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CONSECUENCIAS PRÁCTICAS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO LABORAL DE

PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS O MALTRATO – CONCEPTO – NATURALEZA

JURÍDICA DE LA ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA – ACCIÓN CIVIL POR

DAÑOS Y PERJUICIOS - CONSECUENCIAS

NATALIA PASSALACQUA

I. INTRODUCCIÓN

El concepto de este trabajo es tratar un tema que ha generado los más

efervescentes debates de las distintas corrientes doctrinarias, identificadas como pro –

empleador y/o pro – operario. La ineficiencia de nuestro sistema jurídico en el ámbito

laboral y el vacío legislativo en la materia de maltrato, discriminación y/o mobbing, ha

generado interpretaciones y construcciones jurisprudenciales y doctrinales

encontradas.

Ahora bien, cada una de las dos corrientes antagónicas ha demostrado tener

cierta lógica en su discurso argumental, inclusive, ambas sostienen sus principios en

garantías constitucionales. Como consecuencia inmediata de ello, este trabajo

pretende dar una respuesta a, al menos, tres preguntas que se han generado en razón

de los últimos diez años de precedentes jurisprudenciales: ¿Qué constituye un acto de

discriminación dentro del ámbito laboral? ¿Cuáles son sus consecuencias? ¿Cuál es

la garantía constitucional que prevalece ante la Justicia y por qué? Y ¿cómo proteger

la integridad psicofísica dentro del universo laboral? ¿El acto de discriminación

constituye mobbing?

Nos espera un largo recorrido para poder solucionar un tema jurídico tan ligado

a lo social, cultural y coyuntural del país. De hecho, sería una actitud arrogante inferir

que este trabajo dará una solución indiscutible a la problemática planteada. No

obstante, trataré, a lo largo de este discurso, dar una solución eficiente, eficaz y por

sobre todas las cosas pensada, no solo desde lo jurídico sino también desde lo fáctico,

teniendo siempre presente los problemas sociales actuales y los problemas

económicos que enfrentan nuestros empresarios, ligados a la alta litigiocidad laboral,

ante el pago de sentencias escandalosas.

También se abordará el tratamiento de células sindicales radicales y el rol del

área de Recursos Humanos en el manejo adecuado de las relaciones laborales,

integración del personal y detección temprana de actos de discriminación o maltrato

dentro del personal.

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II. DISCRIMINACIÓN VS. MALTRATO – MOBBIN LABORAL – SALVANDO

TEMAS CONCEPTUALES

Creemos que hay un primer gran error, que es asimilar la idea de maltrato al

concepto de discriminación. Ontológicamente son dos vocablos con conceptos bien

diferenciados. El diccionario de la real academia española refiere que discriminar: Es

diferenciar, distinguir una cosa de otra. Dar trato de inferioridad por motivos raciales,

religiosos, políticos, etc. Mientras que maltratar, es tratar mal, sin consideración. Que

sufre algún menoscabo. ¿Pueden parecerse? Por supuesto que sí, pero no son lo

mismo.

Es aquí, donde debemos insertar, el concepto de MOBBING LABORAL, que

significa asediar, acosar, acorralar en grupo. Es tanto la acción de un hostigador o

varios hostigadores, conducente a producir miedo, terror, desprecio o desánimo en el

trabajador afectado hacia su trabajo, como el efecto o la enfermedad que se produce

en el trabajador. Esta persona o grupo de personas reciben una violencia psicológica

injustificada a través de actos negativos y hostiles dentro o fuera del trabajo por parte

de grupos sociales externos, o de sus compañeros (“acoso horizontal” entre iguales),

de sus subalternos (en sentido vertical ascendente) o de sus superiores (en sentido

vertical descendente, también llamado “Bossing”, del inglés “boss”, jefe). Dicha

violencia psicológica se produce de forma sistemática y recurrente durante un tiempo

prolongado, a lo largo de semanas, meses e incluso años, al mismo tiempo en

ocasiones se añaden agresiones físicas en los casos más graves.

Una situación de acoso muy prolongada en el tiempo, además de enfermedades o

problemas psicológicos, puede desembocar, en situaciones extremas, inclusive, en el

suicidio de la víctima (caso María del Rosario Puccio Alvarez – EPEC)

Normalmente, lo que pretende el hostigamiento sistemático es la intimidación o

perturbación (normalmente la conjunción de ambas) para ocasionar el abandono del

puesto de trabajo por parte de la víctima, la cual es considerara por sus agresores

como una molestia o amenaza para sus intereses personales (por ejemplo ante un

personal calificado su jefe puede sentir amenazado su “statu quo”).

¿Por qué el problema es grave y debe ser atendido? Porque la incidencia

poblacional del acoso laboral se calcula que se encuentra entre el 10 y el 15 % del

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total de los trabajadores activos. Implica qué de cada 100.000 trabajadores, 15.000

pueden o pudieron estar sometidos a una situación de acoso laboral.

Ahora que tenemos todos los conceptos en claro, podemos advertir una cuestión

que suele pasar desapercibida, discriminación no es lo mismo que maltrato, pero

ambas son conductas comprendidas dentro del concepto de mobbing, puesto

que ambas conductas representan un hostigamiento. Sin embargo, hacemos esta

diferencia, porque no son los mismos efectos lo que ocasiona la producción de cada

una; por lo menos bajo la órbita de nuestro entendimiento.

La Ley de Contrato de Trabajo prevé algunas escuetas cuestiones referidas al

tema que nos ocupa:

Art. 17 establece: “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre

los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos,

gremiales o de edad”

Si bien la norma hace una descripción, la misma es a título enunciativo, por lo cual,

“prima facie”, podría aparecer otras conductas o características discriminatorias no

contempladas en esta ley en si, pero si en otras normas de la República o, inclusive,

en Convenciones Internacionales.

