Año 2, n.º1 - Lima, septiembre...

Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 1

Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018

Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 2

Superintendente Nacional de Salud José Carlos Del Carmen Sara. Director del Centro de Conciliación y Arbitraje Edgar Altamirano Marquez. Coordinadora General de la Revista Débora Corina Urquieta Jaime. Comité Editorial Yuri Rosario Cabezas Limaco. Lliliana Emperatriz Bobadilla Bocanegra. Sue Jamill Wu Sanchez. Andrea Carolina López Agurto. Rubén Edgardo Figueroa. Colaboradores Externos César Rodrigo Landa Arroyo. José Hugo Rodríguez Brignardello. SUSALUD Superintendencia Nacional de Salud Av. Velasco Astete 1398, Santiago de Surco, Lima – Perú Año 2 Septiembre 2018

Lima – Perú


INDICE

Presentación del Superintendente …… p. 4

Editorial del Director de CECONAR …… p. 5

CONTRIBUCIONES

“Hacia la constitucionalización de los MASC en salud” ..… p. 6 Entrevista al Dr. César Landa Arroyo “Entrevistado por Débora Urquieta” “Del derecho a la salud al derecho a la vida” ..… p. 10 Entrevista al Dr. José Hugo Rodríguez Brignardello “Entrevistado por Débora Urquieta”

El CECONAR EN ACCIÓN

Casos emblemáticos de Conciliación en salud …… p. 14 Artículo de Sue Wu Sánchez Casos emblemáticos de Arbitraje en salud …... p. 16 Artículo de Yuri Cabezas Limaco

El CECONAR EN CIFRAS

Resolución de conflictos en salud en CECONAR …… p. 22

Artículo de Liliana Cabezas Bobadilla Bocanegra


PRESENTACIÓN

POR: M.C. JOSÉ CARLOS DEL CARMEN SARA (*)

Presentar un nuevo número de la Revista Virtual

de CECONAR es muy grato y alentador, pues la

continuidad y difusión de este tipo de

comunicación entre la Superintendencia Nacional

de Salud – SUSALUD - y diversos actores sociales,

genera una oportunidad más para hacer conocer

los lineamientos de gestión en su componente de

nuevas estrategias de visión para la entidad.

Es así que sin renunciar a las facultades de

supervisión y sanciones ,cuando sea necesario,

SUSALUD propone entre sus nuevos lineamientos

de acción, antes que la intervención en los

establecimientos para detectar el incumplimiento

de normas de atención; la identificación de las

causas de diversa índole que llevaron a esa

consecuencia de no aplicación de la norma. Este

modelo de intervención permite detectar el nivel

de riesgo existente en el momento de prestar un

servicio de salud a la población que, si no se

corrige, es probable que termine en la

vulneración de los derechos o afecte la calidad

del acto médico, por lo que también aplica en

este modelo de gestión el viejo aforismo de la

medicina que expresa “es mejor prevenir que

curar”.

En este orden de ideas, si no fue posible evitar la

vulneración de un derecho a la salud y la persona

atendida siente o percibe una mala calidad de

atención o simplemente se siente insatisfecha

con el servicio recibido y en consecuencia

interpone una acción de reclamo, queja o

denuncia; también es válido utilizar la misma

estrategia de “prevención”; por lo tanto,

CECONAR es el instrumento adecuado e indicado

para ello. Antes de ir al procedimiento mismo de

investigación, infracción y sanción, o durante su

mismo desarrollo, debe ser una conducta

institucional firme la de proponer a las partes ir a

un proceso de mediación, conciliación o arbitraje.

Dar a conocer mediante la Revista Virtual las

bondades y ventajas comparativas que brinda

una intervención de CECONAR antes que el

desencadenamiento de un proceso

administrativo y sancionador, es de alto valor

estratégico para toda la institución, más allá de

ser un deber estrictamente técnico. Por ello

agradecemos el esfuerzo del equipo editorial y de

los autores que en este número exponen sus

opiniones y experiencias, en la seguridad de que

su lectura ofrecerá información y reflexiones de

importancia a los lectores.

------------------------------------------------------------ (*)Designado mediante Resolución Suprema N°019-2018-SA, como Superintendente y Presidente del Consejo Directivo de la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD. Posee amplia experiencia en el sector salud, desempeñó el cargo de Viceministro de Salud del Perú entre los años 2005 al 2006 y del 2012 al 2014. Tuvo a su cargo la conducción del Seguro Integral de Salud (SIS) entre los años 2010 al 2012 y el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL) entre los años 2015 y 2017. Es médico especialista en Neurología. Magíster en Gerencia de Servicios de Salud y Doctor en Salud Pública en Perú, habiendo recibido entrenamiento internacional en Gestión Hospitalaria (Paris-Francia), Aseguramiento y Políticas en Salud (Seúl -Corea).


EDITORIAL

20 AÑOS DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CECONAR DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – SUSALUD

“PROMOVIENDO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN SALUD”

ESCRIBE: ABOG EDGAR ALTAMIRANO MÁRQUEZ (*)

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud, consciente de la importancia de contribuir a mejorar la calidad de la salud y la vida de los peruanos, desde el año 1998 promueve el uso de los diferentes Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia de Salud (MASC), como la mediación, la conciliación y el arbitraje especializados en salud. Desde entonces y a lo largo de su existencia, el CECONAR se ha convertido en pionero del acceso a la justicia en salud, fomentando el uso de estos mecanismos alternativos y el desarrollo de una cultura de paz en la solución de controversias entre los diversos agentes del Sistema Nacional de Salud. Logrando posicionarse en el escenario nacional y que se eleve a norma con rango de Ley -Decreto Legislativo N° 1158- , sus funciones y atribuciones, incluyendo la conducción a nivel nacional del Servicio de Conciliación y Arbitraje. Con ocasión de estos 20 años de funcionamiento, CECONAR se complace en presentar el segundo número de su Revista Virtual, especializada en Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) en materia de salud, con la finalidad de mostrar algunas de las características y múltiples ventajas que estos ofrecen. En ese sentido, hemos querido abordar desde la mirada de destacadas personalidades especialistas en materia de protección y restitución de derechos en salud, como el Dr. César Landa Arroyo y el Abog. José Hugo Rodríguez Brignardello, a quienes agradecemos por sus valiosas contribuciones a esta revista,

mediante las entrevistas que nos han concedido para compartir su experiencia, valores y conceptos que integran su quehacer al servicio de la justicia constitucional y administrativa en materia de salud. Asimismo, la Abog. Sue Wu Sánchez nos entrega un artículo acerca del “factor disposición” en las conciliaciones por el Seguro Complementario de Riesgos. Adicionalmente, la Abog. Yuri Cabezas Límaco mediante un caso de arbitraje nos presenta el uso y la aplicación de las teorías de indemnización por daño moral, lucro cesante y afectación de proyecto de vida, en un caso concreto tramitado ante un Tribunal Arbitral de CECONAR. Finalmente, la Abog. Liliana Bobadilla Bocanegra efectúa una aproximación al desarrollo del arbitraje y conciliación que se lleva a cabo en CECONAR, a través de sus comentarios a las cifras e indicadores estadísticos que nos brinda. Esperamos que los contenidos de esta segunda edición de la Revista Virtual de CECONAR sean del interés de nuestros lectores y usuarios de los MASC en salud; y que propicie el uso de estos procedimientos contribuyendo a revertir las asimetrías de información, para un oportuno y adecuado acceso a la justicia en salud. ------------------------------------------------------------- (*) Abogado por la Universidad San Martin de Porres, con estudios de post grado en Gestión Pública, Gobernabilidad y Políticas Públicas y con amplia experiencia en Comisiones Sectoriales, Multisectoriales, Negociaciones individuales, Colectivas y Resolución de Conflictos Sociales, entre otros. Ha sido Asesor del Viceministro de Salud Pública, Asesor I en el Congreso de la República, Tercer Miembro del Consejo Nacional Penitenciario, Asesor del Viceministro de Justicia y Docente en la Universidad San Martin de Porres. Actualmente es Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD.


