Apunte 2 ctos

8/9/2019 Apunte 2 ctos

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LOS CONTRATOS Y LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES 2008

II.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS.-

1.- CONTRATOS TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O

INNOMINADOS1.

Los contratos típicos (o nominados) son aquellos que seencuentran expresamente reglamentados por el legislador, sea en los

Códigos o en leyes especiales, v. gr. la compraventa, permuta,

arrendamiento, mandato, etc.

Los contratos atípicos (o innominados) son aquellos que no se

encuentran expresamente reglamentados y que las partes, al alero de

la autonomía de la voluntad, celebran. Por ejemplo: el contrato de

know how o de transferencia de tecnología2, el contrato franchising o

de franquicia comercial3, etc.

Ninguna legislación regula todos los contratos a que pueden dar

vida los intereses o necesidades de las personas en sus múltiples

relaciones4.

La autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la

libertad contractual, subsisten en la medida suficiente para permitir a

los contratantes celebrar contratos no regulados por el legislador,

reconociendo como única limitación las exigencias comunes a todos los

actos jurídicos, lo que ha sido reconocido por la Excma. Corte

Suprema5.

Subclasificación de los contratos atípicos.

En la doctrina extranjera se clasifican desde varios puntos de

vista. Una de estas clasificaciones es la que distingue entre contrato

1 Para Jorge López Santa María, desde un punto de vista semántico, es correcto hablar

de típicos o atípicos, ya que las expresiones nominados e innominados significan cono sin nombre, y en muchas ocasiones hay contratos con nombres con motivo de suempleo repetido y, sin embargo, carecen de regulación legal particular. Jorge LópezSanta María, ob. cit., Tomo I, p. 137.2 Es aquel por medio del cual un empresario facilita a otro, por una remuneraciónconvenida, el uso de algún conocimiento técnico, procedimiento, método deelaboración, utilización de medios mecánicos o aportes de información mantenidosen secreto por su poseedor, que constituye un bien de contenido económico y queforma parte de su patrimonio, contrato que se ha ido desarrollando en la práctica porla doctrina mercantil. Osvaldo Contreras Strauch, “Instituciones de DerechoComercial”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, año 2004, p. 340.3 Para Marzorati, en su primera acepción, es un contrato entre dos partes por el cualel franquiciante permite al franquiciado comercializar un cierto producto o servicio

bajo su marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o deambas cosas, siendo de cargo del franquiciado la inversión necesaria para el negocio,razón por la cual éste no es empleado del franquiciante, sino un empresarioindependiente. Citado por Osvaldo Contreras Strauch, ob. cit., p. 341.4 Luis Claro Solar, ob. cit., Tomo X, página 586.5 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 138.

1 UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLOMATERIAL DE APOYO PARA CLASESCRISTIAN MACCHIAVELLO FISCHER




atípicos propiamente tal y contratos atípicos mixtos o

complejos. Los primeros son inéditos en el sentido que en nada o casi

nada corresponden a los regulados por el legislador; y los segundos,

son una combinados de dos o más contratos reglamentados por la ley6

.Ejemplo de los primeros son el contrato de tiempo compartido y el

know-how, y de los segundos, el leasing (excepto el leasing

habitacional regulado por la Ley 19.281) que es una combinación de

arrendamiento con promesa u opción de compra.

Importancia de la clasificación.

Desde luego, hay que dejar establecido que de acuerdo a la

doctrina, los contratos atípicos no generan dudas respecto a su plena

fuerza obligatoria (art. 1545 CC)7.

Esta distinción sirve para determinar la reglamentación a la cual

quedan sometidos los contratos, en especial, los atípicos.

Los contratos típicos, además de la reglamentación legal que

reconocen, se regulan por las estipulaciones que hayan convenido las

partes, por lo que es habitual que el sentenciador encuentre la norma

que, aplicada a los hechos, le permita resolver la controversia8.

La problemática se produce con los contratos atípicos y, en

especial, cuando las partes no han sido lo suficientemente previsoras.

En este caso, la ausencia tanto de reglamentación contractual como

legal produce el inconveniente. Para estos efectos, se ha recurrido a la

asimilación del contrato atípico a contratos típicos más parecidos, a fin

de aplicarle al primero las normas legales de los últimos. En esta

asimilación corresponde, primeramente, calificar jurídicamente al

contrato (establecer su naturaleza jurídica), tratando de encasillarlo enalguna de las categorías reguladas por la ley, con prescindencia de la

denominación que le hayan dado las partes, pero teniendo presente su

intención. Una vez calificado y a falta de regulación legal o contractual

que resuelva la dificultad, se realiza la antedicha asimilación,

predominando el criterio analógico para solucionar judicialmente las

lagunas o vacíos del derecho, por sobre la equidad, como elemento

integrado9.

6 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 139.7 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 141.8 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 141.9 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp. 141-142.





No siempre un determinado contrato atípico tendrá idéntica

calificación, como ocurre, particularmente, en las convenciones

multiformes. Se utiliza este término para referirse a aquellos contratos

en los que, dada la multiplicidad de hipótesis que pueden surgir de lasvinculaciones entre las partes, cada situación examinada en relación

con sí misma puede ser calificada de forma distinta10.

La calificación de un contrato es una cuestión de derecho, sujeta

a la revisión de la Excma. Corte Suprema por vía del recurso de

casación en el fondo.

2.- CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN

DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO

El criterio al cual se atiende para formular esta clasificación es la

forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato.

El contrato de ejecución instantánea o de una sola

ejecución es aquel cuyas obligaciones se ejecutan de una sola vez, al

momento de su perfeccionamiento, extinguiéndose éstas y el contrato

mismo, como ocurre en el contrato de compraventa de cosa mueble al

contado. Lo anterior no impide que con posterioridad puedan surgir

problemas que hagan recobrar vigencia al contrato, como por ejemplo,

la obligación de saneamiento11.

El contrato de ejecución diferida, postergada o

fraccionada es aquel en los cuales sus obligaciones o algunas de ellas

se cumplen dentro de un plazo, sea expreso12 o tácito13. En estos

contratos la duración no es un elemento esencial, inherente a la

naturaleza del mismo contrato, sino que aparece como una modalidad

accesoria14

. Este contrato, con las modalidades propias derivadas de sunaturaleza, se rige por las mismas normas que los de ejecución

instantánea. Sin embargo, estos contratos pueden obedecer al mismo

régimen que los contratos de tracto sucesivo, ya que su duración

plantea problemas que no se presentan en los contratos de ejecución

instantánea, como ocurre, por ejemplo, con la desvalorización

10 Vicente Acosta Ramírez, “De la Responsabilidad Civil Médica”, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1990, p. 101.11 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 143.12 Como cláusula accidental y modalidad de la obligación.13 Es tácito el plazo indispensable para cumplir la obligación generada por el contrato,por ejemplo, el necesario para ejecutar la obra dentro de un contrato de construcción.14 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 157.





monetaria y los medios para atenuar sus efectos o suprimirlos, como

así también con la tácita reconducción15 que, si bien propia y derivada

de contratos de tracto sucesivo16, nada impide convenirla en los

contratos de ejecución diferida.El contrato de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva es

aquel cuyas obligaciones van naciendo y extinguiéndose, sucesiva y

periódicamente, durante su vigencia17. En otras palabras, se cumple y

realiza en el tiempo, en forma continuada y sucesiva, como ocurre, p.

ej., en el contrato de trabajo y en el de arrendamiento18. Si bien la

obligación del arrendatario de pagar la renta de arrendamiento puede

ejecutarse de una sola vez, ya que puede pagar el total por todo el

período del contrato, la obligación del arrendador de proporcionar el

uso y goce de la cosa al arrendatario, no puede ejecutarse de una vez.

En estos contratos, la duración es un elemento esencial del mismo,

inherente a su naturaleza19.

Subclasificación de los contratos de tracto sucesivo y de

ejecución diferida.

La distinción entre contratos de duración determinada,- aquellos

en los que se encuentra prefijada la duración de la vigencia del

contrato, en forma expresa o tácita,- y de duración indeterminada,-

aquellos en los que no se encuentra prefijada la duración de la vigencia

del contrato,- es propia de los contratos de tracto sucesivo y de los de

ejecución diferida.

Para algún autor, la indeterminación del plazo no transforma al

contrato en uno de duración indeterminada, sino que se mantiene su

calidad de contrato de duración determinada20

. Recordemos que elplazo, hecho siempre cierto, puede ser determinado,- cuando se sabe

no sólo que va a ocurrir siendo cuándo,- e indeterminado, cuando si

bien se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo, como ocurre

con la muerte. En este sentido, de acuerdo a este autor, el contrato de

15 Esta institución descansa en la voluntad de las partes en orden a que al llegar elcontrato a su término solamente se renueva porque las partes entienden que sea así,como ocurre, p. ej., en el contrato de arrendamiento en el artículo 1956, inciso 3º, CC.16

Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 159.17 En concepto de Luis Claro Solar, son aquellos cuya ejecución debe tener lugar enuna serie determinada de épocas. Luis Claro Solar, ob. cit., Tomo X, página 586.18 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 144.19 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 157.20 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 165.





renta vitalicia es de duración determinada, excluyéndose cualquier

facultad de resciliación unilateral.

La resciliación unilateral, por regla general, se admite en

beneficio de cada contratante en un contrato de duraciónindeterminada, ya que de otra forma aparecería como un compromiso

perpetuo,- algo contrario a la libertad de los sujetos de derecho,-, pero

no, en principio, en los contratos de duración determinada21, pues en

este último caso es obligatorio para las partes ejecutar el contrato

hasta la fecha prevista para su expiración.

Importancia de esta clasificación.

Algunas instituciones operan de distinta manera, o

exclusivamente, tratándose de los contratos de tracto sucesivo,

particularmente, debido a la imposibilidad de admitir la desaparición

retroactiva del contrato en la hipótesis de la nulidad y de la resolución

por inejecución22. La resolución por incumplimiento toma el nombre

de terminación y opera únicamente hacia el futuro, a partir de la fecha

en que quede ejecutoriada la sentencia declarativa. En materia de

nulidad ocurre lo mismo. Como no es posible borrar, por regla general,

los efectos producidos antes de su declaración judicial, la nulidad opera

sólo hacia el futuro y no con el efecto retroactivo que prescriben los

artículos 1687 y 1689 del CC. En el contrato de arrendamiento, por

ejemplo, no puede hacerse desaparecer el disfrute que el arrendatario

ha realizado del inmueble.

A propósito del riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe,

se rompe la regla general contenida en los artículos 1550 y 1820 CC y,

en cambio, se pone fin al contrato, extinguiéndose en consecuencia laobligación correlativa del cocontratante. V.gr. en materia de

arrendamiento rige el art. 1950 n° 1 CC. La imprevisión sólo se

concibe respecto de contratos de tracto sucesivo y los de ejecución

diferida23, no respecto de los de ejecución instantánea. Respecto de la

resciliación24 del contrato, si bien por regla general los contratos no

21 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 161.22 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 158.23

Según el profesor Jorge López existe la duda respecto de la aplicación de estainstitución a los contratos de ejecución diferida. Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 145.24 La resciliación es un acuerdo de voluntades en que las partes dotadas de capacidadde disposición, dejando sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera lasobligaciones pendientes de ese acto. René Ramos Pazos, “De las Obligaciones”,





pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las

partes (art. 1567 inc.1° CC), en los contratos de tracto sucesivo, en

cambio, se acepta excepcionalmente la revocación unilateral cuando

no hay plazo prefijado para la expiración (desahucio). La caducidad convencional del plazo es propia de los contratos de tracto sucesivo

y los de ejecución diferida a través de la denominada cláusula de

aceleración25.