Hay que ver más allá de la norma para entender cual es el objeto jurídico que

quiso tutelar al trabajador. Desde dicha óptica podemos definir que se quiso proteger

la igualdad de trato, ante las mismas condiciones de trabajo. Ello implica, que distintas

personas en igualdad de condiciones (es decir con el mismo conocimiento, la misma

responsabilidad por el trabajo, el mismo potencial y el mismo rendimiento) tengan las

mismas condiciones de progreso.

Ello no impide, que el empleador premie el esfuerzo o dedicación de algunos

trabajadores, ya que en ese caso no discrimina dañosamente, sino que es el

trabajador, en particular, el que se ha hecho acreedor del reconocimiento.

En esta coyuntura el art. 11 de la Ley 25.013, con remisión a sus arts. 7 y 8,

incrementa en un 30% las indemnizaciones por despido directo o indirecto cuando la

ruptura del vínculo laboral se originó en motivos raciales, religiosos, sexuales, políticos

o gremiales. En principio la solución tarifada, no parecería ser una solución eficaz ni

demuestra ser una reparación íntegra del daño que un trabajador sometido a actos de

discriminación pudiera padecer o demostrar.

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También podemos invocar el principio de buena fe contemplado en el art. 63 de la

Ley de Contrato de Trabajo, que reza: “Las partes están obligadas a obrar de buena

fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen

trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o relación de trabajo”.

Aparece la figura de la buena fe, que es la contra cara del ejercicio abusivo del

derecho. El deber de Buena Fe constituye una obligación integrativa, dado que no

puede ser exigido en abstracto, sino que forma parte de cada una de las prestaciones

del contrato de trabajo y constituye un requisito indispensable para considerar que

éstas han sido cabalmente cumplidas.

Relacionamos la buena fe porque una práctica discriminatoria por parte del

empleador o un maltrato sistemático encuadran en la cara opuesta, puesto que, como

toda práctica abusiva, constituye un acto de mala fe, y en tal sentido, al estar prohibido

por la ley debe ser sancionado o por lo menos, no puede ser considerado permitido

por el legislador, lo cual conlleva que no pueda ser soslayado por el juzgador.

El art. 172 establece que: “La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de

trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o

reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en

el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la

relación laboral. En las convenciones colectivas o tarifadas de salarios que se

elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución

de igual valor.”

La Ley protege no solo a la mujer, sino también en su rol de esposa y madre. El

presente artículo recepta la igualdad de retribución por igual tarea del art, 14 bis de la

Constitución Nacional de la Nación. La norma es congruente a los compromisos

internacionales asumidos, que establece la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones

Unidas en el año 1979.

Ahora bien, ¿cuál es la sanción? Curiosamente la LCT no establece ninguna

sanción en su postulado, solo dice que “no se permitirá”.

De la misma manera se protege, como anticipamos, la maternidad ¿De qué forma?

Garantizando la estabilidad del empleo, puesto que el mismo tendrá el carácter de

derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación

del embarazo.

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Sin embargo, la ley no garantiza “técnicamente” la estabilidad, sino que se limita a

fijar un régimen indemnizatorio agravado para el supuesto de despido de ésta, al igual

que en el caso de matrimonio estipulado en el art. 180 de la LCT.

El único caso que la LCT contempla una reparación en especie,

comprendiendo por tal concepto el hecho de “regresar el estado de las cosas a

su estado anterior”, en términos laborales, la reincorporación del trabajador, es

para el caso de desempeño de cargos gremiales, establecidos específicamente

por el art. 217 de la LCT y la Ley 23.551.

III. LA REINCORPORACIÓN COMO GARANTÍA A LA ESTABILIDAD DEL

EMPLEO VS. FACULTAD DISCRECIONAL DE DIRECCIÓN DEL

EMPLEADOR. OTRAS SANCIONES POSIBLES. CASO PEPSICO.

Hay una basta jurisprudencia, de los últimos 20 años, que avala la reincorporación

de trabajadores que fueron despedidos como consecuencia del ejercicio de sus

derechos sindicales y gremiales, ya sea que se encuentren embestidos o no en la

figura de “delegado gremial”.

Tal como nos explayáramos “ut supra” la Ley solo prevé la reincorporación a su

puesto de trabajo, cuando un trabajador embestido de un cargo sindical, es despedido

sin justa causa en razón de su actividad gremial. Visto de esa forma, implicaría una

solución razonable, para evitar actos de discriminación que desnaturalicen la actividad

sindical. Sin embargo, para entender el contexto actual, es necesario fijar una línea de

tiempo jurisprudencial, desde principios del 2000 hasta el presente; puesto que la

Justicia ha sido cada vez más proclive a amparar, incluso, a trabajadores que no

poseen ningún cargo gremial, pero que sí ejercen actividad sindical, ya sea

repartiendo volantes, generando unidades (conocidas como bases) que representen a

los trabajadores, defendiendo sus derechos, etc.

¿Por qué se ampara a dichos trabajadores en particular? Porque, está

especialmente previsto por la LCT que su despido, “prima facie” es discriminatorio, y

es el deber del empresario acreditar lo contrario, para lo cual tiene un procedimiento

especial de desafuero.

Retomando lo expuesto en párrafos anteriores, notamos que la jurisprudencia a

través de distintos fallos emblemáticos ha acatado la posibilidad de la reincorporación

del trabajador, aún en casos que no tiene esta embestidura especial, basando sus

fundamentos en la Ley 23.592 (Ley de Antidiscriminación). Aquí llegamos a un punto

crucial de nuestra exposición, puesto que tenemos que analizar el alcance de la Ley

dentro del ámbito del derecho del trabajo y cuales son las consecuencias de su

aplicación y cuál es su límite.

