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PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO: ENFOQUES SOBRE EL DESPIDO ARBITRARIO

Edwin Figueroa Gutarra1

I.- INTRODUCCIÓN. CAPITULO 1: IDEAS PRELIMINARES 1.1.- Contexto constitucional del despido arbitrario 1.2.- Antecedentes 1.3.- Un problema fundamental 1.4.- Marco conceptual CAPÍTULO 2: NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO 2.1.- Referencias históricas 2.2.- Noción jurídica CAPÍTULO 3: EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO 3.1. Constituciones de 1979 y 1993: Constitucionalización de los derechos laborales 3.2.- En el Derecho Comparado 3.2.1.- Constitución de Querétaro, México (1917) Institucionalización de los derechos laborales 3.2.2.- Estatuto de los Trabajadores de España 3.2.3.- Instrumentos internacionales 3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador 3.2.3.2.- Recomendación No. 166 de la OIT, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador 3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DD.HH. en materia de derechos económicos, sociales y culturales CAPÍTULO 4: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO 4.1.- ¿Qué debemos entender por contenido esencial de un derecho fundamenta? 4.2.- Carácter programático 4.3.- Conservación del empleo 4.4.- El artículo 22 de la Constitución de 1993 y su contenido esencial 4.5.- La protección contra el despido arbitrario

1 Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academia

de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo,

Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos Procesos de

tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos

humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La

Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington

College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

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I.- INTRODUCCIÓN

Desde mucho antes que Ortega y Gasset propusiera definir al Derecho como “secreción espontánea de la sociedad”, identificando las formas y secuencias de un organismo vivo para una mejor definición del Derecho, la premisa de identificar las circunstancias que rodean a nuestra disciplina han sido siempre objeto de interpretación distinta. Es así que distintas escuelas han propuesto una interpretación del Derecho, desde aquellas que buscan un fundamento trascendente en la razón de ser del Derecho- propiamente la escuela jusnaturalista- hasta la interpretación objetiva de armonizar una trilogía y posición tridimensional, argumentando una conexión lógica y suficiente entre hecho, valor y norma para definir nuestro campo de acción. Esto no nos revela sino una actitud del ser humano por buscar una explicación suficiente y objetiva de los fenómenos que se presentan en la realidad. Y el Derecho, por excelencia, no podía escapar a estas posiciones distintas de interpretación de su razón de ser. Más aún, cuando una disciplina del Derecho, como lo es el Derecho Laboral, tiene un matiz económico pronunciado y tiende siempre a generar respuestas encontradas, en la medida que una u otra posición se defiende, sea la posición del empleador, la cual buscará siempre reducir el ámbito de su carga patrimonial hacia las obligaciones sociales, así como la posición del trabajador, la cual pretenderá en perspectiva y por lo general, una mejora de sus condiciones económicas y convencionales de trabajo. Nos encontramos pues frente a una disciplina del Derecho que tiende a expresar un matiz económico más arraigado en comparación a otras ramas de nuestra ciencia, implicando esto que el estudioso de esta disciplina no pueda sustraerse a definir una posición un tanto más ecléctica. Y no obstante el perfil de un estudio como el que aquí se proyecta, se busca siempre una proyección que tienda a identificar las raíces de un estudio racional con bases sólidas y que pretenda despojarse de expresar una posición de implicancias económicas antes que una expresión netamente de investigación acuciosa y prolija en la evaluación y aplicación del método científico. Es así pues que en nuestra realidad peruana, el despido arbitrario como tal, ha significado siempre fuente de conflicto y discusión, entre los detractores que pretenden su eliminación y los que secundan su aplicación y vigencia, aunque siempre con algunos matices de innovación. Lo cierto es que la discusión que se ha generado en este tema específico en los últimos años a raíz de la sentencia de amparo en el proceso Telefónica- Sindicato de Trabajadores, una de las más comentadas en el ámbito laboral y que por cierto dictamina la reposición de un considerable número de servidores despedidos de la empresa demandada, ha creado un ambiente de contradicción y análisis de posiciones contrapuestas, unas mejor sustentadas que otras y la trascendencia que el caso ha adquirido no se ha circunscrito obviamente sólo al plano académico, en el cual investigadores de todos

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los ámbitos han expresado sus posiciones a favor y en contra de la sentencia, sino que el tema se ha expresado con más efecto en el propio campo de contratación del sector privado, y por qué no decirlo, también público, pues las figuras procesales creadas han generado inclusive alcances determinados en la contratación laboral en los estamentos del Estado. Lo cierto es que el Derecho Laboral ha sido objeto de una transformación sustancial en materia de despido, desde la posición del Tribunal Constitucional TC de no reconocer constitucionalmente más el despido arbitrario si éste obedece a una expresión de libre albedrío del empleador y si no cumple los supuestos constitucionales de protección constitucional que nuestra Carta Magna confiere en materia de protección del derecho al trabajo, identificando el ente constitucional propiamente una ausencia de tipicidad al producirse el despido del trabajador bajo los alcances del despido arbitrario. La fundamentación de sentencias que desarrolla el TC indudablemente arroja un criterio positivo en la medida que hay una mejor fundamentación y motivación de las resoluciones que expide y ello en definitiva constituye una garantía en democracia. Consiste en efecto en una garantía del Estado de Derecho que las resoluciones que se expiden por los órganos jurisdiccionales, cuenten con la debida motivación. Y el hecho del fallo propiamente dicho, no necesariamente significa asumir una posición distante de la realidad en la medida que los ciudadanos pueden encontrar en la fundamentación de las resoluciones una expresión objetiva de la tutela judicial que solicitan. Esto es, no consideramos que sea un argumento de fuerza y consistencia que se califique la posición de los Magistrados a partir de las implicancias de sus fallos, imputándoles motivación subjetiva o algún tipo de sujeción política a partir de la expresión de una posición técnica. Si bien es cierto que todo tema en Derecho es opinable, es también fundamental recurrir a considerar cuándo una posición es de suyo opinable y cuando expresa con objetividad y realidad meridiana una posición técnica, que bien puede tener un matiz patrimonial de futuro, pero que no deviene strictu sensu en una identificación con una posición de protección a ultranza de derechos laborales, como pretenden imputar los detractores de la sentencia en mención. No podemos pues sino expresar como idea preliminar del problema que tratamos, que respecto de este tema de los efectos de esta sentencia, se ha generado una discusión que se mantiene muy fuerte aún en los predios académicos y empresariales, pretendiendo pues este trabajo de investigación sentar las premisas de criterios de análisis en rigor objetivos y que busca expresar como idea de fondo una identificación de las raíces del Derecho Laboral y su vinculación a las tendencias modernas de desarrollo de la disciplina laboral, la cual encuentra en el tema del despido arbitrario una de sus expresiones de mayor discusión y antagonismo.

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CAPITULO 1

IDEAS PRELIMINARES

1.1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO

El presente trabajo busca desarrollar una ponderación constitucional del despido arbitrario a la luz de las modificaciones de criterio expresadas por el Tribunal Constitucional TC desde setiembre de 2002, examinando un cambio de posición del TC en la forma de conceptuar esta figura legal. Si bien es cierto que la posición del Tribunal se relaciona mucho con el concepto global que involucra quiénes son sus integrantes y de ahí que se pueda deducir cuáles fallos de años anteriores implicaron una aceptación del despido arbitrario como tal, resulta de relieve considerar, igualmente, que la posición del TC en materia de amparos laborales, viene siendo reiterativa respecto al reconocimiento del derecho al trabajo y que los actos de empleadores que desconocen este derecho, son objeto de cuestionamiento en sede constitucional. Propiamente desde la fecha en mención se configura una tipicidad exigible al despido a nivel del referido precedente vinculante, siendo propio reconocer que en resoluciones previas el propio Tribunal ya se venía admitiendo readmisiones de los trabajadores mas es desde la controvertida sentencia 1124-2001-AA/TC, a través de su resolución aclaratoria, que se produce y configura un cuestionamiento central y frontal del despido arbitrario, situación que no sólo se hizo extensiva al trabajador del régimen laboral de la actividad privada sino también al servidor público, el cual adquiría derechos según Ley 24041 desde el año de prestación de servicios, siempre que fuere ininterrumpido, pudiéndosele cesar o destituir sólo por las causales previstas por el Decreto Legislativo No. 276 y con sujeción al procedimiento que el mismo establecía. La realidad nos revela, en consecuencia, un conflicto objetivo y que es cuestión de permanente discusión y controversia, pues se alegan posiciones a favor y en contra, estas últimas precisando que el Tribunal Constitucional se excedió en sus funciones, y las primeras, destacando que se ha rescatado el concepto de defensa de los lineamientos constitucionales del derecho al trabajo a que todo ciudadano debe tener acceso. A este efecto, diversos ordenamientos jurídicos, entre ellos el alemán, rescatan la concepción garantista de defensa de los derechos fundamentales, desde la forja de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual levanta las bases de un Estado Democrático y Social de Derecho para introducir en esta concepción un lineamiento a todos los demás Estados del orbe respecto a privilegiar el respeto por los derechos fundamentales de la persona humana y que es a su vez misión del Estado una mejora de su procura existencial.

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El diagnóstico que esta realidad revela, igualmente, es que ese conflicto debe ser en la medida de lo posible esclarecido y es a través de este análisis que una posición que toma partido por una causa es objeto de evaluación. El factor impacto en la opinión pública es otra faceta del estudio que efectuamos en la medida que la discrepancia se mantiene abierta respecto a la supresión del despido arbitrario sin expresión de causa, a tal punto que se califica de inconstitucional la posición del TC de imputar inconstitucionalidad al referido artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, alegándose inclusive que no se adapta a una realidad como la nuestra volver a los esquemas de protección a ultranza de los derechos del trabajador. La interrogante entonces se abre paso: ¿significa acaso un retorno a la estabilidad laboral absoluta que el TC declare inaplicable y contrario a la Constitución el artículo 34 de la LPCL? ¿Implica asumir una posición en contra de la flexibilización mundial que caracteriza a las relaciones laborales asumir una posición de defensa de los derechos del trabajador respecto al despido arbitrario?. Consideramos que no por cuanto el TC ha regulado una figura de libre albedrío entre varias alternativas de que el empleador dispone para despedir al trabajador y esto es un tema que requiere mayor análisis. En efecto, en el complejo mundo de la realidad laboral peruana, el empleador dispone de varios mecanismos para extinguir la relación laboral. Existe un primer mecanismo de despidos justificados que debe ceñirse al esquema de imputación de cargos y despido formal que prevé la LPCL. Otro mecanismo se refiere a los procesos formales de reducción de personal por causas económicas, tecnológicas, de reconversión empresarial y de procedimientos concursales de reestructuración patrimonial. Un tercer mecanismo alude a los procesos de causa fortuita o fuerza mayor que implican extinguir plazas de trabajo, cuya causalidad queda supeditada a la acreditación de tales circunstancias con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual inclusive en caso de verificación de una causal insuficiente que invoque el empleador, puede disponer la reanudación de las labores en el centro de trabajo afectado, con la consiguiente sanción pecuniaria para el empleador por no acreditar una causal idónea. Un último procedimiento, más radical, es el relacionado con la supresión de plazas de trabajo por disolución y liquidación de la empresa, caso que implica un cierre definitivo del centro de trabajo y en el cual de suyo se pueden configurar inclusive situaciones de fraude, como sucede por ejemplo cuando se produce la extinción de una empresa por presencia sindical en su seno, lo que nos lleva a determinar una actitud que el ordenamiento jurídico peruano, a la luz de la nueva concepción del despido arbitrario, objeta con la sanción de la reincorporación de los trabajadores afectados siempre que se demande en la vía constitucional del amparo y bajo el parámetro de la acción 206-2005-PA/TC, la cual es inclusive objeto de estudio en esta obra, al denotarse los nuevos criterios a tener en cuenta respecto a los amparos laborales en sede constitucional.

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De entre los procedimientos referidos salvo el primero, apreciamos una secuencia de debido proceso administrativo, cuya característica esencial es ceñirse a un marco legal de referencia, al cual las partes se deben sujetar. Frente a estos esquemas, el contexto de despido arbitrario se refleja como una figura sui generis, no ceñida a ningún tipo de formalidad y que descansa únicamente en la voluntad del empleador de dar por extinguido el vínculo de trabajo, sin expresión de causa. Se dirige entonces al plano de la realidad laboral la circunstancia compleja de si es constitucional que el empleador extinga la relación motu propio, bastando una compensación económica, de efecto resarcitorio, o si por el contrario, el caso del cierre abrupto de la relación laboral vía despido arbitrario genera un efecto restitutorio propio del proceso de amparo, el cual repone al trabajador en su puesto de trabajo, en forma similar al efecto que implica el despido nulo, el cual es sancionado por ley con la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, aún si mediara la oposición del empleador. Y he aquí que reside un aspecto controversial de la realidad pues la sociedad se indaga si basta que el artículo 34 de la LPCL, conceda un efecto económico en vía de resarcimiento al trabajador despedido sin expresión de causa, para dar por extinguida la relación laboral, o si se debe proceder a una transmutación de la realidad y reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucionalmente reconocido. Debemos señalar, igualmente, que los lineamientos jurisprudenciales constitucionales en los últimos años han motivado en el ámbito laboral un nuevo enfoque del despido arbitrario como institución del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparente libertad del empleador para despedir vía una compensación económica en calidad de retribución por el corte unilateral de la relación de trabajo, apreciándose en su lugar un criterio valorativo de respeto al concepto de conservación del puesto de trabajo y extinción del mismo por causas sólo justificadas, nos lleva a describir un conflicto de interpretación: ¿Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislación peruana? Una primera tendencia se expresa en vía de respuesta en el hecho de que, desde setiembre de 2002, los casos Telefónica sobre despido arbitrario y sus efectos conllevan a un reposicionamiento de la visión del empleador respecto a la aplicación del despido arbitrario. En efecto, la facultad amplia para despedir a un trabajador ya no significará a futuro, desde las sentencias vinculantes del caso Telefónica y sin perjuicio de los antecedentes antes enunciados en otras sentencias previas, libre albedrío del empleador para extinguir la relación laboral, sino que será necesario tener en cuenta, en consideración a la jurisprudencia vinculante que crea el TC, si el empleador infringe o no los caracteres esenciales de conservación de la relación de trabajo. Una segunda tendencia involucra más el criterio de que el empleador puede seguir aplicando el despido arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de por medio un efecto reparador vía la indemnización por despido arbitrario. Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentro de un marco científico. La evolución del despido arbitrario se refleja así ante nosotros

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como un problema a confrontar, un sistema problemático que requiere respuestas inclusive jurisdiccionales, pues es en la jurisdicción ordinaria y constitucional donde las partes sustentan la resolución de sus conflictos. 1.2.- ANTECEDENTES El despido arbitrario proviene de la naturaleza de especie del Derecho Civil que desde un inicio adquirió la contratación de una fuerza de trabajo. Bajo el criterio de libre oferta y demanda, la mano de obra no fue sino un elemento más en el mercado y como herramienta, sólo era objeto de regulación por las normas civiles aplicables al caso. Al configurarse en las nuevas democracias los derechos constitucionales y al asumir el derecho al trabajo reconocimiento en diversos instrumentos normativos internacionales, la libre disposición para despedir para el empleador se fue restringiendo notoriamente. En el Perú de hoy en este siglo XXI, la facultad directriz del empleador se sigue manteniendo pues existen diversas formas de concluir la relación laboral, mas el despido arbitrario como tal, entendido como el simple albedrío del empleador de despedir sin justificación alguna, ha sido reputado como contrario al ordenamiento jurídico y como tal, es objeto de restricciones a través de diversos fallos constitucionales que son objeto de estudio en esta obra. Determinado el carácter de protección constitucional, al diseñar el legislador el segundo párrafo del artículo 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, ( el cual prescribe: “ Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente” ), el propósito fue partir de que una compensación económica contra el despido arbitrario, cumplía el supuesto de protección constitucional contemplado por el artículo 27 de la Constitución ( “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”), y ese criterio guió durante mucho tiempo las relaciones laborales. El trabajador, al saberse despedido, sabía que aún emplazando judicialmente a su empleador frente al evento del despido, sólo podía obtener una compensación económica y que sólo era posible la reposición en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones de reincorporación a las labores habituales, a partir de una declaración de nulidad de despido. Los fallos del TC en materia de despido arbitrario revelan entonces una carencia fundamental del sistema técnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrario involucraba la afectación de derechos constitucionales fundamentales si era aplicado sin mayor fundamento y únicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de su libre albedrío para despedir.

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Estas carencias así reveladas nos llevan a concluir que el despido no estaba regulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados técnicamente debían sufrir una transformación, modificación amparada en el respeto por los derechos fundamentales de la persona si la extinción de la relación de trabajo se producía con expresión de aplicación directa del despido arbitrario. El fenómeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es el replanteamiento del despido arbitrario como libre prestación del empleador. Dicho fenómeno se expresa en una contraposición social fuerte en la medida que el TC, autor de estos fallos, se convierte en blanco de críticas por parte de los defensores del concepto de facilidades para el libre mercado, así como de los mentores de la libre empresa, de los partidarios de la flexibilización de la protección de los derechos irrestrictos del trabajador, y de las posiciones vinculadas a una desregulación en la conservación de los puestos de empleo, siempre influidos por conceptos macroeconómicos que estiman que el Derecho del Trabajo regulado en condiciones de protección, significa una amenaza para el libre mercado. Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de las definiciones. A partir de la evaluación técnica que el TC hace del despido arbitrario, queda como regla, para el empleador, eliminar el modus operandi directo de prescindencia del trabajador con aplicación del efecto resarcitorio principal, entendido como una compensación económica. Se plantea así un nuevo concepto de despido arbitrario cual es la precisión de que el despido llevado a cabo con expresa afectación de derechos constitucionales fundamentales, no procede y a ello se deben remitir los operadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estas decisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definición de futuros fallos. Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad de establecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy en día se aplican, significando esto una interpretación válida en el sentido de que el despido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamiento mas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleador pudo siempre despedir si el libre albedrío no involucraba afectación de derechos básicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definición que se hace de esta institución, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos si hay afectación de derechos constitucionales. El TC hace la salvedad de que mediando afectación de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisión del trabajador en su puesto de trabajo. 1.3.- UN PROBLEMA FUNDAMENTAL

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El problema fundamental radica entonces en la modificación que sufre la figura normativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente máximo en interpretación de la Constitución, vale decir, si el supremo intérprete de la Constitución adopta una posición de corte normativo respecto a los efectos restrictivos del despido arbitrario, entonces cómo conducir el criterio de los operadores de derecho respecto a la aplicación o inaplicación de esta figura. Los conceptos hasta aquí descritos nos plantean las sgtes. atingencias:

a) El despido arbitrario en su concepción técnico- aplicativa sufre una modificación a partir de los fallos del Tribunal Constitucional

b) Se concede efecto restitutorio a los procesos de amparo planteados a partir

de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral bajo la figura del despido arbitrario.

c) El operador de derecho indaga en qué forma podrá seguir aplicando el

despido arbitrario y si éste sigue vigente en nuestra legislación Lo expuesto nos lleva a formularnos entonces algunas interrogantes:

a) ¿Frente a qué concepción de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dación de fallos del TC en materia de procesos de amparo vinculados al despido arbitrario?

b) ¿Reúne características de constitucionalidad un fallo que transforma

radicalmente el planteamiento normativo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restando eficacia normativa al despido arbitrario?

c) ¿No significa la compensación económica que reconoce la LPCL en la escala

indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada protección contra el despido arbitrario a partir del supuesto del artículo 27 de la Constitución de 1993, que refiere que la ley confiere al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario?

