ANÁLISIS Y COMENTARIO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO...
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1
ANÁLISIS Y COMENTARIO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LA JURISPRUDENCIA
EMANADA DEL RECURSO PROTECCIÓN*
FRANCISCA REYES ARELLANO**
RESUMEN: Este trabajo entrega el fundamento y protección del derecho a la propia
imagen en el ordenamiento jurídico chileno, a través del análisis de diversos casos
jurisprudenciales. Precisa las características que concurren para caracterizarlo como un
derecho fundamental implícito, sus fuentes, los supuestos en que se reclama, y la respuesta
judicial frente a los crecientes requerimientos de protección. Destaca la importancia del
Recurso de Protección en la tutela de este derecho y la evolución en la tendencia
jurisprudencial a garantizarlo. Así también, realiza un breve análisis sobre los casos
especiales en que funcionarios públicos se ven involucrados en la afectación del derecho a
la propia imagen, como también lo que ocurre cuando se trata de fotografías difusas o
colectivas.
ABSTRACT: This work provides the basis and protection of our self-image rights in our
juridical system, through the analysis of diverse jurisprudential cases. It also specifies the
characteristics that concur to characterize it as an implicit fundamental right, their sources,
the assumptions where it is reclaimed, and the judicial response over the increasing
protection requirements, emphasizing the importance of the Protection Resource under the
tutelage of this right and the evolution on the jurisprudential tendency to guarantee it. Also
does a short analysis over the special cases where public employees see themselves
involved on an affectation to their self-image right, as it also happens when we get to work
with diffuse or collective photography.
* Artículo publicado en la Revista Nuevo Derecho y en proceso de publicación en la Revista Corpus Iuris Regionis de la Universidad Arturo Prat.
** Estudiante de quinto año de Derecho de la Universidad de Los Andes; Presidenta de la Academia de Derecho Público en la misma casa de estudios y Directora Ejecutiva de la Revista Nuevo Derecho.
2
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN: CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS
Al hablar de la imagen, no siempre es claro su sentido y alcance, pudiendo
entenderla bajo diversas acepciones; algunas que dicen relación con la opinión o idea que
terceros puedan tener de una persona o cosa, y otras que la conciben como la percepción
exterior de los atributos de la personalidad. Es esta última acepción la que cobra relevancia
cuando se habla del “Derecho a la propia imagen”.
Aparte de las concepciones más abstractas o concretas que puede haber sobre la
imagen, es importante también, entenderla aludiendo a diversas figuras. Tal como señala el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, imagen es toda “figura,
representación, semejanza y apariencia de algo”, no realizando distinción alguna respecto
de si se trata de la representación de una persona, un objeto, un animal, entre otros,
pudiendo entonces, entender a la imagen con una amplia función de representación.
Sin embargo, tal como lo entiende Pablo Nogueira “cuando hablamos de la propia
imagen nos estamos refiriendo exclusivamente a la imagen humana, a la imagen de una
persona natural, que es fijada en un material perceptible por el sentido de la visión, no
importando el material en que se reproduzca la figura de la persona”1.
El carácter identificador que tiene la imagen es fundamental, sobre todo en un
Estado de Derecho, y así pareció entenderlo la Corte Suprema en el fallo Rol nº 2506-2009,
donde manifiesta lo siguiente:
Considerando Cuarto
“(…) derecho a la propia imagen, concepto que debe entenderse referido a una
proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva
entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente,
constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo”2.
1 NOGUEIRA MUÑOZ (2010), p. 19. 2 Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009). Citada en NOGUEIRA MUÑOZ, p. 23.
3
Cabe señalar que esta función de identidad, está enmarcada dentro del aspecto
inmaterial de la imagen humana, puesto que esta puede entenderse bajo dos aspectos: uno
material y otro inmaterial.
El aspecto material dice relación con la representación visible de la persona de
quien se trate, se deriva directamente de su forma y presencia física. En cambio, el aspecto
inmaterial guarda relación con las funciones que la imagen humana posee para su
significación, pudiendo englobarse básicamente en tres: individualidad, identidad y
reconocibilidad.
La individualidad tiene que ver con la posibilidad de reconocer a la persona como
un miembro particular, diferente y diferenciable de otras personas; mientras que la
reconocibilidad guarda relación con la posibilidad de percibir las características anteriores
–individualidad e identidad- por parte del resto de la gente.
Los tribunales también han sido enfáticos al hacer ciertas distinciones con respecto
a la imagen, pero particularmente, en lo que dice relación con el derecho a la propia
imagen, atribuyendo a este una dimensión positiva y otra negativa, además de ser
reiterativos en separar su órbita personalísima de la patrimonial.
