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Derecho Civil VI — Patricio Aguirre

II Semestre 2014

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Apuntes de Paulina Madariaga C.

21/08 – 18/09 = Profesor no estará.

***

DERECHO DE FAMILIA

El curso tiene por objetivo general el conocer esta entidad llamada «familia», sobre la cual

todavía no existe un concepto definitivo. Hoy se puede discutir —y se seguirá

discutiendo— si dentro del concepto de familia se incluyen nuevas formas modernas.

Respecto de ella estudiaremos un derecho patrimonial y una serie de normas y principios

que tienen un claro contenido no patrimonial. Estas particularidades han llegado incluso a

que algunos pretendan sustraer del derecho civil al derecho de familia.

PROGRAMA

1. Análisis de la familia y su protección jurídica, junto con el parentesco y el estado

civil.

2. Regulación del matrimonio.

a. Concepto de matrimonio y requisitos para su celebración.

b. Efectos personales del matrimonio.

c. Terminación del matrimonio.

i. Separación de hecho

ii. Separación judicial

iii. Causales de terminación

1. Muerte

2. Nulidad

3. Divorcio

d. Efectos patrimoniales del matrimonio

i. Regímenes matrimoniales

3. Filiación

a. Determinación de la filiación

b. Clases de filiación

c. Efectos de la filiación

i. Personales

ii. Patrimoniales

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GENERALIDADES

El Derecho de Familia se puede definir como el conjunto de normas y principios que regula

la familia. Por ende se hace necesario analizar el concepto mismo de familia. El

concepto de familia cobra especial relevancia cuando se hace evidente que se regula por

principios distintos que el derecho civil patrimonial.

Esto nos presenta una serie de dificultades.

Por ejemplo: Nos enfrentamos a una unión de hecho estable y duradera, en que es

el hombre quien aporta el sustento del hogar común. El hombre fallece y los

herederos forzosos —hermanos, ascendientes, hijos de relaciones anteriores—

reclaman la herencia. ¿Qué sucede con la pareja de ese hombre, con quien convivió

durante años? Ella queda en la calle, pese a haber hecho vida en común con él

durante treinta años.

La jurisprudencia ha intentado solucionar esta situación con criterios patrimoniales, a

través de la figura del cuasicontrato de comunidad. Esta comunidad se forma en la

medida en que las adquisiciones a título oneroso hechas por uno de ellos —en el ejemplo,

el hombre— hayan sido hechas con el producto del esfuerzo de ambos. Se ha de liquidar

la comunidad y la mujer tendrá derecho a la mitad del patrimonio. Sin embargo, han sido

enfáticos los tribunales en señalar que el hecho de que haya convivencia en una pareja no

generará automáticamente el cuasicontrato de comunidad. Debe demostrarse que ha

habido este esfuerzo conjunto.

En otros casos la jurisprudencia recurrió a la figura del contrato de trabajo, en situaciones

donde se podía demostrar que uno de los convivientes desarrolló actividad directa en

apoyo del otro. Ejemplo: La mujer es contadora y le lleva la contabilidad de su pareja / El

hombre tiene una panadería y ella atiende en la caja.

Existe un fallo reciente de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en que se le concedió una

suerte de compensación económica a una mujer que convivió durante muchos años a la

muerte de él, estando él legalmente casado y separado de hecho con otra mujer.

Así, la jurisprudencia ha brindado protección a los convivientes de distinto sexo en una

relación estable, al menos en lo patrimonial. Sin embargo, esta protección se hace a partir

de figuras estrictamente patrimoniales y no se da en el contexto de la familia.

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CONCEPTO DE FAMILIA

Lo primero que se constata es que en la legislación chilena no hay un concepto amplio

de familia que sea suficiente. Hay un concepto que, en general, se considera insuficiente

—por ser demasiado restringido a una materia específica— en materia de derechos reales

de uso y habitación. Recordemos que el derecho de uso le concede a su titular la facultad

de uso y el derecho de habitación concede la facultad de uso sobre un inmueble que solo

se puede destinar a la habitación.

Artículo 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del

usuario o del habitador.

En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su

familia.

La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la

constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el

habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la

constitución.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o

usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

Es el primer concepto de familia que se da en el derecho chileno. Este concepto, sin

embargo, no es aceptado:

a. Algunos rechazan este concepto, porque está regulado en una materia muy

específica. Sin embargo, esto no es del todo preciso, porque hay muchos otros

conceptos generales que están regulados en materias específicas, como la buena

fe, las prestaciones mutuas, etcétera. S

b. Otros rechazan el concepto, porque es extemporáneo y ya no refleja la realidad

actual.

En conclusión, hay una ausencia de un concepto legal, es decir, existe una laguna. Sin

embargo, si buscamos elementos para colmar esta laguna, debemos comenzar con LA

CONSTITUCIÓN. La Constitución no da un concepto, pero la reconoce, la protege y

ordena a los órganos del Estado propender a su fortalecimiento y promoción. A partir del

contexto constitucional, los autores se dividen:


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I. Concepto restringido

De acuerdo a esta postura, el concepto de familia en Chile se restringe única y

exclusivamente a la familia matrimonial. Sostienen que, si bien la Constitución de 1980

no lo expresa, no podía estar sino pensando en la familia matrimonial.

Basan esta postura en las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución.

Agregan también que no tiene mucho sentido que la Constitución ordene «promover la

familia» si entendemos que dentro de ella se incluye la no matrimonial, porque estaría

promoviendo las uniones de hecho. Esto no significaría que otras formas de convivencia

puedan ser reguladas y protegidas, solo que no son familia. Esta tesis ha sido bastante

superada.

II. Concepto intermedio

El concepto de familia es uno más amplio y que no se basa únicamente en la familia

matrimonial. Debe incluir otras convivencias siempre que sean estables, entre personas

de distinto sexo y en que exista un componente afectivo. Se incluiría entonces a las

uniones de hecho heterosexuales y a los hijos de éstos. Esta es la postura más reconocida.

III. Concepto amplio

El concepto de familia incluiría también las convivencias estables, afectivas y de

personas del mismo sexo. Chile no ha avanzado lo suficiente hasta este estadio en la

jurisprudencia y la legislación, por lo que se ha entendido excluida.

***

En otras disciplinas, como la sociología, la psicología y otras se menciona también la

familia nuclear —conformada por padres, casados o no, e hijos si los hubiere— y la

familia extendida —en la medida en que habiten una misma casa y, generalmente,

compartan de alguna manera la situación patrimonial.

El profesor Hernán Corral define la familia como:

“Aquella comunidad que iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y

una mujer destinada a la realización actos humanos propios de la generación, está

integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de

poder concedida a una o más de ellas y adjuntan sus esfuerzos para lograr el

sustento propio y desarrollo económico del grupo y se hayan unidas por un afecto

natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre, el que los


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induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente”. Es un concepto conservador, porque

supedita el concepto de familia a la procreación.

La Comisión Nacional de la Familia (1993) define la familia como

“un grupo humano y social constituido por la unión de un hombre y una mujer con

voluntad de permanencia o estabilidad en el tiempo, constituido por la unión de un

hombre y una mujer con aptitud legal para comprometerse a compartir la vida y,

sobre esta base, crear un hogar con o sin hijos, propios o adoptivos.”

En ambas definiciones se mencionan una serie de elementos:

a) La unión afectiva.

b) La vinculación patrimonial.

c) La autoridad. En Chile, claramente se trataba del hombre sobre la mujer y los hijos.

El concepto ha mutado a una igualdad entre marido y mujer y entre

convivientes. Existe autoridad, pero esta se da entre ambos respecto de los hijos,

en caso de existir.

La jurisprudencia fue la primera en darse cuenta de que existía un vacío respecto de las

uniones de hecho. Al respecto, el senador Allamand presentó una moción para

«regularizar» esta situación, lo que posteriormente se fusionó con el mensaje presentado

por el Presidente Sebastián Piñera, lo que dio origen al Acuerdo de Vida en Pareja.

ANÁLISIS DEL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA

De acuerdo al profesor, es una respuesta hipócrita frente al problema de las uniones de

hecho. Este AVP regula las uniones de hecho entre personas de distinto sexo y del mismo

sexo; sin embargo para que la regulación sea aplicable, exige una solemnidad —escritura

pública o similares— y la inscripción en un registro.

Si se trata de resolver el problema de las parejas de hecho no se aborda el problema. Si

se exige una solemnidad, se produce una contradicción. Existirían matrimonios, uniones de

hecho ―de derecho‖ y uniones de hecho ―de hecho‖. Además, se reconoce un estado civil

nuevo: el conviviente, con efectos similares al matrimonio. Con todo, se generan efectos

en lo patrimonial —régimen de bienes, alimentos, derechos hereditarios, compensación

económica—, pero se dejan fuera los efectos personales. Pareciera que limita la familia

solo al aspecto patrimonial, lo que es impropio.


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Las personas que conviven sí esperan el uno del otro fidelidad y sí creen que en el otro

existe ese deber, sí creen que existe un deber de respeto, de cuidado y de protección;

de vivir en el hogar común. A las personas les importa mucho más el aspecto no

patrimonial de la relación de convivencia. Por ello, el AVP es pobre, parcial.

El profesor ve sólo dos razones para discutir el proyecto:

a. La inclusión de personas del mismo sexo. Es poco honesto, ya que genera un

régimen jurídico diferente para una situación similar.

b. Permitir la terminación del acuerdo sin expresión de causa.

¿No es más fácil adaptar el matrimonio? Parecería más adecuado discutir

profundamente la inclusión de nuevas terminologías al matrimonio, ya sea la inclusión de

personas del mismo sexo, como han hecho otros países o de la terminación sin expresión

de causa, como existe en España. Crear una figura jurídica híbrida e incompleta, no

soluciona los problemas.

***

En el derecho de familia, ha habido profundos cambios. Los más importantes han sido los

cambios en los principios generales del derecho de familia, lo que es casi insólito. A

modo de ilustración, los principales principios vigentes a la dictación del Código Civil eran:

A. La protección, si no exclusiva, muy preferente de la familia matrimonial,

fundada en un matrimonio religioso e indisoluble. Por ello luego se dictó la Ley de

Matrimonio Civil para secularizar el matrimonio.

Este principio ha cambiado profundamente. La protección de la familia no es solo

matrimonial. El matrimonio es civil y disoluble por divorcio.

B. La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, basada en las

ideas de debilidad e inferioridad de la mujer.

Este principio ha sido reformado profundamente por la ley 18.802 de 1989, que eliminó

esta incapacidad. El principio, si bien ha cambiado, en la práctica nos deja un poco

perplejos cuando examinamos las facultades de administración de la sociedad conyugal.

