Análisis Jurisprudencial CC

8/19/2019 Análisis Jurisprudencial CC

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO AL RECURSO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, LEY 1437 DE 2011

CLAUDIA ROCÍO USME CAMARGO

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, D. C.2013



ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO AL RECURSO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, LEY 1437 DE 2011

CLAUDIA ROCÍO USME CAMARGO

Trabajo de grado para optar al título de Abogada

DirectorJAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS

Abogado Magíster

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHO

MAESTRÍA EN CIENCIAS POLÍTICASBOGOTÁ, D. C.

2013



______________________________________Presidente del Jurado

______________________________________Jurado

______________________________________Jurado

Nota de aceptación

______________________________________

______________________________________

______________________________________

Bogotá D. C., diciembre de 2013



AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos a:

Dios, por darle la oportunidad de escoger esta profesión y darle las condicionesmorales, espirituales e intelectuales de concluir este proyecto de investigación.

Aunque en la lista de gratitud se le queden muchas personas, gracias a losdocentes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia,quienes con su dedicación y tiempo fomentaron en su vida el cariño, respeto ydedicación que merece la profesión de abogado.

Doctor Jaime Cubides, a su señora madre Ruth, Agnaldo Silva, Francisco Couto,Sergio de Lima.



CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 91. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO 12

2. PRECEDENTE JUDICIAL 22

3. ANTECEDENTES LEY 1437 DEL 2011, NUEVO CÓDIGO DEPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO 31

4. UNIFICACIÓN Y EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA LEY 1437

DEL 2011 345. DETERMINACIÓN DE LA VINCULATORIEDAD 47

6. CHOQUE DE TRENES 52

7. CONCLUSIONES 56

BIBLIOGRAFÍA 58

ANEXOS 61



LISTA DE ANEXOS

pág.

Anexo A. Elementos conceptuales en las decisiones del Consejo deEstado 61



9

INTRODUCCIÓN

Este proyecto de investigación se propone encontrar la influencia que elprecedente judicial ha tenido en los últimos años en el sistema judicial del país, sin

dejar de lado la importancia del desempeño de las fuentes de derecho utilizadasen un sistema continental como lo es Latinoamérica, influenciado por la legislaciónfrancesa.

Igualmente bajo este marco se pretende determinar el uso de los diferentescriterios del sistema de commonlaw, y estudiar la aplicabilidad de las herramientasde este procedimiento en los fallos del máximo tribunal de lo contenciosoadministrativo, en Colombia, como lo es el Consejo de Estado. Este sistema delcommonlaw utilizado en legislaciones tan avanzadas como la Inglesa ynorteamericana, son procedimientos arraigados en estos países que convierten alderecho en una disciplina que transmite valores y principios reguladores de la

conducta humana y ayuda a sobrellevar todo tipo de relaciones en la sociedad.Elementos fundamentales como la ratio decidendi, el staredecisis, el desempeñode la obiter dicta en un fallo, o cuando se habla de doctrina probable y

jurisprudencia reiterada, son estos criterios fundamentales que son lasherramientas de los magistrados del Consejo de Estado para resolver problemas

jurídicos y atender unas necesidades sociales.

Las sentencias son fuentes de derecho, en la medida que resuelven casos, quepueden volver a plantearse, sientan criterios que pueden ser tenidos en cuenta portodos los operadores del derecho al momento de resolver conflictos.

Los análisis sobre el tema de precedente judicial y jurisprudencia han sidodesarrollados en Colombia, por la Corte Constitucional, además de autores comoDiego Eduardo López, Javier Tamayo; sin embargo, el propósito de este estudioes realizar un análisis descriptivo de cuál ha sido el desempeño de los fallos

judiciales del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo al tener en cuentaestos criterios fundamentales de unificación de jurisprudencia.

Las nuevas perspectivas que trae la novísima normatividad como la Ley 1437 de2011, destacan la importancia de la unificación de jurisprudencia y extensión de

jurisprudencia. Dicha Ley promete avances de procedimientos en la administraciónde justicia y en el mismo desenvolvimiento de la administración pública. Tambiéntrae grandes aportes para el logro de descongestión judicial.

Lo que se ha evidenciado es que en los últimos años tanto el Sistema Anglosajón,como el Continental, han afianzado, el fundamento de cada uno de ellos, en el otrosistema. Ejemplo de ello es en el sistema anglosajón, acostumbrado a losprecedentes, se acerca al uso de la norma, y en los sistemas de tradición romano



10

germánica, en diferente grado, la jurisprudencia cobra importancia, en especial lade los órganos que se encuentran en la cúspide de sus respectivas jurisdicciones

En el caso anglosajón, las normas provienen de decisiones judiciales, por lo que al

decidir los casos concretos los jueces deben acudir a las sentencias dictadas encasos similares e identificar en ellas la norma jurídica vinculante. Y precisamenteestas normas jurídicas extraídas de las sentencias precedentes son obligatorias sien casos futuros se presentan los mismos hechos relevantes; situación queconvierte a la jurisprudencia como fuente de derecho.

En el desarrollo de este proyecto de investigación se percibió la importancia deprincipios fundamentales en el tema de la jurisprudencia como fuente de derecho,los cuales se mencionan a continuación: Igualdad de proyectarse el precedente, loque significa que los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales;previsibilidad: la gente sabe a qué atenerse en el futuro; economía: si se aplican

los criterios sentados en casos previos, se ganará tiempo y energía pararesolverlos; respeto: al acierto y sabiduría de los jueces anteriores

Un trato igual a todos los casos con los mismos hechos jurídicos y, la concesión acada parte del proceso de sus derechos, garantiza el cumplimiento del principio deigualdad ante la ley; como consecuencia, deja una justicia predecible, una justiciaque transmite tranquilidad.



11

Respecto al problema jurídico, se plantea:¿Cuál es la fuerza de la jurisprudenciadel Consejo de Estado frente al uso del Articulo 256 de la Ley 1437 de 2011atendiendo a la evolución jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional?

Como objetivo general se propone analizar el uso del concepto precedente judicialdesde la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la implementación de la figurade extensión de la Jurisprudencia articulo 256, Ley 1437 de 2011.

Para poder desarrollar el objetivo general, se fijan como metas:

Seleccionar una muestra de sentencias de este tribunal a partir de la sentenciaC836 del 20011, fallo que fija el valor de la jurisprudencia de los órganos de cierre. Analizar las sentencias en búsqueda de las razones del uso y el sentidoasignado y se identificó el uso del precedente en las sentencias seleccionadas.

Revisar en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, Ley 1437 del 2011, el recurso de Unificación deJurisprudencia y la Extensión de la Jurisprudencia.

A nivel metodológico, se traza, por la naturaleza de este proyecto de investigación,utilizar un método lógico deductivo y cuantitativo porque, a partir del análisis ycomprensión sobre la actuación de la Corte Constitucional, se determinará comoel Alto Tribunal se remite al concepto de precedente y en qué medida hace uso deeste criterio.

Con las sentencias revisadas y mediante descriptores nos referimos a las citas

directas incluidas en estas sentencias.

1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.



12

1. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO

El derecho colombiano tiene sus raíces en la tradición romana o civilista, otambién en el sistema jurídico continental, bien distinto a la de origen anglosajón.

En este sistema, la fuente principal de los jueces es la ley y la jurisprudenciafunciona como criterio auxiliar. Colombia es un país cuyo sistema jurídico escontinental, en el cual la ley cumple papel de fuente principal y la jurisprudenciacumple un rol de criterio auxiliar.

Se menciona en este proyecto de investigación la jurisprudencia como fuente dederecho y se recalca el papel que ésta ha tenido en los sistemas jurídicoscontinentales.

Contrario al sistema de derecho legislado, que consiste en “leyes elaboradas por

el órgano legislativo del Estado, diferente a las decisiones de los jueces y reglasde derecho que éstos señalan en fallos, compilados en documentos y algunasveces codificadas” 2 .Se menciona el sistema del commonlaw donde la fuerzanormativa de las decisiones judiciales proviene del principio “staredecisis”, estarsea lo decidido, por lo cual los jueces resuelven sus casos de acuerdo a lo decididopor los jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, encasos previos de naturaleza similar.

En este capítulo, se hace una presentación teórica de la jurisprudencia comofuente de derecho, partiendo de la tradición del commonlaw, para luego explicar elcaso en el sistema jurídico colombiano.

El precedente judicial se convierte en la herramienta fundamental para establecera la jurisprudencia como fuente de derecho; es la figura jurídica que le permite aloperador del derecho, establecer reglas para ser obedecidas en futuros negocios

jurídicos, por lo que el autor Radbruch menciona:

“El sistema del derecho de los jueces o sistema jurisprudencial, basado en laexperiencia doctrinal derivada de la solución de los casos, el cual se consolidacomo una fuente de derecho, tiene al precedente, la decisión anterior de unaautoridad que fija posición interpretativa en relación con ciertas circunstanciasfácticas y jurídicas para ser aplicadas en el futuro, antecedente vinculante comofundamento de este sistema”.3

2 SKINNER VÁSQUEZ, Marco Aurelio. Historia del precedente judicial en Colombia. Bogotá: Autor,2001. p.78.3 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México: Fondo de CulturaEconómica, 1978. p. 37.



13

El precedente judicial en el derecho inglés, se convierte en su pilar básico,conocido como Derecho Jurisprudencial o Derecho de los casos. Todos lostribunales ingleses están obligados a seguir y aplicar lo que decidieron y aplicaronen casos similares tribunales jerárquicamente superiores. Por lo que, gracias a la

colonización de Inglaterra en tierras norteamericanas, estos procedimientos sedesarrollan en Estados Unidos y se convierten en fuentes de derecho para juecesy abogados. Commonlaw rige en Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia,Nueva Zelanda, India, República de Sudáfrica.

Dentro del sistema del commonlaw, el juez ostenta el poder jurisdiccional paradecidir el conflicto a él sometido y es titular de verdadero poder legislativo, porqueno solo dicta normas de procedimiento para actuar en el propio Tribunal, sino quela doctrina recogida en el fallo tiene fuerza obligatoria para todos los tribunales,aún de otra jurisdicción.

Mientras que en Inglaterra el Código Napoleónico prohibía a los tribunales queintentaran hacer el papel de legisladores, en Francia y España la jurisprudencia seconstituyó de hecho y de derecho, en una fuente de mayor eficacia que lacostumbre y los principios generales.

En Francia, las decisiones del Consejo de Estado, tribunal que hacía las veces deauxiliar y asesor del gobierno, era además la instancia superior de la Justiciaadministrativa. Originó que sus fallos fueran formando un conjunto de normasgenerales sobre los actos, contratos, la responsabilidad, etc., que tienen hoy elvalor de reglas jurídicas fundamentales dentro del Derecho administrativo, decreación y origen judicial.4

Se puede observar el soporte de los criterios fundamentales en la jurisprudencia, yel papel de ésta como fuente de derecho; decisiones que se convierten enprecedente.

Los jueces europeos se resistían a aceptar que las decisiones judiciales pudieranconvertirse en normas o reglas jurídicas, contrario a lo sucedido en el derechoanglosajón, donde aceptaban la ratio decidendi como precedente vinculante y loconvertía en fuente de derecho. Desde el siglo X el commonlaw se basa en laautoridad vinculante del precedente judicial, que le otorga certeza jurídica alsistema lo que lo diferencia del Derecho continental, el cual tiene a la ley como sufuente principal.

En Inglaterra, el papel de la jurisprudencia consiste en aplicar las normas jurídicasy descubrirlas. Aplicar ese precedente judicial y encontrarlo en los fallos de los

jueces, decisiones que son las reglas a seguir para otras decisiones. Uno de los

4 PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Concepto y fuentes del derecho administrativo. Madrid: MarcialPons, 2008. p. 76.



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lineamientos a seguir, es que las normas elaboradas por las decisiones judicialesdeben obedecerse, o se rompería con toda certidumbre y pondría en peligro laexistencia del CommonLaw.

La evolución del derecho anglosajón, donde permite que la Administración Públicase someta al Derecho, es porque no existía esta separación de jurisdicciones. Losfuncionarios públicos estaban bajo la sujeción de jueces ordinarios; no existíarégimen jurídico para las entidades públicas administrativas.

Esta situación se transforma a partir del surgimiento de un Estado interventor yprocurador de servicios del siglo XX. Característica reflejada en el Estado Socialde Derecho existente en Colombia a partir de la Nueva Carta Política de 1991.

En Inglaterra como en Francia, reinaba la creencia de que la administración debíaactuar siempre de acuerdo con el derecho 5 ; era una necesidad que la

administración fuera regulada por el derecho para que los funcionarios no seextralimitaran en sus funciones ni atropellaran los derechos de los ciudadanos.

Uno de los ejes temáticos es el papel de la jurisprudencia en el derechoadministrativo. En el desarrollo de este trabajo de investigación se notó lainfluencia del derecho europeo y, ahora la del derecho anglosajón, en la evolucióndel sistema jurídico colombiano, porque la ciencia del derecho cambia de acuerdoa las necesidades de la sociedad.

Señala Murillo Ferrol:

Hasta el siglo IX las decisiones de las autoridades investidas depoderes administrativos creaban poco a poco un cuerpo de derechosobre temas de la administración que se iban guardando en archivos,fueron infinidad de decisiones que en conjunto constituyeron precedenteque daban continuidad y unidad a la acción administrativa y eran laúnica garantía que tenían los súbditos frente a la arbitrariedad de lasautoridades. Se forma un complejo de normas que se integran en elderecho común.6

De acuerdo a este punto de vista, la creación de las decisiones de los jueces, aligual que las decisiones de las autoridades administrativas, en este derechoanglosajón es lo que viene a formar ese derecho común o commonlaw y, que

generaba garantías y certeza jurídica a los administrados del país; el respeto poresas decisiones, permitía que la administración pública de la época respetara losderechos de los ciudadanos, lo que en la actualidad se pretende.

5 NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 3 ed. Bogotá: UniversidadSergio Arboleda, 2000, P. 46.6 SKINNER VÁSQUEZ, Marco Aurelio. Op. cit., p. 19.



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Debido a los variados vacíos e indeterminaciones en las leyes, en los sistemas jurídicos de tradición civilista, desde hace bastante tiempo utilizar los precedentes judiciales para integrar el derecho y asegurar uno de los principios másimportantes para dicha tradición, la seguridad jurídica, es uno de los propósitos

fundamentales desarrollados por los jueces.Por otra parte, en aquellos sistemas jurídicos en los que se reconoce la

jurisprudencia como fuente de derecho, el precedente es sinónimo de garantía delderecho de igualdad para todos los que estén en las mismas condiciones.

El commonlaw, es un derecho formado por los jueces en el que los tribunalesinferiores están obligados a seguir las decisiones de los tribunales jerárquicamentesuperiores. El sistema del commonlaw, o sistema del precedente, tiene comopostulado respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos o principio delstaredecisis.

Al revisar y reflexionar, en Colombia, el papel del Estado frente al ciudadano encumplimiento del rol del Estado Social de Derecho, toda actuación administrativadebe ser sujeta a derecho, al igual como funcionaba en Europa. Por lo anterior, enel presente estudio se revisa el papel de la jurisprudencia en el Consejo de Estadoy el uso del precedente por parte de la administración pública.

En el presente proyecto se expone el punto de vista de Yesid Ramírez, quienseñala: “El precedente judicial, figura trascendental en los sistemas acusatorioscon arraigo en el commonlaw, en nuestro sistema se ha venido perfilandopaulatinamente como doctrina en torno a su obligatoriedad, no es otra cosa que

jurisprudencia unificada por el tribunal competente hasta el punto de exigir aaquellos jueces que se aparten de la línea trazada, tiene el deber de motivar eldesvío de su decisión”.7

De acuerdo a este criterio, también se presentan discusiones en los fallos de laCorte Constitucional, en los cuales se realiza el análisis a la obediencia de esteprecedente judicial. La Corte constitucional, el Consejo de Estado, la CorteSuprema de Justicia, creen en el papel del precedente para decisiones futuras yen el desenvolvimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho. La mismaCorte Constitucional revisa la no sujeción al precedente, siempre y cuando el juezexponga un fundamento válido para apartarse. Por ejemplo, la sentencia C 836 de2001*, expone las causales que tendrá el operador del derecho para apartarse deese precedente. El estudio comparativo más cuidadoso la resume así: en unsistema de derecho común el juez inferior nunca puede apartarse abiertamente del

7 RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema acusatorio colombiano. Bogotá: Doctrina y Ley, 2005, p.19.* Para ampliar ver: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo EscobarGil.