Respecto de la distinción entre las dimensiones positiva y negativa del derecho a la
propia imagen, la Corte Suprema, en el fallo Rol nº 6615-2009 –que por lo demás, es
especialmente interesante, por tratarse del voto en contra del ministro Sr. Oyarzún-, señala
lo siguiente:
Considerando Sexto
“(…) es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o
dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden
positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y
publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter
negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización,
4
capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en
consideración para ello”.3
De lo anterior es posible desprender una discusión importante, que dice relación con
si el hecho de consentir en ser fotografiado puede constituir una renuncia a la
disponibilidad sobre la imagen, o una autorización tácita para su utilización por parte de
terceros, discusión que será tratada en otro apartado del presente trabajo.
En cuanto a la distinción entre el aspecto personalísimo y patrimonial del derecho a
la propia imagen, a propósito de su uso publicitario, es que la Corte de Apelaciones de
Santiago estimó lo siguiente en el fallo Rol nº 127-2009:
Considerando Noveno
“(…) es dable anotar que la imagen tiene claramente dos proyecciones, una de
dimensión personalísima, no patrimonial y otra personal patrimonial. La primera se
encuentra protegida constitucionalmente ya que deriva de la dignidad humana en estrecha
relación con el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar. Se protege que los
individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean hacer públicos y cuales
quedan en el ámbito privado. La segunda, se enmarca en la explotación comercial de la
imagen y aunque digna de protección, lo es por otros medios y se encuentra comprendida
más bien dentro del derecho a ejercer toda actividad comercial lícita”.4
3 Salazar Leiva con Ministerio de Obras Públicas (2009). El caso se refiere a un estudiante, domiciliado en la comuna de Castro, quien al concurrir con su padre a almorzar a Puerto Montt, se percató de que su imagen había sido utilizada por el Ministerio de Obras Públicas, con el fin de promocionar el actuar de este, detallando las obras realizadas en el sector, para lo cual utilizan una fotografía del joven, la que es publicada en un letrero ubicado en la carretera austral, frente a lo cual éste recurre de protección ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que acoge el recurso, recurriendo de apelación ante la Corte Suprema, la cual confirma la sentencia, con el voto en contra del Ministro Sr. Oyarzún. 4 Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009).
5
FUENTES DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
Innegable resulta reconocer que el derecho a la propia imagen es inherente a la
condición de persona, que de hecho, forma parte de los atributos de su personalidad, tal
como son el nombre o el estado civil. Sin embargo, no está consagrado como tal en ninguna
parte de nuestro ordenamiento, pese a su importancia como elemento de caracterización e
identidad personal.
“El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo
de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e
información más importante sobre los individuos, al ser susceptible de ser captada la figura
humana como cara externa de la persona, a través de distintos medios e instrumentos”5.
Es así como NOGUEIRA ALCALÁ destaca la importancia de este derecho. Los
tribunales no difieren mucho de esta idea, al señalar que “el fundamento del derecho a la
propia imagen reside en que la captación de ésta y su uso posterior, la apropiación de ésta
para fines no elegidos por el sujeto, la interferencia o modificación de ella, afecta la vida
privada. Configurar la propia imagen es parte de la esfera de libre determinación individual,
para decidir sobre nuestra apariencia o figura extiende la auto conformación de la
identidad”6.
La Corte Suprema en reiteradas ocasiones hace referencia a la imagen corporal
como atributo de la personalidad, destacando principalmente, la capacidad de
autodeterminación de un sujeto para establecer las finalidades o límites en el uso de su
imagen. Así lo confirma el Fallo Rol nº 3064-2005, en un controvertido caso entre el
Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales con Panini Chile S.A., cuando en su
considerando quinto, el máximo tribunal señala:
5 NOGUEIRA ALCALÁ (2007), p. 260. 6 Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008).
6
Considerando Quinto
(…) la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de la persona, y por lo
tanto es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su reproducción por
cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos”7.
Entonces, encontramos en los propios atributos de la persona, en la esencia
inherente a todo ser humano, la posibilidad de disponer de su imagen, tanto en su aspecto
positivo como negativo; ya sea autorizando su uso, como evitando que otros hagan
utilización indebida de ella.
No hay mayor discusión en este sentido, la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia están llanos en reconocer a la propia imagen como atributo de la
personalidad.
¿BAJO QUÉ GARANTÍA SE PROTEGE EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN?
¿HONRA, PRIVACIDAD O PROPIEDAD?
No es de extrañar que el concepto de derecho a la propia imagen no se encuentre en
ningún texto de nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, no lo está en ninguno de los
ordenamientos que lo consagran; quedando remitido a ser considerado dentro de otras
categorías de derechos, como la honra, la intimidad o la propiedad.
La jurisprudencia no ha sido unívoca en considerar la protección de este derecho
dentro de una garantía en particular, manteniendo esta a través de la evolución
jurisprudencial de los recursos de protección presentados con el fin de resarcir los daños
provocados al derecho a la propia imagen. En efecto, ha considerado este derecho, dentro
de diversas garantías, atendiendo a las características particulares del caso concreto, tal
como se pretende demostrar con los siguientes fallos.
7 Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005).
