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ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA NOCION DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL FEDERAL [MEXICANO] Y EL PROYECTO DE PAVÍA

PARA UN CODIGO EUROPEO DE CONTRATOS EN LA UNIÓN EUROPEA. REFLEXIONES SOBRE LA ARMONIZACION DEL DERECHO

CONTRACTUAL. Enrique de J. Durán Sánchez.*

SUMARIO.- Introducción. I. La armonización del Derecho Privado Patrimonial frente a los procesos de integración económica. El factor globalización. II. El camino al Derecho de los Contratos en la Unión Europea. Comparación o Armonización? III. Bases para una futura armonización del Derecho de los Contratos en la Unión Europea. IV.- Análisis comparativo de la noción de Contrato en el Código Civil Federal y el Código Europeo de Contratos. V.- Conclusiones. INTRODUCCIÓN.

El objetivo primordial del presente estudio consiste en confrontar la noción de

Contrato vigente en el Código Civil Federal del sistema jurídico mexicano con la

definición que ofrece el Anteproyecto de la Parte General del Código Europeo de

Contratos1. Para su elaboración sirven de apoyo los principios, reglas así como

doctrinas más autorizadas por el derecho mexicano, los argumentos deontológicos de

aquellos Juristas que participan en el diseño del Código Europeo de Contratos2, y

cuando resulte conveniente, la experiencia jurisdiccional de la casuística internacional o

nacional mexicana para el mejor desenvolvimiento del trabajo. En este orden de ideas,

la investigación involucrará adicionalmente el análisis de los siguientes temas:

a) Estudiar la influencia que sobre el desarrollo del derecho privado patrimonial

origina la llamada globalización3. Proceso que involucra la creación de espacios

* Licenciado en Derecho y Especialista en Derecho del Comercio Exterior, Universidad Nacional Autónoma de México; Estudiante de Doctorado y Becario de la Universidad de Zaragoza (España); Docente en el Instituto de Estudios Judiciales (T.S.J.D.F./México), Colaborador Jurídico en el Despacho Carnicer y Zamora, Abogados (España).

1 Conocido como Proyecto Gandolfi, por el nombre de su Coordinador Giuseppe Gandolfi, Proyecto de Pavía o Código Europeo de Contratos, prefiriendo para la elaboración del trabajo la última de las denominaciones. La propuesta del Proyecto de Pavía es obra de la Académica de Jusprivatistas Europeos de Pavía. GARCÍA CANTERO, Gabriel (Coordinador). Anotaciones Españolas al Proyecto de Pavía. Colección “El Justicia de Aragón”. Zaragoza. 2005. Págs. 10, 18 y ss.

2 Proyecto BJU2000-1021, del Ministerio de Educación y Ciencia, dirigido por el Catedrático de Derecho Civil, Emérito de la Universidad de Zaragoza, el Prof. GARCÍA CANTERO, Gabriel, Ante la unificación europea del Derecho Contractual Incidencia en España del Anteproyecto del Grupo de Pavía.

3 La historia del DIE (Derecho Internacional Económico) como disciplina jurídica fluye en paralelo a la de la institucionalización y globalización económicas, pues el DIE como disciplina académica, es en buena medida la sistematización de los instrumentos que dotaron de estructura legal a organismos internacionales de especialidad económica, y de aquellos que formalizaron las variadas formas de intercambios económicos entre Estados y su incidencia en los sujetos de derecho privado. Lo que esta entre paréntesis es de quien realiza el presente estudio. Cfr. David ENRÍQUEZ. Doctor en Derecho. Investigador nacional nivel 1 (SNI) e investigador titular del Instituto Panamericano de Jurisprudencia (UP). Representante del gobierno mexicano (SCT) ante la OMI, los FIDAC, la OIT, la CNUDMI, la OMC, la OCDE y la APEC, entre otros organismos internacionales. El Derecho Internacional Económico. Apuntes para una Crítica Contemporánea. Revista Jurídica. Anuario Mexicano de Derecho

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económicos basados en los principios de libertad plena para la libre circulación de

personas, mercancías así como capitales. Situación que en su caso permite la

formulación del siguiente cuestionamiento: ¿En la actualidad existe la necesidad de

armonizar el derecho privado patrimonial que regirá las transacciones comerciales

suscitadas entre los habitantes de diversos países o continentes al haberse suprimido

las fronteras nacionales?

b) Discernir si el Código Europeo de Contratos es un proyecto que marcha sobre el

camino de la armonización del Derecho de los Contratos en la Unión Europea4 para

concluir en un cuerpo normativo unificador, ó bien, sobre la comparación de los

sistemas jurídicos vigentes y predominantes en la propia Comunidad, para terminar

en un conjunto de reglas basadas en principios generales aplicables al régimen de

los contratos de las Comunidades.

c) Comparar la definición de Contrato que aparece en el artículo 1 del Proyecto de

Pavía, en relación con la noción jurídica contenida en los artículos 1792 y 1793 del

Código Civil Federal5.

Cabe señalar que en el último de los apartados, la investigación involucra la

exposición de un caso práctico. La finalidad es verificar las implicaciones

jurisdiccionales que en su aplicación pueda tener la noción de Contrato contenida en el

Proyecto de Pavía, tomando en cuenta la propia tradición jurídica mexicana. Ello, desde

luego pensando que las Partes -un nacional comunitario y un nacional mexicano-

convengan mutuamente en emplear la definición aludida, para resolver si en esa

transacción internacional existe una relación jurídica.

I. La armonización del Derecho Privado Patrimonial frente a los procesos de

integración económica. El factor globalización.

Hoy día es innegable que la globalización económica es un proceso mundial que

entre otros efectos incita a la constitución de zonas de libre comercio, uniones aduaneras

Internacional. Volumen VI. 2006. Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Págs. 251-299.

4 Durante el desarrollo de la investigación aparecen en un sentido figurado e inadecuado, expresiones como comunitario, las Comunidades, Unión, Unión Europea, Comunidad y Comunidad Europea, sin que ello signifique una confusión de las diferencias técnico-jurídicas que existen entre el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de las Comunidades Europeas. El uso atiende a la posibilidad acoger un vocablo común para el mejor desarrollo del estudio, sin desconocer en el fondo las diferencias que hay entre los Tratados en comento.

5 A lo largo del presente estudio se prefiere hablar de Código Civil Federal. Nótese se trata de la legislación federal en materia civil del sistema jurídico mexicano.

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y mercados únicos, Vgr. NAFTA, TLCUE, MERCOSUR, ALCA, CARICOM, Unión

Europea, por citar. Dichas integraciones encuentran su origen, o al menos formalización

legal, en los tratados -Agreement, Vertrag- internacionales, que lejos de ser meros

cuerpos normativos, en realidad resultan ser los principales instrumentos de política

comercial que garantizan el fiel cumplimiento de los compromisos adquiridos por parte

de un Estado Contratante. Inclusive representan una importante fuente generadora de

derechos subjetivos a favor de los ciudadanos frente a su derecho nacional.

La globalización también implica la modificación de las conductas sociales, de

ahí que si las sociedades cambian, la ciencia jurídica no puede quedarse inmóvil. El

Jurista habrá de ser asiduo en la elaboración de una norma que busque atender el suceso

que importa al derecho y que prevea con pericia sus consecuencias jurídicas. Si la

ciencia del derecho permanece inerte durante el proceso de formación de un espacio

económico, consecuentemente, la norma estatal estará condenada a perecer frente a la

celebración de un tratado comercial internacional. Y, por lo tanto, si la norma jurídica

desea seguir vigente, necesariamente habrá de ajustarse a su nuevo entorno.

El Derecho es evolución, un constante movimiento de actualización frente al

ambiente social. Si el derecho es comprendido bajo esa tesitura, entonces la aparición de

un espacio económico evidencia el reclamo legítimo a la ciencia jurídica de tener que

innovar nuevos métodos lo bastante idóneos y efectivos para regular las relaciones

jurídicas extraterritoriales. Intrínsecamente, la norma jurídica debería ser lo

suficientemente capaz de proporcionar a los ciudadanos, empresas, juristas y jueces de

las herramientas necesarias que les ayuden a entender y responder a todos aquellos

cuestionamientos que plantea un problema suscitado entre dos o más Partes situadas en

planos geográficos distintos: ¿Cómo resolver la cuestión de la doble nacionalidad?

¿Cuál es la norma material aplicable al caso concreto? ¿Cuál es la norma procesal que

desahogue el procedimiento? ¿Cómo resolver el asunto de la elección del foro para la

resolución de la controversia? Interrogantes que en muchas ocasiones el derecho

nacional no atiende y es fácilmente superado por la realidad. Ante dicha ineficacia, el

Jurista debe generalmente acudir a la doctrina y casuística del derecho internacional

privado ó público, a fin de encontrar y desarrollar la mejor solución al caso.

En cuanto al tema de la doble nacionalidad, la práctica procesal internacional

brinda el siguiente caso. Usando la experiencia del Centro Internacional para el Arreglo

de Diferencias en Materia de Inversión (CIADI), resulta que para poder acceder a su

jurisdicción hay que satisfacer entre otros elementos, el requisito ratione personae. De

esta forma, el Estado receptor de la inversión y envuelto en la disputa tiene que

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demostrar su status de Estado Contratante del CIADI. Asimismo, el inversionista

afectado debe acreditar ser nacional de otro Estado Contratante del propio Convenio6.

Al proceder a la lectura del artículo 25 del Convenio, citado infra, aparecen dos

elementos en cuanto al requisito ratione personae. Uno positivo o activo que consiste

en que el inversionista envuelto en la controversia es nacional de un Estado parte del

CIADI, y otro negativo o pasivo relativo a que el propio inversionista, por ende, no

debe tener la nacionalidad del Estado Contratante con el que tiene el asunto

cuestionado. Hasta este punto el problema de la doble nacionalidad no presenta mayor

cuestión, pero que sucede ¿Cuando una persona jurídica (inversionista) detenta ambas

nacionalidades al momento de haber prestado su consentimiento a la jurisdicción? En

otras palabras, la persona jurídica detenta la nacionalidad de un Estado Contratante

diferente al envuelto en la disputa, sea porque en ese Estado ocurrió su constitución o

porque ahí tiene su cede gerencial. Y, al mismo tiempo, ostenta la nacionalidad del

Estado Contratante envuelto en la controversia, toda vez que para establecerse se le

obligó a constituirse de conformidad con las leyes de dicho Estado receptor de la

inversión; por lo tanto, ahora tiene su domicilio en ese mismo Estado. Para algunos la

solución es, entre otras posibilidades, asignarle la nacionalidad del lugar donde se sitúa

la persona jurídica. Pero ello deja aun insatisfecho el problema de la doble nacionalidad,

ya que origina interrogantes como ¿Es el lugar de su constitución?, ¿El lugar de su

domicilio? ó ¿El lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios?

En el caso, el Convenio brinda una sencilla solución mediante la aplicación de

una regla de excepción. Dicha regla consistente en que para el supuesto de que una

persona jurídica también detente la nacionalidad del Estado Contratante envuelto en la

disputa al momento de haber prestado su consentimiento a la jurisdicción del Centro, las

Partes (Estados) que suscribieron el Tratado en materia de Inversión, hayan convenido

en considerar a dicha persona jurídica como un inversionista extranjero; en virtud de

encontrase sujeto precisamente a un control extranjero7. Bajo la referida descripción, la

6 Previo a la trascripción del ordenamiento legal en cita, se aclara que las páginas de Internet mencionadas en el transcurso del trabajo han sido consultadas del 20 de febrero al 25 de marzo del 2007. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Capítulo II. Jurisdicción del Centro. Artículo 25. (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado. En: http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/ICSID_Spanish.pdf

7 Artículo 25 (2) (b). 2. Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”:…

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norma internacional resuelve la cuestión de la doble nacionalidad en tratándose de

controversias en materia de inversión8.