CONTRIBUCIONES:

“Hacia la constitucionalización de los MASC en salud”

Entrevista al

Dr. César Landa Arroyo1

El Doctor César Landa Arroyo, tiene una larga y destacada trayectoria profesional como abogado, investigador, docente y jurista constitucional, reconocido en el ámbito nacional e internacional, con diversas publicaciones en materia del derecho constitucional y procesal constitucional. Él ha tenido la gentileza de recibirnos en su alma mater la Pontificia Universidad Católica del Perú y concedernos una entrevista de cuya primera parte damos cuenta en esta edición de la Revista Virtual de CECONAR, con el compromiso de presentarles la segunda parte en la edición del próximo número, el mes de noviembre. Con una cálida bienvenida, nos permite acercarnos a su hermosa oficina del Edificio de Derecho, y respirar el ambiente rigurosamente académico lleno de libros, condecoraciones y publicaciones recientes nacionales e internacionales, delatando su permanente afán de estar presente en los temas constitucionales de coyuntura y de consolidar su apuesta por la institucionalidad democrática y la formación de cuadros profesionales al servicio de la sociedad. Motivados por el respeto y admiración que nos inspiran las autoridades, nos animamos a preguntarle sobre su mirada constitucional a los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) en salud.

1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares.

Posdoctorado en la Universidad de Bayreuth y en el Instituto Max-Planck de Heidelberg, Alemania. Ex Juez Ad Hoc de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Ex Viceministro de Justicia. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de

Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP.


A partir de su destacada experiencia profesional como jurista y en la academia ¿Cree usted que el Derecho a la salud de las personas está suficientemente protegido?, ¿Cómo se ha dado la juricidad constitucional de este derecho y cómo ha visto el debate dado en torno a los contenidos a este Derecho? -Yo diría que el derecho a la salud está reconocido en la Constitución Política del Perú en el marco del modelo de un Estado Social de Derecho, porque la salud, educación, alimentación y vivienda son derechos sociales que se empiezan a incorporar o a ser reconocidos a partir de cambios sociales, a comienzo del siglo veinte, con el Estado de Bienestar que supuso el fracaso de un modelo de solución de las necesidades individuales a través del libre mercado y la sociedad civil, de ahí que al suplir las deficiencias en materia de bienes y necesidades esenciales de una sociedad, en la cual se procura la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado, así como el bienestar en justicia y con desarrollo para todos; entonces, la salud se convierte tanto en derecho fundamental como también en un servicio público a cargo del Estado, pero también de los particulares. Desde esa perspectiva el derecho a la salud tiene un doble carácter; individual, porque implica una prestación para atender problemas de salud de las personas; pero también es un Derecho de carácter colectivo porque la salud no se entiende únicamente a través de la satisfacción de necesidades individuales, sino que estas necesidades de salud son de carácter colectivo y de ahí que el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia haya definido de alguna forma los contornos del derecho a la salud, no únicamente como la procura de ausencia de enfermedades, sino también el brindar de manera positiva condiciones de vida y de recuperación de la salud en particular; lo cual hace que la salud requiera actuaciones privadas y sobre todo públicas, dado que es una responsabilidad del Estado proteger la salud de las personas, la familia y la comunidad. La salud en el marco del derecho vigente y de la legislación se considera un bien público y también un derecho individual; con lo cual podríamos decir en principio que –como bien público- no es un derecho disponible del particular, por cuánto hay un derecho y un deber de conservar y

restablecer la salud y eso no depende únicamente de la voluntad individual, sino también del sistema de salud público que brinda esas oportunidades a todas las personas especialmente a las más vulnerables. El modelo constitucional debe ofrecer sistemas de salud pública universal no solo contributivos, sino también no contributivos y semi contributivos como se ha venido desarrollando en las últimas décadas. Además, la calidad de los servicios y el acceso a los medicamentos, ya no son un asunto únicamente del Estado, sino también de las empresas; y de los precios que alcancen, y en el carácter público y privado del derecho a la salud también hay que ver la legalidad de los tratamientos y medicinas, pues si bien el Estado certifica si son legales o no, han habido decisiones contradictorias como en el caso de la píldora del día siguiente, en los años 2,000 el Ministerio de Salud dijo que sí, luego hubo una sentencia del Tribunal Constitucional dijo que no y luego el Poder Judicial dijo que sí era legal. Igualmente con el debate sobre la legalización del consumo medicinal de la marihuana, hay una ley y reglamentaciones pendientes que darán contenido al derecho a la salud, a los derechos de usuarios en materia de prevención y recuperación, lo cual requiere medidas públicas no solamente centralizadas sino también descentralizadas.

DUJ: ¿Considera usted que efectivamente ha habido un aporte de la jurisprudencia constitucional al concepto del Derecho a la Salud, a dotarlo de mayor contenido y al mismo tiempo a fortalecer los mecanismos de su protección?

La tutela de los derechos en materia de salud es institucional administrativa y también jurisdiccional, que puede ser ordinaria como la del Poder Judicial, o especializada como el Tribunal Constitucional, u otro tipo de mecanismos alternativos como el arbitraje. Yo diría que el Tribunal (Constitucional) ha ido a lo largo de las décadas últimas configurando la salud como un derecho fundamental porque no hay obligación estatal como es la protección de la salud sin que se le considere como un derecho que el ciudadano pueda reclamar, como tampoco habría un derecho fundamental sin una obligación estatal que el individuo puede reclamar. Por ejemplo, el artículo 65° habla que el


Estado protege al usuario-consumidor y de ahí no hay artículos en la Constitución que hablen de los derechos de los consumidores, pero el Estado tiene la obligación de proteger a los usuarios-consumidores, ergo hay un derecho que está implícito e inmanente que debe ser protegido; en salud es igual, cuando el Estado protege y promueve la salud familiar, personal y establece políticas, etc. lo que está haciendo es configurando un derecho fundamental que el Tribunal ha ido definiendo incluso en cuanto a su contenido esencial, como por ejemplo, el acceso a la salud sin discriminación y el derecho de acceder de forma libre, no compulsiva porque es un derecho. De otro lado, es un derecho que se ha protegido de manera individual y colectiva, por ejemplo en ciudad minera de La Oroya donde hay enfermedades producto de la contaminación ambiental hay derecho también de exigir la protección de la salud en un contenido esencial o mínimo. Porque no hay derechos sin acción, entonces tiene que haber una acción administrativa o judicial cuando no se alcanza el aseguramiento universal mínimo para la atención de la salud de una persona. Existen recursos administrativos y judiciales para demandar la protección, de modo tal que podemos decir también que el derecho a la salud es un derecho relacional porque no solo se vincula con la salud en sí, de pronto puede ser con la nutrición o la no contaminación del aire o del agua. Entonces hay otros derechos y el Tribunal ha ido configurando así la salud como un derecho central y eje para el goce y beneficio de derechos también colindantes en la educación, en el trabajo y en la vida cotidiana.

-¿Cree usted que pueden conversar los mecanismos alternativos de solución de conflictos con la justicia constitucional, cautelando la integridad y legitimidad de los procedimientos y garantizando que los ciudadanos encuentren mecanismos accesibles, céleres y confiables para la protección de sus derechos en salud? ¿Se podrían constitucionalizar los MASC en salud?