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precedente sentado por un juez superior, mientras que en los sistemas romanogermánicos ello si es posible siempre y cuando el juez inferior cumpla unascondiciones, más o menos exigentes en cada país y con consecuencias distintasen cada uno de ellos, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la

presente sentencia.Los jueces están sujetos principalmente a la Constitución y a la ley, estos dos sonlos puntos de partida necesarios de la actividad judicial. Y en virtud de la sujecióna derechos, garantías y libertades constitucionales, los jueces están obligados arespetar los fundamentos jurídicos por los cuales se resolvieron situacionesanálogas anteriores. Sin embargo, para racionalizar la administración de justicia ygarantizar el principio de igualdad frente a la aplicación de la ley, se podránseparar de los criterios establecidos por los altos tribunales.

La Corte sostiene que la independencia y autonomía de la rama judicial no se

opone a que en su interior haya una organización administrativa jerarquizada.Aunque Colombia se caracteriza por contar con un derecho legislado, continental,derecho positivo, según Hans Kelsen, Constitución, ley, decreto, resolución, etc.8,las decisiones judiciales se fundamentan en la capacidad del juez de interpretar laley; también es cierto que la jurisprudencia constante, se ha convertido en unafuente de derecho y una opción de decisión de los jueces.

Conforme a la revisión de algunas de las sentencias seleccionadas para elpresente trabajo de investigación se encuentra el uso de jurisprudencia constanteen las decisiones del Consejo de Estado; es decir, este tribunal se remite adecisiones ya estudiadas para resolver casos futuros, con situaciones fácticassimilares. Los jueces colombianos también han hecho uso de esta figura jurídica yhacia futuro se verá aun mas reflejado en la jurisprudencia de las altas cortes.

Es innegable el valor de la jurisprudencia y su reconocimiento como fuente dederecho. Las decisiones judiciales se han convertido en una herramienta ajustadaa la realidad social y actualizada de acuerdo a la resolución de los problemas

jurídicos. El papel que desempeña la jurisprudencia en cada sistema jurídico, esdiferente de acuerdo a las necesidades de su comunidad y costumbres. Porejemplo, cuando se hace referencia al sistema de commonlaw, o derecho comúnse observa que es la jurisprudencia, la que conduce el aparato judicial en losestados que adoptan el sistema de precedentes y tienen el principio de estarse alo decidido como criterio fundamental para sus fallos judiciales.

Cuando se menciona que las decisiones judiciales convierten a la jurisprudenciaen una herramienta fundamental, es necesario complementar con el concepto defuente de derecho. Cossio y Cueto Rúa mencionan a la jurisprudencia:

8 SKINNER VÁSQUEZ, Marco Aurelio. Op. cit., p. 77.



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“Las causas de creación del derecho, como también la manifestación o expresiónvisible del derecho. Son respuestas objetivas a interrogantes que plantea larealidad social, política, y económica de un pueblo determinado y se recurre aestas fuentes dependiendo del grupo social, comunidad o pueblo de que se trate,

depende también del sistema jurídico y de la especial situación histórica que vivecada pueblo”.9

Las fuentes de derecho, no solo suministran orientación para resolver casoslitigiosos de acuerdo a los diferentes negocios jurídicos que surgen entre losciudadanos, son fundamentos, son pilares del derecho que guían tanto a juecescomo abogados.

En el caso colombiano, la jurisprudencia, la doctrina, la ley, los principiosgenerales del derecho y la costumbre, forman un conjunto de herramientas quepermite a los operadores del derecho desempeñar su labor con obediencia y

respeto al orden jurídico. Otro concepto de fuente de derecho que señala MonroyCabra, hace alusión a que:

“Todas las fuentes son hechos sociales, en los cuales se refleja un determinadocriterio para la solución de los conflictos de intereses y son orientación para el juezque resolverá un caso, para captar su sentido jurídico y su proyección socialporque de lo que se trata es de resolver un conflicto real en una sociedaddeterminada”.10

Todas las fuentes cumplen una misma función orientadora y, será utilizadadependiendo del medio o de la situación social de cada lugar. Legaz y Lacambra,en su obra Método de interpretación y Fuentes en derecho, señalan como fuentesformales la ley y la costumbre.11

Se presenta una discusión frente a la propuesta de tener a la jurisprudencia comofuente formal, lo que se daría si el ordenamiento jurídico vigente le atribuyecarácter obligatorio, porque la tradición manifestaba que las fuentes formalesserían la ley y la costumbre.

Otro concepto de fuente de derecho que se trae, es “fenómeno de creación denormas, es decir, aquello a lo que el ordenamiento jurídico tiene la virtualidad decrear una norma”.12

Son estas normas, orientadoras para los jueces en su labor de decidir losproblemas jurídicos en diferentes situaciones, que también pueden ser

9 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. 15 ed. Bogotá: Temis, 2010, p.160.10Ibíd., p.169.11Ibíd., p.158.12 Ibíd., p.169.



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precedentes judiciales y se convierten en criterios fundamentales en la toma dedecisiones. Es así como el precedente judicial se convierte en criterio orientadorpara jueces y abogados.

Las fuentes de derecho son las herramientas necesarias para el juez, que aportana su labor de resolución de casos. González Ramírez precisa otro criterio en lossiguientes términos:

“Las formas determinadas de expresión que toma la sustancia del Derecho paraimponerse a la colectividad como reglas de conducta social obligatoria, es decir,conducta jurídica; se llaman formales porque consiguen que el contenido materialexistente en las Fuentes Reales, tome la forma de mandatos específicosobligatorios para todos los miembros de la comunidad”.13

En el presente trabajo se revisa el criterio de jurisprudencia como fuente de

derecho, y la vinculatoriedad de los fallos judiciales para decisiones futuras, suinfluencia en la vida jurídica y, además, se rescata la obligatoriedad que adquiereel precedente, al estudiar su uso por la Corte Constitucional.

La jurisprudencia está integrada por sentencias que deciden conflictos deintereses; los fallos judiciales tienen en cuenta los valores y las condicionessocioeconómicas vigentes en el momento de decidir. Se puede hasta afirmar queuna decisión judicial se actualiza a las condiciones que presenta la comunidad ysatisface de alguna manera las necesidades presentadas por ésta.

Tanto en el derecho legislado, como en el anglosajón, la jurisprudencia comofuente de derecho, tiene un rol diferente en cada uno de estos sistemas jurídicos.Mientras en el primero, la ley tiene un papel relevante para las decisiones

judiciales, en el sistema cuyo principio es sujetarse a lo establecido en fallos judiciales anteriores.

Otro concepto que se presenta de jurisprudencia como fuente de derecho es elque señala Morell Ocaña:

La función de la jurisprudencia ha sido la de complementar elordenamiento jurídico y junto con la doctrina que de modo reiteradoestablezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las reglas dederecho. Función que realiza como creadora de reglas de Derecho, la

jurisprudencia tiene un papel primordial en el descubrimiento,formulación y consolidación de principios jurídicos generales, lo que hagenerado trascendencia en el Derecho Administrativo; y además es laformulación de criterios u orientaciones interpretativas en las sentenciasdel Tribunal Supremo, decimos que se construye doctrina legalmediante la reiteración de criterios que vincula pro futuro a los órganos

13 GONZÁLEZ RAMÍREZ, Augusto. Introducción al derecho. 10 ed. Bogotá: Vórtice, 2010. p.9.



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jurisdiccionales basándose en los principios constitucionales deigualdad y seguridad jurídica.14

Estos principios generales o reglas establecidas, son criterios fundamentales paralos fallos judiciales, que se convierten en este precedente fundamental. Estedocumento también se enfoca en el área del derecho administrativo, porque comose verá, la ley 1437 de 2011 otorga importancia a la jurisprudencia como fuente dederecho y, trae al precedente judicial como fundamento de los fallos en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Aunque la legislación colombiana, se ampara en la Constitución Política de 1991,la Corte Constitucional, en sus discusiones, ha precisado que lafuente primaria,serán las normas que integran el bloque de constitucionalidad y las de derechoordinario; la jurisprudencia toma forma de fuente auxiliar.

La misma Constitución Política determina que las altas cortes asumen función deunificación jurisprudencial en cada una de sus jurisdicciones y como consecuencialos precedentes de estos tribunales adquieren fuerza vinculante.

Como lo señala la sentencia C 131 de 1993, fuente obligatoria, el imperio de la ley,fuente auxiliar: la equidad, jurisprudencia, principios generales del derecho y ladoctrina.

Lo que obliga en la legislación colombiana es la Constitución y la Ley, conforme alarticulo 230 de la Constitución Política, “los jueces, en sus providencias, solo estánsometidos al imperio de la ley; la equidad, la jurisprudencia, los principiosgenerales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Significa que si los jueces se quieren apartar de la jurisprudencia, lo puedenhacer, desde luego que motivando muy bien esa decisión, exponiendo las razonespor las cuales no se acogen a la tesis jurisprudencial.

No obstante lo anterior, lo que hemos observado es que la Corte Constitucional nodesconoce la obligatoriedad del precedente, y son sus fallos que deben sertenidos en cuenta por otros jueces. En este mismo fallo lo que determina la CorteConstitucional, es que las sentencias de este alto tribunal son obligatorias, deacuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política.

Igualdad y seguridad jurídica son dos de los principios rectores que guían eltrabajo del precedente judicial y el desenvolvimiento de las decisiones judiciales.Son estos los que someten al juez para decidir y brindar una justicia igual paratodos.

14 MORELL OCAÑA, Luis. Curso de derecho administrativo. 4 ed. Madrid: Aranzadi, 1998. v. 1. p.72.



20

Son principios que transmiten certeza, con los que el ciudadano cuenta para creerque su problema jurídico será resuelto de acuerdo a decisiones judicialesanteriores. La misma Corte Constitucional lo ha analizado al decidirse un caso, dealguna forma se genera la obligación de fallar de la misma manera todos los casos

similares en virtud del derecho a la igualdad de trato.La jurisprudencia es criterio auxiliar porque así lo ordena el artículo 23015 de laConstitución; la Corte en la sentencia 539 de 201116 recoge todos los criterios queha elaborado desde el comienzo, la estructura básicamente como garantía delderecho al debido proceso, el principio de legalidad y la garantía a la seguridad

jurídica.

También menciona que es obligatoria cuando está de por medio derechosfundamentales y los jueces se pueden apartar pero que deben fundamentar muybien su decisiones para saber por qué a la no obediencia de un fallo anterior.

En cuanto a la jurisprudencia como tal es elaborada por las altas cortes, es decir,Corte Suprema, Consejo de Estado y Corte Constitucional; ésta se divide enprecedente horizontal, es decir, sea que se debe acoger en las altas cortes y enprecedente vertical, es decir, de las altas cortes para los jueces, también para lasautoridades administrativas, a éstas últimas las obliga porque no tiene la mismaindependencia que los jueces.

De acuerdo a lo revisado hasta este momento también se hace la siguientereflexión: al considerar el desarrollo de la jurisprudencia, ¿los jueces en susprovidencias crean derecho?, y se explica el siguiente concepto de derecho:

Se tiene que derecho es el conjunto de normas generales e individuales donde sesostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales; unasegunda teoría, sostiene que los jueces crean derecho porque crean normasgenerales en situaciones especiales.17

Han surgido reglas jurisprudenciales para identificación de estas normas jurídicaso precedentes, y respecto a que los jueces crean derecho, aldesarrollar esteproyecto se encontró que las decisiones de los jueces crean derecho porque lafunción de ellos es resolver problemas jurídicos, según Hans Kelsen: “el legisladoraplica la constitución y crea normas generales, mientras, el juez aplica la ley, creasentencias; en definitiva los dos crean derecho”.18

15 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 23 ed. Bogotá: Leyer, 2013. Artículo 230.16 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargaz Silva.17 BULYGIN, Eugenio. Los jueces: ¿crean derecho?. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofíadel Derecho, no. 18 (abril 2003), p. 7.18 Ibíd., p. 11.



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En muchos países, donde se maneja un derecho positivo se espera que elderecho sea completo, y el juez se sujete a la aplicación de la norma, pero alencontrarse vacíos o contradicciones, será la decisión judicial del juez, queresolverá esa laguna jurídica. El juez deberá resolver los negocios jurídicos

presentados ante su despacho.También Eduardo Montoya señala: “inevitablemente los jueces al decidir casos,crean en ocasiones derecho, porque precisan el alcance de las reglas jurídicasexistentes o llenan vacíos y resuelven contradicciones del ordenamiento jurídico;sin embargo, esto se da solo al resolver casos, porque el propósito no es que larama judicial invada ámbitos de otros ramas del estado, es decir, del legislador”.19 Lo que significa que solo se habla de creación de derecho cuando los juecesdecidan conflictos jurídicos y estas decisiones sean de tal relevancia que lespermitirá ser razones de decisión de fallos futuros.

Los jueces, con sus fallos judiciales, crean pautas de comportamiento, señalansoluciones a problemas jurídicos de la vida cotidiana, y por medio de estos fallosdejan establecidas reglas de derecho. En principio, los encargados de crearderecho son el Congreso para el caso colombiano, el poder ejecutivo, y la facultadde los jueces es la aplicación de las leyes dictadas por los legisladores; noobstante, la tarea de creación de derecho también es cumplida por parte de los

jueces al expedir sentencias.

El derecho debería ser completo y coherente, contener una solución para todoproblema que sea decidido por el juez y que no exista diferencia entre las posiblessoluciones para el mismo asunto, conflicto de normas o lagunas de derecho.

Por lo anterior se resalta la importancia de la jurisprudencia, que viene a suplirestos vacíos jurídicos o conflicto de normas, cuando en la sentencia se concretanuna serie de elementos que en la norma general aplicada sólo son mencionadosen forma abstracta, la decisión judicial es el complemento para la ley y unelemento fundamental en la ciencia del derecho.

19 MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo. La excepción se hace regla. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez,2011. p. 33.



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2. PRECEDENTE JUDICIAL

El precedente judicial y la jurisprudencia, son criterios fundamentales de revisiónen el sistema jurídico colombiano. La autora Iturralde Sesma explica:

El precedente de acuerdo a la construcción jurídica del sistema delcommonlaw, es una fuente formal de creación del derecho, diferente dela ley, originada en las decisiones judiciales, específicamente en lasrazones que sirvieron de sustento a las mismas, “ratio decidendi, es lasolución jurídica a una situación específica y que puede pasar aconvertirse en antecedente vinculante, en una especie de paradigma desolución frente a casos similares o semejantes que puedan ocurrirposteriormente, lo que configura una clara regla o norma de contenido

jurídico, demarcando un principio”.20

El precedente constituye una de las instituciones básicas del sistema jurídico

anglosajón utilizada en el sistema del commonlaw en países como Estados Unidosy Australia. Conceptos utilizados en legislaciones de otros países y que han sido elsoporte del derecho jurisprudencial, decisiones de los jueces y reglas de derechoque estos señalan en los fallos, compilados en documentos, diferente al derecholegislado.

A continuación una breve explicación de los criterios objeto de análisis en estainvestigación como: jurisprudencia, precedente, “son las normas jurídicasindividuales contenidas en las decisiones pronunciadas por los jueces y tribunalesencargados de administrar justicia y destinadas a resolver las controversias”.21

Normas que son ley para las partes, porque son los fallos de los jueces conobligación de cumplimiento, y son estos quienes se remiten a estas normas jurídicas para futuros fallos judiciales. La jurisprudencia, es uno de losfundamentos que en los últimos años ha representado uno de los pilares delsistema jurídico colombiano.

El precedente judicial, criterio que viene a ser consecuencia de la labor de los jueces ante la indeterminación del derecho; los jueces instituyen reglas pararesolver casos, así, nutren el derecho con sus decisiones, las cuales establecenverdaderas normas generales y determinan criterios de interpretación y aplicaciónde normas preexistentes.

Es con esta figura jurídica que se garantiza igualdad en las sentencias para todoslos ciudadanos y el principio de la seguridad jurídica tan mencionada en lossistemas de derecho anglosajón que deja una certeza de efectividad de justicia;

20 ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 108.21 NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 3 ed. Bogotá: InstituciónUniversitaria Sergio Arboleda, 2000, p. 213.