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Una primera observación, tiene que ver con la diferenciación que se hiciera

oportunamente entre los conceptos de maltrato y discriminación, es que toda

discriminación es un maltrato, pero no todo maltrato es una discriminación (por

ejemplo, un acto de acoso sexual implica un grave maltrato y una terrible injuria, pero

no es un acto discriminatorio; otro ejemplo, un insulto a un trabajador o un desprecio

hacia su trabajo implica un maltrato, pero no una discriminación).

Para que haya discriminación según la Ley 23.592, según el concepto establecido

en el artículo 1 de dicho cuerpo legal, tiene que haber alguien que arbitrariamente

impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases

igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución

Nacional. A los efectos de dicho artículo se entiende, particularmente, como actos u

omisiones discriminatorias las que se sustentan en la raza, religión, nacionalidad,

ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o

características físicas. Como sanción se obliga a quien ejerce el acto discriminatorio a

cesar con su conducta y reparar el daño moral y material ocasionado.

En primer lugar, afirmamos que la enumeración de los hechos considerados como

agraviantes o discriminatorios es al mero título enunciativo y no taxativo, puesto que el

legislador no ha tenido la intención de dejar ninguna actitud discriminatoria fuera de la

ley. Por ejemplo, está claro que discriminar por una discapacidad física y/o mental es

un acto comprendido dentro de la Ley 23.592, sin embargo, no está especificado de tal

modo.

Ahora bien, como toda norma general y de orden público es absolutamente

aplicable al ámbito laboral que es un semillero de conductas discriminatorias, teniendo

en cuenta una clara situación de vulnerabilidad del trabajador (quien necesita de ese

ingreso remunerativo) frente al empleador (quien tiene la facultad y capacidad de

seleccionar a sus empleados y de hecho dejarlos sin trabajo).

Antes de abordar este tema con mayor profundidad, debemos tener

especialmente en cuenta que el trabajo privado goza de una garantía de

estabilidad relativa, lo contrario a absoluto, es decir, el empleador por diferentes

cuestiones e inclusive sin ninguna causa, por el art. 245 podría disponer la

rescisión del contrato de trabajo, pagando una indemnización (reparación) por

tal decisión. Esta situación es parte de la garantía constitucional de la cual goza

el empresario de ejercer toda industria lícita, usar y disponer de su propiedad;

garantía que es avalada por el art. 64 que establece la facultad de organización a

favor del empleador y el art. 65 que dispone la facultad de dirección. Estas

facultades son prorrogativas que la ley le confiere al empleador para posibilitar

su rol de dirección. Hemos de hacer notar que no se le conceden dichas

atribuciones como consecuencia de una situación de supremacía o señorío, sino

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por ser el encargado de organizar la actividad humana y de los bienes

instrumentales que forman parte de la empresa y para permitir que dentro de un

rango de previsibilidad y razonabilidad lo haga del modo más eficiente y

beneficioso para toda la estructura empresarial.

Ambas facultades van de la mano de otro derecho del cual goza el empleador, que

es la posibilidad de modificar las formas y modalidades de trabajo, en tanto y en

cuanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren

las modalidades esenciales del contrato, ni causen un perjuicio al trabajador. En

consecuencia, a través del art. 66 de la LCT se reconoce la facultad empresarial de

optimizar el rendimiento personal modificando las modalidades de prestación de las

labores, pero impone tres condiciones: a) su justificación (que efectivamente sea para

brindar un mejor servicio); b) La preservación de las modalidades fundamentales

originariamente convenidas, c) Inexistencia de perjuicio material o moral al trabajador.

Sin embargo, la ley no brinda otra posibilidad al trabajador víctima del ejercicio

ilegítimo del “ius variandi” que la de considerarse en situación de despido indirecto.

Pero esta solución es drástica y colisiona con el principio de conservación del contrato,

principio que bajo el amparo de la buena fe debe prevalecer para ambas partes, sin

que ninguna distorcione situaciones previstas legalmente con un simple ánimo

rupturista.

Una buena práctica por parte del trabajador que se considera injuriado por el uso

del “ius variandi” es intimar a su empleador a cesar con la modificación que le

ocasione un perjuicio, identificando claramente cuál es el mismo. Por su parte, una

buena práctica por parte del empleador, es preservar las condiciones esenciales del

contrato y comunicar con antelación suficiente la modificación, especificando que

redundará en una mejora sistemática para la organización empresarial.

Aquí empieza la verdadera batalla campal, que se ha ido forjando de diferentes

doctrinas y fallos, a favor de uno u otros, pero casi siempre, favoreciendo al trabajador

bajo el lema del “in dubio pro operario”.

Es imposible soslayar el reciente caso conocido como: PEPSICO, en el cual, por el

traslado de una planta entera, en función de condiciones más favorables para el

desarrollo de tareas de distribución en favor del empleador, se ha generado una

batalla judicial y mediática, en la cual, obviamente, siempre prevalece el trabajador. La

pregunta es ¿a qué precio? ¿O es acaso que el empresario no puede disponer del giro

de su comercio, en post de buscar un crecimiento?