Yo diría, que es necesario que los mecanismos alternativos de solución de conflictos en salud tengan, digamos un proceso de constitucionalización.

La Constitución tiene mandatos claros en torno a los deberes esenciales del Estado y es asegurar el artículo 44° de los Derechos Humanos dentro los cuales están la salud, el bienestar y la salubridad de las personas con un desarrollo con justicia; sin perjuicio de ello, diría que la Constitución tiene mandatos materiales, la salud y otros bienes que la acompañan como pre-requisitos y también algunos mandatos sustantivos en torno a la dignidad de la persona humana como fin supremo del Estado. En materia de justicia la Constitución señala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo, es un principio democrático universal, en ese sentido los sistemas de justicia formales, no formales, arbitrales y mecanismos de conciliación alternativos, deben entonces tener una legitimación de última instancia, en ese fundamento de que es la dignidad humana del pueblo. Entonces la administración de justicia , y esta justicia alternativa al Poder Judicial o incluso al propio Poder Constitucional, debe otorgar una función de prevalencia o una posición favorable a la salud; claro, hay que ver casos concretos, a lo mejor tiene razón o no tiene razón la persona que lleva un caso de salud. En la defensa de ciertos derechos siempre hay una posición prevalente, como en materia laboral siempre ha habido una interpretación a favor del operario, entonces en materia de salud también opera esa misma razón, porque hay una relación digamos de desequilibrio entre un paciente y una clínica, un hospital y un centro de salud, no son iguales y en tanto no son iguales el paciente a veces no es informado adecuadamente del tratamiento médico o lo que prescriben los médicos; sino que se asume a veces la persona en tanto paciente más que como un sujeto, casi como un objeto. El consentimiento informado y previo al alcance de tomar una decisión en la participación de la recuperación de salud por ejemplo es un caso en el cual se pone en evidencia de que es necesario que estos mecanismos alternativos de solución de controversias tengan un proceso digamos de constitucionalización del tratamiento a la salud y este proceso supone reconocer a la persona como el fin supremo del estado y de la sociedad, donde la salud no es una tarea únicamente de reparación, sino también de prevención y eso significa de educación, sobre todo si se trata de una madre con niños que tiene que tomar


medidas frente a estos climas adversos en zonas incluso mucho más vulnerables, para evitar que caigan en situaciones de afectación grave a la salud, pulmonares, daños y muertes. Entonces yo creo que los mecanismos alternativos de solución de controversias tienen que tener garantías sustantivas y garantías procesales; las garantías sustantivas son los valores de la salud y de la persona, más aún de estos grupos vulnerables que la Constitución protege: mujeres, ancianos y niños; y también garantías procesales, donde la igualdad procesal

no existe plenamente sino que se requiere de una posición preferente del derecho de las personas que van con un problema de salud que no han sido atendido o han sido mal atendidas; y eso no quiere decir que no haya equidad y neutralidad, la hay pero en función de buscar la satisfacción de la salud; lo cual llevaría a pensar en la necesidad de un seguro médico que responda en casos de la mala praxis, pero que no incremente el costo del servicio médico.


“Del derecho a la salud, al derecho a la vida”

Entrevista al

Dr. José Hugo Rodríguez Brignardello2

El Doctor José Hugo Rodríguez Brignardello tiene una larga trayectoria profesional como abogado especialista en materia de protección del derecho a la Salud de las personas, en distintos ámbitos a nivel nacional e internacional ejerciendo diversos roles, como académico, defensor, investigador y ahora como jurista en el Tribunal de SUSALUD. En medio de su apretada agenda, nos recibe gentilmente para responder con su usual vocación académica, visión holística y original estilo que va de lo sencillo a lo abstracto para volver a lo cotidiano, evidenciando su afán permanente por materializar un servicio público digno, íntegro y con transparencia, donde la gente, las personas, son su primera consideración como podremos apreciar a continuación.

¿Cree usted que el derecho a la salud está suficientemente protegido en el ordenamiento jurídico de nuestro país?

Dr. JHRB: Sí en cierto sentido, pero debe remarcarse que estamos hablando de la estructura normativa, que sin duda es importante, así como lo son los mecanismos respectivos y las instituciones fiscalizadoras; pero creo que la mirada únicamente jurídica es insuficiente para pensar y entender la envergadura de los problemas de la Salud, y de las acciones que se requieren para la protección del derecho a la Salud de forma integral.

Creo que la Salud en nuestro país afronta una profunda crisis que viene de muy antaño, y que las salidas de ella tienen que construirse desde múltiples ángulos y aportes, así como desde una perspectiva que nos permita asumir que, cuando hablamos del “derecho la Salud”, lo hacemos también sobre el “derecho a la vida”, el derecho a una apropiada calidad de vida, de circunstancias que se contrapongan al deterioro de la misma.

2Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Director Académico de la Academia Nacional de la Magistratura; Director Administrativo de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Instituto Peruano de Seguridad Social; Docente de la Universidad Particular San Martín de Porras; y fue Asesor Legal para América en el Secretariado Internacional de “Amnistía Internacional” con sede en Londres, por más de 10 años. Actualmente es vocal del Tribunal de la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD.


La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Villagrán Morales. Los niños de la calle”, refiriéndose a niños de Guatemala considerados “delincuentes” que fueron ejecutados por un escuadrón de la muerte, hecho que suscitó el escándalo y rechazo de la sociedad, emitió una sentencia que habla del derecho a la vida no solo refiriéndose a la sobrevivencia, la existencia física, el no morir, sino comprehendiendo el derecho a acceder y gozar de condiciones de vida digna, que en este caso se habría violentado no sólo por el homicidio, sino por las condiciones de pauperización de estos niños que muy tempranamente fueron seres sin posibilidades de ejercer sus derechos a la educación, alimentación, nutrición ni tampoco a la Salud.

Cito este caso porque nos lleva al terreno de los derechos económicos, sociales y culturales. Desde estándares internacionales y conforme a la postura del Tribunal mencionado –a cuya jurisdicción nuestro Estado se ha adherido- la Salud es parte del derecho a la vida y esto es algo que no debe olvidarse en el análisis, como tampoco, de contracorriente, el fenómeno de la corrupción que afecta también al sector Salud y que obliga a desarrollar una mirada integral. Creo que las personas y las instituciones debemos pugnar por la mejora de la vida, de la Salud de la población toda. Me resulta satisfactorio poder contribuir con un granito de arena desde el Tribunal, y me parece espléndido que SUSALUD y el CECONAR caminen en esa perspectiva también. Efectivamente, hay que trabajar desde donde estemos para poder fortalecer el derecho a la Salud y actuar contra la corrupción; en esa perspectiva ¿cuál es su opinión sobre la apertura de los mecanismos de protección de derechos a los privados, para que sea a través de ellos que puedan atenderse los conflictos recurriéndose a la mediación, el arbitraje o la conciliación?

Dr. JHRB: Permítaseme una anécdota -creo ilustrativa- sobre un reciente trabajo académico acerca de la institucionalidad en el país. En dicho análisis se plantea que nuestra institucionalidad se encuentra en una “crisis permanente”, lo cual es antinómico ya que por definición la crisis es un momento anómalo, episódico y agudo que luego declina (parecería o es un sinsentido calificar como crisis a lo regular o permanente). Pero más

allá de la semántica estricta, aquel trabajo buscaba sugerir, aludir, a la precariedad de las instituciones a lo largo de la historia de nuestro país, incluyendo por cierto al sistema de justicia, cuya característica es discurrir en circunstancias críticas. Mi modesto punto de vista es que hay una fragilidad e inestabilidad constantes. Además, se dice la verdad cuando se habla de crisis en las instituciones públicas, pero no es un asunto menor el que simultáneamente se reconozca la existencia de una crisis social en el Perú, una responsabilidad compartida que concierne e involucra a los ciudadanos colectiva e individualmente considerados. Retomando nuestro foco de referencia, mirar y reconocer que hay una enorme crisis en el sistema tradicional de administración de justicia, es indispensable para desplegar esfuerzos orientados a lograr transformaciones imprescindibles con energía, esperanza y sobre todo constancia.

