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1-2017

• ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROPUESTAS DE MEJORA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESPAÑA (I). Salud de Aguilar Gualda, Adriana García Corral y Pablo García Cerezo.

ESTUDIOS SOBRE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. ESPECIAL REFERENCIA A LA FINANCIACIÓN ILEGAL. Federico González Barrera.

• LA ACCIÓN SOCIAL. Sonia Martínez Jiménez y Rocío Regina Domínguez Miranda.

• ANÁLISIS DEL ACUERDO MARCO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. David Enríquez González.

• TRAS LAS HUELLAS DEL RECURSO DE AMPARO: BALANCE CRÍTICO DIEZ AÑOS DESPUÉS DE SU REFORMA. José Luis Martín Moreno.

ISSN

‐ E 1887‐0929

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO

SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS

SAIZ DE MARCO, ISIDRO

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

PINTOS SANTIAGO, JAIME

MOREU SERRANO, GERARDO

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO CAIADO

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ SECRETARIO:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

SECRETARIA ADJUNTA:

PARERA CARRETERO, SOLEDAD

GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

GALLARDO CASTILLO, Mª JESÚS

GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

FERNÁNDEZ PALMA CRISTINA

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

CHAVES GARCÍA, JOSÉ R.

CAMY ESCOBAR, JESÚS

CAIADO AMARAL, RAFAEL

BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2017. ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

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NÚMERO 1-2017

SUMARIO:

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3‐6

DOCTRINA Págs. 7‐60 Análisis constitucional y propuestas de mejora para la protección de

derechos fundamentales en España (I). Salud de Aguilar Gualda, Adriana García Corral y Pablo García Cerezo.

61‐104 Estudios sobre la financiación de los partidos políticos. Especial referencia a la financiación ilegal. Federico González Barrera.

105‐130 La acción social. Sonia Martínez Jiménez y Rocío Regina Domínguez Miranda.

131‐154 Análisis del acuerdo marco desde la perspectiva del cumplimiento de

los principios generales de la contratación pública. David Enríquez González.

155‐187 Tras las huellas del recurso de amparo: balance crítico diez años después de su reforma. José Luis Martín Moreno.

�

Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.


Análisis constitucional y propuestas de mejora para la protec-ción de los derechos fundamentales en España

(I) SALUD DE AGUILAR GUALDA ADRIANA GARCÍA CORRAL

PABLO GARCÍA CEREZO

ABSTRACT: This study is divided into three parts of which we published the first two in this issue of Aletheia. On the one hand, fundamental rights, both substantive sphere, as a practical, exposing the main difficulties access to court to litigants and how this affects the right to effective judicial protection. Moreover there has been a comparative analysis of the legislation and euro‐pean case law in this regard, reflecting how the courts have shaped its content through resolu‐tions. In a second part, we focused on the functioning of the Constitutional Court and spanish appeal for constitutional protection of fundamental rights and public freedoms (application for amparo). This appeal has been the subject of various reforms and controversial doctrinal ways, including incident annulment of the proceedings.

RESUMEN: El estudio que hemos realizado consta de tres partes (de las cuales publica‐mos las dos primeras en este número de la Revista, mientras que la tercera, referida al Defensor del Pueblo y otras figuras similares se publicará en el segundo número de 2017). En la primera parte abordamos los derechos fundamentales, tanto en su esfera sustantiva, como procedimen‐tal, exponiendo las principales dificultades que plantea el acceso a los tribunales para los justicia‐bles y en qué manera afecta esto al derecho a la tutela judicial efectiva. Por otra parte se ha realizado un análisis comparativo sobre la normativa y jurisprudencia europea a este respecto, reflejando cómo los órganos jurisdiccionales han perfilado el contenido de estos derechos. En la segunda parte, nos centramos en el funcionamiento del Tribunal Constitucional y en el recurso de amparo, con el que se otorga protección a los ciudadanos frente a la violación de sus derechos fundamentales y libertades públicas. Este recurso ha sido objeto de diferentes reformas, sobre las que existen controversias doctrinales, entre ellas, la motivada por la exigencia de la previa interposición del incidente de nulidad de actuaciones.


Salud de Aguilar Gualda, Adriana García Corral y Pablo García Cerezo

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PALABRAS CLAVE: Derechos fundamentales, tutela judicial efectiva, inci-dente de nulidad, recurso de amparo, Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

KEY WORDS: Fundamental right, effective judicial protection, Constitutional Court, application for amparo, incident annulment of the proceedings, European Court of Human Rights, Court of Justice of the European Union.

CDU: 32. Política. 34. Derecho en general. 341. Derecho Internacional. 342.4 : Dere-cho Constitucional. 342.7. Derechos fundamentales.

SUMARIO:

1.─ DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 1.1. Breve introducción histórica. 1.2. La institución del derecho fundamen-tal: autonomía y eficacia. 1.3. La tutela judicial efectiva. 1.4. El principio pro actione. Confrontación entre la celeridad y las garantías legales. 1.5. La repercusión de los defec-tos formales en el conjunto del proceso. 1.6. El retardo de los órganos jurisdiccionales en la tramitación de los procesos.

2.─ EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES. 2.1. En relación con la asistencia letrada al detenido. 2.2. Impacto del desarrollo tecnológico sobre el derecho al honor e intimidad personal y familiar 2.3. Doctrinas jurisprudenciales más estáticas.

3. ─ ZONAS OSCURAS. 3.1. La obtención de muestras de ADN al detenido.

4. DOCTRINAS JURISPRUDENCIALES VIGENTES Y DESFASADAS EN MATE-RIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. 4.1. El principio de igualdad como princi-pal argumento para la formulación de los recursos de amparo y sus motivos de admisión.

5. ─ ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO. 5.1. El impacto del Derecho y las ins-tituciones de la Unión Europea sobre los derechos fundamentales.

6. ─ EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. 6.1. Origen y evolución histórica del Tribunal Constitucional. 6.2. Composición y estructura. 6.3. Funciones generales del Tribunal Constitucional. Especial mención a la función de garantía de derechos funda-mentales y libertades públicas. 6.4. Recepción del Derecho de la Unión Europea por el TC en materia de recurso de amparo

7.─ AMPARO CONSTITUCIONAL. 7.1. Naturaleza del recurso de amparo. 7.2. Objeto del recurso de amparo. 7.3. Procedimiento del recurso de amparo

8.─ LÍMITES A LA INTERPOSICIÓN DE ESTE RECURSO: EL INCIDENTE DE NU-LIDAD DE ACTUACIONES Y SU RELACIÓN PROCESAL CON EL RECURSO DE AMPARO

9.─ CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE REFORMA PARA LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS QUE TUTELAN

10.─ BIBLIOGRAFÍA

11.─ ÍNDICE JURISPRUDENCIAL


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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROPUESTAS DE MEJORA

PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN ESPAÑA (I)

Naciones Unidas. Sello conmemorativo del primer quinquenio de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos. Fuente: wikipedia/commons/0/0a/UN-Human_rights-1952-3c.jpg



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1. DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1.1. Breve introducción históricaEl recorrido necesario hacia la democracia de nuestro país requería que se forjara un or-denamiento constitucional en el que existiera una garantía absoluta de los derechos inalie-nables a las personas, demandados desde muchos años atrás por todos los ciudadanos y que en otros países de la Unión Europea ya estaban consolidándose.

Para que el arraigo de los derechos fundamentales tuviera lugar, era necesario dotarlos de unas garantías legales, institucionales y jurisdiccionales que fueran más allá de la sim-ple nomenclatura teórica, comprometiendo a los poderes públicos y al Estado en general, revistiéndolos de verdadero valor jurídico y donde las normas que se redactaran a partir de ese momento respetaran el tenor literal y el contenido de estos derechos de los que todas las personas son legítimas titulares.

A pesar de que los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución no hayan cambiado desde 1978, sí lo ha hecho de algún modo la interpretación que se ha dado durante este tiempo, ya que aquellos deben amoldarse a los cambios sociales y políticos de la época, respetándose siempre los valores y el espíritu por los que fueron creados, pero evitando que se constituyera una figura “hierática” que poco a poco quedara obsoleta y no cumpliera el destino protector que tenía asignado.

Precisamente por ello, sólo cuando el Legislador adopta una postura dinamizadora, creando nuevas normas de acuerdo a las necesidades sociales y sobre la base de los dere-chos fundamentales, se puede garantizar una protección efectiva de los mismos, y en esta tarea resulta fundamental la interpretación que los Tribunales realizan de dichas normas, acomodándolas a esos cambios y otorgándoles, de este modo, verdadero valor jurídico.


Análisis constitucional y propuestas de mejora para la Protección de los derechos fundamentales en España

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos1 se han instituido como una auténtica garantía para estos derechos, pues el control supra nacional de los mismos permite apartar aquellas corrientes o interpretaciones vul-neradoras de los derechos fundamentales, bien por haber quedado desfasadas o por no seguir la línea establecida por el derecho de la Unión.

Así pues, a través de la labor que llevan a cabo tanto nuestro Legislador, como las ins-tituciones europeas citadas antes, sumada a la de nuestros Tribunales, hace que la inter-pretación del resto de normas del ordenamiento jurídico se traduzca en una puesta en práctica de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución y de los dere-chos que el ordenamiento jurídico europeo contiene.

Además, otra de las garantías que se estableció desde un primer momento fue la de imponer a los poderes públicos el respeto por los derechos fundamentales, señalando el art. 53.1 CE, que éstos también quedan sujetos a lo expuesto en el Capítulo Segundo del Título Primero de la norma suprema.

Por otro lado, es preciso hacer una distinción entre su aspecto sustantivo y la forma en la que éstos se materializan cuando se invocan o se ponen en práctica, considerando la vertiente jurídica e institucional de aquéllos. Si los derechos fundamentales son el punto esencial por el que el resto del ordenamiento debe guiarse, los poderes públicos no pueden permanecer indiferentes ante esta circunstancia, de modo que tienen un cometido especí-fico en la labor de promocionar estos derechos, contribuyendo en su efectiva aplicación.2

1.2. La institución del derecho fundamental: autonomía y eficacia En esa tarea de consolidación de los derechos fundamentales, son los órganos jurisdic-

cionales quienes juegan un papel importante a la hora de llevar a cabo una valoración contrapuesta de dos o más derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la vida y a la integridad física. No son pocas las ocasiones en las que la casuística jurídica pro-voca ponderaciones sobre los derechos fundamentales comprometidas, en la que, como pone de relieve MARTÍNEZ-PUJALTE, uno de ellos habrá de verse en un segundo plano para que la prevalencia del otro contribuya a la consecución del amparo de un bien jurí-dico superior3. Este tipo de valoraciones sólo podrán abocar a una resolución acertada siempre y cuando concurra una “unidad de sentido de los derechos fundamentales”, aun-que ello pueda comportar una relación de dependencia entre unos y otros4. Sin embargo, esa conexión que se crea entre los distintos derechos fundamentales es la que garantiza una efectiva protección de los mismos, pues una interpretación estrictamente individua-lizada de cada uno de ellos cuando divergen en una misma situación, no provocaría sino una situación de desamparo, alejada de la finalidad protectora que tienen encomendada

1 STARK, C.: Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2011, págs. 305-317. 2 IGLESIAS BÁREZ, M.: Estructura orgánica y derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Ediciones Universidad de Salamanca, 2011, pág.99. 3 MARTÍNEZ PUJALTE, A.L.: “Principios Básicos en la Interpretación de los Derechos Fundamentales”, en Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas. Comares, Granada, 2011, pág. 76. 4 PÉREZ LUÑO, A.E.: Los Derechos Fundamentales. Tecnos. Madrid, 2007; págs. 137-139.



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estos derechos. De este modo, a través de la interpretación unitaria de los derechos fun-damentales, se crea un instrumento por el que se garantiza una adecuada aplicación de los mismos.

En este sentido, DE DOMINGO PÉREZ destaca que con facilidad pueden surgir con-flictos entre sujetos que hacen valer el contenido de un determinado derecho fundamental del que son titulares cuando la interpretación que realizan sobre ellos se ajusta estricta-mente a su contenido esencial, sin atender a la interrelación que debe predominar entre el elenco de derechos comprendidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución. Este tipo de supuestos se conoce como “conflictos” entre derechos fundamentales, ya que “va-rias personas se relacionan entre sí sosteniendo que su conducta constituye el ejercicio legítimo de un derecho fundamental”5. No se trata de un denominativo que deba inter-pretarse sobre la base de una connotación negativa, ya que estas controversias no van más allá de la concurrencia de intereses distintos entre dos o más sujetos y la verdadera vici-situd la encontraríamos cuando uno de ellos deba verse en la obligación de deponer la protección que un derecho fundamental le confiere para que el otro sea asistido por aquel derecho que hace valer y que entra en conflicto con la postura sostenida de contrario. Como quiera que ambos derechos invocados tienen la cualificación de fundamentales y, por lo tanto, recogidos en la Constitución, uno y otro están vinculados por la norma que los recoge, habiendo sido claramente delimitados por el Legislador a través de las normas que los desarrollan, siendo los Tribunales quienes hacen la labor de justificar el alcance que uno u otro tienen en cada supuesto.

Por otro lado, la manera en la que está configurado el elenco derechos fundamentales, basado en la soberanía popular, es la que permite la aceptación de las reivindicaciones y demandas de la sociedad, de forma que se crea un régimen resolutivo actualizado, que responde a esas peticiones amoldándose a los cambios que devienen con el paso del tiempo y esquivando las corrientes caducas y obsoletas que se aparten de los objetivos de salvaguarda para el que se creó.

Asimismo, DÍEZ-PICAZO señala que la relación de derechos fundamentales se orga-niza y clasifica a través de lo que denomina “sistema”. En comparación con los ordena-mientos constitucionales de otros Estados democráticos, donde se siguen principios fina-listas o de estricto contenido, el español opta por enfocarse en proveer las herramientas necesarias para amparar el contenido de estos derechos, sin que por ello deje de obedecer al contenido del cada derecho concreto y donde “las normas constitucionales forman un todo, por lo que deben ser interpretadas y aplicadas del modo más acorde para al correcto funcionamiento del sistema en su conjunto”6. En nuestro caso, esa clasificación se elabora atendiendo a la eficacia en la protección de los mismos: los derechos contenidos en los artículos 15 a 29 de la Constitución están especialmente garantizados al verse respaldados por el procedimiento sumario y preferente del recurso de amparo, así como por el recurso de inconstitucionalidad del artículo 161 CE; si bien este último instrumento, también es aplicable a los artículos 30 a 38 del mismo cuerpo legal.

Otro factor que debe tenerse en cuenta al tratar los derechos fundamentales radica en la conexión intrínseca que éstos tienen con la realidad temporal de los sujetos titulares de

5 DE DOMINGO PÉREZ, T.: “La Drittwirkung de los derechos fundamentales: Una alternativa al conflic-tivismo” en Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prác-ticas, Comares, Granada, 2011, págs. 129-130. 6 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M.: Sistema de Derechos Fundamentales, Civitas, Navarra, 2013, pág. 45.



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aquéllos. Como hemos mencionado antes, nuestro ordenamiento constitucional se centra en la eficacia protectora de los derechos fundamentales, de modo que las interpretaciones de los órganos jurisdiccionales deberán amoldarse a los cambios que sobre la sociedad acontezcan con el paso del tiempo, evitando emplear doctrinas que, por la propia natura-leza del caso concreto, resulten de poca aplicación práctica. Los desarreglos que puedan recaer sobre un determinado supuesto de hecho deberán ser corregidos y tratados con interpretaciones del derecho fundamental que se ejercita y se quiere hacer valer, caracte-rizadas por su flexibilidad, pues aun corriendo el riesgo de que una interpretación nove-dosa sobre cierto derecho pueda ser en un primer momento osada, la función de los órga-nos jurisdiccionales no debe ceñirse al tenor literal del articulado de los derechos funda-mentales, sino que en esa tarea también se encuentra la asunción de redirigir y encaminar el sentido y contenido de un derecho fundamental al caso concreto, abandonando las pos-turas estáticas que distan del espíritu efectivamente protector que se le había asignado. Llegados a este punto, cabe hablar de cómo se ajusta esta teoría a las relaciones entre particulares.

La finalidad protectora de los derechos fundamentales se refuerza cuando nuestra Cons-titución los reviste de plena autonomía, debido a que pueden ser directamente invocados, sin que sea necesario que exista una regulación expresa a través de otra norma para ello. El propio contenido que la Constitución les confiere, permite que no se trate únicamente de principios informadores del resto del ordenamiento jurídico, pues aunque el Poder Le-gislativo deba ceñirse a crear una normativa concorde al respeto de estos derechos, se establece una doble garantía cuando los derechos fundamentales gozan de eficacia di-recta. Si bien los derechos fundamentales se caracterizan por su autonomía, el Legislador ha querido que la regulación normativa a los que éstos se puedan ver sometidos se realice en los términos previstos para la reserva de ley orgánica, cuya característica es la intan-gibilidad a la hora de su reforma o modificación, dificultades procedimentales que com-portan una garantía más para estos derechos. Es en las leyes orgánicas donde se describe el contenido concreto de los derechos fundamentales, sus límites y alcance, y ello permite a los Tribunales llevar a cabo una aplicación mucho más clara y acorde con el espíritu de la norma. A través de esa función dinamizadora del legislador en el desarrollo del conte-nido de los derechos fundamentales y de los Tribunales en su labor interpretativa, se evita que éstos puedan resultar obsoletos en un momento dado, desvirtuándose así su esencia y destino. Se trata de una función reforzadora de los derechos fundamentales, que verda-deramente ampara a los titulares de aquellos.

Esa protección se materializa mediante otro derecho fundamental: la tutela judicial efectiva, que trataremos más adelante.

La eficacia directa no sólo obliga a los poderes públicos, sino que se despliega también frente los particulares. Es lo que se conoce como eficacia horizontal y vertical.

La eficacia directa vertical de los derechos fundamentales, comporta que los poderes públicos respeten el contenido de los mismos, si bien la estructura, organización y jerar-quía no viene decidida por las propias instituciones, por lo que su actuación se limita a la asunción del mandato constitucional de acatamiento de los derechos fundamentales, de-jando al legislador la función de asegurar el debido cumplimiento de estos derechos por las instituciones, de modo que sus funciones se ejerzan dentro del marco de observancia



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de aquéllos7. Asimismo, el proceder de los poderes públicos e instituciones deberá amol-darse al modo que resulte más favorable para la protección de los derechos fundamenta-les, evitando decisiones arbitrarias o que se alejen del sentido que tanto el Legislador como la propia Constitución les hayan dado.

Asimismo, las relaciones entre particulares deben girar en torno al principio de eficacia directa horizontal. Cualquier persona puede invocar el contenido de un derecho funda-mental del que es titular cuando otro sujeto, a través de su actuación, está vulnerándolo. Sin embargo, este principio se ve debilitado en la práctica si finalmente no se acude a los Tribunales, pues aunque todos los ciudadanos sepan que no pueden, por ejemplo, discri-minar a otra persona por razón de su sexo, lo llevan a cabo igualmente. Los supuestos más recurrentes tienen lugar en el ámbito de las relaciones laborales, donde por ejemplo, en ocasiones el trabajador ve vulnerado su derecho a la intimidad personal, cuando su superior accede al ordenador con el que trabaja para controlar si lo emplea para fines distintos.

