ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA SUPRESIÓN DE...

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Juan Trujillo Cabrera

Grupo Derecho Económico y Estado

ANÁLISIS ECONÓMICODE LA SUPRESIÓN DE CARGOSEN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA*

Juan Trujillo Cabrera**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Con este artículo se busca aplicar el razona-miento económico a la política gubernamen-tal de reestructurar las plantas de personalde los diferentes entes y organismos estata-les, en el marco de la política neoliberal dereducción de gasto y mejoramiento de la efi-ciencia del Estado.

Palabras clave: estado, planta de personal,supresión de empleos, estabilidad laboral,neoliberalismo.

ABSTRACT

This article seeks to apply economic reasoningto the government policy to restructure thestaffing of State’s agencies, under the neoli-beral policy of reducing expenditure andimproving the efficiency of the State.

Key words: State, staffing, job losses, jobstability, neoliberalism.

Recepción del artículo: 26 de marzo de 2009. Aceptación del artículo: 28 de mayo de 2009.

* Este artículo hace parte de la investigación denominada “Los principios constitucionales a la luz delAnálisis Económico del Derecho”, dentro del grupo de investigación “Derecho y Economía” de la Cor-poración Universitaria Republicana, reconocido por Colciencias.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster Legum LL.M. de la Universidad deOsnabrück (Alemania), autor de las obras “Supresión de cargos en la Administración Pública”, Ed.Jurídicas del Profesional, Bogotá (2005) y “La carga dinámica de la prueba”, Ed. Leyer, Bogotá (2006);articulista de la Revista International Law de la Pontificia Universidad Javeriana e investigadorreconocido por Colciencias.

1 “Camino hacia la servidumbre”.

Revista RepublicanaISSN: 1909 - 4450 • No. 6

PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

De acuerdo al razonamiento económico, ¿re-sulta viable la supresión de cargos en la Ad-ministración Pública?

METODOLOGÍA

Este artículo emplea el método analítico deinvestigación.

INTRODUCCIÓN

Con la publicación de la denominada por al-gunos, carta de fundación del neoliberalismo(The Road to Serfdom)1 de Friedrich Augustvon Hayek, surgió en las economías occiden-tales un ataque apasionado contra toda limi-tación impuesta por el Estado al librefuncionamiento de los mecanismos del mer-cado, que en el laboratorio latinoamericano–aparte de la experiencia chilena, que de to-das formas se gestó bajo un duro costo hu-

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Análisis económico de la supresión de cargosen la Administración Pública

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mano– ha traído hasta el momento conse-cuencias ciertamente desfavorables.

El neoliberalismo en su concepción that-cheriana, ha tenido como pilar básico la com-petitividad a escala global, entre países,regiones, empresas y por supuesto, entre in-dividuos. El culto a la competitividad es jus-tificado como un darwinismo económico, en elque las fuerzas invisibles del mercado permi-ten la supervivencia de los más fuertes, sepa-rando a los competentes de los incompetentes.En el fragor de la guerra capitalista, las gran-des Estados y las multinacionales hanreplanteado la táctica económica aplicando elcapitalismo de alianzas, en el que la mayor par-te del capital va destinado a operaciones defusión, supresión, escisión y adquisiciones.

En este marco de neo-capitalismo (compe-tencia en bloques) y globalización, que notiene marcha a atrás, se hace necesaria unapermanente reingeniería del Estado como entemutable y adaptable a las nuevas circunstan-cias económico-políticas y de acuerdo a suspropias capacidades. La reforma del Estadoy con éste, de la Administración Pública,abarcado desde el plano de la eficiencia, laresponsabilidad y la participación de todoslos sectores –lo que implica un matiz socialque “humaniza” al Estado intentando con-vertirlo en un ente benefactor (Welfare State)–, conlleva no necesariamente a la contracciónde aquél en ciertas áreas, sino también a suexpansión en otras, aunque en la mayoría delos casos una de sus primeras y más fuertesmedidas consista en el recorte del tamañode la función pública. En dicho contexto, in-defectiblemente la vinculación del elementohumano al Estado, en calidad de servidorpúblico, va restringiéndose a la especializa-ción técnica y profesional, en el que la esta-bilidad y la antigüedad desempeñan unpapel cada vez de menor importancia. Sin lamasificación y debida planificación de la edu-cación superior de acuerdo a las reales nece-sidades colectivas y no al simple capricho

individual, cualquier reforma del Estadopuede conllevar al colapso del mismo en unmarco de permanente modernización.

Aunque la reingeniería del Estado no se limi-ta a combatir su ineficiencia mediante laminimización de éste y, con ello, la reducciónde las plantas de personal de sus diferentesorganismos y entidades, la especializacióntécnica y profesional de los empleados públi-cos, así como la capacidad de acción y la efi-ciencia para que el Estado pueda desempeñarel rol que le corresponde, irán determinandoclaramente la clase de sinergias y proyectosque puedan desarrollarse en la búsqueda delequilibrio entre el mercado y el Estado, conel objetivo de recrear una sociedad con ma-yor equidad y justicia.

1. CONCEPTO DE EMPLEO

Suele asimilarse normalmente las nocionesde empleo y de cargo indistintamente. Porempleo se entiende escuetamente la acción yefecto de emplear, o de desarrollar ciertosgajes, funciones u oficios. A su vez, cargo esentendido como sinónimo de dignidad, em-pleo2 o trabajo. En todo caso, cierto es quela noción de empleo o cargo correspondenecesariamente a un criterio funcional, estoes, al conjunto de funciones desarrolladas poruna persona natural, vinculada laboralmentea la Administración Pública, las cuales estándirigidas al servicio del Estado y dentro deéste, particularmente a la comunidad.

2. CAMBIO DE DENOMINACIÓNDEL EMPLEO

Conforme se analizó con precedencia, lo quecaracteriza a un empleo en la AdministraciónPública, no es la denominación, sino las fun-ciones específicas desarrolladas por su ejecu-tor, esto es, el servidor público. De maneraque el cambio de denominación de un cargo

2 GARCÍA-PELAYO y GROSS, Ramón. Ibídem. P. 200.

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no necesariamente conlleva a la supresión delmismo, puesto que lo que realmente determi-na su supresión efectiva, ya sea total o parcial,es que las funciones propias del cargo hayandesaparecido total o parcialmente, ya sea por-que mediante el estudio técnico se llegó al aná-lisis de que tales funciones ya no son requeridaspor la entidad u organismo sometido a proce-so de reestructuración, o porque lo que se bus-ca es una reducción de los cargos quedesempeñan tales funciones. De este modo, seconcluye que cuando opera la reestructuracióntotal o parcial de la planta de personal de unaentidad, y concurra el evento de que no sehaya presentado cambio de funciones en cier-tos empleos, sino que simplemente se distin-gan de los que conformaban la planta anteriorpor haber variado solamente la denominacióny el grado de remuneración; los funcionariosque ocupaban los anteriores cargos deben serincorporados a la nueva planta de personal,por considerarse que no hubo supresión efec-tiva de sus empleos.

3. RECLASIFICACIÓN DE EMPLEOS

Los empleos de un ente estatal deben estaragrupados o jerarquizados, con fundamen-to en criterios técnicos tales como la natura-leza general de funciones, la índole de susresponsabilidades y los requisitos exigidospara su desempeño. Lo anterior es conocidocomo clasificación de empleos.

En consecuencia, por reclasificación de empleosdebe entenderse la redefinición de las funcio-nes del cargo, responsabilidades y/o requisi-tos exigidos para su desempeño, ya sea que sesimplifiquen, se amplíen, se tecnifiquen o seanefectuadas cualquier otra forma de variación queno implique cambio total de los mismos, pues-to que en dicho evento, se estaría frente al fe-nómeno propio de la supresión y creación deun nuevo cargo. La reclasificación responde alas necesidades de variar las funciones,

responsabilidades y/o requisitos de un empleodeterminado, lo que se traduce, fundamental-mente, en la modificación en la naturaleza delas tareas que debe ejecutar el titular del cargo,por unas completamente diferentes. De estaforma, la asignación de nuevas funciones, res-ponsabilidades y/o requisitos al cargo ya exis-tente, hace que cambie la naturaleza del empleo.