Y creo que varios de los mecanismos alternativos de solución de conflictos son una interesante experiencia. Permiten acercarse más a lo cotidiano y a lo real de la vivencia de las personas que se encuentran en una controversia de Derecho; eso es muy importante porque hay un trabajo directo “con” y “entre” las partes. Pero también creo que esto puede no ser suficiente si el diseño y especialmente los operadores de procesos no son capaces de dimensionar y actuar frente a los riesgos de corrupción generalizada, inequidades, asimetrías y otros factores que inciden malamente en las decisiones a adoptarse. Por supuesto, no me refiero a los particulares, árbitros o conciliadores que actúan de buena fe, sino a quienes encarnan intereses indebidos en los procesos, con capacidad de impulsar y hasta adoptar decisiones que podrían afectar la legitimidad de los procedimientos alternativos, y ciertamente, dado el tema que nos convoca, minar la efectiva protección del derecho a la Salud. Cuando el asunto se mira con una lógica demasiado o exclusivamente privatista perdemos de vista algo esencial: la dimensión colectiva, pública de la Salud. Si no funcionan estos mecanismos con veracidad, autenticidad y justicia, el costo será elevado, y no me refiero solo ni principalmente a lo económico. -Interesante su mirada crítica y exigencia de responsabilidad ética e integridad en estos


espacios resolutivos entre privados, como son la conciliación el arbitraje. ¿Cómo ve usted la relación entre los mecanismos públicos y los alternativos de solución de conflictos? ¿Cree usted que van de la mano, o son opciones paralelas a las que el usuario o la sociedad organizada pueden echar mano según sus necesidades o intereses?

Dr. JHRB: Quiero recordar acá al amigo, magistrado, tratadista, maestro y ya lamentablemente ausente Guillermo Figallo Adrianzén, quien en una grata conversación me recordó de modo muy sencillo que “mucha gente olvida que el tiempo es vida”. Y digo esto porque, no sorprenderá a nadie, son emblemáticas las demoras en el Poder Judicial. Creo no equivocarme al evocar aquella nefasta circunstancia que se vivió en la Calle Tarata de Miraflores producto del terrorismo, y que hasta ahora -luego de varias décadas- no alcanza un desenlace jurisdiccional claro y definitivo. Obviamente la opción del arbitraje y la conciliación con las garantías de imparcialidad y objetividad resultan necesarias. Sin embargo, hay que reconocer que existen hechos o circunstancias muy complejas que demandan una probanza mayor, más prolija y detallada que no depende meramente del asentimiento o no, de las personas intervinientes. Es por ello bueno que el Estado ofrezca no sólo la libertad de optar por un procedimiento alternativo, sino que también permita al usuario optar, si lo desea, por una instancia administrativa en la que se realicen investigaciones profundas, como las que se hacen en procesos que llega a conocer el Tribunal de SUSALUD. La decisión tampoco es fácil para el ciudadano porque después del pronunciamiento administrativo su caso aún puede llegar al Poder Judicial en vía contencioso administrativa, dilatándose la oportunidad de la solución de un conflicto. Visto en una suerte de balance, pues bienvenido sea el procedimiento –alternativo- que puede acortar el tiempo en una vía más rápida lo cual no lleva a desechar la posibilidades de procedimientos y procesos más amplios pero exhaustivos cuando las circunstancias lo requieran.

En el marco de su trayectoria y su óptica de defensa de los derechos humanos y del derecho a la Salud de las personas ¿qué motiva, su

persistencia en optar por una cultura de paz para resolver conflictos y no morir en el intento?

Dr. JHRB: Bueno ahí tengo una respuesta casi futbolística: “no nos ganan”, como dijo hace tiempo un conocido comentarista deportivo. Ahora mismo me parece espléndida toda la pasión en torno a nuestra selección de fútbol; éste es un deporte que seduce intensamente a las grandes mayorías, pero debe evitarse que esa pasión sirva para ocultar u olvidar los problemas del país. Quiero decir, a fin de cuentas, que tenemos la opción de seguir en la inercia, en cuyo caso nuestro derecho a la crítica no existirá; pues para criticar hay que estar en la pugna decente, en la brega por la superación de los problemas con clara vocación de paz, a la vez que sin ingenuidades y sin cerrar los ojos ante las gravísimas dificultades que enfrentamos. El “no nos ganan” está allí. Les propongo otra aproximación desde lo ético, comentándoles que como docente del curso de Derecho Procesal Civil y de cara al debate sobre las modificaciones que se están promoviendo – dentro de poco van a cambiar casi íntegramente el Código Procesal Civil – , se profundizó sobre cómo funcionan en la realidad algunas instituciones y, con franqueza, no pocos alumnos expresaron sus inquietudes, preguntando literalmente “¿qué hacemos con los Juzgados; para qué estamos estudiando?”, y la respuesta es que tenemos dos posibilidades: actuar con ética y dar la pelea desde dentro; o seguir en la inercia de inmovilidad dejando todo a “los otros”, a los que hacen que este país tenga los problemas que tiene.

Motivadora su respuesta, en ésa línea y para concluir esta grata entrevista ¿cómo cree usted que el CECONAR podría promover más los mecanismos alternativos y llegar más a la sociedad?

Dr. JHRB: La conciliación y el arbitraje son mecanismos algo más cercanos a las personas e instituciones públicas o privadas que buscan una solución amigable o la resolución de sus conflictos en Salud, y ello puede resolver algunos problemas; y es cierto, debe decirse, que se tiene una garantía mayor en el CECONAR por el hecho que son funcionarios públicos quienes tienen a su


cargo conducir y propiciar la conciliación y el arbitraje para la solución de conflictos en Salud.

La idea de “garantía de derechos” no debe encerrarse en aquellas formulaciones según las cuales cuando “hay una norma, el derecho está garantizado.” La garantía del derecho es que este se cumpla. Hay una expresión muy sugestiva proveniente del mundo anglosajón, que es “law in action”, el derecho en acción, en funcionamiento, como materialización o concreción. Relievo esto porque en nuestro caso la norma es un punto de partida importante y, diría yo, muchas veces indispensable, pero está lejos de ser suficiente. La norma debe tener un cumplimiento concreto, material, entre otros aspectos, mediante procedimientos legales incluidos la conciliación o el arbitraje, que ofrecen un ámbito razonable dentro de una cultura de armonización y de paz para la solución de conflictos, que conciernen a

los usuarios; especialmente a la gente de menores recursos cuyos derechos en general e históricamente son los más afectados.

Creo que sin perjuicio de mejoras sustanciales y profundas en los procesos judiciales ordinarios, los procedimientos alternativos deben seguir atendiendo buena parte de la solución de conflictos, pero sin olvidar que para alcanzar un efectivo “derecho a la Salud en acción” es preciso atacar también lo problemas de carácter estructural. En este contexto, la conciliación y el arbitraje son instrumentos que no deben obviarse, pues bien concebidos y mejor implementados caminan hacia la mejor y verdadera opción de paz, que es la paz con justicia.