7
En el fallo caratulado “Violeta Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro
S.A.”, la Corte deja de manifiesto su consideración del derecho a la propia imagen dentro
del derecho a la propiedad, explicitando lo siguiente:
Considerando Sexto
“(…) El derecho a la imagen de una persona natural queda amparado por el derecho
de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República,
que se refiere a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales
e incorporales, entre los cuales sin duda se encuentra el derecho a la imagen que se estima
amagado; se trata de un bien de aquellos denominados incorporales que pertenece a toda
persona por el solo hecho de ser tal. Cada individuo es dueño de su propia imagen, como
atributo de su personalidad y únicamente puede disponer de la misma su titular, sin que
nadie esté facultado para utilizarla sin su consentimiento, a pretexto de que la persona no
era lo que se quería destacar, sino la tienda comercial”8.
Con el considerando precedente, es posible concluir que efectivamente los
tribunales son enfáticos en proteger el derecho a la propia imagen, principalmente
tendiente a consagrarlo dentro del derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, y esto queda
demostrado en varias oportunidades, en que la Corte ha fallado acoger el recurso,
aduciendo al provecho económico que se está obteniendo de la utilización inadecuada de la
imagen personal, y a la falta de autorización requerida para su uso, pudiendo solo la
persona de quien se trate, hacer uso o difusión de su derecho a la propia imagen. Así lo
confirma el fallo nº 3064-2005 cuando dice:
Considerando Quinto
“(…) Sobre esta materia, y tal como este tribunal ya ha tenido ocasión de precisar,
en un caso análogo al presente, la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de la
8 Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A. (2008).
8
persona, y por lo tanto es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su
reproducción por cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos”.9
Nuevamente la Corte hace alusión a la imagen como atributo de la personalidad, sin
embargo, al incorporar a ésta implícitamente dentro del derecho de propiedad consagrado
por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, es posible determinar ciertos elementos
comunes en los fallos acogidos por este motivo10, se trata de los siguientes:
1. En todos los fallos citados, es común que la finalidad del uso de la imagen, sea
lucrativo, principalmente a través de su difusión para campañas publicitarias.
2. La Corte señala que se trata prácticamente de un “usufructo” de la imagen, en
cuanto las partes recurridas sacan provecho de ellas, disponiendo de su uso con fines
económicos. Empero, se trata de su uso inadecuado, puesto que es posible reconocer que en
los casos en cuestión, no existe autorización de por medio, por lo que no se está en
presencia de una cesión de este derecho, sino más bien, directamente de un
aprovechamiento ilegal y arbitrario.
Ahora, los recursos de protección presentados con motivo de la vulneración de este
derecho, no siempre están relacionados con el uso publicitario de la imagen, y su
aprovechamiento económico, existiendo casos en que lo que se pide más bien, es resarcir el
daño producido sobre la honra y privacidad de una persona. Para ilustrar esta situación, es
menester citar un caso donde los afectados son funcionarios municipales, quienes en
ejercicio de su función pública, fueron fotografiados sin autorización, con el fin de
incorporar su imagen a una fiscalización y posterior informe de investigación sobre ilícitos
penales, lo cual en su opinión atentó directamente contra su derecho a la propia imagen y a
través de su uso inadecuado, contra su derecho al respeto y protección de la vida privada.
9 Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005) 10 Los fallos referidos son: Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A. (2008); Villamizar Cárdenas con Metro S.A. (2006) y González Ramírez con Empresas Almacenes Paris S.A. (2004).
9
Así señala el fallo rol 127-2008, de la Corte de Apelaciones de Copiapó:
Considerando Séptimo
“Que, conceptualizando el derecho a la propia imagen, corresponde determinar si
este está reconocido por la Constitución Política de la República y, en el evento efectivo, si
lo está dentro de una de aquellas garantías cubiertas por el recurso de protección.
La respuesta es positiva. Existe consenso en que el derecho a la propia imagen está
reconocido implícitamente en nuestro ordenamiento y especialmente en la garantía del
artículo 19 Nº4 de la Constitución, particularmente el respeto y protección de la vida
privada”. 11
Acto seguido, la Corte cita los dichos del profesor Humberto NOGUEIRA, en orden a
reforzar su consideración. Así expresa: “este ámbito es parte de la faceta externa del
derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituye el aspecto más externo que
es el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía o libertad
respecto de sus atributos más característicos y definitorios de la persona, posesión
irreductible e inherente a ella”12.
Tras el análisis de los fallos anteriormente mencionados, es posible advertir que si
bien, no es posible atribuir la protección del derecho a la propia imagen únicamente a una
de las garantías consagradas por el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, sí es posible
reconocer una tendencia jurisprudencial cada vez más proclive a uniformar la protección de
este derecho cuando concurren ciertos criterios, como el uso publicitario de la imagen o el
evidente menoscabo a la honra de una persona.
Así, es posible determinar que la protección puede realizarse mediante dos vías:
1. Como una vulneración al derecho al respeto y protección a la vida privada y a la
honra de la persona y su familia, consagrado en el artículo 19 Nº4 de la Constitución.