Lo anterior significa que no hay reclasifi-cación de empleos cuando se presenta unsimple cambio de denominación del cargo,o cuando el cambio de las funciones, respon-sabilidades y/o requisitos, no es sustancial.Dicho cambio de debe ser permanente, estoes, indefinido, y no solamente una modifi-cación intencionalmente temporal, eventoéste último que no implica por sí solareclasificación. La reclasificación de empleoses admisible en nuestro ordenamiento jurí-dico, siempre y cuando con la misma, no sedesmejoren las condiciones del trabajador.Así, se entiende que un empleo ha sidoreclasificado, cuando modificada o no sudenominación, sin cambiar de nivel jerárqui-co, se redefinan sus funciones, se le asignen ma-yores responsabilidades, se exijan mayores calidadespara su ejercicio, ubicándolo en un grado su-perior de la escala salarial correspondiente,caso en el cual se considera que no hubo su-presión efectiva del empleo. El empleado decarrera cuyo cargo haya sido reclasificado,debe ser incorporado previa acreditación delos requisitos exigidos para su desempeño,conservando sus derechos de carrera y sién-dole actualizada su inscripción en la misma.

4. EQUIVALENCIA DE EMPLEOS

Se entiende por empleos equivalentes aque-llos que pertenezcan al mismo nivel jerárqui-co, tengan igual asignación salarial yfunciones iguales o similares y para su des-empeño se exijan los mismos o similares re-quisitos de experiencia y de estudios3 . De

3 Fuente: Consejo de Estado. Sentencias de la Sección Segunda, del 7 de marzo de 1994 y 22 deoctubre de 1999. Rads. 7464 y 10528, respectivamente, C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

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acuerdo a lo expresado, para que pueda con-siderarse que existe equivalencia de empleos,tiene que demostrarse la concurrencia decuatro elementos, a saber:

i. Que pertenezcan al mismo nivel jerár-quico. Conforme a este requisito, en elevento de presentarse dos cargos en loscuales se desarrollan las mismas o simi-lares funciones, pero en el que se pre-senta diferencia de jerarquía, no puedenllegar a ser considerados equivalentes.Piénsese, verbi gratia, en los cargos deMagistrado y Auxiliar de Magistrado,en los que si bien ambos funcionariosdesarrollan similares funciones, el niveljerárquico entre uno y otro es claramen-te diferente.

ii. Que tengan igual asignación salarial.Conforme a este requisito, quizás muyriguroso por parte del legislador, unasutil diferencia salarial entre uno y otrocargo, pero con idénticas o similaresfunciones y el mismo nivel jerárquico,impediría considerar a los mismos comoequivalentes.

iii. Funciones iguales o similares. Frente alas funciones iguales, no hay inconve-niente. En cuanto a la similitud de fun-ciones, es el caso, por ejemplo, de unabogado que ocupa un cargo en el queejerce funciones relativas al DerechoLaboral y en otro profesional del Dere-cho, que ejerce funciones en la mismaentidad, pero relacionadas con el Dere-cho Administrativo. Si bien las funcio-nes son diferentes, pueden considerarseequivalentes.

iv. Igualdad o similitud de requisitos deexperiencia y estudio. Este requisitohace referencia a que los cargos que pre-tenden valorarse como equivalentesexijan los mismos requisitos académicos

(título de bachiller, universitario opostgrado) o similares (por ejemplo, eltítulo profesional de biólogo podría lle-gar a equivaler, en ciertos casos y paradeterminadas funciones, al de técnicoen Biología), así como a la experiencialaboral exigida.

5. CONCEPTO DE SUPRESIÓN DEEMPLEO

El vocablo supresión, proveniente del latínsuppressio, refiere a la acción de hacer cesaro hacer desaparecer algo. También se em-plean comúnmente como sinónimos de laacción de “suprimir”, substraer, quitar, anu-lar o borrar. Como se observa, el términosupresión evoca la idea de desaparición to-tal de algo material o inmaterial. En tal sen-tido, la supresión de cargos implicaría ennuestra materia, la desaparición plena dedeterminadas funciones en una entidad uorganismo de la Administración. Sin embar-go, ésta es una interpretación muy restringi-da e insuficiente de la noción de supresiónde cargos, por cuanto aceptarla, implicaríalimitar su concepción a la total eliminaciónde determinadas funciones al interior de unente estatal, lo cual no resulta lógico con suverdadero alcance, ya que la supresión dedeterminado cargo, como por ejemplo, el de“Abogado”, conllevaría indefectiblemente ala restringida conclusión que las funcionesdesarrolladas por un profesional del Dere-cho en la entidad reestructurada, en ejerci-cio de su profesión, deben desaparecer porcompleto4 .

Por tanto, resulta apropiado definir la su-presión de empleos de forma amplia, comola desaparición o reducción de plazas o puestos detrabajo en que los servidores públicos ejercen y de-sarrollan determinadas y precisas funciones. Deacuerdo a las anteriores precisiones, no cons-

4 Fuente: Consejo de Estado, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Proceso No. 5654, ConsejeroPonente Manuel Santiago Urueta Ayola.

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tituye efectiva supresión de cargos, cuandolos empleos de la nueva planta, sin cambiarsus funciones, se distingan de los que confor-maban la planta anterior por haber variadosolamente la denominación y/o el grado deremuneración.

6. DISTRIBUCIÓN DE EMPLEOSEN LA NUEVA PLANTA DEPERSONAL

El proceso de reestructuración de las plan-tas de personal en la rama administrativa estácompuesto por una serie de etapas necesa-rias e imprescindibles para su efectiva pros-peridad, que comienzan con la elaboracióndel estudio técnico, la propuesta de modifi-cación de la planta de personal (conformadaa su vez por el estudio técnico, el estudiocomparativo de la anterior y la nueva plan-ta, el proyecto de acto administrativomodificatorio de la planta de personal y elproyecto del Manual Específico de Funcio-nes), el concepto técnico favorable y el con-cepto de viabilidad presupuestal.

Una vez el ente administrativo cuenta conel camino expedito para reformar su plantade personal –mediante el agotamiento pre-vio de las etapas anteriores–, al jefe del or-ganismo le asiste la competencia paradistribuir los cargos de acuerdo con la es-tructura, las necesidades de la organizacióny sus planes y programas. Dicha distribu-ción de cargos debe hacerse conforme a losprincipios de eficiencia y racionalidad dela gestión pública; la no duplicidad de fun-ciones, la garantía de la armonía, coheren-cia y articulación entre las actividades querealicen cada una de las dependencias; laexpedición de funciones específicas paracada dependencia; la prohibición de crea-ción de dependencias internas cuyas fun-ciones estén atribuidas a otras entidadespúblicas de cualquier orden, y la supresióno fusión de los empleos que no sean nece-sarios. Así mismo, deberán respetarse lasnormas propias que regulan el régimen delos servidores públicos afectados con la re-

estructuración de la planta de personal,como se analizará más adelante.

7. MANUAL DE FUNCIONES

El manual de funciones se encuentra com-puesto tanto por un manual general descrip-tivo de funciones, como por un manualespecífico de funciones y requisitos.

8. MANUAL GENERAL DEFUNCIONES

Por medio del manual general de funcionesse describen las funciones generales y losrequisitos para la ocupación de cada uno delos empleos, cuya expedición es facultad pro-pia del Presidente de la República.

9. MANUAL ESPECÍFICODE FUNCIONES Y REQUISITOS.CONTENIDO

Mediante el manual específico se describenlas funciones que corresponden a los empleosde la planta de personal y se determinan losrequisitos exigidos para su ejercicio. La adop-ción, adición, modificación o actualizacióndel manual específico se efectúa medianteresolución interna del jefe del organismorespectivo, de acuerdo con el manualgeneral. El manual específico no requiere re-frendación por parte del Departamento Ad-ministrativo de la Función Pública.

El establecimiento de las plantas de perso-nal y las modificaciones efectuadas a éstasrequieren, en todo caso, de la presentacióndel respectivo proyecto de manual especí-fico de funciones y de requisitos. Corres-ponde a la unidad de personal de cadaorganismo o a la que haga sus veces, ade-lantar los estudios para la elaboración, ac-tualización, modificación o adición delmanual de funciones y de requisitos. Paraestos efectos, el Departamento Administra-tivo de la Función Pública presta la aseso-

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ría técnica necesaria y señala las pautas einstrucciones de carácter general. Igualmen-te, el Departamento Administrativo de laFunción Pública elabora periódicamente unmuestreo selectivo de los manuales especí-ficos de funciones y de requisitos de losorganismos y entidades de la rama ejecuti-va del orden nacional. Además de la des-cripción de las funciones y de requisitos anivel de cargo, el manual específico debecontener como mínimo:

i. Identificación: nombre de la entidad,título del manual, lugar y fecha de ex-pedición.

ii. Descripción de la misión, objetivos yfunciones generales de la entidad, conel fin de proporcionar un conocimientointegral del organismo.

iii. Organigrama de la estructura internavigente.

iv. Índice del contenido, relacionando lasdenominaciones, código y grado sala-rial de los empleos de la planta de per-sonal, la dependencia y área de trabajoy el orden de página.

v. Resolución de adopción, modificación,actualización o adición del manual y ladescripción de las funciones y requisi-tos de los empleos.

vi. Copia del decreto o acto administrati-vo que establece, modifica o adiciona laplanta de personal.