23

esto porque si los jueces cambian arbitrariamente el fundamento de lasprovidencias y solucionan de manera distinta las situaciones jurídicas, esteprincipio de seguridad jurídica se desvanecería.

En nuestro país, la sentencia C 836 de 2001 nos recuerda la fuerza normativa dela doctrina probable proveniente de la autoridad otorgada constitucionalmente alórgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional,segundo, el carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad vienehaciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación yadecuación a la realidad social, y; tercero, el deber de los jueces respecto de laigualdad frente a la ley (esto implica igualdad de trato por parte de lasautoridades).22

Este fallo judicial le otorga el valor de precedente obligatorio a las sentencias de laCorte Suprema de Justicia, que constituyan doctrina probable. Se permite una

disciplina jurisprudencial a partir de lo dicho en los fundamentos de la sentencia.El tema de debate son las sentencias proferidas por la corte Suprema de Justiciacuando constituyen doctrina probable.

De todas formas, en este mismo fallo la Corte Constitucional determina “Elrespeto al precedente es esencial, sin embargo, este principio no puede petrificarel ordenamiento jurídico, sino que podría provocar inaceptables equivocaciones enel presente y futuro. Entonces señala que todo el sistema jurídico se estructura entorno a una tensión permanente, entre buscar seguridad jurídica y la realización dela justicia material del caso concreto, esto implica que los jueces tengan capacidadde actualizar las normas a las situaciones nuevas”.23

El criterio que los fallos de los jueces van elaborando con respecto a un temadeterminado, viene a ser antecedente para otros jueces y sirve de fundamentopara decidir en temas similares y del mismo modo.

El precedente judicial se entiende como una decisión de un tribunal o un jueztomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada deun caso, y necesaria para el establecimiento del mismo.

El juez está en la obligación de justificar expresamente sus decisiones y esta justificación forma parte de una sentencia. Una sentencia sin justificación esarbitraria y sujeta a anulación o revocación. Es decir, en la sentencia la

justificación es imprescindible. Por lo que se encuentra una parte motiva de sudecisión judicial y otra resolutiva, donde en la parte motiva fundamenta la razón dela decisión, se menciona el siguiente concepto deratio decidendi:

22 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.23 Ibíd.



24

“contienen los principios y reglas jurídicas en que se basa la decisión, ysus explicaciones, interpretaciones y aplicaciones al caso que seresuelve, son obligatorias convirtiéndose el juez del caso actual en elfuncionario judicial que razonadamente otorga el derecho a losciudadanos y sobre todo, quien decide que el caso en el que se

fundamenta sea el precedente del que actualmente resuelve, conautoridad de modificarlos , actualizarlo o apartarse de él, dando siemprefundadamente las razones jurídicas o fácticas de su decisión”. 24

La ratio decidendi es uno de los elementos fundamentales de una sentencia, quepermite resaltar la razón de la decisión, es la que trae el criterio fundamental en laque se orienta el operador del derecho para resolver la situación. Y será estarazón de la decisión la que trae la respuesta al planteamiento del problema jurídicoanalizado en cada fallo judicial.

Los obiter dicta, son aquellas consideraciones que aparecen en la sentencia, pero

que no se consideran necesarias para la decisión. Son explicaciones superfluas,en relación con la decisión.25

No es indispensable para dirimir el litigio, normalmente no es jurisprudenciaimperativa para dirimir el conflicto, aunque algunas veces pueda tener especialrespeto, en función de la calidad jurídica del juez. Constituyen criterios auxiliaresde la actividad judicial en los términos del inciso segundo, del artículo 230 de laConstitución Política.

Otro criterio utilizado por las altas cortes, es la jurisprudencia constante, es unalínea de decisiones que se caracterizan porque hay identificación de casos

similares, aplican una misma regla concreta para resolver el caso y se dice quesegenera una obligación a causa de la reiteración.

La labor de interpretación para identificar un precedente es una labor controvertidadebido al carácter normativo complejo de las sentencias judiciales, todo fallo

judicial es un entramado de argumentos normativos y fácticos.

Estos criterios son los fundamentos utilizados en la jurisprudencia, precedente judicial, ratio decidendi, doctrina probable, jurisprudencia constante, son figuras jurídicas que en la práctica se aplican de la misma forma, que siempre serán estaslas que permitirán encontrar las reglas establecidas, las razones de las decisiones

que los jueces analizaron y expusieron para cualquier decisión judicial.

En este trabajo de investigación se elaboraron fichas de algunas de las sentenciasdel Consejo de Estado de Colombia; al ser analizadas, se encontró el uso de la

24 PULIDO ORTIZ, Fabio. Elementos relevantes para el análisis de las sentencias de la CorteConstitucional. En: Novum Jus, vol. 2, no. 1 (ene.-dic. 2008). p.138-140.25 ITURRALDE SESMA, Victoria. Op cit., p 138-139.



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jurisprudencia constante en estas decisiones, el resultado es que los magistradosacuden a estos criterios jurídicos para alcanzar celeridad y economía en sus fallos.

Después de revisar todos los conceptos arriba mencionados y las sentencias

seleccionadas se encontró un debate doctrinal, el cual radico en darle categoría defuente primaria o directa a los fallos reiterados de los altos tribunales y para tenerun argumento más sólido a este trabajo de investigación nos remitimos a lomencionado por Carolina Schile:

Al presentarse discusión en determinar a la jurisprudencia como fuenteformal, decisiones judiciales de los tribunales superiores de justicia queresuelven casos concretos, con miras a la unificación del derecho ylograr certeza jurídica, se realizo un análisis a las diferentes teorías queaceptan y rechazan la jurisprudencia como fuente de derecho parafinalmente adoptar la posición de no aceptar a la jurisprudencia comofuente de derecho porque por disposición de la ley no corresponde a los

tribunales de justicia el desarrollo de la labor normativa y la labor de larama judicial se limita al conocimiento y resolución de casos que sepresenten. El permitir que el juez pueda crear derecho, es permitir quedetermine la organización social del estado.26

En este trabajo de investigación se realiza una descripción de los diferentespuntos de vista y lejos siquiera de lanzar un argumento que de razón a unos o aotros, simplemente se revisa las diferentes posturas tanto de la CorteConstitucional, como la de los diferentes doctrinantes que son citados a lo largo deeste estudio, para poner sobre la mesa los diferentes puntos y argumentos dederecho.

Sin embargo, pese a las discusiones de la aceptación de los fallos judiciales comofuente de derecho, la sentencia C836 de 2001, expedida por la CorteConstitucional deja establecido que la jurisprudencia es considerada como fuenteformal de derecho, y transmite respeto por el precedente, además en este fallo sedeclaró exequible en forma condicionada el artículo 4º de la ley 169 de 1896, en loque tiene que ver con el concepto de doctrina probable:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunalde casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrinaprobable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual noobsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue

erróneas las decisiones anteriores. La Corte declara exequible siemprey cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez decasación y los demás jueces de la jurisdicción ordinaria, al apartarse dela doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer

26 SCHIELE MANZOR, CAROLINA. La jurisprudencia como fuente del derecho: el papel de la jurisprudencia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/13-Schiele.pdf>. [Citado: 29, sep., 2013].



26

clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican sudecisión.27

Con este fallo se puede ver que la Corte Constitucional plantea una discusiónsobre el precedente judicial; para este tribunal es importante la obediencia de los

jueces a la ratio dedicendio razón de la decisión y que si alguno de ellos se separade la línea jurisprudencial debe hacerlo con argumentos sólidos. La inclusión deeste criterio fundamental para decisiones judiciales futuras constituye laconsolidación del precedente judicial.

Una de las razones de la Corte Constitucional de analizar todos los principiosorientadores mencionados y fomentar la unificación jurisprudencial es el respeto aese derecho de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política,además una de las razones de incluirlos en este estudio. Principio de igualdad esun derecho fundamental de toda persona:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la mismaprotección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertadesy oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origennacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.28

Es gracias al respeto por este derecho que la misma administración de justicia,debe otorgar al ciudadano ese trato igualitario ante la ley y la protección por partede las autoridades. Esas dos garantías fundamentales deben ser respaldadas porlos jueces y los funcionarios públicos.

Sin embargo, las dos operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmenteinseparable de esa interpretación atribuyen determinadas consecuencias jurídicasa las personas involucradas.

La Corte dice:

La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber detratar explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casosdiferentes de manera distinta, y señala la función del juez dentro delestado social de derecho, es creador de principios jurídicos quepermiten que el derecho responda a las necesidades sociales. Y puede

cambiarse el precedente por error judicial, porque no exista claridad enel precedente o porque la jurisprudencia que exista en determinadoaspecto, sea contradictoria cuando esto suceda será la Corte Supremaquien unificará y precisará su propia jurisprudencia.29

27 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.28 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Op. cit., Art. 13.29 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.



27

El alto tribunal reitera que la obligatoriedad del precedente hace relación a la ratiodecidendi, que es el principio base de la decisión, razón de la decisión. Respetareste principio de igualdad y seguridad jurídica, representa obediencia a esteprecedente, transmitir certeza a los asociados que sus fallos serán resueltos

conforme a fallos anteriores. El juez con su decisión judicial suplirá lasnecesidades de la comunidad en la resolución de los diferentes conflictos jurídicos.

El juez implementará reglas para decisiones judiciales futuras. Sin embargo, eltribunal concede autonomía a los operadores del derecho para cambiar el fallo

judicial y salirse de la línea jurisprudencial establecida.

También se puede mencionar que los jueces crean normas jurídicas generales(precedentes) en circunstancias de indeterminación. El principio general es que los

jueces tienen el deber prima faciede respetar el precedente propio (HORIZONTAL)

y el de los órganos de cierre (VERTICAL). Pero, puede también apartarse de esasdecisiones judiciales. Aunque no corresponde a este estudio ahondar en un temacomo la creación del derecho, de la revisión a los fallos judiciales como lasentencia C 836 de 2001 se destaca que lo que se busca con el estudio delprecedente judicial no es copiar el sistema de precedentes como el anglosajón,sino hacer una revaluación del papel de la jurisprudencia como criterio auxiliar dela actividad judicial.

El juez podrá apartarse de la jurisprudencia, y siempre deberá exponer lasrazones que justifiquen esa desobediencia al precedente. Como también los altostribunales podrán cambiar su jurisprudencia, también deberá exponer las razonesde cambio de decisión judicial. Situaciones que podrán darse en caso deimprecisión o de contradicción del precedente judicial.

Los jueces que una vez descubran diferencias en los criterios jurisprudenciales,decidirán por las decisiones que interpreten de mejor manera para aplicar al casoconcreto.

Los jueces no están solamente sometidos al imperio de la ley, también debenobedecer normas constitucionales, valores, incluida la interpretación

jurisprudencial de los altos tribunales. Esta sentencia establece una jerarquíanormativa, la Constitución, que es norma de normas. La Corte ha dicho que ladoctrina constitucional es la misma Constitución. Los conceptos fundamentalesanalizados, son los criterios que hacen parte del precedente judicial; se podríaseñalar cuando se habla de doctrina probable, que es una reiteración de fallos

judiciales. Independiente de la posición que adopte la ley frente a la jurisprudencia,son los jueces quienes adaptan, condicionan, armonizan o concilian la ley a loscasos de la vida real, aunque la ley aparezca como fuente primordial dentro de la

jerarquía de las fuentes del derecho.



28

Es a través de los fallos judiciales que esa interpretación de la ley deja unosresultados como el precedente judicial, análisis a estas decisiones que permitendescubrir la razón de la decisión, los argumentos anexos, las reglas jurídicasestablecidas en una línea de varias sentencias para finalmente llegar a determinar

la importancia de la jurisprudencia en la ciencia del derecho.Algunas teorías, consideran que aunque se presenten lagunas, esto no impide quelos jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicación de las normasgenerales preexistentes (Ruiz Manero, Fernando Atria), en su texto OnLaw andLegal Resasoning, y de otra parte Kelsen considera que el derecho esnecesariamente completo y, por lo tanto, niega la posibilidad de lagunas.30

Las decisiones judiciales van de la mano con la situación actual de cadacomunidad y dan respuesta a las ambigüedades y contradicciones del derecho. Yfrente a los defectos del derecho otros autores aceptan la teoría de admitir

existencia de lagunas normativas, consideran que “los jueces tienendiscrecionalidad para resolver los casos en los que no hay regulación jurídica”.31

Es precisamente esa falta de regulación normativa que permite a la jurisprudenciatornarse en lo que es hoy, conjunto de conceptos fundamentales, que sirven debase alas diversas decisiones judiciales.

Es decir, los jueces establecen normas o reglas jurídicas que en determinadomomento suplen situaciones en que la normatividad existente no responde a lasnecesidades o se presentan vacíos legales.

Las sentencias seleccionadas en el presente trabajo del Consejo de Estado seremiten a los diferentes criterios utilizados por el alto tribunal, jurisprudenciareiterada, precedente judicial.

La sentencia C 634 de 2011, discute de nuevo las ambigüedades y vaguedadesque se presentan en el derecho, y algunos textos normativos, la posibilidad que unmismo término guarde diversos significados, que cada disposición normativa seresolverá en cada situación presentada, lo que se resolverá mediante una decisión

judicial, es un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas de origen jurisprudencial para la solución de casos; por lo que se considera esta regla: “los jueces deben conservar competencia para la definición concreta del derecho apartir de reglas de origen judicial”.32

Una norma individual dictada por el juez es la parte dispositiva de su sentencia,está justificada cuando se infiere lógicamente de los considerandos, éstos deben

30 BULYING, Eugenio. Op. cit., p. 9.31 Ibíd., p. 12.32 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 634 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.



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contener un fundamento fáctico y un fundamento normativo; este criterio fácticoserá la descripción de un caso individual. El concepto de norma jurídica deacuerdo a Cañón Ramírez:

Es la significación lógica, creada según ciertos procedimientosinstituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestaciónunificada de la voluntad de ésta formalmente expresada a través de susórganos e instancias productoras, regula la conducta humana en untiempo y un lugar definidos, prescribiendo a los individuos, frente adeterminadas circunstancias condicionantes deberes y facultades yestableciendo una o más sanciones coactivas, para el supuesto de quedichos deberes no sean cumplidos.33

Por lo que se señala que la naturaleza de la norma jurídica es un elementofundamental del derecho, ésta contiene proposiciones que imponen deberesdirigidos tanto a gobernantes como a gobernados, la norma representa símbolo de

disciplina y ayuda a lograr una mejor convivencia entre los asociados. La norma jurídica con su carácter impositivo se propone materializar la justicia, la seguridady la paz.

Mediante la revisión de los procesos de tutela para la protección de los derechosfundamentales, la Corte Constitucional cumple con su misión de unificar

jurisprudencia en materia de derechos fundamentales.

La influencia del precedente se presenta en este proyecto de investigación en elárea administrativo porque como se verá más adelante se hace una revisión a laLey 1437 de 2011,34 en la que trae la figura de unificación de jurisprudencia, la

cual, es una técnica para construir precedentes judiciales con fuerza vinculantepara las autoridades, figura jurídica que se puede asimilar a la unificación de jurisprudencia que se desarrolla en el sistema del comonlaw, donde la costumbrea obedecer lo ya decidido en un fallo anterior se convierte en precedente.

El sistema jurídico colombiano sigue un sistema codificado, resultado de latradición europea; en este trabajo se constató el uso y desempeño de los fallos

judiciales, tradicionalmente base del sistema jurisprudencial, aplicado en elderecho colombiano.

La Corte Constitucional “eleva la jurisprudencia como fuente primaria de derecho,

a la par con la ley” mediante la sentencia C539 del 2011.35

Este es un casoanálogo a la C 816 de 2011.

33 CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo. Derecho civil parte general y personas: legislación, doctrina y jurisprudencia. 2 ed. Bogotá: ABC, 2002. V.1, p. 62.34 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.35 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.



30

El auto 208 de 2006 define el término jurisprudencia como:“el precedenteconstitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trataproblemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a loscuales adopta uniformemente la misma regla de decisión.36

Es con este ejercicio de la Corte que afianza el trabajo del precedente judicial, y serefleja la importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho. El uso de estosfallos judiciales de la Corte Constitucional es fruto de estudios y análisis cuyo fines lograr una justicia rápida y eficaz.

