualmente previenen la violencia familiar y dictan medidas a tomarpara erradicarla, señalando los diferentes tipos de violencia familiar y laforma en la que aparecen reflejadas estas conductas, ya sea de manerafísica o psíquica, sin implicar esto, que no pueda darse en una sola for-ma. Así mismo hizo referencia a las diversas reformas que ha sufrido elCódigo Penal para el Distrito Federal, derivado de las cuales han surgidodiversos problemas relacionados con la redacción del tipo de violenciaintrafamiliar, lo cual dificulta su interpretación por parte del juzga-dor. También hace énfasis en que el Ministerio Público, debería velar porla víctima y el ofendido desde la averiguación previa, incluido el casode la violencia familiar y no esperar hasta la consignación. De la mismamanera comenta que es necesario que los jueces de lo familiar seanlos indicados para determinar lo relativo a las cuestiones familiares quereclamen la intervención judicial, afirmando que son ellos quienes tie-nen la competencia y especialización suficiente en la materia.

En su turno, la doctora Marta Torres nos presentó su ponencia bajoel título “Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de suregulación jurídica en México”; en dicha ponencia nos ayuda a refle-xionar acerca de la violencia familiar, desde un punto de vista crítico,partiendo del hecho que a ésta, se le ha visto por lo regular desde unpunto de vista público, y no desde un punto de vista privado, estable-ció la problemática en que esta situación obstaculiza la acertada atencióndel Estado en la atención del problema de la violencia familiar. Tal esel caso de la violencia sexual en las mujeres, la cual puede suceder en-tre cónyuges, y por este motivo, en muchas ocasiones, invisible. La doc-tora pugna porque el Estado, con base en tratados internacionales, adoptelas medidas para evitar la violencia familiar. De igual forma nos ma-nifiesta que desde su punto de vista la legislación en materia de violen-cia familiar es un buen inicio; pero señala que debe pugnarse por darseguimiento a la regulación de conductas ilícitas, dando la debida aten-ción a la problemática que generan la suma de muchos casos concre-tos, que requieren de especial atención en la legislación que regule laviolencia familiar, según la materia jurídica.

Por su parte, la doctora Julia Flores presentó su ponencia con eltítulo “Cambios en la familia y violencia familiar”, estableció entre otrospuntos, que cuando no hay correspondencia entre los derechos y obli-gaciones de los diferentes miembros del hogar, pueden surgir tensiones

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que afectan a la organización, funcionamiento y solidaridad de familia-res, lo que contribuye a facilitar, cuando las situaciones de conflicto sonmás poderosas y perdurables que la situación de armonía, la generaciónde las bases para la violencia doméstica. Así mismo, en el desarrollo desu ponencia, la doctora Flores se auxilió en diversas encuestas rela-cionadas con la violencia familiar, lo cual nos proporcionó un enfoqueempírico de la percepción que tiene la sociedad sobre la violencia fami-liar en México, señalando entre otras cosas que un 95.1% de la pobla-ción encuestada considera que dentro de las familias mexicanas existealgún tipo de violencia. Destacando el hecho de que el 66% de los mis-mos encuestados, manifestaron que dentro de su familiar no ha habidoviolencia familiar. Por otra parte señala que la violencia de género escondenada con la misma intensidad por hombres y mujeres, ya queel 45.8% de los hombres y el 52.1% de las mujeres en que un hombrepueda obligar a su esposa a tener relaciones sexuales con él.

Por su parte la licenciada Laura Navarro Barahona, presentó laponencia intitulada “Persecución por motivo de género”; inició comen-tando la definición de refugiado de acuerdo a la Convención de 1951sobre el estatuto de los refugiados, resaltado de esta definición los cincomotivos por los cuales puede solicitarse el refugio, los cuales son: nacio-nalidad, religión, raza, opinión política o pertenencia a un determinadogrupo social. Explicó de forma interesante, que en los cinco motivos depersecución reconocidos para solicitar la condición de refugiados, pode-mos encontrar diferentes hipótesis donde podría estar presente la per-secución por motivo de género. Resaltando que en la persecución pormotivo de nacionalidad y raza, citando un ejemplo a través del cualseñala que en su momento podría presentarse un caso de persecuciónen razón de que si se considera que la mujer es la que tiene el rolreproductivo de determinada etnia se le perseguirá de diferente maneraque al hombre, porque es por medio de ella que se conservará o ex-tinguirá esa etnia, enfocándose por este hecho, la persecución en con-tra de ellas.

En su participación, el doctor Arturo Loredo nos presentó la ponen-cia titulada “Maltrato infantil”, con la cual nos señala la participación delEstado, los organismos no gubernamentales y la sociedad en la atenciónde la problemática del maltrato infantil. Destacando que deben existirestrategias de atención, desde el campo de la medicina, señaló que exis-ten tres rubros para atacar la problemática como la investigación, la

VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO

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docencia y la asistencia. Señala de forma interesante, que en el campode la medicina, la patología del maltrato de menores, tiene diferentesfactores para hacer posible su identificación, tales como son: identifica-ción de obesidad y manifestaciones de afectación psicológica. Comentaun ejemplo de afectación a los menores, como es el síndrome del niñomaltratado, la cual es una afectación al menor de difícil identificaciónpor los médicos. Finalmente, propone una coordinación entre todos lossectores en la atención de la problemática de atención sobre el maltratode los menores, a nivel nacional e internacional.

Por su parte la doctora Janet Shein-Szydlo presentó su ponenciabajo el título “Violencia doméstica y su impacto emocional en los niños”,gracias a dicha presentación identificamos una cara oculta de la violen-cia doméstica, la cual se manifiesta en la afectación de los menores queson testigos de violencia entre los padres. Sobre este tema, establecióla problemática en el hecho en el momento en que un padre emprendeacciones agresivas tendientes a lastimar u ofender a la pareja, afectanlas capacidades psicológicas de los menores. De la misma manera yretomando el escenario antes aludido, la doctora dividió en ejemplospalpables, de acuerdo a la edad del menor, de los diversos grados deafectación que tienen los menores al ser víctimas o testigos de vio-lencia familiar.

Por su parte la maestra Nelia Tello nos presentó su ponencia titu-lada “La legalidad, la familia y la violencia”; comenzó apuntando quela violencia familiar tiene diferentes puntos de atención, uno muy im-portante es la cultura de la legalidad, así lo demostró mediante la per-cepción de la legalidad, donde resalta el panorama adverso. Por otraparte, destaca que desde la niñez se muestra una cultura del incum-plimiento de las normas de autoridad y como consecuencia de la leyen el momento en el que son adultos. Concluyendo que la sociedad engeneral, así como las autoridades deben desarrollar programas conjun-tos en los que se atienda la cultura de la legalidad desde la niñez.

ÁLVAREZ DE LARA. Rosa María, PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA. TOMO II. UNAM

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