En relación al cuestionamiento del foro competente, la institucionalización

mundial ha buscado la creación de tribunales arbítrales internacionales -ad hoc- ó

supranacionales con una competencia elástica por materia ó persona a efecto de resolver

la elección del foro. Con ello, las partes envueltas en una controversia tienen

garantizado el poder acudir a un centro neutral para el sometimiento y solución de su

disputa9. Para explicar la llamada competencia elástica, sólo hay que recordar el

ejemplo aludido en anteriores líneas, añadiendo al mismo una variación consistente en

que una de las Partes envuelta en la disputa no ostenta el status de Estado Contratante o

no es nacional de un Estado Contratante del Convenio de Washington10.

Prima facie, de conformidad con el artículo 25(1) del Convenio el acceso al

CIADI está limitado en razón de los requisitos que impone. De no satisfacerse el status

de Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante en principio la jurisdicción

al Centro es inaccesible y la competencia del Tribunal Arbitral CIADI es imposible de

sostener. Para dar salida a la inflexibilidad del Convenio, el legislador internacional creó

un sistema paralelo al sistema convencional. Así nace el llamado Mecanismo

Complementario del CIADI, que en ningún punto atiende a las Reglas Convencionales.

El artículo 2 del Reglamento del Mecanismo Complementario11 soluciona el problema

(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

8 Véase que en cada juicio las reglas y las soluciones serán distintas, ya que su solución dependerá de la rama del derecho de que se trate, el lugar donde surge la disputa, el derecho aplicable ó el tribunal encargado de aplicar el derecho. Aquí sólo se refiere a un caso sumamente específico, en donde los criterios varían según el procedimiento ventilado vía CIADI o Mecanismo Complementario, incluso lo mismo se corroborará al estudiar un caso concreto bajo otra jurisdicción.

9 Un ejemplo lo constituye el Artículo 1130 del Capítulo XI-B del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que establece: Artículo 1130: Sede del procedimiento arbitral. Salvo que las partes contendientes acuerden otra cosa, un tribunal llevará a cabo el procedimiento arbitral en territorio de una Parte que sea parte de la Convención de Nueva York, el cual será elegido de conformidad con:

a. las Reglas del Mecanismo Complementario de CIADI, si el arbitraje se rige por esas reglas o por el Convenio de CIADI; o

b. las Reglas de Arbitraje de CNUDMI, si el arbitraje se rige por esas reglas. 10 BROCHES, Aron, “The AdditionalFacility” of Internacional Center for settlement of investment

disputes (ICSID)” Yearbook Comercial Arbitration. Vol. IV. 1979. Pág. 334. 11 Reglamento del Mecanismo Complementario para la administración de procedimientos por el

Secretariado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Artículo 2. Mecanismo Complementario. Autorizase al Secretariado del Centro para administrar, con sujeción a este Reglamento y de conformidad con él, procedimientos entre un Estado (o una subdivisión constitutiva de un Estado o una entidad del mismo) y un nacional de otro Estado, comprendidos dentro de las siguientes categorías: (a) procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias de carácter jurídico que surjan directamente de una inversión, que no sean de la competencia del Centro en razón de

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de la elección del foro competente, cuando sólo una de las Partes detenta el status de

Estado Contratante. Por medio de esta válvula de escape, la norma preescrita permite

sostener en forma elástica y jurídica; tanto la jurisdicción del Centro como la

competencia de un Tribunal Arbitral CIADI12.

Abundando, en el ámbito de los negocios a escala mundial la cuestión de la

norma conflictual material encontró una solución bastante eficaz mediante la

armonización y el uso de reglas comunes aplicables al derecho comercial por medio de

la conocida lex mercatoria. Normatividad que cuenta con sus propias instituciones y

fuentes de derecho. La referida norma es capaz no sólo de uniformar las reglas del juego

en el tráfico comercial internacional, sino que obliga a las tradiciones jurídicas que

deciden seguir vigentes frente a ella, ha tener que albergarla dentro de su derecho

interno. Entonces ante ese escenario ¿Sucederá lo mismo en el ámbito del derecho

privado patrimonial? Consideró que la respuesta será afirmativa, al tomar en cuenta la

evolución que el Derecho en si mismo experimenta, y que lo empuja a brindar una

respuesta eficaz y efectiva ante las realidades dimanantes del desarrollo de los espacios

económicos que imperan en el mundo. Llegados hasta este extremo, la cuestión a saber

no es si resulta indispensable una armonización normativa, dado que el entorno por si

mismo lo demuestra, sino más bien, habrá que determinar cuál es el mejor momento

para iniciar dicho proceso, y ello dependerá de las necesidades de cada caso en concreto

así como de las circunstancias peculiaridades de la familia jurídica en cuestión.

De esta modo, los cuestionamientos iniciales así como la casuística descrita

permiten distinguir dos situaciones: La Primera, que las relaciones comerciales que el Estado parte en la diferencia o el Estado cuyo nacional es parte en la diferencia no sea un Estado Contratante;…(sic). Visible en: http://www.worldbank.org/icsid/facility-spa/AFR_Spanish-final.pdf.

12 Cfr. RODRIGUEZ JIMENEZ, Sonia.“México y el mecanismo complementario del sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI)”. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Número 34 2004. México. Págs. 107 – 139; BROCHES, Aron. “Selected Essays. World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law,” The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1995; SHIHATA, Ibrahim F. I. y PARRA, Antonio R., "Applicable Substantive Law in Disputes Between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention", ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 9, núm. 2, 1994, Págs. 189 y ss; SHIHATA, Ibrahim F. I. “Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones: el papel del CIADI y del OMGI”. trad. de un documento en inglés. Rodríguez Mejía, Gregorio. actualizado al 31 de enero de 1992. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie Año XXVII. Número 80 Mayo-Agosto 1994. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; SHIHATA, Ibrahim F. I. Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones: el papel del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones y del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. 1986 – 1987. Número 18, 1986. Pags. 1 y ss; GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. “México ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión. Un Comentario”. Revista de Derecho Privado. Nueva Serie. Nueva Época, Año I. Número 1 Enero-Abril 2002. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Págs. 85 - 107.

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internacionales han venido a cambiar el rumbo y desarrollo del Derecho -incluso el

derecho privado patrimonial-; y la Segunda, que en el ámbito de las relaciones privadas

y por cuanto hace al derecho material o procesal aplicable, su vigencia dependerá del

estudio que el Jurista realice para determinar si en ese caso especifico el acuerdo de

voluntades (pacta sunt servanda) está por encima del ordenamiento jurídico (ius

imperi), o viceversa.

Lo expuesto corrobora que los intentos para responder a las interrogantes ya

planteadas serán diversas, toda vez que la solución obsequiada a cada situación

dependerá especialmente del acuerdo de voluntades adoptado por las Partes, el

ordenamiento jurídico aplicable, el tratado internacional que las genere, la tradición

jurídica que impere en ese territorio e incluso la interpretación que el juzgador local

haga de la norma jurídica. Siendo precisamente estos elementos los que incitan a una

disyuntiva de elección, entre mantener la pluralidad de familias jurídicas como modo

garante e impulsor de relaciones comerciales transnacionales u optar por estudiar las

conveniencias de uniformar13 el derecho privado patrimonial Estatal frente a las nuevas

relaciones privadas internacionales, como respuesta prudencial a la expansión de las

áreas económicas así como a la creciente de transacciones transfronterizas por el orbe.

Al final de cuentas, hay que tener presente que el mundo globalizado en que

vivimos justifica en algunas tradiciones jurídicas la puesta en marcha de un proceso

armonizador o unificador del derecho privado patrimonial. Aproximar un área del

derecho -en su expresión, la norma jurídica- significa encontrar una forma de desarrollo

en beneficio de una o más culturas y no el buscar una manera de perder o abusar de la

soberanía nacional. Constituye una opción ante el aumento de obstáculos para el buen

funcionamiento de un espacio económico, siendo totalmente opuesto a la opinión de

consagrase como un método de simplificación normativa. Así, al intentar uniformar al

derecho en cualquiera de sus ramas, el legislador habrá de alejarse del hecho de

producir una respuesta imprudente ante las incapacidades legislativas nacionales, por el

contrario, debe entender que es un proceso que requiere madurar y esperar el mejor

momento para su proposición.

13 Al proceso que describimos se le suele denominar como aproximación, unificación, comparación o armonización del derecho.

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II. El camino al Derecho de los Contratos en la Unión Europea. ¿Comparación o

Armonización?

El mundo moderno donde la globalización y la tecnología impregnan la vida

diaria aunado a los avances legislativos que obliga la creación de los espacios

económicos, provocan que constantemente los sistemas jurídicos de dos o más Estados

formulen normas comunes que permita la sana coexistencia de uno con el otro, se

interrelacionen y adapten a esa nueva circunstancia. En esa búsqueda de modernización

del derecho, que marcha entre la integración de normas y la regulación de sociedades,

nace la inexorable idea de unificar en una sola norma o de principios generales a toda

esa pluralidad de leyes que convergen entre Estados, y es cuando habrá de acogerse un

método, comparativo ó de armonización, para llevar a cabo dicha labor.

En la Unión Europea, el camino de la unificación -vía Reglamento- y

armonización -vía Directiva- de sistemas jurídicos no es un tanto ajeno a su

funcionamiento como mercado único14. Sin embargo llegar a ese nivel de aproximación

normativa ha sido una ardua hazaña tras años de propuestas y debates.

14 A modo de ejemplo, se ofrece una lista no limitativa de Directivas que contiene normas armonizadoras, que en forma directa o indirecta, se refieren al Derecho Privado -contractual-, entre ellas destacan: La Directiva 99/44, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de la venta de consumo. La Directiva 2000/35, de 29 de junio, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La Directiva 2001/95, de 3 de diciembre, relativa a la seguridad de los productos. BADOSA COLL, Ferran y ARROYO I AMAYUELAS, Esther (Coordinadores), “La Armonización del Derecho de Obligaciones en Europa.” Tirant lo blanch. Monografías. Valencia, España. 2006. Págs. 565. Siguiendo a Rodrigo Momberg Uribe, “…(sic) A. Derecho contractual en materia de consumo. A.1. Venta y garantía de los bienes de consumo. Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. A.2. Cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. • Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A.3. Viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados. • Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados. A.4. Contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. • Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. A.5 Crédito al consumo. • Directiva 87/102/CEE del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo, modificada por las Directivas 90/88 y 98/7. A.6 Contratos a distancia. • Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. A.7 Utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. • Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. A.8 Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. • Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo y 97/7/CE y 98/27/CE. B. Sistemas de pago. B.1. Morosidad en las operaciones comerciales. • Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. B.2. Transferencias transfronterizas. • Directiva 97/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de enero de 1997, relativa a las transferencias transfronterizas. C. Agentes comerciales. • Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. D. Responsabilidad por productos defectuosos. • Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de

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Intentando recoger la experiencia de la Comunidad en ese andar de

aproximación de sistemas jurídicos, se observa que al momento de actualizarse una

creciente problemática derivada de la divergencia de leyes nacionales frente a la

intersección del mercado interior, el legislador comunitario realiza un profundo estudio

a nivel de cada una las tradiciones jurídicas que distinguen a cada Estado de la

Comunidad con el objeto de encontrar una adecuada solución.

La investigación es dirigida sobre un bosquejo selectivo de materias, pues dicho

ejercicio permite determinar exactamente cuales son los problemas jurídicos que

derivan de las divergencias de leyes nacionales de las Comunidades, cuales son las

incongruencias que ellas ocasionan en el correcto accionar del mercado interior e

interpretar las implicaciones económicas y técnicas que contienen los mismos. Una vez

identificado el punto cuestionable, procede al análisis de los beneficios y

contradicciones que existen de mantener esa pluralidad de familias jurídicas. De llegar a

la conclusión que esa diversidad jurídica de seguir vigente en los términos encontrados

puede constituir un obstáculo al libre funcionamiento del mercado común, entonces es

un buen momento para sugerir la unificación ó armonización de los sistemas jurídicos

en sus puntos controvertidos y favorecer al mercado interior.

