b)

b)Estado de necesidad.

Continuando con el estudio de las causales de justificacin que se fundan en el principio del inters preponderante, en su modalidad de preservacin de un derecho, nos encontramos con el estado de necesidad. Esta causal se basa en la existencia de un conflicto de intereses que merecen proteccin y opera como justificante para proteger a aquel preferente. Es la clsica causa de justificacin en la que se enfrentan dos males para bienes jurdicos de diversa entidad. Solamente se puede justificar o autorizar el mal menor, es decir, el ataque a un bien de menor entidad o significacin frente a la evitacin de un mal mayor para un bien ms relevante o de jerarqua superior.Doctrinalmente, se le define como el ataque a un bien jurdico de un tercero con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro.

Es bsica aqu la diferencia de graduacin entre bienes y males para ubicar esta necesidad en el mbito de la justificacin, pues en Derecho solo se puede aqu autorizar el mal menor para salvar al mayor. Esta causal de justificacin se regula en el artculo 10 N 7 CP, aunque tambin encontramos causas especiales, como la del artculo 145 inciso 1 del texto.Requisitos del estado de necesidad justificante:1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2. El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

1/Realidad o peligro inminente de un mal (elemento esencial en esta causa de justificacin): entender la existencia de una situacin de peligro resulta de vital importancia para la correcta comprensin de esta institucin. Se opina por la doctrina que el peligro que se ha de evitar mediante la comisin de un hecho tpico puede recaer sobre la persona misma que acta o sobre cualquiera de sus derechos, o bien, sobre un tercero o los derechos de este ltimo. La vida, la integridad fsica, la propiedad, la libertad, entre otros, son bienes susceptibles de proteccin. El mal puede tener diversos orgenes. As, puede provenir de la accin de un tercero distinto de aquel en contra del cual se dirigir la reaccin salvadora (p.e. incendiario que prende fuego a mi morada obligndome a romper la puerta de la casa de mi vecino para procurarme de un extintor), de fuerzas de la naturaleza (aviso de maremoto que me compele a arrancar tomando un vehculo ajeno) o de fuerzas vivas (ataque de una jaura de perros que me obligan a saltar el muro de un inmueble). Tambin el peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que los enfrenta, como ocurrira con el agricultor que luego de rozar su campo debe huir en el vehculo de un tercero para salvar su vida y pedir auxilio en razn del descontrol de las llamas. El mal que se trata de evitar puede corresponder tambin a una agresin ilegtima cuando, por ejemplo, el agredido que elude el ataque viola la morada de un extrao para refugiarse. Segn lo dicho hasta aqu, es menester indicar que el peligro que se pretende impedir puede o no tener origen en un acto ilcito: esto marca una diferencia con la legtima defensa, donde la agresin repelida debe siempre ser ilegtima. Por ltimo, agreguemos que la situacin de peligro puede tambin provenir de una actividad anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un tercero: el suicida arrepentido que se apodera de una embarcacin para salvarse despus de haberse arrojado al ro, ha provocado intencionalmente la situacin de peligro que padece; el montaista que haciendo caso omiso a las advertencias climticas del gua se ve forzado a romper la puerta de un refugio para guarecerse, est en un estado de necesidad por su propia culpa. Estas situaciones explican por qu nuestro CP no exige -a diferencia de la legtima defensa- que el mal no haya sido provocado por quien trata de evitarlo.Como se dijo, el mal que se trata de evitar es el elemento bsico o esencial en esta causa de justificacin. Debe existir realmente o ser objetivamente inminente, es decir, tener la seguridad de que en algn momento se va a concretar el peligro o lesin, que su realizacin sea prxima. Si falta, pero se cree que est presente, estaremos frente a lo que se denomina estado de necesidad putativo, es decir, no es real, sino aparente. Hay un error que en los hechos afectan la conciencia de la ilicitud y, como ya hemos mencionado, se evala este error de prohibicin al examinar la culpabilidad del sujeto.Finalmente, recordemos que en la legtima defensa pueden enfrentarse dos males para bienes de la misma entidad o naturaleza porque la circunstancia que origina esta causal (agresin ilegitima) seala