Debemos identificar algunos problemas secundarios: a) Se configura una dificultad de aplicación e identificación de la correcta

aplicación del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al Magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia.

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b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructure la normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la fundamentación jurídica que impone el TC.

1.4.- MARCO CONCEPTUAL

En vía de sustento teórico de este estudio y a fin de enmarcar correctamente antecedentes válidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de la doctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de Manuel Alonso García, se trata de un 2 “ejercicio del poder empresarial sin limitación de ningún orden”. Américo Plá nos refiere que estamos frente a 3 “un poder excepcional del empleador para proceder a cortar la relación laboral mas sujetando este poder a la existencia de una causa justa en la ley. “ A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artículo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, admitiéndose pues un modo de tutela contra el despido sin expresión de causa, siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En vía de identificación del marco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aquí uno de los ámbitos de estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de esta obra, en la medida que en este nivel reside la identificación de criterios principales, es decir, de qué modo la adecuada protección contra el despido arbitrario se configura y más aún, que en la tesis del TC el despido arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad en el despido. Resulta también importante identificar cuál es el panorama que la legislación peruana nos brinda en materia de despido. Así tenemos cuatro categorías definidas: 1.4.1.- Despido arbitrario. A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artículo 34 una eficacia resarcitoria en el ámbito económico. La realidad peruana refleja pues de este modo una adaptación del despido arbitrario mas supeditándolo al cumplimiento de exigencias económicas y de orden netamente resarcitorio por parte del empleador. Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado, dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a su libre albedrío, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum o abusivo. Debemos precisar que en esta modalidad de despido la causa no existe, 2 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Editorial Ariel, Madrid,

1981 3 PLA RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2da. Edición, Ediciones Depalma,

Buenos Aires, 1978

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pues basta como eje rector del despido el libre albedrío del empleador para dar por extinguida la relación laboral, situación distinta al despido por causa justa que la legislación peruana admite y en el cual resulta exigible al empleador demostrar inclusive con criterios procedimentales de imputación de cargos que hay una causa idónea de despido. Más aún, de discutirse en sede judicial dicha causa, el empleador queda obligado a demostrar que dicha causa existe y en tal caso, sólo abonará los beneficios sociales convencionales a que tiene derecho el trabajador: Compensación por Tiempo de Servicios, vacaciones y gratificaciones truncas y algún otro concepto insoluto por pagar. En caso de no acreditarse la causa en juicio, estamos frente a un despido arbitrario, el cual conlleva como sanción al empleador, por inexistencia de la causa de despido, a pagar al trabajador, además de los beneficios sociales comunes, una indemnización especial por despido cuyo límite es 12 remuneraciones. Y si el reclamo del trabajador se produce en sede constitucional, deberá estimarse la reincorporación del trabajador a sus labores habituales, con la única diferencia de que no se reconocen remuneraciones devengadas por tratarse de una vía distinta a la vía laboral ordinaria. 1.4.2.- Despido nulo Se encuentra descrito en el artículo 29 de la LPCL y técnicamente constituye un despido ilícito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de los derechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cual a su vez origina la readmisión en el empleo. La LPCL prevé la figura de la reposición, como efecto del despido nulo, en los siguientes casos: - Afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales. - Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador - Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma. - El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90 días posteriores al parto. - Discriminación por ser portador del sida o ser discapacitado. - Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual. 1.4.3.- Despido indirecto

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Figura que se haya regulada en el artículo 30 de la LPCL y que se expresa como actos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra en conductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral. Estas causales son: - Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente. - Reducción inmotivada de la remuneración o la categoría. - El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. - La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en grave riesgo la vida y la salud del trabajador. - El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. - Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma. - Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. 4.- Despido colectivo Regulado en el artículo 46 de la LPCL, más propiamente expresado como la figura técnica de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, correspondiendo las sgtes. causales: - Caso fortuito y fuerza mayor. - Motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. - Disolución y liquidación de la empresa. - Reestructuración patrimonial. Merece un capítulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual per se, se admite la reincorporación del trabajador. Bajo este razonamiento, el despido nulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar también la orientación técnica que va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo un efecto restitutorio a una figura jurídica cuyo único alcance fue ceñirse a un efecto sólo resarcitorio, es decir, de compensación económica. Habiéndose circunscrito el

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despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas Bustamante denomina afectación de 4 “los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo”. En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder “limitado y reglado”. Este resultado es obtenido al someter a calificación del Juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario. Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que 5 “ la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.” A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional se genera en los 3 casos siguientes: “ 6 a) Despido nulo Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942)

b) Despido incausado

4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.

5 Sentencia Exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002.

6 Sentencia Exp. 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003

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Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 1124-2002-AA/TC), a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que 7“ el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...”

Sentando precedente, agrega el fallo que “ el denominado despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “ fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al Juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”.

Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos encontramos frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los mismos efectos restitutorios de esta acción- readmisión – a las figuras específicas de despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dación de estas sentencias.

7 Sentencia Exp. 0628-2001-AA/TC, de 10 de julio de 2002.

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Concluye el fallo alegando que “esta orientación jurisprudencial del TC en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relación laboral”.

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CAPITULO 2

NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO 2.1.- REFERENCIAS HISTÓRICAS El despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de conceder libre disposición al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. El alcance del derecho civil implicó la libre disposición de la fuerza de trabajo sin mayor fiscalización por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusión de la relación de trabajo como un campo susceptible de protección de derechos de la persona, que las restricciones se van haciendo más sustantivas. En ese sentido, el derecho civil traslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos van sufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de las regulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato en el derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedrío del empleador para extinguir la relación laboral. No obstante ello, ya la Constitución de 1993 fija un concepto regulatorio determinado al referir su artículo 27 “ La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Señala Carlos Blancas 8, al brindarnos una noción del despido, que “ en una etapa previa a la formación del Derecho del Trabajo, cuando los principios de esta disciplina no se encontraban definidos, las relaciones de trabajo cayeron bajo el ámbito de regulación de los Códigos Civiles o, incluso, de los Códigos de Comercio, que solían encuadrarlo dentro de la figura contractual del arrendamiento de servicios.” Como podemos apreciar, la existencia de una regulación civil a este respecto, involucraba que este tipo de contratación hiciera prevalecer los principios de autonomía de la voluntad e igualdad entre las partes, generando de esta forma que el contrato pudiera ser resuelto libremente, sin sujeción de ningún tipo, por decisión de cualquiera de las partes. Se trata de un “poder absoluto” del empleador, quién tenía la facultad de despedir libremente al trabajador, sin condicionamientos o exigencias de fondo o forma, no existiendo obligación de resarcimiento de ningún tipo frente a la contingencia de la pérdida del empleo. El Código Civil, entonces la herramienta aplicable a las relaciones de trabajo, significaba una forma de libertad irrestricta en la aplicación de decisiones o resoluciones, convirtiéndose, a decir de Konrad Hesse 9, en “ auténtico baluarte de la libertad”. Dicha libertad generaba pues un ejercicio de poder del empleador sin

8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.

9 HESSE KONRAD, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pág. 37

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limitación de ninguna clase, conociéndose dicha facultad de poner término súbito a la relación laboral como despido ad nutum, caracterizándose por la ausencia de exigencias de orden causal, es decir, no requiriéndose causa eficiente alguna para dar por concluida la relación laboral; de la misma forma, no existían exigencias formales, en la medida que la resolución del contrato inclusive era verbal; por último, no había consecuencia alguna que se generara respecto de la extinción de la relación contractual, en la medida que no se producía obligación alguna de indemnizar por la extinción producida. El poder discrecional del empleador alcanza en esta etapa su máximo apogeo, pues no existía medio alguno de cuestionar la legitimidad o licitud de su decisión. La normativa civil le confería una legitimidad per se, en la medida que el despido del trabajador constituía el ejercicio legítimo de una potestad que el ordenamiento jurídico le confería al empleador. El despido adquiría una configuración única, sin la distinción hoy característica de diferenciarse entre el despido arbitrario o aquel por causa justa. El despido sólo exigía la manifestación de voluntad del empleador para materializarse. Es la evolución propia de los derechos humanos la contingencia que irá transformando ese esquema de libre aplicación del despido, en regímenes paulatinos en donde el principio de autonomía de la voluntad, va restringiéndose en su aplicación, para dar lugar al principio de aplicación de causa justa en la extinción de la relación laboral. Estos nuevos esquemas se van aplicando en forma progresiva y promovieron en gran medida su difusión los instrumentos internacionales- Convenios y Recomendaciones- de la propia Organización Internacional del Trabajo OIT. Tenemos así que es sobre las bases normativas del Convenio No. 158, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, así como la Recomendación No. 166, sobre el mismo tema- y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DD.HH., en materia de derechos económicos, sociales y culturales(1988), que se configura una fisonomía de las causas justas de separación. No desaparece propiamente el despido arbitrario como albedrío del empleador, sino se va restringiendo su aplicación, a la luz de la existencia de un Estado Democrático y Social de Derecho, conforme señala la Ley Fundamental de Bonn, la cual privilegia el respeto por los derechos fundamentales de la persona en sus relaciones con un Estado que propende a dar bienestar a sus ciudadanos, asignándole las Constituciones modernas un contenido esencial y de privilegio en el ordenamiento jurídico. En nuestra legislación positiva, el despido arbitrario adquiere un matiz de aplicación como causal abierta al establecer la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL – DS 003-97-TR- la procedencia del despido arbitrario, bastando a este efecto

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que el empleador aplique un resarcimiento únicamente pecuniario frente a su decisión de dar por extinguido al vínculo laboral de modo abrupto, reconociéndose causales de reposición o readmisión en el empleo únicamente en casos extraordinarios de despido nulo, bajo un sistema clausus, es decir sólo por situaciones predeterminadas por la ley. Es en este esquema de aplicación abierta del despido arbitrario que se expide la sentencia del exp. 1124-2001-AA/TC, de fecha 11.07.2001, transformando los criterios de procedencia de despido arbitrario hasta entonces admitidos, lo cual será materia de estudio en adelante. 2.2.- NOCIÓN JURÍDICA Carlos Blancas citando a Mario Pasco Cosmópolis señala que 10 “ para una adecuada técnica jurídica y regulación completa y eficaz de la hipótesis del despido, es necesario distinguir con nitidez la causa justa y la falta grave. Causa justa es un término mucho más amplio y comprensivo. Es género mientras la falta grave es especie. Toda falta grave es causa justificada, pero no toda causa justificada, es falta grave. En otras palabras, hay causas justificadas para la terminación del contrato por iniciativa o decisión del empleador que no constituyen falta grave.” La cita resulta relevante para determinar los escenarios de aplicación de la falta grave, caso en el cual existirá una imputación directa al trabajador, en atención a su conducta o capacidad. De este modo, la causa eficiente del despido residirá en el ámbito de acción del trabajador pues habrá siempre una circunstancia imputable a su persona. En cambio, en la causa justa, podrán generarse efectos de cese del vínculo laboral por causas no imputables al trabajador. Por ejemplo: la quiebra de la empresa, caso en el cual la extinción del vínculo laboral obedecerá a una circunstancia no generada por el trabajador, afectándole, es cierto en calidad de sujeto pasivo, pues la quiebra tiene la calidad de efecto activo que se circunscribe a la propia actividad del empleador. Ahora bien ¿qué implica un despido arbitrario en el plano de los indicadores macroeconómicos? Si como hemos señalado antes, el marco de aplicación absoluta devino en uno de aplicación restringida con los primeros dispositivos en nuestro ordenamiento positivo- Leyes 4916 y siguientes – la propia flexibilización laboral de la década de 1990, indujo a un marco de aplicación más abierto aunque no total del despido como tal, para configurar un esquema más restringido desde la dación de sentencias del Tribunal Constitucional, restringiendo el despido arbitrario. Sin embargo, ¿tiene efectos macroeconómicos de apertura la aplicación de la flexibilización laboral? Cifras estimadas nos dicen que en el año 1990, el desempleo abierto llegaba al 8.3% y el año 2000, era del 10.3%, y en cuanto al subempleo, en tanto que en el año 1990 era del 52.7%, el mismo se elevó al 53.7% en 1998. En suma, no necesariamente flexibilización involucra mejores indicadores económicos. 10

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit.

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La ley peruana señala que el despido es arbitrario, por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio. Doctrinariamente, Manuel Alonso García, define al despido como 11 “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, éste, decide poner fin a la relación de trabajo”. Dicha unilateralidad puede entonces identificarse como una proclividad, entendida como una tendencia a que el empleador despida sin fundamento, ante lo cual el ordenamiento positivo configura una exigencia de causalidad, como hoy se conoce al despido desde un enfoque constitucional. En caso de inexistencia de causalidad, el trabajador tiene la potestad de acudir al órgano jurisdiccional para que éste evalúe el alcance legal del despido, y habrá que determinar si el mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente o improcedente, en todos estos casos ciñéndonos al resultado mismo del procedimiento aplicado por el empleador; el Juez de la causa, en su caso, declarará fundada o infundada la demanda o en su caso, improcedente el despido. Montoya Melgar nos dice que: 12 “ el despido, como extinción de la relación de trabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta los siguientes caracteres:

Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.

Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato. “ Podemos identificar aquí, en vía de análisis de rigor, que el despido asume una naturaleza jurídica constitutiva y receptiva, cuya consecuencia directa es la extinción del vínculo laboral, aún si el trabajador expresare su discrepancia. Revistiendo dicho acto unilateralidad, no se tiene en cuenta la oposición del trabajador, quien sólo sufre el efecto del acto de despido. Gómez Valdez indica que 13 “el despido constituye un acto jurídico unilateral, reservado exclusivamente al empleador o quien fehacientemente hace sus veces, ejercitado en base a su poder discrecional y que lleva consigo la ruptura de la relación laboral y del contrato de trabajo, sin importar si

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ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, Pág. 559 12

MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11ra edición, Editorial Tecnos, Madrid 1990 13

GOMEZ VALDEZ, Francisco, La empresa y el empleador, Editorial San Marcos, Lima, Agosto 2004. Pág.

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es de duración determinada o indeterminada. Constituye, asimismo, una de las tantas formas con las que se pone término a un contrato. De otro lado, es un acto causal por antonomasia, y debe hallarse debidamente tipificado como causa grave de despido para que sus efectos se den plenamente, lo cual equivale a determinar que sólo el trabajador que por su acto u omisión, ha incumplido con sus deberes esenciales de trabajo o con la disciplina impuesta por el empleador en su centro laboral, podrá ser despedido sin posibilidad de que el despido incausal, pueda acogerse a esta prerrogativa, luego de dictarse sentencia constitucional con la causa de la Telefónica del Perú S.A.A. (V. Ej. del TC, acción de amparo No. 1124-2001-AA/TC publicada el 11.09.2002 ).”

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CAPÍTULO 3

EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO 3.1.- EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Antecedentes La concepción de la fuerza de trabajo como mano de obra simple y sobre todo, como una mercancía mas en el intercambio comercial, como ya antes hemos enunciado referencialmente, fue el criterio marco que guió las relaciones contractuales entre las partes en las no denominadas aún relaciones laborales. Fiel expresión de ese binomio personae- res lo constituye la influencia napoleónica del Código Civil peruano de 1852, el cual inclusive dedica un capítulo a los siervos y libertos no refiriendo atisbo alguno de derechos laborales sino a través de las prestaciones contractuales que las partes debían cumplir. En ese orden de ideas, Perú no gozó de protección laboral alguna y las relaciones de trabajo se regulaban exclusivamente por los criterios del contrato civil y más aún, en forma previa al Código de 1852, el consentimiento de las partes era el único elemento contractual, despareciendo inclusive esta exigencia en el caso de los esclavos. Es recién a través de las primeras codificaciones del siglo XX como el Código Comercio de 1902, la Ley 4916 de 1924 - Ley del Empleado Particular- que recién se configuran lineamientos iniciales de protección del trabajador, en ese entonces sólo un dependiente según la denominación técnica vigente. En relación al despido propiamente dicho, como referencia tenemos que el artículo 2 de la Ley 4916 reseñaba que “ En los casos en que la despedida de un dependiente o empleado, se sujete a algunas de las causales previstas en el artículo 294 del Código de Comercio o a cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal arbitral de que trata el inciso c del artículo 1, no tendrá derecho ni al aviso previo de despedida, ni a indemnización, ni beneficio de clase alguna.” Podemos pues identificar aquí ya un régimen de causalidad exigible a fin de no abonar la correspondiente indemnización mas objetivamente, el empleador aún gozaba de un margen de discrecionalidad para la aplicación del despido. Es entonces entre 1924 y 1970 que las relaciones laborales se van modificando gradualmente, en la medida que el libre albedrío del empleador para extinguir la relación laboral se va restringiendo y expresión de ello lo constituye el avance y reconocimiento de los derechos humanos. Las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos que van adoptando los Estados, la apertura de los Estados a un régimen de libertades dentro de los principios de un Estado Democrático y Social de Derecho y los enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, van induciendo a

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los Estados a la modificación de sus relaciones laborales gradualmente con una nítida orientación de defensa del trabajador y es en ese contexto que tiene lugar una restricción del despido arbitrario como va a suceder con el Decreto Ley 18471,el cual pasamos a analizar. 3.1. Constituciones de 1979 y 1993: constitucionalización de los derechos laborales Un enfoque previo sobre el proceso de amparo en materia laboral. En vía de antecedente, es importante referir que el proceso de amparo se remonta a la Constitución de Yucatán en México, promulgada el 16 de mayo de 1841 y toma forma definitiva en la Constitución de Querétaro desde el 05 de febrero de 1917 en sus artículos 103 y 107. En el Perú, la Constitución de 1933 declaraba en su artículo 69 que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución daban lugar a la acción de habeas corpus. Por Decreto Ley 17083 se estableció el procedimiento de habeas corpus para los casos en que no se reclamaba un derecho estrictamente personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, denominándosele entonces habeas corpus civil. La Constitución de 1979 ya procede a distinguir el habeas corpus del amparo y dispone en su artículo 295 que la acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en lo que le fuera aplicable. Por Ley 23506, del 17 de diciembre de 1982, los institutos de habeas corpus y amparo son regulados separadamente. Finalmente, la Constitución de 1993 consagra el amparo como una garantía constitucional en su artículo 200 inciso 2. Con la dación del Código Procesal Constitucional CPConst, Perú se ha colocado a la vanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamérica al convertirse en el primer país que regula en forma integrada un CPConst y procesos inherentes a la defensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de diciembre del 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPConst regula sistemáticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento, acción popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando de este modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgánicas del Tribunal Constitucional TC y del Poder Judicial. En forma previa al análisis constitucional de los cuerpos normativos de 1979 y 1993, resulta importante brindar algunas ideas previas sobre la importancia que el amparo representa como tipo de proceso constitucional, más aún si la recurrencia al mismo ha significado una modificación sustancial del objeto de búsqueda de tutela y protección de los derechos que se consideran vulnerados, ello a fin de diferenciarlo de la recurrencia a la vía ordinaria laboral.