36 Ibíd., Auto 208 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.



31

3. ANTECEDENTES LEY 1437 DEL 2011, NUEVO CÓDIGO DEPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

La ley 1437, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, desarrolla el precedente jurisprudencial para garantizar el derechoa la seguridad jurídica, la confianza en la justicia de cada individuo. Principiosfundamentales en la administración de justicia.

Los ponentes de esta reforma señalan que es un gran aporte a la disminución dellitigio, y uno de los propósitos es lograr descongestionarla administración de

justicia. Y como se ha mencionado, el precedente judicial se convierte en unafuente de derecho y motiva a que la labor de los jueces tenga una mayor influenciaen el desarrollo de la ciencia jurídica.

Uno de los propósitos del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, fue la de armonizar algunas instituciones de esta jurisdicción con la Constitución Política de 1991; pretende justicia pronta, cumpliday que garantice una tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos.

La Constitución de 1991 reformó aspectos sustanciales del ordenamiento jurídicode este país y además introdujo variaciones en la forma de interpretar el derecho yaplicarlo. En los últimos veinte años la Corte Constitucional ha desarrollado líneas

jurisprudenciales que la normativa anterior no desarrollaba. Se busca con estareforma actualizar el Código con sujeción a los valores y principiosconstitucionales y mejorar la eficiencia mediante las telecomunicaciones,garantizar el derecho fundamental de acceso a la justicia, agilizar los procesos entrámite.

Una de las razones de la reforma al Código Contencioso Administrativo fue elcambio de Constitución Política en 1991, la nueva carta política trae los siguientesfundamentos:

“Al asumir Colombia un Estado Social de Derecho con sus fundamentos “lo jurídico”, “lo social”, “lo Unitario”, lo Democrático”, “lo Participativo”, laAdministración Pública está al servicio de los asociados contrario al modelo de laconstitución de 1886 que no demandaba tanta administración. Con la Constituciónde 1991 se le asigna al Estado más responsabilidades.37

La constitución trae consigo el más profundo cambio en las concepciones jurídicasy sistemas de fuentes jurídicas establecidas en Colombia. Ejes como la SoberaníaPopular, la Supremacía de la Constitución y el Control de Constitucionalidad

37 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



32

pasan a tener relevancia en la vida jurídica del país. Otro propósito de la nueva leyes que la administración pública interactúa aún más con los ciudadanos.

La Ley 1437 de 2011, adecúa el desarrollo de la actividad de la administración a

los fines del estado social de derecho y a los principios de la funciónadministrativa; en tal sentido, el artículo primero de la ley expresa que la finalidadde los procedimientos administrativos es la de proteger y garantizar los derechos ylibertades de las personas, la primacía del interés general, la sujeción de lasautoridades a la Constitución.

Se afirma que en un Estado como el colombiano, el reconocimiento de losderechos debe hacerse prioritariamente por la administración, dejando laintervención del juez solamente para aquellas situaciones excepcionales en que laadministración deba negar su reconocimiento.

Respecto a las atribuciones de los funcionarios públicos frente a las de los jueces,se acepta que son estos quienes deberán ejercerla con total responsabilidad,honestidad y siempre garantizando el derecho de igualdad y seguridad jurídica.

En el proyecto de la Ley 1437, se otorgan herramientas jurídicas a laAdministración para hacer efectivo el reconocimiento de esos derechos. Además,con el nuevo código se introduce el uso de medios tecnológicos y normas quepermitan en el futuro utilizar todas las tecnologías y comunicaciones.

El nombre del proyecto de ley “Nuevo Código de Procedimiento Administrativo yde lo Contencioso Administrativo”, se refiere que las reglas de procedimiento,propias de la administración pública, dirigidas a las autoridades de laadministración y a las reglas procesales que se aplican en la jurisdicción de locontencioso Administrativo, concierne a los jueces y, el código también regula lamanera como deben adelantar su trabajo.

La gaceta 95138, expresó la necesidad del cambio ya que el código que regía,Decreto Ley 01 de 1984, cumplió más de 25 años desde su promulgación, yaunque fue modificado en varias ocasiones, los ponentes deciden que esindispensable convertirlo en una norma actualizada para que no se convierta eninoperante y obsoleta; debe ir a la par con las transformaciones a nivel mundial ynacional en el derecho, la economía, el comercio, la política, la cultura y latecnología.

Las instituciones jurídicas y estructuras judiciales del derecho administrativo debenmodernizarse. Por lo que con los cambios de la Constitución Política de 1991 se

38 Ibíd., Gaceta 951 de 2011. [En línea]. Disponible en Internet: <URL:http://www.icpcolombia.org/archivos/seguimiento/gaceta_951_2011_ponencia_segundo_debate_camara.pdf>. [Citado: 29, sep., 2013].



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debe actualizar la Administración y la Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo y aprovechar los recursos de la tecnología informática. Todo loanterior, basado en que la función administrativa se encuentra al servicio de losintereses generales y la función judicial está encargada de hacer efectivos los

derechos, obligaciones, garantías y libertades de los asociados.La intención legislativa, al expedir el nuevo código, fue la de permitir hacia el futuroexplotar adecuadamente los avances tecnológicos de la información y de lascomunicaciones. Avanzar en el manejo de la tecnología por ejemplo, con el uso depáginas Web en todas las entidades, conservación de expedientes, comunicaciónentre despachos, la utilización en todos los juzgados y tribunales de cualquiermedio electrónico e informativo para el desarrollo de sus actividades.

La adecuación del Código Contencioso Administrativo a los fines del Estado Socialde Derecho, tuvo en cuenta aspectos como la consagración de los derechos y

deberes de las personas y de las obligaciones, el establecimiento de reglasimperativas para que la Administración proteja directamente los derechos de laspersonas en sede administrativa. La modernización y actualización deinstituciones en el procedimiento administrativo también fueron puntos a tratar enesta reforma.

Vale la pena aclarar que este mismo código, Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo contencioso Administrativo se ocupa de las reglas deprocedimiento, propias de la administración pública, y las reglas procesales que seaplican en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Uno de los propósitos fundamentales de esta nueva normatividad es que losproblemas que tenga el ciudadano y plantee ante la administración, puedan serresueltos por ésta sin necesidad de acudir al juez. Disminuir la necesidad delciudadano de acudir ante sede judicial para resolver conflictos administrativos.



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4. UNIFICACIÓN Y EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA LEY 1437 DEL 2011

Una de las novedades de esta ley es la creación del Recurso Extraordinario deUnificación, artículo 256 a 268 del Código; cuyo objetivo es encontrar aplicación

uniforme de la ley, y lograr que la administración de justicia brinde un trato igual atodos los administrados, por ejemplo en las mismas situaciones de hecho,utilizando los criterios jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado.

La Ley 1437 de 2011 fortalece la jurisprudencia como Fuente de Derecho, la cualdirigirá la labor de los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo yde las autoridades administrativas.

Conforme al artículo 256, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia,de la Ley 1437:

Los jueces están obligados a justificar la norma mediante la cual van a decidir elrespectivo caso, teniendo aquí en cuenta que las decisiones judiciales del pasadodeben limitar la discreción judicial; en efecto, los fundamentos empleados por los

jueces en la decisión de cuestiones determinadas deben formar parte delrazonamiento de los jueces que deciden nuevos casos, para que así puedaasegurarse la coherencia en la toma de decisiones.39

Este artículo se refiere a esa sujeción al precedente judicial, obediencia a la reglaestablecida conforme a un fallo anterior, y en caso de cambiar la decisión judicial,deberá exponer claramente los argumentos que lo motivaron a cambiar esa líneade sentencias que ya traían un sentido de fallo.

Una de las razones por las cuales surge el recurso de Unificación deJurisprudencia. Es porque los recursos existentes, recurso de revisión y anulación,artículo 197 de decreto 01 de 1984 se convirtieron en una especie de tercerainstancia, trayendo congestión judicial y alargamiento excesivo de los procesos, nocumplieron con el fin perseguido de unificar jurisprudencia. Esto debido a unadeficiente reglamentación, atascos y resultados dilatorios.40

Recurso que se podrá interponer cuando se contraríe una sentencia de unificacióndel Consejo de Estado. Surge un nuevo deber para la administración, lasautoridades quedan obligadas a aplicar las normas jurídicas de manera uniformeen todas las decisiones donde se presenten los mismos supuestos de hecho y de

39 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 256.40 COLOMBIA. Consejo de Estado. Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. [En línea].Disponible en Internet: <URL:http://www.consejodeestado.gov.co/publicaciones/LIBRO%20MEMORIAS%20Nuevo%20CCA.pdf>. [Citado: 29, sep., 2013].



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derecho. La administración debe decidir en aquellas situaciones que presentencircunstancias similares de la misma forma.

El Consejo de Estado, mediante los fallos de unificación jurisprudencial, deberá

identificar las decisiones de la jurisdicción que constituyan jurisprudencia reiterada,establecida, que comúnmente es aprobada por los jueces y permanente en ciertospuntos de derecho. Decisiones que el alto tribunal fijará con formalidad porqueestas sentencias especiales se convertirán, hacia el futuro, en guía segura,conocida y posible para las autoridades administrativas y para los jueces de la

jurisdicción.

Las sentencias de unificación jurisprudencial de acuerdo al artículo 270para losefectos de este código son:

A. Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado porimportancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidadde unificar o sentar jurisprudencia,

b. las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y

c. las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo36ª de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285de 2009. Su expedición corresponde, de manera exclusiva, al Consejode Estado.41

De acuerdo al artículo anterior, el determinar cuáles fallos tendrán el carácter desentencias de unificación jurisprudencial, la Ley 1437 de 2011 desarrolla las

facultades del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de locontencioso administrativo. Estas sentencias de unificación jurisprudencial noserán todas; este tribunal señalara los fallos de importancia jurídica, y tambiénaquellas decisiones que resuelven recursos.

Además de lo anterior, el artículo10º de la Ley 1437 de 2011, permite que elciudadano pueda pedir un trato igual al que benefició a otros, mediante laaplicación de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo.Este mismo artículo hace énfasis que en virtud del principio de coordinación, lasautoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en elcumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los

particulares.

42

Lo anterior hace relación a esa labor conjunta entre las diferentes autoridadesadministrativas y con un fin similar, el servicio de la administración al ciudadanodel común, la garantía de sus derechos, y evitar una mayor congestión judicial.

41 Ibíd.42 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 634 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.



36

Además el servidor público tiene la obligación de decidir lo ya resuelto por la justicia, evitando que el ciudadano acuda al juez para obtener un fallo judicialsobre situaciones que ya han sido resueltas por la vía judicial. De todas formas,acá se recuerda que los únicos facultados para separarse del precedente son los

jueces; los funcionarios de la administración no tienen autonomía para apartarse.Todo nuestro orden jurídico siempre tendrá su fundamento en aquellos principiosconsagrados en la Carta Política; serán siempre con un mismo fin, aplicar estateoría para llevarla a la práctica de un estado social de derecho, donde serespeten todas las garantías como ciudadanos.

Mediante la sentencia C 634 del201143, se declara la exequibilidad condicionadadel artículo 10 y de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la ley 1437 de 2011, en elentendido de que las autoridades administrativas deberán tener en cuenta no sololas sentencias de unificación del Consejo de Estado, sino también los fallos de la

Corte Constitucional.Se demandan estos artículos por ser contrarios a la Constitución, porque imponecarácter obligatorio para las autoridades, a las sentencias de unificación

jurisprudencial que adopte el Consejo de Estado en detrimento de precedentes delas otras altas cortes, lo que desconoce el principio de supremacía constitucional.

La discusión que se da en esta sentencia es porque se deja de hacer mención a la jurisprudencia constitucional como una de las fuentes a las que están vinculadaslas autoridades administrativas; la norma genera desigualdad negativa para loscasos o situaciones excluidas de la regulación legal, por lo que excluye a lasentidades públicas o autoridades administrativas de la obligación de tener encuenta el precedente judicial constitucional en sus decisiones. El demandante enesta sentencia plantea qué clase de precedentes judiciales resultan vinculantes;además el alto tribunal señala que la ley define que el precedente debe serconsultado, más no obliga a que debe ser aplicado.

La Corte Constitucional en su análisis señala que el derecho es una prácticaargumentativa racional y deja atrás el concepto de aplicación mecánica deconceptos generales registrados en Códigos. Con este cambio lo que se persiguees abrir las puertas a nuevas interpretaciones para decisiones judiciales, son éstaslas que extienden sus efectos en la funcionalidad del derecho, cambia lamentalidad de los jurisconsultos y operadores del derecho, quita todo límiteestablecido en la aplicación de la ley.

Finalmente decide que se deben tener en cuenta las diferentes fuentes dederecho, pero sin olvidar el principio de supremacía constitucional (aplicación denormas de la Constitución y Bloque de Constitucionalidad). Y que se tendrá en

43 Ibíd.



37

cuenta el conjunto de normas constitucionales, legales y la interpretación judicialde las altas cortes. En esta sentencia se concluye que el legislador no podráexcluir el precedente constitucional, por ser asimilable al caso del precedente

judicial en materia ordinaria o contenciosa administrativa.

Las sentencias de la Corte Constitucional constituyen para las autoridadesadministrativas una fuente obligatoria de derecho debido a que la Constitución esnorma de normas y el precedente de este tribunal tiene fuerza vinculante.

En esta decisión, la corte, declara que la intención del constituyente es darleprevalencia a las normas constitucionales, siendo la Constitución Política quiencumple función integradora del ordenamiento, y esta responsabilidad recae entodas las autoridades públicas (jueces de la república); es por esta sujeción quelas autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente

judicial o fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones

análogas anteriores.En este fallo lo que permite revisar la obediencia a la constitución política y, albloque de constitucionalidad que los jueces deberán tener en cuenta al momentode decidir; ellos deberán armonizar la normatividad que tienen a su disposición sindesconocer la jerarquía de los precedentes constitucionales. El tribunal determina:

“Pueden existir eventos que se aparten del precedente, pero deberá explicar lasrazones por las cuales se aparta de la jurisprudencia y demostrar que lainterpretación que ofrece desarrolla de mejor manera derechos, valores yprincipios. Las autoridades deben respetar el precedente constitucional, estaomisión propicia un trato diferente e injustificado a las personas”.44

Precisamente lo que se busca en un Estado como el colombiano, el tenercoherencia en las decisiones judiciales es permitir al ciudadano del común teneralguna certeza que su situación será resuelta igual a casos análogos.

En este fallo la Corte declara la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de2011, donde señala que las autoridades preferentemente tendrán en cuenta losfallos de la Corte Constitucional que interpreten normas constitucionales relativasa los asuntos de su competencia. Por lo que se concluye, los magistrados nodesconocen la jerarquía de la Corte Constitucional. Los funcionarios públicospodrán remitirse a precedentes judiciales del órgano de cierre de su jurisdicción,pero no podrán ignorar los fallos de la Corte Constitucional. Prevalecen lasdecisiones del máximo Tribunal Constitucional.

44 Ibíd.



38

La sentencia C 634 de 2011, 45deja claro que adicional a la labor de unificar jurisprudencia, la cual es adelantada por las altas cortes, existe un mandatoimperativo de asumir como reglas formales de derecho, las decisiones queunifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional; es la ratio

decidendide esas sentencias que contienen las subreglas. Lo que deriva elrecurso de unificación en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Una de las conclusiones de este fallo, es que se pretende asegurar que un órgano judicial supremo, garantice la coherencia del ordenamiento jurídico mediante launificación de la interpretación de las normas legales; de esta forma se aseguraque los jueces no vulneren el principio de legalidad y garantiza la seguridad

jurídica.

Además, los argumentos que son parte de la razón de la decisión de los fallos decontrol de constitucionalidad, son fuente formal de derecho con carácter vinculante

ordenado por la misma constitución.Es así que la tesis de igualdad como la de la seguridad jurídica, han sido acogidaspor la doctrina y jurisprudencia colombiana.

Otra de las conclusiones discutidas en estos fallos, es el desconocimiento delprecedente el cual, en caso de obedecer a una actuación arbitraria del funcionario

judicial, entonces se habla del desconocimiento del principio de legalidad sometidoa sanciones.