Hecha esa investigación, el siguiente paso consiste en examinar minuciosamente

la conveniencia de adoptar tal aproximación normativa. La exploración involucra una

segregación que va desde el discernir sobre los convenientes e inconvenientes que

responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (modificada por la Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de mayo de 1999). E. Comercio electrónico. E.1. Servicios de comercio electrónico. • Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). E.2. Firma electrónica. • Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica. F. Protección de datos personales. • Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. G. Derechos de autor y derechos afines. G.1. Derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. • Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. G.2. Plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. • Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. G.3. Programas de ordenador. • Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador. G.4. Bases de datos. • Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos. MOMBERG URIBE, Rodrigo. Licenciado en Derecho U. Austral de Chile. Abogado. LL.M. en Derecho Privado Europeo, Universiteit Utrecht.“Perspectivas en Derecho Privado Europeo”. Rev. derecho (Valdivia). [online]. dic. 2002, Vol. 13 [citado 07 Marzo 2007], pp. 65-73. Disponible en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502002000100005 &lng= es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.Cfr. DIEZ PICAZO, Luís et al “Los principios del derecho europeo de Contratos.” Madrid. Civitas. 2002.; MÜLLER-GRAFF, P.,“EC Directives as a Means of Private Law Unification”; en Towards a European Civil Code; 2ª ed., La Haya/Londres/Boston, Kluwer, 1998, Págs. 73-74.

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implicarían la unificación o armonización normativa, el distinguir si dicho proceso no

provocará futuras incompatibilidades en el desarrollo del mercado interior comunitario

y analizar que dicha aproximación no genere una falta de conformidad en la aplicación

de la norma en la Unión Europea. De obtenerse mayores compatibilidades que

discrepancias con los objetivos de los Tratados, el legislador procede a la emisión de la

norma que aproxima a los sistemas jurídicos en el ámbito del derecho cuestionable15.

En adelante, se expone desde nuestra particular visión, algunas de las

características que distinguen a los modelos susceptibles de empleo por el legislador

comunitario al momento de sentar las bases en definitiva de una norma unificadora o

armonizadora en el tema del Derecho de los Contratos dentro del espacio económico de

las Comunidades. El interés radica en el hecho de que resulta ser un sector en el cuál

desde hace algún tiempo han venido apareciendo distintas voces que proponen la

unificación del Derecho Privado -contractual- como una medida jurídica que prevea y

solucione en forma similar, los posibles problemas que emanen del tráfico comercial

intercomunitario y transfronterizo de la propia Comunidad.

Las ventajas que representa el estudio de una determinada tradición jurídica bajo

el método de la comparación - también llamado derecho comparado - son evidentes y

conocidas. De los análisis comparativos que efectúa el intelectual, por lo general sus

resultados contribuyen al mejor entendimiento del derecho en sí mismo, como fuente

incesante y en constante evolución frente al nuevo entorno que vive una sociedad16. Sus

conclusiones sirven de fundamento para la sana interpretación de la casuística nacional,

incluso como taxativa para la adecuada comprensión y desarrollo del derecho estatal. El

experto que utiliza la comparación como método de ciencia persigue un doble fin. Por

un lado, en el fondo desea encontrar como producto de su investigación una teoría

general única que englobe las características más peculiares de los modelos

confrontados, y por el otro, que su Teoría sea observada por los sujetos involucrados17.

El método de la comparación permite al investigador demarcar el objeto de

estudio, los sistemas de investigación, la definición del problema, la construcción del

15 Una descripción similar en la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo. 11 de julio del 2001-Bruselas. [COM(2001)398 final]. Visible en: http://ec.europa.eu/consumers/policy/developments/contract_law/cont_law_02_es.pdf

16 Para Sacco, los sistemas jurídicos evolucionan sobre la base de imitaciones o transferencias de un sistema a otro. Cfr SACCO, R.,“La Circulazione del Modello Giuridico Francese”, 41 Rivista di Diritto Civile, 1995, Págs. 513-523.

17 GAMBARO, A. y SACCO, R.,“Sistemi Giuridico Comparati,” Torino, 1991, Págs. 1 y ss.; SACCO, R.,“Introduzione al Diritto Comparato,” 3ª ed., Turín, 1989, Págs. 6 y ss.; MARKESINIS, B., “Comparative Law-a Subject in Search of an Audience”, 53 Modern Law Review, 1990, Págs. 1-21.

11

perfil y la elaboración de una teoría basada en similitudes o en su caso diferencias entre

familias18. En otras palabras, el mecanismo de la comparación delimita los sistemas

(Países) de preferencia que admiten a la posteridad la elaboración de la norma común.

En algunas ocasiones, esa preferencia radica en el hecho de que sencillamente el Jurista

tiene pleno dominio sobre la lengua del sistema jurídico que desea comparar. Aunque,

el idioma no siempre constituye la regla que determinar la elección del método de la

comparación para realizar su trabajo; ya que el estudioso de la ciencia jurídica en

realidad no pretende transformarse en un filólogo del derecho19.

Una de las características del proceso de armonización es el romper las barreras

entre las familias jurídicas de distintas comunidades20. Incita a los propios sistemas

jurídicos en estudio a adoptar normas comunes en la solución de sus problemas

compartidos, o que al menos, marchen paralelamente al nivel del derecho nacional.

Armonizar no significa pretender formular una teoría general, ya que esta constituye su

fuente, y por ende, es el instrumento que permite la elaboración de la norma que

finalmente intentará representar a los sistemas jurídicos del marco de aproximación.

La armonización es menos libre en cuanto a su quehacer. Su objeto de estudio

funciona en atención a la gama de tradiciones jurídicas que debe examinar y no por los

que prefiere confrontar. En el método de la armonización, el número de sistemas

(Países) que se toman en cuenta en el proceso de aproximación, dependerá de cuanto la

norma se haya pretendido armonizar. A diferencias de la comparación, en donde se

atiende al número de países de preferencia.

En la armonización el idioma es determinante para el trabajo final, ya que la

terminología elegida ha de expresar con exactitud las normas e instituciones que sugiere

aproximar. Del idioma depende que dichas normas sean aceptadas y entendidas por las

diversas comunidades jurídicas de aproximación21 así como interpretadas de modo

semejante. Una vez concluida la labor el idioma desempeña otro importante papel,

18 Para mayor información se puede consultar, entre otros especialistas: MATTEI, U.“The Comparative Jurisprudence of Schlesinger and Sacco: a Study in Legal Influence”, en Riles, A. (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Oxford, 2001, Págs. 238-256, 238; y KAMBA, W., “Comparative Law: a Theoretical Framework”, 23 International and Comparative Law Quarterly, 1974, Págs. 485-519.

19 SACCO, R.,“Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law”, 39 American Journal of Comparative Law, 1998, parte 1, 343, Págs. 10 y ss.; GALLO, R., “Grandi Sistemi Giuridici”, Torino, 1997, Págs. 35 y ss.; KASIRER, N.,“The Common Core of European Private Law in Boxes and Bundles”, 10 European Review of Private Law, 2002, Págs. 417-437.

20 BOODMAN, M.,“The Myth of Harmonization of Laws”, 39 American Journal of Comparative Law, 1991, Págs. 699-724.

21 LEQUETTE, Y., “Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar”, Dalloz, 2002, Págs. 2202-2214. El autor hace una crítica al Proyecto de Código Europeo de Von Bar, por haber sido preparado únicamente en Inglés.

12

puesto que el texto resultante debe ser traducido a las lenguas de los países que desea

aproximar22. Mediante el referido auxiliar lingüístico, el armonizador intenta asegurarse

de que su texto sea considerado voluntariamente por las partes envueltas en una relación

– por decir contractual- o bien, que el juzgador lo tenga en cuenta como referencia

interpretativa en la solución de un caso concreto. Y, en el mejor de los casos, que sea

aceptado como derecho positivo por todos los Países (familias jurídicas) que aproxima.

El método de la armonización ofrece al Jurista la posibilidad de desarrollar

progresivamente el sistema jurídico de pretensión. Esa tarea la ejecuta mediante el

estudio de variados campos del derecho, convirtiéndose en un artífice total de los

principios, patrones y matices que busca así como delimitar correctamente las etapas

que el embrión jurídico requiere. El proceso comprende a nuestro entender, una primera

etapa o de gestación, la cuál se origina en las instituciones educativas o científicas, ya

que resultan ser el lugar donde se plantean los problemas comunes a resolver. En un

segundo momento la expulsión, en la que se acercan las soluciones, se construye las

ideas y se discuten los aspectos técnicos de un todo jurídico. En tercer lugar el

nacimiento, en esta etapa se instalan las conclusiones en un cuerpo que puede adoptar

un diseño meramente inspirador de principios generales o llegar a construir una

codificación más formal, y finalmente el producto, el cuál es acogido en una norma

armonizada que servirá para aproximar al derecho de diferentes Estados.

Las descripciones referidas, muestran que al ensayar poner en común alguna

rama del derecho bajo alguno de los procesos referidos, cada método adopta sus

dimensiones propias y permite, valga la expresión, comparaciones distintas. Expertos

como Rodolfo Sacco, sostiene “que desde un punto de vista histórico, la unificación del

derecho no necesita del derecho comparado,” mientras que autores como Zweigert-Kötz

opinan que “la armonización sí necesita del derecho comparado;” puesto que sirve de

complemento para encontrar el común denominador entre sistemas jurídicos así como

proponer las mejores soluciones ante la pluralidad de tradiciones jurídicas frente a un

problema común23. Por tanto, comparación y armonización funcionan recíprocamente,

22 SACCO, R., “Formation of Contrats”, en Hartkamp. A. et al. (eds.), Towards a European Civil Code, 2a. ed., Hague, 1998, Págs. 191-199.

23 Los puntos anotados son expuestos ampliamente en: LERNER, Pablo. Abogado, Universidad de Buenos Aires; Doctor en Derecho, Universidad de Jerusalem; y docente titular (Senior Lecturer), Escuela de Derecho Ramat Gan (Israel).”Sobre Armonización, Derecho Comparado y la Relación entre ambos”. Revista Jurídica. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Nueva Serie Año XXXVII, Número 111. Septiembre-Diciembre. 2004. Págs. 1 y ss. ZWEIGERT, K. y KÖTZ, H.,“Introduction to Comparative Law” 3a. ed., trad. de T. Weir, Oxford, 1998,

13

pues una sin la otra, no serían capaces de explicar el surgimiento de las nuevas

tradiciones jurídicas, dada la convergencia precisamente de esos denominadores

comunes así como las divergencias que las contradicen. Al fin, lo que el artífice de la

norma en el fondo desea es poner en conformidad un área previamente seleccionada que

causa u ocasiona grandes desajustes -en un espacio económico determinado- tratando de

dar soluciones comunes a problemas similares.

Lo antes expuesto permite sostener, que el estudioso del derecho que pretenda

armonizar o unificar las normas del Derecho de los Contratos en la Comunidad deberá

excluir inmediatamente de su propuesta el escudriñar meras similitudes entre sistemas

jurídicos ó comparar bajo la premisa de poder diferenciar determinadas características

de dos o más familias jurídicas de la Unión. Por el contrario, el legislador comunitario

habrá de considerar que comparar también significa buscar similitudes entre los

sistemas, mismas que serán producto de las diferencias que encuentra en su confronta.

Sin olvidar que armonizar también robustece el efectuar un ejercicio de tal calidad, que

obligue al Jurista a pensar como salvaguardar las diferencias que existen entre esas

tradiciones jurídicas al momento de redactar la norma que las aproximará, y en

consecuencia, idear cual es el mecanismo de implementación y vigencia que más

favorece al mercado común de las Comunidades.

De ahí, que emprender la labor de aproximar al Derecho de los Contratos en la

Unión Europea signifique apartarse por completo de la idea de realizar una mera

refundición de un conjunto de tradiciones jurídicas bajo un código nuevo. Por el

contrario, involucra la unificación de los puntos comunes del derecho existente en las

naciones que conforman ese espacio económico único respetando sus diferencias y

entendiendo sus similitudes en beneficio del buen funcionamiento del mercado común,

adoptando para ello la forma jurídica escrita que más convenga a los intereses de la

propia Comunidad Europea. Así al final, las soluciones encontradas a los problemas

específicos en el tema del Derecho Privado Contractual, derivarán de la interpretación

uniforme de la ley comunitaria, y no como consecuencia inmediata de su texto

armonizado o unificador24.