No obstante la plena capacidad de la mujer, bajo la sociedad conyugal, el marido

administra los bienes sociales y los propios de la mujer. La mujer declarada plenamente

capaz, en la práctica, tiene una capacidad disminuida.


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C. Potestad marital, es decir, la autoridad del marido sobre la mujer. La mujer

estaba sometida y subordinada al marido. Existía un deber de obediencia y de

seguir al marido a donde quiere que este fuera.

Este principio ha sido sustituido a uno de igualdad entre los cónyuges.

D. La filiación matrimonial fuertemente fortalecida. Los hijos matrimoniales se

protegían de forma discriminatoria respecto de otros hijos —llamados ilegítimos.

A partir de 1993, la ley 19585 suprimió las distinciones entre los hijos a lo que refiere a

sus derechos.

E. Patria potestad exclusiva del padre, es decir, los derechos patrimoniales respecto

de los bienes de los hijos recaían únicamente en el padre; nunca en la madre.

Cuando los padres viven juntos, la patria potestad les corresponde a ambos o a uno de

ellos, según acuerdo por escritura pública. Si nada acuerdan en la escritura, le corresponde

al padre. Esto es algo absurdo, ya que, en la práctica, no hay demasiadas escrituras

públicas. Si realmente quería cambiarse el paradigma discriminatorio, debería haberse

establecido que, ante el silencio de las partes, la patria potestad recae en ambos padres.

Por lo demás, ante separación de hecho de los padres, la patria potestad corresponde a

quien tiene el cuidado personal —que por regla general lo tiene la madre.

F. La falta de reconocimiento de las uniones de hecho. Como principio general

informador, podríamos sostener que el Código se basó en la ilicitud de la

convivencia no matrimonial.

***

EL PARENTESCO

Está reglamentado en el Código Civil, aunque no definido. Se define como la relación de

familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases:

a) Por consanguinidad: Está definido en el artículo 28. Existe entre dos personas que

descienden una de la otra o que descienden del mismo progenitor.

Artículo 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que

descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.


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b) Por afinidad: También llamada legal, está definido en el artículo 31. Se da entre una

persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

Artículo 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha

estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

Se requiere matrimonio. El parentesco por afinidad subsiste aunque el

matrimonio se disuelva. Detrás de ello hay un reproche ético. Ahora bien, los

cónyuges entre sí no son parientes.

LA LÍNEA DE PARENTESCO

Existen dos líneas de parentesco:

1. Línea recta: Se da entre aquellos parientes que descienden unos de los otros. En el

caso de la afinidad, también hay una línea recta en el mismo sentido.

a. Ascendente: Un hijo y su padre, su abuela, su bisabuela. Los suegros, los

padres de los suegros, etcéteras.

b. Descendente: Entre un padre y su hijo, su nieto, etcétera. Los hijos de su

cónyuge, los nietos, etcétera.

2. Línea colateral: Los que descienden de un tronco o progenitor común. Los

hermanos —por consanguinidad—, los cuñados —por afinidad.

EL GRADO DE PARENTESCO

Se define como la distancia que existe entre dos parientes.

En la línea recta se computa contando el número de parientes. ¿En qué grado de

parentesco estoy con mi padre? Se cuenta la distancia: primer grado. ¿Con mi

abuelo? En el segundo grado.

En la línea colateral, primero deben contarse la distancia hasta el tronco común y

luego descender hasta el pariente con quien quiero determinar el grado.

o Ejemplo: Grado entre dos hermanos. Deben irse al progenitor común (un

grado) y descender hacia el hermano (dos grados) Por ende, los hermanos

están en el segundo grado de parentesco.

o Si quiero determinar el grado con primos hermanos, subo uno hasta mi

padre, subo dos hasta mi abuelo —progenitor común—, vuelvo a bajar otro


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hasta mi padre (ya van tres) y termino en mi primo hermano. Por ende, los

primos hermanos se encuentra en el cuarto grado de parentesco.

Esto explica un cambio de redacción. La Ley de 1884 señalaba que no podían casarse los

colaterales hasta el segundo grado inclusive en consanguinidad. En realidad, no había un

primer grado en línea colateral. Hoy dice en el segundo grado.

Valga aclarar que el parentesco por afinidad no genera derechos y obligaciones, pues

estos solo son generados por el parentesco por consanguinidad. El parentesco por

afinidad sirve para delimitar prohibiciones y limitaciones.

***

EL ESTADO CIVIL

En el derecho existe un concepto de estado civil, pero impropio.

Artículo 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para

ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Este concepto es casi idéntico al concepto de capacidad, por lo que, en realidad, no es

demasiado útil para establecer lo que es el estado civil. Una mejor definición es la

siguiente: la situación más o menos permanente de un individuo frente a la sociedad,

derivada de sus relaciones de familia, de la cual surgen derechos y obligaciones.

Los estados civiles en Chile son:

Por filiación

o Hijo/hija

o Padre/madre

Por matrimonio

o Soltero/a,

o Casado/a,

o Viudo/a,

o Divorciado/a.

No pueden tenerse dos estados civiles respecto de la misma fuente. Así, no se puede

ser casado y soltero a la vez, aunque alguien sí puede ser padre de una persona e hijo

respecto de otra. Al respecto, cabe mencionar que la separación judicial no es un estado

civil distinto de los ya establecidos, pese a que el artículo 305 la menciona como tal.


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Artículo 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y

de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas

partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.

Esto ha sido confirmado por la Corte Suprema, pues la separación judicial no disuelve el

vínculo del matrimonio. En estricto rigor, las personas separadas judicialmente siguen

estando casadas. En caso de aprobarse el Acuerdo de Vida en Pareja tal como ahora está

redactado, se agregaría el estado civil de conviviente.

***

EL MATRIMONIO

Está definido en el artículo 102 del Código Civil. [¡De memoria!]

Artículo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer

se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de

procrear, y de auxiliarse mutuamente.

a) Es un contrato

No hay duda del tenor literal. Para nuestra ley, el matrimonio es un contrato; sin

embargo, si se analiza la naturaleza jurídica y la fisonomía del matrimonio, si bien tiene

algo de contrato, es más que eso. Tiene de contrato, porque el matrimonio es un acuerdo

de voluntades entre dos personas y genera efectos que son derechos y obligaciones.

El contrato que nosotros conocemos es una figura eminentemente patrimonial, en que

el acuerdo de voluntades se da entre dos partes. En los contratos, las partes constituyen

efectos contrapuestos —excepto en la sociedad y en el que también se cuestiona su

naturaleza de contrato.

En los contratos, es esencial la autonomía de la voluntad tanto en la celebración como

en sus consecuencias. En el matrimonio, solo se percibe en su celebración. Sin embargo,

su contenido viene determinado por normas de orden público.

Por lo tanto, si bien hay puntos de conexión, hay más puntos divergentes respecto de la

figura del contrato. No resultan aplicables automáticamente los principios generales y las

normas propias de los contratos.


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NATURALEZA DEL MATRIMONIO

a. Es una persona jurídica

Se descarta. El matrimonio no es una persona jurídica distinta y no hay ninguna norma

que permita sostenerlo.

b. Es un acto del Estado

Algunos plantean que incluso el Derecho de Familia debería separarse del Derecho Civil e

incluso del Derecho Privado. El matrimonio sería un acto estatal, por la necesaria y fuerte

intervención estatal desde su nacimiento hasta su terminación. Efectivamente, la

celebración del matrimonio nos enfrenta a una intervención estatal insustituible y las

normas son de orden público.

Esta explicación no parece satisfactoria, porque no determina el estatuto aplicable. ¿Cuál

sería? ¿El Estatuto Administrativo? No es satisfactorio.

c. Es una institución

Hay ciertos rasgos que la doctrina identifica como propios de una institución

Bien común como objetivo que trasciende al interés particular de quienes

componen a la institución. Está presente en el matrimonio.

Interés público. De acuerdo a la Constitución, la familia es el núcleo fundamental

de la principal y de acuerdo a la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio es la base

fundamental de la familia.

Estabilidad o pretensión de permanencia en el tiempo. En el matrimonio está

presente como ideal.

Crea una situación o estado, más o menos permanente, que debe ser reconocido

y respetado por terceros.

Sin embargo, el problema se repite. Si concluimos que es una institución —con lo que el

profesor está de acuerdo—, seguimos sin tener un estatuto aplicable. Es una conclusión

teórica.

Debido a ello, en el derecho chileno el matrimonio es un contrato sui generis o un

contrato de familia. Así lo define el Código Civil, aunque hay que tener presentes las

diferencias con el contrato patrimonial.

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b) Es solemne

Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, este contrato es solemne. La solemnidad

es la presencia del oficial del Registro Civil y de dos testigos con las consecuencias

antedichas para el caso de incumplimiento. En el derecho comparado, existen matrimonios

consensuales.

c) Diferenciación de sexos

Esta es una norma de rango legal, no de rango constitucional.

d) Carácter monógamo

Se trata de un hombre y una mujer.

e) Es actual

El matrimonio no admite modalidades. Los actos jurídicos en el Derecho de Familia

suelen no tolerar modalidades.

f) Es indisoluble

Se define el matrimonio como un contrato que no puede quedar sin efectos, lo que,

evidentemente, es una referencia de 1855 a la imposibilidad de divorcio. Ahora bien,

siempre ha podido terminarse por muerte. La nulidad, aunque el derecho chileno lo

considera una causal de terminación, no es propiamente tal; hace desaparecer el acto

desde el origen. Indisolubilidad es sinónimo de ausencia de divorcio.

Este elemento del concepto era completamente justificado hasta noviembre del año 2004.

El divorcio antiguamente, sea temporal o perpetuo, tenía otros efectos. Por ejemplo,

eliminaba el deber de vivir juntos. Sin embargo, mantenía el vínculo. La Ley de

Matrimonio Civil —Ley 19.947— se incluye la figura del divorcio propiamente tal.

A raíz de esa modificación, ¿tiene sentido mantener la indisolublidad?

A. Para algunos, fue parte de la negociación política. En el debate político, se dejó la

indisolubilidad como una concesión a las Iglesias y a los conservadores.

B. Para otros, la mantención fue deliberada, pues el matrimonio se sigue

concibiendo como una unión indisoluble, siendo la disolución por divorcio una

anomalía.