10. PUBLICIDAD DEL MANUAL DEFUNCIONES Y REQUISITOS

Como se sabe, una vez producido un actoadministrativo, éste constituye un fenóme-no íntimo de la Administración e intras-cendente al exterior de aquélla, hasta queno sea surtido el procedimiento correspon-diente para que el acto sea conocido porsus destinatarios. Así, el principio de la

publicidad de la actividad administrativaguarda relación sustancial con los tambiénprincipios (fundamentales) a la informa-ción, petición y acceso a los documentospúblicos.

Se discute con frecuencia en los estrados ju-diciales, si el manual de funciones y requisi-tos debe ser publicado para que seajurídicamente eficaz. Los actos administrati-vos de contenido general no son obligato-rios para los particulares, mientras no hayansido publicados en el Diario Oficial, o en eldiario, gaceta o boletín que las autoridadesdestinen a ese objeto, o en un periódico deamplia circulación en el territorio donde seacompetente quien expide el acto. Por su par-te, las demás decisiones que ponen términoa una actuación administrativa, se notificanpersonalmente al interesado, o a su repre-sentante o apoderado. El espíritu del Legis-lador ha sido que los actos que contienen unadecisión que afecta al conglomerado, debenser publicados, para que sean conocidos portodos. Entre tanto, los actos de contenidoparticular resultan oponibles únicamente alos directamente interesados o afectados conla decisión administrativa, de modo que suforma de publicitación la constituye la noti-ficación.

El manual de funciones y requisitos de unaentidad determinada, no es un acto que re-sulte oponible a la totalidad del conglome-rado, puesto que no todos los individuos queconforman la sociedad tienen interés en lasfunciones propias de un cargo específico den-tro del ente estatal. Piénsese, por ejemplo,en el desinterés que pueda tener un empre-sario en el cargo de Auxiliar de ServiciosGenerales de un organismo público. Por tan-to, resulta incuestionable que las funcionespropias de los cargos de los entes públicosdeben ser dadas a conocer obligatoriamentepor los servidores incorporados a dichoscargos, para lo cual deberán surtirse los me-canismos de publicidad propios de los actosde contenido particular, sin que debapublicarse conforme al artículo 443 del Có-digo Contencioso Administrativo.

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11. DERECHO PREFERENCIAL DEEMPLEADOS ESCALAFONADOSEN CARRERA ADMINISTRATIVA

La carrera administrativa es un sistema téc-nico de administración de personal, que tie-ne por objeto garantizar la eficiencia de laAdministración Pública y ofrecer estabilidade igualdad de oportunidades para el accesoy el ascenso al servicio público. Para alcan-zar este objetivo, el ingreso y la permanen-cia en los empleos de carrera administrativadebe hacerse exclusivamente con base en elmérito, mediante procesos de selección enlos que se garantice la transparencia y la ob-jetividad, sin discriminación alguna.

Su aplicación, sin embargo, no puede limitarni constreñir el libre ejercicio del derecho deasociación a que se refiere el artículo 39 dela Constitución Política. Los empleos de ca-rrera administrativa se proveen en períodode prueba o en ascenso con las personas quehayan sido seleccionadas mediante el siste-ma de mérito. Lo anterior implica que losempleados de carrera tienen un derecho ad-quirido a la estabilidad, el cual está protegidoconstitucionalmente. Sin embargo, esto noquiere decir que dichos empleados tenganderecho a la inamovilidad, puesto que siellos no cumplen con los deberes de su car-go, pueden ser separados del mismo por laAdministración, por cuanto la carrera admi-nistrativa no impide que el servidor públicopueda ser removido del empleo, por efectode la reestructuración o modificación de laplanta del personal, ya que la regulación dela carrera administrativa no confiere un de-recho incondicional al empleado de perma-necer en aquél, pues el interés general primasobre el particular o de grupos5 .

Y es que a la luz de la Carta Política, la ter-minación de una relación laboral no consti-tuye per se una violación al derecho al trabajoo a la estabilidad laboral, ya que si fueraasí, ninguna vinculación de un servidor pú-

blico con la Administración podría termi-nar por algunas de las razones previstas enla relación laboral administrativa. Por elcontrario, la propia Carta establece que elretiro del servicio podrá presentarse, entreotras causales, por las previstas en la Cons-titución o por la ley (artículo 125, inciso 4o.),lo que en consecuencia significa que la esta-bilidad no es sinónimo de inamovilidad.Así, no resulta incompatible con el princi-pio de estabilidad laboral la separación odestitución del empleado, para aquelloseventos en los cuales se compruebe su ino-perancia, su venalidad o su bajo rendimien-to, o su desvinculación de la Administracióncon motivo de la reestructuración de plan-tas de personal, dado que éstas se fundanen el interés general y en el progreso sosteni-do de la comunidad.

En materia de supresión de cargos, el dere-cho preferencial consiste en el derecho que le asisteal empleado escalafonado en el Registro Público deCarrera Administrativa, en optar por la incorpo-ración a un cargo igual o equivalente o la indem-nización correspondiente, cuando su cargo ha sidosuprimido. Así, cuando por motivo de la re-organización de una entidad u organismo dela Administración Pública, sean suprimidoscargos de carrera desempeñados por em-pleados inscritos en el escalafón, éstos tie-nen derecho preferencial a ser nombradosen cargos iguales o equivalentes de la nuevaplanta de personal, o en los existentes o quese creen en la entidad a la cual se trasladenlas funciones. Cuando la incorporación seefectúe en un empleo igual, no pueden exi-girse requisitos distintos a los acreditadospor los servidores al momento de su inscrip-ción o actualización en el Registro Públicode Carrera Administrativa en el empleosuprimido.

Cuando la incorporación se realice en unempleo equivalente, deben acreditarse losrequisitos exigidos por la entidad que estéobligada a efectuarla, de conformidad con

5 Fuente: Corte Constitucional, sentencia T-374 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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el manual específico de funciones y requisi-tos de la misma. La autoridad nominadoradebe dar cumplimiento a lo anterior, tenien-do en cuenta que concurran condiciones deequivalencia tanto en las funciones del empleocomo en las calidades exigidas para su desempeño.

Para poder dar cumplimiento al derecho pre-ferencial del empleado escalafonado en ca-rrera administrativa, el Jefe de la Unidad dePersonal o de la dependencia que haga susveces, debe comunicar tal circunstancia a sutitular, poniéndolo, además, en conocimien-to del derecho que le asiste de optar entrepercibir la indemnización o de tener trata-miento preferencial para ser incorporado aun empleo equivalente, conforme con las re-glas establecidas en el artículo 44 de la Ley909 de 2004, de modo que si la autoridadnominadora omite poner en conocimientodel servidor público sobre su derecho pre-ferencial, incurrirá en clara arbitrariedad. Noobstante, si el empleado, mediante escritodirigido manifiesta al Jefe de la entidad so-bre su derecho de opción, eligiendo entreuna de las dos alternativas, se entiende quela omisión en la que incurrió la Administra-ción queda subsanada. El empleado cuyocargo hubiere sido suprimido, debe mani-festar su decisión, mediante escrito dirigidoal Jefe de la entidad, mediante la cual se leinforma sobre su derecho de opción. Si elempleado no manifiesta su decisión dentrodel término señalado, se entiende que optapor la indemnización. Adoptada y comuni-cada la decisión por parte del servidor pú-blico, ésta no puede ser revocada y enconsecuencia no puede ser variada por él nipor la Administración.