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No debemos dejar de lado, como argumento previo, que uno de los temas que concita mayor interés en los asuntos de trabajo vinculados al área jurisdiccional se refiere a la evolución de los criterios de competencia en los conflictos laborales. Ha sido lugar común que toda diferencia de interpretación o discrepancia en el reconocimiento de derechos siempre fuera remitida a la competencia de los Jueces de Trabajo y en ese sentido la Ley No. 26636, Ley Procesal de Trabajo LPT fija las categorías de competencia según materia y cuantía. Sin embargo, en los últimos años, ya bajo un desarrollo de la Ley 23506 Ley de Habeas Corpus y Amparo, los criterios de defensa de los trabajadores en materia de reclamo por despidos arbitrarios, han ido trasladando su objeto de definición de competencia del Juez de Trabajo a los Jueces Civiles, hoy competentes para conocer de los procesos de amparo y quienes asumen competencia en sede constitucional por una ficción de la ley, pues se trata propiamente y en rigor de Jueces en sede constitucional.

En materia laboral, reflejan interés varias innovaciones técnicas, constituyéndose el proceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nueva estructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo.

Así, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusión de nuevos derechos que son protegidos también en la vía del proceso de amparo, ello si asumimos un contraste con los derechos que protegía la Ley 23506. Así tenemos: 1) Igualdad por razón de origen, orientación sexual y condición económica y social, derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley 23506 referidos a discriminación por razón de sexo, raza, religión opinión o idioma. 2) De negociación colectiva y huelga, agregándose estos derechos al de sindicación que ya enunciaba la Ley 23506. 3) De tutela procesal efectiva, entendiéndose respecto a esta nueva definición procesal, aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y por extensión en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal. 4) A la seguridad social, principio que no incluía la 23506.

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5) A la remuneración y pensión, principios que abren un campo de gran envergadura en la defensa de derechos laborales en la medida que bastará la identificación de una afectación de derechos laborales constitucionales para que el Juez de fallo constitucional admita a trámite una demanda. En vía de precisión, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevo CPConst y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratación, de asociación, de derecho al trabajo, de petición ante la autoridad competente y de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Innovaciones en materia procesal. El nuevo CPConst reporta igualmente aspectos de interés que corresponde recalcar por su vinculación al tema laboral, en los términos sgtes.:

1) El carácter residual que la doctrina constitucional le asigna al proceso de amparo tiende a proyectar dicha tipo de proceso como opción última ante la lesión de un derecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevo CPConst, en términos procesales el trabajador que se considere afectado en sus derechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opción de acudir al operador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaría como máximo y en vía de efecto resarcitorio una compensación económica de 1.5 sueldos por año( hasta un límite de 12 sueldos) de existir despido sancionable en la vía ordinaria, o en su defecto acudir a la vía del juez de fallo constitucional, el cual aplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporación o readmisión del trabajador, no siendo de aplicación la compensación económica resarcitoria.

2) Una atingencia de procedimiento que señala el nuevo CPConst en relación al cómputo del plazo – fijado en 60 días hábiles para casos ordinarios de afectación de derechos y 30 días en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en la vía de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisión. Esta innovación resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectación de un derecho se sustente precisamente en una acción de no hacer del empleador o autoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales. 3) Otra referencia procesal que reviste interés se refiere a que en el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso, siendo procedente el desistimiento. Del mismo modo, no procede la recusación. Esto implica que iniciado un proceso de amparo laboral, el Juez no podrá declarar el abandono del proceso, debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos. 4) El nuevo CPConst precisa que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que

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comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudiera sentirse afectado con una resolución judicial podrá invocar, además de la lesión a sus derechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacer valor su derecho laboral por infracción de esta figura jurídica. 5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materia de amparo, una vez agotada la intervención jurisdiccional de la Corte Superior, denominándose en adelante recurso de agravio constitucional, el cual procederá dentro del plazo de 10 días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. La definición de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitaliza pues el tema de la praxis judicial, sistematizando la interpretación de procesos de amparo laboral. La dispersa legislación procesal constitucional da lugar entonces, con el CPConst, a un panorama más efectivo desde el punto de vista procesal, dadas las pautas de rigor a observar. Resulta un beneficio tangible, de esta forma, visualizar que la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con una herramienta procesal concreta, cuando antes debía verificarse varios cuerpos normativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para los operadores de derecho llevar a la práctica un instrumento de vanguardia que nos pone en línea de acción para la defensa de derechos constitucionales en materia laboral.

Competencia en el proceso de amparo. Hasta el 27 de diciembre de 2001, eran competentes para conocer las acciones de amparo los Jueces Especializados de Derecho Público, situación que cambia a raíz de una sentencia del Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoría del Pueblo contra el Decreto Legislativo No. 900, el cual modificó la Ley 23506 en relación a la competencia, generándose, al declararse fundada la acción de inconstitucionalidad, que nuevamente los Jueces Civiles reasumieran competencia. En materia laboral, la acción de amparo se ajustó al molde procedimental antes enunciado, fijándose como criterio vigente la competencia del Juez Civil como Juez evaluador del alcance de infracción de los derechos constitucionales. Quedando en claro que es el Juez Civil quien queda facultado para desarrollar un examen de constitucionalidad de las decisiones del empleador en materia laboral, resulta de meridiana importancia para la defensa del trabajador definir quién debería examinar un acto lesivo como el despido, más aún si éste es ad nutum o incausado y se enmarca dentro de los supuestos del despido arbitrario. Bajo dicha premisa, podemos afirmar con objetividad que una estrategia de defensa equilibrada que apunte a lograr resultados de mayor alcance, se ceñirá a determinar la interposición de un proceso de amparo, a definirse en sede constitucional, antes que recurrir a la competencia convencional de un Juez de Trabajo. Veamos por qué. Si el conflicto se

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refiere a un cuestionamiento jurisdiccional respecto a la eficacia de un despido arbitrario, el resultado material a obtener ante un Juez de Trabajo será la sanción económica al empleador (y consiguiente beneficio patrimonial para el trabajador) de obligarlo a pagar 1.5 sueldos por año de servicios del trabajador hasta un límite de 12 remuneraciones. Esta indemnización tiene carácter reparador frente a lo que la doctrina del Derecho Laboral define como “despido abusivo” y se caracteriza porque dicha contraprestación se origina en respuesta al libre albedrío del empleador, respecto a la facultad que confiere el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, de despedir sin expresión de causa al trabajador, siendo únicamente exigible compensar, en vía de protección patrimonial, la decisión unilateral de poner fin al contrato de trabajo. Sin embargo, no se trata sólo de escoger una opción, pues desde la dación del CPC, el amparo es sólo residual, pues acudir a sede constitucional, exigirá necesariamente que se hubiere afectado un derecho constitucional, quedando los demás casos para conocimiento de la vía ordinaria. Entonces, ¿cuál es el alcance de un proceso de amparo? Objetivamente conferir un efecto reparador mucho mayor que la imposición de una sanción económica. Estando a que el criterio doctrinal de la acción de amparo apunta a reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho que se alega transgredido, entonces inferimos con precisión que todo acto violatorio de los derechos constitucionales en materia laboral deba quedar sin efecto. Y ésa es justamente la esencia del proceso de amparo, no sólo en el ámbito laboral sino en todos los ámbitos de protección de derechos fundamentales de la persona. De este modo, en vía de ejemplo, un despido arbitrario que obedece al criterio del empleador de extinguir la relación laboral por causal de excedencia, tendrá un tratamiento muy distinto en el ámbito de defensa jurisdiccional en el Derecho del Trabajo y en la esfera de reivindicación de derechos constitucionales vía acción de amparo. Un trabajador que cuestione en sede judicial laboral la decisión del empleador de dar por extinguido el vínculo laboral vía despido arbitrario, sólo logrará un efecto patrimonial compensatorio, asumimos resarcitorio, ante un Juez de Trabajo y el vínculo laboral quedará extinguido per se. Escenario muy distinto acontece en el caso de un proceso de amparo en sede constitucional por la causal referida pues el trabajador puede ser repuesto y en ello es abundante la jurisprudencia vinculante que el Tribunal Constitucional TC va emitiendo en forma reiterada y que en definitiva ha implicado un reposicionamiento de los criterios de defensa del empleador en materia de despido, pues el modus operandi hasta entonces conocido de un libre albedrío para aplicar un despido ad nutum sin mayor contraprestación que aquellas obligaciones de orden económico, cambió el panorama de la concepción del despido en el Derecho Laboral peruano. En realidad,

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todos admitíamos que el artículo 34 de la LCPL asumía una posición irrestricta y además constitucional de protección contra el despido arbitrario, como enuncia el artículo 27 de la Constitución de 1993. Y quedó como criterio objetivo a este efecto que el abono de la indemnización por despido representaba un concepto suficiente en materia de protección. No se generó pues duda entre los empleadores de que se cumplía un precepto constitucional al abonar al trabajador la respectiva indemnización al prescindirse del mismo arbitrariamente. Diríamos que el empleador gozaba de luz verde para decidir unilateralmente la resolución del vínculo laboral. El panorama que entonces genera el TC en sus numerosos fallos ordenando reposición de trabajadores al ser despedidos arbitrariamente, define una nueva visión de los derechos laborales al introducirse en la esfera laboral el concepto de recuperación de la defensa del derecho constitucional a la libertad de trabajo y al recogerse por parte del TC el criterio doctrinario de improcedencia del despido arbitrario tal como lo conceptúa el art. 34 de la LPCL, al cual el TC imputa vaciar de contenido el precepto constitucional de defensa del derecho a la libertad de trabajo. Ahora bien, la reflexión válida del empleador puede resultar absolutamente procedente: ¿resulta afectación de un derecho constitucional despedir arbitrariamente a un trabajador? ¿acaso no es el abono de la indemnización por despido, a la extinción del vínculo laboral, una forma de compensar económicamente y de manera proporcional al tiempo del servicios del trabajador, esta resolución unilateral?¿ no cumple el empleador, de modo válido, el precepto constitucional de suficiente compensación patrimonial al precepto que la Constitución denomina debida protección contra el despido arbitrario? Un primer análisis se orienta a expresar que el empleador ha cumplido suficiente y patrimonialmente en forma idónea los supuestos de protección patrimonial y es más, por principio elemental de derecho, quien resuelve injustificadamente un contrato, tiene la obligación de compensar el daño causado. Sin embargo, el razonamiento del TC va aún más allá y expresa una fórmula de otorgamiento de la protección del amparo por atentar la resolución unilateral del vínculo laboral por parte del empleador, contra el derecho constitucional elemental de defensa de la libertad de trabajo. El TC procede pues a una fundamentación doctrinaria, humanista y estrictamente técnica de los supuestos de protección del amparo laboral. Y objetivamente induce en los empleadores a un cuestionamiento lógico y comprensible de en qué pudo haberse equivocado el principal al aceptar como principio de procedimiento común el simple hecho de despedir a un trabajador, de pagarle su indemnización por despido, quizá haberle otorgado un buen certificado de trabajo y que luego, a pesar del cumplimiento de estas premisas, se vea luego emplazado jurisdiccionalmente inclusive en la vía constitucional, en donde la protección del derecho violado es mucho más amplia en comparación al alcance que otorgar el Juez de Trabajo, conforme veremos más adelante.

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Alcances de la competencia. El Juez competente para el proceso de amparo laboral examina los alcances constitucionales de la violación del derecho a conservar en forma legítima un puesto de empleo e inclusive podrá aplicar control difuso, asumiendo la premisa de que todo Juez es competente para inaplicar en un caso concreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Mas jurídicamente y conforme a las normas de rango constitucional, el Juez de amparo examina si hubo lesión de derechos constitucionales fundamentales al haber procedido el empleador a despedir arbitrariamente. De verificar esta infracción, fallará declarando fundada la acción de amparo y en consecuencia, ordenará la reincorporación del trabajador. Dicha reincorporación, usualmente denominada reposición en nuestra terminología laboral, involucra el efecto básico de que el trabajador reasuma funciones en el mismo puesto de trabajo del que fue separado por el acto violatorio de su derecho. Alcances comparativos. Comparativamente, el Juez de Trabajo, en un caso de despido arbitrario, no podrá ordenar la reposición del trabajador sino compensarlo económicamente por el daño sufrido. A su vez, el Juez que falla el amparo no ordena una compensación patrimonial pero sí asume posición decisoria para que el trabajador regrese a laborar, no porque ésta sea la naturaleza decisoria del amparo sino porque el efecto restitutorio implica dejar sin efecto la causal de violación del derecho trasgredido y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior consistente en recuperar vigencia su plaza de trabajo. El Juez de Trabajo, por excepción, sólo puede fallar por la reposición del trabajador si éste demanda despido nulo y únicamente basado en causales de impugnación del despido por condición sindical, participar en un proceso contra el empleador, discriminación por causales preestablecidas de sexo, raza, religión o idioma, embarazo, discriminación por sida o discapacidad, y últimamente, a raíz de la dación de normas contra el hostigamiento sexual, sólo en el caso del trabajador que, acusado de hostigamiento y despedido por esta causal, considere irregular su separación. Sin embargo, es muy reducido el ámbito de la acción por despido nulo ante un Juez de Trabajo, pues la ley laboral circunscribe sólo estas únicas causales prefijándoles la consecuencia básica de una reposición. Dicho ámbito se reduce aún más al trasladarse la carga de la prueba al trabajador en este tipo de despido que la doctrina ha calificado también como ilícito, a diferencia de la responsabilidad de la carga de la prueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza incausada, le es imputable al empleador asumir la carga de la prueba. Expuestas las circunstancias de este modo, resulta comprensible por qué se viene generando una evolución permanente si de cuestionar jurisdiccionalmente un despido se trata, más aún a partir de una primera evaluación estratégica que revela sin ambages que la posición del TC es clara en materia de reivindicación de derechos

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constitucionales en materia laboral, conforme a los numerosos precedentes que dicho organismo ha sentado desde el 11 de setiembre del 2002. Colegimos entonces que una estrategia de defensa que busque idoneidad en los resultados, encontrará su juez natural en el Juez que falle el amparo, no así en el Juez de Trabajo, no significando esto en modo alguno una menor idoneidad de éste último, sino entender que la ley le asigna decisiones de fallo a este último en función a un marco predeterminado de normas- principalmente Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ y Ley Procesal de Trabajo LPT- que no le facultan asumir competencia en las acciones de amparo, no obstante su idoneidad en materia laboral. Instancias de apelación. Otro aspecto a considerar se refiere también a las instancias de apelación. El Juez de Trabajo es un juez de fallo en materia laboral y en vía de apelación, conoce el fondo del asunto la Sala de Trabajo pertinente. Por último, ya no en análisis de fondo sino en vía de casación, examina el litigio la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con lo cual debemos resumir que el fondo del asunto es revisado cumpliendo el principio de doble instancia. La última vía exige el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales mas no se falla en el fondo sino analizando la forma solemne que reviste el recurso de casación. A pesar de ello, puede la Sala de Derecho Constitucional y Social variar una decisión en el fondo mas sólo si de manera previa se ha cumplido un requisito básico de forma, cual es dar cumplimiento a los presupuestos procesales exigidos por el artículo 386 del Código Procesal Civil. El análisis de la vía de amparo nos remite también a una situación de privilegio respecto al estudio de fondo de la causal. En ese sentido, el trabajador que no resultare beneficiado con un fallo ante el Juez de amparo, tiene la potestad de apelar ante la Sala Civil respectiva, la cual hace las veces de instancia superior constitucional, a excepción del Distrito Judicial de Lambayeque, que tiene una Sala Constitucional que únicamente se avoca a procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento. Y aún si la instancia superior fallara en contra, vía recurso extraordinario, y siempre que no hubiere consentido en el resultado de la sentencia previa, puede derivarse la competencia al Tribunal Constitucional. ¿Deslaborización del amparo? ¿Estamos entonces frente a una deslaborización de los juicios de amparo? ¿Se les quita a los Jueces de Trabajo un deber natural de examinar actos violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitución, derivándose este examen a un Juez Civil, quien tiene una formación eminentemente vinculada a asuntos de orden patrimonial? ¿Implica esto que el Juez de Trabajo no puede fallar un amparo laboral y acaso sí está más capacitado para ello un Juez Civil? A decir por la carga procesal hoy existente en los Juzgados de Trabajo, la cual cada vez se incrementa más y en forma ostensible, la respuesta es negativa, dado

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que no afecta, en términos procesales de número de expedientes manejados, que el amparo laboral no sea de competencia de los Jueces de Trabajo. La explicación a esta opción de acudir a un Juez Civil, con competencia de fallo para casos constitucionales, la encontramos en la naturaleza cambiante del Derecho Laboral y en la circunstancia fáctica favorable de recurrir a un Juez Civil en vía de acción de amparo, antes que impugnar un despido ante un Juez de Trabajo, así como en el propósito de obtener un resultado estratégicamente más amplio. A la luz de lo expuesto, reviste importancia analizar el efecto vinculante de la jurisprudencia constitucional que proviene de las acciones de amparo en materia laboral. A este efecto, el carácter vinculante de los fallos constitucionales exige al Juez de la causa resolver conforme a dicho precedente y le exige fundamentar su fallo en caso decida apartarse de las ejecutorias constitucionales de matiz vinculante. Esto implica una mayor garantía para el trabajador que recurre al fuero de los procesos de amparo en vía constitucional, pues de mediar un criterio distinto del Juez respecto a la naturaleza del derecho constitucional violado, será exigible para éste fundamentar por qué se aparta del fallo. No sucede lo mismo con la jurisprudencia laboral, en la medida que ésta tiene un efecto de ilustración pero queda en definitiva sometida al criterio de rigor que el Juez de Trabajo deba aplicar. La excepción a esta regla se da con los Acuerdos de Pleno Jurisdiccional, un conjunto de decisiones adoptadas por los magistrados de Trabajo en su conjunto y que sí fijan, en forma obligatoria, para un Juez de Trabajo, remitirse a los alcances del Acuerdo de Pleno que el caso laboral pudiera revelar o que la defensa del trabajador pudiera invocar, determinándose ineludiblemente el deber del Juez Laboral de fallar conforme al Acuerdo de Pleno, y de acatar el alcance del mismo, si las circunstancias se configuran conforme al precedente del Acuerdo de Pleno invocado. Competencia supranacional. La potestad de acudir a fueros internacionales también es inherente al proceso de amparo, lo que implica una instancia supranacional. Siendo nuestro país firmante del Pacto de la Organización de Estados Americanos, un fallo contrario en materia de amparo bien puede ser sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aspecto central que nos lleva a reflexionar en la razón de inclinarse las defensas laborales de hoy a optar por recurrir al amparo en vía constitucional antes que a la impugnación vía despido arbitrario ante el Juez de Trabajo. En materia de DDHH, es preciso tener en cuenta, que el derecho internacional enuncia derechos mínimos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y ello explica la potestad de recurrir a una instancia supranacional. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.