Sin embargo, esto tiene importancia, porque así definido como está permite a los que se

casan tener legítimamente la expectativa de la indisolubilidad y de un matrimonio por toda


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la vida. Esto les permite tomar decisiones en ese sentido que, muchas veces, tienen

consecuencias económicas. Si existe esa legítima expectativa, hay derecho a protección si

se rompe el vínculo.

g) Fines del matrimonio

Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Por supuesto, no son los únicos fines y

pueden existir otros. ¿Se puede decir que son esenciales? Pareciera ser, dado que están

incluidos en el concepto. Sin embargo, el de procrear puede estar ausente o no serían

válidos matrimonios entre personas infértiles o entre personas de edad avanzada.

Entonces, la ley quiere decir que no puede haber matrimonios si es que los contrayentes

rechazan, siendo posibles, algunos de esos fines.

Además, tiene importancia desde el punto de vista del error.

***

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la

base principal de la familia.

La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su

celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la

disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los

cónyuges y sus efectos.

Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus

hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a

la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen

los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le

parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando,

por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido

arbitrariamente.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO


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REQUISITOS DE EXISTENCIA

Es de suma importancia determinarlo, ya que de faltar algunos de estos requisitos, se

constata la INEXISTENCIA del matrimonio. También es relevante en razón del matrimonio

putativo, que es un matrimonio nulo —no inexistente—, pero protegido por el derecho. En

otras palabras, se hace necesario distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de

validez.

1. Diversidad de sexo

El fundamento normativo es la definición del artículo 102. Por ello, si se casan dos

personas del mismo sexo, actualmente, no existe matrimonio.

2. Consentimiento

Sobre este punto, si existieran matrimonios forzados, serían inexistentes. Sin embargo, el

Código Civil permite el matrimonio mediante mandato, siempre y cuando sea especial y

se otorgue mediante escritura pública. Este mandato no es aceptado por instituciones

religiosas de derecho público, es decir, no se puede celebrar matrimonio a través de

mandatario en caso de los matrimonios ante entidades religiosas.

3. Presencia del oficial del registro civil o ratificación del oficial

En ello se comprende a los matrimonios ante entidades religiosas. Una vez celebrado el

matrimonio religioso, los contrayentes deben como requisito esencial ratificar su

consentimiento ante el oficial del Registro Civil en forma personal.

Por eso, si dos personas extranjeras se casan en el extranjero ante un cónsul de su país en

Chile, el matrimonio es inexistente en Chile.

En Chile, antes existía la nulidad matrimonial fraudulenta. La ley chilena exigía como

requisito de validez que se celebrara ante un oficial de registro civil competente —el del

domicilio de cualquiera de los cónyuges. Entonces, si se quería terminar con el matrimonio,

se simulaba un juicio de nulidad por incompetencia del tribunal de Registro Civil. Se

conseguían testigos para probar domicilios falsos y el otro cónyuge simplemente se

allanaba. Ahora bien, debía haber acuerdo entre ambos y muchas veces se lograba luego

del pago de una suma de dinero, por lo general, del marido a la mujer.

Lo honesto era el divorcio. Con la Ley de Matrimonio Civil se incluye el divorcio y se

elimina el rasgo de ―competente‖ del Oficial. Actualmente, puede ser cualquiera.


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REQUISITOS DE VALIDEZ

1. Consentimiento libre y espontáneo

Estamos en presencia del consentimiento exento de vicios. No es solo suficiente que

haya consentimiento, sino que además este no debe adolecer de algún defecto. Debe ser

libre y espontáneo. Los vicios o defectos que obstan al consentimiento libre y espontáneo

son:

i. El error

Está regulado en el artículo 8, nº 1 y 2 de la Ley de Matrimonio Civil.

Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha deser estimada como determinante para

otorgar el consentimiento,

Se contemplan dos clases de error:

1) El primero es un error en la persona física, es decir, se casó con María, pensando

que era Rosa. Es una cosa muy experimental.

2) Error en cualidades personales. Aquí se habla de un error en la persona social. Se

casó con Rosa sabiendo que era ella, pero carece de cualidades que la hacen ―otra

persona‖.

El criterio es que esas cualidades personales deben ser esenciales teniendo en cuenta la

naturaleza o los fines del matrimonio. Si uno de ellos es infértil y el otro no lo sabe, hay

error. Si uno de ellos tiene una fobia social y el otro no lo sabe, hay error. La religión del

otro, de acuerdo a los tribunales, sin embargo, no es una cualidad esencial.

***

ii. La fuerza

Está contemplado en el artículo 8, nº 3.


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Artículo 9, nº 3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457

del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que

hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Se remite a normas ya conocidas de la fuerza en el acto jurídico. De esto se concluye que

para que la fuerza vicie el consentimiento matrimonial, deben cumplirse los requisitos

clásicos de la fuerza. Debe tratarse de una fuerza real, un constreñimiento moral, una

amenaza de un mal que debe ser:

a) Actual

b) Grave, es decir, cuando es capaz de producir una impresión en una persona.

Ejemplo: Amenaza de despido si no hay matrimonio.

c) Injusta. En opinión del profesor, en materia matrimonial no cabe la fuerza justa.

d) Determinante, es decir, la fuerza debe provocar la manifestación de voluntad. El

consentimiento debe ser consecuencia de la amenaza.

Ahora bien, el mismo artículo 8, nº 3 continúa, añadiendo que la fuerza puede provenir

de una circunstancia externa. Se hizo cargo de un problema. Al estudiar la fuerza, se dijo

que no era necesario que proviniera de la contraparte, sino también de un tercero. ¿Es

posible que provenga de una circunstancia como una situación apremiante en lo

patrimonial? Se pensaba en los embarazos no deseados como un constreñimiento moral

que proviene del entorno, del medio o de la sociedad. Esto quedó en la historia fidedigna

de la ley. Otro ejemplo es una situación de inmigración, donde ante el vencimiento de la

visa de turista, el extranjero ve como una alternativa para poder sobrevivir y mandar dinero

a su familia el casarse con un nacional.

Con todo, los juicios de nulidad hoy son muy escasos.

No está el dolo, porque en materia matrimonial es muy frecuente —aunque tal vez no

aceptable— que los que pretenden ser cónyuges, realicen alguna maniobra o maquinación

destinada a ocultar algún defecto personal, simular algunas virtudes y lograr la

manifestación de voluntad positiva del otro. La presencia de dolo se subsume en el error.

2. Capacidad

Se traduce en la ausencia de impedimentos dirimentes. La fórmula, aunque se llega

finalmente a la original, es que toda persona en capaz, salvo quien se ve afectado por un


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impedimento dirimente, es decir, es incapaz. No hay distinción entre incapaces absolutos

y relativos; esta ausencia de distinción no se echa de menos, porque en materia

patrimonial era importante distinguir por la posibilidad de ratificación, la nulidad aplicable,

la administración de los bienes por parte del incapaz, la legitimación activa, etcétera. La

nulidad matrimonial regula todas estas situaciones de forma expresa.

En el Código Civil, sin embargo, existen otra clase de impedimentos. Los denominados

«impedimentos impedientes» o «prohibiciones». Las consecuencias jurídicas de estos

últimos son diferentes. No causan la nulidad del matrimonio.

Impedimentos dirimentes. Genera nulidad si se celebra el matrimonio.

Impedimentos impedientes. No genera nulidad.

***

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

Pueden ser:

A) ABSOLUTOS

Obstan a la celebración de un matrimonio válido con cualquier persona, es decir, no puede

celebrar matrimonio válido con nadie. Están regulados en el artículo 5 de la Ley de

Matrimonio Civil.

1. Vínculo matrimonial no disuelto

La persona se encuentra casada y quiere volver a casarse. Dado el carácter monogámico

del matrimonio en Chile, este es un impedimento dirimente absoluto.

En primer lugar, si bien es cierto que este impedimento es muy difícil que pueda eludirse

para dos matrimonios celebrados en Chile, podría producirse un problema con

matrimonios celebrados en el extranjero. En la práctica se da, ya sea que la persona se

casó primero en Chile y luego se casó en el extranjero o viceversa.

En segundo lugar, hay que tener cuidado con la figura del «matrimonio putativo». La

nulidad matrimonial, por regla general, no genera efectos retroactivos.

Ejemplo: Puede suceder que exista un primer matrimonio que adolezca de un vicio y

uno de los cónyuges se vuelve a casar —pese a seguir estando casado—; este segundo

matrimonio también es nulo. El cónyuge (1) impugna el segundo matrimonio, diciendo

que existía ya un vínculo matrimonio no disuelto y demandando la nulidad. Sin


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embargo, antes de resolver aquello, es necesario determinar si el primer matrimonio

era o no válido.

Supuesto que el primer matrimonio adolezca de un vicio de nulidad y se dicte

sentencia de nulidad a su respecto, hay que entender el matrimonio putativo, pues

los efectos no son retroactivos. El segundo matrimonio también es nulo, porque la

buena fe persistió hasta la celebración de este. El primer matrimonio nulo genera los

mismos efectos que si hubiera sido válido.

***

2. La edad núbil (16 años)

La ley anterior tenía un requisito de edad más bajo y diferenciado según sexo —el hombre

se podía casar a partir de los 14 y la mujer a partir de los 12. Se subió y se emparejó a los

dieciséis años. Nadie puede casarse en Chile válidamente antes de los 16 años.

Los que tienen más de dieciséis años y menos de dieciocho, necesitan autorización de sus

padres, pero es válido de todas formas. Puede haber otras consecuencias y sanciones si no

se cuenta con la autorización.

3. Privación del uso de razón

Estamos en los mismo términos que el Código Civil. Equivale al demente, es decir, a la

privación del uso de razón por causas ajenas al sujeto —se excluye al ebrio o al drogado.

Ahora bien, no son los abogados y operadores del derecho los llamados a resolver quién

está privado del uso de razón. Para determinarlo, hay que acudir a los especialistas de la

psiquiatría.

4. Los que por un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada,

sean absolutamente incapaces para formar la comunidad debida que implica

el matrimonio.

Estamos frente a una persona que padece de un trastorno o anomalía psíquica, pero que

no esté privado del uso de razón. La privación del uso de razón no es necesario que esté

diagnosticada o haya interdicción; acá en cambio, como elemento constitutivo, debe estar

diagnosticada fehacientemente al momento de la celebración del matrimonio.

Otra área en que deben decidir los especialistas es cuándo una anomalía o trastorno

incapacita absolutamente a una persona para la vida en común del matrimonio.


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Ejemplo: Tendencias pedofílicas. || Se ha debatido respecto del síndrome de Down,

en que dependerá del grado de desarrollo de la persona. || Trastornos obsesivos –

compulsivos || Fobias sociales.