Como vemos, el contenido de los derechos fundamentales no sólo se encarga de garan-tizar una adecuada actuación de los poderes públicos frente al abuso de poder o las deci-siones arbitrarias, sino que además se encarga de ordenar las relaciones entre particulares, configurando un orden de convivencia que se materializa en los pronunciamientos judi-ciales por los que establece si ha existido vulneración de un derecho fundamental y cómo debe verse resarcido ese perjuicio, contribuyendo, además, a fijar unas pautas de actua-ción y comportamiento entre los particulares.

Esta es una labor de gran trascendencia, porque si bien en los primeros pasos de nuestra democracia no era extraño que un empresario despidiera a una mujer por estar embara-zada o tras la fase de baja maternal, las continuas denuncias de estos casos pusieron de relieve que el derecho a la igualdad estaba lejos de alcanzarse y es por ello por lo que, a día de hoy, es mucho menor el índice de despidos laborales en mujeres por esa causa, que no sólo es nulo en términos jurídicos, sino que, además, está completamente reprobado por la sociedad. En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la STC 74/2008, de 23 de junio, por la que declaró la nulidad objetiva de estos despidos, conso-lidando la controvertida interpretación que se venía realizando del artículo 55. 5 del Es-tatuto de los Trabajadores.

Para la consecución de este cometido, el contenido teórico, así como la fuerza vincu-lante que estos derechos poseen, se materializan en la jurisdicción ordinaria a través de un proceso cuyas principales virtudes radican en los principios de preferencia y sumarie-dad, tal y como establece el artículo 53.2 CE. Este tipo de procedimientos transcienden sobre los demás, porque se han diseñado para tramitarse perentoriamente y para tratar únicamente las cuestiones por las que se entiende lesionado un derecho fundamental, ex-cluyendo las alegaciones relacionadas con posibles vulneraciones de derechos recogidos por normas de base ordinaria. Si bien el art. 41.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-titucional (L.O.T.C.) señala al recurso de amparo como principal vía para la protección de estos derechos, nuestro ordenamiento no ha querido dejar de constituir un instrumento de más fácil acceso cuando delega su tutela en los tribunales ordinarios. Lo cierto es que para impetrar la protección de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, éstos deben ser invocados y hechos valer a lo largo de todos los procedimientos existentes

7 DE ASÍS ROIG, R.: Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Dykinson, Madrid, 2000, págs. 57-64.



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hasta agotar la vía judicial previa, la creación de un proceso preferente y sumario al efecto simboliza la materialización de lo pretendido por el contenido teórico de los derechos fundamentales.

Cada orden jurisdiccional protege los derechos fundamentales mediante sus leyes pro-cesales, de forma que, en la práctica, como apunta VILLAVERDE MENÉNDEZ, concu-rren diferentes procesos preferentes y sumarios8, pero todos con la misma finalidad. La pluralidad de estos procesos también constituye una garantía para una correcta eficacia y protección, ya que cada ley procesal lleva a cabo un tratamiento concreto sobre cómo afrontar una posible lesión sobre un derecho fundamental.

Así, además del amparo ordinario de los derechos fundamentales, el orden jurisdiccio-nal civil nos ofrece procesos de amparo que protegen el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el proceso que permite ejercer el dere-cho fundamental de rectificación, caracterizados por la concurrencia de presunciones iu-ris et de iure o por verse revestidos de una mayor participación por parte del órgano judicial, ya que la información por la que se desarrolla el proceso se solicita de oficio.

Por su parte, el amparo ordinario laboral protege los derechos de base constitucional de los que son titulares los trabajadores. Este tipo de proceso está destinado a preservar tanto los derechos a la libertad sindical, el derecho de huelga y a un trabajo remunerado de los presos en los centros penitenciarios, como al resto de derechos fundamentales que se ejerzan por mor de profesar los anteriores, haciendo referencia así al enlace intrínseco que existe entre el sistema de derechos fundamentales.

En el ámbito contencioso administrativo, los derechos fundamentales de la persona se tutelan a través del proceso que lleva ese mismo nombre; están configurados para asegu-rar que los poderes e instituciones públicas respeten su contenido, evitándose abusos de poder o arbitrariedades; son procesos por los que se requiere a la Administración cuando actúa por la vía de hecho o por inactividad y que también tienen carácter sumario. En este orden jurisdiccional también encontramos el procedimiento especial para la tutela del de-recho fundamental de reunión, caracterizado por su celeridad, ya que se resuelve en el plazo de cuatro días desde que se interpone.

Por último, el proceso especial para la protección de los derechos fundamentales más destacado es el conocido como Habeas Corpus, destinado a tutelar la libertad del indivi-duo en atención a lo establecido por el artículo 17 CE. Por este procedimiento de carácter sumario, se tasa la legalidad y los presupuestos que han dado lugar a la detención de un sujeto. A pesar de que su objetivo sea que mediante él se compruebe si se ha vulnerado un derecho fundamental, lo cierto es que el planteamiento de este proceso se ha configu-rado de manera que pueda ser abordado por cualquier persona, sin que concurran cues-tiones de excesiva complejidad que obstaculicen la defensa de lo dispuesto en el artículo 17 CE.9

8 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I.: “Los otros procesos del amparo judicial ordinario. Procesos específicos y genéricos.”, en La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios; Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 278 a 296. 9 VIDAL FERNÁNDEZ, B.: Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2015, págs. 109 a 116.



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1.3. La tutela judicial efectiva Se trata de uno de los derechos fundamentales más fortalecido y afianzado de nuestro

sistema, garantizado con normas que desarrollan su contenido y una estructura institucio-nal que asegura el cometido del mismo.

En sus primeros pasos surgió una línea interpretativa que impedía que el derecho a la tutela judicial efectiva desplegara los efectos que justificaron su reconocimiento consti-tucional. Efectivamente, en esta primera etapa se siguieron unos criterios de interpreta-ción demasiado formalistas que se contagiaron al desarrollo del proceso y terminando por hacerlo inoperativo dicho derecho.

Dado que el Tribunal Constitucional observó que la devoción por la interpretación lite-ral no cumplía la función esperada, se optó por llevar a cabo una interpretación normativa y sobre la tutela judicial efectiva que hiciera posible acceder por medio de la autoridad judicial al ejercicio de los derechos fundamentales y del resto de normas del ordenamiento jurídico, es por ello por lo que, como expone RUIZ ROBLEDO, “ el rasgo más relevante de la jurisprudencia constitucional ha sido su ruptura con la interpretación literal de las leyes procesales que tradicionalmente solían realizar los tribuales, formalizando en ex-ceso los procesos”10.

Actualmente, permanecen una serie de presupuestos que con carácter previo al proceso deben superarse para poder acceder a los órganos judiciales. A pesar de haberse visto cuestionados, nuestro más alto tribunal ha explicado la razón de ser de estos requisitos previos declarados como constitucionales y que no afectan al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva. A título de ejemplo, el Tribunal Constitucional11 concluyó en este sentid que la reclamación administrativa previa constituye un requisito que no impide un acceso a los tribunales que vulnere el artículo 24.1 CE, sino que se convierte en una forma de evitar un procedimiento a través del examen previo que la Administración realiza sobre la reclamación que se le plantea. No obstante, con la derogación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedi-miento Administrativo Común de las Administraciones Públicas12, la reclamación admi-nistrativa previa deja de ser necesaria para demandar a la Administración en la jurisdic-ción civil y laboral. Lo cierto es que, a efectos prácticos, este privilegio del que gozaba la Administración hacía que los perjuicios sufridos por los ciudadanos se dilataran en el tiempo para verse resarcidos, amén de la posición de predominio en la que se sitúa la Administración debido a esa prerrogativa que se le confiere, en la que aquélla debía acep-tar la comisión de un hecho culposo y reparar el daño causado, lo que provocaba entre la ciudadanía cierta sensación de inseguridad jurídica.

10 RUÍZ ROBLEDO, A.: Compendio de Derecho Constitucional Español, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 369. 11 La STC 330/2006, de 20 de noviembre, viene a aceptar que efectivamente, la reclamación administrativa previa es una carga para quien pretende emprender una acción contra la Administración, sin embargo, en-tiende que puede constituir un modo de resolución de conflictos orientada a evitar la congestión de los órganos judiciales, que en cualquier caso siempre deja abierta esta vía. 12 Según su disposición final séptima, la Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir, el 1 de octubre de 2016.



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1.4. El principio pro actione. Confrontación entre la celeridad y las garantías lega-les.

Por este principio, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una labor de interpreta-ción de las normas del ordenamiento jurídico que ayude a la obtención de una resolución sobre el fondo del asunto, de manera que aquellas normas que por su naturaleza o difi-cultad técnica entorpezcan este cometido habrán de ser analizadas de la forma más favo-rable posible para alcanzar el acceso a la jurisdicción de los litigantes13. No se trata de que el derecho sustantivo hecho valer sea aceptado hasta obtener una sentencia favorable, sino de que las normas procesales aplicables al caso, que puedan obstaculizar la obtención de una resolución sobre el fondo, sean interpretadas en el sentido más beneficioso para las partes, pues este es uno de los presupuestos de mayor relevancia a la hora de salva-guardar el derecho a la tutela judicial efectiva14.

En esta línea, cabe señalar que, en relación con la normativa procesal que pueda resultar excesivamente rigorista e impida el acceso a un recorrido procesal adecuado, así como a los recursos que se puedan sustanciar (con afectación del derecho a la tutela judicial efec-tiva), deberá deducirse una lógica proporcional a los hechos y a la entidad del propio proceso. Por dicha razón, otra labor que los jueces deben llevar a cabo es encauzar el proceso de manera que el resultado sea una resolución que verdaderamente ofrezca una medida conforme a Derecho sobre el litigio. Por eso, ante los requisitos que por su carác-ter de estrictamente formalistas impidan que se emita un veredicto lógico que dirima la cuestión controvertida, el órgano jurisdiccional debe intervenir para evitar que este tipo de obstáculos impidan que los justiciables obtengan la tutela que de los mismos se espera.

De ahí que este derecho fundamental tenga por encima de otras cuestiones un sentido finalista, esto es el permitir a todos los ciudadanos el derecho de acceder a los órganos judiciales y de ellos obtener una resolución motivada y justa en Derecho.

A pesar de que el Tribunal Constitucional ha querido sentar esta interpretación sobre las normas excesivamente formalista a través de su jurisprudencia, lo cierto es que el resto de órganos judiciales e incluso el propio Tribunal Constitucional no siempre llegan a fle-xibilizar su postura respecto del rigor de las normas procesales y el sentido finalista del derecho a la tutela judicial efectiva. Podemos encontrar resoluciones judiciales que, am-paradas en la propia doctrina del Tribunal Constitucional, siguen elaborando una inter-pretación “hierática” del principio pro actione. Así lo señala el propio Tribunal Su-premo15 cuando declara que «el derecho a los recursos (…) está condicionado al cumpli-miento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recur-sos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001), y que el principio

13 GARBERÍ LLOBREGAT, J.: El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2008, págs. 34-37. 14 La STC 88/2013, de 10 de mayo, por el que el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente: “el derecho de acceso a la jurisdicción, como garantía esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), si bien no exige necesariamente seleccionar la interpretación más favorable a la admisión de un procedimiento entre todas las que resulten posibles, sí impone que los óbices procesales se interpreten de manera propor-cionada ponderando adecuadamente los fines que preserva ese óbice y los intereses que se sacrifican”. 15 ATS 1852/2016, de 9 de marzo.



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pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores».

Ante esta dicotomía entre lo que debería hacerse y lo que a efectos prácticos sucede, sería oportuno que quedaran claramente delimitados el contenido y los límites de este principio, tanto en el ámbito de los recursos, como en el recorrido procesal que tiene lugar en la primera instancia.

1.5. La repercusión de los defectos formales en el conjunto del proceso

Nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, la normativa procesal prevén una serie de reglas de carácter formal a las que las partes del proceso y el propio órgano jurisdic-cional deben someterse.

En principio, estas pautas están diseñadas de manera que cualquier ciudadano pueda acceder a la autoridad judicial sin encontrar obstáculos que acaben por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. Incluso la ley procesal civil ofrece facilidades para ello, por ejemplo, cuando la intervención letrada y de procurador es potestativa en determinados procesos, atendiendo a la fase en la que éstos se encuentren, la materia o la cuantía16. Sin embargo, no son pocas las ocasiones en las que el transcurso de un procedimiento se ve paralizado por la mera ausencia de una firma o bien se inadmite la interposición de un recurso por no haberse efectuado el depósito necesario para ello.

Precisamente sobre éste último supuesto, el Tribunal Constitucional se pronunció para establecer que el derecho a la tutela judicial efectiva prevalece sobre cualquier forma-lismo, con más razón al tratarse de defectos subsanables, manifestando además que re-sulta irrazonable que un órgano judicial no pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto y que el justiciable no vea resuelta su pretensión por una cuestión estrictamente formal.17

Como vemos, lo que se pretende es que se siga un principio de interpretación de las normas formalistas que resulte favorable para el justiciable, pero además, que se atienda a la eficacia de lo que del artículo 24.1 CE se desprende, que es el derecho a obtener una resolución judicial que se pronuncie sobre el fondo del asunto, sin que ningún justiciable pueda ver denegada o soslayada su pretensión por una aplicación rigorista de las normas de procedimiento, siempre y cuando el defecto que lo impide sea subsanable y razona-blemente quepa afirmar que es “baladí”.

16 Artículos 24 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los que se establece la intervención de los litigantes por sí mismos en procesos verbales determinados por la cuantía y ésta sea inferior a 2.000 euros; en juicios universales, para la mera presentación de títulos de crédito o derechos, o bien para concurrir a Juntas; para la impugnación de resoluciones en materia de justicia gratuita; así como para los escritos de personación, solicitud de medidas urgentes o la suspensión de aquellas. 17 En la STC 74/2013, de 8 de abril, el Tribunal Constitucional subrayó la primacía que el derecho a la tutela judicial efectiva posee sobre cualquier defecto formal para poder acceder a los recursos, pues el apelante hizo efectivo el pago del depósito estando pendiente la preparación del recurso y sin que aún lo hubiera requerido para ello el Juzgado, lo que dio lugar a la inadmisión del mismo, a lo que el Tribunal Constitucional terminó por dictaminar que “ha de considerarse irrazonable la posición de los tribunales aquí actuantes al negar efectos jurídicos a la consignación realizada (…) impidiendo con ello que la apela-ción se sustanciase en todas sus fases y pueda dictarse una resolución de fondo que se pronuncie sobre las cuestiones que la parte tiene intención de plantear, en legítima impugnación de la Sentencia del Juzgado que le ha sido desfavorable”.



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1.6. El retardo de los órganos judiciales en la tramitación de los procesos Uno de los temas que actualmente preocupa, tanto a la comunidad jurídica, como a los

ciudadanos de a pie es el extenso recorrido temporal que un asunto atraviesa desde que se interpone la demanda en primera instancia hasta su efectiva resolución, teniendo en cuenta además el régimen de los recursos que el ordenamiento habilita.

Ciertamente, el propósito marcado por el artículo 24.2 CE, por el que un proceso debe estar exento de dilaciones indebidas, es de difícil cumplimiento, ya sea por la saturación que sufren nuestros órganos judiciales o por motivos de índole logística. Siendo cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente qué factores deben conside-rarse para entender que concurre una dilación indebida, a saber, las circunstancias del procedimiento, la dificultad del asunto, el tiempo que en comparación con otros procesos debe dedicársele (entre otros indicadores), el hecho de que en un determinado procedi-miento no llegue a reconocerse la dilación indebida, no significa que los justiciables no tengan esa sensación, pues en ausencia de los requisitos o presupuestos que permiten apreciar la demora excesiva, en la práctica no son pocos los procedimientos que se ex-tienden en el tiempo de forma considerable, incluso cuando la materia sobre la que se discute no comporta una excesiva complejidad, lo que impulsa a muchos ciudadanos a acudir a los órganos jurisdiccionales para hacer valer los derechos de los que son titula-res18.

Se han ofrecido diversas soluciones para abordar el problema que supone el colapso en las instituciones judiciales, que, como decimos, comporta el retardo en la tramitación de los procesos. Algunos remedios tan criticables como la imposición de tasas judiciales19 a

18 En los informes del Defensor del Pueblo presentados de forma anual en el Parlamento se incluyen entre otros temas que preocupan a los ciudadanos y por los que se presentan un gran número de quejas es preci-samente las dilaciones indebidas de los procedimientos judiciales. 19 Las tasas judiciales a las personas físicas se establecieron en el artículo 4 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, fueron suprimidas tras la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reduc-ción de carga financiera y otras medidas de orden social, entrando en vigor el pasado 1 de marzo de 2015. A modo de actualización de nuestro trabajo, cabe afirmar que los perniciosos efectos y los vicios de incons-titucionalidad de las tasas en cuestión han sido confirmados. Efectivamente, precisamente por la rectifica-ción aludida, al incluir a todas las personas físicas como sujetos exentos del pago de la tasa, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, la STC 140/2016, de 21 de julio, reconoce la pérdida de objeto del recurso de inconstitucionalidad 973-2013 en lo que respecta a dichas personas, pero al mismo tiempo se ve obligada a declarar la inconstitucionalidad y nulidad de determinados incisos del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, en los que se prevén, de manera separada, las cuotas fijas siguientes, que afectan a las personas jurídicas: (i) la de 200 € para interponer el recurso contencioso-administrativo abreviado y la de 350 € para interponer el recurso contencioso-administrativo ordinario; (ii) la de 800 € para promover recurso de ape-lación y de 1.200 € para los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el orden civil; (iii) la de 800 € para el recurso de apelación y 1.200 € para el recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, en el orden contencioso-administrativo; (iv) así como también la nulidad de la tasa de 500 € para el recurso de suplicación y 750 € para el de casación en cualquiera de sus modalidades, ambos del orden social. Del mismo modo, la sentencia declara la nulidad de la cuota variable para las personas jurídi-cas, recogida en el apartado 2 del mismo art. 7 de la Ley recurrida. Sin detenernos en el análisis de esta cuestión, nos remitimos a los razonamientos de la sentencia que llevan a apreciar en estos casos una lesión del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso (art. 24.1 CE) y subrayamos con el TC, de



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las personas físicas, que aunque hayan sido suprimidas han supuesto en la práctica un instrumento para coartar el acceso a la Justicia.

Otra de las carencias que se aprecian en la Administración de Justicia es la incapacidad de los Juzgados y Tribunales para hacer frente a la avalancha de demandas por un deter-minado asunto. Un ejemplo es la saturación que sufren muchos Juzgados de lo Mercantil en la actualidad por la cuestión de las cláusulas suelo y los concursos de acreedores20, que les hace fijar las vistas para dentro de varios años.

Los dos supuestos comentados anteriormente, aunque no cuenten con ninguna conexión entre sí, son reflejo de que la tutela judicial efectiva no siempre despliega los efectos que debiera con la intensidad deseada, pues las medidas adoptadas para paliar las situaciones de colapso no siempre son las más acertadas. Desde luego, creemos que la solución no está en la limitación del acceso a la Justicia, sino en ampliar y reforzar los servicios que la misma ofrece, para que el contenido del artículo 24 CE cumpla al completo sus fines.

2. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES Tras casi cuarenta años desde el nacimiento de nuestra Constitución, los órganos juris-

diccionales han llevado a cabo una importante labor de interpretación y aplicación de los derechos contenidos en la norma suprema y del resto del ordenamiento jurídico, sin cuyas aportaciones no podríamos hablar de derechos fundamentales verdaderamente protegidos y reconocidos.

Aunque en comparación con la democracia de otros Estados, la nuestra sea relativa-mente joven, lo cierto es que su andadura ha dado lugar a un devenir de cambios dentro del tratamiento de los derechos fundamentales, que por otro lado, han trascendido al resto de normas. Por un lado, se crearon órganos que no habían existido antes en nuestro país, como el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Carta Magna y que tenía y tiene asignada la tarea de velar por la efectividad de los derechos inalienables a todos los ciu-dadanos contenidos en la Constitución.

Por otro lado, el compromiso de España con la Unión Europea ha dado lugar a que las normas de nuestro ordenamiento jurídico hayan de estar en consonancia con el Derecho de la Unión, lo que ha supuesto un gran cambio sobre la forma en que se interpretan y se aplican las normas internas.

Estos factores, sumados a los cambios sociales y políticos por los que toda una sociedad atraviesa con el paso de los años, se ponen de relieve en la manera en la que nuestros órganos jurisdiccionales expresan mediante sus resoluciones el alcance y límites de los derechos fundamentales y en la forma en que nosotros debemos abordarlos.

A continuación trataremos el desarrollo que algunos derechos fundamentales han expe-rimentado a lo largo de este tiempo, consecuencia de los pronunciamientos jurispruden-ciales, que se han debido amoldar a las necesidades que poco a poco se han manifestado

un modo más general, «que en nuestro Estado social y democrático de Derecho el pago de un tributo no puede obstaculizar el ejercicio de un derecho fundamental». 20 De hecho, ya se ha previsto que los concursos de acreedores de personas físicas sean ventilados en los Juzgados de Primera Instancia, a elección del Juez Decano de cada provincia con sede judicial.



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y que han permitido perfilar su contenido para conseguir la protección que de ellos se espera.

2.1. En relación con la asistencia letrada al detenido Uno de los derechos fundamentales que más ha requerido de esa labor interpretativa de

los tribunales para delimitar claramente su alcance es el contenido en el artículo 17.3 CE, sobre la asistencia letrada al detenido en dependencias policiales y judiciales. Si bien el contenido de la asistencia letrada en sede judicial no presenta grandes dificultades en la práctica, cuando se trata de asistir al detenido en dependencias policiales existen nume-rosas controversias sobre el desarrollo y efectividad de este derecho fundamental.

Aunque los Tribunales han mantenido a lo largo de los años una postura a este respecto que no presenta muchas variables, tendente a proteger y garantizar lo establecido en el artículo 17.3 CE, la práctica jurídica ha requerido en numerosas ocasiones que los más altos Tribunales definan qué actuaciones se pueden llevar a cabo en sede policial, según lo dispuesto por la normativa de desarrollo de este derecho fundamental, es decir, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

El Tribunal Constitucional ha señalado cuál es el papel del Letrado cuando éste asiste a un detenido en dependencias policiales, desde un punto de vista elemental, esto es, su presencia está destinada a salvaguardar las garantías del proceso penal desde el primer momento en que un sujeto se ve privado de libertad. Para ello, vela por que el detenido declare o no libremente, sin que medie ningún tipo de presión entre él y quien lo interro-gue, en su caso, de forma que en el caso de determinarse la existencia de un ilícito penal, en el desarrollo de la instrucción y de la fase de juicio prevalezca por encima de todo la igualdad de armas.

Sin embargo, más compleja ha sido la cuestión -durante mucho tiempo- sobre el acceso del Letrado al atestado policial, ya que a pesar de que el Tribunal Constitucional haya querido delimitar el contenido del artículo 520 LECrim, en la práctica suele ser compli-cado acceder a aquél, lo que hace que se deba replantear si lo dispuesto en el artículo 17.3 CE cumple su verdadera función. Cuando el Letrado acude al centro de detención, las funciones de asesoramiento que puede desempeñar frente a su defendido se limitan a ase-gurarse de que a éste se le haga la lectura de sus derechos, solicitar la declaración que hubiere realizado y mantener una charla privada con él al finalizar aquella.

Tanto para el Letrado, como para el detenido, la función que cumple el primero se res-tringe a observar el desarrollo de las actuaciones que hemos mencionado, pero la infor-mación que desde el primer momento se le proporciona sobre los hechos de que se le acusan es muy escasa, lo que hace que en ocasiones se convierta en un espectador de la lectura de derechos y de la posible declaración que el detenido haga.

El Tribunal Constitucional afirmó en su STC 252/1994, de 19 de septiembre, que «La garantía de la libertad personal que subyace al art. 17.3 C.E., por tanto y a la luz de la jurisprudencia que se acaba de citar, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso; por ello, el especial hinca-pié de la jurisprudencia citada en señalar la función del Letrado como garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los dere-chos que le asisten». Esa jurisprudencia a la que hace referencia (entre ellas las SSTC 107/1985 y 196/1987), consagraron que existen dos niveles diferentes de intervención por parte del Letrado: en el primero, cuando éste asiste al detenido en sede policial, se



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limita a salvaguardar que el desarrollo de la declaración se lleve a cabo en ausencia de coacciones que sitúen al detenido en un plano de desigualdad para que, una vez se llegue al segundo nivel, es decir, ante los Tribunales, se pueda ejercer el derecho a la defensa según los principios de contradicción e igualdad de armas.

Así pues, según esa inicial postura por parte de nuestro más alto Tribunal, la verdadera defensa por parte del Letrado se ejercía en sede judicial. No obstante, con el paso de los años ese parecer se orientó a reforzar la figura del abogado en el ejercicio de la asistencia al detenido, señalando la importancia que el asesoramiento técnico21 adquiere para la pos-terior preparación del proceso, aunque insiste en que la principal función del Letrado es salvaguardar la integridad física del detenido y el correcto desarrollo de las demás actua-ciones.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal22 introdujo algunas novedades sobre la asistencia letrada al detenido, al disponer el artículo 118 que el Letrado tendrá acceso a las actuaciones policiales antes de que el detenido llegue a declarar, con el ob-jetivo de que pueda plantearse una defensa adecuada23.

El contenido de este artículo permite que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo evolucione, abandonando la tesis de que la presencia del abogado en las dependencias policiales se limita a las actuaciones que hemos relatado, que aunque son de vital importancia pueden fortalecerse si se suman las de prestar un completo ase-soramiento accediendo al atestado policial, de manera que pueda orientarse la defensa adecuadamente desde el mismo momento de la detención, garantizando aún más el dere-cho a la defensa en igualdad de condiciones.

2.2. Impacto del desarrollo tecnológico sobre el derecho al honor e intimidad perso-nal y familiar

Otro de los derechos fundamentales que ha ido evolucionando y concretándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es el contenido en el artículo 18.4 CE, en el que se establece que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejerci-cio de sus derechos”.

Aunque el uso de la informática y de las tecnologías que han ido apareciendo con el paso del tiempo no estuviera tan generalizado y globalizado como hoy en día, a través de dicho artículo la Constitución establece una garantía que proporciona una protección efi-caz capaz de atender a necesidades y demandas futuras, en este ámbito tan cambiante por los avances tecnológicos.

21 En la STC 199/2003, de 10 de noviembre, el Tribunal Constitucional pone de relieve la importancia de la asistencia letrada al detenido al afirmar que “adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad”, teniendo en cuenta que de esa labor de primer asesoramiento depende el resto del desarrollo del proceso. 22 Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. 23 Dicha modificación es fruto de la trasposición de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales.



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Se puede decir que la regulación de la informática y de los datos que a través de ella circulan mediante internet se ha perfilado poco a poco por nuestros Tribunales según los propios avances de esta tecnología y las necesidades que se han manifestado, conside-rando los límites que sin duda han de establecerse para proteger los derechos fundamen-tales. A diferencia de otros derechos incluidos en esta misma categoría, que ya tenían una andadura más consolidada y sobre los que se tenía más claro su contenido, finalidad y medidas de protección, la regulación de la informática como instrumento de comunica-ción ha requerido una actuación más dinámica no sólo por parte de los Tribunales, sino también por el Legislador y los poderes públicos.

Dentro de este ámbito, la protección de datos ha sido una de las materias que se ha instituido como un derecho gracias a la actividad jurisprudencial de nuestros más altos tribunales. Los datos personales tienen gran importancia y valor sobre todo en el ámbito empresarial y comercial, por lo que la mayoría de grandes empresas los han tenido en su posesión con fines que van más allá de la esfera contractual, siendo precisa una interven-ción por parte de los órganos jurisdiccionales con el fin de limitar un uso indebido de estos datos.

La jurisprudencia más relevante a este respecto comienza a ver la luz al principio de los años 90, si bien se trata de un conjunto de resoluciones caracterizadas por aportar una visión algo difusa del contenido de este derecho, pero encaminadas a garantizar su pro-tección. Por ejemplo, una de las sentencias que más dio que hablar en su momento es la STC 254/1993, de 20 de julio. En ella, el demandante, un funcionario público, solicitaba poder acceder a los ficheros automatizados de la Administración del Estado para consul-tar sus datos personales, petición previamente denegada por parte de este organismo. Para hacer valer su posición, invocó el Convenio para la protección de las personas con res-pecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal24, en conexión con el artículo 18.4 CE. Aunque dicho Convenio no había sido objeto de desarrollo normativo por parte de nuestro Legislador, eso no fue obstáculo para que el Tribunal Constitucional acordara que «Las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los respon-sables de los ficheros automatizados dependientes de una Administración Pública donde obran datos personales de un ciudadano son absolutamente necesarias para que los in-tereses protegidos por el art. 18 C.E., y que dan vida al derecho fundamental a la intimi-dad, resulten real y efectivamente protegidos. Por ende, dichas facultades de información forman parte del contenido del derecho a la intimidad, que vincula directamente a todos los poderes públicos, y ha de ser salvaguardado por este Tribunal, haya sido o no desa-rrollado legislativamente»25.

El Tribunal Constitucional fue poco a poco estableciendo las bases del contenido de este derecho fundamental, y hoy en día queda constatado que el “art. 18.4 CE incorpora un nuevo derecho fundamental dotándolo de plena autonomía respecto del derecho a la

24 Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automa-tizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, y ratificado por Instru-mento de 27 de enero de 1984, publicado en el B.O.E. de 15 de noviembre de 1985. 25 STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 7.



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intimidad”26. De este modo, se sucedieron una serie de sentencias que aclaraban la ma-nera en la que habían de tratarse los datos personales tanto en el ámbito público como el privado, así, las SSTC 11/1998, 124/1998 y 45/1999 entre las más destacadas. Sin em-bargo, la sola interpretación de los Tribunales no fue suficiente para cubrir la necesidad a la que venimos aludiendo; por dicha razón se promulgó la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal27, y cuyo artículo 1 señala que su objetivo es “garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”.

Como paradigma de la consolidación de este derecho fundamental, la STC 96/2012 declara que no se puede acceder a los datos de carácter personal en poder de determinadas entidades bancarias ni siquiera a través de la diligencia preliminar del artículo 256.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si no es sobre la base de una resolución judicial que mo-tive la trasferencia de esos datos, poniendo de manifiesto, por tanto, que «una diligencia preliminar consistente en requerir a una entidad bancaria la entrega de datos personales de sus clientes, sin el previo consentimiento de éstos, para su posterior entrega a una asociación de consumidores que pretende iniciar un proceso para la defensa de los in-tereses colectivos de consumidores y usuarios, implica un claro límite en el derecho fun-damental a la protección de datos de carácter personal».

Por otro lado, en relación con la protección de datos de carácter personal, la normativa europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) han influido, como no podía ser de otro modo, en el tratamiento que se les debe dar a aquéllos y en la interpretación del artículo 18.4 CE. Especialmente trascendente ha sido en este ámbito la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 201428, sobre el derecho al olvido, en la que se reconoce que los datos personales carentes de interés público, o remotos en el tiempo deben ser eliminados de los buscadores de internet.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo29, señalando que no está justificada la permanencia en internet de datos que vulneren el derecho al honor y la intimidad per-sonal cuando el sujeto afectado por esas publicaciones «no tiene el carácter de personaje público y no existe un interés histórico en vincular la información a los datos personales de las personas implicadas, lo que permite el derecho al olvido digital».

Así pues, vemos cómo, en determinados supuestos nuestros, Tribunales tienen que ir precisando el contenido de determinados derechos fundamentales con el paso del tiempo, bien porque éste todavía no se haya entendido en los términos esperados, o bien debido a la variabilidad del mismo.

A pesar de que en determinadas materias, como las que acabamos de ver, haya sido precisa una evolución y consolidación jurisprudencial hasta encontrar una delimitación clara de un determinado derecho fundamental (determinados extremos han requerido de

26 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R.: El derecho fundamental a la protección de datos: perspectivas. Mono-gráfico «III Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas». Revista de los estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Abierta de Cataluña, 2007, p. 49. 27 Publicada en el B.O.E. de 14 de diciembre de 1999 y en vigor desde el 14 de enero del 2000. 28 Asunto C-131/12, Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 13 de mayo de 2014. 29 STS 545/2015, de 15 de octubre. Sala de lo Civil.



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un estudio más profundo, además de atender a los cambios sociales y políticos), podemos afirmar que, en general, nuestros tribunales han seguido una línea interpretativa muy si-milar sobre determinados derechos fundamentales, sin perjuicio de que se haya ido per-feccionando, teniendo en cuenta las trasformaciones sociopolíticas.

2.3. Doctrinas jurisprudenciales más estáticas El derecho a la libertad de expresión y a la información, recogido en el artículo 20 CE,

se caracteriza por haber sido objeto de pocas variaciones interpretativas por parte del Tri-bunal Constitucional y el Tribunal Supremo, cuya única dificultad ha sido la necesidad de realizar a menudo una ponderación entre este derecho fundamental y el derecho al honor y la intimidad personal y familiar, por ser el derecho que suele verse lesionado cuando se sobrepasan los límites del derecho a la libertad de expresión. El análisis de supuestos de colisión entre ambos derechos ha dado lugar a una rica jurisprudencia.

El Tribunal Constitucional30 ya dejó claro cuál es el contenido del derecho a la libertad de expresión al señalar que no todas las afirmaciones que se lleven a cabo están ampara-das por lo dispuesto en el art. 20.1.a) CE, ya que aquellas en las que se pongan de mani-fiesto hechos o circunstancias que no seas de interés para la colectividad social o que bien, sencillamente, no tienen el objetivo de informar, como «la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidio-sas», carecen del valor que les pueda otorgar el citado precepto, «pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible». Esto quiere decir que la información que se difunda no tiene por qué estar probada en su absoluta totalidad, sino que basta con haber sido contrastada previa-mente y que provenga de fuentes que avalen suficientemente la veracidad lo publicado, por lo que es posible que esa información existan datos incorrectos o imprecisos, pero como recuerda el Tribunal, «las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse "la verdad", como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio».

El objetivo que ha querido marcar el Tribunal Constitucional en este sentido ha sido que prevalezca el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de una forma operativa, sin que por ello sea necesario traspasar los límites establecidos para seguir respetando el resto de derechos fundamentales.

Hasta el día de hoy esta ha sido la postura que han adoptado tanto el Tribunal Constitu-cional, como el Tribunal Supremo31 a la hora de interpretar este derecho.

30 STC 6/1988, de 21 de enero. FJ 5. 31 En la STS 798/2013, de 30 de diciembre, el Tribunal Supremo pone de relieve que, en determinadas ocasiones, el derecho a la libertad de expresión no justifica descalificaciones personales muy graves ni siquiera en el contexto de los hechos que se relatan en este recurso de casación, por los que un político fue insultado en el trascurso de un debate, señalando el Tribunal que dichas declaraciones «resultan inequívo-camente expresivas del menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto, transgrediéndose el límite de las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión». Sin embargo, la STS 102/2014, de 26 de febrero (Sala de lo Civil), sí reconoce que determinadas apreciaciones o insultos están amparadas por el derecho a la libertad de expresión. En el supuesto analizado, el Alcalde de un municipio fue objeto de ciertas descalificaciones por parte de un medio de comunicación, pero de escasa relevancia, terminando el Tribunal Supremo por hacer referencia al criterio del Tribunal Constitucional en este sentido.



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3. ZONAS OSCURAS

3.1. La obtención de muestras de ADN del detenido Desde la promulgación de la Ley 10/200732, uno de los temas que mayor controversia

ha suscitado y que aparentemente ha sido suficientemente armonizado por parte de nues-tros órganos jurisdiccionales (en concreto, por el Tribunal Supremo) es la obtención de muestras de ADN de los detenidos en las mismas dependencias policiales.

Esta Ley, que ante todo caracterizaremos como “lacónica” y que encuentra su justifica-ción en el artículo 363 LECrim, regula desde los laboratorios habilitados para realizar esta prueba, el uso y cesión de los datos obtenidos en ellos, hasta el derecho de cancela-ción, rectificación y acceso a los mismos, entre otros aspectos, pero como decimos, se resume en 9 artículos, que han requerido de una interpretación extensa de nuestros Tri-bunales.

El Tribunal Supremo, en un acuerdo del Pleno no jurisdiccional33, quiso ventilar dos de los puntos más polémicos a este respecto, a saber: La necesidad de concurrencia de Le-trado en el momento de tomarse las muestras de ADN si el sujeto sobre el que se practica está detenido y aunque éste preste su consentimiento y, por otro lado, la validez que pueda tener el contraste de datos que ya se tengan en la base de datos policial de un mismo sujeto por una causa distinta, con los obtenidos en la causa objeto de enjuiciamiento.

Este Acuerdo debe ponerse en conexión con otros tantos que ya han tenido lugar resol-viendo la misma cuestión y que son muestra del devenir y desarrollo al que ha sido so-metida la obtención de muestras de ADN, ya que es de suma importancia al ser un tema muy susceptible de vulnerar el derecho fundamental a la intimidad; véanse los Acuerdos de 3 de octubre de 2005 y 31 de enero de 2006, anteriores a la entrada en vigor de la Ley 10/2007. El acuerdo de 3 de octubre de 2005 vino a señalar que el artículo 778.3 LECrim facultaba la práctica de esta diligencia incluso cuando el detenido no es informado de su derecho a no declararse culpable por los hechos que se le acusan y cuando no es asistido por abogado. La fundamentación jurídica de estos Acuerdos no existe materialmente, si bien debemos recordar que el art. 264.2º LOPJ no instituye a éstos como línea jurispru-dencial, de modo que el resto de órganos jurisdiccionales siguen manteniendo su inde-pendencia a la hora de dictar sus resoluciones. Como decíamos, el Acuerdo de 2005 llama la atención por la nula relevancia que otorga al papel del Letrado en su función de asistir al detenido en sede policial y por lo que es más llamativo aún, es decir, la posibilidad que existía de tomar esas muestras incluso antes de que el detenido fuese informado de sus derechos (según se desprende del tenor literal de ese Acuerdo).