11 Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008). 12 NOGUEIRA ALCALÁ (1998), p. 71. Citado en fallo Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008).
10
2. Como una afectación al derecho de propiedad consagrado sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental.
La incorporación dentro de uno u otro derecho dependerá de las circunstancias
particulares de cada caso. Sin embargo, como quedó demostrado en la jurisprudencia
citada, el gran aspecto de distinción, guarda relación con la utilización para fines
económicos de la imagen, principalmente a través de su uso publicitario, ya que esto
determinará si existe afectación patrimonial y por ende una vulneración de la propiedad; o
si solo se trata de una conculcación del derecho a la honra y la vida privada.
Para ilustrar las dos principales concepciones que se tienen del derecho a la propia
imagen, y su incorporación implícita bajo las garantías de propiedad y privacidad, es útil
citar las definiciones que los propios tribunales dan de este derecho dentro de una u otra
concepción.
Desde la perspectiva del derecho de propiedad, la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, en causa Rol nº173-2006, establece la siguiente definición:
Considerando Tercero
“Que tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros tribunales están contestes
que el derecho a la imagen corporal constituye la facultad de la persona para disponer de su
imagen, pudiendo autorizar a terceros retratarla, reproducirla o hacer de ella cualquier uso,
aún cuando sea inofensiva. Se trata de un derecho subjetivo, incorporal, personalísimo ya
que le pertenece a la persona y, se encuentra amparado por el artículo 19 nº 24 de la
Constitución Política de la República, que garantiza a todos los habitantes del país el
derecho de propiedad en su diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales”.
11
Por otro lado, desde la perspectiva del derecho a la privacidad, la Corte de
Apelaciones de Copiapó, en causa Rol nº 127-2008, ha señalado lo siguiente:
Considerando Sexto
“Que (…) el denominado derecho público subjetivo de la imagen consiste: “en la
facultad de excluir a terceros del uso, apropiación o interferencia ilegitima de la apariencia
o figura del individuo”.
También es posible encontrar jurisprudencia que aboga por una doble dimensión del
derecho a la propia imagen, así la Corte Suprema en sentencia Rol nº 2506-2009 manifiesta
al respecto:
Considerando Octavo
“(…) es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o
dimensiones que interesan (…); uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se
encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a
cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que
terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera
sea la finalidad tenida en consideración para ello”.
Pese a que es muy clara la distinción de este derecho dentro de algunas de las
garantías del artículo 19, cabe señalar que una parte de la doctrina adopta la idea de que se
trataría de un derecho que pese a estar implícitamente contenido en nuestro ordenamiento
jurídico, y a su vinculación con la privacidad, es más bien un derecho con carácter
autónomo, cuya regulación en específico, se hace cada vez más necesaria, a medida que los
requerimientos sociales así lo demuestran, y aún más cuando la difusión de la imagen
personal es una situación cada vez más difícil de regular, puesto que las redes sociales
contribuyen como herramientas, a una viralización prácticamente espontánea de todo
contenido que en ellas es incorporado.
12
¿QUÉ ES LO QUE SE PIDE CON LOS RECURSOS DE PROTECCIÓN
INTERPUESTOS POR AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN?
Cuando el artículo 20 de la Constitución señala que la Corte “adoptará de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado”, otorga a esta las facultades para resolver en sede
protección, las amenazas, perturbaciones o privaciones de un derecho, con ocasión de una
actuación u omisión arbitraria o ilegal.
Si bien las peticiones cuando se trata de la vulneración de un derecho fundamental
son múltiples, y pueden variar dependiendo del derecho de que se trate, con el derecho a la
propia imagen no se denota esta amplitud, ya que las peticiones son más bien concretas y se
pueden agrupar en las siguientes:
1. Cesar de inmediato la difusión de la imagen, sea cual se trate el medio de
difusión.
2. Detener la venta y retirar del mercado todos los productos que contengan la
imagen del afectado13.
3. Abstenerse en lo sucesivo de utilizar la imagen del afectado sin su autorización.
4. Rectificar públicamente el error en que se ha incurrido al usar inadecuadamente
una imagen, si producto de su utilización se ve afectada la honra de una persona.
5. Sentar las bases para una posterior indemnización llevada a cabo mediante un
juicio ordinario ante los tribunales competentes, en caso de ser procedente.
En esta materia, la Corte no ha seguido un criterio uniforme, puesto que atendiendo
al contexto en que se desarrolle cada caso, se concederá una u otra petición. Sin embargo,
es posible determinar cierta tendencia a conceder algunas peticiones más que otras.
13 Se refieren a ello los fallos: Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005); Giacaman Varas con Italmod S.A. (2008) y Rocha Pardo con Tándem S.A. (2012).