una preferencia: la ley autoriza uno frente a otro que considera preponderante, porque se provoca la lesin para impedir ese otro mal que se intenta ocasionar injusta o antijurdicamente. Si los objetos jurdicos de tutela son iguales no es posible hablar de un estado de necesidad justificante, pues el orden jurdico no lo permite. As, el clsico ejemplo de los andinistas donde uno de ellos para salvar su vida suelta al otro no procede como causa de justificacin, sino solamente cabra hablar de estado de necesidad exculpante. La situacin no deja de estar prohibida, pero el Derecho la comprende. No puede exigir una conducta conforme a la norma en la situacin en que se encontraba aquel que solt a su compaero. Este estado de necesidad sera una causa de inexigibilidad de otro comportamiento que impide reprochar al sujeto su actuar antijurdico, es decir, impide afirmar su culpabilidad. Aunque en Chile tradicionalmente se ha afirmado que no existira una causa especfica de estado de necesidad exculpante -situacin que ha cambiado en razn del artculo 10 N 11 CP, el que estudiaremos ms adelante- los autores lo han incorporado en el miedo insuperable o en la fuerza irresistible del artculo 10 N 9 CP. All son bienes de la misma jerarqua (es mi vida o la de mi compaero, a quien suelto). 2/El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo (proporcionalidad). Aqu existen dos males: i) el que se evita y, ii) el mal causado. Debe haber una diferencia entre males que motive esta justificante. El mal que se evita debe ser ms grave que el que se causa para impedirlo. Solo procede permitir la afectacin del bien de menor entidad para salvar aquel otro de mayor jerarqua. El mal que se trata de evitar puede ser cualquiera, puede referirse a cualquier bien jurdico penal, mientras sea mayor que el causado para evitarlo. La valoracin de la menor entidad del mal que se causa debe hacerse por el juez a partir de un criterio jurdico objetivo: las ponderaciones ticas, religiosas o simplemente afectivas-subjetivas no cabe considerar. Y no deja de ser objetivo un razonamiento que, analizando un caso concreto de caractersticas especiales, opta por preferir la choza de un humilde campesino en desmedro del costoso automvil de un magnate. En nuestra legislacin, esta causa de justificacin es limitada respecto del mal causado que se autoriza o permite, pues los bienes jurdicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad ajena o la inviolabilidad de la morada. En doctrina se opina que la propiedad puede ser atacada mediante la destruccin de las cosas o por cualquier otro de los modos tipificados en el Ttulo IX del Libro II CP (artculo 432 y ss.), razn por la que la voz dao que utiliza el artculo 10 N 7 no se limita al delito de daos previsto por los artculos 484 y siguientes de texto punitivo, sino a cualquier perjuicio, deterioro o atentado contra la propiedad. A mayor abundamiento, se opina que tambin podra atacarse por modos tipificados fuera de este Titulo IX, como la falsificacin de instrumento privado con perjuicio de tercero previsto en el artculo 197. La expresin propiedad no se refiere solo al derecho de dominio, sino a todos los derechos patrimoniales que se tengan sobre cosas avaluables en dinero. Por ltimo, el artculo 145 contempla una hiptesis especial por la que se autoriza la afectacin de la intimidad de quien entra en morada ajena para salvarse de un mal para s o para algunos de sus moradores. En sntesis, el sacrificio de bienes jurdicos distintos de la propiedad y la inviolabilidad de la morada (intimidad) no configuran un estado de necesidad justificante, sin perjuicio de conducir a una exculpacin por inexigibilidad, segn veremos.

3/Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (subsidiariedad): este tercer requisito tiene relacin con la necesidad y racionalidad del medio empleado. Es fundamental que no exista otra forma menos grave de repeler el mal, una forma real y adecuada al caso concreto, no meramente terica. Si la hay y no se emplea (practicabilidad), esta causal de justificacin no se cumple, pues el estado de necesidad, a diferencia de la legtima defensa, es subsidiario. Podra tener lugar una circunstancia atenuante segn el artculo 11 N 1 CP, sin perjuicio de acudir aqu tambin a la norma del artculo 73 ya vista a propsito de la legtima defensa. Para ello deben darse los otros elementos de la justificante, uno de los cuales, al menos, aquel que es esencial (la existencia de un mal que se busca evitar o su peligro inminente).