3.- CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS.-

El contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o

formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las

personas que resultan jurídicamente vinculadas26. Todos los que se

obligan por él han concurrido con su manifestación de voluntad a

generarlo. Constituye la regla general y es una manifestación del

efecto relativo de los contratos. Es el único que tuvo en vista Andrés

Bello.

Contrato colectivo es aquel que engendra obligaciones para

personas que no han concurrido con su manifestación de voluntad a su

celebración o que, incluso, se opusieron a la conclusión del contrato 27.

Representa una excepción al efecto relativo de los contratos.

Al contrato colectivo de trabajo se le reconoce un efecto colectivo

representado por la circunstancia que en la conformación de la

voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no estén de

acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar

sus resultados28. No obstante, si reconocemos al Sindicato personalidad

jurídica propia o, al menos, aceptamos que se trata de un órgano de

expresión de la voluntad colectiva, la circunstancia descrita notransformaría al contrato colectivo del trabajo en un contrato colectivo

en los términos en que se viene señalando, ya que los acuerdos de

Editorial Lexis Nexis Chile, Santiago, año 2004, p. 332.25 La Excma. Corte Suprema ha definido la caducidad convencional del plazo como elpacto por el cual las partes convienen anticipar el cumplimiento de una obligaciónque se ha diferido en el tiempo, cuando el deudor incurre en alguna de lassituaciones fácticas previamente acordadas, generando la caducidad del plazo que eldeudor tenía para satisfacer la deuda, lo que implica que la obligación en esemomento se hace exigible y el acreedor queda facultado para ejercer las acciones

que el ordenamiento jurídico le confiere para obtener el pago de su acreencia.Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 95, sección 1ª, p. 192.26 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 146.27 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 146.28 Sergio Gamonal Contreras, “Derecho Colectivo del Trabajo”, Editorial Lexis NexisChile, Santiago, año 2002, p. 365.





mayoría adoptados por los órganos administrativos de las personas

jurídicas no presentan características de contratos colectivos, pues en

ellos hay una sola voluntad jurídicamente manifestada: la de la

persona jurídica. Por otra parte, la extensión de los efectos de uncontrato colectivo del trabajo a trabajadores que ni siquiera ostentaban

la calidad de tales al firmarse el mismo, tampoco determina, a mi

juicio, que estemos en presencia de un contrato colectivo. Las razones

para sostener aquello se fundan, primeramente, en el propio concepto

que de contrato colectivo da el artículo 344, inciso 2°, del Código del

Trabajo; en segundo término, dentro de las menciones que debe

contener el contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 345 n° 1, del

Código del Trabajo, esta la “determinación precisa de las partes a

quienes afecte”; y finalmente, porque de acuerdo al artículo 348 del

mismo Código del Trabajo, sus estipulaciones reemplazan en lo

pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los

trabajadores que sean parte de dicho contrato colectivo. Esta regla

reconocería algunas excepciones,- aparentes en mi opinión,-, dentro de

las cuales se contemplarían las siguientes: a.- Trabajadores a quienes

el empleador le ha hecho extensivos los beneficios estipulados en el

contrato colectivo (artículo 346 del Código del Trabajo). Es aparente,

porque no le se le aplica el contrato colectivo, sino sólo se hacen

extensivos sus beneficios, y el contrato no sólo contiene “beneficios”,

sino que condiciones comunes de trabajo y de remuneración. También,

porque no es necesario que se le hagan extensivos todos los beneficios

que se contemplan en el contrato colectivo para que tenga lugar lo

dispuesto en esa disposición. b.- De acuerdo a la última modificaciónintroducida al artículo 348 del Código del Trabajo, lo dispuesto en el

artículo 346 también se aplica a los trabajadores que, habiendo sido

contratados con posterioridad a la celebración del contrato colectivo,

pacten los beneficios contemplados en él. Es aparente por las mismas

razones anteriores: sólo se refiere a los beneficios y, además, porque

para que se les apliquen estos beneficios es necesario que los pacten.

El convenio judicial entre el deudor y sus acreedores en el juicio

de quiebra constituye otro ejemplo de contrato colectivo. De acuerdo a

los artículos 180 y 191 de la Ley N° 18.175, tal convenio se considerará

aceptado cuando cuente con el consentimiento del fallido y reúna en





su favor los votos de dos tercios o más de los acreedores que

representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a

voto, excluidos ciertos acreedores que indica. Dicho convenio obliga al

deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta e,incluso, aunque hayan votado en contra, excepto a los referidos en el

mencionado artículo 180 de la misma ley, en cuanto se hubieren

abstenido de votar.

Sin entrar a la discusión acerca de la naturaleza jurídica que

tienen estas Comunidades, de conformidad al artículo 20, inciso 4° de

la Ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, los acuerdos de la

Asamblea de Copropietarios, adoptados con las mayorías en la ley o en

el respectivo Reglamento de Copropiedad, obligan a todos los

copropietarios, sean que hayan asistido o no a la sesión respectiva y

aún cuando no hayan concurrido con su voto favorable a su adopción.

En fin, siempre que nos enfrentemos a contratos celebrados por

personas que no formen una persona jurídica diversa de sus

integrantes y exista entre ellos la posibilidad de que la mayoría pueda

imponerse a la minoría, estaremos frente a un contrato colectivo que

generará obligaciones también para esa minoría ausente o divergente.

Importancia de la clasificación.

Esta distinción resulta importante para determinar quiénes

resultarán en definitiva obligados con el contrato. Recordemos que los

contratos colectivos hacen excepción a los efectos relativos de los

contratos, en virtud del cual las convenciones sólo afectan a los que

concurrieron a su celebración.

4.- CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN.-El contrato libremente discutido es aquel en que las partes

debaten y convienen libremente sus diversas cláusulas. Es el resultado

de negociaciones preliminares en la fase precontractual. Esto tiene

importancia, pues los tratos preliminares pueden generar

responsabilidad civil para quien causa daños, dando lugar a la

responsabilidad precontractual. Supone que las partes se encuentren

en una situación relativa de igualdad y libertad frente a la otra.

El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son dictadas,

impuestas o redactadas por una de las partes, limitándose la otra a

aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas. Claramente no hay igualdad





entre las partes, sino predominio exclusivo de una de ellas por sobre la

otra. Este contrato representa una de las tantas manifestaciones de la

crisis o deterioro de la concepción clásica o tradicional del contrato

fundamentada en el acuerdo de voluntades, y, con ello, del propioprincipio de la libertad contractual, que concibe el clausulado o

contenido interno del contrato como resultado de un común, libre e

igualitario debate entre los contratantes. El contrato de adhesión se

forma sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una

de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su

característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los

contratantes. Para emplear una terminología usual, uno de ellos

impone “la ley del contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o

rechazarla. La libertad de contratar, que incluye la libertad de discutir

el contenido interno del convenio, se reduce en este caso, dicen los

autores, a una “libertad de contratar o no”. Son tales la mayoría de los

contratos de transporte terrestre, marítimo, y aéreo, el seguro, el

contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, contrato de

exportación, contratos de salud con Isapres, los arrendamientos de

cajas de seguridad en los bancos, los contratos que se celebran con las

empresas de suministro de agua, gas y electricidad, etcétera.

Como el fenómeno de la adhesión puede presentarse tanto con

ocasión de una convención única entre dos personas, como en

contratos ofrecidos masivamente a la generalidad de las personas, se

señala que su rasgo decisivo se encuentra en el desequilibrio del poder

negociador de los contratantes29. El autor, por su superioridad

(normalmente económica) respecto del destinatario, está en situaciónde imponer sus condiciones contractuales y el destinatario, siendo más

débil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla o

rechazarla.

Naturaleza jurídica de la adhesión.

Esta discusión sólo mantiene sólo un interés académico, toda vez

que la reglamentación de los contratos por adhesión más frecuentes ha

sido gran solución para este problema.

Existen dos teorías tradicionales en torno a este tema. La Tesis

anticontractual,- postulada por el jurista Raymond Saleilles y seguida

29 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 152.





por Duguit,- en virtud de la cual la voluntad común de los contratos no

puede concebirse sin un cambio previo de opiniones, lo que supone un

debate entre las partes que implica, a su vez, igualdad en la situación

de las mismas. Si en los contratos de adhesión no hay discusión niigualdad, sino que la exclusiva voluntad del oferente, limitándose el

consentimiento del aceptante, si no inexistente, a contratar o no, los

contratos de adhesión son actos jurídicos unilaterales de naturaleza

reglamentaria. Negándoles el carácter de contratos se les pretende

restar la fuerza obligatoria que como tal tendrán frente al juez, propia

de los contratos libremente discutidos, que son una ley para los

contratantes y para el juez que no puede dejar de respetarlo,

permitiendo con ello al juez una apreciación más amplia que le permita

rehusar la aplicación de cláusula abusivas.

Por su parte, la tesis contractual,- sostenida por Ripert,- postula

que los actos de adhesión son efectivamente contratos. Siendo la

voluntad del aceptante indispensable para la conclusión del acto

jurídico, resulta que sus efectos no son determinados exclusivamente

por el oferente. Siendo necesaria la voluntad de ambas partes para la

formación del contrato, no puede tratarse de un acto unilateral. Para

Sergio Le Pera, el consentimiento que se presta en un contrato de

adhesión difícilmente puede ser descrito como “acto voluntario” de

acuerdo a una concepción tradicional. Sin embargo es considerado tal

en la medida que no se encuentre afectado por uno de los vicios típicos

de la voluntad. El control sobre esta clase de contratos no se efectúa

analizando las modalidades de su formación, sino a través de una

estimación de la equidad y equilibrio del negocio total, de sus cláusulasen especial, y del uso de ciertos estandares comunes aplicables a toda

el área contractual.

No puede dejar de advertirse que lo que caracteriza a los

contratos de adhesión es la desigualdad del poder negociador de las

partes, circunstancia que se encuentra, con mayor o menor amplitud,

en todos los contratos. Postular una igualdad entre los contratantes de

manera que estén en similares condiciones para discutir las

condiciones de un contrato, implica sostener la existencia de una

utopía.

Salle de la Marnierre señala que la definición de una institución





jurídica necesita el concurso de elementos precisos y estables. En este

caso, la preponderancia de un contratante sobre el otro puede bastar

en el terreno económico, pero insuficiente en el jurídico, en razón de su

imprecisión cuantitativa.Autonomía del contrato de adhesión en la legislación y

jurisprudencia nacionales.

Hasta la fecha, ni la jurisprudencia ni la legislación chilena han

otorgado a los contratos por adhesión un tratamiento autónomo, sino

que los han sometido a las reglas generales que rigen la contratación

libremente discutida. Se conoce sí, un caso en que la jurisprudencia

admitió la autonomía del contrato de adhesión30, aunque el mismo fallo

resalta el efecto vinculante de esta clase de contratos que constituyen,

al igual que los contratos de libre discusión, una ley para las partes.

Cabe señalar que la Ley N° 19.496, que establece normas sobre

protección de los derechos de los consumidores, en define el contrato

de adhesión, conceptualización que, aunque sólo válida para los

efectos de dicha ley, importa un reconocimiento de la existencia de

esta categoría contractual.

Soluciones que se han propuesto a los inconvenientes o

problemas fundamentales que genera la contratación por

adhesión.