Ocurrió entonces que la justicia dictaminó que los trabajadores deberían ser

reincorporados a una planta que ya no continuaría operando, mi pregunta, cuando leí

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la medida cautelar fue ¿Cómo se cumple con una obligación de hacer de imposible

cumplimiento?; la segunda pregunta fue ¿Dónde está la actitud discriminatoria que

genera la sanción que implica la reincorporación?; la tercera pregunta (porque, de

hecho, me hice muchas) El fallo ¿Pone en riesgo al resto de la población activa de

Pepsico? (Porque es muy común, tutelar el derecho de unos pocos, sin ver con cierta

observancia y sabiduría el derecho de y garantías de toda una sociedad que se puede

ver impactada si una empresa queda en situación económica difícil) ¿Es una decisión

propia de un buen empresario? Si la respuesta es no ¿Por qué? Es evidente que en la

época que ha ocurrido este evento, y con una situación electoral cercana, en la cual

hay demasiados intereses en juegos (sin importar una apreciación propia porque es un

trabajo profesional y objetivo), la decisión tiene más que ver con una cuestión política

que de derecho. El derecho laboral es así y más en la república argentina, tiene más

de política que de derecho, porque es social, pero, justamente la manipulación lo torna

injusto, antijurídico, ineficaz y peligroso.

Ahora que tenemos algunos términos y conceptos en claro, podemos adentrarnos

en el análisis de la Ley 23.592 dentro del ámbito laboral. Si la jurisprudencia ha

entendido que un empleado, que no está embestido de un cargo sindical, pero que

ejerce prácticas sindicales, y que ha sido despedido injustamente debe ser

reincorporado, al amparo de la LCT en conjunción con la Ley 23.592, podríamos

entender que dicha solución es válidamente extensible a cualquier acto de

discriminación, por ende, podríamos extenderla para cuando se despide a una

embarazada, a una persona que acaba de contraer nupcias, a un trabajador

despedido por su raza u otras cuestiones.

La pregunta es, si su aplicación indiscriminada es razonable.

No hay una única respuesta que deje conforme a cada sector, pero si hay una más

razonable. La Ley 23.592 es técnicamente aplicable al ámbito de las relaciones

laborales y ante el vacío legal puntual, no queda más opción que regirse por las

normas que regulan las actitudes discriminatorias.

Pero tenemos un segundo problema, no todo Mobbing Laboral es discriminatorio,

lo cual implica que el acoso en sí, como acto de manipulación necesita de una

regulación especial.

Ahora bien, salvada la diferencia ¿Se puede pedir una reincorporación de un

trabajador despedido por un tema de discriminación? Si, creeríamos que, si se puede

en cualquier supuesto de discriminación, puesto que la Ley 23.592, establece,

exactamente que aquel que ejecuta una acción discriminatoria tiene el deber de volver

las cosas al estado anterior y reparar al damnificado. Por ende, si la jurisprudencia ha

entendido que puede extender el beneficio de la reincorporación a sujetos que han

sido discriminados por realizar actividades sindicales, sin estar embestidos del estatus

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de dirigente gremial, elegido democráticamente, tranquilamente, podríamos solicitar

que dicho beneficio se extienda a aquellos trabajadores que hayan sufrido

discriminación por diferentes razones (maternidad, sexo, religión, raza, etc).

No obstante, considero que no siempre es una solución adecuada, es más creería

que en la mayoría de los casos es una alternativa violenta y antidemocrática, que

afecta garantías constitucionales de la patronal, las cuales también deben ser tenidas

en cuenta a la hora de evaluar una solución adecuada.

En la mayoría de los casos, donde una relación laboral se termina como

consecuencia del ejercicio continuado de actos discriminatorios, el vínculo empleado

vs. patronal se quiebra, de una manera insalvable. De tal modo, implica imponerle a la

patronal a un sujeto que no parece ser compatible con su organización empresaria, ni

con la dirección que este desea darle a la misma y, por otro lado, el trabajador se

somete a un ambiente donde, ya no sería discriminado, pero si puede ser

estigmatizado. En el mejor de los casos, que dicha circunstancia no ocurra y el

trabajador cuente con el respaldo de sus pares, se le estará garantizando una

estabilidad absoluta, que ni siquiera la Ley Laboral ha previsto, y tiene una razón de

ser y es que esa estabilidad absoluta puede generar la falsa creencia del trabajador de

inimputabilidad; lo cual en la vida significa impunidad para actuar aún en contra de los

intereses de su empleador, con el aval de que no puede ser despedido sin que este

pueda acreditar fehacientemente su culpabilidad y efectuar todo un procedimiento

engorroso, que en la mayoría de los supuestos no encuentra aval en la Justicia.

Pero no es la única razón por la cual el criterio de la reincorporación debe

entenderse en un sentido restringido, sino que, tal como se explicaba anteriormente,

existe otra garantía de raigambre constitucional que ampara al empleador y es la

garantía de ejercer el comercio y disponer libremente de sus recursos, que encuentra

aval en el artículo 64 y subsiguientes de la LCT. Este instituto jurídico que ha sido

ampliamente soslayado por la Justicia Argentina tiene una explicación y un contenido

que debe ser cuidado, que es la facultad de dirección, la facultad de organizar los

diferentes recursos de la empresa de la forma más eficiente y disponer sobre los

mismos. Si el empleador, por el motivo que fuera, ha perdido la confianza o

simplemente no desea por cuestiones personalísimas continuar trabajando con

determinada persona, resulta irrazonable, hasta inconstitucional, que le sea impuesta.

Se asemeja a recibir en nuestras casas a quien no es de nuestro agrado y se nos

imponga que habite en la misma vivienda, claramente, es un abuso jurisprudencial.

Ello no implica avalar conductas discriminatorias, sino implica razonar, en forma

coherente si ante cada caso en particular conviene una reincorporación o una sanción

pecuniaria para tratar de desalentar esas conductas despectivas, inhumanas y

antijurídicas.