El alto tribunal ha reconocido que estas actuaciones arbitrarias que desconoceninjustificadamente el contenido y alcance de una regla jurídica fijada por una altacorte, puede configurar prevaricato y se está frente a ausencia de disciplina

jurisprudencial.

La Corte busca que los jueces respeten ese precedente judicial, para así dejar unalínea de decisiones con respecto a un tema. Dejar establecido un orden.

En la sentencia C 634 de 2011 señala el respeto por el precedente porparte de las autoridades administrativas se fundamenta en: a. Respetoal debido proceso y del principio de legalidad. b. Las decisiones de lasaltas Cortes hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, clas decisiones de autoridades administrativas deben ser motivadas

objetiva y razonablemente, d. el desconocimiento del precedente implicala responsabilidad de los servidores públicos, en actuaciones ydecisiones de las autoridades administrativas, deben respetar laigualdad de todos ante la ley.46

45 Ibíd.46 Ibíd.



39

Las autoridades administrativas no tienen la misma autonomía de los jueces, másdeben ceñirse a lo establecido en un precedente judicial; deben dar cabalcumplimiento al principio de legalidad; tal desobediencia puede acarrear sancionespara los funcionarios públicos, hasta el hecho de incurrir en delitos contra la

administración. La sujeción al principio del debido proceso y el principio delegalidad, porque las Autoridades Administrativas están sometidas al imperio de laConstitución y de la ley; todas sus actuaciones y decisiones son guiadas por laConstitución y la Ley.

El sistema jurídico colombiano mediante la expedición de cierta cantidad desentencias de unificación que la Corte Constitucional ha hecho, a través de laacción de tutela, ha afianzado a la jurisprudencia como fuente de derecho.

La discusión presentada por la interpretación exegética es que gracias a esasujeción de los jueces a los precedentes judiciales, se coloca a la jurisprudencia al

mismo nivel de la ley como fuente, contrariando el artículo 230 de la ConstituciónPolítica que menciona:

Art 230 Constitución Política: “Los jueces, en sus providencias, sólo estánsometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principiosgenerales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad

judicial”.47

La misma Corte explica que este sometimiento de los jueces no es solo a la ley ensentido formal, sino que tendrán en cuenta la interpretación jurisprudencial de lasaltas cortes. Además, la Constitución Política cumple un papel integrador delordenamiento jurídico, por lo que también se deberá aplicar su normatividad.

La Constitución y la ley son los ejes de la interpretación judicial, y es gracias aesta obediencia que las autoridades administrativas y judiciales deben respetar elprecedente judicial o a todas aquellas reglas de derecho que se han establecidoen casos similares. Las autoridades administrativas no tienen autonomía por loque deberán acatar el precedente jurisprudencial; no pueden apartarse del mismo.

Diferente a la situación del juez, quien deberá demostrar que la opción de cambio,de no aceptar el precedente judicial, es imperiosa y tiene razones sustantivas paracambiar de precedente con el único propósito de lograr el reconocimiento deprincipios, derechos y valores constitucionales. La misma corte aclara que, encaso de presentarse indisciplina jurisprudencial, apartada del orden jurídico, el

juez puede incurrir en prevaricato.

La figura de unificación jurisprudencial y extensión de jurisprudencia, se ajustandentro de lo señalado en el artículo 230 de la C. P. y, determina que son fuentes

47 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Op. cit., Art. 230.



40

formales en el ordenamiento jurídico colombiano, la constitución, la ley; comofuente auxiliarla jurisprudencia y la doctrina.

Es la misma Corte Constitucional, quien emite instrucción de sujeción al

precedente, dirigida no solo a jueces sino también a las autoridadesadministrativas mediante la sentencia C 083 de 199548. Y una sucesión de fallos,consolida en la cultura jurídica nacional este respeto al precedente; como ejemplode lo anteriormente expuesto se tiene la sentencia T 049 de 2007, T 292 de 2006.T 689 de 2004. También la sentencia C 447 de 1997 resume: “todo tribunal,especialmente la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente consus decisiones previas. Las decisiones de los jueces deben ser previsibles, ysiempre deben respetar el principio de igualdad; casos iguales, serán resueltos deigual forma, por un mismo juez. La corte deberá ser cuidadosa en el respeto de loscriterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de susprecedentes decisiones”.49

De todas formas, el análisis que realizan los magistrados del Consejo de Estadoen sus memorias, también permite aclarar que las autoridades administrativasdecidirán conforme a derecho, no tomarán decisiones arbitrarias, y sí conforme alos dictados de la ley y con los criterios que sobre el recto entendimiento de la leyproporcionen las sentencias judiciales.

En auto 208 de 200650, se presenta un conflicto de interpretación legal y la actoraalega desconocimiento del precedente constitucional como causal de nulidad de lasentencia. El alto tribunal deja claro que, mediante providencias, ha fijadopresupuestos específicos para la procedencia de nulidad de las sentencias quemodifican jurisprudencia y, uno de estos, que se debe estar ante una línea

jurisprudencial establecida por la Corte que constituye precedente obligatorio paralas salas de revisión.

También menciona el criterio de jurisprudencia en vigor, es decir, precedenteconstitucional fijado reiteradamente por la Corte que en diversas decisiones trataproblemas análogos con presupuestos fácticos idénticos frente a los que seadopta uniformemente la misma regla de decisión.

En esta misma decisión concluye la fuente primaria, serán las normas queintegran el bloque de constitucionalidad y las de derecho ordinario. La

jurisprudencia toma forma de fuente auxiliar, y es la misma Constitución quiendetermina que las Altas Cortes asumen función de unificación jurisprudencialdentro de cada una de sus jurisdicciones, por lo que trae como consecuencia quesus precedentes adquieren fuerza vinculante.

48 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 083 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.49 MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo. Op. cit., p. 161.50 COLOMBIA. Corte Constitucional. Auto 208 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.



41

En esta sentencia la Corte Constitucional define la existencia de un precedenteque supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance dela disposición constitucional concretamente aplicable al caso.

De acuerdo al artículo 256 de la Ley 1437, el recurso extraordinario se establececon el fin de asegurar la unidad de interpretación del derecho y su aplicación, asícomo garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resultenperjudicados con la providencia recurrida, y cuando fuere del caso reparar losagravios inferidos a los sujetos procesales.

La ratio decidendide una decisión, suele responder al problema jurídico que seplantea en el caso específico y podrá ser formulada como una regla

jurisprudencial.

La Corte Constitucional, en sentencia C 539 de 2011define, a la hora de

determinar un precedente y ratificar si es relevante que se debe tener en cuenta:en la ratio decidendise encuentra una regla relacionada con el caso a resolverposteriormente; segundo, la ratio debió ser la base para solucionar un problema

jurídico semejante, o asunto constitucional semejante y en tercer lugar, los hechosdel caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes oplantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

Los tres elementos mencionados, hacen que una sentencia anterior sea vinculantey, constituya un precedente aplicable a un caso concreto; por lo que el alto tribunaldetermina que se puede definir el precedente aplicable como aquella sentenciaanterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla, prohibición, orden oautorización determinante para resolver el caso, dado unos hechos y un problema

jurídico específico y semejante”.51

Al permitir todas estas discusiones lo que la misma Corte Constitucional hadefinido, es consolidar después de varias decisiones judiciales, al precedentecomo elemento fundamental en la jurisprudencia nacional.

En la sentencia C 816 del 201152, se presenta la exequibilidad condicionada delartículo 10 y los incisos 1 y 7 del artículo 102, en el entendido de que lasAutoridades Administrativas deberán tener en cuenta no solo las sentencias deunificación del Consejo de Estado, sino también los fallos de la CorteConstitucional. Conforme a este fallo judicial, al momento de las autoridadesadministrativas extender los efectos de las sentencias de unificación del Consejode Estado, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte

51 COLOMBIA. Consejo de Estado. Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. Op. Cit.52 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.



42

Constitucional. Siempre se observa que la jerarquía a la norma o tribunalconstitucional será respetado y siempre habrá sujeción a estos fallos.

Con este pronunciamiento, el alto tribunal condicionó la exequibilidad del primer

inciso del artículo 102 del nuevo Código Contencioso Administrativo, que se refierea la extensión de dichas sentencias.

El Consejo de Estado con la figura de unificación jurisprudencial, asume unafunción importante, la cual es identificar las decisiones de la jurisdicción queconstituyan jurisprudencia establecida, reiterada, comúnmente aceptada por los

jueces y permanente en ciertos puntos de derecho y, fijarlas en estas sentenciasespeciales que se convertirán, en el futuro, guía conocida para jueces yautoridades administrativas.

Quien solicite el reconocimiento de un derecho, y acredite los mismos supuestos

fácticos y jurídicos de un fallo judicial anterior, podrá interponer recurso deextensión de jurisprudencia, o unificación de jurisprudencia.

Esta figura consiste en que los efectos de la jurisprudencia contenida en unasentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, en la que se hayareconocido una situación jurídica, puedan ser extendidos por la autoridadadministrativa a otras personas, siempre que en lo pretendido exista similitud deobjeto y causa con lo ya fallado.

Solicitudes similares, a las que ya hayan sido resueltas favorablemente por los jueces. Objetivo primordial que la administración decida de manera igual aquellassituaciones que presenten circunstancias idénticas y que el servidor público tengala obligación de decidir lo ya resuelto por la justicia, el fin es evitar que elciudadano deba acudir ante el juez para lograr un fallo sobre una situación que yaha sido judicialmente resuelta.

La nueva figura jurídica, de Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estadoa terceros, por parte de las autoridades, señala: “Las autoridades deberánextender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por elConsejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes losoliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos”.53

Este mecanismo de extensión de jurisprudencia contribuye a disminuir lacongestión judicial y la judicialización de las peticiones ante las autoridades,contribuye a la eficacia, economía y celeridad en la función administrativa. Sebusca un trato igualitario para todos los ciudadanos y, resalta la obediencia a eseprecedente constitucional.

53 Ibíd.



43

La sentencia C 816 igualmente concluye, “cuando las autoridades administrativasextiendan los efectos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado aterceros e interpreten las normas constitucionales que fundamentan susdecisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte

Constitucional”.

54

Este fallo reitera la sujeción al precedente constitucional, el respeto a la cartapolítica, esa obediencia a un orden jurídico. La Corte constitucional, en variassentencias ratifica la obligación de las autoridades para aplicar valores, derechos yprincipios constitucionales, siempre con un mismo fin, garantizar esos mismosderechos.

El problema jurídico de este fallo, es el límite establecido a las sentencias deunificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en el cual el mecanismo deextensión de jurisprudencia se remite solo a este Tribunal por parte de las

autoridades, Art. 102, Ley 1437 de 2011

55

en lo concerniente a la omisión que endicho precepto se hizo de los precedentes de la Corte Constitucional.

La respuesta al primer problema jurídico es que la Corte consideró al legislador,decidir limitar las sentencias de unificación jurisprudencial, el mecanismo deextensión de jurisprudencia adoptada en el amplio ámbito de su potestadnormativa.

Y al precisar la naturaleza, el sentido, el alcance de dichas sentencias, al igual quelos eventos de su aplicación, señala el procedimiento para su trámite otorgaigualdad de trato a todos los que concurran a su aplicación; también dejaestablecido que se respeta el principio de confianza legítima.

Como respuesta al otro problema jurídico de la sentencia C 816 de 2011, losmagistrados:

Ratifican la no vulneración de los artículos 230, 241 y 243 de laConstitución Política porque se condicionó la constitucionalidad de estemecanismo de extensión de jurisprudencia en el entendido que lasautoridades al extender los efectos de las sentencias de unificación de

jurisprudencia dictadas por el Consejo de Estado e interpretar lasnormas constitucionales base de sus decisiones, deben observar conpreferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten

las normas aplicables a la resolución de asuntos de su competencia.56

La Corte concluye, a pesar de que los jueces recurran a las sentencias deunificación del Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contenciosa

54 Ibíd.55 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 102.56 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 816 de 2011. Op. cit.



44

administrativa, no pueden dejar de lado la sujeción a los fallos de la CorteConstitucional.

El actor demandaba esta norma, al fijar que violaba los artículos de la Constitución

Política, y se reitera esa obediencia al precedente constitucional. Igualmentetambién se revisa que el Consejo de Estado tendrá el poder de definir el criterio jurisprudencial cuya extensión reclama el actor, porque también existirá unprocedimiento expedito para propiciar la intervención del máximo órgano de loContencioso Administrativo para evaluar la decisión de la administración y si es elcaso ratificar la posición jurisprudencial en discusión.

El procedimiento para solicitar el recurso de extensión de jurisprudencia, que elinteresado deberá presentar, es una petición ante la autoridad legalmentecompetente para que se le reconozca el derecho, siempre que la pretensión

judicial no haya caducado. Dicha petición deberá contener además de los

requisitos generales, la justificación de la misma situación de hecho, las pruebasque tenga en su poder, y copia de la sentencia de unificación que invoca a sufavor. Las autoridades negaran el recurso exponiendo todas las razones que noconcedan el derecho invocado o que la situación del accionante sea distinta a laya resuelta.

En caso de reconocerse el derecho, no proceden recursos administrativos, pero sihay control jurisdiccional. Si se niega total o parcialmente la petición de extensiónde la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampocolugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado.

De todas formas la corte especifica en la sentencia C 539 de 201157, la directaaplicación del precedente judicial en materia administrativa, para la solución depeticiones o expedición de actos administrativos, y no a la aplicación delprecedente en materia judicial.

Puntualizamos los elementos de un precedente constitucional, revisados en lasentencia T292 de 2006, como decisum, ratio decidendi y obiterdictum, llamadoselementos constitutivos de los fallos constitucionales, y se recuerda en estasentencia decisum, como la resolución concreta del caso, la ratio decidendi, elprincipio o regla general que constituye la base de la decisión judicial o elfundamento normativo de la parte resolutiva y el obiterdictum, aquella reflexiónque es hecha por el juez, pero no necesaria para la decisión, opinionesincidentales en la argumentación del funcionario.58

Conforme lo analiza la sentencia T 292 DE 2006, se menciona la ratio decicendide una sentencia, puede ser un precedente de aplicación vinculante en un caso

57 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia Sentencia C 539 de 2011. Op. cit.58 Ibíd., Tutela 292 de 2006. M. P. Manuel Cepeda Espinosa.



45

posterior, para una autoridad o para un juez. Existe una relación entre las dosfiguras, que permite que se usen los dos conceptos como semejantes. Sinembargo, lo que se acostumbra es que el precedente de un fallo anterior, es elcamino para resolver un litigio jurídico y su ratio decidendi, tiene fuerza vinculante.

Por lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la sentencia.

59

La novedad del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, al incluir los recursos de unificación y extensión de

jurisprudencia, le concede al Consejo de Estado una participación de estudio,análisis y expedición de líneas jurisprudenciales. Función que también desarrollala Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Además de la ley 1437, tenemos otras leyes que consagran el recurso deextensión de jurisprudencia como la Ley 1395 de 2011, 60por la cual se adoptanmedidas de descongestión judicial artículo 114, también consagra la regla de cinco

sentencias, para determinados casos que deban ser resueltos por autoridadesadministrativas de cualquier orden, señalando:

Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer ypagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sustrabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados conarmas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o enconflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones oexpedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes

jurisprudenciales que en materia ordinario o contenciosa administrativa,por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco omás casos análogos.61

Este artículo fue demandado en la sentencia C 539 de 201162 en la que la CorteConstitucional se declara inhibida respecto a la expresión “en cinco o más casos”,por ineptitud sustantiva de la demanda. El problema jurídico señalado por elmismo tribunal era si al regular la aplicación del precedente judicial en materiaadministrativa delimitando las entidades, materias y la existencia de cinco o máspronunciamientos para que se considere como precedente judicial desconoció losartículos 2, 4, 230 y 241 de la constitución política. Para las autoridadesadministrativas, la vinculatoriedad del precedente judicial es absoluta.

Otro análisis que hace la Corte Constitucional en este fallo, es con relación a la

doctrina constitucional y el precedente constitucional, del cual no se puede olvidarque si este tribunal es el guardián de la norma de normas, debe acatarse y tiene

59 Ibíd.60 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011. Op. cit.61 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 114.62 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011. Op. cit.