5. Los que carecieran de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio.

Está en la misma línea que las causales anteriores, pero debemos descartar al que esté

privado del uso de razón y, al que sin estarlo, padezca un trastorno o anomalía psíquica en

los términos anteriores.

Aquí hay un problema de madurez afectiva. Se trata de un impedimento que se traduce

en la ausencia de la suficiencia madurez afectiva y emocional para comprender y

comprometerse a los deberes esenciales del matrimonio.

En materias civiles, esta causal es de muy difícil verificación. Ahora bien, si la edad para

contraer matrimonio es de dieciséis años realmente podrían caber dos adolescentes

dentro de esta figura. Ahora bien, no está limitada por la edad, pero es difícil poder

proceder en esta causal en sede civil; los jueces lo interpretan como una forma de evitar el

divorcio.

6. Los que no pudieren manifestar su voluntad claramente por cualquier medio.

La ley en esto es bastante más flexible, porque solamente están impedidos aquellos que

no puedan dar a entender su voluntad claramente por cualquier medio —sea de forma

verbal, escrita o por lenguaje de señas.

***

B) RELATIVOS

Obsta a la celebración de un matrimonio válido con ciertas o determinadas personas, pero

sí con otras. Se encuentran recogidos en los artículos 6 y 7.

1. Parentesco —artículo 6.

Artículo 6º.- No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes

por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo

grado.

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes

especiales que la regulan.


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En la línea recta, afecta a todos —por consanguinidad y afinidad.

En la línea colateral, afecta por consanguinidad en el segundo grado, es decir,

hermanos. No hay impedimento en otros grados ni por afinidad.

Los impedimentos derivados por la adopción se regulan por ley especial. Ahora bien,

luego de la modificación de la Ley de Adopción, hoy existe un solo sistema, en que se

constituye filiación y el adoptado es hijo sin ninguna distinción. Ahora bien, los vínculos

biológicos del adoptado desaparecen, salvo para efectos del impedimento de

parentesco.

***

2. Imputado —artículo 7.

Artículo 7º.- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado

contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer,

o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

Quiere desincentivar los crímenes pasionales.

***

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

No tienen que ver con la validez del matrimonio. No están regulados en la Ley de

Matrimonio Civil, sino en el Código Civil, en los artículos 105 y siguientes.

a. Menores de dieciocho años sin consentimiento de determinadas personas.

La ley llama «asenso» o «licencia» para contraer matrimonio a esta autorización. Los

menores de dieciocho años deben obtener consentimiento de las siguientes personas:

Del padre y de la madre. En caso de empate en los votos, prefiere el favorable al

matrimonio.

Si falta uno de los padres, solo le corresponde al otro dar el asenso.

Si faltan ambos, la autorización debe dar el ascendiente de grado más próximo

—si hay empate, prefiere el voto favorable.

Si faltan estos, la autorización la debe dar el curador general, en caso de tenerlo.

Si no lo tiene, la autorización lo debe dar el Oficial del Registro Civil.

¿Cuándo se entiende que falta padre o madre? Cuando están muertos, privados de razón,

están ausentes y no se espera su pronto regreso, cuando la paternidad o maternidad ha


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sido judicialmente decretada contra la voluntad del padre o madre —donde se priva de

todos sus derechos y le impone sus obligaciones.

La autorización de los padres y ascendientes es un derecho absoluto, sin expresión de

causa. Podría ser «Porque no me gusta». Sin embargo, los curadores y oficiales deben

expresar causa: (a) Que exista algún impedimento; (b) Que no cuente con los medios

suficiente para mantenerse; (c) Que haya vicio o vida licenciosa, etcétera. Cuando se trate

del curador y del oficial, el menor puede reclamar judicialmente ante el disenso, es

decir, la negativa.

Ahora bien, si no se obtuvo la autorización y se casan igualmente, el matrimonio es

válido, pero hay consecuencias:

Para el oficial, relegación y multa del artículo 388 del Código Penal1.

Para el menor, privación de la mitad de los derechos hereditarios que le habrían

correspondido del/los ascendientes. El ascendiente incluso lo puede desheredar.

o No es muy efectivo, porque son pocos testamentos.

o Esa sanción puede ser perdonada.

***

b. Impedimento de guardas

Está consagrado en el artículo 116.

Artículo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no

será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse

con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con

audiencia del defensor de menores.

Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el

matrimonio con el pupilo o pupila.

Se trata de un menor de edad —pero mayor de dieciséis— que está sujeto a guarda, es

decir, tiene o tuvo un tutor o curador. Ese menor va a casarse con el tutor o curador. La

1 Artículo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no

se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas

de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual

multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.


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norma exige que un juez haya aprobado la cuenta de la administración, ya que la ley

quiere evitar que el matrimonio sea una forma de esconder una administración

fraudulenta. La misma prohibición afecta a los descendientes del tutor o curador.

Si se contraviene esta prohibición:

El tutor o curador pierde la remuneración que tenga por el cargo.

El oficial del Registro Civil se somete a las sanciones penales del artículo 388 del

Código Penal.

***

c. Impedimento de segundas nupcias


Artículo 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria

potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al

inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como

herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

Esta prohibición afecta a una persona que quiere volver a casarse y:

Tiene hijos anteriores. Aunque la ley hable de hijos de «matrimonios anteriores»,

debería entenderse de forma más amplia.

Esos hijos los tiene bajo potestad o bajo tutela o curaduría.

Si quiere volver a casarse debe proceder a un inventario solemne de los bienes de esos

hijos anteriores. Esto porque la ley quiere evitar confusión de patrimonios entre estos

bienes que está administrando de los hijos anteriores y los bienes que administrará por los

posibles hijos futuros. Se puede producir la confusión entre los bienes de personas

distintas administrados por una sola persona. El inventario solemne da garantías.

Si se casa de todos modos, incumpliendo esta prohibición, de acuerdo con el artículo 127,

pierde el derecho a suceder al hijo cuyos bienes ha administrado a título de legitimado o

de heredero abintestato. Esta sanción es poco aplicable. Para el Registro Oficial, hay

sanciones penales.

d. Prohibición del artículo 128


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Artículo 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que

está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales

de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o

declaración de nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente

a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el

acceso del marido a la mujer.

Afecta a toda mujer que haya estado casarse y quiere volver a casarse. Para volver a

casarse, debe cumplir con el artículo 128.

Si está embarazada, debe esperar al parto.

Si no hay señales de embarazo, debe esperar 270 días luego de la disolución del

matrimonio —es decir, cerca de 9 meses.

La idea de la norma es evitar confusión de paternidades, dada la norma de la presunción

de paternidad matrimonial. Ahora bien, el inciso segundo contempla una adecuación,

permitiendo rebajar el plazo de 270 días si se prueba que durante ese tiempo el marido no

ha podido «acceder» a la mujer, es decir, no ha habido posibilidades de tener relaciones

sexuales.

En la práctica, los tribunales de familia han facilitado esta situación y han aceptado una

salida. Permiten a la mujer probar ante el juez que no está embarazada, solicitando

autorización para casarse.

Si se casa de todos modos, infringiendo la prohibición, la sanción es pecuniaria del

artículo 130, inciso segundo. Hace solidariamente responsables a ambos cónyuges de los

perjuicios que puedan causar a terceros por la confusión de maternidad. Para el Registro

Civil, hay sanciones penales.

***

3. Solemnidades

En realidad, deberían denominarse «formalidades». El único requisito de fondo que acarrea

la nulidad del matrimonio es la ausencia de dos testigos. Hay otras exigencias, pero no

acarrean nulidad. La doctrina distingue entre matrimonios celebrados en Chile y fuera de

Chile —que se rigen por la ley del lugar. En Chile, se distingue entre:

a) Formalidades exigidas previamente al matrimonio


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Son varias:

La manifestación —artículo 9 de la Ley de Matrimonio Civil—, es decir, la

comunicación de la intención de contraer matrimonio de parte de quienes desean

casarse al Oficial de Registro Civil.

En la práctica, esto la gente lo denomina «ir a pedir hora». Tiene importancia porque es el

hecho inicial que pone en marcha toda la revisión de requisitos y ausencia de

prohibiciones del Registro Civil.

Artículo 9º.- Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito,

oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil,

indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de

solteros, viudos o ivorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge

fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de

la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres

y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento

fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer

matrimonio.

Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta

completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y

pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.

Información sobre finalidades del matrimonio —artículo 10. En la práctica se

hace a través de un folleto. Se pretende que las personas tengan conciencia.

Cursos de preparación para el matrimonio —artículo 11. En la práctica, pocas

veces se realizan, porque puede haber convenios con otras instituciones. Además,

los contrayentes pueden eximirse de los cursos —artículo 10, inciso tercero.

Información de testigos —artículo 14. No son los mismos testigos de la

celebración.

Ninguna de ellas acarrea nulidad en caso de inobservancia.

b) Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio

El acto mismo del matrimonio o la ceremonia debe respetar una serie de formalidades.

El matrimonio debe celebrarse dentro de los 90 días siguientes a la

manifestación —artículo 15.


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Artículo 15.- Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los

noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido

dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades

prescritas en los artículos precedentes.

Recordemos que cualquier oficial del Registro Civil es competente.

Ante el Oficial ante el que se hizo la manifestación.

El lugar del matrimonio, puede hacerse en varios destinos —artículo 17. Debe

ser dentro del territorio jurisdiccional.

La presencia de dos testigos hábiles —artículo 17, inciso segundo. La ausencia

de ellos acarrea la nulidad del matrimonio. La regla general es que todos los

testigos son hábiles, salvo las personas mencionadas en el artículo 16.

Formalidades del acto mismo —artículo 18. Exige que el Oficial del Registro,

delante de los contrayentes y los testigos, de lectura a la información mencionada

en el artículo 14 y reitere la prevención del artículo 10, inciso segundo. A

continuación lee los artículos 131, 133 y 134, que regulan los efectos personales

del matrimonio. Preguntan si los contrayentes se reciben como marido y mujer y,

con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

***

c) Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio

Es una sola y se consagra en el artículo 19.

Artículo 19.- El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que

será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo.

Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma

prescrita en el reglamento.

Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge

afectado y el peligro que le amenazaba.

Hay que tener dos cosas a tener en cuentas

Se pueden reconocer hijos y se puede agregar en el Acta de Nacimientos.

En casos del matrimonio en artículo de muerte, se ha de señalar del cónyuge

afectado y el peligro que le amenazaba. Existe esta categoría de matrimonio de en

artículo de muerte, que no está definido en el Código ni reglamentado de manera

sistemática. Consiste en un matrimonio que se celebre estando uno de los


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cónyuges afectado por un riesgo inminente de muerte. Se libera de las

formalidades analizadas —manifestación e información.

MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PÚBLICO

Están reglamentados en el artículo 20. Se celebra el matrimonio ante el ministro de culto

de la iglesia elegida; al momento de casarse, ese ministro de culto debe verificar el

cumplimiento de las exigencias legales y debe levantar un acta.

Luego los contrayentes deben comparecer —personalísimamente— con esa acta ante un

Oficial del Registro Civil dentro de un plazo de ocho días. El Oficial verificará el

cumplimiento de los requisitos legales y, si estima que hay alguna prohibición, no

inscribirá el matrimonio. Si lo inscribe, tendrá efectos civiles desde el momento de la

celebración del matrimonio.

Si uno de los cónyuges muere en el período intermedio, no hay matrimonio.

Si uno de los cónyuges se resiste a inscribir, no hay modo de forzar la voluntad.

***

ESTATUTO DE LA CRISIS MATRIMONIAL

Es interesante el análisis de la Ley de Matrimonio Civil que reglamentan de un modo

bastante sistemático las situaciones de crisis matrimoniales en distintos niveles.

1. La separación

a. De hecho

b. Judicial

2. Divorcio

3. Nulidad

4. Muerte

a. Real o natural

b. Presunta

***

LA SEPARACIÓN

En el Capítulo III regula la separación. En el párrafo I el de hecho y el párrafo II, judicial.

I. LA SEPARACIÓN DE HECHO


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Es un asunto fáctico y no se ha definido. La Corte Suprema establece que hay separación

de hecho cuando hay un cese de la convivencia matrimonial, que implica dos elementos:

Elemento material: Una separación física, como la marcha del hogar común.

Elemento intencional o un animus: La Corte Suprema lo ha denominado animus

separationis. Puede que haya separación de hecho solo con el elemento

intencional.

Ejemplo: Por distintas razones —sociales, por los hijos, por motivos económicos—,

los cónyuges siguen bajo el mismo techo. Con el solo animus, hay separación de

hecho.

Ahora bien, ¿por qué la ley regula una situación fáctica? Son dos materias las que regula la

ley sobre el particular:

Los acuerdos reguladores: Algunos los llaman «acuerdos de relaciones

conyugales». Es a los que se refieren los artículos 21 y siguientes.

Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular

sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias

vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el

régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular

que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En

este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal

compartido.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes

que tengan el carácter de irrenunciables.

No hay nadie que controle estos acuerdos. Esta redacción imperativa del inciso segundo se

entiende cuando se estudia el divorcio, porque el divorcio en Chile es de dos tipos: (a) El

divorcio-remedio o por cese de la convivencia; (b) El divorcio por culpa. El divorcio de

común acuerdo requiere que se acompañe un acuerdo regulador y la ley expresamente

exige que sea completo —cuando contiene las materias del artículo 21— y suficiente.

En caso de falta de acuerdo, el artículo 23 afirma que a falta de acuerdo cualquiera de los

cónyuges podrá solicitar un procedimiento judicial que se sustancie para reglar las

relaciones mutuas. Los cónyuges —si quieren que se regulen esas materias— acuden a la

vía judicial. Esta norma señala que cualquiera de los cónyuges puede pedir al juez se


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extienda el procedimiento a otras materias. Es una norma de extensión de competencia,

para concentrar la discusión en un solo juicio.

Artículo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo

precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual

se susciten.

En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos

que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

La fecha cierta del cese de la convivencia

Se regula en los artículos 22 y el artículo 25. La ley se encarga en materia de separación

de hecho de normar o reglar las vías o las formas para que el cese de la convivencia

matrimonial tenga fecha cierta. Esto importa o tiene incidencia de cara al divorcio

remedio o por cese. Este divorcio exige un plazo mínimo de cese de la convivencia: de un

año si se ha pedido de común acuerdo o de tres si es uno quien demanda contra el otro.

Se restringe el cese de la convivencia. Solo se puede probar por tres formas:

a) Por acuerdo que conste en alguno de los instrumentos del artículo 22. Si se

requiere inscripción o subinscripción, debe inscribirse para dar fecha cierta.

b) A partir de la notificación de demanda de cualquiera de las materias del artículo

23.

c) Si no hay acuerdo ni demanda, a través de una gestión no contenciosa que implica

que cualquiera de los cónyuges concurre al tribunal de familia y solicita que se

notifique de la intención de poner fin a la convivencia. Hay quienes afirman que el

solo hecho de declarar el cese de la convivencia por instrumento público da fecha

cierta y no es verdad.

Hay una sola excepción: los matrimonios celebrados antes de la vigencia de la Ley de

Matrimonio Civil, pues tienen libertad probatoria, exceptuando la confesión. Con todo,

siempre se exige que el tribunal se forme una convicción razonable sobre el cese de la

convivencia.

***

La comunidad o convivencia matrimonial hoy es esencial. Si se deteriora o si se

encuentra en riesgo o desaparece, el matrimonio necesariamente va a terminar.

«Necesariamente» porque basta, en último término, que cese la convivencia y cualquier de


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los cónyuges demande el divorcio. Ya no basta solo el vínculo formal. Es necesario también

la comunidad de vida en le matrimonio.

EL DIVORCIO

A partir de la Ley de Matrimonio Civil se crea el estado civil de «divorciado» y que

autoriza a la persona a contraer un nuevo matrimonio, es decir, a ejercer el ius connubi

que se reconoce por la Ley de Matrimonio Civil como un derecho inherente a la persona.

Al cesar la convivencia, procede el divorcio, porque esas personas tienen derecho a

rehacer su vida y a contraer matrimonio nuevamente.

CONCEPTO

Ahora bien, el concepto de divorcio se puede entender como una causa de terminación

de un matrimonio válidamente celebrado, debido a que la convivencia de los cónyuges

ha tornado intolerable por una infracción grave o simplemente por cese de la misma. El

divorcio presupone un matrimonio válido.

Artículo 91.- Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier

momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría

estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los

cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes,

alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento

comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará

primero sobre la de nulidad.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Esta ley tiene efecto retroactivo y se aplica a los matrimonios celebrados con anterioridad

a su entrada en vigencia.


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Artículo 2º transitorio.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada

en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la

nulidad y el divorcio.

Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y

las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al

tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad

por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de

Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.

Esta es una excepción al artículo 3 sobre efecto retroactivo de las leyes.

CLASIFICACIÓN

Existen dos clases de divorcio

a) Divorcio por culpa o sanción —artículo 54.

El legislador, a través del juez, impide entrometerse en la vida privada de los individuos. Lo

cierto es que el matrimonio fracasó y las causas para ese fracaso pueden ser múltiples y

pueden arrastrarse durante mucho tiempo.

Entonces, ¿por qué el derecho se va a dar el permiso de sancionar y entrometerse en la

vida íntima y privada de los individuos? Es por eso que el divorcio remedio es el que

prevalece, pues basta la constatación de un hecho objetivo: cese de convivencia. Con

todo, las demandas de divorcio por culpa existen, pero son pocos los casos en que se da

lugar por el problema de la prueba.

b) Divorcio remedio o por cese de la convivencia —artículo 55.

a. De común acuerdo. No se trata de que los cónyuges se pongan de acuerdo

y rescilien el contrato de matrimonio. Solo acuerdan solicitar al juez que

decrete el divorcio.

b. Unilateral

En cualquier caso, se requerirá de una sentencia judicial que decrete el divorcio que

ponga término por divorcio al matrimonio.

***


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31


A. DIVORCIO SANCIÓN

El artículo 54 establece una causa genérica y luego enumera una serie de causas típicas.

No es necesario acreditar que esa causa es grave y haga intolerante la vida en común. Solo

es necesario probar la causa típica.

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta

imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y

obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con

los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Esta redacción es igual a la del artículo 26 sobre separación judicial. La diferencia es que

en esta última materia no ofrece un listado de causas típicas y no requiere el transcurso del

tiempo como en materia de divorcio. Solo basta la constatación de que ha cesado la

convivencia.

Artículo 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si

mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los

deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones

para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

REQUISITOS

1. Falta imputable al otro cónyuge

2. Falta constituye una infracción grave a los deberes y obligaciones

a. Cónyuge: Título VI, Libro I.

b. Hijos: Título IX, Libro. Deberes de cuidado, crianza, educación y socorro.

El juicio deberá realizar un juicio de gravedad.

3. Infracción debe tornar intolerable la vida en común. Se da una calificación

discrecional del juez.

Ahora bien, la aplicación práctica de esta causal genérica es inexistente. Siempre se

acudirá al listado de conductas.

***

CAUSALES ESPECÍFICAS


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Aquí basta con probar la causal específica para entender que concurren los elementos o

requisitos de la causal genérica.

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o

psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

Se infringen los deberes de protección y de cuidado que pesan entre los cónyuges y de

los padres respecto de sus hijos. Ahora bien, son dos conductas que prevé la norma: (a)

Atentados contra la vida; (b) Malos tratamientos graves.

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una

forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

Son tres conductas: (i) el deber de convivir en el hogar común, (ii) el deber de dar

alimentos y (iii) deber de darse fe. Se exige gravedad y reiteración. Ahora bien, si hay

separación de hecho de común acuerdo —cuando hay acuerdo regulador—, se libera a

los cónyuges del deber de fidelidad y cohabitación.

Tratándose de una separación de hecho en que no hay regulación, desde luego, los

cónyuges quedan liberados del deber de convivencia.

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos

contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,

previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave

ruptura de la armonía conyugal;

Se requiere de la condena ejecutoriada y no de la sola comisión, lo que hace una

diferencia con el régimen anterior. Sin embargo, la exigencia no termina con la condena,

sino que debe causar una grave ruptura en la armonía conyugal. En el fondo, se trata

de un juicio de reproche sobre la integridad del cónyuge.

4. Conducta homosexual.

Es algo inédito en el mundo; no existe en derecho comparado. El único deber que podría

infringirse es el de fidelidad. La conducta homosexual en sí pareciese que no es suficiente,

sino que debe estar vinculada con una lesión al deber de fidelidad para con el otro

cónyuge. En otras palabras, la infidelidad puede ser heterosexual u homosexual. Se incluye

por separado, porque la definición de adulterio solo reconoce un adulterio heterosexual.

Por ello, se entiende que se incluiría esta causal para comprender todo tipo de

infidelidades —de otro modo, no se justificaría.