No es difícil pensar que durante la detención que se le haga a cualquier sujeto lego en Derecho la práctica de una diligencia de estas características le parezca incluso normal, por lo que no puede llegar a entender el alcance que pueda tener contra sí mismo de cara

32 Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Publicada en el B.O.E. de 9 de octubre de 2007. En vigor desde el 10 de octubre de 2007. 33 Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2014, sobre toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN.



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al futuro proceso judicial que pueda suscitarse; las repercusiones que esa prueba puede tener sobre el ejercicio de su derecho a la defensa en igualdad de condiciones y, mucho menos aún, apreciar que esa prueba podría estar vulnerando un derecho fundamental pre-visto en nuestra Constitución.

Por su parte, el Acuerdo de 2006 se refiere a la posibilidad que la Policía Judicial tiene para obtener muestras de ADN sobre los “restos genéticos o muestras biológicas abando-nadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial.” Esta orientación, sin em-bargo, resulta más comprensible. De hecho, así lo han reconocido los Tribunales34, ya que en determinados supuestos no existe otra manera de investigar al autor del delito cometido, sino a través de evidencias tan sencillas como puede ser la colilla de un ciga-rrillo, pañuelos de papel o un cabello. Además, los órganos jurisdiccionales han declarado que a pesar de que no exista autorización judicial, las pruebas con estas características encontradas en el lugar de los hechos son res nullius y además para su obtención no es necesario someter al sujeto a la extracción de sus fluidos con hisopos u otros instrumentos similares, por lo que no se invade el derecho fundamental a la intimidad de nadie35.

A este respecto, resulta de especial interés la conocida STC 199/2013, de 5 de diciem-bre, que avala la condena impuesta a un sujeto a seis años de prisión tras haber sido des-cubierto como autor de colocar un artefacto explosivo en un cajero automático de Viz-caya. Se llegó a la conclusión de su autoría porque en ese lugar dejó una camiseta en la que se pudieron encontrar muestras de su ADN (res nullius), que después se compararon con las del esputo que lanzó a un policía. Ambas muestras biológicas se consideran obte-nidas debidamente y sin invadir derechos fundamentales, la primera, como decimos, por ser res nullius, y la extraída del esputo por proceder de «un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto» contra el Ertzaina.

Lo más controvertido es que la fecha de la comisión del delito es 2002 y por lo tanto la defensa argumentó que por aquel entonces no existía normativa específica respecto del tratamiento de materiales orgánicos, ni tampoco se habían unificado los criterios de los Tribunales en este sentido, por lo que no serían aplicables los referidos Acuerdos del Tribunal Supremo y tampoco la Ley 10/2007. Sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvió esta cuestión señalando que, a pesar de ello, resultaban de aplicación las normas genéricas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente el artículo 363 y el ar-tículo 11.1 de la L.O. 2/198636, haciendo además referencia a la STC 70/2002, de 3 de abril, en la que se declara que concurre «una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a dispo-sición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente». Esto dio lugar a que se emitiera un voto particular por parte de la Magistrada Asua Batarrita, y al que se adhirió el Magistrado Ortega Álva-rez. En él, ambos manifestaron de alguna manera que, el fin no justifica los medios, ya que la intervención que se proyecta en el derecho fundamental a la intimidad sobre la base de la investigación de un delito debe estar amparada en cualquier caso en una norma que habilite este tipo de actuaciones y además tiene que contar con autorización judicial previa, ello, en conexión con el principio de proporcionalidad.

34 STS 949/2006 de 4 de octubre, de la Sala de lo Penal. 35 SSTS 701/2006 de 27 de junio y 949/2006, de 4 de octubre. 36 Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Publicada en el BOE de 14 de marzo de 1986. En vigor desde de 3 de abril de 1986.



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Los Magistrados disidentes se refieren también a los Acuerdos del Pleno no jurisdiccio-nal del TS de 2005 y 2006 que hemos comentado anteriormente y consideran que la au-torización judicial es requisito inexcusable para la obtención de este tipo de pruebas. Por ello, hacen una interpretación de los Acuerdos según la cual ni siquiera se discute la ne-cesidad o no de autorización judicial para la obtención de ADN, sino lo que en realidad se quiere solventar con estos Acuerdos es el nivel de gravedad que debe tenerse en cuenta para llevar a cabo estas diligencias en los casos en los que todavía no estaba vigente la Ley 10/2007 y cuyas sentencias son susceptibles de ser recurridas en amparo o casación en la actualidad. Por otro lado, señalan que el Acuerdo de 2006 no imposibilita la recogida de muestras biológicas depuestas por el sospechoso que todavía no ha sido identificado, sino que este Acuerdo lo que viene a decir es que una vez se haya hecho el acopio de las mismas, se debe solicitar por parte de la policía autorización judicial para ser analizadas, dependiendo por tanto del criterio del órgano jurisdiccional si procede llevarlas al labo-ratorio, lo que al final determinará su aportación como prueba en la fase de juicio.

Estos razonamientos llevan a los Magistrados disidentes a la conclusión de que no sólo se vulnera el derecho fundamental a la intimidad, sino que también lesiona el derecho a no declarar contra sí mismo y a no colaborar con las autoridades en la investigación del delito, porque no se le ofrece esa oportunidad, ya que los restos biológicos encontrados y los obtenidos de la saliva del acusado tras haber escupido al policía fueron analizados sin autorización judicial y aportados como prueba, no pudiendo el sujeto impugnar de forma alguna la legalidad de su obtención y su procedencia como prueba, lo que comporta que existan carencias de gran calado en cualquier proceso con todas las garantías exigibles.

Otra de las apreciaciones que realizan los autores del voto particular, y que nos parece interesante destacar, es la relativa a la incidencia de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a este respecto, ya que en ella se “establece la exigencia de vincula-ción de la persona sospechosa cuyo perfil de ADN se analiza, con un delito concreto objeto de investigación, excluyendo la validez de los análisis realizados para investiga-ciones de carácter general o prospectivo”. En este caso, las muestras de ADN obtenidas de la ropa del policía fueron cotejadas con todas las que ya obraban en la base de datos, hasta relacionarlas con las que se recogieron en su día de la camisa abandonada cerca del lugar donde se colocó el artefacto explosivo, lo que según el criterio de ambos Magistra-dos contradice la doctrina del TEDH.

Si bien es cierto que existen puntos en los que parecen razonables los argumentos es-grimidos en el voto particular, la interpretación que se realiza sobre la doctrina del TEDH puede llegar a ser demasiado estricta, ya que resultaría complicado poder dar con el autor de un determinado delito si no fuera por el cotejo que se realiza de las evidencias que se encuentran en el lugar de los hechos. Lo anterior pone de relieve que la postura de los Magistrados de la mayoría que sostiene el fallo, como la de quienes formulan el voto particular disidente, son irreconciliables y ello indica que queda aún un largo recorrido hasta sentar una jurisprudencia y criterios suficientemente claros, que permitan investigar la comisión de un delito, con garantías de que dicha tarea no afecta a los derechos funda-mentales de la intimidad, a no declarar contra sí mismo o a un proceso con todas las garantías.



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4. DOCTRINAS JURISPRUDENCIALES VIGENTES Y DESFASADAS EN MA-TERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

4.1. El principio de igualdad como principal argumento para la formulación de los recursos de amparo y sus motivos de admisión

El artículo 14 CE, por el que se reconoce que todos somos iguales ante la ley y se prohíbe cualquier tipo de discriminación por raza, sexo, opinión o religión, es uno de los más invocados a la hora de formularse un recurso de amparo. Además, este principio ha sido objeto analizado en la fundamentación jurídica de numerosas sentencias en todas las instancias y especialmente en las del Tribunal Constitucional, en las que se ha pretendido explicar su verdadero significado y alcance. En la rica casuística analizada por los Tribu-nales se constata una especie de concepción generalizada que ha impedido que la mate-rialización de este derecho llegara a desplegar sus verdaderos efectos.

Como es sabido, a pesar de no tratarse de un precepto incluido en la Sección 1ª del Capítulo Segundo, Título I, encuentra la misma protección jurisdiccional que el resto de los derechos fundamentales, tal y como previene el art. 53.2 CE. Sin embargo, el objetivo de evitar que el Tribunal Constitucional se convierta en una nueva instancia a la que acu-dir cuando ya se han agotado todas las vías anteriores ha determinado que los recursos de amparo cuyas alegaciones versen exclusivamente sobre vulneración del principio de igualdad sean inadmitidos, al versar sobre una materia que ha encontrado su máxima con-solidación en la doctrina del TC.

El sentido de esta postura no sólo reside en el objetivo disuasorio referido, es decir, evitar que se acuda al Tribunal Constitucional como una instancia más, sino que, además, se encuentra en la necesidad de que las alegaciones sobre dicho principio operen como complemento y refuerzo de las que se realizan sobre la vulneración de otro derecho fun-damental. Así lo declaró el Tribunal Constitucional en el Caso Atutxa37, por la que se concretan qué requisitos deben concurrir para admisión de los recursos de amparo sobre la única base de haberse lesionado el principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Así las cosas, para que la admisión del recurso de amparo prospere en estos casos, es necesario que concurra un “tertium comparationis”, es decir, para que pueda valorarse si realmente existe una lesión del principio de igualdad debe existir un desequilibrio visible entre la resolución que se ha impugnado y las precedentes a ésta, siempre que provengan del mismo órgano judicial.

Adicionalmente, este requisito se refuerza cuando el Tribunal Constitucional señala que «también se precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la iden-tidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley». El Tribunal entiende que aunque la resolución provenga del mismo órgano judicial, prevalece la autonomía en el criterio que cada Sec-ción o Sala tenga a la hora de dictarlas, por lo que se dificulta aún más el argumento sobre una lesión al principio de igualdad como base de estos recursos.

37 STC 205/2013, de 5 de diciembre.



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Por otro lado, no puede considerarse que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 14 ha-ciendo uso de la autoreferencia, es decir, tiene que existir un supuesto de hecho cuyas características sean muy similares a las del caso sobre el que se formula el recurso de amparo, donde haya claras diferencias en la decisión que se ha tomado de uno y de otro que pongan de relieve la discriminación sufrida, de tal manera que no quepa la “compa-ración consigo mismo”.

El último de los requisitos exigidos en esta materia es que no se haya dado la aplicación de una doctrina ya consolidada, de manera injustificada, así como la inaplicación de los criterios que sobre ese mismo asunto el órgano jurisdiccional venía empleando en otros casos, carente además de una motivación suficiente en la resolución por la que se exprese qué elementos llevan a no aplicar dichos criterios. Esto se comprueba cuando, de la propia resolución, se desprende que el sentido u el objetivo de no atender a esos criterios ya estables no está en producir un cambio en la tendencia jurisprudencial, lo que delataría su verdadero carácter arbitrario y habilitaría a la parte perjudicada a formular un recurso de amparo sobre la base de una lesión al principio de igualdad.

El Tribunal Constitucional hace referencia en la sentencia comentada a la STC 105/2009, de 4 de mayo, en la que esta doctrina jurisprudencial sobre el derecho recono-cido en el art. 14 CE comienza a tomar solidez al establecer que no hay lesión del princi-pio de igualdad cuando las diferencias están justificadas en “un efectivo cambio de crite-rio con vocación de generalidad”, aunque los supuestos comparados contengan grandes similitudes entre sí y sean dispares la fundamentación jurídica y el fallo.

Como vemos, aunque el art. 53.2 CE confiera a este principio las mismas medidas de protección que a cualquier otro derecho fundamental, la realidad es que, en la práctica, la admisión de un recurso de amparo fundado en la infracción del mismo exige que la lesión que se invoca se vea acompañada por la alegación de vulneración de otro derecho funda-mental. En cuanto a los requisitos que hemos mencionado anteriormente sobre la infrac-ción del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley, cabe afirmar que tienen un contenido estricto y de difícil cumplimiento con el objetivo de no convertir al Tribunal Constitucional en una instancia adicional, evitar el abuso en la interposición de estos re-cursos y poner de relieve que estamos ante una cuestión que ya ha sido superada, sobre la que no cabe mayor discusión.

Esta postura se vio reforzada por la entrada en vigor de la L.O. 6/2007, de 24 de mayo38, por la que se establecen nuevos criterios para la admisión del recurso de amparo. Me-diante esta nueva regulación se establece -art. 50.1.b)- que para la admisión a trámite del mismo es necesario que “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucio-nal, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. Es la principal novedad que incorpora la L.O. 6/2007 a este respecto, de manera que ya no sólo basta con que se alegue la lesión de un derecho fundamental, sino que además es necesario que de la valoración que se haga sobre dicha vulneración pueda resultar un nuevo planteamiento sobre cómo debe tratarse en un futuro un determinado derecho fundamental o que se considere que la forma en la

38 Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.



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que se está llevando a cabo hasta ese momento constituye una doctrina desfasada que, en efecto, lesione los derechos fundamentales.

En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la STC 155/2009, de 25 de junio, al señalar qué elementos deben tenerse en cuenta para que un asunto tenga la rele-vancia constitucional exigida en el art. 50.1.b) de la L.O. 6/2007. En concreto, el TC se refiere a los siguientes: la novedad del caso; el cambio de la doctrina jurisprudencial que ese caso pueda plantear; el origen legal de las lesiones en los derechos fundamentales; interpretación contraria a la Constitución de una norma; inaplicación arbitraria de una doctrina ya consolidada o la inaplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional.

Tal y como hemos referenciado antes, el objetivo es evitar que el Tribunal Constitucio-nal se convierta en una instancia más, por eso además la L.O. 6/2007, en su exposición de motivos, pone de relieve la importancia de los tribunales ordinarios en la labor de salvaguardar los derechos fundamentales, dotándolos para ello de un instrumento con una configuración más amplia, es decir, del incidente de nulidad de actuaciones, cuya admi-sión se amplía a cualquier petición que se base en la lesión de un derecho fundamental, para que de esta manera, los tribunales ordinarios puedan desempeñar “el papel de pri-meros garantes en de los derechos fundamentales nuestro ordenamiento jurídico”. La re-lación de supuestos que dotan a un caso de especial trascendencia constitucional hace que el camino hasta el Tribunal Constitucional resulte mucho más complicado, tal es así que antes de la reforma, en el año 2006, de 11.741 asuntos recibidos por el Tribunal Consti-tucional, fueron admitidos 501, sin embargo, en el año 2009, de 10.848 recursos inter-puestos, tan sólo 82 superaron el trámite de admisibilidad39.

El bajo índice de admisión de los recursos de amparo es uno de los principales elemen-tos que justifican lo que se conoce como “efecto desaliento”, que el Magistrado del Tri-bunal Constitucional OLLERO TASSARA, tuvo a bien significar en su conferencia “El papel del Tribunal Constitucional en la Defensa de los Derechos Fundamentales”40. En ella puso de manifiesto que si bien está de acuerdo en no convertir al Tribunal Constitu-cional en una instancia más, esto no quiere decir que las medidas que se adopten para ello sean de tal calibre que quien verdaderamente necesite esta instancia se vea desalentado tanto para el ejercicio de una acción judicial sobre la base de un derecho fundamental, como para interponer un recurso de amparo si fuera el caso. Por ello, el profesor y Ma-gistrado OLLERO TASSARA hizo hincapié en dicho acto en la necesidad de declarar inconstitucional cualquier medida que pueda cohibir drásticamente al ciudadano para ejercer sus derechos. No obstante, hizo referencia a la sentencia dictada en el asunto Arri-bas Antón contra España41, en la que el TEDH avaló la procedencia del nuevo criterio de admisión de los recursos de amparo por el Tribunal Constitucional, entendiendo que no se trata de una medida desproporcionada que pueda vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que este criterio se ha aplicado de forma gradual y además el TC procuró motivar en sentencias posteriores qué elementos son los que determinan la admisión del recurso de amparo en virtud de su especial trascendencia constitucional.

39 http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/Estadisticas. 40 OLLERO TESSARA, A.: Conferencia “El papel del Tribunal Constitucional en la Defensa de los Dere-chos Fundamentales”; pronunciada en el Paraninfo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gra-nada, abril 2016. 41 STEDH de 20 de enero de 2015. Asunto Arribas Antón v. España.



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5. ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO

5.1. El impacto del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del TEDH, así como del Derecho y las instituciones de la Unión sobre los derechos fundamentales.

Uno de los elementos que mayor huella ha dejado en la evolución de los derechos fun-damentales en nuestro país es la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Dere-cho Humanos (TEDH) en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Asimismo, en este epígrafe hay que destacar la “armonización” de nuestro or-denamiento jurídico con el Derecho de la Unión Europea, al que ya hemos hecho refe-rencia en apartados anteriores.

En este aspecto, puede afirmarse que la transcendencia que para nuestro país tuvo la adhesión a la Unión Europea no sólo se ha manifestado en los avances políticos, sociales y económicos, sino también en el establecimiento de un sistema jurídico más garante, al estar vinculado a instancias supranacionales, de las que especialmente nos interesa el Tri-bunal Europeo de Derecho Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que la jurisprudencia de estos órganos ha influido en la interpretación y tratamiento que se les ha dado a nuestros derechos fundamentales a lo largo de este tiempo.

El artículo 10.2 CE establece el modo en el que deben interpretarse los derechos funda-mentales y libertades públicas reconocidas en la propia Constitución, esto es, “de confor-midad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos in-ternacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. El Convenio Europeo de Derechos Humanos se ha instituido como principal guía en esta labor interpretativa para todos los Estados parte, sin embargo, el propio Convenio señala que respetará la tradición constitucional de cada Estado, de forma que el TEDH no sólo vela por que cada Estado respete el contenido de estos derechos, sino que además lleva a cabo otra tarea, que es la de captar aquellas doctrinas de los Estados miembros que puedan contribuir a mejorar su propia jurisprudencia y aplicarla posteriormente42, de modo que se pueda ex-tender al resto de países, lo que de alguna manera hace variar la exégesis que con el paso del tiempo puedan experimentar nuestros derechos fundamentales.

En el cometido del TEDH de salvaguardar la protección de los derechos fundamentales de cada Estado miembro, los casos en los que España ha actuado como parte demandada se deben principalmente a la vulneración de los arts. 5, 6, 7 y 8 del CEDH, relacionados todos ellos con cuestiones que tienen que ver con las garantías procesales, el principio de legalidad y la libertad o la intervención de las comunicaciones. Entre las sentencias que han condenado a España, una de las más conocidas es la de 21 de octubre de 2013, de la Gran Sala, que afecta a la denominada doctrina Parot43.

42 MERLI, F.: «Hacia una Constitución común europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 5, págs.241-249, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, año 2001; número dedicado al tratado de Niza. 43 La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo confirmó el 21 de octubre de 2013 la condena a España por aplicar la "doctrina Parot" a la etarra Inés del Río, que había



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Esta sentencia es muestra inequívoca de la armonización que deben seguir todos los Estados Parte del CEDH en la materia. Si nos referimos al ámbito más específico de la UE, resulta que España era el único país que no aplicaba una reducción de la condena por beneficios penitenciarios en el cómputo global de años de prisión impuestos, sino que lo hacía sobre cada una de las penas impuestas, una doctrina que el TEDH considera con-traria a lo dispuesto en los artículos 5.1 y 7 del CEDH.