En el caso del maltrato, es diferente, no hay conducta discriminatoria, simplemente

hay un trato peyorativo, que ocasiona, en la mayoría de los casos grandes afecciones

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en el trabajador, que habitualmente perduran en el tiempo. Esa afección que es real,

psicológica, moral y que muchas veces afectan, gravemente, a la salud debe ser

reparada, con fundamento en el Código Civil y Comercial de la Nación que estipula

que todo acto antijurídico que ocasione un daño debe ser reparado íntegramente. En

este supuesto no se admite pensar en la reincorporación, no solo porque la Ley

Laboral, ni ninguna otra legislación lo establece específicamente, sino porque

normalmente el propio trabajador toma cierta aversión por el que fuera su lugar de

trabajo, lo cual implicaría una solución violenta no solo para el agresor, sino también

para el trabajador.

Ahora, ¿Qué ocurre con los casos de mobbing laboral en las grandes

corporaciones? Aquí surgen otras figuras y otras situaciones, puesto que en la

mayoría de los casos existe una relación directa entre la víctima y el atacante, siendo

que este último puede ser una autoridad de bajo rango dentro del organigrama de la

empresa, y no implica que en sí la organización empleadora avale este tipo de

conductas. En este tipo de circunstancias, ¿Corresponde sancionar en forma directa a

la empresa que toma conocimiento en forma indirecta con la acción del trabajador? O

por el contrario ¿Corresponde hacer responsable en forma personal al agresor?

Creemos que la última alternativa es absolutamente posible, y hay antecedentes que

así lo han decidido, haciendo responsable a la empresa del pago de la indemnización

por despido y al agresor, en forma personal y con su patrimonio, por los daños y

perjuicios ocasionados por su conducta antijurídica y culpable.

VI.- MARCO LEGAL DEL MOBBING

Si bien, como sostuvimos a lo largo de todo el desarrollo del presente trabajo,

no existen normas específicas que se ocupen del tema en cuestión, hay determinadas

normas que en conjunto permiten desarrollar algunas construcciones doctrinarias.

Entre ellas encontramos:

a) Disposiciones Constitucionales de los artículos 19, 14, 14 bis y 75 inciso

22, puesto que a partir del año 1994 incorporó tratados y declaraciones sobre

derechos humanos a los cuales se les otorgó jerarquía constitucional; de los

cuales podemos destacar: la Declaración Americana sobre Deberes y

Derechos del Hombre (art. 2); Declaración Universal de Derechos

Humanos (Art 2 parr. 1 y Art. 7); Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Art. 2 y 7);

Pacto de San José de Costa Rica (Art. 1), Convención para la Eliminación

de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer.

b) Convenios de la OIT, el nª 111 de No Discriminación.

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c) Ley Antidiscriminación Nª 23.592.

d) Ley de Contrato de Trabajo (Arts 62 a 89, 17 y 81)

e) En las Jurisdicciones locales merecen ser citadas, la Ley 1225 de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires; la Ley 12.434 de la Provincia de Santa Fe; la

Ley 13.168 de la Provincia de Buenos Aires; la Ley 4.148 de la Provincia

de Misiones; la Ley 7.232 de la Provincia de Tucumán y la Ley 9.671 de la

Provincia de Entre Ríos. El ámbito de aplicación de las cuatro primeras leyes

queda circunscripto a los dependientes de la administración pública local, y la

tercera comprende en sus disposiciones a los trabajadores privados.

El mobbing y/o la discriminación desde la óptica de la ley local dispone de normas

aisladas, dado que el acoso laboral ha quedado fuera de tratamiento de la LCT. En

ella solo encontramos los arts. 17 y 81 que establecen como principios rectores de la

relación laboral, la no- discriminación y el trato igualitario.

V.- SUJETOS Y OPERATIVIDAD DEL MOBBING – MALTRATO O TRATO

DISCRIMINATORIO

El problema siempre tiene por protagonista, como mínimo, a dos sujetos. Por un

lado, quien da comienzo al hostigamiento, denominado “MOBBER”, que generalmente

se trata de una persona con poder, que directamente ejerce el ataque. La víctima es el

trabajador o también denominado “SUJETO PASIVO”. Habitualmente, puede existir un

tercer componente que son los llamados “SIDE MOBBERS”, estos sujetos pueden ser

compañeros del sujeto pasivo o personal jerárquico intermedio; que sin participar

directamente en el acoso, consienten o colaboran con el mismo por conveniencia o

simple perversión.

Como consecuencia de ello, el mobbing puede darse de dos formas: horizontal o

vertical, según sea ejecutado por pares del trabajador o por sus superiores.

El afectado suele ser una persona intelectualmente calificada y psicológicamente

sana, que no ha padecido ninguna patología previa, por lo cual reacciona

sublevándose ante quienes desarrollan conductas autoritarias o descalificantes para

con el/ella o que son favoritistas con el personal menos calificado o carente de

instrucción.

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El paso siguiente, es generar en la víctima la idea de merecer el maltrato, como

también de haber sido responsable, conciente o no, de que el mismo se produzca

(característica similar a la que encontramos en los actos de violencia familiar, por lo

cual sus efectos suelen ser similares). De esta forma se logra quebrar el equilibrio

interno y crítico de la persona, lo cual conlleva a un descenso en el rendimiento

intelectual del afectado, quien ante el hostigamiento y persecución pierde gran parte

de su eficacia y rendimiento.

De esta forma, el trabajador desea no acudir más a su trabajo o que el sujeto de

conflicto desaparezca. Ahora bien, el temor de perder el empleo, hace que los propios

afectados (Sujeto Pasivo) consientan los agravios, para no perder el salario.

Mientras tanto, el atacante suele realizar actos diarios (como insultos, aislamiento,

asignación de tareas inocuas, burlas, etc) con el objeto de mantener latente el conflicto

y de ser posible, agudizarlo, hasta lograr la renuncia del trabajador.