Si el empleado opta por la incorporación,el Jefe de la entidad, dentro de los diez(10) días calendario siguientes al recibo delescrito que así lo manifiesta, debe incor-porarlo a cargo igual o equivalente en lanueva planta de personal si hubiere la va-

cante o provisto mediante encargo o nom-bramiento provisional. Si el empleado optapor la incorporación, el Jefe de la entidad,dentro de los diez (10) días calendario si-guientes al recibo del escrito que así lomanifiesta, debe incorporarlo a cargo igualo equivalente en la nueva planta de perso-nal si hubiere la vacante o provisto median-te encargo o nombramiento provisional.Así, cuando se suprime un cargo desem-peñado por un empleado de carrera y den-tro de los seis (6) meses siguientes escreado otro con funciones iguales o equi-valentes, el empleado tiene derecho a sernombrado sin necesidad de presentarse aconcurso, siempre y cuando reúna los re-quisitos exigidos para su desempeño y ló-gicamente, haya tomado previamente laopción de la incorporación6 .

12. EMPLEADO DE CARRERA ENCOMISIÓN

Cuando se suprime un empleo de libre nom-bramiento y remoción que está siendo ejerci-do, en comisión, por un empleado de carrera,la Administración debe reintegrar a éste in-mediatamente al cargo de carrera del cual estitular. Por su parte, cuando el empleado decarrera que se encuentra en comisión, se veafectado por la supresión del cargo en el cualestá inscrito en el Registro Público de Carre-ra, debe la Administración otorgarle el dere-cho preferencial de optar por la incorporacióna un cargo igual o equivalente o por la in-demnización correspondiente.

13. REGLAS PARA LA INCORPORA-CIÓN DE CARGOS

Como se explicó con anterioridad, los em-pleados inscritos en el Registro Público deCarrera Administrativa a quienes se les su-priman los cargos de los cuales sean titula-

6 Fuente: Consejo de Estado. Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 5 de octubre de 2000,radic. 1145-99. Con. Pon. Alberto Arango Mantilla.

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res, como consecuencia de la supresión ofusión de entidades, organismos o depen-dencias, o del traslado de funciones de unaentidad a otra, o de modificación de plan-ta, pueden optar por ser incorporados aempleos iguales o equivalentes, o a recibirindemnización. Para efectos de dicha in-corporación debe tenerse en cuenta las si-guientes reglas:

La incorporación debe efectuarse dentrode los seis meses siguientes a la supresiónde los cargos, en empleos de carrera equi-valentes que estén vacantes o que de acuer-do con las necesidades del servicio se creenen las plantas de personal, en el siguienteorden:

i. En las entidades en las cuales veníanprestando sus servicios, si no hubierensido suprimidas.

ii. En las entidades que asuman las fun-ciones de los empleos suprimidos.

iii. En las entidades del sector administra-tivo al cual pertenecían las entidades,las dependencias, los empleos o las fun-ciones suprimidos.

iv. En cualquier entidad de la Rama Ejecu-tiva del orden nacional o territorial, se-gún el caso.

v. La incorporación procederá siempre ycuando se acrediten los requisitos mí-nimos para el desempeño de los respec-tivos empleos exigidos en la entidadobligada a efectuarla.

vi. La persona así incorporada continuarácon los derechos de carrera que osten-taba al momento de la supresión de suempleo y le será actualizada su inscrip-ción en la carrera.

vii. De no ser posible la incorporación den-tro del término señalado, el ex-emplea-do tendrá derecho al reconocimiento ypago de la indemnización.

14. EFECTOS DE LA INCORPORA-CIÓN DEL EMPLEADO DE CA-RRERA A LAS NUEVAS PLAN-TAS DE PERSONAL

A los empleados que hayan ingresado a lacarrera previa acreditación de los requisitosexigidos al momento de su ingreso, no pue-de exigírseles requisitos distintos en caso deincorporación o traslado a empleos igualeso equivalentes. La violación a lo dispuestoen dicha normatividad constituye causal demala conducta, sancionable disciplinaria-mente sin perjuicio de las demás responsa-bilidades legales. Los empleados inscritos enla carrera administrativa que cambien deempleo como consecuencia de la incorpora-ción, o cuyo reintegro sea ordenado judicial-mente, se les actualizará su inscripción en elregistro público de carrera. La notificaciónde la inscripción o actualización en la carre-ra debe cumplirse con la anotación en el Re-gistro Público de la Carrera. Mientras seproduce la incorporación el registro de ins-cripción en carrera del ex-empleado conti-nuará vigente con la anotación sobre lasituación. Efectuada dicha incorporación aéste le será actualizada la inscripción y con-tinuará con los derechos de carrera que os-tentaba al momento de la supresión delempleo.

15. CRITERIOS PARA LA ESCOGEN-CIA DE LOS FUNCIONARIOS DELA NUEVA PLANTA

Se ha dicho que en caso de que no hayancambiado las funciones, sino simplemente lasdenominaciones y asignaciones de los car-gos, se entiende que no ha operado la su-presión efectiva de éstos, caso en el cual sedebe imperativamente incorporar al servi-dor que ha sido afectado con dicha medida,siempre y cuando se encuentre inscrito en elRegistro Público de Carrera Administrativa.En caso de que no sea incorporarlo, resultaobvia la arbitrariedad incurrida por la Ad-ministración, por cuanto el simple cambio denomenclatura, denominación o jerarquía, sin

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alteración de las funciones, no significa su-presión del cargo. También se ha señaladoque en caso de haberse presentado supre-sión efectiva del cargo, al servidor inscritoen el Registro Público de Carrera Adminis-trativa se le debe dar la opción alternativade incorporarlo en cargo igual o equivalente, ode ser indemnizarlo con arreglo a lanormatividad.

Así mismo, la ley ha establecido reglas ge-nerales a las cuales la autoridad nominado-ra debe sujetarse para proveer los cargos decarrera, las cuales resultan aplicables en elevento de reestructuración de plantas depersonal, de acuerdo al siguiente orden:

i. Con la persona que al momento de suretiro ostentaba derechos de carrera ycuyo reintegro haya sido ordenado porla jurisdicción de lo contencioso admi-nistrativo.

ii. Por traslado de empleado con derechosde carrera que demuestre su condiciónde desplazado por razones de violen-cia, cuando la Comisión Nacional delServicio Civil así lo ordene.

iii. Con el personal de carrera administra-tiva al cual se le haya suprimido el car-go y que hubiere optado por el derechopreferencial a ser incorporado a empleoigual o equivalente.

iv. Con el empleado que hubiere sido es-cogido como el mejor del nivel al cualcorresponda el cargo a proveer, siem-pre y cuando acredite los requisitos exi-gidos para su desempeño. De nodemostrar dichos requisitos o no acep-tar el nombramiento, deberá ascenderseal mejor empleado del nivel inmediata-mente inferior que los acredite.

v. Los mejores empleados de cada nivel yel de la entidad serán escogidos y tie-nen derecho al ascenso, por una sola vez,sin someterse a concurso, dentro del añoinmediatamente siguiente a su selección.

Sus nombramientos se consideran comoascensos dentro de la carrera adminis-trativa y en ningún caso serán someti-dos a período de prueba.

vi. Con la persona que al momento en quedeba producirse el nombramiento ocu-pe el primer puesto en lista de elegiblesvigente de concurso de ascenso, concur-so general o concurso abierto.

Corresponde ahora analizar el evento en elque ha sido mayor el número de empleadosinscritos en el Registro Público de CarreraAdministrativa, los cuales han optado por laincorporación a la nueva planta de personal–de conformidad con la tercera regla arribaseñalada–, que el número de cargos dispo-nibles para ocupar los mismos.

¿Cómo debe operar la selección para confor-mar la nueva planta de personal? La ley noha regulado expresa y taxativamente la for-ma en que deba obrar la Administración enel evento en que funcionarios inscritos en elrégimen público de carrera administrativa,que hayan optado por la incorporación, pre-tendan acceder a un número menor de car-gos disponibles a los demandados, conformea la reestructuración de plantas de personal.A falta de dicha regulación, a la Administra-ción le asiste la facultad discrecional paraescoger cuál de los servidores públicos quese encuentran –en principio– en igualdad decondiciones, ingresará a ocupar los cargosdisponibles.

Sin embargo, la potestad discrecional emana-da de la Administración para el ejercicio dela función pública y el cumplimiento de losfines esenciales del Estado (art. 2º de la C.P.)debe estar encaminada a la cobertura de losprincipios de igualdad, moralidad, eficacia,economía, celeridad, imparcialidad y publici-dad (art. 209 de la C.P.), dado que ladiscrecionalidad que tiene la Administraciónpara el adecuado cumplimiento de la funciónpública, no es ilimitada, sino que debe estarencauzada a través de los actos administrati-vos que expida, hacia el logro de los postula-

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dos fundados en el buen servicio a la colecti-vidad, en la convivencia pacífica, en el progre-so sostenido de la comunidad y en la vigencia deun orden justo para la protección de los miem-bros del conglomerado social. Así mismo, elartículo 36 del Código Contencioso Adminis-trativo dispone que en la medida en que el con-tenido de una decisión de carácter general oparticular, sea discrecional, debe ser adecuada a losfines de la norma que la autoriza, y proporcional alos hechos que le sirven de causa7 .