En cuanto a las materias que España todavía no acaba de abordar de manera efectiva en el seno del Convenio Europeo, preocupan las ocasiones en las que España ha sido conde-nada por vulnerar el artículo 3 del citado Convenio, por el que se establece la prohibición de tortura o tratos inhumanos o degradantes. En primer lugar es necesario poner de relieve que no estamos hablando de una situación que se dé con regularidad, pero en un Estado democrático como es el nuestro no debería darse ocasión a la interposición de este tipo de demandas ante el TEDH. Cabe destacar resoluciones por parte de este órgano jurisdic-cional por las que se confirma este tipo de tratos por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. La mayoría de resoluciones que condenaban a nuestro país por estos hechos estaban relacionadas con las detenciones practicadas a miembros de la banda terrorista ETA, cuya actividad, en la actualidad, es prácticamente nula por fortuna.

Dicha jurisprudencia ha puesto de manifiesto la denuncia de tratos degradantes en otro contexto. Así el asunto B.S., de 24 de julio de 2012, contra España, refleja, esa lesión de derechos fundamentales con respecto a personas originarios de otros países. En el Asunto B.S., una mujer procedente de Nigeria, que ejercía la prostitución en las calles de Palma de Mallorca denuncia que fue reprendida por unos agentes de policía para que abandonara el lugar donde estaba, profiriendo insultos racistas, así como golpeándola con la porra reglamentaria y causándole por ello hematomas en diferentes partes del cuerpo de carác-ter leve. En la sentencia por la que se condena a España, el TEDH hace hincapié en el desamparo judicial que la mujer sufrió al denunciar estos hechos ante el Juzgado de Ins-trucción de la localidad, puesto que la denuncia se archivó por falta de pruebas que co-rroboraran su testimonio. Debido a la insistencia de la afectada, que interpuso cuantos recursos fueron necesarios hasta llegar a tan alta instancia, fue posible que el TEDH co-nociera el asunto y dictara sentencia en la que censura la falta de medios que las autori-dades judiciales y policiales desplegaron para hacer una investigación efectiva de los he-chos denunciados. Efectivamente, el TEDH señala en dicha sentencia que «los informes médicos no son concluyentes en cuanto al posible origen de las heridas que presentaba la demandante y que los elementos del expediente no permiten tener una cer-teza, más allá de toda duda razonable, sobre la causa de las lesiones. A este respecto, desea no obstante subrayar que esta imposibilidad deriva, en gran parte, de la ausencia de una investigación profunda y efectiva por parte de las autoridades nacionales sobre la denuncia presentada por la demandante por malos tratos» (apdo.

sido condenada en nuestro país a 3.828 años de prisión por un total de 24 asesinatos y atentados como el de la plaza de República Dominicana de Madrid, en el que fallecieron 12 guardias civiles. La Gran Sala del TEDH dio lectura pública de la sentencia a través de su presidente, el luxemburgués Dean Spielmann, exponiendo que en este caso España había violado los artículos 7 y 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establecen, respectivamente, que "no hay pena sin ley" que la avale, así como "el derecho a la libertad y la seguridad" y ha instado a liberarla "a la mayor brevedad". Igualmente condena a nuestro país a indemnizarla con 30.000 euros por daños morales, así como a abonarle 1.500 euros en concepto de costas judiciales.



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55 de la sentencia). Por todo ello España fue condenada al vulnerar el art. 3 (en su aspecto procesal), en conexión con el art. 14, que prohíbe cualquier tipo de discriminación.

En relación con el tema de la extranjería, nuestro país también ha estado en el punto de mira al haber sido condenado por incumplir la legislación interna y europea sobre el de-recho de asilo. Es una cuestión que en un futuro inminente habrá de afrontar España de una forma más garantista, teniendo en cuenta el reparto de los refugiados sirios y de países limítrofes que deberán ser acogidos.

En el caso que vamos a relatar a continuación, el TEDH vuelve a llamar la atención a España por la falta de recursos judiciales y de procedimiento para que cualquier persona solicitante de asilo que vea denegada su petición pueda hacer frente a tal negativa. En el año 2011, un conjunto de personas de origen saharaui llegaron a Fuerteventura como demandantes de asilo, sin embargo, en el proceso administrativo previo el Ministerio del Interior rechazó todas las solicitudes por considerar que los hechos sobre los que los de-mandantes hacían valer su petición eran imprecisos y confusos. Los interesados interpu-sieron posteriormente un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional que finalmente también denegó la petición de asilo, confirmando la expulsión del territo-rio español. El problema residía en lo entonces establecido por el art. 135 LJCA, que no ofrecía ninguna garantía jurídica para recurrir los actos por los que se adoptaban medidas como la expulsión y que contrariaban lo que señalaba el art. 13 del Convenio, ya que el concepto de “situación de especial urgencia” del art. 135 LJCA no se aplicaba a este tipo de solicitudes. El recurso contra la decisión judicial que ordenaba la expulsión no tenía efectos suspensivos y además la premura de este tipo de proceso impidió que los solici-tantes de asilo pudieran acreditar los hechos que constituían la base de tal petición. Por eso España fue condenada al incluir una norma en su ordenamiento jurídico que impedía llevar a cabo el cometido del art. 13 del Convenio, es decir, asegurar a cualquier persona “la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la vio-lación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones ofi-ciales”.

Esto dio lugar a que tuviera que reformarse el art. 135 LJCA44, para ampliar los plazos en este tipo de situaciones, de manera que quienes se encuentren en una situación de especial urgencia puedan acreditar tales circunstancias. Además, la reforma de dicho pre-cepto permite al órgano judicial estudiar con mayor profundidad la situación para poder determinar el verdadero alcance de la misma y acordar en consecuencia.

Como vemos, nuestro ordenamiento jurídico ha presentado carencias en algunas mate-rias que atañen directamente a los derechos fundamentales y cuyo desarrollo y mejora han sido posibles gracias a la existencia de un sistema de garantías europeo, así como a la jurisprudencia de las instancias supranacionales, que sirven de espejo a nuestro orde-namiento para aquellas materias sobre las que sea necesario perfilar determinados aspec-tos.

En este acervo “armonizador” de los derechos fundamentales, hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea el TJUE lleva a cabo una labor de vigilancia entre el sistema de derechos inherentes a todas las personas que cada Estado miembro posee y el que la propia Unión diseñó, con el objetivo de que al menos existieran unos parámetros

44 La modificación del artículo 135 LJCA tuvo lugar con la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. En vigor desde el 31 de octubre de 2011.



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mínimos que garantizaran este elenco de derechos. Pero no sólo pone a prueba la sustan-tividad de las normas de todos los Estados miembros, sino que además se examina qué tipo de medidas se toman en los diferentes Estados para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales.

La jurisprudencia del TJUE también ha contribuido a actualizar y mejorar nuestro or-denamiento jurídico no sólo en lo que concierne a derechos fundamentales, pues las con-denas a España por la vulneración de éstos ha provocado que se deban llevar a cabo de-terminadas reformas en la normativa de rango ordinario. Así, la sentencia del TJUE de 17 de julio de 201445 ha tenido notable repercusión en el ámbito jurídico y social. En ella se reconoce que un procedimiento de ejecución hipotecaria como el controvertido en el litigio principal, contraviene el derecho a la tutela judicial efectiva del deudor hipotecario protegido por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláu-sulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Concretamente, la sentencia declara que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretase en el sentido de que se opone a un procedimiento de ejecución «que establece que el procedi-miento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una in-demnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la re-solución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el pro-fesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolu-ción que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláu-sula abusiva».

En ese momento, la normativa española impedía plantear como causa de oposición en la ejecución de la hipoteca el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, lo que situaba a los ciudadanos en un plano de desigualdad, pues se exigía que se iniciara un proceso distinto en el que se expusieran las causas por las que debía determinarse el carácter abu-sivo de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario.

En este sentido, de la sentencia del TJUE se desprende que el artículo 695.4 de la LEC es contrario a la Directiva 93/1346 y al art.47 de la Carta de Derechos Fundamentales, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que el citado precepto de la Ley 1/2000 no daba lugar a un examen de oficio por parte del órgano judicial sobre el conte-nido y clausulado del título ejecutivo que constituye la hipoteca, de forma que directa-mente se procedía al desahucio, con los serios perjuicios que ocasiona a la parte ejecutada este hecho. Una vez desahuciados, aun sustanciándose un proceso posterior confirmatorio del carácter abusivo de las clausulas, «el consumidor no obtendrá una reparación in na-tura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio» (apdo. 44 de la sentencia).

45 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera), de 17 de julio de 2014. Asunto C-169/14. 46 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.



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En definitiva, el Tribunal concluyó que la normativa procesal civil española vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el planteamiento de la ejecución de este tipo de títulos estaba diseñado para situar a la parte ejecutante en una posición mucho más favorecida, lo que atenta contra el principio de igualdad de armas y a un proceso con todas las garantías. Por dicha razón tuvo que modificarse el art. 695.4 LEC a través del Real Decreto-Ley 1/2014, de 5 de septiembre47, para permitir a los consumidores inter-poner recurso de apelación cuando se desestima la causa de oposición basada en el carác-ter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, y así poder situar en un plano de igualdad a las dos partes del proceso, garantizando el cumplimiento de la nor-mativa de la Unión y, en definitiva, nuestro artículo 24 CE.

A pesar de que el derecho de la Unión tenga un elenco de derechos fundamentales si-milar al nuestro, este tipo de sentencias ponen de relieve las carencias que tanto en el aspecto sustantivo, como en el procesal, existen en nuestro ordenamiento para la protec-ción efectiva estos derechos. Gracias a la fuerza vinculante de la sentencias del TEDH y del TJUE y al empeño de las instituciones europeas, muchas de estas limitaciones se han visto superadas, a lo que han contribuido en el seno de la UE el efecto directo de deter-minadas disposiciones, la primacía del Derecho de la UE y la interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho de la Unión. Todo ello ha influido notablemente en la evolución del sistema de protección de los derechos fundamentales en nuestro país.

6. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

6.1. Origen y evolución histórica del Tribunal Constitucional Antes de adentrarnos de lleno en el tema del Tribunal Constitucional, enfocando el aná-

lisis principalmente en la posición que ocupa como garante de los derechos fundamenta-les y libertades públicas, conviene hacer un breve repaso del origen y evolución histórica de esta institución.

En general, la doctrina sitúa el origen de la justicia constitucional en la famosa sentencia Marbury vs Madison, dictada por el Juez Marshall en el año 1803. Sin embargo, algunos autores precisan que el pronunciamiento efectuado por Marshall tiene sus precedentes en Inglaterra, concretamente en el Agreement of the People y el Instrument of Governement, que se presenta también como precedente histórico de nuestro sistema de control de cons-titucionalidad de las normas.

A partir de este momento se comienza a producir una estructuración de un sistema de control constitucional de las leyes, que dará origen al denominado sistema “judicial review”. Sin embargo, dicho sistema es rechazado en Europa en un principio, ya que aquí

47 Disposición final tercera del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Publicada en el BOE el 6 de septiembre de 2014. Vigente desde el 7 de septiembre de 2014.



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se siguen esencialmente dos vías distintas de control constitucional: el sistema francés de Sieyés48; y sobre todo, el sistema austriaco, asentado principalmente por Kelsen49.

Con respecto a Kelsen y a su modelo, autores como GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I.; ALGUACIL GONZÁLEZ- AURIOLES, J.; REVIRIEGO PICÓN, F. y SALVADOR MARTÍNEZ, M., apuntan que “el sistema español responde, en su estructura básica, al llamado modelo europeo-continental o kelseniano de jurisdicción constitucional concen-trada, ya que se trata del único órgano jurisdiccional que puede declarar la inconstitucio-nalidad de las leyes parlamentarias a instancia de alguno de los sujetos legitimados para plantear recurso al efecto. No obstante, se distancia del modelo kelseniano puro, pues el control que realiza no es puramente formal, sino que atiende también al respeto de los valores sustantivos proclamados en ella”.50

En España la primera declaración de justicia constitucional se produjo con el Tribunal de Garantías de la Segunda República, aunque también podría considerarse que han exis-tido precedentes anteriores, como por ejemplo, la Diputación Permanente de las Cortes Gaditanas51.

Citados someramente estos antecedentes, nos referimos a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional. Fue aprobada el 5 de octubre de 197952 y durante toda su vigencia hasta la actualidad ha ex-perimentado importantes modificaciones para solventar los problemas que iban surgiendo con respecto a su aplicación, y que podemos resumir de la siguiente forma:

- 1984: derogación del art. 45, relativo al recurso de amparo por violación del de-recho a la objeción de conciencia.

48 EMMANUEL- JOSEPH SIEYÈS. (1748-1836). Político, ensayista y eclesiástico francés de la época napoleónica. Fue una de los impulsores de la constitución de la Asamblea Nacional por el Tercer Estado, uno de los redactores del Juramento del Juego de Pelota por el que la Asamblea se proclama Asamblea Constituyente y se inicia la redacción de la Constitución de 1791. Además, también colaboró en la com-posición de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1.789. Por último, destacar que su orientación política tendía hacia el sufragio universal, oponiéndose a su vez al derecho de veto absoluto del Rey y a la revocación de títulos y expropiación de tierras de la Iglesia. 49 HANS KELSEN. (1881- 1973). Nació en Praga y fue un estudioso jurídico y político austriaco. Tras la Primera Guerra Mundial comenzó a formar parte del gobierno austriaco llegando a ser uno de los principa-les redactores de su Constitución. Se trasladó a EEUU, donde impartió clases en las universidades de Har-vard y Berkeley. La doctrina de Kelsen “teoría pura del Derecho”, basada en la corriente del formalismo jurídico tuvo una importante influencia en la orientación jurídica de muchos países europeos. 50 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I.; ALGUACIL GONZÁLEZ- AURIOLES, J.; REVIRIEGO PICÓN, F. y SALVADOR MARTÍNEZ, M.: Elementos de Derecho constitucional español, Marcial Pons, Madrid 2.015; pág. 184. 51 Asamblea constituyente que fue inaugurada en San Fernando el 24 de Septiembre de 1.810, durante la Guerra de la Independencia Española por los españoles que no reconocían a José I Bonaparte como su rey. Estaban compuestas por militares, representantes del alto clero, funcionarios y profesores, todos ellos con-servadores, posteriormente, en 1.814 fue trasladada a Cádiz durante dicha Guerra de la Independencia. Cedieron su poder a la Junta Central Gubernativa del Reino, la cual se encargó del gobierno de país y de dirigir la defensa contra las tropas francesas napoleónicas, además de convocar una reunión extraordinaria de las cortes, lo que supuso un hecho revolucionario, ya que el derecho a convocar cortes es exclusivo de la corona. 52 BOE nº 239, de 5 de octubre de 1979. Con entrada en vigor el 25 de octubre de 1979.



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- 1985: derogación del art. 79; conlleva la desaparición del control previo de cons-titucionalidad de Leyes Orgánicas y Estatutos de Autonomía.

- 1988: Modificación del art. 50, con la que se hace posible inadmitir un recurso de amparo mediante providencia, agilizando de esta manera el procedimiento.

- 1999: Modificación por la que se incorporan y delimitan los conflictos de defensa de la autonomía local, y se especifican la legitimación y los efectos de una sen-tencia desestimatoria por parte del TC en caso de cuestión de inconstitucionalidad planteada ante este órgano.

- 2000: L.O. 1/2000, de 7 de enero53, que modifica el art. 33, que afecta al plazo de interposición de los recursos de inconstitucionalidad, para intentar un arreglo no litigioso en la Comisión bilateral en conflictos entre Estado y Comunidad Autó-noma.

- 2007: L.O. 6/2007, de 24 de mayo54, primera reforma íntegra de la LOTC, inten-tado solucionar la saturación y el retraso; relaciones con la jurisdicción voluntaria; relación con Tribunales internacionales, etc. (Esta reforma fue recurrida y decla-rada ajustada mediante la STC 49/2008.

- 2010: L.O. 1/2010, de 19 de febrero55, que modifica la LOTC y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que le atribuye competencia para conocer las Normas Forales Fiscales de los Territorios Históricos al TC, detrayéndosela así a la juris-dicción contencioso-administrativa (esta modificación se encuentra actualmente recurrida ante el TC).

6.2. Composición y estructura En relación a la composición del TC, que viene recogida en el art. 159.1 de la CE,

podemos destacar la diversidad de la procedencia de los miembros que lo constituyen, aunque todos ellos deben cumplir un mismo requisito: “deberán ser nombrados entre Ma-gistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional”

El Tribunal se forma por doce magistrados que son nombrados formalmente por el Rey, a propuesta de distintos órganos: cuatro por el Congreso de los Diputados, dos por el Gobierno, cuatro por el Senado, que deberán proceder de las listas de candidatos remiti-dos por las asambleas autonómicas, y por último, dos por el CGPJ, los cuales suelen tener la condición de magistrados del Tribunal Supremo. Debido por tanto a este mecanismo de propuesta, participan en la composición del TC los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) y para el nombramiento disfrute del mayor consenso posible se exige que los propuestos por el Congreso y el Senado lo sean por una mayoría reforzada de tres quintos de sus miembros.

53 BOE nº 8, de 10 de enero de 2000, con entrada en vigor el 30 de enero de 2000. 54 BOE nº 125, de 25 de mayo de 2007, con entrada en vigor el 26 de mayo de 2007. 55 BOE nº 45, de 20 de febrero de 2010, con entrada en vigor el 12 de marzo de 2010.



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Asimismo, nuestra Constitución dispone que la duración máxima en su cargo será de nueve años, renovándose por terceras partes cada tres años.

Desde nuestro punto de vista, pensamos que esta renovación parcial y sucesiva es posi-tiva, ya que otorga la posibilidad de asentar una jurisprudencia constitucional sin que se produzcan cambios radicales de un período a otro.

En cuanto a su estructura interna, en virtud de su actual Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional que data del 5 de julio de 1.990, la composición es la siguiente: Presidencia (vicepresidencia), Pleno, Salas y Secciones.

Presidencia

El presidente del TC es nombrado por el Rey y elegido por los miembros del mismo Tribunal por un período de tres años con posibilidad a una sola reelección, por lo que el período máximo que puede permanecer en el cargo un presidente es de seis años. El art. 9 de la LOTC contempla el mecanismo de elección, exigiendo en la primera tanda de votación mayoría absoluta, y mayoría simple para la segunda, considerando también una tercera tanda en caso de empate, ya que el número de miembros del Tribunal es par.

El hecho de que el Tribunal esté compuesto por un número par de miembros justifica el denominado voto de calidad que se le concede al presidente a través del art. 90 de la LOTC, quien, en caso de empate, decidirá sobre un asunto, intervención dirimente que se ha producido en algunas ocasiones56.

En cuanto a la relevancia del presidente dentro de la estructura del TC, hay que señalar que, entre sus funciones se encuentran, de conformidad con el artículo 15 de la LOTC, la de adoptar las medidas precisas para el funcionamiento del órgano, comunicar al Go-bierno, Cámaras o al Consejo General del Poder Judicial las vacantes que se produzcan en cada caso, nombrar a los letrados, convocar concursos para cubrir las plazas de fun-cionarios y los puestos de personal laboral, y ejercer las potestades administrativas sobre el personal del TC. Asimismo, se contempla la figura del vicepresidente, que preside la Sala Segunda y sustituye al presidente en sus funciones.