Pág. 24.; SACCO, R., “Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law”, 39 American Journal of Comparative Law, 1994, Págs. 1 y ss.

24 Sea que el jurista se decida por el camino de la comparación o la armonización al momento de optar por un proyecto de aproximación del derecho de los contratos en la Comunidad Europea, tanto uno como otro método comparten el mismo punto de partida, el estudio de distintos sistemas jurídicos. Diferenciándose uno y otro mecanismo, más bien, en el número de familias jurídicas que se confrontaran así como en los resultados obtenidos.

14

En suma, los estudios anotados permiten discernir que el Código Europeo de

Contratos, resulta ser un trabajo propositivo que transita por el camino de la

armonización del Derecho de los Contratos en la Comunidad Europea, usando como

modus operandi el método de la comparación de los sistemas jurídicos vigentes y

predominantes en la propia Comunidad. Constituye un conjunto de normas albergadas

en una codificación formal que comprenden principios generales comunes, definiciones

elaboradas a partir de la experiencia de las diversas familias jurídicas que existen en las

Comunidades así como contener instrumentos que ambicionan el proveer al juzgador de

una amplia casuística susceptible de emplear en la solución de sus controversias. Es un

cuerpo doctrinario que insiste en alcanzar el suficiente grado de maduración y confianza

para convertirse en derecho positivo en el interior de la Comunidad Europea.

III. BASES PARA UNA FUTURA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE LOS

CONTRATOS EN LA UNIÓN EUROPEA.

Dedicar un apartado al tema en cuestión, atiende a la posibilidad de ofrecer un

punto de vista en relación a la necesidad de contar con un cuerpo jurídico que regule al

Derecho de los Contratos en la Unión Europea. Connotando que la materia representa

por mucho un gran foro de debates y propuestas que surgen desde la academia, la

sociedad, los Estados miembros e Instituciones que convergen en la Comunidad25.

Desde hace décadas diversos grupos de Juristas procedentes de diferentes Países

Europeos realizan arduos estudios que han motivado la formulación de una serie de

variadas propuestas sobre la armonización del Derecho de los Contratos en la Unión

Europea. Incluso, instigan a pensar que en un futuro exista la posibilidad de tener una

verdadera unificación del Derecho Privado en la Comunidad. Dentro de los estudios

más sugerentes a nivel doctrinal destacan el de la llamada Comisión de Derecho

Contractual Europeo26. Comisión que propone a modo de conclusión tras la realización

de sus investigaciones, la adopción de una serie de Principios Generales aplicables al

régimen del Derecho Contractual Europeo. En otro sentido, resultan de notable

25 Durante el desarrollo de esta sección, se hace referencia en forma general a los diversos trabajos y posicionamientos que desde la particular visión orientan la dinámica del Capítulo.

26 También conocida como Comisión Lando. LANDO, Ole,“Principles of European Contract Law, An Alternative or a Precursor of European Legislation,” RabelsZ 56 (1992), Págs. 261- 273; LANDO, Ole,“European Contract Law,” en Hans-Leo WEYERS (Hrsg.), Europäisches Vertragsrecht, Baden-Baden, Nomos, 1997, Págs. 81-101; DÍEZ-PICAZO, Luis, ROCA TRIAS, Encarna y MORALES MORENO, Antonio Manuel,“Los principios del Derecho europeo de contratos.” Madrid, Civitas, 2002.

15

importancia los trabajos de la Academia de Iusprivatistas Europeos; Juristas que han

redactado como fruto de sus grandes postulados el Primer Libro denominado

“Anteproyecto de la Parte General del Código Europeo de Contratos27 y quienes en la

actualidad ya preparan el camino para lo que serán los estudios sobre los contratos en

específico. Asimismo es de interés, las propuestas del Study Group the European Civil

Code28; quienes anhelan, como su nombre lo indica, a la formulación de un Proyecto de

Código Civil Europeo aplicable tanto a la materia civil como a la mercantil así como al

hecho de que su proyecto alcance la plena vigencia en toda la Comunidad. Trabajos que

a decir de los expertos se inspiran sobre el objetivo de lograr a medio plazo una

unificación o, al menos, una armonización del Derecho privado en el ámbito europeo29.

El Parlamento Europeo también ha manifestado su interés por el tema, mediante

las Resoluciones de 26 de mayo de 1989 sobre un esfuerzo para armonizar el derecho

privado de los Estados miembros, de 6 de mayo de 1994 sobre la armonización de

determinados sectores del Derecho privado de los Estados miembros, de 15 de

noviembre de 2001 sobre la aproximación del Derecho civil y mercantil de los Estados

miembros; y 2 de septiembre de 2003 sobre la Comunicación al Parlamento Europeo y

al Consejo titulada un Derecho contractual europeo más coherente – Plan de Acción, en

las que sostiene grosso modo “… que un mercado interior uniforme no puede funcionar

correctamente sin mayores avances hacia una armonización del Derecho civil…(sic),”

como consta en la Resolución del Parlamento Europeo sobre el derecho contractual y

revisión del acervo: perspectivas para el futuro (2005/2022(INI), de fecha Jueves, 23 de

marzo de 2006 – Bruselas así como en la Resolución del Parlamento Europeo sobre el

Derecho contractual europeo, de fecha Jueves 7 de septiembre de 2006 – Estrasburgo30.

27 Su Coordinador GANDOLFI, Giuseppe (coord.), Code europeen des contrats, Avant-projet, Livre Premier 1, Milano, Giuffrè, 2001. GANDOLFI, Giuseppe, Sul progetto di un «codice europeo dei contratti», Rassegna di Diritto Civile 1996, Págs. 116 y ss; GAGGERO, P.G., Il progetto di un codice europeo dei contratti: l’attività del gruppo di lavoro pavese, Rivista di Diritto Civile 1997, Pág. 113 y ss; GANDOLFI, Giuseppe, Il progetto «pavese» di un codice europeo dei contratti, Rivista di Diritto Civile, 2001, Págs. 455-473.

28 La dirección de los trabajos se debe al Profesor Christian Von Bar. VON BAR, Christian Die Study Group on a European Civil Code, FS für Dieter Henrich, Bielefeld, Gieseking, 2000, Págs. 1-11; y VON BAR, Christian, Le Grupe d’Études sur un Code Civil Européen, Revue Internationale de Droit Comparé. 2001, Págs. 127-139. Los trabajos del Study Group on a European Civil Code son consultables en: http://www.sgecc.net/

29 MARTÍN CASALS, Miquel. Catedrático de Derecho civil, Universidad de Girona. “Reflexiones sobre la Elaboración de unos Principios Europeos de Responsabilidad Civil. Trabajo que según su autor, se ha llevado a cabo en el marco del Proyecto de investigación titulado La elaboración de los "European Principles on Tort Law" (EPTL). Aportaciones desde el Derecho de daños español (II) (SEC2002-03728) del Ministerio de Ciencia y Tecnología, Programa I+D para el período 2003-2005, y en el que su autor es investigador principal.

30 Visibles en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?objRefId=112189&language=ES.

16

La Comisión Europea, en la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al

Parlamento Europeo sobre Derecho Contractual Europeo de 11 de julio del 2001-

Bruselas.[COM(2001)398 final]-Diario Oficial 255 de 13.9.2001] refiere; grosso modo:

“El propósito de la presente Comunicación es ampliar el debate sobre Derecho contractual europeo entre el Parlamento Europeo, el Consejo y otros interesados, como empresas, profesionales de la justicia, académicos y grupos de consumidores. La aproximación de determinados ámbitos específicos del Derecho contractual a nivel comunitario abarca un número creciente de problemas. El legislador comunitario ha seguido un planteamiento selectivo consistente en adoptar directivas sobre contratos específicos o técnicas de marketing concretas cuando se detectaba una necesidad de armonización. Ahora, la Comisión Europea desea recoger información sobre la necesidad de llevar a cabo acciones comunitarias más amplias en el ámbito del Derecho contractual, especialmente cuando el planteamiento «caso por caso» resulte inadecuado para resolver todos los problemas que pudieran plantearse. La Comisión desea averiguar si los problemas se deben a divergencias entre el Derecho contractual de los Estados miembros y, en caso afirmativo, a cuáles. En particular, en la Comunicación se pregunta si los problemas relativos a la celebración, la interpretación y la aplicación de los contratos transfronterizos podrían afectar al buen funcionamiento el mercado interior. La Comisión desea saber también si las diferencias en el Derecho contractual de los países obstaculizan las transacciones transfronterizas o aumentan su coste. En la Comunicación invita a opinar sobre si el planteamiento actual de armonización sectorial del Derecho contractual podría dar lugar a incoherencias a nivel comunitario, o a problemas de falta de uniformidad en la aplicación de la legislación comunitaria y de las medidas de transposición nacionales. Si se detectan problemas concretos, la Comisión desearía recibir opiniones sobre cómo deberían o podrían resolverse. Para facilitar su formulación, la Comunicación ofrece una lista no exhaustiva de soluciones posibles. No obstante, cualquier interesado puede proponer otras soluciones. – Dejar que sea el mercado quien resuelva los problemas detectados. – Promover el desarrollo de principios comunes de Derecho contractual no vinculantes, que pueden ser útiles para la redacción de contractos por las partes contratantes, para las decisiones de los tribunales nacionales y las instancias de arbitraje y para la redacción de iniciativas legislativas por los legisladores nacionales. – Revisar y mejorar la legislación comunitaria existente en el ámbito del Derecho contractual para que sea más coherente y pueda aplicarse a situaciones que no estaban contempladas en el momento de su adopción. – Adoptar un instrumento nuevo a nivel comunitario. Podrían combinarse diferentes elementos: el tipo de acto que se adopte (reglamento, directiva o recomendación), las consecuencias para la normativa nacional (que puede ser sustituida o coexistir), la cuestión de las normas vinculantes dentro del conjunto de disposiciones aplicables, y la posibilidad para las partes contratantes de elegir aplicar el instrumento comunitario o de que las normas comunitarias se conviertan automáticamente en una red de seguridad de disposiciones que se aplicarían si las partes no han acordado una solución específica..(sic)31.

En el sector Gubernamental y Privado, en términos generales la mayoría de las

propuestas discurren hacia el rechazo o desestimación de adoptar un nuevo instrumento

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?Type=TA&Reference=P6-TA-2006-0352&language =ES#def_1_2

31 Visible en: http://ec.europa.eu/consumers/policy/developments/contract_law/cont_law_02_es.pdf Otros documentos que pueden resultar de interés están al alcance en: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/index.html http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/survey_pecl.htm

17

comunitario en materia de derecho contractual en un corto plazo, aunque no lo han

descartado como una medida futura32.

Las objeciones comúnmente circundan razonamientos sobre el hecho de que el

proyecto es contrario a la diversidad de familias jurídicas existentes en la Comunidad,

que hasta el momento no es necesaria esa aproximación de leyes a fin de cumplir con

los objetivos de los Tratados, que sencillamente resulta ser una propuesta inviable en un

corto tiempo, que simplemente no existe la facultad depositada en la Comunidad para

promulgar un Código Civil Europeo o que incluso de llegarse a promulga podría

constituir un acto incompatible a las competencias concedidas de manera soberana por

parte de los Estados miembros a la propia Comunidad Europea33.

Como se observa, los posicionamientos apuntan a diferentes extremos sin que hasta

el momento sociedad, académicos, Instituciones y Estados de la Unión alcancen un

acuerdo unánime respecto a la aproximación del Derecho Contractual, evidenciando por

el contrario una realidad: que en éste lapso de la historia intentar armonizar el Derecho

de los contratos ó incluso unificar en un Código Civil Europeo al mundo de tradiciones

jurídicas contractuales que están vigentes en las naciones comunitarias, resulta ser un

asunto demasiado cuestionable por la trascendencia de la materia y delicado a los

intereses de la Comunidad, Estados y algunas empresas.