De esta forma, la discrecionalidad de la Admi-nistración para escoger a su personal escalafonadoen el régimen de carrera, debe ceñirse a límites bá-sicos, como el trato en igualdad de oportunidadessin discriminación de ninguna índole, particu-larmente por motivos como credo político, raza,religión o sexo. Así mismo, la Administración debeobservar el principio del mérito, por el cual deberespetarse a quienes hayan demostrado permanen-temente sus calidades académicas y experiencia, elbuen desempeño laboral y la observancia de buenaconducta. De manera que, en el evento deque no sea posible incorporar a todos losfuncionarios con derechos de carrera, paraejercer las funciones que habitualmente ve-nían ejercitando, o en otras equivalentes,debe guiarse la Administración Pública porlos principios que rigen su actividad y parti-cularmente por el interés general, quedan-do claro que no tiene sentido incorporarservidores que no posean un perfil adecua-do a las funciones que se deban asumir, lascuales son el reflejo de las necesidadesinstitucionales. En ese orden de ideas, ladiscrecionalidad de la Administración paraseleccionar su nuevo personal encuentra lí-mites, como lo son el interés general y el pro-greso sostenido de la comunidad, de modo queaquélla no puede incurrir en la arbitrarie-dad de escoger su personal con fundamentoen el mayor costo financiero para la entidady obligando al servidor a renunciar a lo quees irrenunciable8 .

16. SUPRESIÓN DE CARGODE EMPLEADO EN PERIODODE PRUEBA

Se le llama periodo de prueba al tiempo duranteel cual el empleado tiene la oportunidad parademostrar su capacidad de adaptación pro-gresiva al cargo para el cual fue nombrado,su eficiencia en el desempeño de las funcio-nes y su integración a la cultura institucional.

En el evento en que se reforme total o par-cialmente la planta de personal de una enti-dad y sea suprimido el cargo que ejerza unempleado sin derechos de carrera que seencuentre en período de prueba, éste debeser incorporado al empleo equivalente queexista en la nueva planta de personal, siem-pre y cuando reúna los requisitos exigidospara su desempeño. Igualmente cuando losempleos de la nueva planta, sin cambiar susfunciones, se distingan de los que conforma-ban la planta anterior por haber variado so-lamente la denominación y el grado deremuneración, deberán ser incorporados porconsiderarse que no hubo supresión de losempleos. En estos casos debe permitirse lacontinuidad de los empleados en período deprueba hasta su vencimiento. Si la incorpo-ración se hiciere a cargo no equivalente, lavinculación tendrá el carácter de provisio-nal. En el caso de no poderse efectuar la in-corporación, el nombre de la persona sereintegrará, mediante resolución motivadaproferida por el Jefe de la entidad, a la listade elegibles, si aún estuviere vigente, en elpuesto que le correspondería.

17. SUPRESIÓN DE CARGO OCUPA-DO POR MUJER EN ESTADO DEGRAVIDEZ

Desde el Convenio No. 3, adoptado por laConferencia Internacional del Trabajo en ju-

7 Fuente: Corte Constitucional, sentencia C-031 del 27 de mayo de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.8 Fuente: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de agosto de 2000, radic. 497-2000,

Con.Pon. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

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nio de 1921 y revisado por el No. 103 en elaño 1952, ha venido consagrándose en losdiferentes ordenamientos jurídicos naciona-les disposiciones tendientes a la implanta-ción de la estabilidad en el empleo de lasmujeres trabajadoras9. Nuestro ordena-miento jurídico, desde sus estadios más al-tos, ha establecido una protección especiala la mujer que se encuentra en estado deembarazo. Aunque la protección a la ma-ternidad, como tal, no se encuentre plas-mada expresamente como un derechofundamental, sin duda alguna engloba unaserie de derechos que sí tienen dicho ran-go, como son el derecho a la vida de quienestá por nacer, los derechos a la vida y sa-lud de la madre, así como el derecho a laintegridad familiar, como núcleo esencial dela sociedad. En ese orden de ideas, no sola-mente la sociedad, sino el aparato estataldeben asistir a la mujer que se encuentra enestado de gravidez (art. 42 de la C.P.), ymás cuando nos encontramos frente a lasupresión del cargo del cual depende susubsistencia10. De este modo y como desa-rrollo del principio de solidaridad, se haestablecido que en el evento en que debasuprimirse un cargo ocupado por una em-pleada de carrera, en estado de embarazo,y cuando no fuere posible su incorporaciónen otro igual o equivalente, deberápagársele, a título de indemnización pormaternidad, el valor de la remuneración quedejare de percibir entre la fecha de la su-presión efectiva del cargo y la fecha proba-ble del parto, y el pago mensual a lacorrespondiente entidad promotora de sa-lud de la parte de la cotización al SistemaGeneral de Seguridad Social en Salud quecorresponde a la entidad pública en los tér-minos de la ley, durante toda la etapa degestación y los tres (3) meses posteriores alparto, más las doce (12) semanas de des-canso remunerado a que se tiene derechocomo licencia de maternidad. A la anteriorindemnización tienen derecho las emplea-

das de libre nombramiento y remoción ylas nombradas provisionalmente con ante-rioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004.Las empleadas de carrera administrativatienen derecho a la anterior indemnización,sin perjuicio de la indemnización a que tie-ne derecho por la supresión del empleo delcual es titular, referida en el artículo 44 dela Ley 909 de 2004.

En todos los casos y para los efectos de ha-cer valer el derecho arriba señalado, la em-pleada debe dar aviso por escrito al jefe dela entidad inmediatamente obtenga el diag-nóstico médico de su estado de embarazo,mediante la presentación de la respectivacertificación.

18. PROTECCIÓN A LOS LIMITA-DOS FÍSICOS

Se entiende por limitado físico la personaque presenta discapacidad en sus funcionesmotrices y sensoriales en un porcentaje su-perior al veinticinco por ciento (25%) de suplena capacidad laboral y que tenga un ren-dimiento funcional satisfactorio acorde conlas exigencias propias de un trabajo espe-cífico. Las personas con limitación o dis-capacidad que son seleccionadas paradesempeñar cargos de carrera, tienen losmismos derechos y las mismas obligacionesque los empleados que no presentandiscapacidad, en relación con los empleospara los cuales son seleccionados. No obs-tante, no debe olvidarse que la igualdad en-tre desiguales es la peor desigualdad ydiscriminación que pueda cometerse contraun ser humano, tal y como lo sostieneTeleki, ya que “El derecho a la igualdad sig-nifica que el Estado no puede permanecerinmóvil ante la desventaja de unos, pues esuna obligación el tratar de equiparar fuer-zas, dotando de ventajas a los menos favo-recidos o quienes evidentemente tengan

9 Fuente: Corte Constitucional, sentencia C-199 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.10 Fuente: Corte Constitucional, sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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una debilidad manifiesta. El Estado debeproteger, respaldar, guardar y corregir.Este es el elemento ineludible de las opor-tunidades y su entrega en igualdad decondiciones”11.

El principio constitucional de la igualdadresponde a un criterio eminentemente ob-jetivo y no formal y que se predica de laidentidad de los iguales y de la diferenciaentre los desiguales. Bajo dicha concepción,la jurisprudencia constitucional ha sosteni-do que se supera el postulado de la igual-dad abstracta, por el concepto de lageneralidad concreta, permitiendo regula-ción diferente de supuestos iguales o aná-logos y prescribiendo diferente regulacióna supuestos distintos, de modo que de estaforma se autoriza un trato diferente sola-mente si está razonablemente justificado12.De este modo, es función del jefe de perso-nal o de quien haga sus veces, con la cola-boración de los jefes inmediatos de losempleados con discapacidad, promover yrealizar estudios que consulten las poten-cialidades laborales de dichos empleadoscon el fin de trazar la orientación y las es-trategias de capacitación y de perfecciona-miento que les permitan permanecer yascender en la carrera administrativa. Es-tos criterios deben tenerse en cuenta igual-mente en el evento de la reestructuraciónde las plantas de personal. Aunque no exis-ta norma que expresamente lo señale, en elevento en que concurran dos o más perso-nas que llenan los requisitos para ocupar losnuevos cargos, tienen igualdad académicay de experiencia, así como aptitudes paradesempeñar el cargo, por razones de equidaddebe preferirse a la persona con limitaciónfísica.13 Así mismo, cuando la limitación fí-sica del empleado se constituya en obstácu-

lo para el desempeño del cargo que puedaocupar en la nueva planta de personal, debeser trasladado a otro empleo de carrera equi-valente para cuyo desempeño su limitaciónno represente ningún impedimento.

19. PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DECARRERA

Cuando un servidor público se encuentrainscrito en el escalafón de la carrera admi-nistrativa en un determinado cargo y es in-corporado a otro, no pierde por ese solohecho su escalafón y en consecuencia, conti-núa gozando de todos los derechos inheren-tes a la carrera, entre los cuales está el de laestabilidad. Por el contrario, el retiro delservicio por cualquiera de las causales pre-vistas en la ley (entre ellas, por supresióndel cargo y no incorporación a la nueva plantade personal), conlleva el retiro de la inscrip-ción en el registro público de la carrera ad-ministrativa y la pérdida de los derechosinherentes a ella. De igual manera, se pro-ducirá el retiro de la inscripción en el regis-tro público de la carrera administrativa y lapérdida de los derechos de la misma, cuan-do en la nueva planta de personal el emplea-do tome posesión de un cargo de carrera,de libre nombramiento y remoción, o deperíodo, sin haber cumplido con las formali-dades legales14. Así mismo, se produce elretiro de la carrera y la pérdida de los dere-chos cuando el empleado tome posesión deun cargo de carrera que deba ser provistopor concurso o cuando se produzca comoresultado de incorporación a un empleo noigual o equivalente al anteriormente desem-peñado sin que éste haya sido suprimido,casos en los cuales adquirirá el carácter deprovisional.

11 Fuente: Teleki Ayala, José David. Op. cit. P. 88.12 Fuente: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia Nº 472 del 23 de julio de 1992. M.P. José Gregorio

Hernández Galindo.13 Fuente: Corte Constitucional, sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.14 Fuente: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Radic. 43031-2746-99. C.P. Carlos A.

Orjuela Góngora.

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20. SITUACIÓN DE LOS EMPLEA-DOS DE LIBRE NOMBRAMIEN-TO Y REMOCIÓN

Con la promulgación de la Carta Política de1991, la regla general en el sector público laconstituye el sistema de carrera15. Así, elartículo 125 señala que los empleos en losórganos y entidades del Estado son de ca-rrera, razón por la cual todos aquellos ser-vidores públicos que ocupen cargos que seande carrera administrativa y reúnen los re-quisitos para el empleo, pueden aspirar a suincorporación en ella. La excepción en el sec-tor público, la constituyen los cargos de elec-ción popular, los de libre nombramiento yremoción, los de trabajadores oficiales y losdemás que determine la ley16.

En consecuencia, los empleados de libre nom-bramiento y remoción no tienen los derechospropios de quienes están inscritos en el régi-men público de la carrera administrativa, ypor ello, a la Administración le asiste la facul-tad de remover a ese tipo de funcionarios demanera libre y discrecional, en cualquier mo-mento y sin necesidad de motivar el acto queasí lo disponga. Es una facultad legal, conce-dida por la ley de manera excepcional a esetipo de funcionarios (recuérdese que la reglala constituye la carrera administrativa), demodo que en el evento de reestructuraciónde plantas de personal, la Administraciónpuede prescindir de los servicios de dichosservidores públicos, por cuanto los mismosno gozan de estabilidad alguna.

Si bien los empleados de libre nombramien-to y remoción no gozan del derecho prefe-rencial que sí les asiste a los de carrera, enmateria de incorporación de personal a lanueva planta, la Administración no puededesbordarse de los límites de la discrecio-nalidad al momento de desvincular al fun-cionario no inscrito en la carrera. Para mejor

ilustración, vale la pena traer a colación lasiguiente hipótesis: mediante comunicaciónemanada de la Administración, ésta le infor-ma al funcionario de libre nombramiento yremoción, que su cargo ha sido suprimidocomo consecuencia de la reestructuración dela entidad, razón por la cual, a partir de de-terminada fecha queda desvinculado de laentidad. Como se sabe, toda actuación de laAdministración se encuentra amparada bajopresunción de legalidad, hasta que ésta nosea desvirtuada. Pero, ¿qué sucede en elevento en que la información consignada enel oficio de comunicación sea errónea, y elcargo ostentado por el funcionario de librenombramiento y remoción no ha sido en rea-lidad suprimido? ¿Puede considerarse queal poder ser removido libremente por laAdministración, debido al carácter de vin-culación que aquél tiene con la Administra-ción, su retiro obedeció al simple uso legalde la facultad discrecional?

En el caso anteriormente planteado, la Admi-nistración está fundamentando la desvincula-ción del servidor público en la causal de retirodenominada “supresión de cargo” y no, en lafacultad discrecional que le asiste para remo-verlo libremente, de igual manera como fuevinculado al cargo. Por tanto, es evidente queen la hipótesis planteada, y al informarle alfuncionario que su cargo ha sido suprimido yque como consecuencia de ello queda retiradodel servicio, la decisión se encuentra inmersaen falsa motivación, al mediar una alteración osimulación de la verdad en los motivos quedeterminaron la cesación de labores del servi-dor público. Dada dicha circunstancia, cabe lanulidad del acto que modifica la situación jurí-dica del funcionario con la Administración ypor ende, resulta viable su reintegro a la enti-dad. Cosa bien distinta sería que la Adminis-tración expidiera un acto administrativo dedeclaratoria de insubsistencia paralelo o pos-terior a la reestructuración, sin motivación al-

15 Fuente: Corte Constitucional. Sentencia No. C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro NaranjoMesa.

16 Fuente: Corte Constitucional. Sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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guna; evento en el cual no puede sostenerse,salvo prueba en contrario, que aquélla consig-nó una eventual falsedad para desvincular alservidor público.

21. SITUACIÓN DE LOSEMPLEADOS NOMBRADOSEN PROVISIONALIDAD

Se entiende por nombramiento provisional aquélque se hace a una persona para proveer, demanera transitoria, un empleo de carrera, conpersonal no seleccionado mediante el siste-ma de mérito, así en el respectivo acto admi-nistrativo no se indique la clase denombramiento de que se trata. También tie-ne el carácter de provisional la vinculación delempleado que ejerza un empleo de libre nom-bramiento y remoción y que en virtud de laley o de una decisión de la Corte Constitu-cional se convierta en cargo de carrera. Talcarácter se adquiere a partir de la fecha enque opere el cambio de naturaleza del cargo.En caso de que deba realizarse el concurso,éste debe convocarse de manera inmediata yproveerse con la persona que ocupe el primerpuesto en la respectiva lista de elegibles.

El funcionario público que ha sido vinculadode la Administración en calidad de provisio-nal, se encuentra sometido a una situación dedoble inestabilidad, puesto que puede ser des-vinculado del servicio de manera discrecionalpor la autoridad nominadora, así como serdesplazado por la persona que haya ganado elconcurso de méritos para ocupar su cargo.

De lo expuesto se concluye que los emplea-dos nombrados en provisionalidad tampo-co tienen los derechos propios de quienesestán inscritos en el régimen público de lacarrera administrativa, y por ello, a la Ad-ministración le asiste la facultad de remo-verlos de forma discrecional, en cualquiermomento y sin necesidad de motivar el acto

que así lo disponga; razón por la cual en loscasos de supresión de cargo, se encuentranen clara desventaja frente a los servidoresescalafonados en carrera, para poder ocuparuno de los cargos de la nueva planta depersonal. Por tanto, adicional a la doble ines-tabilidad a la que están sometidos los fun-cionarios nombrados en provisionalidad,cabe una tercera causal que acrecienta su frá-gil situación laboral con la Administración,como lo es la supresión de su cargo y sucarencia del derecho preferencial. No obs-tante lo anterior, para los funcionarios nom-brados provisionalmente caben los mismoslímites del uso de la facultad discrecional porparte de la Administración, señalados conprecedencia para el caso de los servidorespúblicos vinculados a cargos de libre nom-bramiento y remoción, como lo es, que el actoque desvincula al servidor no se encuentreincurso en causal de nulidad, como conse-cuencia de intereses ajenos al buen serviciopúblico y al progreso sostenido de la comunidad.