El gran problema que presenta el contrato de adhesión consiste en la

imposición de cláusulas abusivas. Estas cláusulas generalmente son

lícitas desde la perspectiva formal, en cuanto no atentan contra la

legalidad. Aunque no prohibidas explícitamente por la ley, pueden ser

ilícitas por infringir otras exigencias de conducta jurídica, el ordenpúblico, la moral, las buenas costumbres, el principio de la buena fe,

etc. v. gr. las limitativas de la responsabilidad, las de revocación

unilateral del contrato, las de suspensión de la ejecución del contrato,

las que establecen caducidades no previstas por la ley, las que limitan

a una de las partes la facultad de oponer excepciones, las que

restringen la facultad de contratar con terceros, las que alteran la

competencia judicial, las compromisorias, las que alteran el onus

probandi, etc.

30 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 7 diciembre 1972. Seguros Lloyd de Chile conNaviera P.S.N.C.





Frente a dos realidades insoslayables como son, el pleno

reconocimiento de la eficacia jurídica de los contratos de adhesión en

nuestro sistema jurídico y, además, los graves inconvenientes que

normalmente devienen para la parte que se encuentra en la necesidadde celebrar tales pactos, se proponen diversos remedios o soluciones

con el fin de eliminar o morigerar los excesos en los contratos de

adhesión.

El profesor López Santa María propone los siguientes criterios de

solución:

1.- Intervención del legislador mediante el dirigismo

contractual.

El legislador interviene reglamentando imperativamente las cláusulas

más relevantes de estos contratos, cautelando los intereses de los

débiles. Por ejemplo, en el contrato de trabajo, de arrendamiento,

etcétera.

Esta es una solución a priori y por la vía legislativa. Aparece la figura

del contrato dirigido. Así, la contratación deja de ser la imposición de la

voluntad de una de las partes y ambos contratantes consienten en

vincularse por un marco legal preestablecido, el cual atribuye carácter

obligatorio a ciertas cláusulas y condiciones mínimas y/o prohíbe otras.

2.- Homologación por el poder público de los modelos de

contratos estandarizados que se van a ofrecer ulteriormente a

los consumidores.

Esta solución es también preventiva, es decir, todo contrato impreso o

redactado de antemano, para ser propuesto a los adherentes, debe

someterse un control anticipado por parte de una autoridad pública,quien se preocupa de tutelar los intereses de los futuros aceptantes.

Por ejemplo, en el contrato de seguro y dentro de ellos las condiciones

generales de contratación y las pólizas.

3.- Generalización de los contratos tipo bilaterales.

Solución a priori y por vía de los propios particulares. Los contratos tipo

son acuerdos de voluntades en cuya virtud las partes contratantes

predisponen el contenido de las cláusulas de futuros contratos o

establecen de antemano las denominadas “condiciones generales de la

contratación”.

Según si las partes que convienen el contrato tipo destinado a fijar las





condiciones generales del tráfico comercial tienen intereses

convergentes (v. gr. entre aseguradores, transportistas, distribuidores)

o intereses divergentes (v. gr. entre los aseguradores y los asegurados,

entre los empleadores y los trabajadores, entre los distribuidores y losconsumidores), el contrato tipo se clasifica en unilateral o bilateral.

La intervención de ambos grupos que tienen intereses divergentes en

la redacción de las condiciones generales de los futuros contratos, es

decir, el contrato tipo bilateral, aminora los efectos propios de la

adhesión, ya que el texto aprobado por estos grupos que representan

intereses antagónicos, con poder negociador que permite discutir el

contenido de las cláusula, sirve de modelo a futuros contratos

individuales.

4.- Aplicación generalizada de la institución de la lesión

enorme.

Solución a posteriori y por la vía judicial. Frente a una concepción

restringida, como la chilena, que admite la lesión enorme sólo en pocos

casos particulares predeterminados y dimensionados casi rígidamente,

se propone, como en la legislación alemana, una nueva concepción de

la lesión enorme, mediante la cual se pueda declarar nulo cualquier

acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un tercero, a cambio de

una prestación, ventajas patrimoniales que se hallan en desproporción

chocante con el valor de dicha prestación.

Lo anterior supone una sólida confianza en los jueces, quienes son los

llamados a fijar los criterios en base a los cuales procedería la

declaración de nulidad por esta causal.5.- Represión de las cláusulas abusivas por la vía de la

aplicación de los principios generales del derecho.

Se proponen la privación por parte del juez de efectos jurídicos de las

cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, a través de los

principios como la buena fe, el orden público o las buenas costumbres.

6.- La inhibitoria.

Es un instrumento que combina el control administrativo, por ej., del

defensor del pueblo, con el control judicial, y que puede desembocar

en la prohibición de determinadas cláusulas de futuros contratos que

se celebrarán masivamente.





7.- Represión a través de la actividad de los organismos

encargados de cautelar la libre competencia.

Consiste en la represión a través de la actividad de los organismos

establecidos en la legislación antimonopolios encargados de cautelar lalibre competencia a través del concepto de abuso de posición

dominante, en virtud del cual se censurarían cláusulas contractuales

unilateralmente impuestas, que establecen derechos para una sola de

las partes.

8.- Regulación de la cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión en la ley n° 19.496.

Esta ley encuentra su ámbito de aplicación en el extremo de la cadena

productiva, es decir, en la relación proveedor – consumidor, lo que

excluye toda la relación entre proveedores y entre consumidores. Sólo

se aplica a los actos jurídicos que tengan el carácter de mercantiles

para los proveedores y civiles para el consumidor, con las excepciones

que contempla la propia ley, como por ejemplo, la comercialización de

sepulcros o sepulturas y aquellos en que el proveedor se obliga a

suministrar al consumidor el uso y goce de un inmueble por períodos

determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses,

siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y turismo.

Esta ley contempla normas destinadas a establecer condiciones de

equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de

adhesión. Por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico positivo se

le otorga regulación explícita y formal a esta figura, reconociéndosele

plena eficacia jurídica o valor31. La finalidad perseguida fue

precisamente frenar los efectos nocivos que acarrean éstos para laparte más débil de la relación contractual: el consumidor.

Para los efectos de esta ley se entiende por contrato de adhesión aquél

cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor

sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

A este concepto se le han formulado las siguientes críticas:

A.- Utiliza el término “ propuestas” en circunstancias que, más bien, en

la adhesión una de las partes contratantes, premunida de un mayor

poder negociador, derivado normalmente de su mayor poderío

31 Ana María Hubner Guzmán, “Derecho de la contratación en la Ley de Protección alConsumidor”, en “Derecho del Consumo y Protección al Consumidor”, Universidad deLos Andes, Editopr Hernán Corral Talciani, Cuadernos de Extensión 1999, p. 125.





económico “impone” el contenido contractual a su cocontratante.

B.- Se discurre sobre la base del elemento celebración masiva o en

serie del contrato, en circunstancias que, desde el punto de vista

técnico el contrato de adhesión es una noción más amplia que puedetener lugar, también con motivo de la celebración de una única

convención entre dos contratantes.

La ley contempla ciertos requisitos formales de inclusión que son

aquellos que han de ser observados en un contrato de adhesión para

que las cláusulas pre-redactadas puedan pasar a formar parte de un

contrato concreto, y se encuentran regulados en su artículo 1732.

Con respecto a los requisitos de fondo, la doctrina acostumbra a

distinguir 3 listados de cláusulas en este tipo de contratos: la

lista blanca que está conformada por cláusulas que no merecen

objeción respecto de su justicia y validez; la lista gris, en la que

figuran cláusulas que merecen un estudio, pues con ellas se

pretende sorprender al aceptante; y la lista negra, que contiene

cláusulas que conforme a la legislación y a la doctrina, son

decididamente inaceptables y que, por lo mismo, son declaradas

sin valor.

El artículo 16 de la ley contiene una verdadera lista negra de cláusulas

que no son permitidas en estos contratos33. Esta técnica ha sido

32 1.- La tipografía: Los contratos deberán estar escritos de modo legible. (Tamaño dela letra, interlineado, color del papel). 2.- Exigencia del idioma: Estos contratos debenestar escritos en idioma castellano. Esto no excluye el uso de términos extranjeros,siempre que se encuentren incorporados al léxico, como p. ej.: leasing, marketing,etc. Esta exigencia puede renunciarse expresamente por el consumidor y cumpliendocon los siguientes requisitos: ser escrita; estar redactada en castellano; figurar en undocumento anexo al contrato; y entregarse al consumidor un ejemplar del contrato

en castellano. En caso de discrepancia de sentido entre ambos textos, la ley otorgapreferencia al escrito en castellano. 3.- Exigencia de firmas. 4.- Deber de entrega deejemplar. Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarleun ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuere posible hacerlo en elacto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidorcon la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada setendrá por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.33 a) Aquellas que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto omodificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución, queatenta contra el carácter bilateral del contrato y a la fuerza obligatoria del mismo; b)Aquellas que establezcan incrementos de precios por servicios accesorios definanciamiento o recargos, con excepción de incrementos por prestacionesadicionales susceptibles de ser aceptadas en cada caso (individualizables), y

consignadas por separado en forma específica, para velar por la transparencia en lafijación del precio; c) Aquellas que pongan de cargo del consumidor los efectos dedeficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les seanimputables; d) Aquellas mediante las cuales se invierta la carga de la prueba enperjuicio del consumidor; e) Aquellas que limiten absolutamente la responsabilidaddel proveedor frente al consumidor y que puedan privar a éste de su derecho a





criticada, fundamentalmente debido a que, habiéndose

pronunciado el legislador por la doctrina de la taxatividad en la

enunciación de las cláusulas abusivas, no hay otras que las que

se contienen en este artículo 16, echándose de menos unaformula general o abierta que permita al juzgador dejar sin

efecto cualquiera estipulación que importe abuso de posición

contractual dominante en los contratos de consumo. Asimismo,

se critica el hecho que se proscriben las cláusulas abusivas sólo

cuando ellas están contenidas en los contratos de adhesión, en

circunstancias que estas estipulaciones pueden presentarse en

un contrato de cualquier naturaleza, sea libremente discutido o

de adhesión.

La sanción que acarrea la celebración de contratos de adhesión

de consumo que no cumplan con los requisitos señalados en el artículo

17, es decir, de los requisitos formales, es que las cláusulas no

producirán efecto alguno respecto del consumidor. Todavía más, se

priva de efectos jurídicos a las estipulaciones en referencia sólo

respecto del consumidor, de manera que si ellas mismas imponen

obligaciones al proveedor, a pesar que hubieren violentado los

requisitos formales del inciso primero del art. 17, deberían cumplirse.

La sanción que acarrea la inclusión de cláusulas “prohibidas” por la ley,

que sólo alcanza a la respectiva cláusula, es la nulidad. Si bien la ley no

deja en claro qué tipo de sanción es, se descarta la inexistencia por no

encontrarse reconocida en nuestro ordenamiento, al menos no para

toda la doctrina y jurisprudencia, y la nulidad relativa, por sancionar

omisiones establecidas en razón del estado o calidad de las personasque intervienen en el acto. La sanción sería la nulidad absoluta por

objeto ilícito34.

5.- CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.-

El contrato preparatorio es aquel mediante el cual las partes

estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora no

pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su

factibilidad35. Son aquellos que se encaminan a crear un estado de

resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial delproducto o servicio; f) Aquella que presenta espacios en blanco, que no hayan sidollenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.34 Ana María Hubner Guzmán, ob. cit., p. 141.35 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 168.





derecho como preliminar, necesario y aplicable a la celebración de

otros contratos posteriores.