EL CECONAR EN ACCIÓN: CASOS DE CONCILIACIÓN “El factor DISPOSICIÓN conciliando en el SCTR”

Escribe Sue Jamill Wu Sánchez3

Un tema importante a desarrollar en los

procedimientos conciliatorios especializados en

salud, en los que tenemos competencia es el de

las controversias en torno al Seguro

Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR),

referidas a las prestaciones de salud o

económicas, que provienen de un accidente de

trabajo o enfermedad profesional, de acuerdo

con lo establecido por el Decreto Supremo N°

003-98-SA (4).

3 Jefa de Conciliación del Centro de Conciliación y Arbitraje -

CECONAR de SUSALUD, Abogada por la Universidad San

Martín de Porres, egresada de la Maestría de Derecho Civil y

Comercial de la misma casa de Estudios. Capacitadora del

Ministerio de Justicia y la Academia de la Magistratura.

4 Mediante el Decreto Supremo N° 003-98-SA, se aprobó las "Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de

Riesgo", cuyo artículo 9 habilita la actuación del Centro de

Conciliación y Abitraje (CECONAR) de la hoy denominada

Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD).

En los últimos dos meses se han incrementado en

10% la presentación de controversias sobre el

SCTR en el Centro de Conciliación del CECONAR,

en las que la aseguradora y el trabajador vienen

discutiendo sobre el porcentaje del menoscabo

en la capacidad para el trabajo producido como

consecuencia de un accidente de trabajo. La

confrontación tiene en la base la discrepancia

entre el informe emitido por la Aseguradora -a

cargo de las prestaciones económicas- y el

emitido por el Instituto Nacional de

Rehabilitación (INR). Ante tal situación, por qué

las personas buscan resolver el impase mediante

la conciliación especializada en salud? Para

entender por qué las personas eligen la ruta de la

conciliación como Mecanismo Alternativo de

Solución de Conflictos (MASC) planteamos -como

premisa- que es la capacidad de DISPOSICIÓN al

diálogo para encontrar oportunidades de solución

al conflicto, lo que las conduce en esa ruta.

La DISPOSICIÓN de las partes en conflicto, de

intentar ponerse de acuerdo, con aperturas

mutuas, hacen de esta actitud lo esencial –el

todo- del desarrollo de una audiencia de


conciliación en salud, pues gracias a eso logran

escucharse, lo que además hace viable una

conciliación con objetivos, permitiendo que en

cada fase del proceso se alcancen logros, aun

cuando tal disposición no garantice un acuerdo

total.

En efecto, veamos en un caso concreto lo que

sucede cuando la disposición, las ganas y la

proactividad se unen. Se trata de una persona,

mujer, de 57 años, quien dentro de su centro

labores tuvo una caída produciéndose desgarro

en una de sus extremidades inferiores, accidente

que según el INR le generó al trabajador una

afectación del 51.9%, en tanto que para la

aseguradora el menoscabo sólo llegaba al

39.70%. Si bien la aseguradora y el trabajador

concuerdan en que la discapacidad parcial

permanente fue producto del accidente de

trabajo, se mantenía la discrepancia en el

porcentaje de menoscabo. Iniciado el

procedimiento conciliatorio, las partes logran

determinar en audiencia la necesidad de una

nueva evaluación médica, pero en esta

oportunidad acceden a que sea realizada por un

especialista distinto. Adicionalmente, logran

ponerse de acuerdo en quién sería el nuevo

especialista evaluador médico, no sin antes

tomarse tiempo para definir de común acuerdo el

perfil y las características para atribuir confianza

al pronunciamiento médico, incluyendo acatar la

decisión, sea cual fuere el resultado.

En otro caso, una trabajadora también mujer de

51 años, sufrió un accidente en el trabajo por lo

que acude a la conciliación en CECONAR

presentando un informe médico privado, que

difiere de otro informe presentado por la

aseguradora, sobre su grado de discapacidad.

Cotejados los informes de evaluación médica, se

advirtió que no había coincidencia en el

porcentaje. Aquí podemos apreciar que se inicia

la conciliación de manera conjunta, cada parte

trae su informe en relación al menoscabo y al no

coincidir, buscan una nueva evaluación,

presentando en una segunda audiencia informes

de 43.6% y 54.8%. Dado que tampoco acá hay

coincidencia en las cifras porcentuales, las partes

acuerdan recurrir a un tercer proceso de

evaluación médica; esta vez, ambas convienen en

llamar al médico de la aseguradora que

determina nuevamente un porcentaje de 43.6%,

el cual es desestimado por las partes, que

finalmente deciden conciliar en un grado de

menoscabo de 51.8% %, dando lugar al

reconocimiento del pago de una pensión vitalicia

a la asegurada, desde la fecha del accidente.

Cómo se puede apreciar, son varias las maneras

como se expresa la DISPOSICIÓN a conciliar

mediante el diálogo y la comunicación directa,

que incluye perseverancia y paciencia para

conseguir la solución de la controversia mediante

la conciliación. Evidentemente, los acuerdos se

alcanzan en varias sesiones, incluyendo el tiempo

que toma las evaluaciones médicas; lográndose

llegar a buen puerto, con acuerdo total y

liquidación contabilizada desde la fecha de

ocurrido el accidente, todo esto en el periodo de

3 meses.

Tomando en consideración estas dos experiencias

podemos concluir que cuando existe

DISPOSICION en un proceso conciliatorio, las

partes se dan a sí mismas la oportunidad de: (i)

proponer fórmulas de solución conforme a sus

posibilidades y necesidades, (ii) hacer

compromisos serios, (iii) respetar los plazos

acordados por las partes para recabar informes

médicos (iv) definir el perfil del médico evaluador

y acatar los alcances del informe médico, (v)

reajustar situaciones en función de

eventualidades presentadas, (vi) sostener y

preservar las relaciones armoniosas y

satisfactorias entre el trabajador y la

aseguradora –recordemos que siendo una

incapacidad parcial permanente, el trabajador

podrá continuar laborando y seguir cubierto por

el SCTR, (vi) y especialmente obtener una

solución satisfactoria a ambas partes.


EL CECONAR EN ACCIÓN: CASOS DE ARBITRAJE

Un caso de responsabilidad civil y daño moral en el arbitraje

Escribe Yuri Cabezas Limaco5

En el presente artículo se presenta el uso del arbitraje como medio alternativo de solución de controversias

y la aplicación de las teorías de indemnización por daño moral, lucro cesante y proyecto de vida, en un

caso concreto tramitado ante un Tribunal Arbitral de CECONAR.

Por razones de confidencialidad se guarda reserva de la identidad de las partes involucradas consignándose

únicamente los hechos y argumentos del Laudo emitido en el caso concreto.

Se trata de un menor nacido en el año 2004 por cesárea, en un establecimiento de salud (en adelante ES),

cuyos exámenes y evaluaciones realizados durante el proceso de gestación informan de un excelente estado

de salud. Al año y tres meses de nacido se le diagnostica meningoencefalitis (6) e ingresa por Emergencia al

mismo ES, siendo entubado orotraquealmente por 15 días. La cicatriz del procedimiento le genera estenosis

subglótica (7). Al ser dado de alta presenta estridor y se le coloca tubo de traqueostomía, prolongándose

esta situación hasta los 6 años de edad; el menor, como cualquier otro niño de su edad, hasta ese momento

cursaba el segundo grado de primaria.

5 Secretaria General del Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD. Es Abogada por la Universidad San Martín de Porras (USMP)

egresada de la Maestría en Gestión de Políticas Públicas por la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV) y de la Maestría de

Gobernabilidad de la USMP; y con estudios de Doctorado en Ciencias Sociales de la UNFV.