22. SITUACIÓN DE LOS TRABAJA-DORES OFICIALES

Tradicionalmente se ha considerado que lostrabajadores oficiales son las personas queprestan sus servicios a la Administración Pú-blica en los niveles de construcción y sosteni-miento de las obras públicas y que se hanvinculado por medio de contrato de trabajo,dentro de los cuales se excluyen a quienesdesempeñan cargos de dirección o de con-fianza dentro de dichas obras. A estos últi-mos se les asimila en la categoría deempleados públicos. No obstante, el contratode trabajo no define per se la calidad de traba-jador oficial, puesto que mediante dicha figu-ra jurídica (contrato) no puede modificarse laclasificación constitucional sobre la materia,esto es, vincular por medios contractuales aun empleado cuyo cargo es de libre nombra-miento y remoción o de carrera17 .

17 Fuente: Consejo de Estado, sentencia del 10 de febrero de 2000, sección segunda, subsección “B”,radic. 2483-99, Con. Pon. Carlos A. Orjuela Góngora.

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Así mismo se considera que las personas queprestan sus servicios en las empresas indus-triales y comerciales del Estado son trabajado-res oficiales, salvo quienes desempeñancargos de dirección o de confianza. Igual-mente, el personal vinculado a las socieda-des de economía mixta, que cuentan con unaporte de capital o interés social por partedel Estado no inferior al cincuenta por cien-to (50%), se encuentra incurso en la catego-ría de trabajadores oficiales. Si el capital ointerés social estatal es inferior al cincuentapor ciento (50%), sus servidores se encon-trarán vinculados en calidad de trabajado-res particulares. Teniendo en cuenta que lavinculación laboral de los trabajadores ofi-ciales con la Administración Pública se so-mete a relación eminentemente contractual,la reestructuración de las entidades y orga-nismos públicos debe respetar las cláusulasdel contrato de trabajo y en particular, lasrelativas a las de su duración, conforme alas reglas propias de la autonomía de la volun-tad para contratar, así como las establecidasen el Código Sustantivo del Trabajo, demodo que la entidad u organismo en rees-tructuración no puede dar por terminadounilateralmente el contrato, con fundamen-to en la supresión de una dependencia ofi-cial, por cuanto no se trata de una justa causade despido. La supresión de empleos porreestructuración, aunque tiene origen legal,no puede asimilarse a una justa causa de des-pido, ya que la normatividad expresamenteno señala dicha causal como tal.

Por otra parte, y en gracia de discusión quese aceptara la tesis de la supresión del cargodel trabajador oficial, por cuanto la entidadreestructurada contaba con cargos específi-cos para ser ocupados por trabajadores ofi-ciales, los cuales desaparecieron, se tiene queen principio resulta improcedente la incor-poración a la nueva planta de personal delex trabajador oficial, por cuanto dicho dere-cho se predica de cargos iguales o equivalen-

tes, derecho preferencial que se predica úni-camente para funcionarios escalafonados enel régimen de carrera administrativa.

23. EMPLEADOS CON FUERO SIN-DICAL

Hoy se concibe la garantía del fuero sindi-cal como aquélla de que gozan algunos tra-bajadores de no ser desvinculados de laentidad en la que laboran, ni desmejoradosen sus condiciones de trabajo o trasladadosa otros establecimientos de la misma enti-dad o una ciudad o municipio diferente, sinjusta causa, previamente calificada por eljuez del trabajo.

La figura del fuero sindical encuentra res-paldo constitucional en el derecho a la libreasociación y en el derecho a la constitucióny afiliación a organizaciones sindicales. Sibien la ley laboral prohibía la figura del fue-ro sindical para los empleados públicos, deacuerdo con el artículo 5º del Régimen Polí-tico y Municipal y para los trabajadores ofi-ciales que desempeñen puestos de dirección,de confianza o de manejo; la Corte Consti-tucional declaró la inexequibilidad de todala norma, señalando que el Constituyenteconsagró el derecho al fuero sindical sin res-tricción diferente a la establecida para losmiembros de la Fuerza Pública. Éstos no tie-nen derecho al fuero sindical, porque laConstitución les negó expresamente tal de-recho. Así, la Carta Política no excluyó delderecho de asociación sindical a los emplea-dos públicos, sino que le dio consagraciónconstitucional al derecho que les reconocíanla ley y la jurisprudencia, y amplió las ga-rantías para su ejercicio18 .

Tratándose de la reestructuración de las plan-tas de personal, la supresión de cargos noestá considerada como una justa causa paradesvincular o desmejorar a un servidor pú-

18 Fuente: Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia del 2 de diciembre de 2002, M.P.Marco Gerardo Monroy Cabra.

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blico en sus condiciones de trabajo, de modoque, para retirar a un servidor aforado enrazón de la supresión de su cargo, la Admi-nistración debe obtener previamente la au-torización judicial correspondiente, o esperara que cesen los efectos propios del fuero sin-dical en el servidor beneficiado con dichafigura. Ahora bien, de conformidad con ladeclaratoria de inexequibilidad del artículo409 del C.S.T., toda controversia que tengacomo causa el fuero sindical de servidorespúblicos constituye competencia de la juris-dicción ordinaria laboral, sin que ello inhibaa la jurisdicción administrativa de conocerlos demás motivos que impulsan a un parti-cular a impugnar un acto administrativo conmotivo de supresión de cargos y sin que,tampoco, el juez laboral adquiera la compe-tencia para pronunciarse sobre la legalidadde un acto administrativo con ocasión deldebate sobre el fuero sindical, por cuanto elcontrol de legalidad de la actividad de laAdministración es competencia exclusiva dela jurisdicción administrativa.

24. INDEMNIZACIÓN

Como se vio, el empleado que ostenta dere-chos emanados de su inscripción en el regis-tro público de la carrera administrativa, enel evento de la supresión de su cargo, comoconsecuencia de la supresión o fusión de en-tidades, organismos o dependencias, o deltraslado de funciones de una entidad a otra,o de modificación de planta, puede optar porser incorporado a empleo equivalente o reci-bir indemnización.

La indemnización opera, entonces, cuandoel empleado ha hecho uso de la opción dela indemnización, o cuando haya optado porla incorporación y ésta no fue posible den-tro del término de seis meses subsiguientesa dicha elección. Pero, lógicamente, la re-nuncia al derecho de reubicación y por endela escogencia de la indemnización, se en-cuentran ligadas a la presunción de legali-dad del acto de incorporación (acto quedecidió la no incorporación del demandan-

te), de forma que la opción a la indemniza-ción no restringe al servidor público parademandar los actos de reestructuración dela planta de personal, puesto que si se de-muestra que aquéllos se encuentran incursosen causal alguna de nulidad, la indemniza-ción habría constituido realmente un actopor medio del cual la Administración enga-ñó al afectado. El derecho de opción a laincorporación y a la indemnización tambiénestá contemplado en favor de los emplea-dos de carrera que se encuentren en perío-do de prueba, quienes se han visto afectadoscon la supresión de los cargos de los cualessean titulares. El pago de la indemnizaciónconlleva al retiro del empleado del Regis-tro Público de Carrera.

Legalmente se ha establecido que no puedeefectuarse supresión de empleos de carreraque conlleve al pago de la indemnización,sin que previamente exista la disponibilidadpresupuestal suficiente para cubrir el monto detales indemnizaciones. Así mismo, se ha se-ñalado una tabla para el reconocimiento ypago de dicha indemnización, a saber:

i. Por menos de un (1) año de servicioscontinuos: cuarenta y cinco (45) días desalarios.

ii. Por un (1) año o más de servicios conti-nuos y menos de cinco (5) cuarenta ycinco (45) días de salario por el primeraño; y quince (15) días por cada uno delos años subsiguientes al primero y pro-porcionalmente por meses cumplidos.

iii. Por cinco (5) años o más de servicioscontinuos y menos de diez (10) cuaren-ta y cinco (45) días de salario, por elprimer año; y veinte (20) días por cadauno de los años subsiguientes al prime-ro y proporcionalmente por meses cum-plidos.

iv. Por diez (10) años o más de servicioscontinuos: cuarenta y cinco (45) días desalario, por el primer año; y cuarenta(40) días por cada uno de los años sub-

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19 Fuente: Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto de la Oficina Jurídica, 22 deagosto de 1997. “Para liquidar la indemnización de los funcionarios que fueron objeto de un trasladoinstitucional, debe tenerse en cuenta que este hecho crea una excepción a la regla general establecidaen el Decreto 1223 de 1993, siendo pertinente entonces, tener en cuenta para dicha indemnización, eltiempo servido en ambas entidades, la que lo trasladó y la que le suprimió el empleo”.

siguientes al primero y proporcional-mente por meses cumplidos.