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En conclusión, ¿Debe el trabajador interponer o no un proceso de amparo en caso de despido arbitrario? He aquí la interrogante en síntesis a partir de la premisa de un cambio sustancial de visión en la defensa de los derechos que emanan de la relación de trabajo que se ven afectados por una resolución unilateral del vínculo laboral. La respuesta es variable en función a que cada caso revela un sinnúmero de particularidades que es menester analizar con suma objetividad. Sin embargo, la premisa es clara y debemos ceñirnos a que la visión del despido arbitrario, a partir de las premisas de análisis establecidas por el Tribunal Constitucional, en definitiva ha impuesto cambios de rigor en la forma de ver las relaciones laborales en nuestro contexto. Delimitado el concepto que nos merece el proceso del amparo, es menester dedicar algunas líneas a la flexibilización del Derecho del Trabajo. Así resulta importante poner de relieve que la disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muy cambiante. Frente a los conceptos rígidos de hace unas décadas, hoy se impone en Europa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de la calidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japón y EE.UU., de 3,4% y 4,9%, respectivamente, al año 2005, son los más bajos en los últimos 20 años; en el Reino Unido, cuna de la Revolución Industrial, el trabajo autónomo es del 52% en tanto que en Francia, símbolo de la Revolución que instauró los principios de libertad, igualdad y fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, país de modelo de creación de empleo en la Unión Europea, ha tenido la entrada masiva más alta de mujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. “ El fin del trabajo” de Jeremy Rifkin, investigación de aceptación en los medios académicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo es hoy en día destruido por la tecnología y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelo de sociedad. Esta información sucinta no hace sino revelar una flexibilización continua que nos lleva al examen de la posición de equilibrio en el campo del Derecho de Trabajo ¿Qué implica el justo medio de las relaciones laborales? Es una posición muy difícil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parte involucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador o bien del trabajador, siendo una excepción el Juzgador quien se ve compelido a determinar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto, resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensa significan asumir posición y partido por la defensa de intereses por naturaleza contrapuestos, más aún cuando es típico que las posiciones de empleador y trabajador añaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia. Es así que la defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, por tanto, recurrir al uso de métodos de elusión laboral, los cuales vienen aparejados por una base de aplicación positiva en el sentido de que emanan de normas y prácticas de procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, el empleador no opta por aplicar métodos de evasión e incumplimiento directo de

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normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permite franquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesario acumular cierta práctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos de afectación y procedimiento a través de los cuales se puedan imputar, por parte del trabajador, ciertas pautas de acción al modus operandi del empleador cuando se trata de afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo. Resulta entonces que el criterio técnico de cada parte asume partido por una u otra posición y el contexto de regulación resulta de suma importancia. Es por ello que en un régimen de regulación positiva de menor favorecimiento a los intereses de los empleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de los derechos de los trabajadores. Este fenómeno por cierto se produjo en el segundo lustro de la década de los 80, período al cual sucedió una posición de permanente desregulación laboral en el contexto de la década de los 90. Es decir, se cimentó la base de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 para recurrir luego a desmontar tal andamiaje en la década de los 90. Volviendo al tema principal de este acápite, es decir, el análisis de las Constituciones de 1979 y 1993, y luego de una necesaria referencia a los alcances del proceso de amparo y a la flexibilización laboral, temas muy vinculados al tratamiento de esta Tesis, es importante puntualizar que desde la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, aprobado por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto de 1789, 14 “la inclusión de normas referentes a las relaciones laborales en una Constitución, expresa una tendencia a la que se ha denominado constitucionalización del Derecho de Trabajo, cuyas etapas más importantes … están representadas por las Constituciones mexicana, alemana de Weimar, española de 1931, francesa de 1946 e italiana de 1948. ” En lo que respecta a los instrumentos acotados, corresponde señalar, al hacer un enfoque sistemático macro, que en el tema laboral la Constitución de 1993 representa un análisis mas breve en comparación a la Constitución de 1979. A fin de tener una idea visual y analítica integral de ambas Cartas Magnas, tengamos presente que la Constitución de 1993 describe el capítulo del trabajo en los siguientes términos: “Artículo 22.- Protección y fomento del empleo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Artículo 23.- El Estado y el Trabajo

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RENDON VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Introducción” Editorial Tarpuy SA, Lima 1988, Pág.

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El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. Artículo 24.- Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio. Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

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Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones. Artículo 29.- Participación de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación. Por su lado, la Constitución de 1979 señalaba: “ CAPÍTULO V: DEL TRABAJO Artículo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza. El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. En toda relación laboral queda prohibida cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin disminución alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato.

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La ley señala la proporción preferente que corresponde a los trabajadores nacionales tanto en el número como en el monto total de remuneraciones de la empresa, según el caso. Artículo 43.- El trabajador tiene derecho a una remuneración justa que procure para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. El trabajador, varón o mujer tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador. Las remuneraciones mínimas vitales, se reajustan periódicamente por el Estado con la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstancias lo requieren. La ley organiza el sistema de asignaciones familiares en favor de los trabajadores con familia numerosa. Artículo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el trabajo nocturno, y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación por tiempo de servicios. También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el convenio colectivo. Artículo 45.- La ley determina las medidas de protección a la madre trabajadora. Artículo 46.- El Estado estimula el adelanto cultural, la formación profesional y el perfeccionamiento técnico de los trabajadores, para mejorar la productividad, impulsar el bienestar social y contribuir al desarrollo del país. Asimismo, promueve la creación de organismos socialmente orientados a dichos fines. Artículo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores. Artículo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada. Artículo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligación del empleador.

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La acción de cobro prescribe a los quince años. Artículo 50.- Se reconoce al trabajador a domicilio una situación análoga a la de los demás trabajadores, según las peculiaridades de su labor. Artículo 51.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de las funciones que les corresponde. Artículo 52.- Los trabajadores no dependientes de una relación de trabajo, pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lo pertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos. Artículo 53.- El Estado propicia la creación del Banco de los trabajadores y de otras entidades de crédito para su servicio conforme a ley. Artículo 54.- Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores y empleadores tienen fuerza de ley para las partes. El Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva. La ley señala los procedimientos para la solución pacifica de los conflictos laborales. La intervención del Estado solo procede y es definitoria a falta de acuerdo entre las partes. Artículo 55.- La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la forma que establece la ley. Artículo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta. La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide. Artículo 57.- Los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo. En la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia de trabajo, se está a lo que es más favorable al trabajador. “

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Resulta así objetivo apreciar que la Constitución de 1979 consagra un capítulo al trabajo, sobre un total de 8 capítulos, en el titulo denominado “Derechos y deberes fundamentales de la persona”, con un total de 16 artículos, en tanto que la Constitución de 1993, no incluye un capítulo vinculado al trabajo como tal, sino consigna este tema en sólo 8 artículos, incluyéndolo como tema general entre los Derechos Sociales y Económicos en el Título denominado “ De la persona y la sociedad”, situación que en general se explica socioeconómicamente, respecto de la primera Constitución, por la fuerte tendencia social prevalente en la Asamblea Constituyente de 1979, ente que produjo un instrumento que normaba un enfoque integral sobre los derechos de la persona, no sucediendo lo mismo con las Constituciones de 1920 y 1933, que incluyeron escasas normas laborales en sus Títulos sobre Garantías Sociales, la primera, y sobre Garantías Nacionales y Sociales, la segunda. En el contexto social histórico, respecto de la Constitución materia de comentario, aún existía la Unión Soviética, el Muro de Berlín, la glassnot ( política de transparencia) rusa aún estaba por gestarse, las economías sociales del mercado eran aún un proyecto en formación y Latinoamérica se debatía entre las retornos a la democracia y los gobiernos de facto. Situación distinta ocurrió con la Constitución de 1993, fuertemente influenciada por una flexibilización de los derechos laborales, por un desmembramiento de las economías más rígidas del globo, por una mayor apertura de las economías sudamericanas a abrir sus fronteras a Tratados de Libre Comercio y formar bloques económicos, y en el caso del Perú, porque se consolidaba la necesidad de estabilizar una nueva concepción del país, luego que se produjo la intervención de facto del ex gobernante Alberto Fujimori en 1992. Debiéndose pues renovar el país, el gobierno de entonces buscaba legitimarse y hacerlo a través de una nueva Constitución, se convertía en un imperativo categórico. La Constitución de 1979 asumía con más riqueza la concepción del trabajo. Enunciaba el artículo 42, 4to. párrafo, que “ el trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin disminución alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato.” En el tema de extinción de la relación, el artículo 48 era explicito: “ El Estado reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada.” La Constitución de 1993, en cambio, no hace alusión expresa a la estabilidad laboral, limitándose el artículo 27 a enunciar que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, reduciendo la institución de la estabilidad laboral a un tema de protección delegado a la ley. Sí resulta importante destacar que la Constitución de 1993 ya hace mención expresa al despido arbitrario en tanto que la Constitución del 1979 consigna como supuesto de identificación el reconocimiento de

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la estabilidad laboral, implicando esta distinción la diferencia de concepciones políticas entre la Asamblea Constituyente de 1979 y el Congreso Constituyente Democrático de 1993, entes impregnados, de una fuente concepción social, la primera, y de una apertura económica desregulatoria de los derechos laborales, el segundo. Resulta válido concluir, entonces, que el despido arbitrario no era conceptuado en la Constitución de 1979 sino como un requerimiento por consagrar la estabilidad laboral, en tanto que existe expresa mención constitucional del mismo en la Constitución de 1993, pero ante todo, como una salida laboral a ser proscrita por el ordenamiento jurídico. En efecto, el despido arbitrario, en puridad, goza de un margen de desaprobación social, en tanto significa la imposición unilateral del empleador en el propósito de extinguir en modo abrupto la relación laboral. Más aún, la plataforma de acción de las nuevas orientaciones de centro, abogan por una proscripción total del despido arbitrario, en un intento de excluirlo por completo del contexto legal actual, dada la percepción del mismo como un instrumento anómalo en las relaciones laborales. Sin embargo, resulta concluyente que ya el TC ha fijado mecanismos de exclusión directos, al determinar la inaplicación del despido arbitrario a los casos de despido que observan las mismas circunstancias que el caso Telefónica, constituyendo esta sentencia ya un parámetro de exclusión directa del despido arbitrario. Resulta importante determinar, completando el análisis preliminar del punto que antecede, señalar cuál es el enfoque comparativo que corresponde a los enunciados dedicados al trabajo en las 2 Constituciones antes referidas, específicamente con relación al despido arbitrario, siendo necesario partir de la visión global conceptual de ambas Cartas Magnas, esto es, profundizar el significado que fluye de los artículos vinculados al despido arbitrario propiamente dicho. Así tenemos que la Constitución de 1979 sí enunciaba el tema de la estabilidad laboral como piedra angular de la protección del derecho al trabajo al señalar textualmente el reconocimiento de la estabilidad laboral por parte del Estado peruano y la atingencia específica a que el trabajador sólo podía ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada. El principio de literalidad que identificó este artículo justificó que normativamente, de la misma forma, el desarrollo de la estabilidad laboral se perfeccionara con la Ley 24514, incidiendo siempre en la condición de la causa justa como prerrequisito exigible al empleador para proceder al despido del trabajador. En otro términos, el empleador puede despedir al trabajador, siempre que exista causa justa que exprese una causal suficiente de extinción de la relación laboral. Nótese, en cambio, que el artículo 27 de la Constitución de 1993 al señalar que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, en primer lugar, no hace alusión expresa al término estabilidad laboral y de otro lado, no hace referencia a la existencia de la causa justa como condición y prerrequisito para

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despedir al trabajador, convirtiendo el tema de protección constitucional antes contemplado por la Constitución de 1979 en un tema de protección delegada, es decir, que corresponde al legislador fijar los niveles de protección, ello en concordancia con los artículos 22 y 23, referidos, a que el trabajo es un deber y un derecho, así como base del bienestar social y un medio de realización de la persona, y a la vez que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Sin embargo, el aspecto medular a definir, del análisis constitucional de ambos artículos es si atendiendo a que la Constitución de 1993, al no mencionar la existencia de la estabilidad laboral ni la exigencia de causa justa como prerrequisito para despedir, ha sido interpretada indebidamente por el denominado supremo intérprete de nuestra Lex Legis, al determinar el Tribunal Constitucional en su análisis considerativo de la sentencia 1124-2001-AA/TC que se determinaba inaplicable el artículo 34 de la LCPL a los demandantes, bajo el sustento de los artículos 22 y 23 de la Constitución, y referirse que se vaciaba el núcleo duro del derecho al trabajo, así como que se vulneraba el contenido esencial del derecho fundamental afectado. Y no faltaría razón en cierto modo al respecto a los detractores de la sentencia en cuestión, pues efectivamente el artículo 27 de la actual Carta Magna no hace referencia a la existencia de la estabilidad laboral ni a su vez se exige una causa justa de despido, de donde podríamos inferir que bajo un parámetro de interpretación literal, el Tribunal Constitucional se ha excedido en su sentencia al hacer una interpretación contra legem, es decir, contraria a la ley, al aplicar un criterio alejado de la realidad constitucional y efectuar una interpretación asistemática de la protección del derecho al trabajo. Y abonaría a dicha tesis inclusive, que tengamos que el artículo 27 de la actual Constitución ya hubiera delegado a la ley una adecuada protección contra el despido arbitrario, de donde no tendríamos por qué atenernos a una indebida lectura constitucional proteccionista a ultranza del derecho al trabajo. Así resulta que el artículo 34 de la LPCL, desarrollando el enunciado constitucional de otorgar adecuada protección contra el despido arbitrario, fija una escala indemnizatoria en caso exista un cese abrupto de la relación laboral, tabla que va desde 1.5 sueldos por año de servicios hasta un tope de 12 remuneraciones que correspondería al trabajador que ostenta 8 años de servicios para su empleador, siendo la tasa de abono de la indemnización la misma para servidores cuyo tiempo de servicios exceda los 8 años, esto es, tenga el servidor 25 u 8 años de servicios, el abono de la tasa indemnizatoria es el mismo. Bajo estos parámetros de orden literal, el problema de un despido arbitrario, cual fuere su forma, quedaría solucionado pues el trabajador afectado no tendría que reclamar sino los 12 sueldos de tope indemnizatorio y con ello, habría concluido la relación laboral y todo conflicto entre empleador y trabajador. Ahora bien, la incidencia regulatoria de ley se expresó, a través de la LPCL o Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que es la expresión propia del D.S. 003-97-TR. Ateniéndonos a un examen cronológico, el Decreto Legislativo 728 se expide en el año 1991, es decir, bajo el marco constitucional de la Constitución de 1979, mas tengamos en cuanta un detalle gravitante: el contexto socio económico peruano

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comienza a cambiar radicalmente desde la asunción al poder del gobierno de 1990, enraizándose una política liberal cuya expresión en el marco legal, fue el DL 728. De tal forma, no revela incoherencia en forma alguna que en nuestro análisis cronológico, el D.L. 728 hubiera sido expedido bajo el marco social tuitivo de la Constitución de 1979, pues ya la concepción socioeconómica hacia el año 1991, era totalmente distinta de los postulados sociales del año 1979. En ese orden de ideas, tuvo lógica en este análisis temporal que la Constitución de 1993 siguiera los lineamientos de un pensamiento liberal cuyo antecedente legal fue también el D.L. 728, mecanismo que comenzó una liberalización y flexibilización de la rigidez de las normas sociales tuitivas. Por tanto, respecto a este análisis, es pertinente concluir que los contextos socioeconómicos legales de las diferentes tendencias de las Constituciones de 1979 y 1993, así como de los instrumentos que se expidieron en el período de vigencia de las mismas- Ley 24514, D.L. 728 y D.S. 003-97-TR- obedecieron a un fin de perfeccionar los pensamientos del legislador de sus respectivas épocas, prevaleciendo ya entonces desde la Carta Magna de 1993, una política de flexibilización. Sin embargo, hacia el año 2002, ya en plena vigencia de los instrumentos flexibilizadores antes citados, el Tribunal Constitucional adopta una postura interpretativa que no sólo supera el principio de interpretación literal, es decir, aquel enunciado que fluye sólo de la lectura de la norma, sino adopta una posición sistemática de necesaria coherencia con el ordenamiento jurídico, y a tal efecto, es necesario recordar qué nos dice Norberto Bobbio en su teoría de interpretación de ordenamiento jurídico. En esa lectura, Bobbio nos dice que el ordenamiento jurídico se caracteriza por tres identificaciones sustanciales: Unidad, coherencia y plenitud. Unidad, por cuanto todas las normas, desde las de rango anterior a la norma constitucional hasta las de menor rango, se subordinan a la Constitución, y en caso de incompatibilidad con la misma, pues debe procederse a resolver el conflicto que se produce por los medios de solución de jerarquía de la Constitución y es así que toda norma le debe sujeción a la norma de normas que en este caso es la Constitución. En tal caso, la norma es válida y se sujeta al ordenamiento constitucional. Pero si la norma no se subordina a la Constitución, entonces sólo es una norma vigente. De igual forma, por el principio de coherencia, las normas guardan un orden de aplicación racional suficiente entre sí, es decir, si existe una incoherencia en el sentido de que una norma aporte una reflexión y otra, un raciocinio diferente, entonces se debe aplicar el método de solución de antinomias por los principios de especialidad- lex specialis derogat generalis- jerarquía- lex superior derogat inferior- o temporalidad- lex posterior derogat anterior- existiendo muchos otros principios de solución de antinomias. Para nuestro caso, entenderíamos que hay incompatibilidad entre el artículo 27 de la Constitución que determina una protección entre el despido arbitrario y el precedente vinculante que ordena inaplicar el artículo 34 de la LCPL, al