Sin que obstante a lo anterior, y más invitados por el correcto entendimiento de la

normativa Comunitaria, en adelante se expone el marco jurídico que desde la particular

opinión, podría ser invocado como fundamento para llevar a cabo la aproximación de

los sistemas jurídicos nacionales en el ámbito del Derecho Privado, en especial del

Derechos de los Contratos, esperando con ello no resultar ociosos a la investigación.

Una primera aproximación, al revisar el texto del Acta Única Europea, que

supone la primera modificación de gran alcance del Tratado constitutivo de la

32 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, “Las tendencias unificadoras del derecho contractual europeo.” Revista de Derecho Privado. Madrid. España. 2003. Pág.709 y ss. También conviene leer un documento de la Comisión Europea intitulado: “RESPUESTAS AL PLAN DE ACCIÓN SOBRE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO MÁS COHERENTE”. Visible en: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/analyticaldoc_es.pdf

33 Cfr. MARTÍN CASALS, Ob Cit. Pág.7.; LARROUMENT, Christian. Catedrático de la Universidad Panteón-Assas (Paris II). “La unificación del derecho de las Obligaciones en Europa.”Revista de Derecho Privado, nueva serie. Año V. Núm. 13 – 14, enero – agosto. 2006. ISSN 0188-5049. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Pág 72. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada. “Aproximación del Derecho civil en Europa: marco comunitario y competencias de la Comunidad Europea,” en [Aquest text és una versió prèvia del treball publicat a: Àrea de Dret civil, Universitat de Girona (Coord.), El Dret civil català en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa. 26 i 27 de setembre de 2002, Girona, Documenta Universitaria, 2003, ISBN: 84-933125-9-2, p. 47 a 82]. Una versión provisional en: http://civil.udg.edu/tossa/2002/textos/pon/1/ssl.htm

18

Comunidad Económica Europea (CEE)34, resalta a la letra como su objetivo primordial

el “…reactivar el proceso de construcción europea con el fin de completar la

realización del mercado interior…35” Dicha situación confirma que la intención prima

facie del legislador comunitario era comprometer la creación de un espacio económico

sin fronteras interiores. Finalidad que inclusive va más allá en el Tratado de Maastrich

sobre la Unión Europea, al establecerse en al apartado relativo a la unión económica y

monetaria: “el mercado único queda concluido con la instauración de la UEM…”36 En

consecuencia, al tomar como ciertas las anteriores anotaciones, la cuestión a debatir

sería si en ese espació único es necesario (en un futuro) iniciar la armonización del

derecho de los contratos37, o bien, si resulta mas conveniente al funcionamiento del

mercado interior comunitario el continuar manteniendo la pluralidad de disposiciones

estatales para el caso de referencia38.

Al decidirse por la última de las conjeturas, siendo exigentes, un tanto utópicos y

férreos, convendría realizar un ejercicio con la finalidad de encontrar alguna disposición

en materia civil -contractual- de las naciones comunitarias que pueda representar por su

formulación conceptual, su aplicación o interpretación tarde o temprano un obstáculo al

funcionamiento del espacio económico común de la Unión Europea. Además si esa

misma práctica se extiende a cada una de las legislaciones de derecho civil de los

Estados de la Comunidad, e incluso en la bondad, el estudioso encontrar más o menos

34 Firmado en Roma en 1957, reúne a Francia, Alemania, Italia y los países del Benelux en una Comunidad que tiene por objetivo la integración a través de los intercambios con fines de expansión económica. A partir del Tratado de Maastricht, la CEE se convierte en la Comunidad Europea, lo que expresa la voluntad de los Estados miembros de ampliar las competencias comunitarias a ámbitos no económicos. Se puede ver en: http://europa.eu/scadplus/treaties/eec_es.htm.

35 El Acta Única Europea fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve estado miembros y el 28 de febrero por Dinamarca, Italia y Grecia, y misma que entro en vigor el 1 de julio de 1987. El Acta Única modifica las normas de funcionamiento de las instituciones europeas y amplía las competencias comunitarias, en particular, en el ámbito de la investigación y el desarrollo, el medio ambiente y la política exterior común. Consultable en: http://europa.eu/scadplus/treaties/singleact_es.htm

36 El Tratado de la Unión Europea (TUE), firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993. Marca una nueva etapa en la integración europea ya que permite la puesta en marcha de la integración política. Establece una Unión Europea formada por tres pilares: las Comunidades Europeas, la política exterior y de seguridad común (PESC) y la cooperación policial y judicial en materia penal (JAI). El Tratado establece una ciudadanía europea, refuerza las competencias del Parlamento Europeo y pone en marcha la unión económica y monetaria (UEM). Además, la CEE se convierte en la Comunidad Europea (CE). Se ve en: http://europa.eu/scadplus/treaties/maastricht_es.htm.

37 Se hace la precisión, ya que existe un amplio bagaje de normas de derecho privado patrimonial en la Unión Europea dadas a través de diferentes Directivas, que han sido incorporadas en la mayor de las veces por los Países miembros, pero que hasta la fecha no han generado reglas comunes respecto Al Derecho de las Obligaciones y de los Contratos. RIVERA, Julio César,“El derecho privado en los grandes espacios económicos (Unión Europea, Mercosur, Área de Libre Comercio de las Américas).” Revista Latinoamericana de Derecho. Integración (Mercosur, TLC y ALCA Año II). Número 3 Enero-Junio 2005. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Págs. 246 y ss.

38 DE LOS MOZOS,“Integración europea: derecho comercial y derecho comunitario.” Revista de Derecho Privado. Madrid,. España. 1993. Pág.220 y ss.

19

las mismas normas conflictivas en cada Nación de las Comunidades, entonces el

obstáculo particular, en realidad pasa a ser una suma de obstáculos que afectarían al

mercado interior. Nótese que esa inconsistencia debe de ser de tal magnitud que

importe una dificultad al establecimiento o funcionamiento del mercado interior.

Si el anterior pensamiento es un tanto acertado, ello nos arrojará, tras un arduo

proceso y muchos inconvenientes superados, nuevamente a proponer la conveniencia de

contar con una norma unificadora o armonizadora “del derecho privado-contractual” en

el mercado común europeo. Situación que encausa otro camino, el plantearse si existe la

posibilidad jurídica para llevar a cabo dicha aproximación amén de solucionar los

inconvenientes del mercado interior.

Envueltos en la dinámica, lo más idóneo es revisar de manera conjunta y

armónica los artículos 14, 39, 40, 43, 44, 49, 65 y 153 del Tratado de la Comunidad

Europea, que han resultado en número significativo de casos constituir la válvula de

escape para el Legislador Comunitario. Sin embargo, tras el estudio de las normas

prescritas, se revela su aflictivo resultado. Las disposiciones legales son más bien un

conjunto de normas aisladas que sirven para sostener una competencia funcional

supeditada a la ejecución de los propios objetivos que contienen. Pregonan por

favorecer la integración del mercado interior, la protección social, la protección a los

consumidores o la cooperación judicial en materia civil, alejándose por completo de la

idea de fungir como fiel fundamento a la competencia específica de la Comunidad a

efecto de legislar sobre un Código Civil Europeo39 o derecho de los contratos.

En el ejercicio normativo, surgen las reglas de Competencia Común contenida

en los artículos 2 (antiguo artículo 2) y 3 (antiguo artículo 3) inciso h) del Tratado de la

Comunidad Europea, siendo el último que a la letra dispone:

“Para alcanzar los fines enunciados en el artículo 2, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previsto en el presente Tratado: …(sic) h) la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común..(sic).”

39 Cfr. SÁNCHEZ LORENZO, Ob. Cit. Versión provisional. El autor cita a su vez a V. Götz, poniendo de relieve el principio de vinculación funcional: “La armonización jurídica en la Comunidad Europea no es un valor en sí mismo” (cf. “Auf dem Weg zur Rechtseinheit in Europa?”, JZ, 1994, pp. 266-267). Respecto al articulo 65 se pronuncia,“...pero no constituye una base adecuada para la unificación del Derecho privado material, particularmente cuando no se distingue entre situaciones transfronterizas e internas...”. BASEDOW, J,“Codification of Private Law in the European Union; the Making of a Hybrid”, ERPL, 2001, Pág.45.

20

En relación con el artículo 14 (antiguo artículo 7 A) del Tratado de la Comunidad

Europea, que se transcribe en la parte que interesa:

“1. La Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior…(sic)” “2. El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.”

En concordancia con los artículos 94 (antiguo artículo 100) y 95 (antiguo

artículo 100 A) del Tratado de la Comunidad Europea, que plasman en su texto:

“Art. 94. El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común” “Art. 95 1. No obstante lo dispuesto en el artículo 94 y salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 14. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previo consulta la Comité Económico y Social, adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.”

Sin animo desalentador, dichas normas tampoco resultan ser una base lo

suficientemente apta para sostener la unificación del Derecho Privado -de los Contratos-

en la Comunidad Europea. En todo caso, los preceptos legales de referencia contienen la

cláusula de vinculación funcional mediatizada puramente por la lógica de la integración.

Lo cuál conduce a la noción de la competencia de “aproximación de las legislaciones

nacionales” siempre que resulte inexcusable al correcto desempeño del mercado

común.40 En otras palabras, será la integración, establecimiento o funcionamiento del

mercado interior de la Comunidad Europea quien determine la competencia de la propia

Unión en materia de derecho de los contratos. Razonamientos que en consecuencia

sugieren la idea de encontrarse frente a una competencia por necesidad de integración ó

una competencia de vinculación económica funcional.

Abundando con el desarrollo de la llamada Competencia de vinculación

económica funcional ó Competencia por necesidad de integración, es aquella que surge

de la necesidad, como su nombre lo indica, de adoptar determinadas medidas

40 FRANZEN, M,“Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, Berlín/Nueva York, W. De Gruyter, 1999, Págs. 73 y ss; GEBAUER, M, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, Heidelberg, Universitätsverlag C. Winter, 1998, Págs.124-125. Cfr. SÁNCHEZ Ob. Cit.

21

Comunitarias que garanticen el establecimiento o el buen funcionamiento del mercado

común de la Unión Europea. Esas medidas permitirán la adopción de normas que

unifiquen o armonicen precisamente a la diversidad de disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas de los Estados miembros de la Comunidad Europea41.

Las anteriores afirmaciones pueden ser cuestionables desde cualquier ángulo y

conducir a una u otra conclusión. Sin embargo, en todas ellas el común denominador,

sin resultar fútil al debate, radica en el hecho de que el mundo donde los espacios

económicos dirigen al derecho, y donde los negocios no reconoce ni distingue fronteras,

como en la Unión Europea, la pretensión de aproximar legislaciones siempre está

supeditada a la debida salvaguarda de la libertad de circulación de mercancías, personas,

servicios, capitales y libertad de contratación. Nótese que la posibilidad de unificar o

armonizar al derecho civil contractual, no ésta condicionada al hecho de que los países

que intervienen en ese proceso necesariamente cuenten con una tradición jurídica

común. Sino que el proceso funciona en atención de los problemas comunes a

solucionar, aunque en el fondo ello significa, la eliminación de las circunstancias que

obstaculizan el establecimiento o el funcionamiento del mercado interior.

En suma, comparto el punto de vista de aquellos que sostienen que en la actual

realidad comunitaria, en un breve plazo, parece poco plausible la posibilidad de contar

con una fuente normativa primaria única en el ámbito del derecho privado patrimonial,

o al menos en materia de contratos, que regule tanto las relaciones civiles como las

mercantiles que se presentan entre las personas físicas o jurídicas que se encuentran en

un determinado Estado, con respecto de aquellas que se ubican en otro Estado de las 27

naciones comunitarias42. Pues sinceramente de ser imprescindible al funcionamiento del

mercado común, sin dudar, el legislador comunitario ya hubiere emprendido esa labor.