Para los efectos del reconocimiento y pagode la indemnización como consecuencia dela supresión de cargos, el tiempo de servi-cios continuos debe contabilizarse a partirde la fecha de posesión como empleado pú-blico en el órgano o en la entidad en la cualse produce la supresión del empleo. No obs-tante lo anterior, cuando en virtud de man-dato legal y con motivo de la supresión ofusión de una entidad, órgano o dependen-cia, al empleado de carrera que haya pasadodel servicio de una entidad a otra por incor-poración directa sin derecho a ejercer la op-ción de incorporación o indemnización, parael reconocimiento y pago de la indemniza-ción, debe contabilizarse el tiempo laboradoen la anterior entidad19 .

Los valores cancelados por concepto de in-demnización no constituyen factor de salariopara ningún efecto, pero son compatibles conel reconocimiento y el pago de las prestacio-nes sociales a que tuviere derecho el emplea-do retirado. Así, la indemnización debeliquidarse con base en el salario promediocausado durante el último año de servicios,teniendo en cuenta los siguientes factores:

i. Asignación básica mensual devengadaa la fecha de la supresión del cargo.

ii. Prima técnica.

iii. Dominicales y festivos.

iv. Auxilios de alimentación y de transporte.

v. Prima de navidad.

vi. Bonificación por servicios prestados.

vii. Prima de servicios.

viii. Prima de vacaciones.

ix. Prima de antigüedad.

x. Horas extras.

xi. Los demás que constituyan factor desalario.

El monto de la indemnización está a cargode la entidad que retira al empleado y debecancelarse en efectivo dentro de los dosmeses siguientes a la fecha de liquidación dela misma. En caso de mora en el pago, secausan intereses a favor del ex-empleado ala tasa variable de los depósitos a términofijo (DTF) que señale el Banco de la Repúbli-ca, a partir de la fecha de acto de liquida-ción. El retiro del servicio con indemnización,no constituye impedimento para que el em-pleado desvinculado pueda acceder nueva-mente a cargos públicos.

Cuando el cargo de carrera que ha sido su-primido era ostentado por una empleadaescalafonada en el régimen de carrera, que seencuentra en estado de embarazo y habien-do optado por la incorporación ésta no fuereposible, además de la indemnización a quetendría derecho conforme a la tabla referidacon anterioridad, la entidad debe pagarle, atítulo de indemnización por maternidad, elvalor de la remuneración que dejare de per-cibir entre la fecha de la supresión efectivadel cargo y la fecha probable del parto, y elpago mensual a la correspondiente entidadpromotora de salud de la parte de la cotiza-ción al Sistema General de Seguridad Socialen Salud que corresponde a la entidad públi-ca en los términos de la ley, durante toda la

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etapa de gestación y los tres (3) meses poste-riores al parto, más las doce (12) semanas dedescanso remunerado a que se tiene derechocomo licencia de maternidad.

25. LA INDEMNIZACIÓN INCLUYELO DEVENGADO POR COMI-SIÓN DE SERVICIOS EN ENTI-DAD DISTINTA

La jurisprudencia ha reconocido que cuandoel servidor público afectado con la supresiónde su cargo, se encuentra al momento de ladesvinculación disfrutando de comisión deservicios, la entidad reestructurada debe in-cluir en el pago por concepto de indemniza-ción, lo devengado durante la comisión enentidad distinta20.

26. FÓRMULA DE LIQUIDACIÓNINDEXADA CON FUNDAMENTOEN LA EQUIDAD

Cuando se controvierte la legalidad de losactos que desvincularon al particular afecta-do con la supresión de su cargo, mediantepretensiones que tienen prosperidad ante lajurisdicción contenciosa administrativa, el ple-no restablecimiento del derecho debe ser or-denado mediante el reintegro del demandanteal cargo por él ostentado, u otro empleo deigual o superior categoría, de funciones y re-quisitos afines para su ejercicio.

Junto al reintegro, la entidad demandadaigualmente deberá reconocer y pagar al afec-tado, los salarios y prestaciones sociales quese hayan causado entre la fecha en que seprodujo la desvinculación hasta aquella enque sea efectivamente reincorporado al ser-vicio; significando con lo anterior, que no haexistido solución de continuidad en la pres-tación de sus servicios.

El artículo 178 del Código Contencioso Ad-ministrativo señala que la liquidación de lascondenas que se resuelvan mediante sen-tencias de la jurisdicción en lo contenciosoadministrativo, deberá efectuarse en todoslos casos, mediante sumas líquidas de mo-neda de curso legal en Colombia y cualquierajuste de dichas condenas sólo podrá de-terminarse tomando como base el índice deprecios al consumidor, o al por mayor. Larazón que justifica la aplicación de los ajus-tes de valor contemplados en el artículo 178del C.C.A. es el principio de equidad, envirtud del cual se conserva la capacidad ad-quisitiva de dichas sumas, de manera quelo contrario implicaría un desmedro o em-pobrecimiento para el servidor público afec-tado con la desvinculación irregular de laAdministración, y consecuentemente, unenriquecimiento sin causa para el organis-mo oficial. Para efectos de dar aplicación almandato del artículo 178 del C.C.A., el Con-sejo de Estado ha ideado una fórmula ma-temática, la cual debe ser aplicada por eljuez administrativo en los casos en los queordena el reintegro del servidor públicoafectado con la desvinculación. Dicha fór-mula ha sido expuesta así:

R= RH Índice final Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determinamultiplicando el valor histórico (RH), que eslo dejado de percibir por el servidor públicodesde la fecha en que se produjo su retiro,por el guarismo que resulte de dividir el ín-dice final de precios al consumidor certifica-do por el DANE y vigente a la fecha deejecutoria de la sentencia. Por tratarse de pa-gos de tracto sucesivo, la fórmula debe apli-carse separadamente, mes por mes y paralos demás emolumentos, teniendo en cuentaque el índice inicial es el vigente al momen-to de la causación de cada uno de ellos.

20 Fuente: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de noviembre de 2000, radic. 2038-99Con. Pon. Tarsicio Cáceres Toro.

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CONCLUSIÓN

Para el Análisis Económico del Derecho re-sulta claro que al Estado le asiste no sola-mente la facultad, sino también la obligaciónde adaptar su estructura a las circunstanciasque el mundo cambiante le exige, con el finde cumplir el papel que le corresponde enun marco jurídico-político propio del Esta-do Social de Derecho, garantizando el pro-greso sostenido de la comunidad. Es así como enel deber de brindar mayor bienestar a susintegrantes, el Estado se encuentra obliga-do a buscar siempre la eficiencia en sus dife-rentes engranajes, para lo cual debepropender por el máximo rendimiento conlos menores costos, adecuando su gestión ypartiendo del supuesto que sus recursos sonlimitados, por lo que siempre debe hacer unaadecuada planeación del gasto, de modo talque se oriente con certeza a la satisfacciónde las necesidades prioritarias para la comu-nidad, sin erogaciones innecesarias.

Previendo el Constituyente la necesidad delEstado colombiano de modernizarse, en unmarco de globalización y conformación debloques político-económicos, estableció nu-merosas disposiciones que otorgan faculta-des a diferentes niveles de los órganos delpoder para adelantar la modernización delEstado y la Administración Pública.

Sin embargo, por otra parte existe el dere-cho al trabajo, que es reconocido como unelemento básico-estructural del nuevo ordenestatal programático, en el mismo nivel je-rárquico del derecho a la vida, la justicia, laigualdad, la libertad, la convivencia pacífi-ca, el Estado de Derecho y el régimen de-mocrático y participativo.

Además de constituir columna vertebral delnuevo orden, el trabajo es reconocido comoderecho fundamental, al señalarse que es underecho y una obligación social y goza, entodas sus modalidades, de la especial protec-ción del Estado. Así, la Carta es imperativa alseñalar que toda persona tiene derecho a untrabajo en condiciones dignas y justas.

Por tanto, este pilar del nuevo Estado So-cial de Derecho, que a su vez tiene la natu-raleza de derecho fundamental y obligaciónsocial, sin duda constituye un referente ylímite de actuación de la Administración almomento de llevar a cabo sus procesos dereestructuración y reformas de plantas depersonal, no pudiendo arrasar con aquél ydebiendo sujetarse con el mayor cuidado alos parámetros que la ley ha establecido enmateria de reestructuración y reforma deplantas de personal.

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