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tratarse de enunciados incompatibles pues en ambos casos se aportan soluciones distintas a los mismos problemas. Y finalmente, por la plenitud, asumimos en el concepto de Bobbio que de existir lagunas en el ordenamiento, éstas deben ser colmadas, encontrándose una solución a dichos vacíos, por la aplicación de métodos técnicos, como son los principios generales del derecho, la recurrencia a doctrina y en determinados casos, hasta al aporte de normativa supranacional o extranjera, según corresponda. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico siempre será unitario, pues la jerarquía de la Constitución prevalecerá en todos los casos, será coherente en la medida que sus incompatibilidades se solucionarán por principios que eliminarán las antinomias, y será pleno, pues en caso de haber lagunas, ella serán colmadas por otros mecanismos. Volviendo a nuestro caso, tenemos pues que esta diferencia sustancial entre el artículo 27 de la Constitución de 1993 y el artículo 48 de la Constitución de 1979, ha sido objeto de solución por parte del Tribunal Constitucional, a través de un criterio de prevalencia del artículo 22 de la Constitución de 1993, al enunciar el supremo intérprete que al producirse un vaciado del ámbito constitucional del derecho al trabajo, entonces se produce una necesaria declaración de inaplicabilidad del artículo 34 de la LCPCL, pues resulta evidente que una norma de rango inferior, como es el artículo 34 de la LPCL, no puede contener un mandato en contrario del artículo 22 de la Constitución actual y en tal orden de ideas, tiene sentido y verdad legal la interpretación legal que se le da a que se inobserve el artículo 34 de la LPCL, fundamentalmente por ser contrario a la Constitución. La interpretación constitucional, a su vez, no resulta solamente de un criterio de prevalencia, sino se enriquece por la propia doctrina que el Tribunal Constitucional aporta y a este respecto, es muy ilustrativa, la sentencia 5156-2005-PA/TC, de fecha 29 de agosto de 2006, caso Walde Jáuregui contra el Consejo Nacional de la Magistratura, en el cual, al resolverse declarando fundado un proceso de amparo, sin reposición en el cargo, el Tribunal Constitucional enuncia, como mecanismos de solución a la problemática de concurrencia de normas incompatibles, los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional y de función integradora, pretendiendo delimitar a través de dicha sentencia, cuál es la forma de proceder a leer la Constitución, de donde inferimos una aplicación interpretativa sistemática, es decir, aquella que necesita que el operador jurídico desarrolle un juicio de concordancia a fin de no encontrar una lectura incompatible. En tal virtud, transcribimos los párrafos pertinentes del capítulo de esta sentencia, referido a principios de interpretación constitucional:

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“4.1.- Sobre la competencia del CNM para imponer sanción de destitución a los vocales supremos 13.- Uno de los primeros argumentos de relevancia constitucional que propone el demandante es que se ha vulnerado su derecho a ser juzgado y sancionado por un organismo competente, toda vez que el CNM le ha impuesto una sanción por motivos de carácter exclusivamente constitucional; sin tomar en consideración que, de acuerdo con la Constitución, el organismo competente para conocer esta materia es el Congreso de la República. Sobre este extremo de la demanda, este Tribunal considera pertinente señalar lo siguiente. 14.- El artículo 99º de la Constitución reconoce que: “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas” (subrayado agregado).

15.- Del mismo modo, el artículo 100º de la Ley Fundamental dispone que: “Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso” (subrayado agregado). 16.- Asimismo, el artículo 154º de la Constitución establece que: “Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final,

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motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. 4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita” (subrayado agregado). 17.- La lectura aislada y unilateral de estas disposiciones constitucionales pueden llevar, equivocadamente, a concluir la existencia de una contradicción en la Constitución, toda vez que se habría reconocido tanto al Poder Legislativo como al CNM la posibilidad de sancionar y destituir a los vocales de la Corte Suprema, con lo cual se estaría generando una duplicidad de funciones. Sin embargo, tal conclusión se deriva de una lectura que no considera principios constitucionales esenciales para la interpretación de la Constitución. 18.- En efecto, dada la insuficiencia de los métodos tradicionales para la interpretación de la Constitución, en sentencia anterior se señaló (Exp. N.º 5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la interpretación de la Lex Legum debe efectuarse apelando a determinados principios constitucionales. En primer lugar, al principio de unidad de la Constitución, según el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. 19.- En segundo lugar, al principio de concordancia práctica, pues la aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica”, se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio- derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). 20..- En tercer lugar, al principio de corrección funcional, el cual exige al Tribunal y al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúen las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrático, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. 21.- En cuarto lugar, al principio de función integradora, de acuerdo con el cual el “ producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. Finalmente, apelando al principio de fuerza normativa de la Constitución, que está orientado a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante para todos los poderes públicos y privados in toto y no sólo parcialmente.

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22.- De acuerdo con los principios mencionados, es posible afirmar que la Constitución, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la República para imponer la sanción de destitución a los vocales supremos; y, por otro, atribuye también al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitución. ¿Quiere ello decir que hay una contradicción interna en la Constitución? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitución, en tanto norma jurídico-política, es una unidad – principio de unidad de la Constitución –, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitución ha reconocido tanto al Congreso como al CNM – principio de concordancia práctica y corrección funcional –. 23.- Ahora bien, si ello es así, se debe precisarse en qué ámbitos ejercen sus facultades de sanción el Congreso de la República y el CNM. Al respecto, el artículo 99º de la Constitución reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposición, entre ellos a los vocales supremos, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sanción reconocida al Pleno del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 100º de la Constitución, está relacionada con la determinación de responsabilidades de naturaleza política que se derivan de la infracción de la ley suprema o por la comisión de un delito de función. 24.- No es éste el ámbito en el cual la Constitución le ha reconocido al CNM la potestad de sancionar con destitución a los vocales supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la República tiene competencia para destituir a los vocales supremos por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de la función, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al CNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el ámbito dentro del cual el CNM puede aplicar la sanción de destitución a los vocales supremos es en el disciplinario (artículo 154º inciso 3 de la Constitución). 25.- Ello explica, por un lado, que el artículo 21º de la Ley Orgánica del CNM (Ley N.º 26397) haya estipulado que: “[l]as atribuciones que corresponden al Consejo Nacional de la Magistratura, conforme al Artículo 154 de la Constitución, se ejercen sin perjuicio de las que corresponden al Congreso en virtud de los Artículos 99 y 100 de la Constitución”; y, otro, que el artículo 31º, inciso 2 de la Ley mencionada haya dispuesto que “[p]rocede aplicar la sanción de destitución a que se refiere el inciso c) del Artículo 21 de la presente Ley por las siguientes causas: (...) 2. La comisión de un hecho grave, que sin ser delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público”.

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26.- En tal sentido, en el presente caso, el CNM ha asumido competencia legítima para abrir proceso disciplinario al demandante, pues la conducta de éste no se deriva de una actuación política, sino más bien del ejercicio, en tanto vocal supremo, de su función jurisdiccional o de Derecho; motivo por el cual es el CNM, y no el Congreso de la República, el órgano competente para llevar a cabo el proceso disciplinario contra el recurrente. Queda, por tanto, delimitado el ámbito dentro del cual tanto el Congreso de la República como el CNM pueden ejercer su facultad constitucional para imponer sanciones que la propia Constitución les reconoce. De ahí que, en el caso concreto, se debe reconocer al CNM la legitimidad constitucional para ejercer su potestad sancionadora, dentro de los límites que se derivan de la Constitución, claro está. 27.- Ahora, el hecho que se haya reconocido la competencia del CNM para imponer la sanción de destitución a los vocales supremos en el ámbito disciplinario, no quiere decir que, en el presente caso, la sanción impuesta al demandante sea legítima, pues queda aún por determinar si ella ha estado debidamente motivada.” Con relación a estos temas y siempre enriqueciendo el debate, es pertinente señalar una reflexión interpretativa del suscrito con relación a los artículos 22 y 23 de la Constitución de 1979, el mismo que fue desarrollado editorialmente en el año 2004, y que cobra vigencia a propósito de este análisis constitucional 15 . Creo conveniente a este respecto, hacer una trascripción íntegra del mismo, dado su valor conceptual con relación a 2 temas que enriquecen el debate constitucional: el hecho fundante básico y la norma fundante básica, entendidos como puntos de partida para interiorizar el concepto propio de relaciones entre Derecho y Poder. “ANÁLISIS DEL HECHO FUNDANTE BÁSICO Y LA NORMA FUNDANTE BÁSICA EN LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993

I.- INTRODUCCIÓN

El maestro español Gregorio Peces Barba al definir el poder político como hecho fundante básico, nos remite a un estudio relacional de importancia entre los conceptos de poder y Derecho. De ese modo, en un análisis inicial de su curso de Derechos Fundamentales de la Persona, nos refiere los medios de relación entre Derecho y poder y la ejemplificación que alude resulta muy precisa pues identifica hasta cinco rangos objetivos de relaciones entre estos conceptos. Así determina una primera relación objetiva de supremacía del poder sobre el Derecho, concretizando en esta idea el gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes y resumiendo en la calidad del filósofo – rey el mejor arquetipo de esta 15

FIGUEROA GUTARRA Edwin. Temas de Derecho Laboral. Lima, Librería y Ediciones Jurídicas 2004.

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teoría. Luego, nos refiere un rango de relación de supremacía del Derecho sobre el poder y alude a las concepciones iusnaturalistas como una expresión idónea de esta categoría. En un tercer rango, expresa la identificación entre Derecho y poder, ejemplificando de forma objetiva al Estado como poder y al Derecho como norma. En una categoría posterior, refiere la hipótesis teórica de que ambos conceptos actúen por separado en la vida social sin ningún elemento de contacto.

Refiere en una última estación una quinta forma de relación que llama de coordinación o integración entre Derecho y poder, reconociendo la existencia autónoma de ambos polos de relación, que los comunica y los hace imprescindibles respectivamente para la comprensión del otro término, destacando que es el tipo de relación que se ajusta mejor a una definición del concepto de relación entre poder y Derecho.

Concluye señalando que no se puede entender el Derecho sin el poder y que el poder se configura, centraliza, racionaliza y se frena y se limita por medio del Derecho, para llegar a la conclusión de un poder institucionalizado, abierto a valores y que pretende su eficacia a través del Derecho y a partir de esta premisa se convierte en “ hecho fundante básico” del sistema jurídico y causa última de su validez y su eficacia.

II.- IDENTIFICACIÓN DE VALORES E INTERESES. ¿CÓMO RESPONDE LA LEY? CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1993 Art. 22: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.” Art. 23: “ El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”

El tema vinculado al Derecho del Trabajo contenido en los artículos en mención de la Constitución Política de 1993 nos remite al asunto materia de análisis formulado por Peces Barba, en la medida que tratándose de dos normas expresadas como mandatos constitucionales, han sido expedidas por un poder político constituido y

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expresado en una Asamblea Constituyente que formuló estas declaraciones en una vía de consenso específico al haberse designado un Congreso Constituyente Democrático CCD cuyas funciones se expresaron positivamente en la dación de la Constitución de 1993 que hoy nos rige. Los conceptos de Peces Barba adquieren vigencia en todo su contenido y planteamientos doctrinarios en la medida que el poder político de aquel entonces expresado como hecho fundante básico, dispuso la elaboración de normas vinculadas a un concepto de defensa del Derecho del Trabajo, rescatando las sgtes ideas en materia de valores.

- Respecto al artículo 22: - El trabajo adquiere un valor de deber, implicando para todos los ciudadanos peruanos y extranjeros sujetos a nuestra normatividad el principio de ejercicio del mismo para la consecución de sus objetivos personales. - El trabajo se expresa igualmente como derecho en la medida que implica la actividad del Estado de garantizar las condiciones de acceso al mismo. Resulta un tema complejo describir las condiciones de acceso al empleo en un medio de contexto complejo mundial como el de una recesión que afecta a todas las actividades económicas pero el criterio es expresado de modo central en la facultad de la persona, del ciudadano peruano de acceder a trabajar, por cuanto una Asamblea Constituyente, que hacía las veces de poder delegado, ratificó un valor fundamental reconocido en todas las legislaciones y constituciones del mundo como el acceso al empleo. - El trabajo adquiere el matiz de base del bienestar social y aquí es importante rescatar los conceptos y valores complementados por Manuel García Pelayo en su obra “ Las transformaciones del Estado contemporáneo” al describir los inicios del Estado Social en las teorías de Lorenz von Stein, la construcción y cimentación del concepto de Estado Social de Derecho en las teorías de Hermann Heller, objetivizadas en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que dieron lugar a la constitucionalización mundial del concepto de Estado Social de Derecho, para finalizar en las tesis de Fortshoff al referirnos a la procura existencial como tarea y misión del Estado respecto a sus ciudadanos. - Constituyendo base del bienestar social, el poder político de los ciudadanos debidamente congregados hayan en el concepto de trabajo una forma de lograr las metas del Estado en cuanto a objetivizar el beneficio de los habitantes. - El trabajo constituye también medio de la realización de la persona en tanto que a través del mismo, organizamos nuestras metas personales, sociales y profesionales. El hecho fundante básico expresado en la dación de esta norma se vincula al concepto de norma fundante básica en la medida que los supuestos de realización de la persona se hayan en la posibilidad de ejecución de los fines de la persona por medio del trabajo y a través de la norma aludida.

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- Con relación al artículo 23: - La norma precisa que el trabajo en sus distintas modalidades es objeto de atención prioritaria por parte del Estado y aquí viene a rescatarse el concepto directo de procura existencial de Fortshoff para que justamente se den los supuestos necesarios de tareas primordiales del Estado. Y es factible preguntarse. ¿ cuál no sería la meta de un Estado sino lograr los beneficios de las personas que habitan en su jurisdicción? Puede haber referencia a una serie de conceptos como tareas del Estado mas resulta fundamental que los deberes del Estado se fijen en función al bienestar de sus ciudadanos, y de allí viene el concepto de ser un aspecto de la realidad que requiere atención prioritaria. - La referencia a la protección básica de los sectores más necesitados - madres, menores de edad e impedidos que trabajan- se expresa en la idea central de que el poder político ha determinado que estos grupos requerirán de una mayor atención por cuanto sus condiciones para trabajar se desarrollan bajo supuestos de menor acceso a la demanda de mano de obra. Es tarea de un Estado, de su núcleo humano, procurar satisfacer las necesidades de todos los grupos humanos que conforman el mismo, mas requerirá mayor atención el grupo que se desarrolle en mayores condiciones de adversidad. - El fomento de la política de empleo y de educación para el trabajo, que igualmente reseña el artículo 23, responde del mismo modo a la determinación que concierne al poder político para que a través de medidas sistemáticas se pueda alcanzar el beneficio de los ciudadanos. En efecto, no existe consecución de objetivos al azar sino que el mismo debe llevarse a cabo a través de políticas especificas. Un Estado no debe fijar como valor del mismo lograr beneficios porque sí, es menester atender a la formulación de políticas y plazos definidos para poder alcanzar las metas en el beneficio de los ciudadanos. - Finalmente, precisa el artículo 23 que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales así como tampoco desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Los valores e intereses a destacar aquí responden a un criterio de exclusión. Es decir, en sentido interpretativo negativo, se excluye de nuestro ordenamiento los políticas de empleo discriminatorias o la aplicación, por parte de empleadores, de premisas que se orienten a desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, quien como ser humano goza de la protección de una serie de instrumentos internacionales entre los cuales podemos mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La interrogante respecto a cómo responde la ley resulta oportuna en la medida que es preciso hacer una distinción de rigor respecto al poder institucionalizado y complejo que nuestra realidad representa. Dicho poder es causa y efecto en nuestro Derecho en tanto su objetivación se haya expresada en el aspecto de que, mezclado con el

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Derecho, es causa y efecto del Derecho. “Causa”, como refiere Peces Barba, por cuanto los derechos enunciados en las normas materia de comentario, parten de los supuestos de un poder político que les confirió rango constitucional. Y devienen en la calidad de “ efecto”, por cuanto las normas jurídicas adquieren la validez jurídica necesaria, es decir, resultan en su efecto aplicables por cuanto hay un poder que se sustenta en las mismas. En esa línea de análisis, los criterios formales y materiales que se encuentran en la norma fundante básica adquieren una eficacia real por cuanto hay un poder- hecho fundante básico- que la sostiene.

III.- SECTORES QUE PARTICIPAN Y QUE SE BENEFICIAN

Los sectores involucrados y que participan de estas premisas son las categorías de trabajadores peruanos que se someten a la jurisdicción del Estado peruano y que por la condición de acogimiento a las normas de convivencia en nuestro Estado, aceptan implícitamente los principios que enfoca nuestra Carta Magna de 1993 en materia de derechos laborales fundamentales. A este efecto, podemos distinguir un grupo universal de sujetos beneficiarios y podemos destacar a los sgtes segmentos: - Poder Legislativo, quien participa activamente en la elaboración de la norma. A este efecto, el hecho fundante básico es el Congreso Constituyente Democrático de 1993 que sentó las bases del capitulo del Derecho del Trabajo a nivel constitucional. - Poder Ejecutivo, el cual ejerce la función de dar leyes vía delegación así como reglamenta aquellas que han sido objeto de otorgamiento de beneficios centrales. - Poder Judicial, el cual hace en este siglo XXI una labor de interpretación del Derecho, superando la tesis de Montesquieu de que el juez se limitaba a ser la boca de la ley. Hoy la tendencia es recurrir a las modernas teorías sociológicas de Perelman a través de las cuales el juez u operador judicial cumple una función interpretativa central respecto de la condición de la norma. - Tribunal Constitucional, el cual además de ser un legislador negativo( al expulsar del seno de la constitucionalidad aquellas leyes que no cumplen el requisito de rigor de constitucionalidad con el Estado de Derecho) también interpreta el derecho y ejemplo de ello, son las sentencias fundamentadas en materia del derecho del trabajo. - Empleadores públicos y privados, quienes deben sujetarse a la normatividad vigente en materia de concesión y otorgamiento de derechos laborales. - Trabajadores en todas sus categorías, quienes son usuarios del sistema y actores centrales de la escena del Derecho del trabajo al tener la calidad de beneficiarios de los políticas del Estado en materia laboral.