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5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y

Aquí debe sopesarse, porque por un lado está el deber socorro y la solidaridad debida de

un cónyuge al otro, incluso en la enfermedad, pero por otro lado hay un impedimento

grave para la convivencia armoniosa. Lo esencial es que esta drogadicción o alcoholismo

debe tornar intolerable la vida en común. Allí se fija un límite para la solidaridad conyugal

y el deber de auxilio: hasta que el hecho torne intolerable la vida en común y ponga en

riesgo la armonía conyugal y familiar

6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

El deber en juego es el de protección o de cuidado.

***

En el artículo 62, inciso segundo hay una ventaja para el divorcio sanción: si el divorcio si

es por culpa, el juez debe rebajar el monto de la compensación o privarle de él al cónyuge

culpable. «No se merece la compensación económica o en menor medida».

***

B. DIVORCIO REMEDIO

La causal es objetiva: cese de la convivencia. Ya se estudiaron los medios para dar fecha

cierta en la clase anterior y que son de vital importancia para poder llevar a cabo el

procedimiento de divorcio por cese de la convivencia. Ahora bien, se dice que hay dos

clases de divorcio remedio

De común acuerdo, que requiere de un año transcurrido desde el cese objetivo

de la convivencia.

De acuerdo al artículo 55, requiere además que los cónyuges presenten un acuerdo

regulador completo y suficiente, es decir, un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y

de ellos con sus hijos. Será suficiente el acuerdo cuando resguarde el interés superior del

menor y el interés superior del cónyuge más débil —en concordancia con el artículo 3.

Aun cuando el acuerdo no sea completo ni sea suficiente, habrá lugar al divorcio, porque

el juez puede completar dicho acuerdo de oficio.


II Semestre 2014

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Artículo 55, inciso segundo. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un

acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus

relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas

y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente

si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo

económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el

futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

El juez no puede dejar de velar por aquellos intereses que se estiman superiores, aun

cuando el divorcio se decretará de todas formas. También será suficiente en tanto

establezca relaciones equitativas entre los cónyuges, mitigando los perjuicios que produce

o producirá la ruptura. Aquí está presente el segundo principio rector que prevé el

artículo 3: la protección del cónyuge más débil.

¿El juez puede denegar el divorcio si el acuerdo no es completo? La Ley de Matrimonio

Civil no se pronuncia respecto al divorcio, aunque sí lo hace en materia de separación

judicial en el artículo 31. Una solución ante un acuerdo incompleto insuficiente es

entender que el juez también tiene facultades para corregir o subsanar el acuerdo para

que este resulte suficiente. Otra opción es que en la primera resolución, el juez examine al

acuerdo regulador e inste a las partes para que subsanen el acuerdo bajo el

apercibimiento de no someter a tramitación la demanda de divorcio.

***

Unilateral, en que no hay acuerdo, pero los cónyuges son titulares de la acción de

divorcio, que además es imprescriptible. En este caso, se requiere del transcurso de

3 años desde el cese de la convivencia.

Si las partes no han regulado las materias del artículo 21 previamente, el juez al momento

de llamar a las partes a conciliación, les instará a que lleguen a acuerdo respecto de

tales materias. Puede suceder, con todo, que junto con demandar el divorcio, el cónyuge

solicite la regulación de estas materias o la contraparte reconvencionalmente lo pida.

El juez al momento de decretar el divorcio, aun cuando no se lo hayan pedido, deberá

regular estas materias, actuando de oficio. Esto por el interés superior involucrado.

Se reconoce al cónyuge demandado, según el artículo 55, la posibilidad de oponer una

excepción, consistente en alegar que el cónyuge demandante no ha cumplido con su

obligación de dar alimentos al cónyuge y a los hijos. Se trata de una sanción que incluso

puede llegar a enervar la acción de divorcio. El dar alimentos deberá constar en un acta


II Semestre 2014

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de conciliación, una transacción, un avenimiento, etcétera. Con todo, debe ser una deuda

grave. Ahora bien, si durante el juicio, el cónyuge paga no se acogerá la excepción.

Artículo 55, inciso tercero. Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un

cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres

años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el

demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado,

a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos

comunes, pudiendo hacerlo.

LA ACCIÓN DE DIVORCIO

La acción de divorcio pertenece exclusivamente a ambos cónyuges, excepto aquel que

incurra en la causal del artículo 54, ya que no se puede aprovechar del propio dolo. Es

irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

Tratándose del cónyuge menor de edad y tratándose del cónyuge interdicto por

disipación, son hábiles para ejercer por sí mismo la acción de divorcio, sin perjuicio de que

pueden actuar por medio de representantes.

***

EFECTOS DEL DIVORCIO

A. Entre los cónyuges

Va a producir efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. No

afecta la filiación de los hijos matrimoniales.

a) Pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y

ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio, como los derechos sucesorios

recíprocos y los derechos de alimentos. El único derecho que podría surgir

eventualmente producido el divorcio es el derecho a la compensación

económica.

b) Disolución de la sociedad conyugal.

c) Disolución del régimen de participación en los gananciales.

d) Si hay bienes familiares, el divorcio no pone fin a la afectación. Dejará de ser bien

familiar cuando desaparezca el presupuesto material, es decir, cuando deje de ser

residencia principal de la familia.


II Semestre 2014

36


También proyectará sus efectos en materia provisional, en materia de salud, etcétera. Es

decir, se extinguirá el estatuto de protección del matrimonio. La desaparición a este

estatuto es lo que viene a justificar que la ley le imponga a uno de los cónyuges, si

concurre el supuesto del artículo 61, la obligación de compensación económica.

B. Respecto de terceros

Solo producirá efectos cuando la sentencia ejecutoria se subinscriba al margen de la

inscripción matrimonia. Desde allí se adquiere el estado civil de divorciado —artículo

59.

Artículo 59, inciso segundo. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que

se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción

matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los

cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a

contraer matrimonio.

***

LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a

las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una

actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida

de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se

declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido

por esta causa.

Uno de los cónyuges, por dedicarse al cuidado de los hijos y/o a las labores propias del

hogar común, o no desarrolla una actividad remunerada o lo hace en una menor medida

de lo que podía y quería. Es decir, o no trabaja o trabaja menos. Producido el divorcio o la

nulidad, ese cónyuge tendrá derecho a compensación económica siempre y cuando

pruebe que experimentó un menoscabo económico. En resumen, se requiere:

Dedicación a los hijos y/o al hogar

Por esa dedicación, no desarrolló una actividad remunerada o la desarrolló en

menor medida.

Se declare el divorcio o la nulidad

Se experimente un menoscabo económico.


II Semestre 2014

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El artículo 62 establece criterios que el juez DEBE APLICAR para determinar si existió el

menoscabo económico y la cuantía de la compensación. Estos criterios son los siguientes:

A. Duración del matrimonio o de la vida en común. Prevalece la duración de la vida

en común por sobre la duración nominal del matrimonio.

B. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.

C. La situación patrimonial del cónyuge beneficiario.

D. La cualificación profesional y la posibilidad de acceso al mercado laboral del

cónyuge beneficiario.

E. La buena o mala fe del cónyuge beneficiario.

F. La colaboración que el cónyuge beneficiario hubiere prestado durante la vida en

común al otro cónyuge en una actividad lucrativa.

Respecto del cónyuge deudor se tendrá en cuenta su situación patrimonial. Ahora bien,

si el divorcio es por culpa, el juez prudencialmente puede reducirla o privar de ella al

cónyuge culposo.

Artículo 63.- La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso,

serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que

constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la

aprobación del tribunal.

La forma y cuantía puede quedar al acuerdo de los cónyuges y deberá constar por

escritura pública o celebrarse en avenimiento producido dentro del juicio de divorcio o de

nulidad siempre que sean mayores de edad. El acuerdo regulatorio de compensación

económica tiene lugar fuera del juicio y normalmente los cónyuges arriban a este acuerdo

con anterioridad al juicio de divorcio. En el caso del avenimiento, se da dentro del juicio.

Artículo 64.- A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de

la compensación económica y fijar su monto.

Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de

este durante la audiencia preparatoria.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la

reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación

económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o

nulidad.

En ambos casos se requiere de la aprobación judicial. Recoge el principio de la

colaboración, en el sentido de que el nuevo derecho matrimonial privilegia el acuerdo


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por sobre la solución impuesta por el tribunal. Solo a falta de acuerdo el juez deberá

pronunciarse sobre la procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación

económica siempre y cuando se hubiese demandado. Con todo, el juez tiene el deber de

informar que se tiene el derecho a solicitar la compensación. La observancia de este deber

es considerado un trámite esencial en el juicio de divorcio y su omisión es causal de

casación en la forma.

***

NATURALEZA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

1. Indemnizatoria por el «lucro cesante».

Ha sido descartada, porque al examinar el artículo 62 se ve claramente que no interesa la

valoración de la conducta del deudor, sino del acreedor. Además, se tienen en cuenta

circunstancias ajenas a la responsabilidad civil, que solo se fija en el daño.

2. Alimentos post matrimoniales, pues el cónyuge queda en un estado de

precariedad. No parece suficiente, ya que no es alterable como sí ocurre en materia

de alimentos —pues produce cosa juzgada material.

Se trata de un derecho de carácter patrimonial de origen legal. Debemos distinguir

entre lo que es la acción dirigida a que se establezca el derecho y se fije su cuantía y su

forma de pago a la acción que refiere a su cumplimiento o su incumplimiento.

Así, por ejemplo, el artículo 66 constituye una excepción. Si el cónyuge deudor carece

de bienes, puede ofrecer garantías suficientes para el pago. La cuota en que se divide la

compensación económica en este caso se asimila a los alimentos y por lo tanto queda

sometida a la cuota —en caso de incumplimiento— al régimen excepcional a que están

sometidos los alimentos. En ese caso, la cuota de la compensación se asimila a los

alimentos, pero solo en tanto como acción de incumplimiento y no en su naturaleza

como acción principal.

***

FUNDAMENTO Y CUANTIFICACIÓN


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Artículo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer

se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de

procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Por toda la vida debemos entender que las partes se unen para todas las circunstancias de

la vida, es decir, para enfrentar el futuro como una comunidad marital. Hay un proyecto

que debe soportar cualquier tipo de contingencia y en que ambos se sacrifican y ambos

invierten. Es una comunidad de vida.

Al interior de esa comunidad de vida, lo ideal sería que los cónyuges distribuyeran

equilibradamente los roles, principalmente en lo que refiere al cuidado de los hijos, a las

labores del hogar común y al desarrollo profesional. Ambos se comprometen y ambos

participan.