Diferencias entre el estado de necesidad justificante y la legtima defensa. En doctrina encontramos:i)El objetivo de la legtima defensa consiste en repeler una agresin entendida como un ataque dirigido por una voluntad humana; en el estado de necesidad justificante se evita un mal de cualquier naturaleza, sea obra humana o no, por lo que puede no consistir en un ataque (p.e. nevazn o tsunami que pueden causar males evitables en virtud de esta justificante).

ii) En la legtima defensa la reaccin est dirigida a repeler la agresin de un tercero; en el estado de necesidad justificante la ley permite causar un mal en bienes independientes a los que generan la situacin de peligro y cuyo dueo no realiza ninguna accin de ataque antijurdico.iii)En la legtima defensa el que repele una agresin puede causar un mal de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente necesario; en el estado de necesidad justificante solo puede causarse un mal de menor gravedad en relacin al que se pretende impedir, limitado, por cierto, al patrimonio e intimidad.

iv)El estado de necesidad justificante es subsidiario, toda vez que el medio empleado para evitar el mal mayor debe ser el menos perjudicial o daino posible; la legtima defensa no lo es, debido a que no exige que el medio empleado sea el menos perjudicial, sino solamente que sea el racionalmente necesario. No es imperativo huir ante la agresin, a pesar de que podra resultar la forma menos gravosa.Quien ha obrado en estado de necesidad justificante debe indemnizaciones civiles al titular del bien sacrificado?

Se afirma por los juristas nacionales que aquel que obra justificado por un estado de necesidad no incurre en ilcito de especie alguna, impidiendo el principio de unidad del ordenamiento jurdico reclamarle indemnizaciones civiles o de otra naturaleza, pues el que se conduce de modo justo de nada debe responder. Algunas notas acerca de la necesidad justificante y exculpante (estado de necesidad mixto):

Una nueva eximente basada en la necesidad por la existencia de un conflicto entre dos males para dos bienes puede confundir la naturaleza de la justificante, que se basa en la preponderancia del inters amenazado frente al mal que se causa y autoriza. As ocurre con el estado de necesidad incorporado al numeral 11 del artculo 10 del Cdigo Penal por la Ley 20.480, de diciembre de 2010, en razn de los trminos que emplea el legislador. Llama la atencin que se haya incorporado a ese numeral con ocasin de la incorporacin del llamado delito de femicidio, puesto que en dicho numeral 11 existi hasta el ao 1953 una eximente solamente para el marido que mataba o hera a su mujer y a su cmplice o amante al sorprenderla in fraganti en el delito de adulterio, delito que nicamente cometa la mujer en el antiguo artculo 375 CP.

El nuevo numeral 11 dispone que estn exentos de responsabilidad criminal el que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1 Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2 Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3 Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4 Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta.

El elemento esencial es la existencia de un mal grave actual o inminente que se busca o pretende evitar. Este mal puede ser propio o ajeno, es decir, puede afectar a la persona que causa el mal para aquel otro o un tercero. Adems, ese mal que amenaza puede referirse a cualquier bien jurdico.

La dificultad mayor est en el tercer requisito, en cuanto extiende la magnitud del mal causado para eximir de responsabilidad penal: que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. Esta expresin implica que este mal no solo puede ser igual al mal que se trata de evitar, sino que incluso puede ser mayor, solo que no sustancialmente. La consideracin nos remite a una necesidad de actuacin que excede de la justificacin, pues el Derecho no podra hacer diferencias si no las hay en los objetos valorados.

A pesar de que se estudie esta eximente dentro de las exculpantes, el riesgo que se advierte tiene que ver con el lmite mnimo del mal causado: el mal causado no debe ser sustancialmente superior. Pero, puede ser menor? Las expresiones implican no solamente que puede ser igual o superior, sino que puede ser menor. En este caso, procedera la lgica de la justificante. Qu ocurrira entonces con los alcances del estado de necesidad limitado del artculo 10 N 7 CP antes visto? Podra perder total relevancia, porque no establece una limitacin respecto del punto de vista de cules son los bienes que se puede afectar, solo habla de mal, por lo que el mal puede ser superior, inferior o igual. Se presenta un nuevo desafo que debern resolver nuestros jueces, quienes debern examinar cada uno de los elementos de la presente eximente.