6 La meningoencefalitis se define como la inflamación de las meninges y el encéfalo, cuya etiología es variable, en la que predominan

los agentes infecciosos. “Meningoencefalitis bacteriana Meningoencefalitis bacteriana” FORTINO SOLÓRZANO SANTOS,* MARÍA GUADALUPE MIRANDA NOVALES,** RITA D DÍAZ RAMOS*** ACTUALIDADES EN ENFERMEDADES INFECCIOSAS. ENF INFEC Y MICRO 2002: 22(1): 2-13 www.medigraphic.com/pdfs/micro/ei-2002/ei021b.pdf

7 Estrechamiento- disminución u obstrucción de la luz laríngea ocasionado por un engrosamiento del área subglótica a expensas de la

mucosa o bien del cartílago


En el 2010 es llevado al ES para el retiro de la

cánula de traqueotomía, que, según los médicos

tratantes ya no era necesaria. Posteriormente, el

11 de julio del 2012, presenta episodios de

estridor y disnea (dificultad para respirar). En esas

condiciones es llevado a otro ES (filial),

determinándose que continuaba la presencia de

Estenosis subglótica por lo que se le prescribió

nueva intervención quirúrgica. Con este

diagnóstico fue derivado e internado un mes

después en un ES de alta complejidad, en donde

el 11 de setiembre del 2012 se le efectúa una

Traqueoplastía. Durante la operación el niño no

tuvo complicación alguna, siendo derivado a la

Sala de recuperación UCI de Pediatría donde

estuvo cuatro horas aproximadamente.

Posteriormente fue derivado a la Sala de

hospitalización de adultos, sin advertir que dicho

ambiente de hospitalización no contaba con

enfermera de apoyo individual ni monitor o

equipos de auxilio inmediato. En dicho lugar, el

menor hizo episodio súbito de paro respiratorio

para luego presentar paro cardiorespiratorio. La

reanimación fue tardía, quedando con hipoxia

cerebral isquémica; y como secuela,

cuadriparesia espástica, perdiendo los sentidos

como audición, visión, quedando con dificultades

del habla y lenguaje, con alteraciones

perceptivas, movimientos anormales, irregulares

y retorcidos, alteración del equilibrio y la marcha

con descoordinación de los movimientos, para

toda su vida.

- Sometimiento voluntario de las partes

al Proceso Arbitral de CECONAR.

El 08 de julio de 2014, la madre del menor en

representación de su hijo y el representante del

ES, suscribieron un Convenio Arbitral para

solucionar la presunta responsabilidad en las

atenciones brindadas a su menor hijo, así como

determinar si procedía y en qué monto una

indemnización; para tal efecto, acordaron que el

conflicto debía ser resuelto por un Tribunal

Arbitral y que sus integrantes debían ser árbitros

del CECONAR.

- Itinerario procesal seguido.

La madre, en representación de su menor hijo,

presentó su demanda dentro del plazo dispuesto

en el ordenamiento de la materia y el

establecimiento de salud (ES), fue debidamente

emplazado ejerciendo plenamente su derecho de

defensa.

El proceso arbitral8, se inició el 01 de octubre de

2014; la demandada, al contestar planteó

excepción de incompetencia e incorporación del

ES y de los médicos que atendieron al menor. En

el Acta de Instalación del proceso de arbitraje no

hubo recusación a ningún miembro del Tribunal

Arbitral, tampoco se impugnó ni reclamó contra

las disposiciones dispuestas en dicha Acta

Ambas partes tuvieron plena oportunidad de

ofrecer y actuar todos sus medios probatorios,

presentar sus alegatos, hacer uso de la palabra y

finalmente el 10 de octubre de 2016, el Tribunal

Laudó.

- Pretensiones debatidas en el proceso

La pretensión económica que se solicitó en la

demanda fue: Se ordene al ES como

indemnización por daño emergente: la

elaboración y ejecución de un Plan de por vida

para la Atención Integral de Rehabilitación y

Recuperación, en establecimientos de alta

especialidad del país y el extranjero, o en su

defecto, se ordene la suma de siete millones de

nuevos soles por los costos que la familia asumió

desde el momento de producido el daño hasta la

emisión del laudo arbitral. Se ordene asimismo al

ES, una Indemnización por daño moral, proyecto

de vida y lucro cesante al menor y a su familia,

(8) Es el medio de solución de controversias, por el que un tercero, en este caso, un árbitro o tribunal arbitral, decide y resuelve las discrepancias de las partes, a través de un laudo o sentencia arbitral. En el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud – CECONAR se ofrece el procedimiento de arbitraje, en la actualidad cuenta con expediente digital, notificaciones electrónicas y audiencias virtuales, además de poder revisar expedientes mediante app, el proceso dura menos de la tercera parte que un proceso judicial, dependiendo de su complejidad, no necesita de abogado.


por la suma de cinco millones de nuevos soles

que debe ser entregado a nombre de su madre.

Por su parte la demandada, solicitó que se

respete la Cláusula Arbitral, toda vez que para

ellos la pretensión de la demandante estaría

fuera del marco del Convenio Arbitral.

Decisión Final del Tribunal Arbitral de CECONAR.

• Declaró infundada la pretensión en el

extremo de ordenar al ES, como

indemnización por el daño emergente:

se elabore, se implemente y se ejecute

un plan de Atención Integral de

Rehabilitación y Recuperación, dentro de

los establecimientos de alta especialidad

en nuestro país así como en el

extranjero de por vida.

Caso niño cuadripléjico

• Declaró fundada en parte el primer

extremo de la pretensión. En el sentido

que se ordene al ES el pago de

Indemnización por daño moral, proyecto

de vida y lucro cesante al menor y a su

familia, por la suma de cinco millones de

nuevos soles que debe ser entregado a

nombre de su madre, “Ordenando pagar

la suma de S/ 4’958,000.00 por

concepto de indemnización por lucro

cesante, daño moral y proyecto de vida

del menor. En cambio declaró

Improcedente la segunda parte de la

pretensión referido al pago por

concepto de una posible indemnización

por daño moral, proyecto de vida y

lucro cesante en favor de la familia del

menor.


El Tribunal, separó en siete partes el sustento del

Laudo analizando y pronunciándose sobre: 1. la

excepción de incompetencia; 2. la

responsabilidad del establecimiento de salud, o

no, en las atenciones otorgadas al menor, así

como la procedencia y determinación de una

indemnización; 3. la presunta responsabilidad

médica de los profesionales médicos; 4. si

correspondía, o no, que el ES indemnice por daño

emergente con la elaboración, implementación y

ejecución de un Plan de Atención Integral de

Rehabilitación y Recuperación de por vida en

establecimiento de alta especialidad en el país,

así como en el extranjero; 5. asimismo, en caso

no se implemente el plan antes señalado, la

obligación del ES del pago de siete millones de

soles (S/. 7,000,000.00) por el costo del Plan de

Atención Integral, así como el pago de doscientos

mil soles por los costos que la familia asumió

desde el momento de producido el daño hasta la

emisión del laudo arbitral; 6. si correspondía, o

no, que el ES otorgue una indemnización por

daño moral, proyecto de vida y lucro cesante a

favor del menor y de su familia por cinco millones

de nuevos soles; y 7. como séptimo y último

punto, a quién correspondería asumir las costas y

costos del arbitraje.

Marco conceptual y metodológico de la

indemnización por daño moral, lucro cesante y

proyecto de vida desarrollado por el Tribunal

Arbitral.