Para el profesor René Abeliuk es el que tiene por objeto la

celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.El contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la

obligación generada por el contrato preparatorio. Aquél en que las

partes concretan los resultados jurídico-económicos perseguidos con su

celebración.

Los contratos preparatorios pueden subclasificarse en típicos o

atípicos. Los nominados son aquellos que han sido expresamente

reglamentados por el legislador, sea en alguno de los Códigos o en

leyes especiales. V.gr., contrato de promesa de celebrar un contrato,

contrato de corretaje o mediación. Los atípicos son aquellos que no han

sido expresamente reglamentados. V.gr., contrato de opción, cláusula

compromisoria.

También pueden ser generales o especiales. Los generales

permiten convenir un número ilimitado de figuras definitivas. V. gr.

promesa, opción, corretaje. Los especiales permiten convenir en la

celebración de un contrato definitivo determinado. V.gr., cláusula

compromisoria o contrato preparatorio de arbitraje, el cual tiene por

exclusiva finalidad el contrato de compromiso.

El más característico, importante y frecuente contrato

preparatorio es el contrato de promesa de celebrar un contrato (art.

1554 CC). El contrato de opción,- que consiste en la oferta unilateral de

contrato que formula una de las partes, de manera temporal,

irrevocable y completa, a favor de la otra, que de momento se limita aadmitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla36,- también

es considerado un contrato preparatorio.

Se discute la naturaleza de preparatorio del contrato de corretaje

o mediación, que es el que tiene por objeto relacionar a dos o más

partes para la conclusión de un negocio, sin que intervenga entre

mediador e interesado nexo alguno de colaboración, dependencia o

representación. Para Fueyo es un contrato preparatorio. También se

discute el carácter de preparatorio de la cláusula compromisoria,

entendida como una estipulación por la que se conviene que

36 Definición proporcionada por Fernando Fueyo.





determinadas divergencias entre las partes serán dirimidas por la

justicia arbitral y no por la justicia ordinaria. Esta cláusula se mira

como un contrato de promesa de compromiso. El negocio futuro es el

compromiso, que es un contrato por el que se acuerda y organizaconcretamente el juicio arbitral, se designa al árbitro y se fija el asunto

controvertido.

CATEGORÍAS CONTRACTUALES.-

Estas constituyen formas de contratación que han aparecido

como fruto de la realidad socioeconómica moderna y que se presentan

en forma autónoma, sin la presencia de una fórmula opuesta.

1.- CONTRATO FORZOSO

El contrato forzoso o también denominado impuesto es aquel

que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado37. En

consecuencia, se excluyen dentro del concepto de contrato forzoso el

contrato definitivo derivado de un contrato preparatorio libremente

acordado, el contrato necesario, provocado por circunstancias de

hecho excepcionales y los llamados contratos fácticos38.

La contratación forzosa puede adoptar dos modalidades: el

contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.

El contrato forzosos ortodoxo es aquél que el legislador obliga

a celebrar, manteniendo el obligado la libertad de elegir a su

cocontratante y discutir con él el contenido interno del contrato.

Interviene, en primer lugar, un mandato de la autoridad que obliga a

contratar, para luego, quien recibió dicho mandato, proceder a celebrar

la convención pudiendo generalmente elegir a su cocontratante y

también discutir y fijar de mutuo acuerdo las cláusulas o contenidointerno del contrato.

Normalmente estos contratos se exigen, en la práctica, sea para

gozar de un derecho, para el ejercicio de un cargo, o bien, para llevar a

cabo una determinada conducta, caso este último en que se presentan

en forma implícita, como sucede con el contrato de compromiso que es

necesario concluir en las situaciones de arbitraje forzoso (art. 227 del

Código Orgánico de Tribunales), o en el caso de las llamadas

servidumbres legales (art. 847 CC). Ejemplos de contratos forzosos

37 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 175.38 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 175.





ortodoxos son la caución de conservación y restitución de la cosa

fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775 CC); la caución que

deben rendir los tutores y curadores para el discernimiento de las

guardas (art. 374 CC); etcétera39

.El contrato forzoso heterodoxo es aquél en que el legislador

no sólo impone la obligación de celebrar, sino además la persona del

cocontratante y su contenido. Este se caracteriza por la completa

pérdida de la libertad contractual de los contratantes. Tanto el vínculo

jurídico como las partes y el contenido negocial vienen determinados

heterónomamente por un acto del Poder Público.

Ejemplo de contratos forzosos heterodoxos es el contrato de

fianza contemplado en el art. 71 del Código Tributario, el cual dispone

que cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por

venta cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la

persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las

obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al

vendedor o cedente40.

En lo que respecta al carácter contractual del contrato forzosos,

algunos autores, como Luis Diez-Picazo, están por la inadmisibilidad del

concepto de contrato forzoso, particularmente del concepto de

contrato forzoso heterodoxo, en el que voluntad de los contratantes

queda absolutamente reducida. Otros, por el contrario, sostienen que

es una realidad sin discusión; que la figura en examen existe tanto en

la ley como en la práctica.

El profesor López Santa María41 señala que las dificultades para

calificar de relación contractual al contrato forzoso, especialmente, alheterodoxo, pueden superarse recurriendo a la distinción entre

contrato como acto de constitución y contrato como relación

jurídica constituida. Según el profesor López, el contrato es tanto

acto de constitución o hecho creador de derecho, como relación

Jurídica constituida o normas contractuales. Sin embargo, el acto de

constitución y la relación jurídica constituida son unidades diferentes,

aun cuando existe entre ambas nociones una relación de causalidad.39 Otros ejemplos pueden consultarse en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp.176-179.40 Otros ejemplos pueden consultarse en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p.179.41 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp. 182 y ss.





Así, es un error pretender que el acto de constitución solamente puede

estar constituido por un acuerdo de voluntades para que exista

contrato. Para demostrarlo recurre a la clasificación de las fuentes de

las obligaciones elaborada por el autor español Antonio Hernández-Gil.Según Hernández-Gil las obligaciones nacen de la voluntad con la

cooperación de las normas legales (expresión de la autonomía de la

voluntad implementada por la reglamentación legal heterónoma). La

norma protege, completa o encauza la voluntad para lograr

determinados efectos, como sucede en los contratos nominados o

típicos, contratos innominados o atípicos y la promesa unilateral; de las

normas legales a partir de un presupuesto de voluntad, situación en la

que el ordenamiento impone la relación jurídica a partir de una

conducta voluntaria, lo que tiene lugar en los contratos dirigidos, los

actos ilícitos que engendran responsabilidad civil y la gestión de

negocios ajenos; y de las normas legales con prescindencia de un

presupuesto de voluntad, situación en la que la ley impone

obligaciones al margen de la voluntad, sobre un estado de hecho

determinado, o bien, sobre una situación cuyos efectos se trata de

corregir, como ocurre en la responsabilidad objetiva o sin culpa, el

enriquecimiento sin causa, los contratos forzosos o impuestos y las

obligaciones legales en sentido estricto.

Aplicando la precedente clasificación de las fuentes de las

obligaciones a los contratos, tendríamos, según Jorge López, lo

siguiente: de la primera fuente indicada, los contratos nominados,

innominados, de adhesión y los estandarizados; de la segunda fuente

señala, los contratos dirigidos y forzosos ortodoxos; y de la tercerafuente, los contratos forzosos heterodoxos.

En lo que concierne a la postura jurisprudencial, aunque

incipientemente, ésta ha reconocido la naturaleza contractual de esta

categoría42.

Se dan muchas razones que justificarían la conveniencia de

recurrir al contrato forzoso (obligación contractual impuesta) antes que

a la obligación puramente legal. En otras palabras, en ocasiones el

legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco contractual,

42 Algunos fallos que reconocen la existencia de estos contratos forzosos puedenconsultarse en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 180.





en lugar del marco de las obligaciones puramente legales. Desde

luego, existiría en ello una ventaja práctica que resulta de la

flexibilidad de las normas contractuales, frente a las obligaciones

legales que, a menudo, traen dificultades. También se aducen razonespsicológicas, como la mejor disposición a cumplir obligaciones

contractuales que legales, y de conveniencia técnica, ya que las reglas

de los contratos, en cuanto relación jurídica constituida, son las más

afinadas que existen en todo el derecho.

2.- CONTRATO TIPO

El contrato tipo, según el profesor López, es un acuerdo de

voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de

futuros contratos, que se celebrarán masivamente43.

El contrato tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las

condiciones generales de la contratación. Al celebrar el contrato tipo,

los contratantes adoptan un modelo o formulario, por lo general

impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o

incluso tal cual, sin alteración de ninguna especie, en múltiples casos

posteriores. El contrato tipo, en general, no contiene una fórmula vacía

que adquiere relevancia jurídica al momento de la conclusión de los

contratos individuales, sino eficacia jurídica desde que es celebrado, ya

que crea para quienes concurren a su conclusión la obligación precisa

de respetar sus cláusulas. Los rasgos distintivos de esta categoría

contractual son, entonces, la redacción previa y la generalidad.

Las condiciones generales de la contratación, esto es, las

cláusulas redactadas de antemano, de manera abstracta para ser

empleadas después en una serie ilimitada de contratos concretos, nosiempre tienen como fuente un contrato tipo. Se trata de un concepto

más amplio. La prerredacción de los contratos puede derivar de la

voluntad de una persona y, entonces, cada contrato particular que se

concluya utilizando el modelo predispuesto será simplemente un

contrato de adhesión.

Por otra parte, otro fenómeno distinto de estandarización en

los contratos es el que se presenta a propósito del alcance de

determinadas palabras o términos de uso frecuente en ellos. Así

sucede, p. ej. a propósito de la compraventa internacional de






mercancías, con los INCOTERMS, establecidos por la Cámara de

Comercio Internacional que han unificado el significado de expresiones

tipo como venta CIF, FOB, etc.

Sin perjuicio de otras clasificaciones de los contratos tipo, la quemás destaca es la que distingue entre contratos tipo unilaterales y

bilaterales, distinción que se formula atendiendo a si las partes que lo

convienen tienen intereses jurídicos convergentes o divergentes. Así,

contrato tipo unilateral o cártel es el que se celebra por partes que

tienen intereses jurídicos convergentes. Dicho de otra manera, quienes

concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales

del tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos

intereses son comunes. En cambio, el contrato tipo bilateral es el

que se conviene entre partes que tienen intereses jurídicos

divergentes. Esto es, a diferencia de lo que ocurre con el contrato tipo

unilateral, quienes convienen la fórmula tipo destinada a ser

reproducida masivamente en una multiplicidad de contratos

individuales ulteriores, tienen intereses divergentes.

Como todo contrato, el denominado contrato tipo tiene eficacia

jurídica o valor desde que se perfecciona. Es decir, produce el efecto

de obligar a quienes lo celebran a incorporar las condiciones generales

o cláusulas contenidas en la fórmula en los contratos particulares que

celebren ulteriormente con los terceros. Si hay violación del contrato

tipo, es decir, si uno de los contratantes celebra un contrato

ulteriormente apartándose de las condiciones generales que forman

parte del mismo, dicho contrato ulterior será plenamente válido, pues

para los terceros el contrato tipo es “res ínter allios actae”. Elloindependientemente de las responsabilidades que pueda generar para

la parte incumplidora la violación de su obligación contractual

emanada del contrato tipo, de conformidad las reglas de la especie.

La utilidad del contrato tipo es manifiesta: implica una economía

de tiempo y una simplificación de las transacciones, toda vez que la

fase de las negociaciones previas queda reducida considerablemente.