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IV.- APLICACIÓN DE LA NORMA

Los artículos de la Constitución de 1993 antes referidos se aplican objetivamente en todas las instancias del Estado mas bajo una óptica que en términos reales es expectaticia, es decir, si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de garantizar la vigencia de estos beneficios, ocurre no pocas veces que el Derecho se concreta en cuanto el sujeto beneficiario solicita la aplicación del derecho. Es a través de los conflictos empleadores- trabajadores que la vigencia de las normas entra en el escenario de discusión, atendiendo a que justamente puede ser materia de controversia el no otorgamiento del beneficio que debería en principio cumplir un empleador, sea público o privado, a favor del trabajador. Procediendo a una interpretación genérica, observamos que la norma goza de un rango de aplicación mas existen limitaciones objetivas en tantos se presentan los conflictos jurídicos a que hemos hecho mención. V.- APLICABILIDAD DE LA RELACIÓN ENTRE HECHO FUNDANTE BÁSICO Y NORMA FUNDANTE BÁSICA. Peces Barba hace alusión a que el hecho fundante básico es la cara del poder y la norma fundante básica es la cara del Derecho, aludiendo a que la relación Derecho- poder es fundamental para entender el fenómeno jurídico en el mundo moderno. Creemos que en los ejemplos antedichos así como en la descripción de rigor de los artículos constitucionales en mención, se cumplen los supuestos de análisis del autor, quien identifica con precisión las expresiones del poder y del Derecho en la forma expuesta. El poder y el Derecho se complementan entonces deviniendo en una relación fundamental de interacción, no en estado puro de cada expresión independiente la una de la otra. Ya Max Weber relacionaba el poder con el Derecho con la finalidad de mantener el orden vigente. Peces Barba, enriqueciendo el concepto, refiere el Estado moderno como fuente de producción normativa y ya le asigna el concepto de hecho fundante básico. Aquí adquiere relevancia la teoría de la positivación de los derechos fundamentales pues son elevados a la categoría de rango normativo y Peces Barba desarrolla un enfoque que va a ser de mucha utilidad al definir la vinculación entre Derecho y poder y las relaciones directas de ambos con los derechos fundamentales. Es precisamente en el desarrollo de este rol que adquiere relevancia el concepto de Estado, al cual Peces Barba le asigna el carácter de poder político. Más aún, se trata de un poder institucionalizado bajo un matiz de fuerza y es aquí donde pone de

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relieve la concepción motora que le asigna Machiavello, bajo el razonamiento de dotar el Estado de su autentico fundamento: la fuerza. Adicionalmente, el Estado es un poder complejo, dado que no se trata de la idea simplista del soberano, como refiere Bodino en un análisis muy inicial del concepto de Estado, reduciéndolo al príncipe o al rey. La definición va más allá pues los magistrados y los ciudadanos, no forman parte del poder, pero están bajo su protección y de ser el caso, bajo su sanción. En términos operativos y aplicados a la realidad peruana, debemos entonces sustentar la plena aplicación de los términos de Peces Barba al contexto de nuestra realidad constitucional laboral. La concepción del constituyente peruano va a encontrar su expresión normativa en los mandatos constitucionales referidos a una concepción marco del Derecho del Trabajo, tal como antes hemos referido, cumpliéndose los supuestos de Bobbio al explicar que “norma jurídica y poder pueden ser considerados como la cara y cruz de la misma moneda, sentenciando con realismo que el poder sin Derecho es ciego y el Derecho sin poder es vacuo”, explicándonos a través de esta idea la estrecha interrelación entre ambos términos. “ Como podemos apreciar, la referencia interpretativa resulta muy ilustrativa, pues entra de lleno a establecer a partir de una relación entre Poder y Derecho, cuál es el panorama interpretativo de lo que quiso proyectar el legislador respecto a la Carta Magna de 1993 al definir el derecho al trabajo conceptualmente.

En conclusión, el tratamiento extenso de esta perspectiva constitucional nos lleva pues a algunas conclusiones preliminares que debemos puntualizar de la siguiente forma:

a) Los artículos 48 de la Constitución de 1979 y 27 de la Constitución de 1993 guardan un propósito similar, cual es la defensa del trabajador, mas incluyendo un basamento constitucional distinto y cuya diferencia va a ser gravitante para los fines de este trabajo. En ese sentido, el artículo 48 le confiere a la estabilidad laboral un grado constitucional, lo que no hace la Constitución de 1993 en ninguno de sus artículos referidos al trabajo. A su vez, en tanto que la exigencia de la causa justa de despido tiene rango constitucional en la Constitución de 1979, el propósito del legislador constituyente de 1993 es delegar a la ley una adecuada protección contra el despido arbitrario, considerando suficiente dicho rango de protección. Así podemos concluir que ambos dispositivos tienen fines similares de protección al trabajador mas bajo una base distinta de interpretación.

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b) No constituyen lo mismo despido arbitrario y estabilidad laboral, a la luz de la interpretación de ambas Constituciones. La estabilidad laboral es fijada en la Constitución de 1979 dentro de una política de claro sentido social tuitivo, consiguiendo un desarrollo expreso este propósito a través de la Ley 24514. A su vez, el despido arbitrario es enunciado en la Constitución de 1993 como un estado de cosas a reprimir, mas no existe un sentido de protección laboral, delegándose únicamente al legislador ordinario desarrollar los niveles de protección. En ese orden de ideas, el criterio protector que recoge el Tribunal Constitucional para un cambio del estado de cosas, recurre a los artículos 22 y 23 de la misma Constitución.

c) La opinión del sucrito acerca de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional es de respaldo a la tesis de desarrollo tuitivo por parte del supremo intérprete, en tanto aplicando los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional y de función integradora, rescata el sentido marco de función social tuitiva del trabajador en la relación laboral. Es así que no se restringe otras formas de conclusión de la relación laboral: la causa justa, la disolución y liquidación de la empresa bajo un marco administrativo, la conclusión de contrates modales, etc., pero sí se inaplica el artículo 34 de la LPCL si el despido obedece a un criterio unilateral por parte del empleador, sin justificación alguna sobre la extinción de la relación laboral.

3.2. En el Derecho Comparado Un enfoque integral del despido arbitrario desde la perspectiva constitucional debe abarcar, además del ámbito de análisis de la realidad peruana, el campo de evolución en el Derecho Comparado. En ese propósito, reviste interés analizar diversos instrumentos normativos. 3.2.1.- Constitución de Querétaro, México (1917): Institucionalización de derechos laborales Jesús Silva explica que 16 “ la primera gran experiencia de constitucionalización del derecho del trabajo se encuentra en México, cuya Carta Política del 5 de febrero de 1917 resume, en gran parte, las aspiraciones de los trabajadores urbanos de este 16

SILVA HERZOG, Jesús, Breve historia de la Revolución Mexicana, México FCE, 1962. T. II.

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país, poco numerosos aún en esos momentos, expresadas por los hombres que lucharon por la Revolución iniciada en 1910 contra el dictador Porfirio Díaz. El Congreso Constituyente convocado por el Presidente Venustiano Carranza, cuyos integrantes no tenían todos un origen electoral, empezó sus sesiones el 1ro. de diciembre de 1916 en el Teatro Itúrbide de la ciudad de Querétaro… era, en verdad, un marco muy modesto para lo que había de salir de aquellas deliberaciones en las que participaban sobre todo jóvenes que deseaban transformar la estructura de México. Fue terminada el 31 de enero de 1917 y promulgada el 05 de febrero de este mismo año.” Rendón Vásquez acota que 17 “ las disposiciones sobre el trabajo están contenidas fundamentalmente en el articulo 123, el que por su extensión, 30 artículos, formalmente poco usual, tiene la contextura de una verdadera Ley General, pero, sobre todo, ofrece el mérito de haber elevado a la categoría de preceptos constitucionales, por primera vez en el mundo, derechos que, en mucho, se discutían aún en la doctrina. Su defecto es haber constitucionalizado normas que pueden y deben cambiar.” Conforme refiere Sánchez Alvarado18, “ la aprobación se produjo con el voto de 163 de los 200 diputados del Congreso, después de haberse solicitado a la Comisión respectiva que prepare un proyecto en el que se comprendiera todo un título relativo al trabajo. A su vez, para Trueba Urbina 19 “las estructuras ideológicas, jurídicas y sociales del articulo 123, revelan claramente que este precepto está fundado en los principios revolucionarios… cuya práctica conduce a la transformación económica de la sociedad… “ Néstor de Buen aporta a su vez en relación a este tema que 20 “ el artículo 123… es, si se quiere, humanista, socialista a la manera de la social democracia alemana y es nacionalista. “ Podemos apreciar pues que en este texto de la Constitución de 1917, quedaron plasmadas muchas de las ideas que motivaron la Revolución Mexicana, destacando un marcado contenido social y de fortalecimiento del Estado. Entre las garantías sociales que la misma contempla figura la jornada máxima de 8 horas de trabajo. A su vez, sanciona el despido sin causa justificada, o “ por haber ingresado a una asociación, o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga ilícita.” ( artículo 123, XXIII), infiriéndose de ello que tales hechos no podrían legitimar el despido del trabajador. Complementariamente, la Constitución alemana de Weimar, puesta en

17

RENDON VASQUEZ, Jorge. Op cit. 18

SANCHEZ ALVARADO, Alfredo, Instituciones del Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1965, Págs.

96 y ss. 19

TRUEBA URBINA, Alberto, Nuevo Derecho del Trabajo, México, Porrúa 1975, Págs. 31 y ss. 20

DE BUEN, Néstor, Derecho del Trabajo, México, Porrúa 1986, Tomo I. Pág. 345

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vigencia el 11 de agosto de 1919, representa la otra gran existencia de constitucionalización del derecho del trabajo. En conjunto, el fenómeno de constitucionalización de derechos laborales representa en el Derecho Comparado, una categorización pro homine de las condiciones laborales para propender a un mejor status de vida, significando ello un cambio fundamental en la concepción de la definición del trabajo, para pasar de una denominación del mismo como mercancía, a una valoración especifica en sede constitucional, al punto que hoy el derecho al trabajo está representado por todas las Constituciones modernas, las cuales adoptan una posición garantista de los derechos humanos desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949. 3.2.2.- El Estatuto de los Trabajadores de España ETE La importancia de un análisis de esta norma está representada en el aporte de la doctrina española al contexto del Derecho del Trabajo en su conjunto. Esta norma ubica el “despido” como una de las formas de extinción de la relación de trabajo, precisando que el ámbito de los efectos resolutorios se extiende a los casos de incumplimiento grave y culpable del trabajador. Asumimos aquí entonces la aceptación normativa de extinción del vínculo laboral pero siempre que exista una causal de naturaleza grave y culpable. Según Alonso Olea 21 “ el Estatuto de los Trabajadores quiere reservar el despido para el despido por incumplimiento o disciplinario, contra el uso común y especializado del término como toda extinción cuya causa próxima sea la voluntad resolutoria unilateral del empresario, lo que en el fondo el propio ETE reconoce: así, el artículo 52.C se refiere al “trabajador despedido” dentro del contrato por causas objetivas. En su perspectiva sólo existen 2 clases de despido: el disciplinario y el debido a fuerza mayor.” El aspecto disciplinario puede ser vinculado más al caso de una causal de falta grave, es decir, que se impone disciplina, antes que a un libre albedrío de empleador, característica base del despido arbitrario. En ese orden, el despido por fuerza mayor, como en el caso de la legislación peruana, implica una obligación de probanza y acreditación de la causal de fuerza mayor. Al hacer referencia a la jurisprudencia española, Carlos Blancas menciona 22 “el vínculo de radicalismo que la doctrina hispana ha asociado respecto del despido nulo, es vinculado a motivos discriminatorios. Así, en tanto que la ley peruana sólo invoca el despido “ nulo”, la jurisprudencia española califica no sólo el mismo como “

21

ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del Trabajo, Pág. 392 22

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit.

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radicalmente nulo”, sino que añade una precisión que hace Alonso Olea al identificar en estos despidos no sólo la existencia o no de causa sin más, sino la presencia de circunstancias especificas cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona humana que se reputan intangibles. La consecuencia de la declaración de “nulidad radical”, esto es, de insuficiencia ex tunc del supuesto despido ( no su mera nulidad o improcedencia sustituible por una indemnización); con readmisión del despedido, o pago indefinido de salarios y mantenimiento indefinido en situación de alta en la seguridad social”. Podemos apreciar, consecuentemente, un efecto similar que prevé la normatividad española con relación a la peruana: la readmisión en el empleo para el caso del despido nulo, esto es, en vía de sanción al empleador que despide por causal vinculada al criterio discriminatorio, en el caso peruano en modo clausus, como hemos dicho, por la condición sindical del trabajador, por razones de sexo, raza, religión, opinión, idioma, o razón de embarazo. En relación al ETE, Carlos Blancas nos ilustra precisando que 23 “ la norma fija la “noción de despido”, como una entre las varias causas de “extinción” del contrato de trabajo, circunscribiendo los efectos resolutorios del mismo al poder disciplinario, basado en el incumplimiento grave y culpable del trabajador. “ Para Sagardoy con la distinción efectuada por la ley española 24 “… quedan definitivamente resueltos, a nivel legal, los equívocos producidos por la utilización indiscriminada del vocablo “despido”. Este instrumento también precisa la diferencia entre “extinción” por causas objetivas legalmente procedentes y el “despido disciplinario”. Olea sostiene 25 “… el ETE quiere reservar la expresión despido para el despido por incumplimiento o disciplinario, contra el uso común y especializado del término contra toda extinción cuya causa próxima sea la voluntad resolutoria unilateral del empresario…” 3.2.3.- Instrumentos internacionales 3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador

23

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos,. Op. cit 24

SAGARDOY, Juan Antonio, La terminación del contrato de trabajo, Instituto de Estudios Económicos,

Madrid,1980. 25

ALONSO OLEA, Manuel, Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la

Constitución, Editorial Civitas, Madrid, 1990

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La diferencia necesaria a precisar entre un Convenio y una Recomendación de la OIT reside en su fuerza obligacional. El Convenio adoptado por el país miembro obliga a cumplir los términos del mismo, siendo el país infractor sujeto pasible de sanciones en caso de infracción. Distinto es el caso de una Recomendación, la misma que tiene naturaleza de sugerencia coadyuvante a una mejora de las relaciones laborales entre los Estados miembro y sus estamentos de empleadores y trabajadores. Resulta pues importante poner de relieve el rol de la OIT en la medida que su calidad de ente tripartito, que reúne a Estados, empleadores y trabajadores, coadyuva a una mejora de las relaciones de trabajo, consolidando políticas de mejoras en los escenarios laborales de los países miembro. Adscribirse a un convenio OIT significará entonces para el país firmante, otorgar prioridad al cumplimiento de los términos del Convenio en su legislación interna, y ello precisamente sucede con el Convenio No. 158, el cual adoptado en 1982, ha significado para el Perú la inserción de sus términos base en muchos de sus instrumentos legales nacionales, específicamente en la LPCL (1997), la cual contiene, en sus partes I y II, pautas relativas a la justificación de la terminación de la relación de trabajo o en ocasión de ésta, los recursos contra la terminación, el plazo de preaviso, la indemnización por fin de servicios, y otras medidas de protección de los ingresos; y en su parte III, el Convenio incluye disposiciones relativas a criterios complementarios sobre la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, normas de procedimiento como consultas a los representantes de los trabajadores y notificaciones a la autoridad competente, así como una parte IV de Disposiciones Finales, en la cual precisa la coercitividad del Convenio 12 meses después que el país adherente haya registrado su ratificación. Es importante notar que el Convenio 158 no utiliza el término “despido arbitrario”, sino “terminación” y “ terminación de la relación de trabajo”, los cuales deben ser entendidos, según anota el propio Convenio como circunstancias que se configuran “ como iniciativa del empleador” y a mérito de los que precisa el artículo 3. Entre otros puntos relevantes, debemos precisar que el articulo 4to. incluye 3 causales de extinción:

a) Aquellas relacionadas con la conducta del trabajador; b) Las vinculadas a su capacidad; y

c) Aquellas basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa.

Las primeras 2 causales se vinculan al concepto de “ despido” propiamente dicho en tanto que la última invoca, en la forma que la legislación peruana también lo ha

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desarrollado, condiciones extraordinarias de la empresa que a su vez hacen inviable la continuación de la relación de trabajo, mas es necesario acotar, en este extremo, que se debe recurrir por parte del empleador, a una autorización administrativa previa. El artículo 5to. incluye “ causas no justificadas para la terminación de la relación de trabajo”, identificando entre ellas las mismas causales de despido nulo que contempla el artículo 29 de la LPCL, el cual tiene un contenido laboral que busca reprimir el despido discriminatorio. Los artículos 7 a 10 estiman como premisa la posibilidad de que el trabajador pueda defenderse de los cargos formulados contra él, antes que se produzca la terminación de la relación de trabajo, incluyendo procedimientos cuya esencia se orienta a determinar el ejercicio del derecho de defensa. Sobre este particular, el debate doctrinario aún no se agota, pero resulta taxativo determinar que si el empleador debe decidir sobre la justificación que el trabajador hace antes que se produzca la terminación de la relación de trabajo, y luego debe decidir la sanción de despido, si fuere el caso, entonces se convierte en Juez y parte. En efecto, es Juez el empleador en cuanto decide sancionar y es parte en cuanto debe valorar los alcances de la justificación que el trabajador hace. El cuestionamiento directo entonces es: ¿es válido que el empleador reúna ambas condiciones? A juicio del suscrito, es una coyuntura en principio cuestionable pero finalmente válida, pues asignar a un tercero la calidad de Juez- sea un ente conciliador como la Autoridad Administrativa de Trabajo, o sea un organismo arbitral- desnaturalizaría el contenido de inmediatez de que goza la relación laboral, principio esencial en las relaciones de trabajo pues la acción del empleador o la sanción a la conducta del trabajador, deben residir en el ámbito de los mismos, quedando reservada a la autoridad de decidir, una vez producidos los hechos, la validez de la decisión del empleador de aplicar la sanción correspondiente. Resulta importante citar la naturaleza únicamente resarcitoria que prevé la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, al instituir, en dicho caso:

a) Una indemnización por fin de servicios u otra prestación análoga; b) Prestaciones por seguro de desempleo, o bien de un régimen de asistencia a

los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez; y

c) Una combinación de tales indemnizaciones.

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El inciso 2 del mismo artículo contempla que si el trabajador no reúne las condiciones de calificación para tener derecho a las prestaciones de desempleo, no será exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones que prevé el párrafo a) del primer inciso, de donde podemos inferir que existe un criterio de eliminación respecto a estos beneficios por el solo hecho de no cumplirse el requisito de calificación para la percepción del mismo. Sobre el tema del desempleo como prestación, en la legislación peruana se generó un amplio debate respecto a la procedencia de este beneficio, pues los gremios de empleadores calificaban que se producía un derecho doble para el trabajador si se consideraba procedente una prestación por desempleo, dado que la propia ley peruana ya contemplaba el beneficio de la Compensación por Tiempo de Servicios CTS. El debate inclusive incluyó que si se producía esta prestación, el aporte debía estar a cargo del trabajador únicamente, y no del empleador. La posición del empleador resultó excluyente: o se producía sólo el beneficio de contingencia de la CTS o únicamente procedía la prestación por desempleo. Creemos que la objeción en parte es válida. Sin embargo, no hay que perder la perspectiva de análisis de que ambos beneficios – CTS y prestación por desempleo – han partido usualmente de la premisa del aporte a cargo del trabajador, la CTS en forma directa y la prestación por desempleo, del aporte del trabajador aunque bajo un concepto de mayor contribución social de orden equitativo, en razón de que se preveía la formación de un fondo general, por aporte de los trabajadores, el cual tendría naturaleza solidaria, es decir, de muchos aportantes formales para la contingencia especifica del desempleo mismo o de quedarse abruptamente sin trabajo. Adicionalmente resulta necesario consultar la viabilidad temporal del seguro de desempleo, usualmente no más de 6 meses, como suele en la concepción alemana del Arbeitslosengeld (prestación de desempleo alemana) cuya premisa de temporalidad abarca el apoyo económico al trabajador hasta que en un plazo prudencial, éste pueda volver a conseguir trabajo y no que se pueda reputar un subsidio permanente a quien perdió su trabajo. En ese orden de ideas, la naturaleza teórico- fáctica de la prestación por desempleo resulta valedera mas resulta evidente que se hace necesario implementar técnicamente la prestación como tal. La terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, desarrollada en el Convenio 158 de la OIT en sus artículos 13 y 14, se ha plasmado en la legislación peruana en los artículos 46 a 52 de la LPCL, denominándose estos supuestos “causas objetivas de terminación colectiva” a las circunstancias especiales que hacen inviable que el empleador pueda conservar los puestos de trabajo afectados por una causal. Junto a la causal enunciada por el Convenio 158, la fórmula peruana ha incluido causales de caso fortuito y fuerza mayor, la disolución y la liquidación de la empresa y su quiebra, y la reestructuración patrimonial.