46

fuerza vinculante tanto en estudio exegético con la constitución como lainterpretación de cualquier otra norma.

De otra parte la Ley 1564 de julio de 2012 en su artículo 614 Extensión de la

jurisprudencia señala: “Con el objeto de resolver las peticiones de extensión de la jurisprudencia a que se refieren los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, lasentidades públicas deberán solicitar concepto previo a la Agencia Nacional deDefensa Jurídica del Estado. En el término de diez (10) días, la agencia informaráa la entidad pública respectiva, su intención de rendir concepto. La emisión delconcepto por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sedeberá producir en un término máximo de veinte (20) días”.63

Esta figura jurídica es regulada por el mismo Estado, con el fin de darle el trámitecorrecto.

63 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 614.



47

5. DETERMINACIÓN DE LA VINCULATORIEDAD

Gracias al carácter obligatorio de un fallo, y al carácter vinculante, se dice que unadecisión judicial es una norma. La decisión que el juez tomará basado en la razón

de un fallo anterior, en esto consiste la obligatoriedad, con aquel principio, valor,derecho o regla, y será este juez quien al tener en cuenta ese precedente, loestablecerá como derecho vinculante.

Esta vinculación de obligatoriedad, es el punto tratado en los últimos años por laCorte Constitucional para efectos de algunos de sus fallos judiciales.

De acuerdo al análisis realizado en este trabajo de investigación, con la creaciónde la regla del staredecisis que implica que el precedente judicial tiene valor deregla de obligatoria aplicación para los casos que se presentaran a futuro, segarantizan los principios de igualdad y seguridad jurídica de los ciudadanos ante l

os tribunales e impedir la discrecionalidad judicial.La Corte Constitucional en sentencia C 634 de 2011 respecto al principio deestarse a lo decidido trae esta observación:

“Los textos normativos, constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de unúnico sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposicionesnormativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso deinterpretación del precepto, cuando esta interpretación es realizada porautoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de

jurisprudencia, altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante”.64

La Corte Constitucional observa que la jurisprudencia, elevada a la condición deprecedente con fuerza vinculante, otorga un refuerzo a la primacía de la ley.

El Análisis que realiza este alto tribunal sobre la aplicabilidad del derecho, es queno debe simplemente ceñirse a la norma literalmente, ejercerlo como una actividadmecánica, también es una práctica de creación de derecho de los jueces, setraduce en argumentación jurídica que elabora el juez al fallar. Este respeto alprecedente trae beneficios como una justicia predecible, coherencia de las reglasestablecidas en las líneas jurisprudenciales, todo con el fin de transmitir confianzaal ciudadano; que existe una justicia respetuosa de los derechos y garantíasprocesales.

En la sentencia C 335 de 2008, la Corte resalta: “es importante considerar que através de la jurisprudencia se realiza el principio de igualdad y, en los casos quelos jueces consideren autónomamente, que deben apartarse de la línea

jurisprudencial trazada por las altas cortes, lo pueden hacer, pero justificando de

64 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.



48

manera suficiente y adecuada su decisión, o estarían contrariando el principio deigualdad”. También la sentencia C 836 de 200165, si el juez decide apartarse de la

jurisprudencia, lo puede hacer, pero siempre debe argumentar las razones que justifique esa desobediencia. Primero, debe hacer explícitas las razones por las

cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, segundo, demostrar suficientemente que la interpretación alternativa quese ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valoresconstitucionales y, por último debe demostrarse que esa opción de decisión esimperiosa en tanto concurren razones sustantivas suficientes para adoptar esapostura.

La Corte Constitucional también determina los argumentos que conforman larazón de la decisión de los fallos de control de constitucionalidad; son fuenteformal de derecho, con carácter vinculante ordenado por la misma Constitución.

En sentencia C 131 de 1993, la Corte Constitucional señala que una de lascaracterísticas de las sentencias de constitucionalidad es que son sentencias quehacen tránsito a cosa juzgada; no se puede juzgar de nuevo por los mismosmotivos, el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. La cosa juzgada constitucionaltiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política.66

Lo anterior, también se traduce en que la sentencia de la Corte Constitucional espara un juez fuente obligatoria, ciñéndose también al artículo 243 constitucional.Los fallos judiciales producidos por la Corte Constitucional tienen el valor de cosa

juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas lasautoridades y los particulares.

El Principio de igualdad debe ser garantizado por parte de jueces y las autoridadesadministrativas del derecho hacia los administrados y, que en caso dedesobedecer este precedente, el juez nunca podrá tomar decisiones subjetivas.

Sin embargo la Ley 1437 de 2011, hace la salvedad que las autoridades judiciales,tampoco podrán desconocer el precedente tanto vertical como horizontal, en casode no obedecer, los jueces deberán demostrar razones sustantivas y suficientespara no sujetarse, siempre en defensa de todos los derechos del ciudadano.

La vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia delderecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, gracias a que los fallossemejantes, son fallados de igual manera. Y la obediencia de los jueces ordinariosa los precedentes sentados por las altas Cortes, asegura el valor de la seguridad

jurídica para los individuos.

65 Ibíd., Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.66 Ibíd., Sentencia C 131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.



49

“En efecto se espera del juez que tome decisiones, que las motive y que esamotivación este sólida, fundamentada en consideraciones imparcialesexclusivamente emanadas de la aplicación e interpretación del derecho positivopreexistente. Si un juez no toma en consideración estos requisitos y sus

decisiones puedan ser fundamentadas en razones de conveniencia políticaconstituye una violación de la función judicial y se convierte en un ejerciciodiscrecional del poder que viola”.67

No solo la ley es ese derecho preexistente, la jurisprudencia de las Altas Cortes esguía de interpretación. La Corte Constitucional señala que el sistema jurídicocolombiano sigue una tradición de derecho legislado y no elimina el caráctervinculante del precedente.

Si el desconocimiento del precedente es una acción arbitraria del juez, se estáante el desconocimiento del principio de legalidad sometido a sanciones y

consecuencias jurídicas.Lo más importante es salvaguardar los principios de igualdad, seguridad jurídica y,precisamente lo que se busca con todo este control sobre la función del juez, esalcanzar una administración de justicia transparente, clara para todos los queacudan a ella, sin temor alguno que la respuesta a su requerimiento pueda sersubjetiva.

El eje de la vinculatoriedad de la jurisprudencia, es dar esa posibilidad de decidiren casos iguales, fallos resueltos de manera similar, consecuencia de ese respetopor la igualdad y seguridad jurídica. Sujeción a la Corte Constitucional, Consejo deEstado, Corte Suprema de Justicia, y esa vinculatoriedad de los precedentes es laque transmite certeza al ciudadano del común para hacer efectivos todos susderechos.

Al revisar la función de los jueces, su interpretación de la ley y el desempeño deellos en el derecho, la Corte Constitucional revisa en las sentencias, C 131 de1993 y C 539 de 2011, la obediencia de los jueces a la Constitución Política.

Respecto a la sujeción señalada en la nueva ley, la obediencia al precedente delConsejo de Estado, se presenta una diferencia entre las decisiones de los jueces ylos funcionarios de la administración, porque los primeros aunque se intentenapartar del precedente judicial, los segundos están sujetos a los parámetrosdefinidos por la Corte Constitucional.

De acuerdo con la figura de Extensión de Jurisprudencia la Corte Constitucionaldestaca que las autoridades administrativas no cuentan con la autonomíafuncional de los jueces consagrada en el artículo 228 de la Constitución. Es decir,

67 Ibíd., Sentencia C 335 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto.



50

las autoridades administrativas no están en las mismas circunstanciasconstitucionales del juez.

En ese orden de ideas, las autoridades administrativas aplicarán el derecho

vigente y las reglas establecidas por los precedentes, por lo que su sometimientoes estricto a las líneas doctrinales de la Corte Constitucional. La administracióndecide de conformidad con las sentencias de unificación jurisprudencial delConsejo de Estado. Sin embargo, la misma Corte no deja olvidar que los juecestambién tienen su autonomía limitada, en la medida que los jueces debeninterpretar siempre y cuando se garantice la efectividad de los principios, valores yderechos de la Constitución.

El carácter vinculante, de los precedentes de las altas cortes, busca guardar lapredecibilidad y la coherencia en las decisiones judiciales. Se espera que enasuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen

decisiones similares. No hay lugar a la arbitrariedad en las decisiones judiciales.La jurisprudencia de las altas cortes, Corte Constitucional, ha establecido que susprecedentes son de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, criteriosauxiliares. Sin embargo, la Corte determinó que el operador judicial puedeapartarse del precedente en materia de tutela, cuando los hechos seaninaplicables.68

Esta obediencia judicial también se ve influenciada en la comunidad internacionalpor lo que se hace mención a la incorporación del precedente de cortesinternacionales y se encontró la figura jurídica de interpretación prejudicial:

“La interpretación prejudicial por parte del Tribunal Andino de Justicia solo estáprevista en el evento en que las normas que conforman dicho ordenamientosupranacional deban aplicarse a un proceso específico, cuyo conocimientocorresponda a los jueces nacionales. La interpretación prejudicial es unmecanismo de cooperación mediante el cual el juez nacional solicita al TribunalAndino de Justicia, representado por un juez comunitario, interpretar en formaobjetiva una norma comunitaria que debe aplicar en un caso concreto”.69

Al adherirse Colombia al Acuerdo de Cartagena, o Acuerdo de IntegraciónSubregional Andina del 26 de mayo de 1969, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador yPerú Grupo Andino, se somete a una sujeción a estas disposicionesinternacionales, y permite la implementación de la interpretación prejudicial.

68 Ibíd., Sentencia T 292 de 2006. Magistrado Ponente Manuel Cepeda Espinosa69 URIBE RESTREPO, Fernando. La interpretación prejudicial en el derecho andino. Bogotá:Acuerdo de Integración Subregional Andina, 1993. p. 106.



51

La interpretación prejudicial, es otra de las figuras jurídicas encontradas en lassentencias analizadas. Interpretación hecha por el Tribunal Andino de Justicia,órgano de control jurisdiccional del pacto de integración subregional andino yárbitro de las diferencias que surjan entre los países miembros, función básica de

este tribunal para tutelar el principio de legalidad en el proceso de integraciónandina y adaptar su ordenamiento jurídico, la de interpretar sus normas, a fin deasegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Estados miembros.

El juez nacional efectúa la concordancia o compatibilidad del Derecho Nacionalcon una Decisión o Derecho de la integración, pues el derecho nacional escomplementario del Derecho de la Integración. El Tribunal sólo puede limitarse aaclarar el sentido y alcance del Derecho comunitario y brindar los elementos deapreciación necesarios. En otras palabras el juez nacional aplica la norma a loshechos, y el Tribunal de Justicia interpreta la norma comunitaria desde el punto devista jurídico para precisar su alcance.

Se refiere a las normas que integran el ordenamiento jurídico del Acuerdo deCartagena. Colombia, estado miembro de la Comunidad Andina, es uno de lospaíses que más solicita interpretaciones prejudiciales al Tribunal de Justicia de laComunidad Andina.



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6. CHOQUE DE TRENES

Hace algunos años en Colombia se habla de choque de trenes entre las diferentesaltas cortes; de acuerdo al punto de vista del autor Francisco Bermúdez, el

conflicto que se presenta es la tutela contra sentencias. ¿Quién tiene la razón? Enesta situación, el problema es normativo, asegura Bermúdez, porque la CorteConstitucional considera que por mandato constitucional, ella es la autoridadprincipal en lo que respecta a interpretación de la Constitución Política y enrevisión de tutelas.70

A pesar de lo anterior, la Constitución Política señala que el Consejo de Estado yla Corte Suprema de Justicia también son las más altas instancias en la

jurisdicción Contenciosa Administrativa y en la Ordinaria respectivamente, por locual, cualquier fallo en cada una de sus materias será asumido por las mismascorporaciones. El asunto es complejo porque todas las corporaciones desde su

punto de vista tienen la razón.La Corte Suprema de Justicia resolvía negativamente las peticiones de tutela delos ciudadanos, con el argumento de que la acción de tutela no procede contraprovidencias judiciales, e incluso las rechazaba cuando se presentaban contra yante la misma corporación; insiste que es el órgano límite dentro de su respectiva

jurisdicción, que sus fallos son intangibles e inmodificables, que sus decisioneshacen tránsito a cosa juzgada, y es lo que garantiza seguridad jurídica.

Por lo anterior, la Corte Constitucional, desde el 2004 autorizó a presentarsolicitudes de tutela ante cualquier juez del país, individual o colegiado, incluyendouna corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema, fundamentado en que losciudadanos tienen derecho a la tutela judicial efectiva de acuerdo a tratadosinternacionales. Son los jueces ordinarios, en cumplimiento de su rolconstitucional, que han sustituido al Consejo de Estado y Corte Suprema deJusticia, asumiendo sus competencias en materia de tutela.*

Las discusiones entre estos altos tribunales, porque son órganos límites, y quienesno aceptarían algún margen de error en sus decisiones judiciales, rechazan quesus decisiones sean revisadas por otros jueces.

Desde 1993 se ha consolidado jurisprudencia reiterada sobre laprocedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, toda

enmarcada en la VÍA DE HECHO, teoría que se ha perfeccionado hastaque hoy se menciona causales genéricas de procedibilidad, por lo que

70 BERMÚDEZ GUERRA, Francisco. Choque de trenes: el asunto de las cortes. [En línea].Disponible en Internet: <URL: http://juridicofbermudezg.blogspot.com/2006/11/choque-de-trenes-el-asunto-de-las.html>. [Citado: 29, sep., 2013].* Publicación de la Unidad de Medios de comunicación- Unimedios- de la Universidad Nacional [email protected].



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la Corte considera que procede la acción de tutela contra toda sentenciaque desconozca el precedente constitucional, lo que torna en obligatoriasu propia jurisprudencia, cuando ésta trata temas inherentes a losderechos fundamentales.71

Lo anteriormente expuesto, es consecuencia de una discusión entre CorteSuprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional. Esta última,argumenta, que se debe respetar los tratados internacionales firmados porColombia, documentos en los cuales, los derechos fundamentales deben sergarantizados, por lo que todo el aparato judicial gira en torno a su respeto ycumplimiento.

Como ejemplo a la obediencia del precedente, se revisa la sentencia conRadicado 61-0072. El problema jurídico planteado es el siguiente: si el juez deprimera y segunda instancia vulneraron derechos fundamentales, como el debidoproceso y el de igualdad, al emitir fallos donde reconoce el pago de perjuicios

morales a estudiantes de la Universidad de Popayán. Sentencia en la cual, elICFES es la parte demandada dentro de acción de reparación directa. Se alegó laomisión del ICFES en la vigilancia e inspección a la Universidad de Popayán porpermitir que el programa de derecho y ciencias políticas funcionara sin elrespectivo registro calificado, circunstancia que obliga a los estudiantes aconvalidar sus conocimientos al presentar un examen para obtener el título deabogados cuando ya habían terminado y aprobado el plan de estudios de laUniversidad Libre.

Se señala en esta sentencia, acreditar uno de los requisitos de procedibilidad quese concreta en desconocimiento del precedente; decisiones que obligan al juez a

tener en cuenta aquellos casos que, resueltos en el pasado, planteen el mismoproblema jurídico, busquen resolver la misma situación fáctica, lo que significa queel desconocimiento injustificado del precedente por parte del juez, se configura encausal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales.

En el caso presente, las pretensiones de los actores no encuadran en los casosespecíficos de perjuicios morales, ni demuestran el daño moral alegado. ElConsejo de Estado, determina que los falladores de instancia transgreden elderecho a la igualdad del ICFES, porque otorga un trato similar a situaciones queno pueden equipararse, pues presumió el daño moral antijurídico padecido por los

accionantes, por el hecho de verse obligados a presentar un examen, cuando eltipo de daño solo se ha presumido en casos de muerte de personas, lesiones

71 HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de vanidades: estudio de la acción de tutela en lasaltas cortes colombianas. Bogotá: Ibáñez, 2007, p. 176.72 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia 11001-03-15-000-2012-01461-00(AC). M.P. GustavoEduardo Gómez Aranguren.



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personales, privación injusta de la libertad, y desaparición forzada, con la solademostración del parentesco.