Además, frente a disposiciones legales inadaptadas, parece una buena

forma de establecer una reglamentación más acabada y realista. Sin

embargo, la contrapartida está representada por el peligro que

encierran para los consumidores, en cuanto en la práctica se los utiliza





comúnmente como instrumento para imponerles cláusulas abusivas.

Además y sobre todo en lo concerniente al contrato tipo unilateral o

cartel, de alguna manera esta figura atenta contra las normas

protectoras de la libre competencia y del libre mercado, pues amenudo se utiliza por las empresas distribuidoras de productos y

servicios para establecer condiciones comunes de distribución al

público de dichos bienes, a fin de soslayar la sana competencia que

nuestro sistema económico exige entre ellos (fijación de precios

mínimos o máximos, distribución de zonas, cláusulas de exclusividad,

etcétera).

3.- CONTRATO DIRIGIDO

Los contratos dirigidos o también denominados dictados o

normados44, son aquellos cuyas cláusulas más relevantes han sido

reglamentadas imperativamente por el legislador.

Según Arturo Alessandri, es el reglamentado y fiscalizado por los

poderes públicos en su formación, ejecución y duración o aquel en que

el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de

algunas de sus principales condiciones como, por ejemplo, el precio de

tasa.

José Gastán Tobeñas los define como aquellos en que los

contratantes sólo pueden establecer sus pactos y condiciones dentro

de ciertos límites fijados por el poder público, en vista de la función

social del respectivo contrato.

El contrato dirigido se relaciona con el principio de la autonomía

de la voluntad de la siguiente manera: En virtud del antedicho principio

los particulares gozan de la libertad para celebrar contratos ydeterminar su contenido, efectos y duración45. A virtud de este

principio la voluntad sólo debe ser limitada en casos extremos, ya que

siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de voluntades de

personas que están colocadas en perfecto pie de igualdad jurídica, no

puede ser fuente de injusticias o abusos. La constatación que la

anterior afirmación no se condice con la realidad de las cosas que da

cuenta de grandes diferencias en el poder negociador de las partes,

unido a la preferencia que debe otorgarse al interés colectivo por sobre

44 Leslie Tomasello Hart, “La Contratación”, Edeval, Valparaíso, 1984, p. 46.45 Arturo Alessandri R., “El Contrato Dirigido”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

Tomo 38, 1ª parte, p. 5.





el interés individual, único al cual ponen atención las partes

contratantes, ha hecho conveniente limitar la libertad de los

particulares mediante la intervención en la vida contractual destinada

a proteger a aquel de los contratantes que se halla en una situación demanifiesta inferioridad respecto del otro, reconociéndole derechos

irrenunciables a través de normas de orden público para impedir que el

contrato sirva de fuente de injusticia y abusos que puedan repercutir

en la colectividad toda.

Es así que la desmesurada exaltación del principio de la

autonomía de la voluntad y de su colorario la libertad contractual,

unida a la ruptura del equilibrio e igualdad que tal libertad supone,

acarreó la ineludible intervención del Estado a fin de tutelar al más

débil frente al poderoso frete a aquellas relaciones contractuales

relativas a aspectos vitales, tales como el trabajo, la alimentación, la

habitación, etcétera, como así también, para regular actividades

económicas de interés colectivo, estratégico o geopolítico46.

La intervención legislativa en la contratación privada se hace

descansar en diversas razones. Dicha intervención legislativa se

justifica en la necesidad de cautelar los intereses de las personas más

débiles, frente a una desigualdad del poder negociador. Es lo que

ocurre con el contrato individual de trabajo regulado por el Código del

Trabajo y con el contrato de arrendamiento regido por la Ley nº

18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos. También, en el

propósito de regular alguna actividad económica de interés colectivo,

esto es, en razón de motivos de orden público económico o de

dirección, como ocurre con la Ley nº 18.010, sobre operaciones decrédito de dinero, o la Ley nº 19.496, sobre protección de los derechos

del consumidor.

La característica fundamental de los contratos dirigidos es que en

ellos, a diferencia de los contratos en general, la norma deja de ser

supletoria de la voluntad de las partes y asume carácter imperativo, sin

que ellas puedan alterar, en el contrato particular que celebran, lo

estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea en

materia de contenido o efectos de la convención, sea en cuanto a la

46 Leslie Tomasello Hart, ob. cit., p. 41.





persona con la que ha de celebrar el contrato47. En efecto, ya que

no siempre el direccionismo contractual se manifiesta en la

predeterminación imperativa del contenido o cláusulas que fijan los

efectos del contrato, sino que en ocasiones lo que se impone es lapersona del cocontratante. Así, por ejemplo, el Estado tiene el derecho

de compra preferente de los minerales en los que haya presencia de

torio y uranio, según el artículo 10 del Código de Minería48.

4.- CONTRATO LEY

Los contratos leyes son acuerdos, convenios o convenciones

legales que tienen por objeto garantizar por parte del Estado el

otorgamiento de ciertas franquicias a terceros con los cuales se

conviene en la celebración de un determinado acto.

El Estado recurre a esta figura, generalmente, para alcanzar

ciertas metas económicas o sociales o para fomentar el desarrollo de

una determinada actividad (v. gr. inversión extranjera), o para

recaudar fondos, o para activar un determinado sector de la economía,

o para canalizar la actividad empresarial en uno u otro sentido,

etcétera, otorgando franquicias o regalías y consagrando estatutos

jurídicos de excepción49, sustrayéndolos, por esta vía, de las

vicisitudes de modificaciones legales posteriores, logrando mayor

estabilidad y cierta confianza, ya que mediante esta figura contractual

se logra el beneficio de la inmutabilidad de la franquicia o regalía al

particular que se acoge a ella, ya que al incluirlas en un contrato pasa

a tenerle carácter de norma contractual regida por la ley vigente al

tiempo de su celebración y no modificable sino por el acuerdo de

voluntades de las partes contratantes. En otras palabras, el Estado seobliga a mantener en favor de los particulares determinados regímenes

legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, como

en materia de impuestos y aranceles.

O la administración celebra el convenio respectivo con el

beneficiario y después una ley lo aprueba, o bien, la ley autoriza de un

modo general la conclusión de un determinado contrato cuyos efectos

o beneficios no serán susceptibles de modificación ulterior.47 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 171. Ejemplos de contratos dirigidospueden consultarse en la misma obra, pp. 172-173; y en Leslie Tomasello Hart, ob.cit., pp. 46-48.48 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 173.49 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 216.





Un caso en el que se recurre a esta figura en el denominado Plan

Habitacional establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 del año

1959, según el cual (artículo 18) el permiso de edificación de una

vivienda económica, reducido a escritura pública que firmarán el Tesorero Comunal respectivo (Tesorero Regional) en representación

del Estado y el interesado tendrá el carácter de un contrato, en el que

se entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias,

exenciones y beneficios de dicho Decreto con Fuerza de Ley vigentes a

esa fecha y la persona natural o jurídica acogida a sus disposiciones,

así como sus sucesores o causa-habientes a cualquier título, gozará en

forma permanente de los privilegios no obstante cualquiera

modificación posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las

disposiciones legales referidas.

Ha habido diferentes posturas respecto de la eficacia jurídica de

estos contratos. La Corte Suprema, en general, les ha reconocido

validez o eficacia jurídica, señalando que se encuentran entre los

contratos de derecho público y los de derecho privado. Según el

máximo Tribunal, las franquicias o beneficios establecidos en ellos

constituyen para los beneficiarios derechos adquiridos, y por ende, no

pueden cercenarse unilateralmente por el Estado. Por el contrario,

algunos autores, como el profesor Eduardo Novoa Monreal, sostienen

que los contratos leyes importan una enajenación de la soberanía

nacional por parte del poder legislativo, hecho inadmisible frente al

principio del Derecho Público a virtud del cual solamente se puede

hacer lo que está expresamente autorizado por la ley. En este caso, sin

una autorización legal el poder legislativo se cercenaría a sí mismo lafacultad de modificar o derogar leyes preexistentes. En su opinión, la

Corte Suprema, además, pecaría de excesos al visualizar la institución

desde una óptica privatista, en circunstancias que está involucrado el

interés general. Su postura fue, en parte, la que permitió la

nacionalización del cobre que tuvo lugar durante el gobierno de la

Unidad Popular a través de la modificación de la Constitución vigente

de la época con motivo de la cual estos contratos podían modificarse o

extinguirse por la ley cuando lo exigiere el interés nacional.

En la Constitución del año 1980 nada se dice sobre la figura en

examen, por lo que cabría afirmar su plena eficacia. Es más,





recurriendo al expediente interpretativo de la historia fidedigna del

establecimiento de su actual artículo 19 N° 24, se puede afirmar que la

voluntad del constituyente del año 1980 fue eliminar los dos incisos

finales del artículo 10 N° 10 de la Constitución anterior, modificados en1971, los cuales permitían dejar sin efecto los contratos leyes en los

términos expuestos precedentemente, en razón de que ellos atentaban

contra la garantía de la propiedad en sus diversas especies.

Por otro lado, se han promulgado en el último tiempo otras leyes

especiales que parten de la legalidad de estos contratos, como ocurre,

por ejemplo, con la Ley N° 18.392, que establece un régimen especial

de franquicias aduaneras, por veinticinco años, en favor de las

empresas que se instalen en la XII Región, Magallanes o la Antártica.

Además, cabe agregar que similar régimen fue establecido en la Ley N°

19.420, del año 1995, para las empresas que desarrollen sus

actividades en Arica, hoy contenida en el D.F.L. Nº 1, del Ministerio de

Hacienda, del año 2001, que aprueba texto refundido, coordinado y

sistematizado de dicho cuerpo legal.

Según parte de la doctrina y jurisprudencia nacionales, la

modificación o privación por parte del legislador de las garantías

otorgadas y establecidas mediante un contrato ley, importan

inconstitucionalidad por violación de la garantía reconocida en el

artículo 19 No 24 de la Constitución vigente, que protege el derecho de

propiedad, según la cual se asegura a todas las personas el derecho de

propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales. Razonando sobre la base del precitado

precepto, en concordancia con lo establecido en los artículos 582 y 583del CC, se podría concluir que el acreedor de una obligación

contractual detenta un verdadero derecho de propiedad sobre su

crédito, razón por la cual no sería lícito al legislador privarlo del mismo,

excepto a través de una ley expropiatoria dictada por causa de utilidad

pública o de interés nacional calificados por el legislador y previo pago

de la respectiva indemnización por el daño patrimonial efectivamente

causado. Por otra parte, de acuerdo al artículo 22, inciso 1º, de la Ley

de Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entienden

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. En

definitiva, los contratos quedan regidos por las normas que se





encuentran en vigor al tiempo de su celebración, no pudiendo aplicarse

una norma a un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en

vigencia. En contra se sostiene que siendo esta norma de carácter

legal, otra de igual carácter puede modificarla y pretende su aplicacióna contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia o, en

otras palabras, ser retroactiva.

La intangibilidad del contrato que deriva de estas normas,-

aplicables a todo contrato,- habría dejado obsoleta la figura del

contrato ley. Sin embargo, según el profesor Jorge López, persistiría el

interés del contrato ley, pues la doctrina de la Corte Suprema a favor

de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos

ordinarios en curso ha tenido altibajos50, ya que algunas veces ha

rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

fundados en la propiedad sobre derechos personales51.

5.- SUBCONTRATO52

Para el profesor López Santa María el subcontrato es un nuevo

contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma

naturaleza.