Luego el Mobber utiliza como argumentos los cambios lógicos de actitud de la

víctima, le reprocha su carácter y lo margina de algunas tareas. Frente a ello, el ente

agresor suele dar perrogativas o aumentos de salarios a sujetos con una calificación

profesional inferior o menor antigüedad. Frente a estas circunstancias la víctima se

aísla, pierde contacto con sus compañeros de trabajo, pierde información,

oportunidades de asenso, de aumentos de sueldo y se le hace sentir que no existe,

que no sirve, para que se active el mecanismo de ira del trabajador, reaccione y

renuncie o bien le de los motivos al empleador para considerarse despedido.

VI.- CONSECUENCIAS PSICOLÓGICAS – LABORALES – FÍSICAS

Este tipo de conductas generan un lento deterioro de la confianza en sí misma

y las capacidades profesionales del sujeto pasivo.

Entre ellas podemos destacar:

a) Proceso de desvaloración personal

b) Desarrollo de la culpabilidad de la víctima (la propia familia suele cuestionarla

sobre su comportamiento)

c) Creencia de haber cometido verdaderamente errores.

d) Somatización del conflicto a través de enfermedades físicas.

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e) Insomnio, ansiedad, estrés, irritabilidad, hipervigilancia, fatiga, cambios de

personalidad, problemas de relación con la pareja, depresión.

f) Inseguridad, indecisión.

g) Conflictos con otras personas e incluso familiares.

h) Retraimiento de la víctima con la familia y amigos

i) Abandono de los amigos y rechazo por parte del entorno de la víctima,

cansados de la “obsesión” con el problema laboral.

j) Estigmatización Social.

Todos estos parámetros son indicadores que nos permiten evaluar verdaderas

situaciones de acoso y darle la entidad suficiente a cada una de ellas y soluciones

adecuadas, que no siempre están dadas con la reincorporación, considerando que la

reparación económica es la salida más eficaz, debiendo responsabilizar en forma

personal el patrimonio del agresor.

Esta solución no solo es adecuada, sino que podría ser eficaz para desalentar este

tipo de conductas indecorosas y antijurídicas.

VII- EL ROL DEL ÁREA DE RRHH

Mientras todas estas prácticas abusivas y antijurídicas ocurren en una

corporación, existe un departamento de RRHH ausente.

No han sido pocos, los casos que han llegado a mi conocimiento en los cuales

el departamento de RRHH había tomado intervención, ya en un estado avanzado del

caso, con resultados aún más catastróficos.

El problema no es detectar el hecho de acoso y /o discriminación tardíamente,

lo más común en empresas de gran envergadura; lo grave es una vez detectado el

episodio no aplicar mecanismos efectivos para desactivar el hecho generador y

proteger a la víctima, produciendo una segunda victimización, por no creerle o

simplemente por inoperancia.

El claro ejemplo fue un episodio que pude presenciar hace algunos años, un

grupo de trabajo, en su mayoría mujeres, que dependían de un supervisor hombre (en

adelante “X”), que hacía comentarios despectivos sobre sus cuerpos, o subidos de

tono, al punto que dejó de ser una simple broma, para pasar a ser un insulto cotidiano.

Toda la empresa lo veía, y lo festejaba, porque total X era así, divertido.

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Un día decidió que sería gracioso saludar a parte de sus empleadas,

puntualmente las que se revelaban a este trato hostil, con un insulto todas las

mañanas. Pero al día siguiente les compraba un desayuno y propinaba algún algo,

cuestión de desactivar el mal trato y generar paranoia. Sin embargo, había una

persona dentro del equipo, que realmente estaba padeciendo el maltrato, al punto que

disminuyó notablemente su rendimiento. El grupo de trabajo empezó a aislarla, por

inoperante, y porque X mencionaba su voluntad de despedirla, lo cual generaba

incertidumbre en todo el equipo de trabajo, puesto que, en su discurso X dejaba

entrever que despediría a todo aquel que prestara ayuda y / o asistencia.

Llegó el día en que la empleada decidió formalizar una denuncia ante el

departamento de RRHH. Casi en simultáneo fueron dos empleadas, una a pedir

cambio de sector y otra en un estado emocional alterado ante el Gerente de área a

solicitar que se tomen medidas.

Al día de la fecha no se tomaron medidas (pasó más de un año), lógicamente

la empresa perdió recursos muy valiosos, que al ver la inoperancia decidieron dejar

ser parte de una entidad con la cual no se identificaban por apañar a un sujeto

acosador. Claramente, no muchos profesionales se sentirían animados de trabajar en

ese contexto.

¿Cuál es el rol de RRHH? Escuchar, pero antes de escuchar debe observar, no

hay actitud ni acción que caiga en omisión si se detiene la mirada en el personal. Debe

investigar, iniciar una acción sumarial, para evitar tomar medidas inadecuadas. Y con

la comprobación debe actuar, en primer lugar, proteger a la víctima para luego

desactivar la práctica antijurídica. RRHH es formador de climas laborales y tiene una

gran labor, que no radica, únicamente en administrar salarios, recursos, licencias y

sanciones, sino en formar un equipo de talentos que sea fiel a la empresa. Perder un

empleado talentoso representa dos grandes pérdidas: información y económica.

- Información: Todo empleado, al cumplir una determinada cantidad de tiempo,

adquiere cierta información sobre el funcionamiento de la empresa, sobre el

histórico en sus operaciones internas y externas, que lo tornan valioso.

- Económica: Por el costo que tiene el proceso de selección de una nueva

persona y la baja productividad que este nuevo recurso tendrá hasta que se

adapte al nuevo medio.