Sin embargo, pensado a largo plazo en una norma comunitaria que armonice o

unifique al Derecho de los Contratos. Entonces el legislador de la Unión habrá de poner

especial atención en no constituir un cuerpo jurídico que vulnere los principios de

41 La noción surge de la lectura a los textos de los artículos 2, 3 inciso h), 14, 94 y 95 del TCE. 42 Cfr. MARTÍN CASALS. Ob Cit. Pág.5. El autor refiere: “Entre las aproximadamente 160

respuestas recibidas de diversos organismos e instituciones son muy pocas las opiniones que se manifiestan en favor de la opción de adoptar a corto o a medio plazo una legislación exhaustiva en el ámbito comunitario, y menos todavía las que se manifiestan de modo entusiasta en favor de la promulgación de un Código civil europeo (opción IV). Incluso el denominado Study Group on a European Civil Code, uno de los más entusiastas impulsores de un Código civil europeo, se ve obligado a corregir -al menos aparentemente- su pretensión inicial de alcanzar un Código civil europeo en un plazo relativamente breve y en una respuesta que da conjuntamente con la hoy ya extinta Comisión Lando, en gran parte fagocitada por el propio Study Group, se pronuncia claramente en favor de promover el desarrollo de Principios, por considerar que “no es posible subestimar la resistencia a la codificación [europea] que resuena en algunos ordenamientos jurídicos”.

22

subsidiariedad y proporcionalidad, las necesidades prácticas de los operadores

económicos y los consumidores, las estructuras y las culturas jurídicas de los Estados

miembros así como la libertad contractual. En su caso, habrá de elaborar un instrumento

facultativo comunitario de tipo opt in/opt out reciclable tanto para las transacciones

transfronterizas como para las intericomunitarias43. Procurando que la normativa por si,

contribuya al establecimiento o funcionamiento del mercado interior. Fungiendo en el

mejor de los casos como un conjunto de principios generales, reglas ó norma material

aplicable en materia de contratos previo acuerdo de las partes interesadas.

Al final de cuentas, el legislador comunitario tendrá la posibilidad de

confeccionar un método innovador que permita alcanzar un verdadero sistema único en

materia de derecho privado patrimonial -contractual-. Un sistema que discipline las

relaciones privadas intercomunitarias, que favorezca el desarrollo del mercado común

europeo, y que brinde certeza así como seguridad jurídica a quienes participan en una

transacción regida por el pacta sunt servanda. Deberá ser un método capaz de proveer a

los jueces de un cuerpo normativo único para la mejor aplicación e interpretación de la

ley en la solución de conflictos en la Comunidad. De esta forma, esa familia jurídica

comunitaria en materia de contratos, se erigirá como una expresión particular y común

en el idioma de las Comunidades, pero lo suficientemente flexible y respetuosa que

salvaguarde su sana convivencia en relación con el derecho nacional44 de los Estados

integrantes de la Comunidad Europea.

43 “RESPUESTAS AL PLAN DE ACCIÓN SOBRE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO MÁS COHERENTE”. Consultable en: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/analyticaldoc_es.pdf Asimismo resulta conveniente leer la “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO MÁS COHERENTE PLAN DE ACCION. Bruselas, 12.2.2003. COM(2003) 68 final.” Visible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2003/com2003_0068es01.pdf La “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO. Derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro. Bruselas. 11.10.2004 COM(2004) 651 final.” Visible en la pagina: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/com2004_es.pdf

44 Cfr. GANDOLFI, Guiseppe. “L´attualitá del Quarto Libro del Codice Civile nella prospetiva di una codificazione europea.” RDC. 1993, Primera parte. Pág. 415.

23

IV.-ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA NOCION DE CONTRATO EN EL

CÓDIGO CIVIL FEDERAL Y EL CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS45.

En el presente capítulo se realiza un estudio comparativo entre la noción de

contrato vigente en el derecho positivo mexicano y la definición que aparece en el

proyecto capitaneado por el Jurista Giuseppe Gandolfi. El resultado probará si dicha

concepción doctrinal es susceptible de aplicación e interpretación por el juzgador

mexicano, en el supuesto caso de que la voluntad de las partes decidiera de modo

directo o indirecto que el Código Europeo de Contratos, sea la norma conflictual

material que sirva como fundamento para determinar si existe un Contrato entre ellas y

de ahí incidir a otros supuesto de derecho.

El análisis parte de la proposición de un caso práctico más o menos real. Una

pequeña empresa mexicana desea expandir su mercado internacional, por tanto los

socios y expertos comerciales deciden trasladar su negocio más allá de las fronteras

aztecas, al territorio del mercado común europeo. Para evitar los gastos que suponen el

establecimiento de la empresa en la Comunidad, resuelven distribuir su producto por

medio de una comercializadora legalmente constituida en la Unión Europea. Una vez

realizados los enlaces comerciales definitivos para desarrollar la operación, las Partes

convienen suscribir un documento privado en España, en el que entre otras cláusulas

destaca grosso modo la siguiente anotación46:

“Jurisdicción y Derecho Aplicable. Para la interpretación, aplicación, validez y cumplimiento del presente instrumento, las partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales Federales o Locales de la ciudad de México, a elección de la Parte que no dio origen al incumplimiento, renunciando expresamente ambas Partes al fuero que pudiera corresponderles en razón de su domicilio presente o futuro. El Derecho Aplicable lo serán tanto el Código Civil Federal como el Código de Comercio del país de la Parte que dio lugar al incumplimiento, excluyendo la aplicación de cualquier otro derecho, en particular con exclusión de la Convención de Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías.”

45 Nos referimos al trabajo encabezado por el Profesor Gandolfi. Recordando que el mismo únicamente tiene un valor privado. Cfr. Nota 1.

46 El caso presentado fue modificado en cuanto a las Partes, Países y otros elementos, para proteger los derechos e identidad de las Partes involucradas, recogiendo únicamente los aspectos más sutiles. Cabe destacar que después de haber solucionado las cuestiones de foro competente y ley aplicable al caso concreto, como excepciones procesales, el Juez mexicano decidió aplicar la legislación extranjera para determinar si existía relación jurídica entre las Partes en litigio y de ahí analizar la cuestión del incumplimiento. Debido a la experiencia jurisdiccional, tuve la oportunidad de elaborar el proyecto de sentencia ante el Juez para su mejor solución. El juicio llegó a las últimas instancias procesales siendo confirmada en todas ellas el fallo del juzgador. La resolución a la fecha alcanzó el grado de cosa juzgada formal y material e incluso las Partes han llegado a un sano arreglo judicial, estando el asunto totalmente concluido y en archivo.

24

Abundando en los hechos, la comercializadora incumple con el pago de las

mercancías suministradas por la parte vendedora al momento de la entrega. El pago se

acordó que sería en efectivo al representante de la empresa mexicana en el puerto de

desembarque o mediante depósito en su cuenta bancaria domiciliada en España. La

Parte actora exhibe en juicio, con el objeto de acreditar la relación jurídica una carta en

el que obra un acuerdo de voluntades con la intención de comprar y vender

determinados productos así como la cláusula anotada. Asimismo adjunta varios correos

electrónicos enviados entre las Partes antes y después de la suscripción de la carta, una

factura de compraventa donde consta el precio y cantidad de producto aceptada por el

gerente general de la Parte demandada, documentos relativos a la exportación e

importación de los bienes, un resguardo del despacho de las mercancías en el puerto

marítimo de Europa y una serie de documentos relativos a los requerimientos

extrajudiciales de pago hechos posteriormente a la recepción de la mercancía.

Contrariamente, la Enjuiciada niega relación jurídica entre las Partes, aludiendo

que nunca celebró alguna operación mercantil o civil con la empresa mexicana, por lo

que no existe algún vinculo que las una. Agrega que la carta suscrita por las Partes

carece de pleno valor probatorio; y que en todo caso es un mero documento privado

que no ha sido pasando ante la fe notarial o ratificada ante la presencia judicial, como

lo exige la ley mexicana. Añade que en el supuesto, sin conceder, que esa carta tuviera

algún efecto, dicho acuerdo no es vinculante para la demandada. Agrega que la

comercializadora nunca firmó esa carta ya que carece de facultades para hacerlo por si

misma, en virtud de que la propia empresa sólo es una filial de otra constituida en

Inglaterra; pero que la cede principal de los negocios de la propia comercializadora en

realidad se encuentra en Portugal, lugar desde cuál se toma cualquier acuerdo

comercial. Sostiene, que en todo caso el juez mexicano debe aplicar el common law

para determinar si existe relación jurídica entre las Partes; porque ahí fue donde se

constituyó la comercializadora matriz o que en defecto de la regla anterior, el juez

mexicano está obligado a la estricta aplicación de la Ley Portuguesa, toda vez que en

ese País es donde está situada la cede gerencial de la comercializadora española.

Reitera que como no existe relación jurídica entre las Partes, por lo que nunca nació

algún incumplimiento de pago como alude la contraparte.

Con independencia de como en la práctica fueron resueltas las cuestiones

relacionadas al foro competente, norma conflictual procesal, norma conflictual material

de primer orden y supletoria así como la resolución en definitiva del caso, por ser

materia de un estudio distinto al que interesa. En una valoración objetiva de los hechos,

25

como lo son la forma en que las Partes redactaron la cláusula de ley aplicable, el lugar

de cumplimiento de la obligación así como la ley del lugar que rige el acto; entre otras,

confirman a juicio personal, que el juzgador resolvió acertadamente el aplicar e

interpretar la legislación Española amén de determinar la existencia de la relación

jurídica entre las Partes. Enseguida se presenta un examen comparativo entre la

definición de Contrato contenida en el Código Civil Federal y la noción de Contrato que

obra en el Código Europeo de Contratos, para así ofrecer una alternativa doctrinal de

solución al juzgador en el caso expuesto; y con ello poder establecer si existe una

relación jurídica entre las Partes en contienda. Precisado lo anterior, y a modo de

comparación se transcribe:

CÓDIGO CIVIL FEDERAL47

LIBRO CUARTO De las Obligaciones PRIMERA PARTE

De las Obligaciones en General TITULO PRIMERO

Fuentes de las Obligaciones CAPITULO I

Contratos Artículo 1792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Artículo 1793.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos.

CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS

TÍTULO I DISPOSICIONES PRELIMINARES

48 Art. 1.

Definición 1. El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica, de la que pueden derivarse obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una sola parte. 2. Salvo lo dispuesto en las disposiciones siguientes, el acuerdo puede establecerse también mediante actos concluyentes, positivos u omisivos,49 siempre que sea conforme a una voluntad precedentemente manifestada, a los usos o a la buena fe.

a. Supremacía.

En un primer acercamiento, la diferencia más importante entre ambos textos lo

constituye el hecho de que el CCF es un ordenamiento de pleno derecho aplicable en la

República Mexicana, por ende, es una norma jurídica de rango federal que superó el

proceso legislativo para su creación, por lo tanto, constituye derecho positivo vigente.

En términos del artículo 2 del Código de Comercio mexicano a falta de disposiciones

expresas en ese ordenamiento y las demás leyes mercantiles, es fuente supletoria de

derecho. En términos el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos

47 En adelante entiéndase por CCF al Código Civil Federal mexicano; y por CEC al Código Europeo de Contratos o Proyecto de Pavía.

48 Traducción debida al Profesor GARCÍA CANTERO, Gabriel. Catedrático de Derecho Civil, Emérito de la Universidad de Zaragoza. Nota 1.

49 El texto francés dice: à travers des actes concluants actifs ou omissifs, si bien se prefiere una traducción no literal por elegancia del lenguaje (la expresión actos activos resulta dura al oído). Ibídem.

26

Mexicanos, que se transcribe en la parte que interesa, “Esta Constitución, las leyes del

Congreso de la Unión que emanen de ella…serán la Ley Suprema de toda la

Unión…(sic)”. De ahí la jerarquía que goza en el sistema jurídico mexicano.