Pleno

El Pleno se encuentra compuesto por todos los magistrados que integran el TC, y como mencionamos anteriormente, dirigido por el presidente. Algunas de sus competencias, pueden ser derivadas a Salas o Secciones. Entre las competencias exclusivas que le co-rresponden figuran las siguientes:

- Control de constitucionalidad de Tratados Internacionales.

- Resolución de conflictos entre órganos constitucionales del Estado.

56 EDJ 1983/111, STC de 2 de diciembre de 1983, nº 111/1983. Rec. 116/ 1983; EDJ 1985/53 STC de 11 de abril de 1.985, nº 53/1985. Rec. 800/1983; EDJ 2013/115838 STC de 5 de junio de 2013, nº 31/2013. Rec. 1725/2002.



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- Resolución de recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposicio-nes con rango de ley, excepto los de mera aplicación de doctrina, cuyo conoci-miento podrá atribuirse a las Salas en el trámite de admisión. Al atribuir a la Sala el conocimiento del recurso, el Pleno deberá señalar la doctrina constitucional de aplicación.

Entre las competencias que en ocasiones se derivan a Salas o Secciones pueden estar57:

- Conflictos constitucionales de competencia entre Estado y Comunidades Autónomas.

- Conflictos en defensa de la autonomía local.

En cuanto al recurso de amparo, es competencia de la Sala correspondiente y, en su caso de las secciones,

Por último, en cuanto al Pleno, es necesario indicar que para adoptar acuerdos es pre-ceptiva la asistencia de dos tercios de sus miembros. Sin embargo, para la toma de deci-siones basta con la mayoría simple, salvo que la LOTC establezca algo distinto, cosa distinta, siempre con el voto de calidad del presidente en caso de empate.

Salas y Secciones

El TC está compuesto por dos Salas, cada una de ellas integradas por seis miembros. Cada Sala está compuesta por dos Secciones de tres miembros. Tanto en las Salas como en las Secciones es necesario el quórum de asistencia de dos tercios, igual que en el Pleno, y para adoptar decisiones rige el criterio de la mayoría, con voto de calidad del presidente y vicepresidente en cada una de las Salas.

Las Salas conocen de los asuntos que no sean competencia del Pleno y de los que éste les derive, siempre y cuando no le corresponda con exclusividad como hemos visto an-teriormente. La distribución de los asuntos entre las dos Salas se realiza a través de un sistema de turno objetivo establecido por el Pleno.

A las Salas principalmente les corresponde resolver los recursos de amparo, salvo que dicho recurso resulte novedoso y no haya una jurisprudencia asentada por el TC, en tal caso correspondería su resolución al Pleno, ya que tiene competencia para conocer cual-quier asunto que estime conveniente según su propio criterio.

Por otra parte, las Secciones se encargan del despacho ordinario de los asuntos y de la admisión o inadmisión a trámite de las demandas. Cabe destacar que con la reforma de la LOTC de 2007, éstas podrán también resolver recursos de amparo que le derive la Sala correspondiente.

57 No existen criterios tipificados para la derivación de asuntos a las Salas o Secciones por parte del Pleno, se decide de manera arbitraria para cada caso, exceptuando algunos debido a su repercusión y relevancia.



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6.3. Funciones generales del Tribunal Constitucional. Especial mención a la función de garantía de derechos fundamentales y libertades públicas

El TC posee un amplio repertorio de competencias que podemos dividir en tres grandes bloques: control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones con rango de ley, re-solución de conflictos en relación a la organización del Estado, y la protección de dere-chos y libertades públicas, en la que centraremos la mayor parte de nuestro estudio.

En cuanto al control de constitucionalidad de las leyes, consecuencia directa de la con-sideración de nuestra Constitución como norma jurídica suprema, podemos diferenciar dos tipos de controles, cada uno con su propio recurso.

En primer lugar, el recurso de inconstitucionalidad, para el control de la constituciona-lidad de las leyes, de una forma abstracta. Para plantear este tipo de recurso tienen legiti-mación activa: el presidente del Gobierno, 50 diputados, 50 senadores, los gobiernos au-tonómicos, las asambleas legislativas de las CCAA y el Defensor del Pueblo. La inter-posición de dicho recurso debe hacerse en el plazo de tres meses desde la publicación oficial de la norma. No obstante se contempla el alargamiento del plazo hasta nueve me-ses (supuestos en los que subyace un conflicto entre Estado y Comunidad Autónoma), cuando se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma y se adopte un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, comunicando dicho acuerdo al Tribunal Constitucional

En segundo lugar, eventualmente se produce un control de forma concreta a través de un procedimiento ordinario en el que el fallo del Juez depende de la constitucionalidad o no de una ley o norma con rango de ley. Es el propio Juez del procedimiento quien antes de dictar sentencia plantea lo que llamamos cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, y hasta que el Tribunal decida el curso del procedimiento queda en suspenso.

Por último, hay que destacar que nuestra Constitución establece también un control de los tratados internacionales previo a su ratificación. Dicho control es solicitado por el Gobierno, Congreso o Senado al TC, y el Tribunal dicta una resolución de carácter vin-culante que reviste forma de declaración, considerando si dicho tratado puede ser ratifi-cado por ser compatible con nuestra Constitución, o si se presume necesaria una reforma previa a dicha ratificación e incorporación a nuestro ordenamiento jurídico.

En lo relativo a la resolución de problemas con respecto a la organización del Estado podemos decir que el TC actúa como un tribunal de conflictos, ya que tiene legitimación para resolver tanto las discrepancias que puedan surgir entre los órganos constitucionales del Estado, como las que emanen del Estado y las CCAA, o entre éstas entre sí en virtud del artículo 161.1.d) de la LOTC (también para resolver conflictos de protección de la autonomía local a raíz de la reforma de 1999 de la LOTC58).

Cuando hablamos de los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA hemos de diferenciar los positivos de los negativos. Por un lado, los conflictos positivos se pro-ducen cuando ambas instituciones exigen para sí la competencia en cuestión; en esos ca-sos, es planteada por el Gobierno en forma de impugnación de acto, el cual entiende suyo

58 A través del mismo pueden los entes locales, en las condiciones de legitimación establecidas, impugnar leyes o normas con rango de ley del Estado o Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada.



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propio el ejercicio de dicha actuación. En el caso de los conflictos negativos se contempla que puedan ser instados también por las personas físicas o jurídicas interesadas, al recibir respuesta por parte del Estado y una Comunidad Autónoma declarándose ambos incom-petentes para el ejercicio de la actuación solicitada por dichas personas.

Asimismo, con la finalidad de defender la autonomía local prevista en nuestra Consti-tución, se prevé que las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucional-mente garantizada puedan dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la autonomía local. En cuanto a la legitimación, se prevé que puedan promoverlo el muni-cipio o provincia que sean exclusivos destinataria de una ley. De no ser ese el caso, es necesario que lo planteen un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial corres-pondiente. Tratándose de una posible lesión de la autonomía local que afecte a varias provincias se exige que sea planteado por las que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y re-presenten como mínimo la mitad de la población oficial.

Expuesto lo anterior, haremos mención ahora a la especial competencia que también posee el TC sobre la defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas, a través de los recursos de amparo. Los derechos que protege el TC y sobre los que versan los mencionados recursos de amparo son los recogidos en los arts. 14 a 29 de nuestra Constitución.

Ha venido siendo muy discutida la conveniencia o no de asignarle esta especial función al Tribunal Constitucional. Es más, en otros países europeos con un modelo constitucio-nal similar al nuestro se les atribuyó más tardíamente. Y ello es debido principalmente a que este Tribunal no desempeña en dicho ámbito un monopolio como por ejemplo, en el tema de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes y disposiciones con rango de ley, sino que esta competencia la comparte con los tribunales ordinarios. Esta colaboración entre los tribunales ordinarios y el TC viene contemplada en el artículo 53.2 de nuestra Constitución, que implanta una doble protección para los derechos fundamentales y li-bertades públicas arriba mencionados; un “amparo ordinario” y posteriormente, “un am-paro constitucional”, sustanciado este último en el recurso de amparo, del que trataremos más adelante en este trabajo.

Es necesario indicar cuando el segundo inciso del artículo 53.2 CE dispone “en su caso, a través de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”, dicho inciso se refiere al amparo constitucional de los derechos fundamentales y libertades públicas. Se reconoce de este modo un margen de apreciación al legislador para que decida los casos en los que dicha protección corresponda, fundándose en el artículo 161.1.b) del mismo cuerpo nor-mativo que remite al legislador los casos y las formas en los que el TC tendrá competencia para conocer de este recurso. En nuestra opinión esto se produce para que este amparo constitucional no opere con carácter general y sean en la mayoría de los casos los Jueces y Tribunales ordinarios quienes velen por los derechos y libertades fundamentales, siendo el TC la última instancia de decisión para los casos de mayor relevancia o complejidad.



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Como ya se ha anticipado en este trabajo, a raíz de la reforma de la LOTC de 200759, el TC únicamente admite los recursos de amparo cuando en el fondo del asunto se apreciare una especial relevancia sobre la interpretación, aplicación o eficacia de la Constitución, y para la delimitación del contenido y alcance de los derechos fundamentales o libertades públicas. A partir de esta importante reforma no es suficiente que se haya infringido el derecho subjetivo en sí, sino que se requiere también la presunción de que la sentencia que en su día se pronuncie, tenga especial trascendencia en nuestro ordenamiento jurí-dico, es decir, en el Derecho objetivo60.

En relación con la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, de alguna manera hemos anticipado que, actualmente, el TC no puede tener como única re-ferencia la normativa y doctrina sobre dichos derechos en el ámbito estatal. En este sen-tido, volvemos a resaltar la relevancia que tiene el Convenio Europeo de Derechos Hu-manos, en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española, y la jurisprudencia del TEDH, que constituyen obligada referencia para la función que analizamos. A esta cuestión se refiere el anterior Presidente del Tribunal Constitucional, FRANCISCO PÉ-REZ DE LOS COBOS61, destacando el proceso de influencias recíprocas, el diálogo entre Tribunales, “obligado como consecuencia de la riqueza y complejidad del sistema euro-peo de protección de los derechos humanos”, un sistema multinivel y descentralizado, en el que el TC “ha recurrido de forma constante y reiterada a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para dotar de contenido a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1978”. El propio TC se remite en numerosas sentencias a la doctrina del TEDH, subrayando la “decisiva relevancia” que tiene el canon de inter-pretación que éste proporciona. En el ámbito de la Unión Europea, nos hemos referido también al papel del TJUE en relación con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

La cuestión que se plantea en este sistema de protección es la necesidad de agotar todas las vías previstas en el Derecho interno, lo que en ocasiones lleva a preguntarse si el recurso de amparo no se ha convertido en una formalidad innecesaria que ha perdido su eficacia en la protección real de los derechos y libertades. Pensamos, por un lado, que el TC es el órgano adecuado para realizar dicha protección, ya que es el órgano de defensa de nuestra Constitución, pero, por otro, consideramos que también es necesario que exista un órgano supranacional que vele por los intereses de los ciudadanos europeos, que pro-teja sus derechos y libertades fundamentales, siendo completamente ajeno al país y a sus intereses políticos, mostrando probablemente mayor neutralidad y objetividad.

59 Esta reforma consistió fundamentalmente en establecer una nueva regulación de la fase de admisión del recurso de amparo frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, también se modifica el inci-dente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241.1 de la LOPJ, ampliando su ámbito de aplicación y, además, se introducen varias modificaciones que afectan al régimen interno del TC, modificando los ar-tículos 8, 10, 15, 48 y 96 y ss. De la LOTC en este sentido. 60 Así lo reconoció recientemente el Profesor D. Andrés Ollero Tassara, Magistrado del Tribunal Constitu-cional, en la conferencia “El papel del Tribunal Constitucional en la Defensa de los Derechos Fundamen-tales”, pronunciada en el Paraninfo de la Facultad de Derecho de Granada en abril de 2016.

61 PÉREZ DE LOS COBOS, F.: «El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Español: una relación fructífera», ponencia presentada en la Conferencia internacional “Los retos y perspectivas de la justicia constitucional contemporánea”, San Petersburgo, 17 de mayo de 2016.



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En este punto, aunque el derecho a la vivienda digna (art. 47 CE) no tenga protección constitucional por la vía del derecho de amparo, al no estar configurado como derecho fundamental (sí lo es el derecho a la tutela judicial efectiva que puede verse involucrado en estas situaciones), para ilustrar la importancia de la intervención objetiva de órganos judiciales supranacionales en la superación de cánones de interpretación que representan un obstáculo para el ejercicio de determinados derechos, se hace necesario relatar breve-mente el caso Aziz, conocido gracias a la cuestión prejudicial planteada por el Magistrado Fernández Seijó, siendo titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.

Corría el año 2009 cuando entró por reparto en el Juzgado nº 5 de Martorell la demanda de ejecución hipotecaria planteada por Caixa d´Estalvis de Tarragona (hoy integrada en Caixa Catalunya) contra Mohamed Aziz, inmigrante de origen marroquí asentado en Martorell (Barcelona). Como en otros muchos casos, el deudor hipotecario se quedó en situación de desempleo y dejó de pagar cuatro cuotas mensuales del préstamo. La familia integrada por el matrimonio y tres hijos, perdieron el piso y mantuvieron una deuda con el banco de 40.000 €. Ante la situación de desesperación, Aziz decidió demandar a la entidad bancaria por las cláusulas abusivas de las que adolecía el contrato hipotecario. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Barcelona. El Magis-trado Fernández Seijó entendió que el problema de los desahuciados debía ser abordado desde la perspectiva de la protección de los derechos de los consumidores, pero habiendo pasado casos parecidos por el Supremo y el Constitucional, la corriente doctrinal seguía siendo la misma, había que cumplir la ley hipotecaria, que tan sólo defendía a los acree-dores. Entonces, el Magistrado, sensibilizado con la defensa de los derechos fundamen-tales, creyó que había que buscar nuevas vías de protección más modernas. Para ello acu-dió al Tribunal de la Unión Europea, sobre el que el mismo Seijó opina: “al tener juris-dicción sobre todos los Estados miembros de la UE, esta Corte carece de visión sobre la concreta realidad española, extremo que no le preocupa porque su objetivo es generar un régimen estandarizado en el que cualquier ciudadano comunitario enfrentado a una situa-ción similar obtenga la misma respuesta judicial sin importar en qué país se produce”62.

Ciertamente, aunque el Magistrado Seijó entendía las razones del desahuciado, era consciente de que la única solución pasaba por el Derecho de la Unión Europea, acu-diendo al TJUE. La cuestión prejudicial planteada por el Magistrado se presentó el 19 de junio de 2011 y el 14 de marzo de 2013, el TJUE dio la razón al planteamiento de la representación de Mohamed Aziz, por entender que la legislación española era contraria a las normas comunitarias de protección de los consumidores porque impedía estudiar la existencia de cláusulas abusivas en el mismo proceso judicial que debía resolver sobre el desahucio e imposibilitaba al juez encargado de analizar el desalojo hasta determinar la validez del contrato hipotecario.

A la vista de la interpretación del TJUE, el Magistrado dictó sentencia el 2 de mayo de 2013, anulando tres cláusulas de la hipoteca firmada por Aziz con el banco, resolución que posteriormente fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona y está actual-mente pendiente del Tribunal Supremo. El desenlace, por ahora, sigue siendo el mismo.

62 ÁLVAREZ GARCÍA, J. y RODRÍGUEZ GUERRERO, L. F.: La última trinchera. Un retrato inédito de los jueces que protagonizan la actualidad de nuestro país; Planeta Península, Barcelona 2016; págs. 104-112.



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No obstante, lo anterior revela, en nuestra opinión, que la posibilidad de acudir a órga-nos supranacionales como el TJUE es de gran relevancia para la protección de los dere-chos que se estiman vulnerados. Como en este mismo caso, en muchas ocasiones se ago-tan todas las vías judiciales posibles en el ordenamiento jurídico nacional, y como suele existir una doctrina asentada en el Supremo o en el Constitucional, se frustran las espe-ranzas de los ciudadanos. En el caso de Aziz, la Ley Hipotecaria protege únicamente los derechos del acreedor, y así se sustenta por la doctrina de nuestros Tribunales, sin em-bargo, con la posibilidad de elevar el asunto al TJUE se otorga a los ciudadanos otra vía para poder solicitar la protección de sus derechos. En algunas ocasiones se alcanzará la finalidad deseada y, en otros, no. En el caso Aziz, el objetivo último, a partir del recono-cimiento de la nulidad de determinadas cláusulas como abusivas debería ser recuperar la vivienda perdida, cosa que no ha sucedido hasta ahora.

6.4. Recepción del Derecho de la Unión Europea por el TC; influencia del mismo en el recurso de amparo

Bajo esta rúbrica examinaremos la posición adoptada por el TC con respecto al Derecho Comunitario; cómo asume e interpreta este Derecho, centrando nuestro análisis en mate-ria de recurso de amparo.

En primer lugar hemos de indicar que el TC se halla en una posición singular en relación al Derecho de la Unión Europea, ya que éste puede considerarse como “Derecho nacio-nal” para todos los estados integrantes de la UE, pero a su vez debe ser entendido como superior a la normativa estatal; Derecho que es interpretado por un órgano judicial común al de todos los Estados miembros de la UE.

Nuestro TC se ha caracterizado por acotar al máximo posible la aplicación del Derecho de la Unión, limitando su ejercicio e inclinándose por proteger la autosuficiencia de nues-tro ordenamiento nacional. Sin embargo, con la adhesión a la UE todo Estado miembro acepta el acervo comunitario, y éste vincula a los Estados y a sus Tribunales, incluyendo la doctrina del TJCE. Los Tribunales nacionales están obligados a aplicar el Derecho de la Unión cuando proceda. En este contexto, hay que recordar la relevancia de la cuestión prejudicial, que permite al órgano judicial nacional consultar al TJUE sobre la interpre-tación o validez del Derecho Comunitario; consulta obligada cuando se trata de un órgano judicial nacional que conoce el asunto en última instancia.

La jurisprudencia del TC ha ido evolucionando progresivamente, invocando y apli-cando el Derecho Comunitario. En cualquier caso, cabe afirmar que la adhesión de Es-paña a la Comunidad Europea no alteró el carácter de nuestro TC como intérprete su-premo de la Constitución. En principio, el ordenamiento jurídico comunitario no limita la interpretación de los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo, la histórica sen-tencia International vs Handelsgesellschaft63 subraya la imposibilidad de que las normas fundamentales fueran contrarias a la aplicación del Derecho comunitario, asumiéndose así que las controversias que surgieran entre ambos ordenamientos jurídicos debían solu-cionarse por cualquier órgano jurisdiccional nacional anteponiendo siempre el europeo al

63 EDJ 1998/12882 STJ(UE) Gran Sala de 16 de julio de 1998, nº C-355/1996.



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nacional. Por otra parte, y en virtud de nuestro ordenamiento interno, el TC no puede anteponer otra normativa a nuestra Constitución, con independencia de su naturaleza.