Tras la reforma de la Ley Amor de Papá se establece el principio de la

corresponsabilidad parental, que obliga a ambos padres a cuidar, a criar y a educar a sus

hijos. Los cónyuges se casan confiando en que esta comunidad será indisoluble. Se da

un sacrificio que radica en un empobrecimiento que se va sumando.

El fundamento de la compensación, además de la protección de la confianza del cónyuge

que se sacrifica más y la igualdad ante la ley, se encuentra por sobre todo en el

empobrecimiento que carece de causa. Eso además implica el enriquecimiento de la

otra parte. Uno de los cónyuges postergó su desarrollo profesional o su trabajo para

dedicarse al hogar común, al cuidado de los hijos y al apoyo constante a su cónyuge en su

respectiva vida laboral.

Por lo general, será la posición de la mujer, pero puede ser también la del hombre. En

estos casos, el cónyuge beneficiado con esta situación —por ejemplo, el hombre— deja el

cuidado de los hijos comunes y del hogar a la mujer y se desarrolla profesionalmente con

su apoyo de un modo que no habría podido hacer sin ella. Por ende, se produce un

empobrecimiento de la situación de la mujer y un enriquecimiento del hombre,

justificada y aceptada por las partes en tanto entienden o pretenden que la comunidad

que han formado sea para toda la vida —y, por ende, ella podrá estudiar después o

intercambiar los roles con el tiempo.

El profesor propone medir el empobrecimiento, fijando una base de cálculo para luego

atender el artículo 62. Esto permite que la compensación económica no sobrepase el

empobrecimiento. El empobrecimiento cumple doble función: de base de cálculo y de

límite. Se pretende medir en términos más o menos objetivos el empobrecimiento. Una

vez que se mida, se podrá cuestionar el menoscabo económico y su compensación. La


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compensación no busca equiparar patrimonios, sino evitar un empeoramiento en el

futuro.

La compensación debe expresarse en un modo determinado o determinable y en todo

caso invariable, aun cuando cambien las circunstancias. Por eso se rechazan las pensiones

vitalicias como modo de pago de una compensación, porque implica un monto

indeterminado: dependerá de la sobrevivencia del cónyuge acreedor.

Una vez hecho el cálculo del empobrecimiento, ha de tenerse presente que la

compensación económica no corresponde necesariamente al valor exacto del

empobrecimiento que se fije. Finalmente, se entiende que la fijación de la cuantía queda

entregada a la discrecionalidad del juez. Sin embargo, la Corte Suprema ha resuelto que

esta fijación discrecional debe necesariamente apoyarse o fundarse en los parámetros

del artículo 62.

***

CASO DE APLICACIÓN PRÁCTICA

Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago fue ilustrativo respecto de la forma de

medir el empobrecimiento y cuantificar la compensación económica. El caso es l

siguiente:

La mujer se dedicó al cuidado de tres hijos y a las labores del hogar común desde la

celebración del matrimonio (1966) hasta el cese de la convivencia (1990). A partir del año

’95, transcurridos cinco años desde el cese de la convivencia, ella comienza a trabajar como

secretaria.

La mujer carece de formación profesional. No obstante, producido el cese de la

convivencia, entiende que debe insertarse en el mercado laboral. En la sentencia, para

determinar la real dimensión del menoscabo económico sufrido y la cuantía de la

compensación, no basta mirar hacia el pasado buscando fijar la medida del

empobrecimiento, sino que es necesario también analizar otros aspectos que permiten

evaluar la proyección o consecuencia de ese menoscabo en la vida futura de ese cónyuge.

Es así como el legislador contempló en el artículo 62 en la Ley una serie de criterios que el

sentenciador ha de aplicar. [Estos criterios son de aplicación obligatoria]

a) Considera la edad del matrimonio (40) y de la convivencia efectiva (24)

b) El estado de salud de la cónyuge —65 años y antecedente de cáncer mamario).

c) Su estado económico —400.000 mensuales como secretaria, sin deudas y siendo

propietaria de un inmueble.


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d) Situación previsional y los beneficios de salud —carece de un seguro de salud

propio, por cuanto es carga del marido hasta el momento de la demanda de

divorcio. Estaba casada en sociedad conyugal, aunque en 1982 celebran un pacto

de separación total de bienes.

Sobre la situación patrimonial del demandado, se analiza que él es (a) médico cirujano y se

desempeña como ginecólogo por más de 40 años; (b) Tiene una remuneración fija elevada;

(c) Es dueño de varios inmuebles; (d) Tiene un inmueble cuya renta entrega a la mujer a

título de alimentos.

La mujer carece de formación profesional, por lo que la Corte asume que al momento de

celebrar el matrimonio al menos podría haberse empleado como secretaria. El tribunal

considera los $400.000 que la mujer percibía por su actividad como secretaria descuenta

de a esa suma bruta el 13% que correspondería al ahorro previsional. Esos 52.000 —

correspondientes al 13%— los multiplica por 24 años de convivencia: resulta $14.976.000

como monto de beneficios previsionales.

Donde hubo sociedad conyugal durante 16 años y hubo separación de bienes durante 8

años, distingue dos períodos:

a) Sociedad conyugal: Multiplica los $348.000 de la remuneración laboral —con el

descuento previsional— por 192 meses. Resulta en una suma de $66.816.000.

Donde hubo liquidación de la sociedad conyugal y se quedó con un inmueble, la

Corte entiende que ella aceptó los gananciales —que pueden renunciarse, en cuyo

caso solo se queda con su patrimonio reservado. Si los acepta, comparte las

ganancias y todo se divide por dos. Por ende, la corte divide por dos el monto

anterior, lo que da como resultado un total de $33.408.000.

b) Separación de bienes: Duró 8 años. Se ha de considerar el 100% de las

remuneraciones, por lo que multiplica los $348.000 por 96 meses, dando un total

de $33.408.000.

EL TOTAL ES DE $81.792.000. Ese es el empobrecimiento.

Ahora bien, esta es la base de cálculo y es el límite, por lo que debe prescindirse de la

fortuna del otro. La Corte declara que la compensación no necesariamente debe

coincidir con el empobrecimiento, porque no solo hay que mirar el pasado. Hay que

mirar el artículo 62, que puede confirmar el empobrecimiento como menoscabo o


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pueden corregirlo a la baja. ¿Hay algún criterio en este caso que permite reducir el

monto total?

La salud = Mantiene el monto.

Previsión social = Mantiene el monto.

Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral = Mantiene

el monto. No podrá mejorar su situación a los 60 años.

Situación patrimonial = Tiene un inmueble, no posee deudas y tiene una

remuneración de $400.000. La Corte considera que este criterio hace necesario

una reducción de un 10% del monto.

LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA QUEDÓ FINALMENTE FIJADA EN $78.618.000.

***

ELEMENTOS A CONSIDERAR

1. Considerar exclusivamente el tiempo de convivencia matrimonial y no de duración

del matrimonio.

2. Buscar valor de referencia

a. Lo que gana

b. Valoración del trabajo doméstico.

c. Costo de oportunidad que presupone que el cónyuge tenía una

cualificación al momento de casarse.

***

ELEMENTOS FINALES

La compensación económica es un crédito, pero el legislador no lo privilegia. Por ello, se

fija imperativamente o regula imperativamente la forma de pago de la compensación

económica.

Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la

compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero,

podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez

fijará seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que

sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no


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perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de

su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere

en cualquier tiempo.

Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de

la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el

juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en

consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de

cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a

menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo

que se declarará en la sentencia.

a) Debiera pagarse en dinero de una sola vez o por la dación en pago de bienes,

acciones, etcétera.

b) Puede Pagarse en cuotas reducidas a unidades reajustables siempre y cuando se

fijen seguridades suficientes para el pago. El juez estrictamente hablando solo

puede dividir la compensación económica en pagos en la medida que decrete

seguridades suficientes para el pago. Si no hay antecedentes ni hay seguridades,

debería exigir el pago inmediato.

Pero ello se opone a la realidad económica del país. Por lo general, el deudor no tendrá

cómo pagar de contado. En ese caso, el juez podrá dividirlo en tantas cuotas como sea

necesarias y esas cuotas serán consideradas alimentos debidos para efectos de su

cumplimiento, es decir, el juez lo que hace es someter la cuota en que se divide la

compensación al régimen de ejecución exorbitante de los alimentos debidos por ley.

II. SEPARACIÓN JUDICIAL

Tiene una aplicación práctica muchísimo menor que el divorcio. Es una institución nueva,

que, con todo, tiene antecedentes en el divorcio de la ley de 1884. La Nueva Ley la regula

en el párrafo segundo del título tercero.

No hay una definición legal, pero se la puede definir como una institución que suspende

ciertos efectos del matrimonio, termina con la sociedad conyugal o la participación en los

gananciales y produce otros efectos entre los cónyuges, y que requiere sentencia judicial, la

que se pronuncia basada en la concurrencia de determinadas causales previstas en la ley. De

este concepto, surge una diferencia evidente con la separación de hecho: la separación


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judicial requiere sentencia judicial, algo no exigido en la separación de hecho al tratarse

de una situación fáctica.

Esta separación judicial NO DISUELVE EL VÍNCULO MATRIMONIAL.

CAUSALES DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL

Tenemos que entender que existen dos tipos de separaciones judiciales

a) Separación por culpa

El artículo 26 contempla una causal genérica que es idéntica a la causal contemplada en

materia de divorcio.

Artículo 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si

mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los

deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones

para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida

por ambos cónyuges.

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación

corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

El inciso segundo establece que uno de los cónyuges no puede alegar la causal de

adulterio si los cónyuges de común acuerdo han decidido separarse, quizás fundamentado

en la teoría de los actos de propios. La ley implícitamente está diciendo que si hay

separación consentida, se releva el deber de fidelidad.

No hay pocos que postulan que en materia de divorcio debería aplicarse la misma regla,

pese a no haber norma expresa.

El profesor Jorge Barahona sostiene que los cónyuges enfrentados a una situación de

infracción grave debieran elegir si optan por la separación judicial o por el divorcio, que

sería vinculante, ya que provocaría como consecuencia la preclusión del derecho a

ejercer la otra acción.

Otros en cambio, estiman que no existe tal necesidad de optar, pues en la ley no se

señala y en la historia de la ley se descartó esta opción. Por ende, nada obstaría a que se

demandara primero la separación judicial y luego el divorcio por la misma infracción.


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Se entiende que hay herramientas que responden a estados distintos de la crisis

matrimonial.