En el marco de la doctrina existente sobre el

tema, se recoge a Carmen Rodríguez Hidalgo

profesora de Derecho Civil del a Universidad

Católica de Chile, quien realiza una definición de

daño moral. Señala que ésta debe ser lo más

amplia posible, incluyendo todo daño o perjuicio

a la persona en si misma—física o psíquica--, así

como todo atentado contra sus intereses extra

patrimoniales, es decir, “todo menoscabo de un

bien no patrimonial o a un interés moral por

quien se encontraba obligado a representarlo, ya

sea en virtud de un contrato o de otra fuente” :

“El daño, como se ha apuntado, puede afectar

predominantemente lo somático de la persona o,

prevalentemente, su psiquismo. Una lesión al

cuerpo, como una notoria herida en la cara o la

pérdida de un genital, acarrea consecuencias de

ambos órdenes pues no sólo afectan la vida de

relación o hacen que un órgano sea impropio

para su función, sino que este déficit de bienestar,

calificado predominantemente como somático,

tiene también repercusiones de orden psíquico, de

diverso grado e intensidad. Es decir, que pueden

ellas expresarse en un daño emocional, pasajero o

transitorio, designado tradicionalmente como

daño moral, o. pueden derivar en una

enfermedad, en una psicopatía. El daño a la salud

supone, así, una alteración negativa del bienestar

del sujeto lesionado a raíz de un daño biológico.”9

Es más se precisa el sustento en lo siguiente en la

siguiente cita: “El daño a la salud, compromete el

estado de bienestar de la víctima. El concepto

"bienestar", cabe reiterarlo, tiene una muy amplia

significación. Carecer de bienestar supone un

ostensible déficit en la calidad de vida de una

persona en relación con el nivel que ella tenía

antes de producirse el daño. La persona ve

afectadas sus normales actividades, ya sean ellas

afectivas, de relación social, familiares, laborales,

recreativas, deportivas. El daño compromete

también aquellas actividades "del tiempo libre y

de relajamiento y, por consiguiente, aquellos

perjuicios a la vida sexual, a la integridad del

aspecto exterior y, más genéricamente, a las

relaciones sociales tradicionalmente encuadradas

en el llamado daño a la vida de relación". El

concepto daño a la salud engloba así una serie de

daños que, paulatinamente, fueron puestos en

evidencia por la jurisprudencia comparada, como

es el caso de las expresiones del daño estético,

daño sexual, daño a la vida de relación, entre

otros. Todos ellos se encuadran dentro del

concepto genérico de daño a la salud o al

bienestar de la persona10.

9 DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA LATINOAMERICANA ACTUAL, Carlos Fernández Sessarego, Themis 38, pág. 203. 10 Extraído de: revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16195/16612


En ese contexto, cabe apuntar que para fijar la

indemnización causada por la lesión en la salud o

bienestar de la víctima, el Tribunal Arbitral, en el

caso que estamos abordando, ha señalado que el

daño moral, en sentido estricto, comporta un

dolor o sufrimiento, es decir un daño emocional.

Así pues, en esa perspectiva, éste criterio se ha

ponderado para atender a que el menor va a

tener que lidiar toda su vida con esta

enfermedad, afectándolo también

psicológicamente e impidiéndole que pueda

desarrollarse con normalidad en cualquier

aspecto de su vida.

Señalaron los integrantes del Tribunal, que existe

negligencia comprobada del establecimiento de

salud tratante que no fue ocasionada por un solo

hecho, sino un conjunto de actos negligentes;

que el daño ocasionado no es menor ni de

carácter temporal, sino permanente; y que la

víctima del daño es un niño a quien le

corresponde un tratamiento especial por ser un

sujeto vulnerable y de protección prioritaria por

el Estado.

El Tribunal consideró pertinente otorgar al “daño

moral” el concepto más amplio, incluyendo todo

daño o perjuicio de la persona en sí misma, tanto

física como psíquica, así como todo atentado

contra sus intereses patrimoniales. Respecto al

lucro cesante, de conformidad con el artículo

1106 del Código Civil, el lucro cesante constituye

aquélla garantía que se ha dejado de obtener

como consecuencia de un hecho dañoso, que

puede derivar de un incumplimiento contractual

o un acto ilícito, del que es responsable un

tercero, constituyendo tal daño una lesión de

carácter patrimonial, un detrimento económico

generado como consecuencia de tal hecho.

La reclamación por la indemnización por lucro

cesante, como beneficio, ganancia o ingresos

dejados de percibir por parte de una persona,

siempre constituye la prueba de una realidad que

no se ha producido, surgiendo en la mayoría de

los casos problemas ante la imposibilidad de

determinar con exactitud mediante pruebas

contundentes su realidad y su verdadero alcance.


El Tribunal, al aplicar el concepto al caso concreto

señaló que resultaba evidente que, tanto en la

fecha que se emitió el laudo, como cuando

ocurrió el daño al patrimonio del menor, es cero,

en tanto no se ha probado la existencia de bienes

propios y que depende en exclusiva de sus

padres. Presumiblemente el menor hubiera

logrado, a lo largo de una vida correspondiente a

una persona sin daño cerebral, con capacidad de

incrementar su patrimonio. Sin embargo, al ser el

daño del menor total y de por vida (por la

parálisis cerebral que es severa) el efecto es que

ello le impedirá efectuar actividades,

dependiendo de las personas que lo cuiden.

Los miembros del Tribunal señalaron que la total

privación de los ingresos económicos que hubiera

podido obtener (el niño) se iniciarían

aproximadamente al concluir sus estudios

superiores, alrededor de los 22 años, estimando

además que el menor habría trabajado en una

situación normal por lo menos hasta los 65 años,

edad en la que una persona puede jubilarse. Esto

es, hubiera podido trabajar durante 43 años

contados desde la edad de 22 años.

Entonces, si se considerara que el menor hubiese

podido ahorrar un promedio de S/. 500 soles

mensuales, ello daría (en soles constantes) a la

fecha en la emisión del laudo un total de

doscientos cincuenta y ocho mil soles (S/.

258,000.00) por los 43 años que habría podido

trabajar. En ese orden de argumentos, los

árbitros integrantes del Tribunal, dispusieron

otorgar, en favor del menor, la suma de

doscientos cincuenta y ocho mil soles (S/.

258,000.00) por concepto de lucro cesante. La

Corte Interamericana de Derechos humanos ha

señalado que "proyecto de vida", se asocia al

concepto de realización personal, que a su vez se

sustenta en opciones que el sujeto puede tener

para conducir su vida y alcanzar el destino que se

propone".

Se trata, según este razonamiento, de opciones

que el ser humano, en cuanto libre, escoge entre

una multitud de posibilidades existenciales la

opción u opciones que el hombre tiene sobre

aquéllas que le han de permitir, como apunta el

fallo, a "conducir su vida y alcanzar el destino que

se propone". En otros términos, la Corte estima

que en el "proyecto de vida" está en juego nada

menos que el destino del ser humano. Es decir,

lo que libremente ha decidido ser y hacer de su

vida.

En cuanto a las opciones o posibilidades

existenciales, la Corte precisa que ellas son "la

garantía de la libertad". Por ello, no puede

concebirse que una persona sea verdaderamente

libre "si carece de opciones para encaminar su

existencia y llevarla a su natural culminación". La

opción u opciones que el hombre elige para

determinar aquello que decide ser en el futuro

constituyen el ingrediente de su "proyecto de

vida". El" proyecto de vida" representa la máxima

aspiración del ser humano. Es decir, lo que él

decide ser en la vida.