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En esencia y como conclusión, el Convenio 158 ha sentado las bases laborales de cuándo se produce una terminación justificada de la relación laboral y cuándo no existe ella, desarrollando fórmulas resarcitorias frente a la terminación sin justificación. En lo que respecta a Perú, nuestro ordenamiento constitucional y legal ordinario, ha desarrollado esquemas restitutorios que contemplan la readmisión en el empleo. En esa reflexión, las fórmulas del Convenio 158 resultan una base de acción de los Estados, residiendo en éstos, ejecutar normas complementarias de reincorporación, como en efecto prevé la legislación peruana para los despidos incausados, nulos y fraudulentos, que la sentencia 206-2005- PA/TC ya ha normado para la realidad social peruana. 3.2.3.2.- Recomendación No. 166 de la OIT: Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador La presente Recomendación, adoptada el 22 de junio de 1982, se produjo como un conjunto de proposiciones de sugerencias una vez adoptado el Convenio 158 de la OIT, sobre el mismo tema, y su naturaleza es concretamente facultativa, es decir, dada la forma condicional que sus proposiciones asuman, los gobiernos y Estados miembros suscriptores de dicho instrumento, están en la libertad de adoptarla o no, constituyendo esta Recomendación un parámetro de valoración diferente respecto al Convenio, pues en este ultimo caso, los Estados miembro sí están sujetos a sanción en caso de incumplimiento. La Recomendación 166 desarrolla las mismas fórmulas de esquema de los acápites del Convenio 158 y constituyen, como ha quedado dicho, varias sugerencias complementarias respecto a las disposiciones del Convenio, incluyendo siempre la naturaleza condicional en sus proposiciones. Tenemos así que el acápite 3 inciso 1 refiere que “ se deberán prever garantías ordenadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objetivo es eludir la protección que prevé el Convenio ( 158) sobre la terminación de la relación de trabajo”, incluyendo su inciso 2 el texto “ limitar la utilización de los contratos de duración determinada” y bajo ciertas circunstancias “considerar los contratos de duración determinada como contratos de trabajo de duración indeterminada”. Estas proposiciones han sido adoptadas por la norma peruana en los artículos 77 y 78 de la LPCL, al preverse la desnaturalización de los contratos modales, reputándose las mismos indeterminados, cuando concurrieren circunstancias puntuales como que el trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o que en caso de contrato de servicios específicos, el servidor siga laborando una vez cumplido el fin específico para el cual fue contratado, o bien que el titular del puesto sustituido no se reincorpore una vez vencido el término para el cual fue contratado el trabajador temporal, o finalmente que el trabajador demuestre la existencia de simulación o

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fraude en su contratación, causales todas éstas que generan el reconocimiento de la calidad de trabajador estable. De la misma forma, el plazo máximo presente para la contratación a plazo fijo o modal ha sido previsto por el artículo 74 de la LPCL en 5 años, lapso después del cual se adquiere la condición de trabajador estable. El artículo 5to. incluye como sugerencia que no deben constituir “ causas justificadas para la terminación de la relación de trabajo tanto la edad ( sin perjuicio de la jubilación), como la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de obligaciones cívicas”, añadiendo el artículo 8vo el “desempeño insatisfactorio”. A este respecto, la LPCL prevé en su artículo 22, sin seguir taxativamente esta recomendación en el tema de la edad, que la causa justa puede estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador”. Y aún cuando la edad y la capacidad no deberían ser supuestos vinculantes, la práctica y la jurisprudencia peruanas han previsto que éstas constituyen causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador en los casos siguientes: a) Detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b) Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; y c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico, circunstancias todas estas determinantes respecto a la edad del trabajador. La alegación del tema edad por parte del empleador puede resultar controversial pero bajo ciertas circunstancias ajustadas a derecho: ¿Qué sucede, en vía de ejemplo, con el servidor de 69 años que debe transportar, en su calidad de chofer, enormes depósitos de gasolina entre la planta de abastecimiento matriz y los destinos de usuarios y que se encuentre en condiciones de salud deterioradas? Si enfocamos sólo el aspecto edad, podemos estar incurriendo en un alegato discriminatorio, mas, si invocamos el tema seguridad ciudadana y salud pública, entonces debemos valorar la premisa de medidas de salvaguarda frente a las contingencias extremas que se pudieran producir. En el caso del servicio militar obligatorio y de la licencia cívica, el artículo 11 de la LPCL, ha contemplado como causal de suspensión del contrato de trabajo dichas circunstancias, asignándole un criterio de temporalidad a las causales según la naturaleza de éstas, y en el caso en mención, entenderíamos otorgada la licencia hasta la conclusión del servicio militar o hasta que concluya la obligación cívica del trabajador. En el caso de la causal del caso fortuito o fuerza mayor, el plazo de suspensión es hasta 90 días. El artículo 14to. recomienda prever un procedimiento de conciliación antes de interponer un recurso contra la terminación de la relación de trabajo o durante el

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mismo. Esta fórmula ha sido acogida por la legislación peruana al determinarse, como mecanismo facultativo para el trabajador, la intervención del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de su Área de Conciliaciones, resultando exigible al empleador concurrir a la citación que solicita al trabajador, bajo apercibimiento de multa. Del mismo modo, si empleador y trabajador, llegan a un acuerdo conciliatorio, el mismo adquiere naturaleza ejecutiva en beneficio del trabajador y de los principios de celeridad y economía procesal. La acotación que hace el artículo 16to. de la Recomendación respecto a que durante el plazo de preaviso que prevé el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo a fin de “ tener derecho a períodos de tiempo libre razonables, sin pérdida de remuneración”, ha sido también recogida por la norma peruana en el artículo 31, 2do párrafo, de la LPCL, al fijarse que “ mientras dure el trámite previo (de 6 días) vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone su remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito”. Consecuentemente, dichos 6 días sin trabajar constituyen una licencia con goce de haber. El artículo 23 de la Recomendación 166 prevé que “ la selección por el empleador de los trabajadores cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada por motivos económicos, tecnológicos estructurales o análogos, debería efectuarse según criterios, en lo posible fijados de antemano”. Esta proposición no ha sido acogida por la ley peruana pues el art. 48 inciso “a” de la LPCL, al referirse al cese colectivo por causas objetivas, indica que “la empresa proporcionará al Sindicato, o a falta de éste a los trabajadores (...) la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados”. De aquí se desprende que pudiera configurarse una situación subjetiva respecto a quiénes deben ser cesados, reservándose sin embargo a la Autoridad Administrativa de Trabajo decidir en qué modo evalúa la solicitud de cese, resultando potestad de la misma acceder total o parcialmente, a la pretensión administrativa del empleador. Podemos apreciar entonces, como criterio global, que la Recomendación 166 sigue los mismos lineamientos del Convenio 158, en la medida que el término “despido arbitrario” no es consignado en ninguno de estos instrumentos, resultando así que la expresión aludida parte en principio de una denominación constitucional que hace el artículo 27 de nuestra Carta Magna de 1993. En consecuencia, la terminología de la OIT incide por una aceptación más neutra de la extinción de la relación laboral, distinguiendo entre causas no justificadas y justificadas de la terminación de la relación de trabajo, en tanto que la normativa peruana ha optado por desarrollar en fórmulas constitucionales y legales ordinarias la acepción explicativa de “despido arbitrario”.

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3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DDHH en materia de derechos económicos, sociales y culturales Un punto de partida referencial para evaluar este instrumento es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, elevándose los derechos contenidos en ella en el Perú a la categoría de Pactos Colectivos el 16 de diciembre de 1966. El artículo 23 prevé: 1) Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo; 2) A igual salario por trabajo igual, sin discriminación alguna; 3) ( Aquella que trabaja), a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social; 4) A fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Refuerza el sentido de la Declaración el artículo 24 al referir que: “ toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”. El artículo 6.1. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, también conocido como Protocolo de San Salvador, señala: “ Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”. El articulo 7 del Protocolo hace un análisis más extenso y señala: “ Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el articulo anterior (artículo 6to.), requiere que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones de manera particular: (…) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.”

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Merece una breve reflexión la propia alternatividad que el propio Protocolo reconoce frente al despido injustificado, el cual ha asumido la ley peruana bajo el enfoque práctico, también, de despido arbitrario, o en términos de los fallos mismos del TC, como despido sin causa, acepciones distintas cuya similitud resulta en parte manifiesta. Nótese que el propio Protocolo admite como efectos tanto una indemnización –efecto resarcitorio- como la readmisión o reincorporación al trabajo- efecto restitutorio- de donde debemos asumir que la fórmula que el TC ha aplicado desde la sentencia 1124-2001-AA/TC, se ajusta inclusive al patrón internacional de motivación del propio Protocolo de San Salvador. De allí que afirmar que el TC se ha excedido al prever una fórmula restitutoria respecto al despido arbitrario cuando éste se produce, ya existiendo el esquema legal ordinario de una indemnización, resulta una proposición sesgada pues el TC se ha circunscrito a efectuar una concordancia sistemática de base y contenido de fondo respecto a los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo, específicamente en cuanto al contenido esencial del derecho al trabajo, el cual, a decir del propio TC al analizar el artículo 34 de la LPCL, vaciaba de significado y contenido el núcleo duro de dicho derecho. Consecuentemente, no existe una extralimitación objetiva y manifiesta del rol del TC, sino una acción de ponderación cuya base normativa inclusive es de rango internacional, dado el carácter de norma vinculante que asume el Protocolo de San Salvador respecto de la legislación peruana, en donde constituye un referente de aplicación obligatoria. Bajo esta interpretación, el TC ha ajustado su pronunciamiento al contexto principista del propio Protocolo de San Salvador, por imperativo de la fuerza obligacional de dicho Convenio, haciendo a un lado la posición de simple vigencia de la norma, para asumir una posición de validez eficiente, es decir, de normas aplicativas no porque la norma simplemente exista, sino de concordarla con el enunciado técnico obligacional de instrumentos de aplicación supranacional de las relaciones de trabajo. El Protocolo que tratamos ha sido ratificado por el Perú tras haber sido aprobado por Resolución Legislativa No. 26448, promulgada el 28 de abril de 1995 y publicada el 07 de mayo del mismo año. Resulta importante destacar, en conclusión, el carácter de acceso a un derecho que estos instrumentos internacionales plantean en la medida que parten de la premisa de que constituye un derecho programático fundamental poder acceder a una plaza laboral y de ahí la importancia de que las legislaciones nacionales desarrollen esquemas legales destinados a proteger el trabajo y al trabajador. Es en ese contexto que la fórmula constitucional peruana recoge el sentido de estos instrumentos internacionales a efectos de determinar cuál es el alcance de esa protección y cómo

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se establecen las sanciones a las personas e instituciones que infrinjan los preceptos de protección. Nuestro estudio se aboca pues a desarrollar precisamente el planteamiento constitucional peruano, esbozado por nuestro TC, el cual precisamente indica que la formula legislativa aplicada por la legislación peruana, no identifica los preceptos constitucionales sobre los cuales reposa la Ley Fundamental peruana de 1993. En ese orden, si una norma de rango inferior a la Constitución no protege realmente contra el despido arbitrario, sino que inclusive lo incentiva, estamos entonces ante una precisión normativa constitucional que en efecto refuerza nuestro planteamiento en el sentido del cambio de concepción del TC frente al despido arbitrario, en estricta salvaguarda de protección del derecho al trabajo. En esa reflexión, reviste interés conceptuar globalmente la idea de que el TC trabaja nuevos parámetros valorativos de la protección contra el despido arbitrario, incluyendo las opciones de restitución en el puesto de trabajo, alternativas que no se venía manejando en los fallos anteriores, como un efecto desarrollamos en este trabajo.

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CAPITULO 4

MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO

Descritos en los capítulos anteriores los aspectos relacionados con una descripción histórico-evolutiva des despido arbitrario, corresponde a este Capítulo hacer una valoración de fondo sobre los principales aspectos de orden constitucional vinculados al despido arbitrario, esto es, analizar en qué medida se ha producido una efectiva modificación de los criterios de determinación de despido arbitrario en la normativa peruana y de qué modo el nuevo marco jurisprudencial peruano ha influido en una transposición de criterios vinculados al despido arbitrario, entendido como de un libre albedrío del empleador, para adoptar un rango de aplicación restringido supeditándolo a rango de causalidad. 4.1.- ¿QUE DEBEMOS ENTENDER POR CONTENIDO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL? Al fundamentar el Tribunal Constitucional su enfoque técnico respecto al despido arbitrario en la sentencia del expediente 1124-2001-AA/TC, precisa la necesidad de determinar el contenido esencial del derecho al trabajo a fin de proceder el caso en litis. En esa línea resulta exigible llegar a establecer el contenido esencial de un derecho fundamental. Blancas Bustamante explica que 26“ La referencia (a un derecho fundamental) aparece por vez primera en el artículo 192 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, que indica que “ en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia” y es reproducida en el artículo 53.1 de la Constitución Española al exigir que toda regulación legal de los derechos y libertades fundamentales respete, en todo caso, su “ contenido esencial” . En la línea de aclaración, el mismo autor sostiene qué debe entenderse por “ contenido esencial” de un derecho fundamental al precisar que se trata de 27 “ una respuesta sólida y coherente…que el Tribunal Constitucional Español en su sentencia de 11/1981 distingue (con) acepciones distintas: según la primera, equivale a la naturaleza jurídica de cada derecho, es decir, al modo de concebirlo y configurarlo, en razón de lo cual el contenido esencial está constituido por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesaria para que el derecho sea recognoscible en

26

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al Trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, octubre 2002. 27

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, op cit.

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relación al tipo abstracto de derecho, sin lo cual este resultaría desnaturalizado ... (y) la segunda acepción corresponde a los “ intereses jurídicamente protegidos como núcleo o médula del derecho”. Se puede hablar entonces de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En la doctrina del TC español, ambas acepciones se complementan y, por consiguiente, no es necesario optar por entre una u otra.” Dolorier Torres precisa que 28** El tratamiento dado en ambas normatividades ( Alemania y España, por la Ley de Bonn y su TC, respectivamente) al contenido esencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemán se le vincula con la potestad del legislador de limitar en forma razonable los parámetros del ejercicio de algún derecho fundamental, mientras que en la Constitución española el contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos los ámbitos de la capacidad normativa del legislador, ( entre los cuales se incluye la determinación del contenido de los derechos y la generación de obligaciones de carácter positivo, además de la mencionada potestad de limitar derechos).” Prosigue el mismo autor indicando que 29 “ A partir de la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional español, de 8 de abril de ese año, la determinación del contenido esencial de dicho ordenamiento, se efectúa teniendo en cuenta los siguientes criterios complementarios:

a) Acudir a la naturaleza jurídica o modo de concebir o configurar cada derecho. Se trata de establecer una relación entre lo que dice la norma y las “ ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y los especialistas en Derecho” (STC 11/1981 de 8 de abril de 1981).

b) Buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los

derechos subjetivos. El contenido esencial del derecho viene a ser “ aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resultan real, concreta y efectivamente protegibles” (STC 11/1981). En una posición contraria, Bustamante Alarcón 30 “ estima que la perspectiva alemana es la más adecuada por las siguientes razones:

28

DOLORIER TORRES, Javier, La inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulación

del cese colectivo en el fallo del TC sobre el caso Telefónica, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, en Gaceta

Jurídica, octubre 2002

29

DOLORIER TORRES, Javier. Op. Cit. 30

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo y el derecho a la

prueba como parte esencial de su contenido, Tomo I Tesis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima

2000, Págs. 76 a 79.

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1. Considerar que el derecho fundamental está compuesto por un núcleo y una

periferia, lleva a excluir del control de constitucionalidad la parte periférica del mismo, con lo cual el parámetro de control no sería el derecho fundamental completo sino una parte del mismo.

2. Esta concepción encubre cierto subjetivismo, si las distintas ideas y convicciones jurídicas llevan a proponer diferentes contenidos esenciales para cada derecho, según los gustos de cada quien. Esto se traduce en una eventual inseguridad jurídica.

3. Al determinarse el contenido de cada derecho, se debe tener en cuenta el conjunto de derechos fundamentales y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, con la finalidad de alcanzar el equilibrio entre sus respectivos contenidos que descarte el predominio del algunos sobre los demás (principio de ponderación).......” Acota Bustamante Alarcón que “el contenido de los derechos fundamentales así como la regulación y limitación de su ejercicio, no sólo debe ser realizada por el legislador, sino también por el órgano ejecutivo (cuando cuente con una habilitación para ello, y lo haga a través de actos normativos) e incluso del judicial. ”

4.2.- CARÁCTER PROGRAMÁTICO

Carlos Blancas refiere que 31 “ a diferencia de los clásicos derechos civiles y políticos, concebidos como libertades exigibles y protegibles ante el Estado, los derechos sociales suelen ser concebidos como “ derechos- prestación” para cuyo efecto se requiere la actuación positiva del Estado”. Resulta aquí importante diferenciar, a partir del enunciado que antecede, la eficacia de los derechos, y siendo los derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, la calidad de derecho- prestación le asigna al derecho al trabajo la condición de carácter programático o de eficacia mediata o diferida, calidad que adquiere dicho derecho, según el mismo autor, durante el siglo XIX y gran parte del XX, en especial durante la Francia revolucionaria de 1848 cuando este derecho es enarbolado por las masas desocupadas y reconocido por el gobierno provisional que lo asume como una obligación propia, plasmándose dicha concepción en los llamados Talleres Nacionales.