13
Es así como los tribunales suelen inclinarse por sentenciar el retiro de la imagen del
afectado, en caso de tratarse de publicidad o uso inadecuado en algún medio de carácter
público, o de establecer la abstención en lo sucesivo del uso de la imagen sin la debida
autorización. No es frecuente encontrar sentencias en las cuales la Corte falle por rectificar
la información acerca del uso inadecuado de una imagen, menos aún lo es que se considere
un fallo como antecedente para un futuro juicio de indemnización, ya que no está
contemplado dentro de las facultades de la Corte de Apelaciones, en sede de protección,
conceder el pago de indemnizaciones, puesto que dicha materia está otorgada a un
procedimiento diferente, llevado a cabo ante un tribunal competente para resolver aquel
asunto.
Llama particularmente la atención que la jurisprudencia no sea consistente cuando
se trate de la comercialización de algún producto que contenga la imagen de una persona
que no ha concedido autorización alguna para tales afectos. Es posible en este sentido,
encontrar dos fallos de la Corte Suprema, que si bien acogen el recurso, parecen no brindar
una efectiva solución que logré resarcir los daños provocados por el uso inadecuado de la
imagen.
El primero de ellos, caratulado “Carlos Soto Olivares (en representación del
Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales) con Panini S.A.”, trata esencialmente
de proteger el derecho a la imagen de varios futbolistas profesionales, cuya imagen había
sido difundida en un álbum de láminas coleccionables denominado “Liga Italiana y
Nuestras Estrellas”, claramente con fines comerciales. En este caso, teniendo como
antecedente que los afectados no habían otorgado autorización para el uso de su imagen, y
que este afectaba de manera evidente el derecho de propiedad sobre su propia imagen, es
que la Corte falla acogiendo el recurso, revocando la sentencia apelada y estableciendo lo
siguiente:
“(…) se revoca la sentencia apelada, de diez de junio del año en curso, escrita a fs.
31, y se declara que se acoge el recurso de protección de lo principal de la presentación de
fs.1, y se dispone que la empresa recurrida Panini S.A. debe cesar inmediatamente en la
14
venta del álbum y laminas en que se utiliza el nombre y/o imagen de las personas en cuyo
favor se recurre en estos autos”14.
Años más tarde, el criterio de la Corte parece no haber cambiado, pues en el caso
caratulado “Christian Antonio Caroca Rodríguez con Empresa Electrónica Sudamericana
Limitada”, cuyo supuesto es el uso sin autorización de la imagen de un joven, quien había
publicado la fotografía en un sitio web para su uso personal, imagen que posteriormente fue
tomada por la empresa, y plasmada en una caja de audífonos, con la clara finalidad de hacer
uso comercial de ella para la publicidad del aludido producto. En este caso, el criterio de la
Corte fue consistente en cuanto el fallo señala lo siguiente:
“(…) se declara que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido en lo
principal de fs. 6, disponiéndose que la recurrida empresa Electrónica Sudamericana
Limitada debe abstenerse de continuar comercializando las cajas con audífonos marca
“Fujitel” que contienen la imagen de don Christian Antonio Caroca Rodriguez”15.
Es posible apreciar que en ambos casos, con similares características, ya que ambos
habían sido rechazados por la Corte de Apelaciones y posteriormente acogidos con
fundamento en la vulneración del derecho de propiedad sobre la propia imagen, la Corte no
parece hacer alusión a la actual e inminente vulneración de este derecho, producto de la
comercialización de los productos que contienen la imagen del(los) afectado(s). Si bien
ordena cesar la comercialización del producto, nada dice respecto del retiro de los
productos que ya se encuentran en el mercado, y es que en estos casos parece haber un
límite a las providencias que la Corte puede adoptar para restablecer el imperio del derecho,
ya que el retiro de los productos involucrados, tendría consecuencias nocivas para los
terceros que por ello vean afectado alguno de sus derechos.
14 Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005). 15 Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009).
15
SUPUESTOS EN QUE SE RECLAMA EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
Es posible reconocer de manera relativamente clara, los supuestos comunes en los
cuales suele recurrirse de protección para proteger el derecho a la propia imagen. Estos
supuestos serían esencialmente dos: la falta de autorización para su uso y difusión, y la
afectación de la privacidad u honra de quien recurre. En ambos casos está contemplada la
protección de este derecho, puesto que como se señaló anteriormente, la Corte suele
considerarlo dentro del derecho a la propiedad o privacidad dependiendo de las
características específicas del caso. Se puede apreciar que la gran mayoría de los casos trata
sobre la conculcación de este derecho producto de la falta de autorización para su uso,
principalmente publicitario.
Para ilustrar lo anterior, útil resulta citar la jurisprudencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, y sus consideraciones en el conocido caso del tenista Fernando
González con Empresas Almacenes Paris S.A., cuyo contenido guarda relación
esencialmente con la falta de autorización para el uso de la imagen del citado tenista. En
este caso la Corte expresa lo siguiente:
Considerando Quinto
“Que, en el caso de autos, no está discutida la acción reprochada por el recurso, esto
es haber usado y aprovechado, la empresa Almacenes Paris, la figura del tenista nacional,
don Fernando González Ciuffardi, sin su autorización, mediante la publicación de diversas
fotografías promocionando sus productos, mercancías y demás artículos de retail, como se
aprecia de los documentos acompañados en el primer otrosí, a fojas 9 de autos”16.