Pero tolerar, consentir a un acosador genera otros inconvenientes tales como: alta

rotación, litigiocidad, mal clima, baja productividad generalizada. El empleador que

enterado de una situación de acoso no actúa se convierte en cómplice. Es aquí donde

el departamento de Relaciones Laborales debe tener en claro cuál será su objetivo y si

tolerará este tipo de conductas antijurídicas.

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VIII.- EL MOBBING Y LA JURISPRUDENCIA – DESPIDO INDIRECTO Y

REINCORPORACIÓN

a) CASO DE ACOSO: Autos “Plaut Mónica c/ Cía. De Servicios Hoteleros S.A. s/

Daños y Perjuicios” C.N.Civ – Sala M – 05/06/2001. HECHOS: La Sra. Plaut se

desempeñaba como guardia de seguridad asignada al circuito cerrado de

Televisión de Alvear Palace Hotel, realizando tareas en turno noche. El

encargado de seguridad del turno era el Sr. Rizzo, quien a su vez dependía del

Sr. Romero, todos ellos bajo la órbita de la Gerencia de Seguridad del Sr.

Dominguez. El conflicto se inició cuando Romero comenzó a frecuentar el

horario y área de trabajo de la víctima, intentando entablar una relación que

excediera del ámbito laboral. Estas eran cada vez más insistentes, atrevidas y

agraviantes. Ante esta situación la Sra. Plaut decidió comunicarle el hecho al

Sr. Dominguez, dando comienzo a la etapa de intervención de la patronal. La

situación de la víctima empeoró, lo cual ocasionó su renuncia. RESOLUCIÓN:

Si bien la primera instancia rechaza la acción, la Cámara acoge la demanda

considerando existente la actitud acosadora del dependiente de la empresa

accionada y la postura complaciente de esta última, que omitió, en su ocasión,

preservar el ámbito laboral de los empleados ajeno a todo tipo de situaciones

que comprometieran la intimidad, dignidad, igual trato y honor.

b) CASO DE DISCRIMINACIÓN: Autos “Ledesma Clara Cristina C/ Aguas

Cordobesas S.A. – Ordinario Despido. Excma Cam. Laboral de CBA. Sla

Décima Secr. 20 05/09/2005. HECHOS: El 01/12/1980 la actora ingresó a

trabajar bajo las órdenes de la Dirección General de Obras Sanitarias de la

Prov. De Córdoba; luego pasó a trabajar para la Empresa Provincial de Obras

Sanitarias (EPOS), luego en la Dirección Provincial de Agua y Saneamiento

(DIPAS) y finalmente en la Dirección de Agua y Saneamiento (DAS);

desempeñándose en diversos cargos en su extensa carrera, llegando a laborar

como Martillera Judicial en la Procuración Fiscal, en el sector de Remates y

quiebras de la DAS. Con fecha 21/04/1997 se celebró el Contrato de concesión

entre la Provincia de Córdoba y Aguas Cordobesas S.A., todo el personal en

relación de dependencia del DAS fue transferido. Con fecha 01/05/1997

ingresó a trabajar en relación de dependencia de la demandada, y merced del

compromiso asumida de mantener las condiciones laborales, lo cual en los

hechos no ocurrió, siendo víctima de sucesivos actos discriminatorios. Desde el

mes de septiembre del año 2001 y más claramente a comienzos del año 2002

la demandada, ejecutando un plan de reducción de personal, bautizado por la

empresa como “Sinergia” comenzó a circular una lista de personas que serían

despedidas, donde estaba la actora. Todo ello implicó un shock nervioso y

distintas patologías coronarias, que la empresa jamás reconoció, hasta que la

despide por ausentismo. RESOLUCIÓN: Se hizo lugar a la demanda y

condenó a la empresa a pagarle las indemnizaciones, ya que se acreditó que la

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actora se encontraba en uso de su licencia por enfermedad inculpable y que la

patronal tenía absoluto conocimiento. Por otro lado, la conducta de la

accionada no se ajusto a la propia de un buen empleador, puesto que debería

haber tenido en cuenta que a raíz del principio de continuidad de la relación

laboral, la LCT contiene otros procedimientos previos a la extinción del vínculo,

denotando absoluta mala fe en su accionar.

c) ACOSTO MORAL – PERSECUSIÓN LABORAL: Autos “Veira Mónica c/

Editorial Perfil S.A s/ Despido. Cam. Nacional de Apelaciones del Trabajo –

Sala III 12/07/2007. HECHOS: La trabajadora se consideró despedida por

persecución laboral. Alude que sufría hostigamiento en su trabajo por parte de

dos empleados jerárquicos de la firma demandada, los co demandados Sres.

Tarrio y Piro, quienes acosaban moralmente a la trabajadora. Testigos declaran

que los accionados hacían comentarios sobre el desempeño laboral de la

demandante, la trataban de inútil y de lenta, y criticaban duramente las nota

que hacía. RESOLUCIÓN: La Cámara confirmó la decisión de primera

instancia en cuanto concluyó que el acoso sufrido por la trabajadora provocó la

creciente aflicción y parecía tener por finalidad hacer insostenible la

continuidad de la relación laboral. Por ello condeno a la empresa a pagar las

indemnizaciones correspondientes a la ruptura del víunculo laboral, además de

daño moral. La singularidad del caso es que los magistrados resolvieron

extender la condena por daño moral a los empleados superiores

jerárquicos por considerarlos autores del acoso denunciado.

