ANLISIS DEL CASO COLOMBIANO SOBRE LOS OBJETIVOS DEL ESTADO EN LA SALUDEn respuesta al panorama de los ochentas y al aparente fracaso del Estado como nico prestador del servicio de salud, en los noventas empieza a darse un cambio gradual, el primero de los cambios legales ms destacados es la Ley 100 de 1993 que reorganiza el Sistema Nacional de Salud y dicta otras disposiciones. En esta ley se definen aspectos generales sobre el Servicio Pblico de Salud a cargo del Estado el cual debe regirse por una serie de principios bsicos como: universalidad, participacin ciudadana, participacin comunitaria, subsidiaridad, complementariedad e integracin funcional, los tres ltimos principios orientan hacia una armonizacin del sector pblico y privado. La ley tambin regula la prestacin de servicios de salud por parte de los privados y la destinacin del situado fiscal para la salud, donde se implanta un orden de prioridades a la hora de la destinacin de los recursos, primando los servicios bsicos de salud y servicios de asistencia pblica. La Constitucin de 1991 establece el derecho irrenunciable a la seguridad social mediante el artculo 48 y a la salud y saneamiento pblico en el artculo 49. Estos nombran al Estado como el encargado de la direccin, coordinacin y control bajo principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, aunque seala que los servicios de salud deben organizarse de forma descentralizada y por niveles de atencin. La Constitucin Poltica tambin establece una atencin bsica de carcter gratuita y obligatoria para todas las personas, junto con el acceso que tienen estas al servicio pblico de salud y de saneamiento ambiental. Hay que resaltar que estrictamente no est contemplado en el captulo de los Derechos Fundamentales, sino hace parte de los derechos sociales, econmicos y culturales. La Constitucin Poltica de 1991 mediante el artculo 86 tambin crea la figura de la Accin de Tutela que figura como mecanismo de proteccin a los derechos constitucionales fundamentales de los individuos frente a la vulneracin, amenaza u omisin por parte de la autoridad pblica. Cuando el derecho no es expresamente fundamental la Corte Constitucional revisar la decisin dada la naturaleza concreta del caso. Esta figura ha sido primordial en la evolucin de la interpretacin del derecho de la salud en la medida que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales sobre su interpretacin, adems de establecer condiciones bajo las cuales este puede o no ser entutelable. El otro gran cambio legal en la evolucin del sistema de Salud fue la Ley 100 de 1993 que busca el pluralismo estructurado (entidades pblicas y privadas, y descentralizacin) a Cabe mencionar que, para los opositores del derecho humano a la salud, los derechos civiles y polticos gozan de una aceptacin ms general y de una base filosfica ms slida. En contraste a estos derechos Barlow (1999) afirma: [] es difcil encontrar alguna base racional o utilitarista para ver el derecho a la salud de la misma manera (La traduccin pertenece al autor.) 54 Estudio sobre el modo de gestionar la salud en Colombia travs de un mayor alcance en la cobertura articulando los diferentes prestadores de salud, y de un aumento en la utilizacin funcional y eficiente de los recursos financieros. El artculo 156 de esta ley define las caractersticas bsicas del sistema de seguridad social en salud, el cual establece: al Gobierno Nacional como el encargado del SGSSS (Sistema de Seguridad Social en Salud); la existencia de una Unidad de Pago por Capitacin UPC que corresponde a un pago recibido por cada entidad promotora de salud, por cada persona afiliada y beneficiaria; la creacin de un rgimen subsidiado para los ms pobres y vulnerables financiado por la nacin, los departamentos y municipio, y por un fondo de solidaridad y garanta (compensa las diferencias entre los perfiles de riesgo e ingresos) y recursos de los afiliados de acuerdo a su capacidad. La ley tambin crea el perfil del rgimen contributivo que cubre a trabajadores, jubilados o personas con capacidad de pago. Esta ley crea entonces la visin de dos tipos de perfiles en los cuales quienes tienen capacidad de pago lo realizan, mientras que quienes no se amparan bajo la figura de la solidaridad (principio constitucionalmente establecido) y el amparo del gobierno. La Ley 100 libera al Ministerio de Salud de la prestacin de los servicios directamente y crea las intermediarias conocidas como Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de Rgimen subsidiado, para este se ofrece un paquete obligatorio de salud a manera de seguro, estas intermediarias llegan a la prestacin directa del servicio mediante las Instituciones Prestadoras de Salud. La competencia en este sentido est dada entre las EPS y las IPS donde la lgica inicial era competir en trminos de eficiencia va reduccin de costos de operacin y mejorando la calidad para atraer afiliados o para el caso de las IPSs contratos con las entidades. Posteriormente viene la Ley 1122 de 9 de enero de 2007 que modifica la ley 100 de 1993 la cual aumenta los recursos para el rgimen subsidiado, se da subsidio pleno para nivel I y II del Sisbn y da la responsabilidad a las EPSs de la Promocin y Prevencin, garantiza la atencin de urgencia, adems de otra serie de cambios institucionales como La Comisin de Regulacin en Salud CRES que reemplaza a la Comisin Nacional de Seguridad Social en Salud, esta se encarga del clculo de la Unidad de Pago por Capitacin para cada Rgimen. Frente a este escenario general desde la legalidad, el derecho a la salud ha tenido infinidad de inconvenientes de interpretacin que como se estableci en prrafos anteriores han trascendido en respuestas por parte de la Corte Constitucional con el fin de comprender los alcances de la definicin sobre los derechos de las personas. Este punto es importante porque explcitamente el derecho a la salud no est contemplado en el Ttulo II- Captulo I, donde se encuentran los derechos fundamentales, sin embargo, la Corte se vale de otro tipo de criterios para definir el carcter fundamental de determinados derechos, es as como puede hablarse el derecho fundamental a la salud. Para sustentar la salud como derecho se encuentran un sinnmero de sentencias, por ejemplo, la