En respuesta al problema jurídico, se encontró que el Consejo de Estado, en su

condición de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no hacontemplado el perjuicio inmaterial sufrido por una persona, por el hecho de tenerque presentar un examen de conocimiento.

De acuerdo a unificación de jurisprudencia, del Consejo de Estado en casos dereconocimiento de perjuicios morales, en las últimas dos décadas, ha sidouniforme en aceptar bien la presunción o el indicio del perjuicio moral, y enconsecuencia su reconocimiento, únicamente en caso de muerte de parienteshasta el segundo grado de consanguinidad o primero civil, a víctimas de lesionespersonales y sus familiares hasta segundo grado de consanguinidad y primerocivil, por privación injusta de la libertad, a los familiares de las personas víctimas

del delito de desaparición forzada. En esta sentencia de septiembre 26 de 2012,se menciona el tope máximo reconocido a pagar, el monto de 100 SalariosMínimos Legales Mensuales Vigentes, en caso de daños morales extremos, ej:muerte de personas, conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado. En el casoestudiado, el Tribunal, en virtud de autonomía judicial alega una nueva presunciónde daño moral, desconociendo así el precedente judicial sentado por el Consejode Estado.

Se presenta desconocimiento del precedente vertical señalado por el Consejo deEstado y la no sujeción a la unificación de jurisprudencia. En ese orden de ideas,la Sala resuelve amparar los derechos fundamentales al debido proceso eigualdad y deja sin efecto las providencias del Tribunal Administrativo del Cauca

La sentencia C 461 de 2013 demanda la exequibilidad del artículo 17 del CódigoCivil, el cual menciona, “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sinorespecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es por tanto prohibido a los

jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición generalo reglamentaria”.73

Los demandantes argumentan que, con la expedición de este artículo, se viola losartículos 4, 13, 29, 228, 230, 241, 243 de la Carta Política; de acuerdo a estanorma, no se tiene en cuenta la jurisprudencia contenida en los fallos de las altascortes, cuando actúan como órganos de cierre, y sus efectos se proyecten a losfallos judiciales posteriores. La Corte, analiza en la época en que esta norma, fueexpedida, que existía otro contexto social y jurídico porque eran fallosrelacionados con solución de situaciones en materia civil y penal.

73 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 461 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.



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De otra parte, la Corte determina que las restricciones que el artículo impone, serefiere a la parte resolutiva de la sentencia y no la motiva, que para los fines delprecedente judicial, la parte motiva es la que tiene relevancia. Por lo anterior, laCorte analizó que la norma demandada no genera la violación que los

demandantes argumentaban, no se afecta las normas constitucionales, no seafecta el derecho a la igualdad ni al debido proceso.

La Corte declaró la exequibilidad del artículo 17, además porque respecto a losfallos de acciones constitucionales, sus efectos serán erga omnes o extensivos.No se impiden los efectos extensivos de las sentencias de las Altas Cortes, asícomo la obligatoriedad y vinculatoriedad de las mismas como precedentes

judiciales. La corte señala en las decisiones de acciones constitucionalesinvolucran de varias maneras a sujetos diferentes y adicionales a losdemandantes.

En el salvamento de voto que elabora el magistrado Luis Ernesto Vargas debediferenciarse primero, los efectos extensivos o erga omnes de las sentencias de laCorte en materia de constitucionalidad y los del Consejo de Estado en materia denulidad; segundo, los efectos extensivos de las sentencias de tutela o efectos intercomunis en sentencias de unificación, y tercero, la obligatoriedad o vinculatoriedaden general de la jurisprudencia de las cortes, para que los jueces fallen en casosanálogos.



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7. CONCLUSIONES

Una vez analizados, algunos de los fallos de la Corte Constitucional, y conforme alo analizado en los capítulos anteriores, me permito realizar las siguientes

consideraciones: De acuerdo con la sentencias analizadas el criterio de la Corte Constitucionalreferente a los elementos de una sentencia son la decisión, es la misma resoluciónconcreta del caso; la ratio decidendi, principio, regla o razón base de la decisión,obligatoria en situaciones similares, la que puede ser fuente de derecho queintegra la norma constitucional. Y conforme al análisis del alto tribunal será estarazón de la decisión la que trae la respuesta al planteamiento del problema jurídicoanalizado en cada fallo judicial.

Las Altas Cortes siempre buscan garantizar ese respeto a los principios de

legalidad, seguridad jurídica, buena fe, principio de igualdad, el cual contieneigualdad ante la ley e igualdad de trato por parte de las autoridades, siempre conel fin de obedecer la Constitución Política. El principio de seguridad jurídicatransmite la certeza que los jueces fallarán casos iguales de la misma forma.

En la Ley 1437 de 2011 como garantía a todos los principios arriba mencionadosse encontró la sujeción por parte de los jueces y autoridades administrativas alprecedente de las decisiones del Consejo de Estado. El Alto Tribunal de laJurisdicción Contenciosa Administrativa utiliza el precedente, como criteriofundamental para que los jueces subordinados a esta Corte, y las autoridadesadministrativas resuelvan negocios jurídicos y peticiones que llegan a sus

despachos. La Corte Constitucional concluye que, aunque la jurisprudencia, de acuerdo alartículo 230 de la C. P. no es obligatoria, las reglas establecidas por la CorteConstitucional, guardiana de la Constitución Política, indican a todos los jueces elalcance de la norma fundamental, y determina que cuando ignoran o contrarían,no solo se apartan de la jurisprudencia, sino que violan la constitución porque ledan aplicación contraria a la entendida por el juez de constitucionalidad.

La Corte Constitucional no desconoce el respeto a la ley establecido en el artículo230 de la Carta Política, el alto tribunal le otorga valor al precedente constitucional.

Con la expedición de la sentencia C 836 de 2001, la Corte le da un valorexcepcional a la jurisprudencia como fuente de derecho, y resalta el precedente nosolo de la jurisdicción constitucional sino de la jurisdicción ordinaria; ademásanaliza las excepciones a la obediencia del precedente, resumidas en tressituaciones: El juez deberá hacer explícitas las razones por las cuales se apartede la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; deberá



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demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrecedesarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales ydeberá demostrarse que esa opción es imperiosa en tanto concurren razonessustantivas y suficientes para adoptar esa postura.

En este mismo fallo, la Corte Constitucional resaltó que ha venido exigiendo elrespeto por el precedente desde la promulgación de la Constitución Política de1991 y siempre con la opción que los jueces puedan apartarse cuando exponganlos argumentos y razones para cambiar la jurisprudencia.

La Ley 1437 de 2011, consagra la sujeción de todas las autoridadesadministrativas del orden nacional, regional o local, y jueces, quienes estánobligados a aplicar las normas a los casos concretos conforme a la constitución, aligual que obedecer el precedente del Consejo de Estado y Corte Constitucional.

De otra parte las novedades de la reforma al Código Contencioso Administrativo,son los recursos de Extensión y Unificación de Jurisprudencia; figuras jurídicasque permiten al ciudadano realizar sus requerimientos, con celeridad y eficacia.

Mediante las sentencias analizadas del Consejo de Estado, se revisaron losdiferentes criterios como jurisprudencia constante, ratio decidendi, precedente

judicial, jurisprudencia reiterada. Uno de los criterios más usados por el Consejode Estado es la jurisprudencia reiterada, las sentencias que presentamos alfinalizar el proyecto, reflejan el uso de la jurisprudencia reiterada.

De acuerdo a los fallos de la Corte Constitucional, jurisprudencia en vigor se

refiere a precedente constitucional determinado reiteradamente por el Alto Tribunalque en diferentes decisiones trató problemas análogos con presupuestos fácticosidénticos y se adopta uniformemente la misma regla de decisión. No obstante, laCorte podrá modificar la jurisprudencia constitucional.

En la actualidad, la exigencia de la actividad judicial en Colombia, reclama de jueces, que actúen de forma diligente, equilibrada, que no se parcialicen y que nosean solo espectadores, además se necesita de operadores jurídicos máshumanos, que con errores, se acerquen a la verdadera justicia.



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----------. Sentencia radicado número 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392).

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----------. Sentencia C 537 del 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

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----------. Sentencia C 634 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

----------. Sentencia C 816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.

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Anexo A. Elementos conceptuales en las decisiones del Consejo de Estado.

Se realizará un breve relato de las sentencias analizadas para cumplir uno de losobjetivos propuestos en esta investigación y en las cuales encontramos:

En el presente estudio se analizó la sentencia C 537 de 2010 74, En cuyo fallo, laCorte realiza una interpretación sistemática de la misma Ley 153 de 1887, en laque consagra el concepto de doctrina probable y otras normas, recoge losantecedentes legislativos y son las únicas que existen en Colombia para realizarinterpretación constitucional.

La Corte hace una interpretación eminentemente jurídica de la demanda, por loque no acude a ninguna otra fuente de interpretación, además analiza el conceptoemitido por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y, con base en élestructura el fallo recogiendo esta tesis donde evidentemente no hay prohibición

constitucional para que, en sede administrativa, se produzca esta clase deprecedentes de carácter meramente administrativo y no de carácter jurisdiccional.

En esta sentencia se estudia el desarrollo de la doctrina probable en lasdecisiones de la superintendencia de Industria y Comercio, y ratifica que no existeprohibición constitucional para que, a través del artículo 24, Ley 1340 de 2009, sepueda establecer la figura de doctrina probable de carácter administrativo endesarrollo de principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianzalegítima.

También se revisó que la doctrina probable, aplicada a las decisiones de laSuperintendencia de Industria y Comercio, cambiará en situaciones específicas yel acto se motivará. La doctrina probable producida por la Superintendencia deIndustria y Comercio solo se aplicara a las actuaciones administrativasrelacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de lacompetencia desleal.

El otro problema jurídico resuelto en este fallo es que al realizar el estudio a losantecedentes legislativos, la Corte decide que no se vulneran los artículosconstitucionales porque los actos de la Superintendencia de Industria y Comercioen su labor de vigilancia, control y protección son meramente administrativos.

De otra parte tenemos la sentencia con radicado número 2003-00331-0175, sepresenta acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra resolucionesexpedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio que deniegan elregistro de la marca SKIN SECRET, y en la que la autoridad administrativaargumenta que el signo presenta un alto riesgo de confusión con otro, el

74 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 537 del 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.75 COLOMBIA. Consejo de Estado. Radicado número 2003-00331-01. M.P. Camilo Arciniegas.



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demandante The Procter Gamble Company, sociedad poseedora de la marcaSECRET, afirma, las marcas en conflicto tienen importantes similitudes desde elpunto de vista ortográfico y estructural, las que terminan siendo más importantesque las diferencias, por lo que es inviable la coexistencia pacífica de las dos

marcas. El Consejo de Estado cita los siguientes precedentes: radicado númeroradicado 2002-0160, y radicado número11001-03-24-000-2004-00195-0176. Enestas decisiones se presenta la misma controversia marcaria entre los dos signos.Finalmente el Consejo de Estado declara la nulidad del acto administrativo de laSuperintendencia de Industria y Comercio, declara fundada la oposición, denegóel registro de la marca SECRET, y ordena conceder el registro de la marca SKINSECRET a la Sociedad Inversiones Avila Robayo.

El Consejo de Estado por razones de coherencia, seguridad jurídica y cosa juzgada material, reitera sus consideraciones.

El problema jurídico planteado fue: ¿las marcas en conflicto, podrán coexistirpacíficamente en el mercado, si utilizan expresiones de uso común? Al tener unamarca nominativa y otra marca mixta, será el elemento nominativo, en talesmarcas, el que mayor impacto y recordación genera en el público consumidor,dejando de lado los aspectos gráficos; para dar una solución el Consejo de Estadose remite a una interpretación prejudicial, que señala:

“Las dos palabras que integran el signo skin secret son débiles y en tal condiciónno son susceptibles de apropiación de manera exclusiva, pudiendo ser empleadasen otras marcas por terceras personas”. Una expresión “secret” por ser de usocomún no puede ser monopolizada por persona ni pretenderse un derecho deprivilegio sobre ella siendo de libre empleo, por tratarse de un signo débil, de usocomún, de acuerdo a criterio de algunas interpretaciones judiciales efectuadas porel mismo Tribunal.*

Existen quince (15) marcas registradas en la misma clase que contienen estaexpresión. Regla: establecida por el Consejo de Estado, y se fundamenta enInterpretación prejudicial hecha por el mismo tribunal cuando expone:

Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos. Autoridadesnacionales correspondientes establecerán la similitud entre dos signos distintivos.

El juez consultante establecerá el riesgo de confusión entre los dos signos. Lossignos formados por una o más palabras en idioma extranjero son consideradossignos de fantasía.

76 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia número 11001-03-24-000-2004-00195-01. C.P.Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.* Tribunal Andino de Justicia.



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El juez consultante deberá determinar si las expresiones usadas son de usocomún.77

De acuerdo al análisis realizado y, como lo concluye el mismo Consejo de Estado,

por razones de coherencia, seguridad jurídica y cosa juzgada material reitera lasmismas consideraciones que se formularon en proceso anterior, es decir, se tieneen cuenta una decisión anterior y, concluye la corte, que las marcas en conflictopodrían coexistir.

La Sala tiene en cuenta que el sufijo SKIN, vocablo extranjero que en sutraducción al idioma español significa: piel, de uso común conforme a lasorientaciones de la Interpretación Prejudicial rendida en el proceso, se está enpresencia de una marca débil que impide su apropiación en forma exclusiva porparte de los demás.

En la sentencia, radicado número 11001-03-24-000-1998-5314-01(5314)

78

sepresenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra elotorgamiento de registro de la marca MURIEL, dada mediante acto administrativo,lo anterior porque ya existe registro de la marca ARIEL. El signo de la marcaMURIEL no es distintivo porque no diferencia los productos o servicios de uncomerciante respecto los productos o servicios de otro comerciante, en este caso,ARIEL. El Consejo de Estado fallo a favor de la marca ARIEL y niega el registro dela marca MURIEL porque gráfica, ortográfica y fonéticamente los dos signos tienenuna semejanza tal que impide a la primera ser distintiva de la segunda.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Problema jurídico resuelto porConsejo de Estado: al existir similitudes en dos signos de marcas, ¿cuál será elelemento determinante para concluir que las dos podrán coexistir o si por elcontrario, solo se permitirá el funcionamiento de una sola marca? Medianteinterpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia señala requisitos de laDecisión 344, art 81 “Perceptibilidad, (sentido de la vista), distintividad (el signo esdistintivo cuando por sí solo identifica un producto o servicio, sin confundirlo conotras marcas; representación gráfica (descripción que permite formarse la idea delsigno objeto de la marca con palabras, figuras, signos o cualquier otro mecanismoidóneo.79

Interpretación prejudicial: el Consejo de Estado, al tener en cuenta loslineamientos de la interpretación prejudicial para la comparación global de lasmarcas vistas en conjunto, en forma sucesiva y no simultánea, señala la impresión

77 TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA. Radicado número 22- IP- 2010,78 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia número No.11001-03-24-000-1998-5314-01 (5314).M.P. Camilo Arciniegas.79 TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA. Decisión 344 del 21 de octubre de 1993.



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de los signos MURIEL Y ARIEL es de semejanza gráfica, ortográfica yfonéticamente; lo que impide a la primer marca ser distintiva frente a la segunda.

Al revisar la similitud ideológica entre signos que evocan ideas similares e impiden

al consumidor distinguir una de la otra marca; la similitud ortográfica debido a lacoincidencia de letras entre los segmentos, secuencia de vocales, número desílabas, raíces, terminaciones comunes pueden inducir a confusión.

La Corte concluye que la coexistencia de las dos marcas en el mercado genera unriesgo de confusión entre los productos que representan, porque son de la mismaclase y su destinatario es consumidor de tiendas, plazas y supermercados, seresalta la siguiente interpretación prejudicial:

Pone de relieve cómo el elemento denominativo, de la marca mixta suele ser elmás característico o determinante teniendo en cuenta la fuerza expresiva de las

palabras. Aunque no obsta para que algunos casos se le reconozca prioridad alelemento gráfico. La marca es un bien inmaterial destinado a distinguir unproducto o servicio de otros, representado por un signo que, siendo intangible,requiere de medios sensibles para la perceptibilidad del mismo a los fines de queel consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.80

El Consejo de Estado establece la siguiente Regla conforme al Tribunal Andino:

“Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, o sea, lacomparación marcaria debe ser con el método de cotejo sucesivo entre lasmismas, precisamente porque el consumidor las analiza en forma individualizada.Quien aprecie la semejanza se pone en el lugar del comprador presunto, y tomaen cuenta la naturaleza del producto, igualmente se tendrá en cuenta lassemejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas”.81

En este punto la Corte evoca lo referido por el tratadista Breuer Moreno: “lasimilitud entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcanen ellas, sino de la semejante disposición de esos elementos”.82

Finalmente el Consejo de Estado declara la nulidad de la resolución expedida porla Superintendencia de Industria y Comercio que concede el registro de la marcaMURIEL.