31

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Estado Social, Constitución y derechos fundamentales, en

Constitución, Trabajo y Seguridad Social, Asociación Laboral para el Desarrollo, Lima, 1993, Págs. 31-34

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El derecho al trabajo adquiere entonces, prosigue Blancas, la calidad de obligación social del Estado respecto de aquel sector de personas carentes y necesitadas de un puesto de trabajo, para cuyo efecto organiza políticas, acciones y normas susceptibles de generar esos puestos de trabajo. Podemos inferir de ello pues válidamente que constituye entonces tarea del Estado tanto propiciar las condiciones para la creación de puestos de trabajo así como determinar un carácter protector del mismo frente a los excesos del empleador, como en efecto prevé el legislador peruano al regular programáticamente y en vía de delegación en el artículo 27 de la Carta Magna de 1993 la adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario. Montoya Melgar aporta a este análisis la siguiente precisión 32: “ La proclamación constitucional del derecho al trabajo no va en rigor más allá de mostrar la intención del constituyente de que los poderes públicos adopten las medidas necesarias para ir haciendo posible al ejercicio efectivo de tal derecho. Pero eso no surge de la solemne declaración ni derechos subjetivos estrictos de los ciudadanos ni deberes estrictos del Estado en orden a la facilitación de puestos de trabajo, caso especialmente claro en un sistema económico- social en que el Estado no asume la función de director y planificador exclusivo. “ Debemos completar el análisis que hace el mismo autor con otra cita suya: 33 “ La Constitución no se limita a trasladar al legislador ordinario la carga de dotar de efectividad el correspondiente derecho o libertad, sino que prefiere trazar una directriz o programa, no ya el legislador en concreto, sino genéricamente a los “ poderes públicos” ( el Estado en sus diversas advocaciones y también las comunidades autónomas y entes locales). Estas directrices o programas no se hallan exentos de normatividad, puesto que se trata nada menos que de preceptos constitucionales dirigidos a dichos poderes para obtener de ellos las medidas que hagan posibles el nacimiento y ejercicio de derechos a determinar prestaciones públicas.” Sobre este análisis pragmático debemos entonces elaborar el concepto de fuente formal pues a partir de ésta, se concreta la distinción entre preceptos de vigencia inmediata y mediata. Carlos Blancas cita a Cabanillas y refiere que éste afirma 34 “ lo más común es que los principios y preceptos carezcan de vigencia inmediata, por requerir, para aplicarse en la práctica y por los tribunales, una ley especial que no siempre se dicta después o que restringe un exceso el propósito de los constituyentes. “

32

MONTOYA MELGAR, Alfredo. La protección constitucional de los derechos laborales, en “ Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución” AA.VV., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1980, pág. 287. 33

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op cit.. 34

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La Constitución de 1979 y el Derecho del Trabajo, en Derecho No.

36, Lima, Pontificia Universidad Católica, diciembre 1982, págs. 21 a 27.

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Acota el mismo autor: “Caldera sostiene opinión parecida, aunque admite que, por excepción, pueden darse normas constitucionales de aplicación inmediata. Prefiere, sin embargo, ubicarlos como “principios inspiradores de la legislación laboral, antes que como mandatos directos. “ Sobre los mismos criterios de vigencia, Pasco Cosmópolis al comentar la Constitución de 1979 señala que 35 “ ( la Constitución) si bien adolece de un defecto, del que también pecaba lo anterior ( de 1933), al remitir demasiadas cosas y demasiadas instituciones a una legislación posterior – legislación que no siempre se dicta y cuya ausencia representa un cierto matiz de incumplimiento-, tiene sin embargo una característica de estilo muy peculiar y que llama inmediatamente la atención: está redactada en presente del indicativo. No dice, en general: “ el Estado dictará la ley” o “ el Estado legislará”, sino dice: “ el Estado dicta” o “ el Estado legisla”, y esto parece responder al interés de que la Constitución sea entendida no como una simple declaración de futuro sino como un instrumento de presente, es decir, que mantenga su vigencia en todo momento. Por eso más que una premisa de legislaciones a venir, la Constitución pretende recoger un conjunto de normas que tengan o que alcancen inmediata vigencia. “ En concordancia con lo expuesto, resulta claro que el artículo 27 es una norma programática cuyo desarrollo ha sido ejecutado en parte por la LPCL, luego relevado como norma angular por el TC en la sentencia 1124-2001-AA/TC. Debemos resaltar la propia nomenclatura de reconocimiento del “despido arbitrario”, contra el cual específicamente la ley delegada, esto es, la LPCL o D.S. 003-97-TR, desarrolla una fórmula aplicativa de rango resarcitorio, que el TC ha transformado en esquema restitutorio al disponer la reincorporación del trabajador en casos de flagrante violación del derecho al trabajo. 4.3.- LA CONSERVACIÓN DEL EMPLEO Una de las críticas centrales formuladas a la sentencia base 1124-2001-AA/TC, es precisamente la incompatibilidad de la misma con el ordenamiento constitucional mismo vigente. En efecto, se alega que el TC se excedió en sus funciones al regular, inclusive a través de un precedente vinculante, en la resolución aclaratoria recaída en este mismo proceso, pues no debía regular un tema que ya había sido objeto de regulación normativa ordinaria- el artículo 34 de la LPCL-( justamente la norma que inaplica el TC) y cuya regulación había sido efectuada en estricta concordancia con el artículo 27 de la Constitución, norma programática que preveía un criterio de protección, el cual fue recogido en la legislación ordinaria a través de la fórmula

35

PASCO COSMOPOLIS, Mario. El tema del trabajo y la nueva Constitución, en AA.VV. “ La nueva

Constitución y su aplicación legal. 9 ensayos críticos”. Loma. Francisco Campodónico F, editor y Ediciones

CIC 1980, págs. 67-69

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resarcitoria, como antes quedó expresado, de un reconocimiento de hasta 12 sueldos por despido arbitrario. La interrogante clave respecto a este extremo es, sin embargo: ¿Representa el cambio de posición del TC una interpretación aislada? Definitivamente estimamos que no, en la medida que el TC recoge antecedentes de la legislación italiana y española que ya configuraban una premisa de conservación del empleo, proposición que el TC definió como protección del derecho al trabajo. Al analizar Carlos Blancas estos antecedentes, citando a Pizzorusso, afirma que 36“ el hito inicial de este proceso se encuentra en la sentencia del Tribunal Constitucional italiano Nº 45, de 09 de junio de 1965, que estableció que el artículo 2118 del Código Civil, que permitía el despido ad nutum, con la simple exigencia formal de un preaviso, debía interpretarse conforme a los principios de la Constitución, especialmente los artículos 4 ( derecho al trabajo ), y 41( libertad económica) de ésta, en el sentido de la conservación del puesto de trabajo”. Es decir, estamos ante un precedente jurisprudencial que ya inclinaba su posesión por la defensa de la conservación del empleo y no por una fórmula económica de resarcimiento como preveía la LPCL peruana. Prosigue el mismo autor peruano indicando, en cita a Sastre Ibarreche 37 , que: “el Tribunal Constitucional español desarrolló… la misma doctrina en la sentencia 22/1981, del 02 de julio de ese año. En esa sentencia el TC precisa que “…el derecho al trabajo no queda limitado a la libertad de trabajar, sino que implica algo más: conlleva el derecho a un puesto de trabajo y, en este sentido adoptaría una doble faceta. Por un lado- faceta individual- ” implicaría el derecho de todas las personas que acreditan la capacidad exigida para ello a un determinado puesto de trabajo y el derecho a la estabilidad en el empleo, esto es, a no ser despedido sin la concurrencia de causa justa. Por otro lado – como faceta colectiva- supondría un mandato dirigido a los poderes públicos para que realicen una política de pleno empleo.” Posteriormente, en otra importante sentencia, de 27 de enero de 1994, el Tribunal Constitucional Español señaló que: “ La inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al derecho que lo regula de su función tuitiva. ” La doctrina del vaciamiento o vaciado del derecho también es adoptada por el TC peruano, pues un argumento que invoca para declarar inaplicable el artículo 34 de la LPCL, justamente consistía en que este dispositivo vaciaba de contenido el núcleo duro del derecho constitucional afectado.

36

PIZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid 1984, pág. 178, citado por Carlos Blancas en “ Derecho del Trabajo y despido arbitrario en la

jurisprudencia del TC”. Gaceta Jurídica, octubre 2002. 37

SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid. 1966. Págs. 131-132.

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Resulta entonces concluyente determinar que la posición del TC peruano en la sentencia 1124-2001-AA/TC, no obedece únicamente a una perspectiva de análisis sui géneris de sus integrantes, sino al argumento concordado, fáctico y concluyente de que ya otros Tribunales Constitucionales venían pronunciándose por la tutela de la readmisión en el puesto de trabajo. 4.4.- EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y SU CONTENIDO ESENCIAL Del examen efectuado sobre diversos instrumentos normativos, se desprende un concepto central que denominamos principio de causalidad del despido. En efecto, en virtud a este principio, tanto tratados internacionales como regulaciones de orden interno admiten el despido, o extinción del contrato de trabajo, sobre causas justificadas, implicando la inexistencia de éstas asumir que el empleador ha procedido a despedir sin una motivación, en cuyo caso se le sanciona con reglas restitutorias respecto a la prestación de trabajo propiamente dicho. El artículo 22 de la Constitución del Perú de 1993 que prescribe “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”, goza de un contenido esencial que debemos entenderlo como el núcleo duro de su motivación, esto es, analizar de dónde parte su enunciado y cuál es la concordancia sistemática aplicable a efectos de entenderlo como una base de interpretación de la realidad socio-laboral peruana. Es necesario, en este propósito, tener presente que este artículo guarda una concordancia de consecuencia con el Protocolo de San Salvador en el tema de los derechos laborales. Partiendo entonces de dos conceptos matriz que Carlos Blancas ubica en estos dispositivos supranacionales: “ derecho al trabajo” y “ estabilidad en el empleo”, el artículo 22 de la Constitución circunscribe su contenido esencial a la naturaleza doble del trabajo como deber y derecho, identificando respecto al “ deber” la naturaleza de imperativo para todo ciudadano de un Estado Democrático y Social de Derecho, pues existe la naturaleza ínsita de que estamos obligados a aportar por el desarrollo de nuestra Nación, en tanto que como derecho, el significado es mucho más amplio pues al igual que el Estado, los particulares deben respetar los lineamientos de la esencia de una relación de trabajo cuando se producen las circunstancias de una contratación. Cabe aquí reflexionar cuál es el alcance del trabajo como derecho cuando el Estado contrata en el ámbito de los contratos de servicios no personales, denominación incongruente en nuestra legislación pues las prestaciones de trabajo gozan de una naturaleza intuito personae que resulta indesligable. Si asumimos que el Estado contrata, en promedio anual del año 2006 unos 60,000 servidores en este tipo de contratos, debemos entender que toda obligación social del Estado es quebrantada cuando se produce una contratación de servicios en esta modalidad, que no genera

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derecho alguno ( ni CTS, ni vacaciones, ni gratificaciones, menos aún prestaciones sociales), salvo la compensación o abono del servicio mismo. El eufemismo de los servicios no personales no debería tener cabida en nuestra legislación, mas se asume y justifica su inclusión en el ordenamiento jurídico peruano, principalmente en la contratación pública, por razones de orden presupuestal, en la medida que se afirma que el Estado no está en condiciones de satisfacer, en términos normales, el adicional de carga impositiva social- entre 44 y 68% de la remuneración base- que representa la contratación formal de una plaza de trabajo. Sin embargo, en la ponderación legal que nos toca desarrollar, el derecho al trabajo es negado en su fase aplicativa cuando se producen contrataciones de este orden no personal, el cual asume a priori que la prestación no es ejecutada en condiciones laborales sino en condiciones en las cuales el servidor no presta directamente sus servicios o cuando menos, a través de una jornada no laboral ni convencional. En este sentido, aún siendo conciente el Estado de sus obligaciones como empleador, contrata anualmente una importante cantidad de personas a las cuales, al término del contrato, se les niega todo derecho de resarcimiento sobre el supuesto de que las condiciones de contratación no fueron de orden laboral, sino extralaboral. De allí que una considerable cantidad de Tribunales de la República, en salvaguarda del principio de primacía de la realidad, hayan optado, en los casos de controversias judiciales en donde se discute la validez de los derechos laborales en estos casos, por emitir pronunciamientos jurisdiccionales respecto a la declaración de existencia de una relación laboral, cuando resulta clara, manifiesta y objetiva la evidencia de que se ha contratado en servicios no personales a un servidor que cumple todos los requisitos de la relación laboral, situación frente a la cual organismos del Estado se han pronunciado alegando el desconocimiento por parte de los Magistrados del Poder Judicial, de las normas presupuestarias del Estado, de los criterios de austeridad que emanan de la Ley de Presupuesto, inclusive exigiendo capacitación de los Magistrados de la República en estos temas, cuando lo que resulta muchas veces inobjetable es que frente al dilema y controversia técnicos entre la aplicación de una norma de orden constitucional, y otra de rango legal, el operador jurisdiccional debe preferir la primera, por solución de antinomias bajo el principio de jerarquías, lo que se conoce en Teoría General del Derecho como el aforismo lex superior derogat inferior. No se desconoce, consecuentemente, la norma legal ordinaria, pero la misma resulta inaplicable frente a la prevalencia jerárquica del enunciado constitucional, y esto no involucra desconocimiento del Derecho como alegan entidades del Estado, sino estricta sujeción al ordenamiento constitucional. Con relación al enunciado de bienestar social que hace el artículo 22 en comento, denominando al trabajo no sólo base del mismo sino también como medio de realización de la persona, debemos enunciar una relación de implicancia directa con el concepto de “ estabilidad en el empleo” y la terminación de la relación de trabajo por una causa justa, es decir, el trabajo constituye un propósito del ser humano y a

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través del mismo, adquiere un emolumento que le permite desarrollar condiciones de bienestar personal, familiar, educativo y social, circunstancias que implícitamente generan condiciones claras y objetivas de realización. ¿Qué sucede entonces cuando se produce un despido arbitrario, es decir, una causa que afecta el trabajo de la persona y la expulsa abruptamente de su plaza laboral por decisión unilateral de su empleador? Pues no solamente una manifestación objetiva de desempleo y una consecuente necesidad de buscar otro trabajo, sino de afectación directa de una situación de bienestar y de ese medio de realización. El trabajador afectado por el despido arbitrario ya no podrá mantener, en forma inmediata, el statu quo de bienestar logrado, su situación económica mermará y consecuentemente su calidad de vida, concepto directamente asociado al bienestar, disminuirá, a excepción, claro está, de que logre algún tipo de reinserción laboral en el mercado. En estas últimas circunstancias, estaremos ante la eliminación de las contingencias producidas, por cuanto el trabajador satisfará su necesidad de un ingreso personal o familiar. Y no se produce aquí la circunstancia objetable de que el Estado deba proporcionar trabajo, sino de crear las condiciones adecuadas para que las ofertas de trabajo se materialicen, sea a través del Estado o de los particulares que crean las plazas de trabajo. Es pues aquí donde el Estado, en base al artículo 22 de la Constitución, deja la calidad de “ watchman”( observador o vigía) respecto a lo que simplemente ocurre a su alrededor, conforme a las doctrinas sociales de la Europa del siglo XIX, y excluye de su acción estadual los mecanismos de “ laissez faire, laissez passer” ( dejar hacer, dejar pasar) de la Francia del siglo XVIII, para transformarse en sujeto activo de mejoras de las condiciones de trabajo de su entorno social, conforme a los enunciados del Estado Democrático y Social de Derecho que propugna la Ley Fundamental de Bonn. 4.5.- LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO Una forma de solución de las antinomias que se producen en el Derecho, asumiendo ellas como incompatibilidades que surgen entre dos normas, consiste es la prevalencia de una de ellas por la solución del principio de jerarquía, como antes ha quedado dicho, lográndose que prevalezca la norma constitucional sobre la norma legal. En forma complementaria a esta idea, entre los métodos de interpretación del Derecho, goza de amplia aceptación el método de interpretación sistemática, es decir, de concordancia entre una y otra norma, a fin de que el juicio de valor a emitir, de cómo debe ser entendido el Derecho, presente una concordancia de relación y vinculación entre las normas invocadas. Esto es lo que sucede entre los artículos 22 y 27 de la Carta Magna de 1993, pues el fundamento causal del artículo 27 de la

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Constitución- adecuada protección contra el despido arbitrario por parte de la ley – es enunciado desde el basamento mismo del bienestar social que representa el trabajo – entendido como deber y derecho – que enuncia el artículo 22, sin perjuicio a su vez del propósito de protección interestatal que a su vez guardan los artículos 6 y 7 del Protocolo de San Salvador, referidos igualmente al derecho al trabajo. Consecuentemente, desde el momento en que el artículo 27 de la Constitución hace referencia a la calidad programática de su enunciado, quedó como tarea del legislador desarrollar el enunciado y propósito del artículo 27 mas en el ámbito del propósito constitucional del artículo 22, referido al trabajo como deber y derecho, consecuentemente a entenderlo como derecho al trabajo. Nótese pues que la delegación programática del artículo 27 ha consistido en un propósito de desarrollo legislativo que se encomendó al hacedor de la norma, habiendo tenido lugar el enunciado normativo tipificado por el artículo 34 de la LPCL. Y asumiéndose que toda norma es producida conforme a derecho, la vigencia de regulación legal ordinaria del artículo 34 de la LPCL, emitida en el año 1997 (aunque regulado en la primigenia Ley de Fomento del Empleo del año 1991 vía el Decreto Legislativo 728), desarrolló una fórmula resarcitoria del despido, es decir, que el servidor puede ser separado sin causa pero abonándose la indemnización del caso según su tiempo de servicios. Es pues aquí donde reside la formula de observación inconstitucional que desarrolla el TC peruano respecto al despido arbitrario del trabajador, en el alegato claro y objetivo de que el artículo 34 de la LPCL, resulta manifiestamente inconstitucional y de allí su consecuencia de inaplicación para los casos similares a futuro donde se produzca la extinción de la relación laboral por decisión arbitraria y unilateral del empleador. En tal virtud, el TC rescata el enunciado constitucional del “derecho al trabajo”, descrito en el artículo 22 de nuestra Lex Legis, para convenir que el artículo 34 de la LPCL no desarrolla el sentido y propósito de la Constitución, sino que regula contra la Constitución, y de ahí la necesidad de inaplicar esta norma frente al accionar unilateral e inconstitucional del empleador que extingue la relación laboral sin más fundamento que su mero arbitrio. Consecuentemente, una regulación contra la Constitución va a exigir del TC la necesidad de inaplicar la norma violatoria de la Carta Magna, sin perjuicio de que pueda formularse en el procedimiento respectivo su declaración de inconstitucionalidad y su consecuente expulsión del ordenamiento jurídico peruano, por tratarse de una norma que quebranta el propósito regulatorio pro homine del derecho al trabajo que formula de modo directo el artículo 22 de la Constitución. En tal virtud, el TC apunta a rescatar su rol de supremo intérprete de la Constitución, posición que la doctrina constitucional le ha asignado, conforme desarrollamos en el curso de este trabajo.