Sentencia T-548/11 que establece que La salud es un derecho fundamental y es, adems, un servicio pblico as sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas preventiva, reparadora y mitigadora y habrn de hacerlo de manera integral, en lo que hace relacin con los aspectos fsico, funcional, psquico, emocional y social. () Esta sentencia particularmente establece que bajo ciertas condiciones puede admitirse una ciruga plstica o esttica como parte del servicio de la salud como derecho fundamental, en la medida que esta no solo responde a aspectos cosmticos o superfluos, ni nicamente de funcionalidad sino a otros aspectos como el bienestar emocional, social y psquico que deben ser garantizados tanto por el Estado como por los particulares 55 Estudio sobre el modo de gestionar la salud en Colombia encargados de prestar servicios en salud, a fin de procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. Otra de las sentencias ms relevantes es la T760-08 que recopila parte de lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia frente a diferentes casos, entre estos se encuentra nuevamente la confirmacin del derecho de salud como un derecho fundamental (que recordando implica que es un derecho inherente al ser humano) y este comprende el acceso a los servicios de salud de manera, oportuna, eficaz y de calidad. La sentencia muestra como este derecho fundamental debe ser respetado por las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud, en este punto la sentencia establece que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se reitera que estas entidades irrespetan el derecho a acceder a los servicios de salud si exige un pago moderador cuando esta carece de capacidad econmica para hacerlo. En una lnea de argumentacin similar la Corte Constitucional en respuesta a la igualdad de derechos en el plan de beneficios de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a la vulneracin a que estos podan estar expuestos por razones meramente econmicas sumado a la crisis financiera del sector subsidiado, evidencia la insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado (UPC-S) y establece que el valor de esta debe ser igual a la UPC del rgimen contributivo, estimadas bajo un rigor tcnico confiable y preciso. Adicionalmente, la Corte advirti la ausencia de justificaciones, razonamientos, fundamentos y/o soportes tcnicos o de cualquier orden, bajo los cuales fuere constitucionalmente aceptable la fijacin de una UPC diferencial entre ambos regmenes, ms aun cuando por un menor valor se pretende la prestacin del mismo catlogo de servicios y en condiciones idnticas de equidad, oportunidad y calidad Como parte del proceso del derecho a la salud en la historia colombiana y como respuesta a la coyuntura fiscal y macroeconmica es importante considerar que hay cierto tipo de restricciones de orden financiero y fiscal que impiden un total cubrimiento de todo tipo de necesidades de los solicitantes. Uno de los marcos legales ms importantes fue el Acto Legislativo 03 del 2011 que regula la Sostenibilidad Fiscal, establece y establece que esta debe orientar a las Ramas y rganos del Poder Pblico, dentro de sus competencias, en un marco de colaboracin armnica es necesario aclarar que este acto legislativo en ningn caso se afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales, lo que implica que la sostenibilidad fiscal debe estar presente en las decisiones de los diferentes jueces y funcionarios pblicos a la hora de tomar decisiones relativas a la prestacin del servicio de salud. Otro punto a considerar es que el servicio pblico a la salud al ser reconocido constitucionalmente como tal y partiendo de la definicin de servicio pblico no tiene como finalidad la generacin de utilidad o lucro econmico, sino el bienestar de la sociedad. En su concepto 54415 del 17 de Octubre de 2006, la Contralora General de la Repblica defiende los recursos de la salud como inembargables. Esto va de la mano con el artculo 38 de la ley 1438 de 2011 el cual plantea claramente que (resaltado propio): LEY 1438 DE 2011 (19 de enero de 2011) Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones." 56 Estudio sobre el modo de gestionar la salud en Colombia () ARTCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijar el porcentaje de gasto de administracin de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios tcnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarn en causal de intervencin. Dicho factor no podr superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitacin. Los recursos para la atencin en salud no podrn usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestacin de servicios de salud. Tampoco lo podr hacer el Rgimen Subsidiado. Idealmente, las empresas privadas que participan va EPS e IPS compiten va eficiencia y calidad en beneficio de ellas y de la sociedad, sin embargo, la evidencia mostr que la rentabilidad la obtenan va sobrecostos de los medicamentos del orden del 300% adems de un uso indebido de los recursos entregados va UPC en inversiones que aumentaban el patrimonio (CARACOL, 2008). El problema de esto es que, si bien estn cumpliendo con destinar los dineros de la salud en eventos de salud, generan sobrecostos innecesarios al sistema. De esta forma se concluye que en lo que concierne al caso colombiano y de la mano con el devenir histrico que ha presentado esta temtica, existen ciertas prioridades para el Estado. Por una parte es un hecho que en Colombia se busca un acceso universal e igual para la poblacin. Ms aun, ste debe ser eficiente y oportuno. Por otro lado, el Estado debe garantizar estos servicios independientemente de la capacidad de pago de las personas (aunque, es preciso anotar que es posible requerir algn dinero a las personas, debido al carcter solidario del sistema). Dadas estas prioridades se hace indispensable que el sistema de salud sea eficiente ya que estos objetivos implican gastos bastante elevados y por ende el dinero ha de ser usado de la forma ms eficiente. Esta aclaracin es importante porque si bien el sistema busca asegurarles la salud a todas las personas, en la prctica es necesario generar incentivos para que el gestor regule su gasto con miras a que el dinero alcance a la poblacin.