En este caso, al igual que en la gran mayoría de las situaciones en que se hace uso
de la imagen corporal, sin la debida autorización, y sin antecedentes contractuales que
puedan manifestar algún tipo de consentimiento para su utilización, la Corte falló acoger el
recurso y solicitar la abstención de seguir publicando contenido publicitario que contenga la
imagen del afectado.
16 González Ramírez con Empresas Almacenes Paris S.A. (2004).
16
CASOS DISCUTIDOS: FUNCIONARIOS PÚBLICOS E IMÁGENES COLECTIVAS O
DIFUSAS
Existen casos en que la obtención y posterior uso de la imagen, con supuestas
consecuencias nocivas para el sujeto cuya imagen es utilizada, no siempre están amparados
por nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido destacan los casos en que la imagen
corresponde a funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, o cuando se trata de
imágenes donde aparece gran cantidad de personas, no siempre claramente identificable
cada una de ellas.
Para ilustrar el primero de estos casos, útil resulta citar el fallo Rol nº 127-2008,
caratulado “Manuel Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama”. En el caso
en cuestión, funcionarias fiscalizadoras de la Contraloría Regional de Atacama acceden a la
I. Municipalidad de Copiapó, con la finalidad de realizar una investigación administrativa
para corroborar la comisión de ilícitos penales, finalidad para la cual deciden ingresar al
recinto donde se encontraban funcionarios municipales, y tomarles diversas fotografías
mientras trabajaban, sin contar con la autorización de los afectados.
Lo que se discute en este caso, es si la ostentación del carácter de funcionario
público es razón suficiente para entender tácitamente renunciado el derecho a la propia
imagen, cuando así lo requiera alguna situación que involucre a las personas en cuestión.
El informe evacuado por las recurridas se fundamenta principalmente en que el
hecho de ser funcionario de una institución pública, implica que no se trata de una
vulneración de la privacidad, ya que el ejercicio de funciones públicas no cabe
comprenderse dentro del aspecto privado de la persona. Esto se expresa de la siguiente
manera en el caso sub lite:
“En cuanto a la garantía supuestamente vulnerada, relativa al respeto y protección a
la vida privada y a la honra de la persona y su familia, consagrada en el numeral 4º del
artículo 19 de la Carta Fundamental hace presente que no se advierte cómo la actuación
objeto de reproche pueda significar privación, perturbación o amenaza a ella, desde el
17
momento que sólo tuvo por objeto fiscalizar la veracidad de las denuncias, destacando
asimismo que se desarrolló al interior de una institución de naturaleza pública. En cuanto a
la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido que se habría violentado el derecho
al respeto de su imagen y a la dignidad de los funcionarios municipales, señala que el
desempeño de los servidores públicos, en tal calidad, no puede considerarse comprendido
en su vida privada por cuanto se encuentran ejerciendo funciones públicas, las que no son
reservadas o secretas y se realizan en lugares de naturaleza pública, por lo que no cabe
alegar una supuesta vulneración al derecho a la vida privada y a la honra a fin de evitar o
impedir que los organismos de fiscalización, como la Contraloría General de la República
pueden ejercer en el marco de sus atribuciones, la fiscalización acerca de la conducta que,
en su lugar de trabajo, deben mantener los funcionarios municipales en el desempeño de su
cargo”17.
Al respecto la Corte señaló lo siguiente:
Considerando Sexto
“(…) debe indicarse que, respecto al derecho a la propia imagen, resulta pacífico
que es irrelevante el lugar en que se capten las imágenes, pues la protección, con alguna
limitación, abarca tanto a lugares privados como públicos o abiertos al público. (…) el
derecho a la imagen no solo está protegido en la casa de la persona sino en cualquier lugar,
aunque sea público, ya que nadie tiene derecho a fotografiar a otras personas a menos que
cuente con su autorización”.
De lo anterior, es posible desprender que resulta irrelevante para la jurisprudencia el
lugar donde hay sido obtenida la imagen, ya que su carácter de público o privado no
constituye un límite para la protección del derecho a la propia imagen. Es por ello que el
hecho de pertenecer a una institución de carácter público no impide poder recurrir de
protección por la vulneración de este derecho, y menos aún implica una autorización tácita
para el uso de la imagen corporal.
17 Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008).
18
Respecto al carácter particular de ser funcionario público, la Corte manifestó lo
siguiente:
Considerando Octavo
“(…) debe indicarse que también existe consenso en que el derecho a la propia
imagen no es absoluto, admitiendo, por ende, limitaciones. Desde luego resulta indiscutido
que no concurre si la afectación del mismo está autorizada por ley o, eventualmente,
cuando están en juego otros derechos constitucionales, particularmente el del derecho a
informar que consagra el Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
previa mensura de los intereses concurrentes.