3.3.Causales que se fundan en el principio del inters preponderante. Actuacin de un derecho.c)Cumplimiento de un deber.

El artculo 10 n 10 CP contempla la causa de justificacin ms amplia al eximir de responsabilidad penal a quien obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Dividiremos su estudio comenzando por el cumplimiento del deber.

Existe aqu un conflicto de intereses al igual que en las otras causas de justificacin, descansando el inters preferente en la actuacin del derecho en el caso concreto: una conducta autorizada por las normas jurdicas nunca podr ser antijurdica. Se opina que los casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de deberes de igual o de diverso rango. As, sern conflictos de deberes de distinto rango situaciones donde, por ejemplo, un polica que debe mantener el orden en la va pblica respetando, de paso, la libertad e integridad de los transentes, acta en contra de un grupo de manifestantes que altera severamente dicho orden: aquel funcionario podr coaccionar a sus miembros para que circulen y, eventualmente, aplicar fuerza fsica si oponen resistencia, debido a que el deber de proteger el orden pblico se considera de rango superior a los deberes de no coaccionar a terceros (494 N16 CP) o maltratarlos (494 N 5).Respecto de deberes de igual rango la situacin puede ser diversa, como ocurre en el caso del mdico cirujano que en un accidente de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones peligrosas para sus vidas. Al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente incurrira en una omisin de atencin de los dems. Sin perjuicio de lo anterior, se afirma que en nuestro pas la actividad omitida (atencin inmediata de los otros pacientes en estado grave) importara un acto atpico, porque el facultativo al tratar de salvar vidas cumple con el deber impuesto por su profesin; otros en cambio, piensan en la concurrencia para este caso de la causal contenida por el numeral 12 del artculo 10 CP, esto es, el que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable.

Condiciones que debe cumplir esta causal.

Se exigen por la doctrina condiciones tanto subjetivas como objetivas. Las primeras apuntan a que el sujeto acte con conciencia de que cumple un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligacin que pesa sobre sus hombros. Las segundas, en cambio, exigen por un lado que se trate de una obligacin jurdica y no moral, social, religiosa ni de otra clase; y por el otro, que quien cumple el deber lo haga dentro de los lmites que el mismo impone, lo que incluye el empleo del medio necesario: el polica que detiene a un sujeto que opone resistencia deber emplear los medios coactivos indispensables y estrictamente necesarios para cumplir su labor, solamente de esta forma respetar la ineludible colisin de deberes presente en esta situacin (detencin / integridad fsica). Una de las dificultades de esta causa de justificacin es la posible confusin entre cumplimiento del deber y la obediencia debida. En el caso de la obediencia debida, la Comisin Redactora del Cdigo Penal elimin considerarla como causal por entender que la obediencia de rdenes lcitas caba dentro del cumplimiento del deber, es decir, dentro de lo que la norma autoriza. El problema es que no siempre la orden del superior es conforme a la ley y se presta para confusiones. Solamente si se refiere a una orden lcita puede comprenderse como causa de justificacin. Cuando las rdenes de superiores jerrquicos son ilcitas, no se excluye la antijuridicidad de la conducta. La obligacin de cumplir rdenes antijurdicas (ilcitas) impuestas por superiores jerrquicos, solo puede afectar la exigibilidad de la conducta. Esto es, la culpabilidad, y no su juridicidad.

d)Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Sobre esta causal se opina que obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico. Resulta trascendente aqu tanto la existencia del derecho como la forma o manera en que su titular hace uso de l, sea que el mismo aparezca o no expresamente establecido en la ley (puede ser deducido de normas consuetudinarias o interpretando analgicamente, por ejemplo). Entonces, para que la conducta quede justificada el ejercicio del derecho debe ser legtimo, esto es, no excederse en su prctica, lo que constituye manifestacin de la teora del abuso del derecho.