d) ACOSO DURANTE EL EMBARAZO – DESPIDO INDIRECTO (Precedente

propio en representación de la parte actora): Autos del Marmol M.J. c/ DISCO

S.A. y otros s/ Despido. La actora había ingresado a trabajar el 28/09/1994. En

el año 2002 comenzó una crisis laborarl que surgió con la expectativa de venta

de la firma DISCO S.A. al grupo CENCOSUD S.A. Que, con posterioridad a

dicha operación comercial, la actora se tomó licencia por maternidad. El

embarazo fue notificado con fecha 25/10/2006 a pesar de que la empresa se

negó a firmar la copia respectivo. Que debido al stress que le ocasionaron los

despidos masivos, sumado a que se le negaban sus tareas habituales, se le

diagnostica riesgo de aborto, por lo cual su médico le aconseja reposo

absoluto. Sin embargo, la demandada fue más allá y le descontó los días de

licencia injustamente. Que desde su gerencia la única respuesta que tuvo es

que ella estaba en la lista, y que estimara su indemnización para una

desvinculación, lo cual ocasionó mayores problemas en su embarazo. Que de

su sector habían desvinculado a otras embarazadas y todas por el mismo

motivo e idéntica mecánica. Que en 10/12/06 nuevamente le transmitieron la

intención de desvincularla. Que la conducta de la demandada era claramente

rupturista y discriminatoria, lo cual induce al despido indirecto de la trabajadora.

Disco y Cencosud negaron todo lo indicado por la actora, como así también su

vinculación económica, pero se negaron a exhibir sus libros contables en la

pericial efectuada a tal efecto. El Juez falla a favor de del Marmol, condenando

a la demandada a pagar la indemnización del art. 245, con más una multa por

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despido discriminatorio, por las múltiples injurias como ser: descuentos

injustificados de haberes, computando vacaciones durante licencia por

enfermedad, negativa de otorgar tareas habituales a un personal calificado.

CONCLUSIONES:

No es un tema sencillo de abordar. Sin embargo, su complejidad no se relaciona

con la lectura del plexo normativo, sino en la coyuntura social del lugar geográfico

donde esas normas tienen que ser aplicadas.

La Rep. Argentina presenta un complejo entramado social, con una carga

emocional y política sin precedentes, dónde la gran mayoría de la población, gracias a

adoctrinamientos políticos, juzga con gran crudeza al rol del empresario, perdiendo de

vista, tal vez, que son los recursos, las inversiones y la presencia de las grandes

corporaciones una proyección a futuro, generadoras de nuevos empleos y

posibilidades.

Ahora bien, dicha circunstancia no le brinda supremacía a la Corporation frente al

trabajador. Sin embargo, reconocer los derechos y garantías constitucionales de uno,

no debería implicar, en forma directa, desconocer los derechos y garantías

constitucionales del otro, puesto que continuar por este camino desaceleraría la

inversión o la voluntad del empresario de invertir en un país cuyas normas del juego

no están claras y quedan a la libre interpretación jurisprudencial de una justicia que no

es equitativa; y lo que es peor, muchas veces ha demostrado aplicar las normas con

total ineficacia y de acuerdo a imperativos sociales, desatendiendo el principio de

justicia razonable, en el sentido más salomónico posible.

¿Qué podemos hacer para mejorar y evitar estas conductas dentro de la

empresa? Aun si tenemos en cuenta que la justicia social, no siempre es justa (es más

me atrevería a decir que la mayoría de las veces es injusta, tirana y no brinda

soluciones adecuadas), se pueden tomar medidas eficaces dentro de las

corporaciones para evitar o desalentar este tipo de conductas y disminuir la

litigiosidad, entre ellas:

a) Tener normas de compliance adecuadas y exigir el cumplimiento por parte

de toda la población de la corporation. Dicha circunstancia es aplicable a la

pymes, puesto que con un manual de conductas, conocido por todos sus

trabajadores, dejando pautas de sanciones claras para los supuestos de

incumplimiento, cuyo texto se apoye en la LCT y normativa aquí citada,

puede implicar no solo salvaguardar a cada trabajador, sino un

salvoconducto para tomar medidas con aquel sujeto que obre de manera

inapropiada, en calidad de Mobber.

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b) Trabajar desde RRHH con cada legajo a consciencia, que en el legajo

consten las recalificaciones, las cualidades, las capacitaciones que tal vez

permitan la promoción del trabajador. Pero en dicho legajo, también

deberán constar las sanciones de aquellos que han desatendido la LCT y

los reglamentos internos, aplicando sanciones moderadas hasta llegar a las

sanciones de mayor severidad, para desalentar actitudes maltratadoras,

entre otras.

c) Si la empresa toma conocimiento de que un sujeto ha ejercido actos de

maltratos y /o discriminatorios, apartarlo momentáneamente de su cargo y

evaluar la posibilidad de que continúe o no en la empresa. Consensuar una

salida para evitar actuaciones litigiosas.

d) Tener excelente relación con el sindicato, lo cual no implicará la evacuación

de todo conflicto, sino la posibilidad de trabajar de forma coordinada y

conjunta para que los trabajadores desempeñen sus tareas en un lugar

cómodo y confortable.

e) Fidelizar a los trabajadores, evaluando beneficios extra económicos (como

ser licencias extendidas, home office (cuando este sea posible), etc)

f) Cuando se visualice casos de maltrato, por parte de personal jerárquico,

evaluar la posibilidad de trabajar con un profesional adecuado (psicólogo

especialista en la materia) para ver si las partes implicadas, pueden

resolver sus diferencias de una forma adecuada y consensuada.

Espero, que el presente trabajo haga reflexionar a todo aquel que tenga

acceso, y nos haga pensar la posibilidad de buscar soluciones alternativas, adecuadas

y directas, que no siempre están en la justicia. Reflexionar sobre el uso preventivo de

las normas y en la importancia de vivir en una comunidad ajustada a derecho, las

normas de manera eficiente y buscando soluciones extra normativas.