En el caso del CEC, se trata de una proposición de conspicuos Juristas europeos

de autorizada opinión internacional en el ámbito del derecho privado. Expertos que

desde su peculiar técnica jurídico-científica buscan aproximar al derecho privado en

materia de contratos en la Comunidad Europea. Acometen que el CEC sea aplicable a

las transacciones comerciales intercomunitarias o transfronterizas. Y, que al menos en

un principio, las partes aprueben someterse al proyecto de manera voluntaria para la

solución de sus disputas, proveyendo al juzgador de una norma nutrida en casuística

uniforme para su interpretación. Los pensadores del CEC aspiran a que en un futuro su

proyecto sea una agente que imprima mayor dinamismo y seguridad al comercio en la

Comunidad Europea, deseando que a través del uso reiterado cobre plena vigencia como

derecho positivo en la Unión Europea50.

b. Estructuración.

En ambos casos, la técnica de construcción es la clásica de la lógica y la

dogmática. Del la lectura a sus textos se desprende una configuración en Libros,

divididos en Títulos, y estos subdivididos en Capítulos o Secciones. En cada uno de los

rubros aparece un encabezado general que anuncia el contenido específico a desarrollar.

La diferencia, siendo meticuloso, radica en el hecho de que el CCF enuncia

textualmente a un artículo y enseguida su contenido. En el caso del CEC los redactores

prefieren aludir a un artículo por su abreviatura ( “art” ) para posteriormente señalar el

contenido del proyecto. Diferencia que resulta insignificante al resultado final.

c. Definición.

El art.1.1. del CEC contiene la definición de Contrato. La justificación de su

redacción siguiendo al ilustre Jurista Dr. García Cantero; quien cita a Gandolfi “…(sic)

la reacción lógica de los Tribunales y de los operarios jurídicos de cada país, en

presencia de lagunas en el nuevo Código Europeo (con mayor razón si, por ej. Las

50 Tanto el Proyecto de Pavía como el Proyecto Landon aparecen mencionados en la Comunicación de 11 julio 2001, COM (2001) 398 final, de la Comisión de las Comunidades Europeas al Consejo y al Parlamento Europeos, sobre Derecho Contractual Europeo. Consultable en: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/cont_law_02_es.pdf http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc= COMfinal&an_doc=2001&nu_doc=398

27

dudas recaen sobre la concepción del contrato), y que se resolverían casi

inevitablemente con el recurso a la propia tradición jurídica, pese al riesgo de hacer

fracasar el propósito unificador…(sic)51”. En el CEC existe una definición de contrato,

más que una descripción genérica de lo que el juzgador ha de entender por esa noción.

Su género más próximo es el acuerdo52. En el caso del CCF el artículo 1792 brinda la

concepción de Convenio -el género convenio- como un modo de crear, transferir,

modificar y extinguir obligaciones. Para algunos autores, el precepto omite referir que

un Convenio también puede tener la intención de conservar obligaciones53. Mientras el

artículo 1793 del CCF define al contrato como una especie del género Convenio, que

pretende únicamente el producir o transferir obligaciones y derechos.

Las anotaciones, sin duda denotan la gran influencia de las teorías liberales

-como una reacción al absolutismo del Estado, sostenidas por John Locke y Jean

Jacques Rousseau- que imperaban en la doctrina mexicana al momento de redactarse el

CCF. Sencillamente al elaborarse el CCF el legislador nacional decidió que la fuente de

las obligaciones en nuestro sistema lo constituiría el Contrato. Así, el Contrato viene a

ser la representación del acto jurídico que supone la propia limitación de la libertad por

los sujetos del derecho. De esta forma, se sustenta perfectamente la afirmación de que

en el sistema jurídico mexicano la fuente general de obligaciones lo constituye el

Contrato, en tanto que la fuente particular de las obligaciones lo son la declaración

unilateral de voluntad, la gestión de negocios, el enriquecimiento ilegítimo, el riesgo

profesional y las obligaciones que nacen de los actos ilícitos54. Quizás por esa razón, en

la doctrina mexicana se estudia al hecho55 y al acto jurídico56, a diferencia de la

literatura alemana57 o italiana, que distinguen entre el negocio jurídico58 y el hecho

51 GARCIA CANTERO. Ibidem. Pág. 24. GANDOLFI, G. “Code éuropéen des contrats. Avant – Projet”, Livre prémier, I, 3ª ed. (Milano 2002). Pág. 118 y ss .

52 Ibidem. Pág. 26. 53 GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, Ernesto.“Derecho de las Obligaciones.” Puebla. Cajica. Pág.182. 54 SANCHEZ-CORDERO DAVILA, Jorge A, “Introducción al Derecho Mexicano. Derecho Civil”

Serie A. Fuentes b) textos y estudios legislativos, núm.39. 1ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, ISBN 968-58-0187-8, Pág. 80.

55 Constituye un acontecimiento que importa al derecho. De tal suerte, se tiene que la norma jurídica tendrá como presupuesto un hecho, el cuál genera consecuencias que importan al derecho, y en el que no participa de ningún modo la voluntad. Vgr. Una catástrofe natural, el nacimiento.

56 Es la manifestación exterior de voluntad que se hace con el fin de crear, transmitir, modificar o extinguir una obligación o un derecho y que producen el efecto creado por su autor, porque el derecho sanciona esta voluntad. Cfr. BORJA SORIANO, Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, 2 Vols., 5ª ed., Porrúa, México, 1966. Nótese que en la teoría general de negocio jurídico la intervención de la voluntad es considerada, sin embargo las consecuencias las asigna la ley

57 Donde se distingue entre negocio y hecho jurídico. Se pueden consultar los §§. 133, 145, y 241 Bürgerliches Gesetzbuch. Disponible en: http://bundesrecht.juris.de/bgb/index.html

28

jurídico59. Nótese además, que la noción del acto jurídico entraña una bifurcación en

unilateral, entendida como “la manifestación exterior de voluntad y medio de la cual

una persona unilateralmente crea efectos de derecho al sancionar el derecho esa

voluntad”60 y bilateral o convenio lato sensu que es el acuerdo de dos o más voluntades

que crea, transmite, modifica o extingue derechos y obligaciones y solo aquellas que

producen o transfieren de derechos y obligaciones son sancionadas como Contratos.

En otras palabras, la supremacía y rol que desempeña el Contrato en el CCF,

confirma que el estudio de la fuente de las obligaciones en el sistema jurídico mexicano

se ha de elaborar a partir de la Teoría General del Contrato. Así, el legislador se aleja

completamente de la Teoría del Negocio Jurídico, que ostenta en su formulación un

mayor grado científico de elaboración y profundidad como lo demuestra el Bürgerliches

Gesetzbuch. De esta forma, el legislador mexicano en 1928, consideró exclusivamente

al acto jurídico, y dentro de esta noción al Contrato, como una forma de resolver los

problemas que implicaban el adoptar el principio de la autonomía de la voluntad y que

determina el modelo del sistema jurídico. De ahí que el acto jurídico además de ser

voluntario, es capaz de creara consecuencias de derecho, como lo son el crear,

transmitir, modificar o extinguir derechos, o bien, engendrar en exclusiva la producción

y transferencia de obligaciones y derechos. Sin embargo, la Teoría General del Contrato

tiene suficiente grado de abstracción para poder constituir el derecho común de los actos

jurídicos en el sistema jurídico mexicano61.

d. Acuerdo.

En el CEC el contrato por principio es un acuerdo. Por su parte el CCF, supone

que el convenio (género), contrato (especie), entraña igualmente un acuerdo. En ambos

casos se hace alusión al consentimiento, como elemento de existencia del contrato

[artículo 1794 del CCF y art. 5.3, a) del CEC]. Es de resaltar que en ambas

concepciones, el consentimiento viene integrado mediante la oferta de una de las partes

58 SANCHEZ. Ibidem. Pág. 81. Señala: “Lo esencial en el negocio jurídico es la voluntad de sus autores; estos regulan sus propios intereses, establecen una norma de conducta vinculante para su satisfacción. Las características son su historicidad, su abstracción y sus instrumentalizad…(sic)”. En suma la voluntad es lo determinante del negocio jurídico…(sic)”.

59 Resulta de observancia el Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Morelos. 60 El artículo 1859 del Código Civil Federal, dispone a la letra: “Las disposiciones legales sobre

contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos.” En la disposición anterior, se evidencia claramente como se transpone la Teoría General del Contrato, tanto al convenio strictu sensu como al acto jurídico unilateral ya existente, salvo que obstaculice su propia naturaleza o sea contrario a la ley especial.

61 SANCHEZ. Ibidem. Págs.81-84.

29

y la aceptación de la otra. Por cuanto hace al sistema de la oferta y la aceptación, así

como los efectos jurídicos que derivan, estos se abordan en los Art. 11. Oferta verbal y

su aceptación, Art. 12. Oferta escrita y su aceptación, Art. 13. Oferta e invitación a

ofertar, Art. 14. Eficacia de la oferta, Art. 15. Revocación, rechazo o extinción de la

oferta, Art. 16. Aceptación y Art. 17. Oferta irrevocable del CEC. En el caso del CCF el

tema es regulado del artículo 1804 al artículo 1811.

e. Sujetos.

En el CEC los sujetos que interviene en la celebración de un contrato son

denominados como Partes, “admitiéndose tanto el contrato bilateral como

plurilateral62”. Son Partes en un sentido jurídico, ya que en esencia la denominación

alcanza a las figuras del acreedor y del deudor para la debida consecución del contrato,

sea bien, en un sentido singular o plural, pero finalmente son Partes. En el CCF el

legislador opta por nombrar a los involucrados como Personas. La idea supone que

dichas Personas pueden contener a su vez la declaración de voluntad de más sujetos de

derecho, es decir, se utiliza el vocablo Personas, “ya que dos o más personas pueden

mantener un interés unificado que forme la voluntad de una de las partes en el contrato,

aunque para ello se requieran las declaraciones de voluntad de dos o más personas63”.

En ambas propuestas, el estudioso del derecho ha de entender que en cualquiera caso las

Personas o las Partes pueden representar o estar constituidas legalmente por la voluntad

de una o más personas físicas o jurídicas, ya que finalmente el hecho es referirse a la

relación deudor y acreedor.

f. Objeto.

El CEC refiere que el objeto del contrato tiene como finalidad el crear, regular,

modificar o extinguir una relación jurídica de la que pueden derivarse obligaciones y

otros efectos a cargo de una sola parte, es decir, que “además de los efectos

obligatorios, se deja abierta la posibilidad de que el contrato produzca otros efectos

reales..(sic)64, como los previstos en el artículo 46 del CEC65. Del contrato surge una

62 GARCIA. Idem. 63 Código Civil Comentado, Libro Cuarto, Primera Parte, De las Obligaciones, Tomo IV. Instituto

de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1988, Pág. 1 64 GARCIA. Idem. 65 Art. 46. Efectos reales. 1. Salvo pacto expreso en contrario, el contrato estipulado para transmitir la

propiedad de una cosa mueble, o constituir o transmitir un derecho real sobre esa cosa, produce efectos reales tanto entre las partes como frente a terceros desde el momento de la entrega de aquélla al

30

relación jurídica que implica necesariamente el dar, hacer o no hacer una cosa, y que a

resultas constituyen el objeto de una obligación. En el caso del CCF, el objeto del

Convenio66 tiene la finalidad de crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, en

tanto que el Contrato sólo persigue el producir y transferir derecho y obligaciones, por

lo que a diferencia del CEC conceptualmente no hay cavidad para producir efectos de

otra índole a cargo de una persona.

En el caso del CCF, el contrato es la fuente de obligaciones de conformidad con

el contenido del artículo 1792. En tanto que el artículo 1793 del CCF refiere más bien,

que el objeto del contrato es el producir o transferir las obligaciones y derechos.

Aplicando un sentido riguroso, en el derecho mexicano la doctrina autorizada

frecuentemente distingue de convenios en sentido lato y en sentido estricto, “estos

últimos, en oposición a los contratos, reducen sus funciones a la modificación y

extinción de obligaciones y derechos67”. Sin duda, el artículo 1793 del CCF deja la

adquirente, a la persona encargada por éste de recibirla o al transportista que, previo acuerdo, deba encargarse de la entrega.