Todo esto, a lo largo de los últimos años, ha ido dando lugar a multitud de controversias que han tenido que ir solucionándose mediante sentencias de nuestros altos Tribunales, otorgándole supremacía al ordenamiento jurídico comunitario en base a los siguientes motivos: El fundamento del derecho tercero de la STS de 24 de abril de 1.99364 señala que: «no puede hablarse realmente de un enfrentamiento entre dos ordenamientos (el interno y el comunitario). Esta Sala ya estableció la doctrina de que el derecho comuni-tario europeo tenía eficacia directa y de carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad autorizada por Ley Orgánica de 2-8-1985, en cumplimiento del art. 93 de la Constitución». Además, la STS de 13 de octubre de 201165 (FJ decimocuarto) precisa: «posición asumida reiteradamente por este Tribunal, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho Comunitario y su supra ordenación al Derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ahora Tribunal General de la Unión Europea».

Esta vertiente jurisprudencial viene siendo reconocida también por el Tribunal Consti-tucional, aceptando así la primacía del ordenamiento jurídico europeo, como establece en su STC 145/201266, concretamente en su fundamento quinto67.

Y en lo que aquí importa, la STC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 5, recuerda que si bien el derecho de la Unión Europea no integra el canon de constitucionalidad, no obstante «tanto los tratados y acuerdos internacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir ‘valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce’, valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE, a cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos […]; interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales” (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5; o STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9)…» A esta misma jurisprudencia se remite, más recientemente, la STC 13/2017, de 30 de enero (FJ 6).

Por último, en relación a la aplicación o no del recurso de amparo por parte del TC frente a los actos de las instituciones comunitarias, debemos destacar que el art. 41.2 de la LOTC, al que se ajusta dicho Tribunal, se refiere al amparo constitucional como ins-trumento que protege frente a las violaciones de derechos fundamentales y libertades pú-blicas originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas y demás entes públi-cos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes.

64 EDJ 1993/3833 STS Sala 4ª de 24 de abril de 1993. Rec. 6691/1990. 65 EDJ 2011/242363 STS Sala 3ª de 13 de octubre de 2011. Rec. 4232/2007. 66 EDJ 2012/167215 STC Sala 1ª de 2 de julio de 2012, nº 181/2012. Rec. 273/2011. 67 MARTÍN ALONSO, N.:“Contradicción entre los ordenamientos jurídicos nacional y comunitario. El papel del Juez nacional y la cuestión prejudicial”. En Noticias Jurídicas, 2014. Puede consultarse en www.noticias.jurídicas.com



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Así pues, de este apartado se desprende que el amparo constitucional también protege los actos realizados por las instituciones comunitarias, pero aún así, ha venido siendo muy discutida la cuestión de si los poderes públicos cuando realizan actos en aplicación del Derecho Comunitario estarían vinculados por los derechos fundamentales y libertades públicas que se encuentran protegidos en nuestro amparo constitucional. Y es por lo que el TC, en sus sentencias tuvo que afirmar esta cuestión, poniendo fin a dicha controversia, como se desprende de la STC Sala 1ª, de 22 de marzo de 1.991: «en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del Derecho Comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conoci-miento de tal pretensión corresponde a esta jurisdicción constitucional con independen-cia de si aquel acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comu-nitario europeo…»68. Dicha jurisprudencia se reitera en la STC 58/2004, de 19 de abril (FJ 7).

7. EL AMPARO JUDICIAL

7.1. Naturaleza del recurso de amparo Se deduce de lo anteriormente visto que el amparo es un tipo de procedimiento mediante

el cual se otorga protección a las personas contra las actuaciones de los poderes públicos cuando las mismas conlleven una lesión o violación de sus derechos fundamentales o libertades públicas.

Como explican GOIG MARTÍNEZ y NÚÑEZ MARTÍNEZ en su programa de ense-ñanza del Departamento de Derecho Político de la UNED69, la naturaleza de este proce-dimiento de amparo podría delimitarse por las siguientes características:

- El objeto del recurso de amparo tiene una doble función de tutela: la de-fensa de los derechos fundamentales y libertades públicas, y la defensa objetiva de la Constitución. Esto quiere decir que, a pesar de que este recurso de amparo tiene un carácter de protección subjetiva que impide que se convierta en un pro-ceso en el que se enjuicie de manera abstracta la inconstitucionalidad de las nor-mas, cuando la indebida aplicación de los preceptos ocasionen una lesión o viola-ción a los derechos y libertades fundamentales, se ejerce una defensa de nuestra Constitución de manera objetiva.

- Este recurso tiene un carácter subsidiario, ya que si los ciudadanos piensan que han sido lesionados alguno de sus derechos o libertades han de acudir previa-mente a la vía ordinaria, y únicamente cuando agoten todos los cauces previstos legalmente (de lo que hablaremos más adelante) podrán solicitar este amparo constitucional. Como casi toda regla tiene su excepción, hay que señalar que se

68 STC Sala 1ª de 22 de marzo de 1991, nº 64/1991. Rec. 1776/1988; 853/1988; 669/1989 (EDJ 1991/3182). 69 GOIG MARTÍNEZ, J. y NÚÑEZ MARTÍNEZ, M. A.: «El recurso de amparo: Estudio de su naturaleza y tramitación a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional», en Programa de enseñanza del Departa-mento de Derecho Político de la UNED para el curso 2.006/2.007.



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podrá solicitar el amparo ante el TC directamente cuando la violación del derecho o libertad provenga del Poder Legislativo70.

- Es un procedimiento de auxilio final y extraordinario que se reserva para todas aquellas cuestiones en las cuales los tribunales ordinarios hayan resultado ineficaces para la protección de estos derechos y libertades fundamentales.

- Como indica el TC en su sentencia 11/1992, de 27 de enero71, el recurso de amparo no es un medio de impugnación de las resoluciones dictadas por órga-nos inferiores, sino que es un procedimiento independiente.

- No se puede asemejar a un recurso de casación, puesto que no es conside-rado como una nueva instancia jurisdiccional. El amparo constitucional es un ins-trumento procesal dotado de sustantividad propia.

- Tampoco lo podríamos calificar como un proceso cautelar, ya que este re-curso solo cabe interponerlo cuando se vulnere algún derecho o libertad funda-mental, y ha de versar sobre lesiones actuales y no sobre lesiones futuras.

- Por último, decir que la estimación del amparo constitucional puede dar lugar a que alguna ley sea declarada inconstitucional, cuando la ley en cuestión o alguno de sus preceptos sea el origen de la vulneración de los derechos o liberta-des lesionadas72. El TC no es considerado como un órgano revisor de las decisio-nes de los jueces y tribunales ordinarios y no debe invadir su ámbito de actuación, por lo que el TC deberá abstenerse en examinar la actuación de estos siempre y cuando no se cuestione la constitucionalidad de la norma. Sin embargo, en la prác-tica, la mayoría de los recursos de amparo que se plantean versan sobre actuacio-nes judiciales, basándose en errores de aplicación o interpretación de leyes proce-sales que pueden llegar a vulnerar derechos y libertades fundamentales, entre ellos el más invocado es el artículo 24 CE que protege el derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación con todas estas características podemos concluir que, en primer lugar, el recurso de amparo no es un instrumento de depuración abstracta de normas legales. Según la STC 153/198873 el recurso de amparo no puede entenderse como un procedimiento para realizar un control abstracto sobre la constitucionalidad de las leyes, sino como un mecanismo para la reparación de las lesiones sobre los derechos fundamentales y liberta-des públicas protegidas por este. Por otro lado, hay que subrayar, como hemos hecho anteriormente, que la subsidiariedad de este recurso se ha visto acentuada por la reforma de la LOTC (en algunas ocasiones el enjuiciamiento de los asuntos objeto de amparo desde la perspectiva de la tutela constitucional ha sido conocido primera y únicamente

70 STC Sala 2ª de 17 de julio de 1.989, nº 130/1989. Rec. 1383/1987 (EDJ 1989/7393). 71 EDJ 1992/660 STC Sala 2ª de 27 de enero de 1.992, nº 11/1992. Rec. 945/1989. 72 EDJ 1989/12004 ATC Sala 2ª de 11 de diciembre de 1.989, nº 600/1989. Rec. 1690/1989. 73 EDJ 1988/469 STC Sala 2ª de 20 de julio de 1.988, nº 153/1988. Rec. 471/1984.



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por el propio TC). La referida modificación de la LOTC viene siendo objeto de muchas controversias, de lo cual nos ocuparemos más adelante.

Por último, como hemos mencionado anteriormente, y así fue señalado por el TC en su STC 27/199774, «el recurso de amparo no posee una función meramente preventiva o cautelar, por lo que únicamente es admisible ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta de vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo impro-cedente frente a lesiones meramente temidas, potenciales o futuras», como también seña-lan las SSTC 46/198675, 37/198976 y 168/199677, entre otras.

7.2. Objeto del recurso de amparo El recurso de amparo tiene el objeto o la finalidad de proteger a todos los ciudadanos

frente a las lesiones y violaciones de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en los artículos 14 a 29 de la Constitución, así como la objeción de conciencia prevista en el artículo 30.2 del mismo cuerpo legal, que sean producidas por disposicio-nes, actos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucio-nal, así como de sus funcionarios o agentes, de conformidad con el contenido de los ar-tículos 161.1.b) y 53.2 de nuestra Constitución y el artículo 41.2 de la LOTC.

Así pues, para la válida interposición de un recurso de amparo deben cumplirse tres condiciones:

1. Se produzca una lesión o violación de los derechos o libertades reconoci-dos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de nuestra Constitución española.

2. Dicha lesión o violación sea originada por una disposición, acto jurídico o vía de hecho.

3. Y que ésta sea achacable a los poderes públicos.

Se plantea la interrogante de si el recurso de amparo se podría interponer además contra los actos de los particulares. Si interpretamos al pie de la letra la LOTC deducimos que el amparo constitucional no se concibe frente a lesiones de derechos y libertades funda-mentales que provengan de particulares. Sin embargo, en los últimos años se ha dado una respuesta por el propio TC frente a estas situaciones78, llevándose a cabo una protección cuando son producidas por particulares de una forma indirecta, respetando así la literali-dad de nuestra ley. Esta protección se produce a pesar de que el artículo 44 LOTC no la contemple con respecto a actos de particulares, entendiéndose que los Jueces y Tribunales que no protegen estos derechos y libertades fundamentales en sus procedimientos, come-ten una vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, y es mediante esta fórmula como, de forma indirecta, el TC acaba realizando un amparo de los derechos fundamentales y libertades públicas lesionados por actos cometidos por particulares.

74 EDJ 1997/55 STC Sala 1ª de 11 de febrero de 1.997, nº 27/1997. Rec. 1526/1995. 75 EDJ 1986/46 STC Sala 2ª de 21 de abril de 1.986, nº 46/1986. Rec. 125/1984. 76 EDJ 1989/1607 STC Sala 1ª de 15 de febrero de 1.989, nº 37/1989. Rec. 235/1989. 77 EDJ 1996/6495 STC Sala 1ª de29 de octubre de 1.996, nº 168/1996. Rec. 2920/1993. 78 STC Pleno de 13 de febrero de 1.981, nº 5/1981. Rec. 189/1980 (EDJ 1981/5).



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Por último, destacamos que, dependiendo del poder público que realice el acto lesivo, la LOTC reconoce tres supuestos en los que se puede recurrir en vía de amparo:

1. Según el artículo 42 de la LOTC, por la decisión o actos sin valor de ley que provengan de las Cortes, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autó-nomas o cualquiera de sus órganos. Con esto la LOTC pretende establecer que cualquier acto que provenga de alguna Cámara Parlamentaria, o de cualquiera de sus órganos, es apto para ser recurrido en amparo si lesionare algún derecho fun-damental. Este tipo de actos podrían ser recurridos directamente en amparo ante el TC, ya que la mayor parte de estos no están sujetos a una revisión judicial, por lo que únicamente habría que agotar la vía de impugnación de estos ante la misma Cámara, si los hubiera.

2. El artículo 43 LOTC reconoce también la posibilidad de recurrir en amparo frente a disposiciones, actos jurídicos, omisiones o vías de hecho por parte del Gobierno o de sus funcionarios o autoridades, ya sean del gobierno estatal o go-biernos autonómicos. Este precepto protege los derechos fundamentales y liber-tades públicas ante cualquier tipo de acción u omisión llevada a cabo por la Ad-ministración. En estos casos, para recurrir en amparo habría que agotar la vía ju-dicial previa.

3. El artículo 44 LOTC regula el recurso de amparo frente a un acto u omisión de un órgano judicial y el mismo da respuesta a dos tipos de situaciones: La lesión producida por particular que el órgano judicial no ha reparado, y la lesión produ-cida directamente por el órgano judicial. Tanto en un caso como en otro se exige agotar previamente la vía judicial antes de interponer el recurso de amparo, y en ambos casos se tiene que recurrir la actuación del órgano judicial, tanto si la lesión la ha producido éste directamente, como si lo ha sido indirectamente, cuando no ha protegido a la víctima frente a la vulneración producida por particular, como hemos visto anteriormente.

7.3. Procedimiento del recurso de amparo En cuanto al procedimiento para la interposición de un recurso de amparo, nos referire-

mos a varias singularidades:

En lo relativo al plazo para interponer este recurso, varía dependiendo del órgano del que provenga la lesión o violación del derecho o libertad fundamental. Si ésta proviniera de los órganos del poder ejecutivo, el plazo sería de veinte días. Si en cambio, fuera pro-ducida por los órganos judiciales el plazo sería de treinta días, y por último, si fuera ge-nerada por el poder legislativo, el plazo se amplía a tres meses.

Por regla general, la competencia para conocer de los recursos de amparo la tienen las Salas del TC. Sin embargo, como ya vimos cuando nos referimos a la composición y funciones de este alto Tribunal, el Pleno puede exigir la competencia del conocimiento de los asuntos que en un primer momento corresponden a alguna de las Salas. Además, a raíz de la reforma de la LOTC de 2007, fue modificado su artículo 52, facultando a las Salas para remitir el conocimiento y resolución del recurso de amparo a la Sección que corresponda cuando ya hubiera doctrina consolidada sobre el fondo de dicho recurso, como también hemos visto con anterioridad en este trabajo.



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En cuanto al contenido del recurso viene establecido en el artículo 9 de la LOTC, aun-que únicamente pone de manifiesto que debe versar sobre la protección de algún derecho fundamental o libertad pública. Asimismo, el TC en su STC 2/1981, concretamente en su fundamento de derecho segundo, se aleja de formalismos cuando expone que «de la re-dacción del escrito es posible deducir cuáles son los hechos y los fundamentos de derecho en que se funda la demanda de amparo, sin que sea obstáculo el que aparezcan eventual-mente unidos en los razonamientos del recurrente».

El artículo 50 de la LOTC recoge de manera tasada los motivos para la inadmisión de este recurso, y estos son:

a) Plazo

b) Legitimación

c) Requisitos

d) Subsidiariedad

e) Fondo: derecho o libertad susceptible de am-paro

Estos motivos de inadmisión deben ser acordados por unanimidad por la Sección co-rrespondiente y mediante providencia, y en el caso de que no exista unanimidad en cuanto a la inadmisión del recurso se elevará a la Sala para que resuelva. En caso de que se inadmita el recurso de amparo, y si el defecto es subsanable, se le dará plazo de diez días al interesado para que subsane el defecto79, si este no fuera subsanable, únicamente podrá ser recurrida la inadmisión en súplica por el Ministerio Fiscal.

En el procedimiento del recurso de amparo, como en el resto de procedimientos incoa-dos ante el TC, el artículo 89 de la LOTC faculta al recurrente para solicitar el recibi-miento del juicio a prueba, sin embargo, ésta posee un carácter excepcional. En último término, la valoración sobre la necesidad y pertinencia de ésta corresponde al propio Tri-bunal, que puede rechazarla.

La resolución del recurso se lleva a cabo por el TC mediante sentencia, que puede ser estimatoria o desestimatoria del amparo solicitado. Hay que destacar que si dicha senten-cia es referida al amparo frente a una lesión producida por órganos judiciales, la LOTC recoge que el TC se limitará a concretar si se han violado derechos o libertades del de-mandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades, y se abstendrá de cual-quier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales (art. 54). Asi-mismo, se prevé la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto o actuación recurrida en amparo, ya que éste tiene como propósito restituir el disfrute del ciudadano en el derecho o libertad lesionado, y no únicamente proclamar que se ha producido dicha violación o lesión. Esta medida se adopta cuando es el futuro fallo del TC pueda ser in-aplicable o quedar sin efecto práctico.

79 A raíz de la reforma de la LOTC de 2007 por la que se establece esta particularidad en un nuevo cuarto apartado del artículo 50 de esta Ley.



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Por último, también nos parece conveniente recordar que, aunque las sentencias no go-cen de una eficacia erga omnes, sirven de llave para plantear una cuestión de inconstitu-cionalidad por el mismo TC.

8. LÍMITES A LA INTERPOSICIÓN DE ESTE RECURSO: EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES Y SU RELACIÓN PROCESAL CON EL RE-CURSO DE AMPARO

Bajo esta rúbrica ubicamos la relación existente entre el recurso de amparo y el excep-cional incidente de nulidad de actuaciones en los procedimientos ordinarios, sobre todo, tras la reforma de la LOTC llevada a cabo por la ya mencionada L.O. 6/2007, de 24 de mayo, con la que se pretende principalmente solucionar el problema de la saturación y el retraso que viene arrastrando nuestro TC.

Para entrar a analizar dicha relación entre ambos mecanismos procesales de protección de derechos, conviene en primer lugar, realizar un breve recordatorio sobre el concepto del incidente de nulidad de actuaciones. Así, podemos decir que la nulidad de actuaciones consiste en el incidente de previo pronunciamiento recogido por nuestra legislación, con-cretamente en la LOPJ en sus artículos 238 a 243, en el capítulo III del título III de su libro III, denominado “De la nulidad de los actos judiciales”, así como en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en su capítulo IX del título V de su libro I, llamado “De la nulidad de las actuaciones judiciales” (artículos 225 a 231), el cual sirve para invalidar las diligencias y actuaciones practicadas hasta la fecha cuando provengan de la vulnera-ción de algún derecho recogido en el artículo 53.2 de nuestra Constitución, siempre y cuando no se haya tenido la posibilidad de hacerlo constar con anterioridad a la resolución que ponga fin al proceso, y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario.