(…) debe indicarse que no se encuentra dentro de estas excepciones, la
circunstancia de tratarse de funcionarios públicos los afectados pues, si algún tratamiento
distinto puede efectuarse, lo es respecto de autoridades públicas, calidad que revestiría
exclusivamente el señor Alcalde de la Comuna o bien de personalidades de connotación o
figuración pública, que tampoco es el caso de los recurrentes”.
A propósito de lo que señala la jurisprudencia en este último considerando, es que la
Corte ha sido consistente con sus argumentos, puesto que en un caso reciente, por un
recurso resuelto el año 2014, interpuesto por el ex candidato presidencial Marcel Claude al
ver vulnerado su derecho a la propia imagen, por la exhibición de un video que contenía
imágenes cuya autorización no había sido concedida para dicha finalidad, es que los jueces
señalaron lo siguiente:
Considerando Sexto
“El derecho a la propia imagen, como suele ocurrir con los derechos fundamentales,
en cuanto normas de principios que encierran valores, no tiene un carácter absoluto, lo que
significa que está sujeto a límites. Por lo mismo, puede entrar en tensión con otros derechos
y particularmente, con el ejercicio de la libertad de expresión”.
19
(…) la tolerancia a las afectaciones a la privacidad de una persona es mayor o
menor según fuere su participación en las cuestiones públicas, porque tratándose de quienes
pretenden ejercer funciones de esa índole, que participan en la “cosa pública”, es evidente
que exponen al escrutinio ciudadano tanto su pensamiento como su propia persona,
haciéndolo de un modo voluntario”.
Considerando Noveno
“Como se ha visto, quien reclama la tutela de su derecho “a la propia imagen” es un
personaje público, pero en dimensiones de ribetes muy particulares. No tiene esa condición
exclusivamente por sus reiteradas apariciones en medios de comunicación social sino,
además, porque se situó en la “res polis” como candidato presidencial, abdicando de parte
de su privacidad. De modo libre y consciente se ubicó en una posición que trae consigo que
la información referida a su conducta social pasa a ser de interés generalizado”18.
Con vistas en los argumentos recién expuestos, la Corte de Apelaciones rechazó el
recurso, por tratarse de un personaje de carácter público, que había decidido
voluntariamente exponer parte de su vida, con el fin de aspirar a ser la máxima autoridad
del país.
Es evidente entonces, que cuando se trata del ejercicio de una función pública,
existen ciertas limitaciones en la protección de este derecho, y es que, cuando se aspira a un
cargo de autoridad que despierte el interés de la ciudadanía, como podría ser al tratarse de
un Alcalde o aún más, del Presidente de la República, se entiende que el derecho a la propia
imagen queda tácitamente supeditado a los superiores intereses del cargo que se desea
desempeñar o en cuyo ejercicio ya se encuentra la persona en cuestión.
Por otro lado, un último caso discutible de protección del derecho a la propia
imagen, es el que se suscita cuando se lleva a cabo la difusión de “imágenes colectivas”,
donde aparece una gran cantidad de personas, y muchas veces no es posible identificar
claramente si se trata realmente del afectado o no.
18 Claude con Producciones y Talleres La Toma Ltda. (2014).
20
En este sentido, la Corte ha sido clara, y es que para merecer la protección de este
derecho debe tratarse de una imagen donde el sujeto recurrente aparezca claramente
identificable, pudiendo distinguir, pese a encontrarse junto a más personas, que la imagen
alude directamente a él.
Ya el año 2000 la Corte de Apelaciones de Santiago establecía las primeras
directrices en este sentido, en el caso caratulado “Salvador Cohen Sabah con Diario La
Tercera”, en el cual el sujeto consideró vulnerado su derecho a la propia imagen al verse
publicada una imagen donde aparecía él, junto a otras personas en el “Paseo Ahumada”, a
propósito de un estudio relativo al sobrepeso y obesidad, razón por la cual, el recurrente vio
afectado el derecho de propiedad sobre su propia imagen y su integridad moral.
Los magistrados fueron enfáticos al señalar que:
Considerando Cuarto
“Que en un caso como el que se analiza, en que se recurre de protección por
estimarse que se ha afectado un aspecto tan singular del derecho de propiedad, cual es el
derecho a la imagen, ha de requerirse necesariamente como exigencia básica que la figura
utilizada sea reconocible, es decir, permita su identificación indubitada, situación que no se
verifica en la fotografía publicada (…)”
Considerando Quinto
“(…) Al respecto puede sostenerse que la simple divulgación de una fotografía en
que aparezca una persona en un medio de comunicación no puede constituir per se la
violación de derecho alguno, cuando se retrata una imagen costumbrista obtenida en un
lugar público al cual el propio sujeto asiste o se exhibe”19.
El criterio adoptado en este tipo de situaciones es claro; para que se considere
efectivamente conculcado el derecho a la propia imagen, la imagen debe corresponder
directamente al aludido, pudiendo ser claramente identificable, o en caso de tratarse de una
19 Cohen Sabah con Diario La Tercera (2000).
21
fotografía de carácter colectivo, a lo menos debe existir una leyenda donde se haga directa
referencia a quien reclama este derecho. Solo así es posible obtener el resarcimiento de los
daños producidos por el uso inadecuado de la imagen.