Desde el punto de vista subjetivo, intervienen en la

subcontratación tres partes: el primer contratante que es sólo parte en

el contrato inicial; el segundo contratante o intermediario y el tercer

contratante, ajeno al primer contrato y que se vincula con el

intermediario. Desde el punto de vista objetivo, se celebran dos

contratos: el base o contrato padre y el subcontrato o contrato hijo.

El Código Civil consagró en forma explícita algunas hipótesis de

subcontrato, a saber, el de arrendamiento (artículos 1946, 1963 y 1973del CC y artículo 5° de la Ley No 18.101, sobre el contrato de

arrendamiento de predios urbanos), el de fianza (artículos 2335, inciso

2°, 2360, 2366 y 2380 del CC) y el de mandato (artículos 2135, 2136 y

2138 del CC). Además, el Código reconoce en forma implícita casos de

50 Jorge López Santa María, “Sobre los Contratos Leyes”, en “Nuevas Tendencias delDerecho”, Varios Autores, Editorial Lexis Nexis Chile, Santiago, 2004, p. 16. En esteartículo puede consultarse diversa jurisprudencia sobre el tema. Una obra de consultaobligada relativa a propiedad sobre derechos es: Jessica Fuentes Olmos, “El Derecho

de Propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,Santiago, 1998.51 Sobre la intangibilidad se tratará más adelante a propósito del principio de la fuerzaobligatoria en los contratos, de manera que desde luego se hace la prevención alalumno respecto a la necesaria y recíproca remisión.52 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp. 222-227.





subcontratación en la construcción por suma alzada en su artículo

2003 No 5 y en el contrato de sociedad, hipótesis esta última que se

configura cuando uno de los socios constituye con un tercero otra

sociedad aportando sus derechos sociales en la primera. También elCódigo de Comercio, tratándose del mandato transporte terrestre y

marítimo regula la institución (artículos 168, 261 al 267, 332 y 330 C

de C).

Requisitos que debe reunir el contrato base.-

A juicio del profesor López Santa María, el contrato base debe ser

de ejecución diferida o de tracto sucesivo y, además, no debe ser

traslaticio de dominio. Esto último porque, si el adquirente contrata con

un tercero ya no habrá subcontrato, sino un contrato nuevo e

independiente del primero. La doctrina, en general, agrega, además,

otros requisitos para que pueda operar la subcontratación, exigencias

que no necesariamente constituyen requisitos del contrato base. Así, el

subcontrato debe necesariamente ser de la misma naturaleza del

contrato base, pues es una derivación del mismo; la subcontratación

no debe estar prohibida por la ley; y la subcontratación no procede en

los contratos cuya naturaleza determina que las obligaciones que

engendra deben cumplirse personalmente (contratos intuitu personae).

Dependencia del subcontrato del contrato base.-

El contenido del subcontrato dependerá estrechamente del

contrato base. Esto en razón de que el intermediario, al celebrar el

subcontrato con el subcontratista, no está sino disponiendo de la

posición jurídica que le corresponde a virtud del contrato base, esto es,

actúa con los derechos y obligaciones que el contrato base le otorga.La misma razón determina que la extinción del contrato base trae

como consecuencia la extinción del subcontrato.

Subcontrato y cesión de contrato.-

La cesión de contrato consiste en el traspaso por uno de los

contratantes a un tercero de su integra posición jurídica en un contrato

determinado53. La diferencia principal, según puede apreciarse, radica

en que en la cesión de contrato, el cedente, con la anuencia de su

cocontratante, traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones

desapareciendo de la relación jurídica, la cual pasa a ocupar este






último; en cambio, en el subcontrato el primer contratante no está

directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. Además, el

intermediario no desaparece de la relación jurídica, como ocurre con el

cedente. Asimismo, en la figura de la subcontratación está presente laidea de simultaneidad, es decir, confluyen dos contratos que a pesar

de tener cierta dependencia, son a la vez autónomos tanto en lo que

atañe a su constitución como a su cumplimiento. En la cesión de

contrato, no existe una relación de simultaneidad, sino sustitutiva, ya

que existe un solo contrato que después es reemplazado por otro.

6.- AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO.

El autocontrato o contrato consigo mismo es un acto celebrado

por una sola persona, la cual actúa invistiendo calidades jurídicas

distintas.

Según el profesor Christian Larroumet existe en estas

expresiones un abuso del lenguaje, ya que es inconcebible que una

persona pueda celebrar un contrato con ella misma si actúa en una

sola calidad54. Así, por ejemplo, el acto de constitución de una Empresa

Individual de Responsabilidad Limitada55 es un acto que resulta de la

manifestación de una sola persona que no puede ser calificado sino de

acto jurídico unilateral. Sólo una vez constituida esta empresa, podrá la

persona natural que la constituyó actuar en una doble, por sí, en su

calidad de socio y/o en representación de la empresa56.

Para el profesor Leslie Tomasello Hart en el autocontrato se

presenta la situación en que una persona hace las veces de dos o más

partes, pues actúa en dos calidades distintas y da lugar a los mismos

efectos jurídicos resultantes del contrato. Así sucede en los casos dedoble representación, o sea, cuando en una sola persona se reúnen dos

calidades de representante, o bien cuando el representante actúa por

sí y a la vez por su representado, situaciones en las que se

establecerán relaciones jurídicas entre dos patrimonios en virtud de la

declaración de voluntad de una sola persona que hace las veces de dos

o más partes. Sin embargo, agrega este autor, que debe tenerse

presente que no se agota en el aspecto contractual la posibilidad de54 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 203.55 o E.I.R.L., regidas por la Ley 19.857.56 Luis Eugenio Ubilla Grandi, “De las Sociedades y la EIRL”, Lexis Nexis Chile,Santiago, 2003, p. 253. En el mismo sentido, pero refiriéndose a la empresa personalde responsabilidad limitada, Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 203.





que en un sujeto se concentre la representación de una o dos

personalidades distintas o el poder de disposición sobre dos

patrimonios diferentes, porque también puede existir autocontrato en

el supuesto del acto jurídico concluido por el titular de dos patrimoniosespeciales.

Para el profesor López el autocontrato es el acto jurídico que una

persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia

de otra, y en la cual ella actúa, a la vez, sea como parte directa y como

representante de la otra parte; sea como representante de ambas

partes; sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un

mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes57. Así, o

la persona actúa por si y, simultáneamente, como representante legal

o contractual de otra que tiene con él la calidad de cocontratante,

como ocurre cuando el mandatario compra para sí lo que el mandante

le ha encargado vender; o la persona concurre como representante

legal o contractual de ambos contratantes, lo que sucede cuando, p. ej.

Juan, vendedor, y Pedro, comprador, confieren mandato a Carlos para

que venda y compre, respectivamente, un determinado bien raíz58; o la

persona contrata consigo mismo en calidad de titular de dos

patrimonios distintos, o bien, como titular de porciones de un mismo

patrimonio, sujetos a regulaciones distintas59.

En cuanto a la naturaleza jurídica del autocontrato o contrato

consigo mismo, algunos autores sustentan la idea que se trata de un

acto jurídico unilateral. El profesor Alessandri piensa que el

autocontrato constituye un acto jurídico unilateral y no un contrato,

toda vez que, falta el elemento “acuerdo de voluntades” que le dafisonomía al último. El concepto de contrato supone un concurso de

voluntades que no tiene lugar en el autocontrato. Sin embargo, no se

trataría de un acto jurídico unilateral ordinario, puesto que su autor no

dispone de un sólo patrimonio, sino de dos patrimonios distintos. El

57 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 227.58 La cláusula que normalmente se inserta en las escrituras de compraventa y por lacual se faculta al portador de copia autorizada de la misma para requerir, suscribir y

firmar las inscripciones conservatorias que procedan, es un buen ejemplo deautocontrato, ya que el portador actuará como mandatario de ambas partes, tradentey adquirente, en la tradición. Excma. Corte Suprema, 3 de agosto del año 2004,Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. CI, Nº 2, 2ª parte, sección 1ª, p. 208.59 Ejemplos de esta tercera situación en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp.228-229.





autocontrato sería un acto híbrido que participaría de la característica

del acto unilateral en cuanto requiere sólo de la manifestación de

voluntad de una sola persona, y del contrato en cuanto dos patrimonios

en relación.El profesor Leslie Tomasello Hart sólo afirma el carácter unilateral

del autocontrato en la tercera situación, es decir, cuando la persona

actúa como titular de dos patrimonios.

Otros, por el contrario, piensan que es un verdadero contrato,

pues desde el punto de vista jurídico existen las dos voluntades

exigidas y, además, hay intención de generar obligaciones. Tal

acuerdo de voluntades, sin embargo, es bastante sui géneris, toda vez

que se produce en una sola persona. Empero, si tenemos en cuenta

que esta figura es una consecuencia del principio que permite la

representación directa y que una persona puede ser titular de más de

un patrimonio, es perfectamente congruente sostener que en el caso

de la autocontratación estamos frente a un contrato.

Es la opinión de Luis Claro Solar. Para él el autocontrato es

efectivamente un contrato. Desde luego, porque al tratarse de un acto

que produce efectos contractuales no puede ser calificado sino de

contrato. ¿Cómo algo que produce los mismos efectos que el contrato,

sin embargo, no lo es? Por otra parte, porque el sujeto que interviene

como representante manifiesta voluntades distintas, la suya propia y la

de otro sujeto (representado), o la de los dos sujetos distintos por él

representados.

Por su parte, el profesor Jorge López también piensa el

autocontrato o contrato consigo mismo es un contrato, pero nocomparte la idea de la representación que utiliza Claro Solar para

llegar a idéntica conclusión, pues, en primer lugar, según él, tal idea no

sirve para apoyar la tercera serie de casos que tienen lugar cuando la

representación no está presente, es decir, cuando una persona celebra

un acto consigo misma como titular de dos patrimonios distintos o

como dueño de fracciones de un mismo patrimonio sometido a

regulaciones jurídicas distintas, sin que exista representación. Y, en

segundo lugar, porque el citado autor discurre en sus razonamientos

sobre la base de la doctrina de la “representación ficción”, que reposa

en la idea que es la voluntad del representado la que concurre a





generar el acto y no la del representante, siendo la teoría imperante en

esta materia la de la “representación modalidad”, según la cual la

voluntad que da vida al acto es la del representante y no la del

representado y sólo a virtud de una modalidad los efectos del actocelebrado por la voluntad de representante pasan a radicarse en el

patrimonio del representado (art. 1448 CC).

Para sostener la naturaleza contractual de esta figura, el profesor

López se apoya en razones de carácter práctico, toda vez que, según

él, la voluntad de un mismo individuo puede “desdoblarse”. Además,

recurre a los mismos fundamentos utilizados para demostrar idéntica

naturaleza contractual respecto de los llamados contratos forzosos. El

profesor López piensa que hay que abandonar el criterio de detenerse

en la relación genética o de nacimiento del acto y examinar al mismo

desde un punto de vista funcional, es decir, como relación jurídica

constituida; que no tiene mucho sentido actualmente seguir apegados

a la afirmación de que técnicamente el contrato es siempre un acuerdo

de voluntades antagónicas.