La redacción inicial del artículo 240 de la LOPJ no permitía al órgano judicial decretar la nulidad de actuaciones una vez que ya hubiera dictado sentencia definitiva, lo que su-ponía una situación para el litigante perjudicado de indefensión, debido a que en muchas ocasiones se tramitaba el procedimiento sin conocimiento de éste; en la mayoría de las ocasiones por fallos en las citaciones y emplazamientos, sin que nada se pudiera hacer cuando transcurrían los plazos para impugnar una sentencia dictada en rebeldía. Esta si-tuación se pretendió subsanar por el TC a través de su sentencia de 8 de junio de 1988, en la cual se reconoce al Juez la posibilidad de decretar la nulidad de actuaciones siempre y cuando la sentencia definitiva no hubiera sido ya ejecutada. Sin embargo, esta subsana-ción no se sostenía con la literalidad de la norma. Por lo tanto se acordó elevar al Pleno del TC una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 240 de la LOPJ, que se resolvió por sentencia de 15 de noviembre de 1990, con la que se proclamó la constitu-cionalidad de dicho precepto y a su vez se señaló el margen temporal durante el cual el Juez está capacitado para decretar la nulidad de actuaciones, esto es, hasta que se dicta la sentencia definitiva. Aun así, se reconoce al Juez que hubiere dictado la sentencia defini-tiva o firme la facultad de anular las actuaciones en casos muy extraordinarios para que de esta forma, el recurso de amparo mantuviera su carácter subsidiario. Todo esto se



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plasmó a través de la L.O. 5/1997, de 4 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con entrada en vigor el 5 de diciembre de 1997.80.

Por otra parte, el artículo 241 de la LOTC realiza una contundente mención sobre el carácter excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, tal es así que aclara que este no procede por regla general, especificando a su vez que únicamente será admitido cuando la parte solicitante alegue la violación de alguno de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 53.2 de nuestra Constitución (es decir, los derechos y liber-tades fundamentales que se recogen en sus artículos 14 a 29), siempre y cuando no haya podido denunciarlo con anterioridad a que se dicte la resolución que ponga fin al proceso, es decir, que no sea recurrible ni en apelación ni en casación. Este artículo pone otra vez de manifiesto el carácter subsidiario del incidente de nulidad de actuaciones.

A este respecto, resulta relevante citar la argumentación dada por el actual Magistrado del Tribunal Constitucional OLLERO TASSARA, en su conferencia dada el pasado día 28 de abril en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada81 sobre el cambio de doctrina que se ha producido en el TC en cuanto al tema que aquí nos concierne. En ella puso de manifiesto que en 2006, antes de la reforma operada en 2007, se presentaron un total de 11.471 recursos de amparo (97% del total de las presentaciones). Por ello, en la actualidad se ha venido exigiendo con carácter previo el incidente de nulidad de actua-ciones ante el Juez o Tribunal sentenciador, para de esta manera garantizar la subsidia-riedad de este recurso. Aunque superado este requisito, finalmente se suelen inadmitir los recursos por falta de fundamentación y trascendencia constitucional.

De hecho, en 2015 se presentaron aproximadamente 7.000 recursos de amparo ante el TC, de los que se han admitido poco más del 1%. Esta gran cantidad de inadmisiones se produce debido a que antes únicamente se planteaba si realmente se había vulnerado el derecho o libertad fundamental invocados. Sin embargo, actualmente y a raíz de la re-forma llevada a cabo, de manera previa al análisis sobre la vulneración del derecho fun-damental o libertad pública se plantea si el caso concreto tiene una notoria relevancia para la sociedad, más allá de la importancia individual que tenga para el ciudadano recurrente. Por lo que, de esta forma, se exige cumplir con una carga argumentativa en los recursos de amparo de por qué dicho asunto tiene una especial trascendencia constitucional más allá de la que tiene a nivel individual. La finalidad de nueva doctrina constitucional se impone en aras de descongestionar al TC, y a su vez, para otorgarle prioridad a la solución de problemas constitucionales derivados de la aparición de nuevas realidades sociales o cambios normativos importantes.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha interpretado la obligación de agotar la vía judicial previa para poder interponer el recurso de amparo, incluyendo dentro de los medios de impugnación algunos que, aun no siendo recursos en sentido estricto, se consideran apropiados para reparar la lesión del derecho o libertad fundamental, como la revisión de sentencias o el incidente de nulidad de actuaciones.

En este contexto, la reforma de 2007 llevada a cabo por la LO 6/2007, de 24 de mayo, amplía del ámbito de aplicación del incidente de nulidad de actuaciones al admitir la in-vocación de la lesión de cualquier derecho fundamental de los referidos en el artículo

80 Publicada en el BOE nº 291, de 26 de noviembre de 1.997. 81 OLLERO TASSARA, A., Magistrado del Tribunal Constitucional, en la conferencia “El papel del Tri-bunal Constitucional en la Defensa de los Derechos Fundamentales”, varias veces citada.



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53.2 de la Constitución (antes únicamente se podía invocar el del artículo 24 CE). Para-lelamente, en la LOTC se sustituyó la expresión “recursos utilizables en vía judicial” (que deben agotarse previamente a la formulación de recurso de amparo), por la de “medios de impugnación previstos en las leyes procesales”, para no dejar lugar a dudas de que debería acudirse al referido incidente de nulidad cuando se diera el supuesto previsto en el artículo 241.1 LOPJ.

A partir de esta reforma, el incidente de nulidad de actuaciones es obligatorio para acu-dir a la vía de amparo constitucional, tanto para los casos de infracción de derechos fun-damentales procesales, como en los de vulneración de derechos o libertades fundamenta-les sustantivos; materia sobre la que se ha debatido en el proceso ordinario, atribuyendo el recurrente la lesión a la sentencia dictada en última instancia82.

Así, el TC, en su sentencia 216/201383 exige agotar la vía judicial previa para poder interponer el pertinente recurso de amparo, incluyendo el incidente de nulidad como paso fundamental para agotar dicha vía judicial. Si no se solicitara la nulidad de actuaciones, la vía judicial se entenderá como no concluida y el TC no podrá admitir a trámite dicho recurso de amparo. Por otra parte, esta misma sentencia señala que dicho requisito de agotamiento de la vía judicial previa puede considerarse cumplido cuando se compruebe “que los órganos judiciales han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los derechos fundamentales luego invocados en vía de amparo constitucional (…). Lo contrario su-pondría cerrar la vía de amparo constitucional con un enfoque formalista y confundir la lógica del carácter subsidiario de su configuración”. Lo que quiere decir que cuando la vulneración de derechos fundamentales objeto del recurso de amparo haya sido debatida en todas sus instancias, debe entenderse cumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa.84

Con esta sentencia se matiza la doctrina del TC, al precisar que en los supuestos en los que se dicte sentencia definitiva que ponga fin al proceso cuyo objeto haya sido la vulne-ración de algún derecho o libertad fundamental, el recurrente deberá interponer directa-mente recurso de amparo ante el TC sin que sea necesaria la previa declaración del inci-dente de nulidad de actuaciones, ya que por un lado, si se solicitara la nulidad de actua-ciones previamente y fuera inadmitido, éste se consideraría un “remedio procesal total-mente improcedente” y no tendría efectos suspensivos del plazo de veinte días para inter-poner el recurso de amparo; y por otro lado, tampoco se podrían utilizar ambas vías si-multáneamente, ya que la doctrina constitucional estimaría que el recurso de amparo es inadmisible por prematuro, al recurrir el particular cuando aún no se han resuelto los me-dios de impugnación llevados a cabo en vía ordinaria85.

82 LOZANO CUTANDA, B. y CORDÓN MORENO, F.: «Overruling de la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo al recurso de amparo», en Diario La Ley, nº 823, Sección “Documento Online” de 28 de enero de 2014. Editorial La Ley. 83 STC Pleno de 19 de diciembre de 2013, nº 216/2013. Rec. 10846/2009 (EDJ 2013/245044). 84 Noticias de actualidad en www.noticias.jurídicas.com. “El TC modifica su doctrina sobre la exigencia del agotamiento de la vía judicial previa como requisito para interponer recurso de amparo”, 20 de diciem-bre de 2013. 85 STC, Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2012, nº 199/2012. Rec. 5391/2009 (EDJ 2012/268886).



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10. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE REFORMA PARA LA EFECTIVI-DAD DE LOS DERECHOS QUE TUTELAN

A lo largo del presente estudio hemos visto la gran importancia que tiene la forma de interpretar los derechos fundamentales y el papel que juegan los órganos jurisdiccionales en este sentido. Los derechos comprendidos en los art. 15 a 29 CE no pueden ser tratados de manera aislada, por lo que es necesario que predominen las corrientes doctrinales y jurisprudenciales que apoyan una interpretación interrelacionada de los mismos, sobre todo cuando varios derechos fundamentales entran en conflicto.

Como se ha puesto de relieve, los órganos jurisdiccionales tienen a su cargo una labor de especial trascendencia, ya que no sólo deben llevar a cabo una interpretación globali-zada del elenco de los derechos fundamentales, sino que además deben amoldarlas a los cambios sociales, económicos o políticos para garantizar su efectividad, pues ante todo se debe evitar que se conviertan en una figura estática incapaz de proporcionar a sus titu-lares la protección para la que fueron creados.

Para que tenga lugar una verdadera protección de los derechos fundamentales es nece-sario que en nuestro ordenamiento el derecho a la tutela judicial efectiva prevalezca sobre cualquier cuestión de tipo formal. Como hemos visto, son numerosas las situaciones en las que un procedimiento se ha visto ralentizado considerablemente por el excesivo for-malismo de las normas procesales, y cómo nuestras más altas instancias judiciales han intervenido a través de su jurisprudencia para poner de manifiesto que, ante todo, debe primar el derecho de los justiciables a obtener una resolución sobre el caso que plantean, sin que en ningún caso el rigor formalista los disuada de ejercer el derecho de acceso a la justicia del que son titulares.

La imposición de nuevos criterios para la admisión de los recursos de amparo se ha constituido poco a poco en el instrumento que ha permitido al Tribunal Constitucional conseguir el objetivo que se propuso para no convertirse en una instancia más. Se trata de una medida que se ve respaldada por instituciones supranacionales como el TEHD. Sin embargo, habrá que ver con el paso del tiempo como influye en la praxis de estos dere-chos, muy probablemente acentuando la disuasión y el llamado “efecto desaliento”, que puede verse reforzado por el rigor de estos nuevos requisitos, los cuales pueden llegar a coartar el acceso a los órganos jurisdiccionales por parte de los titulares de los derechos fundamentales.

De la comparación entre nuestro elenco de derechos fundamentales y el que recoge el derecho de la Unión Europea a través de su normativa, podemos extraer la conclusión de que, en efecto, sustantivamente son similares. Sin embargo, los instrumentos existentes en España para garantizarlos reflejan algunas carencias que hacen que, finalmente, los titulares de esos derechos fundamentales tengan que acudir a instancias supranacionales para ver reparada la lesión provocada por la ausencia de mecanismos suficientemente efectivos en nuestro país.

Uno de los principales problemas que se observa en el tratamiento de los derechos fun-damentales cuando éstos han sido vulnerados, bien por las instituciones públicas o como consecuencia de las relaciones entre particulares, giran en torno a la forma en que se aborda su protección y cómo se repara el daño que dicha lesión pueda causar. Como he-mos mencionado en la primera parte del presente estudio, preocupa que los titulares de los derechos fundamentales sean quienes dejen de acudir a los órganos jurisdiccionales



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para buscar el auxilio que les corresponde cuando han visto quebrantados alguno de estos derechos.

A lo largo de este trabajo hemos podido confirmar que la cantidad de recursos de am-paro interpuestos ha aumentado de forma notable en los últimos años, por lo que el Tri-bunal Constitucional se ha visto desbordado. Ello ha hecho necesario implantar otros me-canismos para facilitar la apropiada defensa de los derechos y libertades fundamentales. En nuestra opinión, el problema fundamental de este colapso viene dado por la gran can-tidad de recursos de amparo que recibe el TC basados en sentencias de la jurisdicción ordinaria que vulneran algún derecho fundamental, cuando su cometido es precisamente protegerlos. Y, como ya hemos podido ver, el nuevo requisito de admisión de los recursos de amparo impuesto por la LO 6/2007, por el que se obliga a justificar la especial tras-cendencia constitucional, más allá de tenga la lesión alegada para el individuo concreto, realmente no ha alcanzado los fines previstos, aunque se haya reducido la carga de trabajo del TC.

Aunque existan procesos sumarios y específicos para la protección de los derechos fun-damentales en los distintos órdenes jurisdiccionales, sería oportuno que se creara una ins-tancia específica para garantizar su protección, con nuevos procesos configurados al efecto y personal especializado en esta materia. Se trata de ventilar en el menor tiempo posible estos procedimientos y ofrecer a los justiciables una efectiva reparación del daño sufrido. De este modo, el eventual camino hasta llegar al Tribunal Constitucional será menos tortuoso (si es que hay que recorrerlo) para quien pretende hacer valer sus dere-chos, y, por otra parte, eliminaría las barreras que de alguna manera amedrantan a los ciudadanos a la hora de reivindicar sus derechos, teniendo en cuenta la extensa dilación de los procesos en esta materia, como consecuencia de los instrumentos técnicos y jurí-dicos con los que nuestro ordenamiento cuenta actualmente.

A través de la creación de una instancia específica para la protección de los derechos fundamentales, se tramitarían procesos que versen exclusivamente sobre esta materia, y a diferencia de lo que sucede en la actualidad, no concurrirían con el resto de procedi-mientos ordinarios y no se verían perjudicados por la congestión que sufren nuestros ór-ganos judiciales hoy en día.

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13. ÍNDICE JURISPRUDENCIAL Jurisprudencia TC.:

EDJ 1981/5, STC Pleno de 13 de febrero de 1.981, nº 5/1981. Rec. 189/1980.

EDJ 1983/111, STC Pleno de 2 de diciembre de 1.983, nº 111/1983. Rec. 116/ 1983.

EDJ 1985/53, STC Pleno de 11 de abril de 1.985, nº 53/1985. Rec. 800/1983.

HJ STC 107/1985, de 7 de octubre. Sala 2ª. Rec. 20/1985.

EDJ 1986/46, STC Sala 2ª de 21 de abril de 1.986, nº 46/1986. Rec. 125/1984.

EDJ 1989/7393, STC Sala 2ª de 17 de julio de 1.989, nº 130/1989. Rec. 1383/1987.

HJ STC 196/1987, de 11 de diciembre. Pleno. CI 286/1984.

HJ STC 6/1988, de 21 de enero. Sala 1ª. Rec. 1221/1986.

EDJ 1988/426, STC Sala 1ª de 8 de junio de 1.988, nº 110/1988. Rec. 459/1987

EDJ 1988/469, STC Sala 2ª de 20 de julio de 1.988, nº 153/1988. Rec. 471/1984.

EDJ 1989/1607, STC Sala 1ª de 15 de febrero de 1.989, nº 37/1989. Rec. 235/1989.

EDJ 1989/12004, ATC Sala 2ª de 11 de diciembre de 1.989, nº 600/1989. Rec. 1690/1989.

EDJ 1990/10427, STC Pleno de 15 de noviembre de 1.990, nº 185/1990. Rec. 91/1990

EDJ 1991/3182, STC Sala 1ª de 22 de marzo de 1.991, nº 64/1991. Rec. 1776/1988; 853/1988; 669/1989.

EDJ 1992/660, STC Sala 2ª de 27 de enero de 1.992, nº 11/1992. Rec. 945/1989.

HJ STC 230/1993, de 12 de julio. Sala 1ª. Rec. 1475/1990.


HJ STC 252/1994, de 19 de septiembre. Sala 1ª. Rec. 249/1993.

HJ STC 37/1995, de 7 de febrero. Pleno. Rec. 3072/1992.

HJ STC 138/1995, de 25 de septiembre. Sala 2ª. Rec. 1646/1992.

HJ STC 211/1996, de 17 de diciembre. Pleno. Rec. 2956/1995.

EDJ 1996/6495, STC Sala 1ª de 29 de octubre de 1.996, nº 168/1996. Rec. 2920/1993.

EDJ 1997/55, STC Sala 1ª de 11 de febrero de 1.997, nº 27/1997. Rec. 1526/1995.


HJ STC 11/1998, 13 de enero. Sala 1ª. Rec. 2264/1996.

HJ STC 124/1998, de 15 de junio. Sala 2ª. Rec. 2742/1996.

HJ STC 45/1999, de 22 de marzo. Sala 2ª. Rec. 2460/1996.

HJ STC 63/2000, 13 de marzo. Sala 2ª. Rec. 2885/1996.

HJ STC 258/2000, de 30 de octubre. Sala 2ª. Rec. 1203/1998.

HJ STC 6/2001, de 15 de enero. Sala 2ª. Rec.393/1998.

HJ STC 70/2002, de 3 de abril. Sala 1ª. Rec. 3787/2001.

HJ STC 199/2003, de 10 de noviembre. Sala 2ª. Rec. 450/2001.



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HJ STC 330/2006, de 20 de noviembre. Sala 2ª. Rec. 188/2005.

HJ STC 74/2008, de 23 de junio. Sala 1ª. Rec. 4975/2006.

HJ STC 105/2009, de 4 de mayo. Sala 1ª. Rec. 4218/2005.

HJ STC 155/2009, de 25 de junio. Pleno. Rec. 7329/2008.

EDJ 2012/167215 STC Sala 1ª de 2 de julio de 2.012, nº 181/2012. Rec. 273/2011.

HJ STC 96/2012, de 7 de mayo. Sala 1ª. Rec. 8640/2010.

HJ STC 74/2013, de 8 de abril. Sala 2ª. Rec. 1770/2011.

HJ STC 88/2013, de 10 de mayo. Pleno. Rec. 10713/2009.

EDJ 2013/115838 STC Pleno de 5 de junio de 2.013, nº 31/2013. Rec. 1725/2002.

HJ STC 205/2013, de 5 de diciembre. Pleno. Rec. 5421/2008.

EDJ 2013/245044, STC Pleno de 19 de diciembre de 2.013, nº 216/2013. Rec. 10846/2009.

Jurisprudencia del TS.:

EDJ 1993/3833, STS Sala 4ª de 24 de abril de 1.993. Rec. 6691/1990

STS 701/2006, de 27 de junio. Sala 2ª. Id Cendoj: 28079120012006100703. Rec. 1959/2005.

STS 949/2006, de 4 de octubre. Sala 2ª. Id Cendoj: 28079120012006100958. Rec. 10203/2006.

EDJ 2011/242363, STS Sala 3ª de 13 de octubre de 2011. Rec. 4232/2007.

STS 798/2013, de 30 de diciembre. Sala 1ª. Id Cendoj: 28079110012013100786. Rec. 1944/2011.

STS 102/2014, de 26 de febrero. Sala 1ª. Id Cendoj: 28079110012014100090. Rec. 29/2012.

ATS 3984/2014, de 6 de mayo. Sala 1ª. Id Cendoj: 28079110012014201252. Rec. 183/2013.

STS 545/2015, de 15 de octubre. Sala 1ª. Id Cendoj: 28079119912015100034. Rec. 2772/2013.

Jurisprudencia del TJUE.:

Caso Leander v. Sweden, de 26 de marzo de 1987, § 58, serie a, núm. 116.

EDJ 1998/12882, STJUE, Gran Sala de 16 de julio de 1.998, nº C-355/1996.

Caso C131/12, de 13 de mayo de 2014.

Caso C-169/14, de 17 de julio de 2014.

Jurisprudencia del TEDH:

STEDH de 24 de julio de 2012. Sección Tercera. Demanda nº 47159/08.

STEDH de 21 de octubre de 2013. Gran Sala. Demanda nº 42750/09.

STEDH de 20 de enero de 2015. Sección Tercera. Demanda nº 16563/11.



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