El Tribunal Arbitral señaló que la magnitud del

daño ocasionado ha generado que se frustre

cualquier proyecto de vida, en razón que, en el

caso concreto el menor, dejó de realizarse en

plenitud como persona. En el Laudo Arbitral

descrito y consentido que nos ocupa, el Tribunal

Arbitral del CECONAR, ha dejado establecido que

se ha frustrado cualquier proyecto de vida que

hubiese tenido el menor y que jamás podrá

realizar debido al daño cerebral ocasionado “por

un conjunto de actos negligentes”, comprobados

durante el desarrollo del Proceso Arbitral,

producidos en el establecimiento de salud (ES).


CECONAR EN CIFRAS:

La resolución de conflictos en salud en CECONAR

Escribe Liliana Bobadilla Bocanegra11

El Centro de Conciliación y Arbitraje (CECONAR) de la Superintendencia Nacional de Salud es el organismo autónomo, competente para conocer y resolver las controversias que surjan entre los agentes del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud y los usuarios de los servicios de salud, a través de los mecanismos alternativos de solución de controversias como la conciliación, mediación o el arbitraje, entre otros. Las principales controversias que se resuelven en CECONAR a través de los MASC especializados en salud están referidas al: ▪ Seguro Complementario de Trabajo de

Riesgo. ▪ Seguro Obligatorio de Accidentes de

Tránsito. ▪ Responsabilidad Médica. ▪ Reembolso. ▪ Devolución. ▪ Coberturas de Plan de Salud. ▪ Prestaciones económicas entre IAFAS, IPRESS

y UGIPRESS. ▪ Entre otras.

Para la solución de las controversias señaladas, en lo que va del año vemos como tendencia de los usuarios en el último año y en lo que va del presente año, el utilizar mayormente la conciliación como mecanismo para la solución a sus conflictos en materia de salud, en comparación con los años anteriores donde el arbitraje tenía una mayor demanda.

___________________________

11 Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, con

maestría en Derecho Civil y Comercial, doctorando en

Derecho, especialista en Contrataciones del Estado, se ha

desempeñado como Secretaria Técnica y Coordinadora

Administrativa del Centro de Arbitraje Popular “Arbitra Perú”

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Capacitadora

principal acreditada por el Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos en Conciliación Extrajudicial, Conciliadora

Extrajudicial con especialización en familia, árbitro del Colegio

de Abogados de Lima, del Ministerio de Trabajo y Promoción

del Empleo, así como de otras instituciones arbitrales.

Actualmente Jefa de Gestión Desconcentrada del Centro de

Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de

Salud.


CUADRO N° 01

SOLICITUDES DE CONCILIACIÓN Y DEMANDAS DE ARBITRAJE DEL AÑO 2014 AL 31 DE MAYO DEL 2018

Fuente: SUSALUD-Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (Información obtenida de las sedes de CECONAR Lima y CECONAR Norte) Elaboración: SUSALUD-CECONAR

De la lectura del Cuadro N° 01 se verifica qué durante los años 2014, 2015 y 2016, los usuarios utilizaban mayormente el arbitraje como mecanismo para la solución de sus controversias en salud, tendencia que disminuyó en el año 2017 donde las solicitudes de conciliación y arbitraje fueron casi similares y, al 31 de mayo de 2018 se comprueba que el número de solicitudes ingresadas de conciliación es mayor que la de arbitraje (213 casos de conciliación).

Este aumento en los procesos de conciliación obedece a varios factores que se han venido trabajando desde el año 2015, con mayor incidencia en los años 2016 y 2017:

• Uno de los primeros factores que se trabajó fue el cambio de imagen de CECONAR donde se buscó resaltar no solo el servicio de arbitraje sino también los servicios de conciliación y mediación, destacando en su folletería la ventaja de cada uno.

• Asimismo, se identificó y definió cuales eran las materias conciliables y/o arbitrables a fin de que los usuarios tuvieran conocimiento de que conflictos en materia de salud podían ser sometidas a CECONAR, además del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo que es una de las controversias de mayor demanda en CECONAR.

• Se capacitó a las diferentes áreas de SUSALUD, especialmente a la Intendencia de Protección de Derechos – IPROT y a la Intendencia de Promoción de Derechos – IPROM, sobre la competencia y la labor que realiza CECONAR, así como los servicios que brinda para la restitución de los derechos en salud. Esta capacitación ha permitido una estrecha relación con estas dos intendencias, generando la derivación de casos y la promoción conjunta a nivel nacional de los servicios que brinda CECONAR a la población.

0

100

200

300

400

500

600

2014 2015 2016 2017 2018

5495

196

399

213

292

356

528

403

169

CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

Solicitudes Ingresadas Conciliación Solicitudes Ingresadas Arbitraje


• Un último factor y no por eso menos importante, ha sido la organización y participación en eventos de promoción y difusión en Lima y a nivel nacional, dando a conocer los servicios que ofrece CECONAR para la solución de las controversias en materia de salud.

Respecto a las controversias que tienen mayor incidencia en CECONAR, se puede verificar qué durante el primer trimestre del 2018, de los 227 casos reportados tanto en conciliación como en arbitraje, tenemos que el número de casos que se atendió en relación con seguros de salud fue de 132 (58,1%), por el SCTR fue de 95 (41,9%), mientras que por SOAT no se presentó ningún caso. Del total de controversias tramitadas en el primer trimestre del 2018, el 43,2% fue atendido a través de procesos de arbitraje y el 56,8% por medio de conciliación.

En cuanto a la materia específica que motivó la controversia destacaron los casos relacionados a las prestaciones económicas del SCTR, que en

este periodo fueron 95, vale decir el 41,9% del total de controversias; el 93.7% de estos casos fue tramitado por arbitraje, solo el 6.3% hizo uso de la conciliación.

En cuanto a las controversias relacionadas a los temas de salud (58,1%), el 93,2% fue atendido mediante conciliaciones, las causas dentro de estas controversias son muy variadas.

En ese sentido, en este periodo podemos evidenciar que, en las controversias en materia de salud, las que tienen un mayor índice son los casos referidos a la responsabilidad médica habiéndose presentado 41 casos, que significan el 19% del total y los referidos a devolución o exoneración de pagos que representan el 18% del total. Los otros casos se debieron a controversias económicas: 9 casos (4%) correspondieron a reembolso, 27 casos (12%) a cobertura e incumplimiento de contrato con usuarios de los seguros y 14 casos (6%) a intercambio prestacional entre IAFAS, IPRESS y UGIPRESS. (Ver cuadro N° 02).


CUADRO N° 02

CONTROVERSIAS ATENDIDAS POR EL CECONAR POR TIPO DE PROCESO Y SEGÚN MATERIA

PRIMER TRIMESTRE DEL 2018

Fuente: SUSALUD-Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (Información obtenida de las sedes de CECONAR Lima y CECONAR Norte) Elaboración: SUSALUD-CECONAR

Cuadro Nº 5.4

MATERIA TOTAL Tipo de proceso

Nº % Arbitraje Conciliación

TOTAL 227 100 98 129

43.2% 56.8%

Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

95 41.9% 89 6

93.7% 6.3%

Prestaciones económicas

95

42 89 6

Prestaciones de Salud - - - -

Seguro Obligatorio de Accidentes de

Tránsito 0 0.0%

0 0

0% 0.0%

Prestaciones económicas - - Prestaciones de salud - - - -

Seguros de salud 132 58.1% 9 123

6.8% 93.2%

Responsabilidad médica

42

19 1 41

Reembolso

9

4 - 9

Devolución/Exoneración de pago

40

18 - 40

Cobertura de plan de salud/ Incumplimiento de contrato de plan de

salud

27

12 1 26

Contractual entre IAFAS, IPRESS y UGIPRESS

14

6 7 7

AFOCAT - - - -

Otras materias

0.0% 0.0%

Otras materias


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Año 2, n.º1 - Lima, septiembre...

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