En el derecho comparado, la regla general está constituida por la

plena eficacia de esta figura. En Chile, el CC no establece una

reglamentación general, sino que se limita a consagrar normas

particulares, sea prohibiéndolo, o bien, imponiendo requisitos o

limitaciones para su celebración. Así, son ejemplos de situaciones de

autocontratos regulados los artículos 412, 1796 y 2144 del CC. A virtud

de ello, la doctrina casi unánime ha concluido que el autocontrato o

contrato consigo mismo es por regla general plenamente válido o

eficaz.El peligro que subsiste en la celebración de un autocontrato es la

posibilidad que tiene la persona de arreglar a su antojo un compromiso

entre intereses distintos, particularmente cuando éstos son

contrapuestos60.

7.- CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR61.

El contrato por persona a nombrar es definido por el profesor

Jorge López como aquel en que una de las partes se reserva la facultad

de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que

60 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 206.61 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 233 y ss.





adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones

inicialmente radicados en su patrimonio62.

Para Rene Abeliuk en dicho contrato una de las partes se reserva

la facultad de designar más adelante el nombre de la persona opersonas por quienes se contrata, a o a las cuales corresponderán los

derechos y obligaciones emanados de él. Es muy cercana a los casos

en los que el mandatario que actúa a su propio nombre, sin señalar el

poder, y a que se refiere el artículo 2.151 del CC. El mandante, por

diferentes motivos, puede desear que su nombre sea ignorado. Pero el

contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no

supone necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa. Si una

persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales

suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten,

mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para

que los capitales posteriormente ingresen a él63.

Según se puede apreciar, están concernidas en la figura del

contrato por persona a nombrar tres sujetos: el contratante fungible o

alternativo, que es un verdadero y propio contratante aunque en

definitiva pueda no llegar a serlo; el contratante definitivo, infungible o

inmutable, que estipula con el primero y que queda firme desde la

celebración del contrato; y la persona o contratante a nombrar o sujeto

indeterminado, que podrá eventualmente ocupar el lugar del

contratante fungible o alternativo si se llega a realizar eficazmente su

nombramiento y ello retroactivamente al día de la conclusión del

contrato.

Según la doctrina, el rasgo que identifica esta figura es el hechoque la parte que se reserva la facultad de designar ulteriormente la

persona que en definitiva ocupará su lugar jurídico (contratante

originario) es de carácter fungible o alternativo, es decir, dicho

contratante puede hacerse sustituir oportunamente por otra persona, o

bien, permanecer él en definitiva como contratante, renunciando así a

su derecho a nombrar sustituto. Incluso puede ocurrir que la

designación del sustituto resulte ineficaz, sea por extemporánea o por

contener algún vicio, o por otro motivo.

62 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 233.63 René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1993, Tomo I, pp. 87 y ss.





Otro rasgo importante es que el otro contratante (inmutable,

infungible o definitivo), sabe que su cocontratante es fungible o

alternativo, pero ignora a la persona que en definitiva ocupará su lugar

jurídico.No deja de ser característico que la declaración del contratante

fungible designando a la persona que lo subrogará y ocupará su

idéntico lugar jurídico, debe formularse en un plazo determinado. La

omisión de la designación del sustituto, la designación extemporánea

y/o ineficaz deviene en que el contrato de que se trate tendrá efectos

respecto de los contratantes originarios. Algunos autores64 descartan la

posibilidad de un contrato por persona a nombrar respecto de negocios

jurídicos intuitu personae.

Se trata de una figura que no está reglamentada en nuestro

Código Civil. Sí lo han reglamentado los Códigos italiano de 1942 y el

de Portugal de 1966.

El profesor López, aunque no lo dice en forma expresa, parece

verlo implícito en la norma contenida en el artículo 256 del Código de

Comercio, ubicada dentro de la regulación relativa a la comisión, según

la cual puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más

tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la

declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y

la persona nombrada le sustituirá retroactivamente en todos los

derechos y obligaciones resultantes del contrato.

Relaciones entre el Contrato de Mandato y el Contrato por

Persona a Nombrar.-

De acuerdo a la opinión de don Rene Abeliuk, según expresamos,el contrato por persona a nombrar puede ser más amplio que el

mandato y puede existir al margen de este último.

De acuerdo al Código Civil italiano, en cambio, necesariamente

debe preceder un mandato entre el contratante que se reserva la

facultad de designar ulteriormente la persona que ocupará en

definitiva su lugar jurídico y esta última persona.

El hecho que el contratante originario tenga la facultad de

impedir que opere el mandato, quedando en definitiva él mismo como

contratante, según el profesor López Santa María, hace concluir que la






idea de mandato no basta para explicar el contrato por persona a

nombrar. Sin embargo, en concepto del mismo autor, si razonamos

sobre la base que un mandato debe anteceder necesariamente al

contrato en estudio, dicho mandato vendría a configurar una categoríanueva o una categoría intermedia entre el mandato con representación

y el mandato sin representación. Recordemos que en el primero el

mandatario revela a su cocontratante que lo hace por cuenta y/o con

poder de su mandante y en el segundo aparece actuando por cuenta

propia. En el contrato por persona a nombrar, el contratante del

mandatario, la parte inmutable, sabe que existe un mandato, sabe que

el contratante fungible es un mandatario, pero ignora la persona del

mandante.

Eficacia jurídica del contrato por persona a nombrar.-

Nuestro Código Civil ignoró la figura en examen. Sin embargo, a

virtud del principio de la autonomía de la voluntad procede reconocerle

plena eficacia, salvo en los casos en que se lo utilice con fines ilícitos o

de fraude, como por ejemplo, para eludir impuestos.

Procede reconocerle plena autonomía jurídica, aun cuando

pudiera parecer emparentado con otras figuras como con la

representación directa o indirecta o con la gestión de negocios ajenos o

con la llamada promesa de hecho ajeno o con el contrato a favor de un

tercero o con el contrato por cuenta de quien corresponda, entre otras.

8.- CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.

El contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el que,

inicialmente, una persona queda en blanco o indeterminada, en la

seguridad que después será determinada o individualizada. También en esta figura intervienen tres sujetos: el contratante

formal o aparente, que no es ni siquiera por un momento parte

contratante en cuanto contrata por otra persona, aunque

provisionalmente ésta sea indeterminada; el contratante inmutable y el

contratante sustancial o real que es el sujeto a cuyo beneficio el

contrato se celebra.

Características.-

a) Uno de los contratantes es la parte real e inmutable y el otro

contratante, llamado cocontratante formal, no es en realidad parte,

pues quien verdaderamente tiene tal calidad es el contratante





sustancial o real.

b) La designación del contratante real o sustancial no es obra de las

partes, sino que un suceso extrínseco a ellas.

c) La designación del contratante real o sustancial debenecesariamente producirse.

d) El cocontratante formal o aparente no tiene el carácter de parte y

los derechos y obligaciones emanados del contrato no se radican ni por

un momento en su patrimonio.

Diferencias principales entre el contrato por persona a

nombrar y en contrato por cuenta de quien corresponda.-

a) En el contrato por persona a nombrar las partes reales son el

contratantratante inmutable o definitivo y el contratante fungible, que

es parte propiamente tal desde la celebración del contrato y que puede

llegar a serio en definitiva. En el contrato por cuenta de quien

corresponda las partes originarias son el contratante inmutable y

también uno fungible o formal o concurrente. Sin embargo, éste no es

nunca parte propiamente tal de la relación jurídica, sino quien tiene

esta calidad es el contratante sustancial o real.

b) En el contrato por persona a nombrar la designación del

reemplazante, corresponde a una de las partes. En el contrato por

cuenta de quien corresponda el contratante real o sustancial, es

resultado de un hecho extrínseco a las partes.

c) En el contrato por persona a nombrar la designación del

reemplazante es contingente, es decir, puede o no producirse. En el

contrato por cuenta de quien corresponda, la designación del

contratante real o sustancial debe necesariamente producirse.9.- LAS CADENAS O GRUPOS DE CONTRATOS O CONTRATOS

COLIGADOS65.

El prototipo de contrato en las leyes, en las sentencias de los

tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del

contrato aislado. Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la

jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el

punto de vista jurídico, del importante fenómeno sociológico de las65 Jorge López Santa María, “Las Cadenas de Contratos o Contratos Coligados”,Revista de Derecho XIX-1998, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 159 y ss.Ponencia presentada en II Congreso Chileno de Derecho Privado, celebrado en laFacultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, los días 22 a 24 deOctubre de 1997.





cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones

económicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos

sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los cuales por lo

general hay uno que es contrato eje y otros que son contratossubordinados o dependientes.

En algunas ocasiones las personas que contratan son las mismas

en todos los eslabones de la cadena. En otras, son diferentes. A veces

los grupos de convenciones se celebran entre una serie de distintos

contratantes; o bien, entre un contratante común y otros que entre

ellos no tienen contacto. En este último aspecto, figura bien conocida

es la del subcontrato.

Relacionado con los subcontratos surge el tema de las acciones

directas, por las cuales se permiten demandar en sede contractual a

una persona con la cual nunca celebró el actor un contrato (artículos

1973, 2003 regla 5ª y 2138 del CC). La acción directa, empero, no es

exclusiva de los subcontratos, ya que, por ejemplo, en materia de

seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulación

de vehículos motorizados, el artículo 10 de la Ley 18.490 permite a la

víctima de un accidente de tránsito, a título personal, demandar al

asegurador invocando el contrato ajeno entre éste y el asegurado.

También el nuevo art. 18 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, al margen de la subcontratación, concede acción

directa contra el primer vendedor de una construcción.

En el Derecho comparado se asiste a un desarrollo significativo

de las acciones directas, por ejemplo de los consumidores compradores

contra los fabricantes o contra los importadores, prescindiendo deldistribuidor o comerciante vendedor. Lo notable es que, con

frecuencia, se reconozca por los tribunales extranjeros el derecho a

entablar una acción directa, en sede contractual, en ausencia de texto

legal expreso.

La secuencia de contrato de mandato y de celebración por el

mandatario del contrato encomendado ilustra, igualmente, el

fenómeno de las cadenas de contratos conexos entre personas

diferentes, lo cual implica, si hay mandato con representación, de

acoger la doctrina de la modalidad y no de la ficción. En el evento que

el mandatario actúe a nombre propio o sin representación, al grupo de





contratos se incorpora una tercera convención, por la cual ese traspasa

a su mandante los efectos del acto jurídico que sin revelar su

personería concluyó con el tercero. El financiamiento de una operación

mediante leasing, las más de las veces provoca el grupo de contratosde compraventa, arrendamiento, opción, mandato y uno o más

contratos de garantía. Los créditos al consumo dan nacimiento a

contratos conexos. Hay no pocas modalidades de créditos al consumo,

una de las cuales son los contratos con utilización de tarjeta de crédito:

al contrato entre la entidad que emite la tarjeta y el establecimiento

comercial, se une el contrato entre esa misma entidad y el consumidor,

y luego la compraventa entre el comerciante y el consumidor. En el

campo de los inmuebles, la conexión de los contratos de compraventa,

de mutuo o préstamo de dinero, y de hipoteca, es tan ostensible, que

se celebran, cotidianamente, en numerosas escrituras públicas. A esta

cadena suele unirse un contrato de mandato del comprador al banco

mutuante, para que venda o liquide las correspondientes letras

hipotecarias.