CONCLUSIONES
El Recurso de Protección, como principal herramienta jurídica para resarcir los
daños provocados por actuaciones ilegales o arbitrarias que traigan consigo la afectación de
alguno de los derechos consagrados por nuestra Carta Fundamental, susceptibles de ser
protegidos por esta acción, sin duda, significó desde un principio, un rotundo cambio en
nuestro sistema de protección de derechos, y es que por fin existiría un mecanismo procesal
que permitiera su efectivo ejercicio libre de perturbaciones, privaciones o amenazas,
pasando de una mera declaración de derechos, a una serie de garantías plenamente exigibles
ante los tribunales.
Tal como señala Soto Kloss “(…) por muy perfecta que sea una declaración de
derechos resulta enteramente inefectiva si no cuenta con las acciones procesales que hagan
posible su defensa y concreción, han hecho del recurso pieza e institución básica y esencial
de una sociedad libre, en la cual las personas tengan real y efectivamente la primacía, el
primado en ella, que es precisamente lo que la propia Constitución ha reconocido,
establecido, asegurado y amparado todo ello de modo expreso, ya desde su artículo 1º,
“Bases de la Institucionalidad” y, en especial, al disponer la servicialidad del Estado: el
bien común (que al efecto describe), “con pleno respeto” de los derechos y garantías que la
Constitución reconoce y establece, respectivamente”20
Es en este contexto, que han surgido una serie de derechos, posibles de ser
entendidos dentro de las garantías consagradas por el artículo 19, y cuya protección,
adquiere vital importancia para el pleno desarrollo de un Estado de Derecho y el ejercicio
de los fines de servicialidad del Estado y promoción del Bien Común.
20 SOTO KLOSS (2012). Pp. 685-686.
22
Este es el caso del derecho a la propia imagen, cuyo amparo por parte de los
tribunales ha implicado un notable reconocimiento a los atributos de la persona, inherentes
a todo ser humano, y cuyo ejercicio sin perturbaciones, significa también, el pleno y
armónico desarrollo de la vida en sociedad.
La opinión de Las Cortes ha sido clara, y es que este derecho se considera
efectivamente protegido por nuestro ordenamiento jurídico, ya sea dentro del derecho de
propiedad, de la privacidad, o como un derecho autónomo, cuya uniformidad quedará
entregada a la posterior evolución jurisprudencial que se lleve a cabo a medida que se haga
cada vez más necesario proteger la imagen personal, de los cada vez más crecientes y
avasalladores avances tecnológicos.
Por el momento, queda la tranquilidad de saber que se cuenta con un efectivo
sistema de protección de derechos: El Recurso de Protección, cuya silenciosa evolución, ha
constituido sin duda, uno de los avances más significativos en el sistema jurídico chileno
para la protección y promoción de los derechos y garantías esenciales para el correcto
desarrollo de un Estado de Derecho, en el cual la dignidad de la persona y sus cualidades
esenciales, sean los ejes fundamentales del desarrollo social, político y jurídico.
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BIBLIOGRAFÍA CITADA
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1998): “El Derecho a la privacidad y a la intimidad en el
ordenamiento jurídico chileno”, Revista Ius et Praxis, vol. 4 núm. 2: pp. 65-106.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2007): “El Derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”. Disponible en <http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art11.pdf>.
NOGUEIRA MUÑOZ, Pablo (2010): El Derecho a la propia imagen: naturaleza jurídica y sus aspectos protegidos (Santiago, Editorial Librotecnia).
SOTO KLOSS, Eduardo (2012): Derecho Administrativo: Temas Fundamentales (Santiago,
Editorial Abeledo Perrot, tercera edición actualizada).
JURISPRUDENCIA CITADA
Cohen Sabah con Diario La Tercera (2000): Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2000 (Recurso de Protección).
González Ramírez con Empresas Almacenes Paris S.A. (2004): Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de noviembre de 2004 (Recurso de Protección).
Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005): Corte Suprema, 14 de julio de 2005 (Apelación Protección).
Villamizar Cárdenas con Metro S.A. (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de julio de 2006 (Recurso de Apelación).
Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A. (2008): Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio de 2008 (Recurso de Apelación).
Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008): Corte de Apelaciones de Copiapó, 12 de junio de 2008 (Recurso de Protección).
Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 2009 (Recurso de Protección).
Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009): Corte Suprema, 9 de junio de 2009 (Apelación Protección).
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Salazar Leiva con Ministerio de Obras Públicas (2009): Corte Suprema, 7 de diciembre de 1009 (Apelación Protección).
Rocha Pardo con Tándem S.A. (2012): Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de enero de 2012 (Recurso de Protección). Claude con Producciones y Talleres La Toma Ltda. (2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de febrero de 2014 (Recurso de Protección).