80 TRIBUNAL ANDINO. Radicado No. C4 IP 88. Caso DAIMLER de febrero 9 de 1998.81 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia número No.11001-03-24-000-1998-5314-01 (5314).M.P. Camilo Arciniegas.82 Ibíd.



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En el radicado número 11001-03-24-000- 2005-00054-01 83 . Se presentademanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativosexpedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales declararonfundada la oposición de Gaseosas Posada Tobón S. A. y deniega el registro del

signo Agua Pura Cristayá. En este caso las marcas en conflicto tienen importantessimilitudes desde el punto de vista ortográfico y estructural, las cuales son másrelevantes que las diferencias y generan un impacto en el plano visual.

La marca denegada reproduce en el mismo orden casi todos los elementos queforman parte de la marca registrada, por lo que el Consejo de Estado concluyeexiste un alto riesgo de confusión indirecta; conforme al Tribunal Andino esinviable la coexistencia pacífica de ambas marcas en el mercado e imposibilita elregistro de la marca solicitada con posterioridad. El problema jurídico planteado esdeterminar cuál es el elemento predominante entre dos marcas, que permita tenerun mayor impacto y recordación en el público consumidor analizando las sílabas o

letras y determinar si las dos pueden coexistir.Para tomar una decisión la corte realiza un análisis de los elementos quecomponen un signo (similitud ortográfica, similitud fonética, similitud ideológica), esdecir, se efectúo un cotejo marcario.

En este mismo fallo se tiene un segundo Problema jurídico resuelto por el Consejode Estadoy se plantea así: ¿al momento de realizarse la registrabilidad de unsigno y si existieren elementos genéricos, de uso común, descriptivos yevocativos, cuál será el examen que deberá hacerse?, Respuesta: el juezconsultante deberá eliminar del cotejo las palabras genéricas de uso común ydescriptivas de los signos del opositor, porque son estas las que convierten lamarca en débil frente a otra. Se tiene una marca nominativa y otra mixta a nombrede la sociedad que actúa como tercero interviniente y la otra marca solicitada aregistro por la parte actora (AGUA PURA CRISTAYÁ). El Consejo de Estadosiguiendo las pautas del Tribunal Andino de Justicia en su interpretaciónprejudicial señala que el elemento predominante en tales marcas es el nominativo(palabras), es este el que mayor impacto y recordación genera en el públicoconsumidor.

La Interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia permite concluir: serevisarán los dos signos y se verifica cuál es el elemento predominante en talesmarcas, es decir, el que mayor impacto y recordación genera en el públicoconsumidor, lo cual se expresa por la fuerza expresiva de las palabras queintegran los signos contrapuestos. Además se señala CRISTAYÁ como marca defantasía no tiene un significado conceptual conocido.

83 Ibíd., Sentencia número 11001-03-24-000-2005-00054-01. C.P. Rafael E. Ostau de LafontPlaneta.



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En el radicado número 3539, 84esta la demanda de nulidad contra la resoluciónen la que concede el registro a la marca KRAFT LA AUTENTICA MAYONESA. Elproblema jurídico se plantea así:

¿Aquellas palabras o frases que constituyen la descripción del producto y que noson parte esencial de la marca, pueden otorgar al signo la característica dedistintividad? La Corte resuelve con la siguiente interpretación prejudicial:

De acuerdo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debe procederse poresta Corporación a establecer cuál es el término o conjunto de términos clavesesenciales en la integridad de la denominación que otorgan al signo lacaracterística de la distintividad, requisito que a juicio de la parte actora carece lamarca controvertida.85

El Consejo de Estado define aquellas palabras o frases que constituyen una

descripción del producto y que no son parte esencial de la marca porque solooperan como mecanismos de publicidad o información al público serán unelemento más de la marca, pero esto no obsta para que otros productores puedansolicitar el registro de dichas frases. En esta sentencia el Consejo de Estado seremite de nuevo al precedente judicial del Tribunal Andino.

Problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado: ¿Quién debe desarrollar lanotoriedad de una marca y qué hacer para probarla?

El Consejo de Estado conforme el criterio de interpretación prejudicial, el TribunalAndino de Justicia, señala que quien alega notoriedad debe probarla, ésta no sepresume, debe acreditar entre otras cosas el grado de conocimiento de susmarcas entre los miembros del sector dentro de cualquier país miembro, laduración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera decualquier país miembro; la duración, amplitud y extensión geográfica de supromoción, dentro o fuera de cualquier país miembro, incluyendo la publicidad y lapresentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios,del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; el valor de todainversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento,actividad, productos o servicios a los que se aplique; las cifras de ventas y deingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad sealega, tanto en el plano internacional como en el del país miembro en el que sepretende la protección; el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; elvalor contable del signo como activo empresarial; el volumen de pedidos depersonas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo endeterminado territorio; o la existencia de actividades significativas de fabricación,compras o almacenamiento por el titular del signo en el país miembro en que se

84 Ibíd., Radicado número 3539. C.P. Santiago Urrueta.85 Ibíd.



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busca protección; los aspectos del comercio internacional; o la existencia yantigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en elpaís miembro o en el extranjero.

Regla establecida por el Tribunal Andino de Justicia: Corresponde a laAdministración y, en su caso, al Juzgador determinar el riesgo de confusión y/o deasociación con base a los principios y reglas elaborados por la doctrina y la

jurisprudencia señalados en la presente interpretación prejudicial y que se refierenbásicamente a la identidad o a la semejanza que pudieran existir entre los signos yentre los productos

Deja una regla establecida: La notoriedad no es de carácter permanente,inmutable, existe la posibilidad que se pierda o se diluya con el paso del tiempo.Una vez adquirida ha de tenerse en cuenta es imperecedera, por lo mismo debeser demostrada o reafirmada cuando se trate de reivindicar el derecho de

prelación en situaciones ulteriores. Igualmente en esta sentencia, el Consejo deEstado, se acoge a las recomendaciones expresadas por el Tribunal Andino deJusticia en su interpretación prejudicial.

En la providencia 11001-03-27-000-2000-0706-01(11105) 86 , se presentó unademanda de nulidad parcial del Decreto 2685 expedido por el Presidente de laRepública, en esta situación, el problema jurídico a resolver se considera con elsiguiente interrogante ¿Se puede solicitar una interpretación prejudicial al TribunalAndino de Justicia para decidir sobre la ilegalidad de un decreto reglamentario porpresunta violación a normas constitucionales?, la respuesta a este interroganteque no es procedente la interpretación prejudicial porque las normas del TribunalAndino de Justicia no se pueden aplicar para decidir sobre la legalidad de undecreto reglamentario. En esta situación no aplica la interpretación prejudicial,porque lo que está en discusión es un juicio de ilegalidad propuesto contra undecreto nacional expedido por el presidente de la República.

El Tribunal Andino de Justicia carece de competencia para emitir interpretaciónprejudicial sobre normas nacionales. El Tribunal internacional no tiene facultadpara decidir sobre la legalidad de un decreto reglamentario por lo que no esprocedente la interpretación prejudicial en esta acción de nulidad parcial contra eldecreto expedido por el gobierno nacional.

En la sentencia con radicado número: 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306)87 se interpuso acción de Nulidad y restablecimiento del derecho contra resolución dela alcaldía de Armenia, en la que se adjudica un contrato para el suministro ydistribución de 4.900 desayunos, la primera decisión fue del Tribunal

86 Ibíd., Sentencia radicado número 11001-03-27-000-2000-0706-01(11105). C. P. Germán AyalaMantilla.87 Ibíd., Sentencia radicado número 63001-23-31-000-1997-04685-01 (16306).



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Administrativo, a quo, y declaró la nulidad de la adjudicación de licitaciónargumentando inhabilidades para presentar licitaciones y celebrar contratos.

El Consejo de Estado revoca parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo del Quindío el 25 de noviembre de 1998, declara lanulidad de la resolución expedida por el Alcalde de Armenia, por la cual seadjudicó al Consorcio San Francisco licitación pública para el suministro ydistribución de 4.900 desayunos escolares.

En este fallo, el primer problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado seplanteó así: ¿Se puede declarar la ilegalidad de una resolución que concede unalicitación cuando ésta fue otorgada a un consorcio que no contaba con capacidadlegal para ser proponente por cuanto uno de sus miembros estaba inhabilitado? Larespuesta la encontramos en jurisprudencia reiterada cuando el Consejo deEstado señala el Consorcio es una forma no societaria de relación entre distintas

personas que no genera otra persona jurídica. Todo consorcio no constituye unapersona diferente de los miembros que la conforman, entonces, la capacidad legalpara presentar propuestas y celebrar contratos se predica de todos y cada uno desus miembros. Se determina si alguno de los miembros de un consorcio o de unaunión temporal se encuentra en situación de inhabilidad o de incompatibilidad, elconsorcio o la unión temporal no puede ser proponente o contratista del Estado.

El segundo problema jurídico que se analizó en este fallo fue: ¿la inobservanciadel régimen de inhabilidades e incompatibilidades se erige en causal de nulidaddel contrato celebrado?

Se encuentra el criterio de jurisprudencia reiterada cuando esta corporaciónseñala que en cierta forma el régimen de inhabilidades e incompatibilidadesafectan el derecho de la personalidad jurídica o principio general de capacidadlegal y repercute en la contratación estatal. Todo régimen de inhabilidades eincompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del procesode contratación generando incapacidades especiales, impedimentos yprohibiciones que en cierta manera afectan el derecho a la personalidad jurídicatraducido al principio de capacidad legal.

En Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00546-01(38259)88, se presentaacción de Nulidad y restablecimiento del derecho, la decisión del ad quo, TribunalAdministrativo de Tunja, negó el llamamiento en garantía formulado en contra dela Corporación Lonja de Profesionales Avaluadores. Decisión confirmada por elConsejo de Estado. En este caso, se consideró el problema jurídico resuelto por elConsejo de Estado así: ¿Para el llamamiento en garantía es indispensable onecesario que el llamante allegue prueba del derecho legal o contractual en queapoya la vinculación al tercero?

88 Ibíd., Sentencia radicado número 15001-23-31-000-2007-00546-01(38259)



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Mediante jurisprudencia reiterada la Corporación señala que si es indispensableque el llamante allegue prueba del derecho legal o contractual porque dichavinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercerocausándole eventualmente una posible afectación patrimonial. Y tanto la

jurisprudencia como la ley determinan la responsabilidad patrimonial de losagentes del Estado a través de la acción de repetición y el llamamiento engarantía.

En esta sentencia El Consejo de Estado establece una regla, pero a la vez sepresenta un cambio de línea jurisprudencial que el consejero Enrique Gil, señala yes una contradicción insalvable por parte de la mayoría de los consejeros, porquede una parte concluyen en el caso concreto, el llamante debió aportar la pruebasiquiera sumaria de la relación de garantía y hace referencia expresamente alcontrato, para por el otro lado, albergar la posibilidad de que se materialice unllamamiento aun cuando no se tenga vínculo contractual con el contratista.

Y no se diga que el fundamento en este caso es la ley, la falencia de la vinculacióndel contratista residió, específicamente, en que el municipio de Tunja no aportó elcontrato estatal suscrito entre el departamento de Boyacá y la Lonja deProfesionales Avaluadores. El tribunal además concluye la entidad pública tiene laobligación de formular el llamamiento en garantía, debe ser seria yrazonadamente, debía adjuntar las pruebas mínimas necesarias para laprocedencia del llamamiento, acreditar el vínculo legal que tiene o tenía el agentecon la administración pública y de cualquier medio no sometido al principio decontradicción– que puede ser testimonial, documental, pericial, entre otros, quesea indicativo de la eventual responsabilidad en que pudo incurrir el agente.

En el radicado número: 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392)89, se presentórecurso de apelación en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. SeInvocó normas constitucionales violadas por las cuales aprueba un pactointernacional, por el cual se aprobó el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles yPolíticos y 1 de la Ley 95 de 1890.

En la decisión del ad quo, se desestima las súplicas de la demanda de nulidad yrestablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales laSuperbancaria le impuso multa por exceso de posición propia de contado entre el20 y 29 de septiembre de 1999, el Consejo de estado decide este recurso deapelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 28 de octubre de 2004,del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El Consejo de Estado revoca el fallo de 28 de octubre de 2004 dentro del procesode nulidad y restablecimiento del derecho del Banco Colpatria contra laSuperbancaria y en su lugar anula las Resoluciones 1925 de diciembre 15 del

89 Ibíd., Sentencia radicado número 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392),



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2000, 924 y 1106 de 2001, expedidas por la Superintendencia Bancaria. A títulode restablecimiento del derecho ordena a la demandada devolver al actor la sumade ($69. 511. 122), por concepto de la multa impuesta en los actos acusados,

junto con los intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo, en los términos

del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.El problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado se puede sintetizarasí:¿Una persona puede resultar sancionada por una infracción administrativaconforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o lafalta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en elmomento en que se infringió la ley?

Como solución a lo anterior, y con un criterio de jurisprudencia constante, elConsejo de Estado inicialmente niega la aplicación del principio de favorabilidaden sanciones administrativas, este principio solo para el derecho penal (artículo 29

Constitución Política). No obstante se acepta la aplicación del principio defavorabilidad para este caso como expresión de una mínima garantía del debidoproceso a que tiene derecho cualquier persona.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sostenido que debe respetarseel debido proceso según lo provean sus normatividades. Jurisprudencia de estasdos cortes y doctrina en materia de sanciones administrativas confirman que sonaplicables los principios de derecho penal.

La jurisprudencia y la doctrina han reconocido la aplicación de los principios delderecho penal a las sanciones administrativas. En este caso, debe aplicarse elprincipio de favorabilidad, puesto que si bien los hechos ocurrieron en vigencia delas Resoluciones Externas 12 y 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de laRepública, cuando se impuso la sanción, estaba vigente la Resolución 10 del año2000 de la misma entidad, que es más favorable al Banco, puesto que concedióun tratamiento especial a las instituciones financieras que, como el Banco, seencontraban en un programa de recuperación patrimonial.

En radicación número 25000-23-27-000-2005-01017-01 (16661 90 , el adquodeclaró la nulidad de la liquidación de la corrección sanción emitida por la DIAN. Ycomo consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declare en firmelas declaraciones presentadas por la sociedad Inversiones Gerencia y Cia Ltda., laSecretaria de Hacienda presenta recurso de apelación, DIAN contra la sentenciadel 28 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo deCundinamarca.

El Consejo de Estado confirma la sentencia apelada. En este caso el problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado se resume en que ¿puede la

90 Ibíd., Sentencia radicado número 25000-23-27-000-2005-01017-01 (16661).



administración imponer sanciones previstas en el art 701 del Estatuto tributario sinproferir un acto previo que garantice el derecho al debido proceso y defensa delcontribuyente? Y como respuesta a este problema, la Sala reitera el criterio

jurisprudencial antes expuesto, en el sentido de precisar que previo a que la

Administración imponga la sanción prevista en el artículo 701 del EstatutoTributario, debe proferir un acto previo que garantice el derecho al debido procesoy defensa del contribuyente. Y no se imponga una sanción de plano en la que elinteresado no pueda invocar razones que justifiquen su omisión, como la fuerzamayor, o bien para que explique la forma como calculó la sanción.

De igual forma, ha precisado que la Administración puede fijar las sanciones noliquidadas o las determinadas en forma errónea por el contribuyente, pero elloexige, cuando no se trata de un error aritmético, la notificación del pliego de cargoo el requerimiento especial previo a la imposición de la sanción de que trata elartículo 701 del Estatuto Tributario, porque no resulta suficiente para establecer la

infracción, el simple examen de los renglones de la declaración que secontrovierte.

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