En otros casos, en cambio, los grupos de contratos sucesivos se

celebran entre los mismos contratantes. Eso es lo que ocurre con los

contratos accesorios, definidos por el artículo 1442, en relación con el

artículo 46 del Código Civil. Cauciones como la hipoteca, la prenda,

etcétera, generan garantías contractuales del cumplimiento de

obligaciones principales entre las mismas partes, lo que obviamente no

impide que un tercero pueda ser el deudor garante del contrato

principal. También entre las mismas partes se produce la cadena del

contrato preparatorio con el contrato definitivo. En los casos deconvenciones arbitrales (cláusulas compromisorias o compromisos), las

mismas partes han celebrado el contrato rector, por ejemplo de

construcción, de franchising, de licencia, etcétera, al cual se apareja el

contrato arbitral. La tácita reconducción del contrato de arrendamiento

a plazo fijo da lugar a otra cadena contractual, pues se entiende que

existe un nuevo arrendamiento como resultado de la renovación. Por lo

demás, todo contrato a plazo fijo es susceptible de tácita reconducción.

En los casos en que el legislador mantiene vigente una relación

contractual expirada, p. ej. al conceder plazos de gracia a los locatarios

para que prosigan unos meses en el inmueble, antes de su restitución,





hay conexión entre el contrato primitivo de arrendamiento y el

contrato forzoso heterodoxo sobreviniente. El contrato de joint venture

corporation es otra manifestación clara de las cadenas de contratos

conexos entre las mismas partes. Al joint venture, que constituye elacuerdo empresarial central, a “la alianza estratégica”, suceden el

contrato de constitución de la sociedad anónima instrumental y

posiblemente uno o más pactos entre accionistas, fuera de contratos

de ejecución particulares, todos los cuales están subordinados y son

dependientes del joint venture eje.

Lo que interesa son las consecuencias jurídicas que puede

producir la conexión contractual: Las acciones directas sin texto legal

expreso, las sanciones ambulatorias y la potenciación de la buena fe.

La doctrina y la jurisprudencia comparadas admiten, cada vez

con menos reservas, que cuando existe un grupo de contratos caben

acciones indemnizatorias, en sede contractual, dirigidas por un

demandante contra un demandado que, entre ellos, no celebraron

contrato alguno. Esto significa un tremendo deterioro del principio del

efecto relativo de los contratos. En Chile no hay una norma legal que

directa y perentoriamente consagre el principio del efecto relativo de

los contratos.

La Corte de Casación de Francia ha acogido la acción en garantía

de los vicios ocultos o redhibitorios entablada por un subadquirente de

la cosa viciada en contra del primer vendedor. La admisión de

semejante acción contractual se veía complicada tratándose de

cadenas heterogéneas de contratos, es decir, cuando a una venta no

sucede otra venta, sino que una convención diversa, por ejemplo uncontrato de construcción. Se produjo un conflicto entre la Primera y la

Tercera Salas de la Corte, a propósito de la acción directa del

subcontratista en contra del proveedor de materiales defectuosos

vendidos al constructor principal, pues una la calificó de acción

contractual y la otra de acción aquiliana. El Pleno de la Corte de

Casación zanjó la discrepancia reconociendo al subconstructor acción

contractual directa, sin texto legal expreso, en contra del vendedor de

los materiales defectuosos.

El 21 de junio de 1988, la Primera Sala Civil, resolvió: “En un

grupo de contratos, la responsabilidad contractual necesariamente rige





la demanda indemnizatoria de todos aquellos que sufren daños por

haber tenido una relación con el contrato inicial. En efecto, en este

caso, como el deudor habría debido prever las consecuencias de su

incumplimiento según las reglas contractuales, la víctima tiene contraél una acción contractual, a pesar de la ausencia de contrato entre

ellos”.

El profesor francés Christian Larroumet corrobora ampliamente lo

recién expuesto. Expresa que en virtud del vínculo que existe entre dos

o varios contratos, como la víctima del daño es parte en uno de estos

contratos, pero no en aquél que originó la obligación a cargo del

deudor que no cumplió o cumplió mal, se debe admitir que el deudor

no puede estar obligado para con la víctima de una manera diferente

de aquella con la cual está obligado para su cocontratante inmediato.

Igualmente, cuando el inmueble que su propietario hizo construir es

arrendado, la responsabilidad del constructor para con el arrendatario

debe ser su responsabilidad contractual que se deriva del contrato de

obra y no ya su responsabilidad extracontractual. De manera general,

afirma, se puede estimar que siempre que el contrato concluido entre

A y B ha hecho necesario y ha permitido la conclusión de un contrato

entre B y C, el perjuicio sufrido por C a causa del incumplimiento de la

obligación contraída por A con respecto a B deberá ser reparada a

favor de C, que intenta para este fin una acción contra A y no sobre las

reglas que regulan la responsabilidad extracontractual. En realidad, en

un grupo o conjunto de contratos, lo que supone que por lo menos dos

contratos están vinculados para realizar una operación económica

global, cada una de las partes comprendidas en el conjunto no es untercero en relación con otro contrato del mismo conjunto.

La doctrina y la jurisprudencia comparadas admiten, por otra

parte, que, existiendo contratos conexos, la ineficacia de uno se

propaga a los demás, es decir, que cabe perfectamente, hoy por

hoy, referirse a la nulidad, a la resolución y a otras vicisitudes

ambulatorias de los actos jurídicos.

Messineo, al tratar de la interrelación de los contratos conexos,

llegaba a la conclusión que la ineficacia, nulidad, rescisión, resolución

del contrato principal acarrea similar sanción para el contrato

dependiente.





Ana López Frías, estudiando a fondo la ineficacia ambulatoria en

Italia, informa que la nulidad, anulabilidad, resolución, etcétera, de un

contrato supone de la misma forma la ineficacia del contrato coligado,

como aplicación del aforismo “Simultáneamente de pie (o sea:vigentes), o simultáneamente en el suelo (esto es: ineficaces)”.

La doctora Ana López estima que la propagación de la ineficacia

debe resolverse de diversa manera en función de la naturaleza del

vínculo que une a los contratos celebrados por las partes. Si la

dependencia es completa, como en los contratos accesorios, la

ineficacia del principal acarrea automáticamente la del accesorio. Si el

grado de dependencia no es completo, se extenderá la ineficacia de un

contrato a otro coligado si tras la desaparición del primero, el segundo

pierde su razón de ser y se hace inalcanzable el propósito que

vinculaba a ambos convenios. Cuando uno de los contratos conexos es

ineficaz y el otro ha sido válidamente celebrado y está pendiente de

ejecución, podrá entenderse que éste también deviene ineficaz si la

finalidad objetiva del mismo resulta inalcanzable, sí el propósito

esencial perseguido por una de las partes y admitido por la otra es ya

de imposible ejecución, o si se destruye la relación de equivalencia

entre las prestaciones.

La jurisprudencia francesa, al igual que en Italia y España, ha

acogido también la ineficacia ambulatoria. Cuando una operación

económica se realiza gracias a un conjunto de contratos, la anulación

de uno de ellos a veces acarrea la de los otros. La ineficacia del

conjunto tiene como fundamento la indivisibilidad que une a los

diversos componentes.En el ámbito de la resolución, pasa lo mismo. La resolución de un

acuerdo perteneciente a un conjunto contractual puede provocar la de

los otros contratos del conjunto, a los cuales les servía de causa. En

este sentido, la sentencia de la primera sala civil de la Corte de

Casación, del 3 de marzo de 1982, expresa que la resolución del

contrato de venta en virtud de los vicios ocultos de la máquina

electrónica comprada produce por efecto reflejo la terminación del

contrato de leasing para el financiamiento de la operación, puesto que

éste ha quedado privado de causa.

Los contratos de joint venture siguen rigiéndose por la más





amplia libertad contractual, y no tienen otras cortapisas que las

clásicas del respeto al orden público y a las buenas costumbres, a lo

que cabe añadir la sujeción a las reglas de la libre competencia. Todo

contrato de joint venture es expresión de una asociación de las partes.El joint venture es un contrato asociativo (y a veces un contrato

plurilateral), en el cual los intereses de las partes son convergentes. La

mayoría de los contratos de la vida real son no asociativos o de cambio

y en ellos los intereses de las dos únicas partes resultan antagónicos o

divergentes. Cuando en el negocio jurídico asociativo hay más de dos

partes, emerge la figura denominada contrato plurilateral. Si el joint

venture lo celebran tres o más empresarios o centros de intereses

tendrá el carácter de contrato multilateral o plurilateral. Si sólo lo

celebran dos empresarios, será simplemente un contrato asociativo. En

una u otra hipótesis, siempre el joint venture es un contrato de

colaboración y nunca un contrato de cambio.

El contrato asociativo de joint venture, que en Chile es un

contrato consensual, durante su desarrollo o desenvolvimiento puede

dar origen a una sociedad. Esta sociedad, acorde a las decisiones de

las partes, puede ser una sociedad de personas o una sociedad de

capitales. Los joint ventures societarios, con bastante frecuencia son

joint ventures corporation. Es decir, que los coaventureros concurren,

para fines operacionales, a la creación de una sociedad anónima. Con

la expresión joint venturo corporation se indica una sociedad anónima,

para la ejecución de un subyacente contrato de joint venture, en el

cual se han precisado los aportes, las actividades que se emprenderán,

etcétera. El esquema de la sociedad por acciones asume, pues, unafunción instrumental frente al preliminar y subyacente contrato de joint

venturo, en el cual encuentra su fuente y al cual se adapta en relación

a la composición de intereses en él delineados.

Si el deber normativo de cumplir de buena fe (artículo 1546 del

Código Civil) se aplica, por cierto, a los pactos o contratos de cambio,

con mucho mayor razón es rasgo sine qua non de los contratos

asociativos, entre los cuales destaca el joint venture. Puede afirmarse

que uno de los más importantes signos distintivos de esta convención,

que siempre es eje de cadenas de contratos, es la potenciación del

estándar de la buena fe. Al tratar el contrato de joint venture, Fernando





Fueyo Laneri encuentra “la exigencia de la más estricta lealtad entre

los copartícipes del contrato de ejecución. Lealtad propia de

empresarios de alto nivel moral y que obran bien siempre, no dejando

de hacerlo en caso alguno. Si cayeran, eventualmente, en unaconducta desleal, generalmente perturbadora y dañosa, tendrían

oportunidad de perder algo que tiene valor superlativo en la empresa:

el buen nombre y el prestigio comerciales”. Añade, luego, refiriéndose

a las características de los contratos entre productores y exportadores

de fruta fresca chilena: Hay un deber de recíproca lealtad que se deben

los copartícipes, en forma estricta y rigurosa. “Las conductas, pues,

deben ser con arreglo al principio de la buena fe, principio que

gobierna el todo y cada una de las partes de la unión”.

Ligia Parisi Bagolini, en su Memoria de Prueba, presentada en la

Universidad Adolfo Ibáñez, señala que una de las notas distintivas de

los joint ventures es que el vínculo entre las partes es de aquellos que

se denominan relaciones fiduciarias, es decir, las partes están

obligadas al cumplimiento de sus deberes basadas en la buena fe, la

confianza, la fidelidad, la integridad. Agrega que la extensión de los

deberes fiduciarios en el caso de los joint ventures, ha sido

elocuentemente señalada por el juez Cardozo: “Los coaventureros se

deben unos a otros, mientras dure el negocio, el deber the finest

loyalty (sublime lealtad). Muchas conductas permitidas en una relación

negocial (corriente) están prohibidas para aquellos que se encuentran

ligados por una relación fiduciaria. Sus deberes son más estrictos que

la moral del mercado. No sólo honestidad, sino una conducta de suma

meticulosidad, sumo honor, es el standard del comportamiento ...”. Seha señalado que una de las notas distintivas de los joint ventures, tanto

contractuales como societarios, es la existencia de una confianza

recíproca entre los coaventureros: las relaciones entre las partes son

las más de suma buena fe.

Apunte 2 ctos

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