2. En el caso previsto en el apartado anterior, si quien transmite en virtud de un contrato una cosa mueble o un derecho real sobre ésta no es el propietario ni el titular, la otra parte contratante deviene propietaria de la cosa o titular del derecho según lo previsto en el contrato, desde la entrega, con tal que sea de buena fe.

3. Para los bienes muebles inscritos y para los inmuebles, las reglas relativas a los efectos reales en vigor en los diferentes Estados en el momento de la adopción de este código continuarán aplicándose. En cualquier caso, para los bienes muebles inscritos y para los inmuebles los efectos reales no se producen sino en el momento en que se satisfacen las formalidades de publicidad previstas en la zona donde se encuentre el bien inmueble o en la que deba ser entregado al adquirente el bien mueble inscrito.

4. En los casos previstos en los apartados anteriores, el riesgo de la destrucción o deterioro de la cosa es del adquirente desde el momento en que éste, la persona encargada por él de recibirla o el transportista que previo acuerdo se compromete a entregarla, han tomado posesión de la cosa.

66 Hay que recordar al convenio judicial. Se cita la tesis aislada con número de Registro No. 224297. Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación. VII, Enero de 1991. Página: 513. Tesis Aislada. Materia(s): Civil. TRANSACCION JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL. PARA ALCANZAR LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DEBE HOMOLOGARSE. (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).La homologación judicial debe existir tanto en la transacción judicial, como en la transacción extrajudicial. En el primer supuesto, una vez que las partes celebren el respectivo convenio ante el juzgador éste, si así procediera, deberá aprobarlo y elevarlo a la categoría de cosa juzgada; y en el segundo supuesto, cuando las partes extrajudicialmente celebren un contrato de transacción, ya sea para resolver un conflicto jurídico actual o para evitar un juicio futuro, si desean que tal convención tenga la misma autoridad y eficacia que la cosa juzgada, deberán los celebrantes, de común acuerdo, concurrir ante la autoridad judicial para que apruebe la transacción y la eleve a tal categoría. En todo caso, para que el juez apruebe una transacción, debe verificar que estén satisfechos los elementos reales, personales y formales del contrato y que, además, no se contravenga ninguna de las disposiciones contenidas en el Capítulo Decimonoveno, del Libro Quinto del Código Civil para el Estado de Puebla. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 365/90. María Isabel Rodríguez de Piña y otros. 6 de diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Secretaria: María Guadalupe Herrera Calderón.

67 Código Civil Comentado. Idem.

31

puerta abierta a los acuerdos de voluntades que no tiene un contenido obligatorio como

sucede en el caso de los convenios68.

En el CCE aparece el termino regular una relación jurídica; en tanto que en el

CCF el legislador opta por el transferir una obligación, es decir, que la obligación pasa a

una de las partes por tanto el cumplimiento de la obligación queda imputada a ella. Sin

embargo, permite pensar en el régimen de la Cesión de Deuda prevista por el artículo

2051 del CCF69. El término regular en el CEC, en una opinión particular ante la

ausencia de interpretaciones jurisprudenciales al respecto, matiza el hecho de que la

relación jurídica quedará regida por el acuerdo de las partes; quienes tienen la capacidad

de diseñar no sólo la clase de contrato sino la totalidad del mismo. Permite que las

Partes decidan las circunstancias y efectos que rodearán al Contrato, siempre y cuando

se encuentren dentro del marco de reglas dispositivas, y no imperativas del CEC.

Mediante la noción regular el intelectual intenta prever que el CEC pueda ser aplicado a

todo contrato atípico, respetando y garantizando la libertad de contratación70.

Distinguiéndose igualmente bajo esta noción, la capacidad de regular el CEC a todo

aquel contrato típico contenido en sus normas imperativas.

El CEC hace referencia al hecho que de por medio de ese acuerdo se crea,

regula, modifica o extingue una relación jurídica. Con dicha noción, el CEC garantiza

la plena regulación de aquellas relaciones que incumben derechos y obligaciones

recíprocas para cada una de las partes, o bien, que imputan obligaciones a cargo de una

sola de ellas, o que en su caso, engendran derechos para solo uno de los que intervienen

en esa relación. Al referirse a una relación jurídica, desde luego que se infiere que en

esa relación está contenida una relación patrimonial. Sin embargo el aludir simplemente

a una relación jurídica, también atiende a la circunstancia de salvaguarda a todos

aquellos contratos donde no hay dinero (relación no patrimonial), pero siguen

existiendo un Contrato.

Acertadamente en el CEC no se utiliza el vocablo de obligaciones. Seguramente

ello en consideración de que en la Unión Europea, hay una pluralidad de tradiciones

jurídicas, como la anglosajona (Common Law) en donde precisamente tiene menor

68 MESSINEO, Francesco. “Doctrina General del Contrato”.Trad. De Fontanarrosa. Sentis Melendo y Volterra Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa America. 1952. Pág 48.

69 Siendo un contrato por el cuál una persona llamada deudor es substituido por otra persona, y la obligación sigue siendo la misma, mediante la transferencia se conserva la obligación intacta, ya que evita la novación (prevista en el artículo 2213 y ss del CCF).

70 Lo que necesariamente conduce al texto del art.2 del CEC que regula lo relativo a la autonomía contractual ó autonomía de la voluntad.

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importancia la cuestión de la obligación. Por medio de este mecanismo, el CEC se

asegura que el juzgador o las Partes no entenderán un Contrato a partir de las

obligaciones, sino por el contrario, del Contrato surgen obligaciones.

En tanto que el CCF el acto jurídico voluntario esta destinado a crear, transferir,

modificar o extinguir una obligación. En otras palabras, la relación jurídica establecida

entre dos personas, por la cual una de ellas (llamada deudor) queda sujeta para otra

(llamada acreedor) a una prestación o a una abstención de carácter patrimonial, que el

acreedor puede exigir del deudor71. Finalmente aunque en el CEC se usa el término

contenido, la propuesta doctrinal se refiere al objeto del contrato. De este modo, tanto

en el CCF así como en el CEC, el objeto implica su doble perspectiva que distingue

entre la cosa material a que él se refiere (objeto indirecto) así como al hecho jurídico

que incorpora la propia obligación (objeto directo).

g. Elementos de existencia.

En este renglón la concepción que ofrece el CCF y la noción del CEC,

concuerdan en alejarse definitivamente del elemento causa para favorecer la existencia

del Contrato. El Artículo 1794 del CCF señala a la letra: Para la existencia del contrato

se requiere:

I. Consentimiento;

II. II. Objeto que pueda ser materia del contrato.

En el Art. 5.3. del CEC se expone: Capacidad de contratar y elementos

esenciales del contrato.

3. Los elementos esenciales del contrato son:

a) El acuerdo de las partes; y b) el contenido

En suma, en ambos casos, el consentimiento de las partes (acuerdo) significa

precisamente un concurso de voluntades que manifiestamente coinciden en un mismo

objeto que consiste en crear, transferir, regular, modificar o extinguir una situación que

importa al derecho.

El estudio demuestra que el juzgador mexicano perfectamente podría aplicar e

interpretar la noción de Contrato contenida en el Código Europeo de Contratos,

utilizando paralelamente la tradición jurídica nacional, ante la carencia de

jurisprudencia comunitaria, y a razón de proponer la mejor solución a las Partes. En

71 DE PINA VARA, Rafael. “Diccionario de Derecho”, Edit. Porrúa, 29ª edición, México 2000. Pág. 385.

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cuanto hace al caso práctico planteado, considerando las pruebas aportadas por las

Partes controvertidas así como la definición de Contrato que aparece en el Anteproyecto

de la Parte General del Código Europeo de Contratos, invariablemente el vinculo que

une a los Contendientes puede ser calificada perfectamente como un Contrato, en virtud

de que existe un acuerdo de voluntades con el objeto de crear un lazo recíproco a favor

de cada una de las Partes, o bien, las coloca en la situación de acreedor y deudor,

evidenciando por ende, una relación jurídica patrimonial que a la posteridad genera

derechos y obligaciones para cada una de las Partes.

V.- CONCLUSIONES.

La armonización del derecho privado patrimonial surge no como una mera

casualidad legislativa, sino que deriva de la necesidad jurídica, económica y social que

deviene de la expansión que reclaman los espacios económicos, de la alteración en el

actuar de la realidad comercial - social y de la demanda para la ciencia jurídica de

evolucionar junto las sociedades. De ahí que la armonización del derecho privado, se

entienda como un modelo normativo común, que lejos de buscar alinear en un mismo

sentido a las familias jurídicas de los diferentes Estados que convergen en un espacio

económico, más bien, trata de eliminar los posibles obstáculos legales a la libre

circulación de bienes, personas y capitales en este mundo globalizado.

Pretender armonizar al Derecho Contractual Europeo implica no sólo haber

aprendido a comparar entre sistemas, sino que obliga a saber percibir los fenómenos que

acontecen en la realidad Comunitaria, para así discernir sobre cuáles son los factores

que llevan a esas tradiciones jurídicas a la creación de tal o cual norma. Impone el deber

de comprender e interpretar en forma acertada el alcance de las decisiones judiciales

que orientan a ese o esos sistemas jurídicos comunitarios. Incumbe conocer en forma

vertical y horizontal la doctrina propia de cada familia jurídica, para entonces ser capaz

de encontrar el objeto común que une a dichos sistemas y, de esa manera, proponer una

norma unificadora que pueda posteriormente convertirse en derecho positivo

comunitario.

En el futuro, de resultar necesaria una unificación del Derecho Contractual a

nivel europeo ese trabajo deberá alejarse meramente de la idea de coordinar a los

diversos sistemas jurídicos vigentes en la Comunidad (como lo son el romano-

germánico, el anglosajón, el escandinavo o el de Chipre, por citar ejemplos), sino que

esa labor deberá significar siempre el cumplir fielmente con los objetivos de los

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Tratados. De esta forma, la armonización del derecho de los contratos supondrá un

beneficio para las relaciones privadas intercomunitarias o transfronterizas, así como

consolidarse en un modo de supresión de los obstáculos que derivan de la pluralidad y

diferencias existentes en las distintas familias jurídicas vigentes en la Comunidad

Europea. Es edificar una armonización jurídica fundada en el pleno funcionamiento

económico del mercado interior, pero lo suficientemente audaz que permita dar

coherencia al derecho comunitario derivado, al de los contratos así como al de las

obligaciones.

Finalmente, el estudio comparativo efectuado permite afirmar que, de celebrarse

una operación comercial entre una Parte situada en México y otra Parte ubicada en la

Unión Europea, si éstas decidieran convenir que para el caso de interpretación de su

acuerdo de voluntades el juzgador aplicara el Código Europeo de Contratos con la

finalidad de concebir si ese actuar genera una relación jurídica que implica derechos y

obligaciones recíprocos, desde la visión personal, no existe inconveniente alguno para

que el Juez mexicano aplique la noción de Contrato contenida en el artículo 1.1 del

Proyecto de Pavía como norma conflictual material partiendo de la propia tradición

jurídica. Las diferencias encontradas en el examen comparativo trascienden más al

ámbito doctrinario y suscitado de las impurezas que arroja la Teoría General del

Contrato prevista en el Código Civil Federal que a cuestiones de práctica procesal

respecto al Proyecto Gandolfi. Hay que tener en cuenta que lo que verdaderamente

importa al derecho, para la existencia de un Contrato, es la finalidad pretendida por las

Partes (objeto) y el acuerdo de voluntades que involucra. Sólo queda decir que en la

utopía de que México formara parte de la Unión Europea, y además fuera partícipe de

una futura unificación o armonización del derecho privado patrimonial en la

Comunidad, tomando en cuenta nuestra tradición jurídica, al igual que en el caso de

Francia, Alemania, España, Italia y el resto de las 27 naciones que integran la

Comunidad Europea, las reformas necesarias o acatamiento a la norma vinculante se

realizarían en beneficio del establecimiento o funcionamiento del mercado común.

Universidad de Zaragoza, España. Mayo, 2007.