No obstante lo recin dicho, es opinin compartida en doctrina aquella que sostiene que la realizacin legtima del derecho es un acto atpico, no pudiendo su ejercicio abusivo justificarse por s mismo: el que ingresa en su propia casa no comete violacin de morada; tampoco comete hurto aquel que sube a su vehculo y emprende marcha. No tienen por qu justificarse. El verdadero problema con el ejercicio de un derecho aparece cuando su realizacin recae sobre bienes o derechos ajenos (como sucede con la medida de retencin de bienes autorizados por la legislacin civil), que podra configurar una apropiacin indebida si no estuviera expresamente permitido.

Algunas hiptesis de ejercicio de un derecho han suscitado dificultades que ameritan por la doctrina consideraciones especiales: i)Los tratamientos curativos debidamente informados al paciente que ha prestado su consentimiento y las intervenciones quirrgicas desarrolladas dentro de su lex artis corresponderan a actuaciones atpicas en razn de necesidad y adecuacin social (p.e. el cirujano que hace una incisin no lesiona, sino que opera a un paciente). Excepcionalmente, estaramos frente a actividades tpicas pero no antijurdicas en razn del artculo 10 N10 CP, respecto de tratamientos mdicos cuyo objetivo no se dirige a sanar a una persona, tal como sucedera con aquel que dona un rin y debe ser operado para extraerlo, o con la ciruga plstica (excepto deformidad extrema).

ii)Las lesiones deportivas. Se distingue entre aquellas lesiones que se causan en la prctica de deportes no violentos, tales como ftbol, bsquetbol o equitacin, y las que se producen a consecuencia de una justa deportiva que implica el empleo de violencia, como el boxeo, karate u otros. Las primeras solamente plantean un problema de tipicidad. As, cuando el futbolista lesiona a un rival, la cuestin se reduce a saber si obr de modo fortuito (atipicidad), culposa o dolosamente. En estos dos ltimos casos, se configurar el tipo respectivo, no pudiendo invocarse derecho alguno para justificar esa conducta. Por su parte, las segundas cuentan con soluciones diversas, pues suponen la causacin dolosa de las mismas. El ordenamiento tolera y justifica con esta causal las lesiones de mediana intensidad en consideracin a los beneficios fsicos y sociales que la actividad deportiva conlleva en especial para quienes la desarrollan, siempre que se observen las reglas deportivas y la gravedad no exceda los mrgenes adecuados a la finalidad perseguida. En todos los dems casos (exceso en la lesin o lesiones cometidas con infraccin de las reglas deportivas), la situacin es semejante a la de las lesiones del primer grupo (deporte no violento). Por ltimo, cabe hacer referencia a la causal de justificacin recogida por el artculo 10 N 12 CP, la omisin por causa legtima.

Se trata de una causal de justificacin que generalmente se rige por el principio del conflicto de inters, primando aquel de naturaleza preponderante. En el caso de aquel mdico cirujano que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes con riesgo vital, los intereses seran iguales en su valor, razn por la que se opina que esos principios no operaran. No obstante, el facultativo al escoger atender a uno y dejar de atender a los restantes no incurre en omisin respecto de los ltimos desde una perspectiva jurdica, pues su obligacin es velar por la vida y la salud de los pacientes, bastando atender a uno de ellos para cumplir con el imperativo de actuar. Si cumple con este deber no le es posible, al mismo tiempo, incurrir en omisin respecto de ese preciso deber: para omitir se requiere estar en la posibilidad de actuar. En tal caso faltara la tipicidad.

Otra situacin es la de la omisin de socorro del artculo 494 N 14 CP, donde se impone la obligacin de socorrer a aquel que encuentra a una persona en despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que pudiere hacerlo sin detrimento propio. El principio de la preponderancia aqu aparece en segundo plano, toda vez que el detrimento propio puede ser de menor trascendencia que la vida o la salud de la persona a la cual hay que ayudar: en doctrina se ejemplifica con aquel buen nadador resfriado que para evitar una posible pulmona no salva a la persona que se est ahogando en un lago solitario y aislado.

El que incurre en omisin por causa legtima realiza el tipo omisivo, pero su conducta est permitida por el ordenamiento jurdico, justificada por el artculo 10 N 12 CP. Si la omisin se debe a causa insuperable (ejemplo del mdico con varios pacientes a la vez), no hay omisin de verdad, siendo el comportamiento atpico.