Esta acción es unilateral y detenta la acción el cónyuge inocente.

b) Separación por cese de la convivencia

Es lo mismo que en materia de divorcio. Ahora bien, como diferencia con el divorcio, en la

separación judicial por cese de la convivencia NO SE EXIGE PLAZO MÍNIMO. El

cónyuge puede «dar el portazo en su casa» y dirigirse al tribunal para presentar la

demanda.

a. De común acuerdo: Si se demanda de común acuerdo, el artículo 27 exige

que se acompañe un acuerdo regulador completo y suficiente en los

mismos términos que en el divorcio.

Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar

al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que

regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus

hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas

en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los

hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y

establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación

se solicita.

b. Unilateralmente: No se exige nada más que acreditar el cese de la

convivencia.

La separación judicial se tramitará en Tribunales de Familia por procedimiento ordinario.

Se ha de tener en cuenta que el artículo 31 establece que el juez debe pronunciarse

sobre todas las materias del artículo 21 para dictar la separación judicial. Prevé la

posibilidad de completar el acuerdo incompleto y de subsanar el que le parezca

insuficiente. No existe una norma expresa en materia de divorcio, por lo que hay dos

posibilidades interpretativas: (i) Que en materia de divorcio, el juez no tiene la facultad de

corregir o subsanar y, por ende, debe rechazar el divorcio; (ii) Se aplica esta norma en

materia de divorcio por analogía.

Además, el juez debe liquidar el régimen patrimonial que hubiere existido entre los

cónyuges. Se refiere a la sociedad conyugal o a la participación en los gananciales, porque


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son las que exigen liquidación. Esta es una norma muy necesaria, ya que la liquidación de

una comunidad es materia de arbitraje forzoso. Sin esta norma, el juez no podría liquidar

la sociedad conyugal, por ejemplo. De acuerdo al profesor, nunca un juez ha liquidado un

régimen patrimonial en una sentencia de separación o de divorcio.

EFECTOS

De acuerdo al artículo 32, se produce entre los cónyuges, desde que queda

ejecutoriada la sentencia y respecto de terceros, una vez que ejecutoriada, se

subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

Artículo 32.- La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial

deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada

la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la

calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

Se daría a entender que la calidad de separados solo la tienen desde la subinscripción, lo

que se ha considerado un matiz o error, ya que los efectos entre las partes se producen

desde que la sentencia queda ejecutoriada.

1. Suspende los derechos, deberes y obligaciones entre los cónyuges cuyo ejercicio

sea incompatible con la vida separada —por ende, no los extingue o elimina. Hay

una idea de transitoriedad.

a. Cohabitación. Tradicionalmente se ha entendido como el deber de los

cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí, lo que es sumamente

complejo. Se trata de una cuestión íntima, por lo que considerarlo como un

imperativo jurídico no es procedente. Por ello, algunos identifican este

deber como el deber de vivir bajo el hogar común. Es complejo, ya que

hay otro deber de vivir en el hogar común.

b. Fidelidad. No parece del todo incompatible, pero así lo ha establecido la

ley. También queda suspendido, evidentemente, el deber de vivir en el

hogar común.

El resto de los deberes —respeto, protección, socorro— se mantienen, porque son

efectos del matrimonio y la separación judicial no pone término al vínculo matrimonial.

Es una forma para regularizar la situación de separación de los cónyuges. Algunos han


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dicho que si hay separación de hecho, incluso unilateral, no puede haber infracción al

deber de fidelidad, lo que va contra el texto expreso que establece que solo se suspende

dicho efecto desde la sentencia firme que declara la separación judicial.

2. Terminación del régimen de la sociedad conyugal o de la participación de los

gananciales si lo hubiere —artículo 34.

Artículo 34.- Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de

participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de

lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil.

Esta terminación es irreversible, aunque luego se produzca la reconciliación de los

cónyuges y la suspensión del resto de los efectos cese. Una vez ejecutoriada y subinscrita

la sentencia termina el régimen por ministerio de la ley.

3. Cesa la presunción de paternidad del artículo 184 del Código Civil.

4. Desaparece la prohibición de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente.

5. En materia sucesoria, debemos distinguir. La separación en principio no afecta a los

derechos hereditarios, porque los cónyuges siguen estando casados. Sin embargo,

hay una excepción en el caso de la separación judicial por culpa, en cuyo caso la

ley:

a. Permite al cónyuge inocente privar de derechos hereditarios al culpable —

los cónyuges son herederos forzosos entre sí. Se permite que un cónyuge

desherede al otro¸ es decir, privarlo del todo o parte de su legítima. Se

requiere testamento. En caso de no haberlo, la ley priva al cónyuge

culpable de la mitad de sus derechos. En el caso de cese de la convivencia

no se produce este efecto.

Efectos que NO se producen:

a. No se altera la filiación ni los deberes respecto a los hijos.

b. No se disuelve el matrimonio. No representa un estado civil nuevo, sino una

calidad.

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO


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Las causales están numeradas en el artículo 42.

Artículo 42.- El matrimonio termina:

1º Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo

siguiente;

3º Por sentencia firme de nulidad, y

4º Por sentencia firme de divorcio.

En estricto rigor, la nulidad no debería considerarse como una causal de terminación, ya

que la nulidad implica un vicio coetáneo a la celebración del matrimonio. Sin embargo,

la ley lo reconoce expresamente y la sentencia que declara la nulidad no produce efecto

retroactivo. Lo estudiaremos.

A. La muerte

La muerte efectivamente pone fin al matrimonio. El divorcio para que produzca sus efectos

debe estar declarado por sentencia firme. Lo mismo ocurre con la nulidad. Si opera antes

de la sentencia firme de nulidad o divorcio, la causal final será la muerte.

B. La muerte presunta

No es la declaración de muerte presunta la que hace terminar el matrimonio, sino el

transcurso de ciertos plazos luego de declarada la muerte presunta. La terminación del

matrimonio es algo de mucha mayor relevancia, por lo que se justifica que desaparecida

una persona el régimen patrimonial se extinga antes —porque las consecuencias no son

irreversibles, es solo de administración del patrimonio.

El artículo 43 establece los plazos que se exigen. Por regla general, es de diez años desde

la fecha de las últimas noticias. Es un período considerable de tiempo, aunque se acorta

bastante —a cinco años— si se prueba que han transcurrido 70 años desde el nacimiento

del desaparecido; también se acorta a cinco años

Artículo 43.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges,

cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en

la sentencia que declara la presunción de muerte.


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El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las

últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento

del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias

se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número

7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se

termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un

tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido

murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

Luego del transcurso del plazo correspondiente, el matrimonio se disuelve por muerte

presunta. Si luego se descubre que el desaparecido estaba vivo a la época, pero murió

después, se reconoce validez a un segundo matrimonio que se hubiere celebrado en

el período intermedio.

C. La nulidad

Las demandas de nulidad han disminuido de una manera increíble. La nulidad siempre

supone un vicio coetáneo a la celebración del matrimonio, por lo que suele ser difícil

probar la causal, sin mencionar que suele superponerse con la causal de divorcio de cese

de convivencia. De este modo, no tiene mayor justificación acudir a la nulidad en la

mayoría de los casos.

La nulidad matrimonial está regulada en la Ley de Matrimonio Civil y su particularidad nos

lleva a concluir que no resultan aplicables a la nulidad matrimonial todos los principios y

las reglas que se aplican a la nulidad patrimonial. Por ende, hay que acentuar algunas

diferencias relevantes.

1. En materia de nulidad matrimonial, todas las causales son específicas. No existen

causales genéricas o abiertas como sí las hay en materia patrimonial en el artículo

1467.

2. En materia de nulidad matrimonial, no se distingue entre nulidad absoluta y

relativa. Solo se habla de nulidad, sin distinción.

Esto sucede, porque todos los aspectos considerados para la distinción —legitimados

activos, prescripción, etcétera— están expresamente regulados de acuerdo a cada

causal.


II Semestre 2014

50


3. En materia de nulidad matrimonial, la regla es que no produce efecto retroactivo,

a diferencia de lo que ocurre en la nulidad patrimonial. Allí encontramos la

institución del matrimonio putativo.

4. En materia de nulidad patrimonial existe una norma en el artículo 16832 que

impide accionar la nulidad a quien celebró el acto sabiendo o debiendo saber del

vicio que lo invalidaba. En materia matrimonial se presenta una discusión:

a. No rige esta sanción del artículo 1683 en el ámbito matrimonial. Los

argumentos serían los siguientes:

i. No existe en materia matrimonial una norma similar.

ii. Aunque se quisiera aplicar la analogía, se aplicaría a la nulidad

absoluta y en materia matrimonial no existe esta distinción.

iii. El interés general comprometido hace recomendable permitir la

acción de nulidad a los cónyuges.

b. Rige la sanción en materia matrimonial, fundamentando en el principio

general del nemo auditor.

5. En materia patrimonial la acción de nulidad es prescriptible. En materia

matrimonial, la regla general es la imprescriptibilidad de la acción de nulidad.

***

Causales de nulidad

Están regulados en los artículos 44 y 45. Se refieren a la carencia de requisitos de

validez y que han tenido lugar al momento de la celebración del matrimonio.

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las

siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas

en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y [Es la concurrencia de impedimentos

dirimentes]

2 Artículo 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de

parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga

interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo

saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en

el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso

de tiempo que no pase de diez años.


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b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos

expresados en el artículo 8º.

Artículo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos

hábiles determinados en el artículo 17.

Características generales

Es una acción de familia, es decir, propia del derecho de familia. Esto trae aparejada una

serie de rasgos:

i. Es irrenunciable

ii. Es incomerciable

iii. No puede ser objeto de transacción.

Titularidad

El artículo 46 establece que la regla general corresponde a cualquiera de los presuntos

cónyuges.

Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a

cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones […]

Habla de «presuntos», porque puede que, en efecto, el matrimonio sea nulo y, por ende,

que nunca hayan sido cónyuges. Se trata de una titularidad bastante reducida. Sin

embargo, la regla general admite excepciones, que en algunos casos ampliará la titularidad

y, en otros, en que se restringirá aún más:

a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por

cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los

dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en

el o los que contrajeron sin tener esa edad;

La norma establece que mientras no hayan cumplido los dieciséis años los presuntos

cónyuges —pues esa es la causal de nulidad—, pueden pedir la acción de nulidad los

presuntos cónyuges y sus ascendientes. Además, cuando ambos contrayentes hayan


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alcanzado los dieciséis años, solo podrá ejercer la acción quien se casó teniendo menos

de dieciséis años. Podría reducir la titularidad.

b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º

corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;

Es posible que la fuerza o el error lo hayan sufrido los dos. Esta situación de excepción

podría restringir la titularidad o mantener la regla general, dependiendo del caso. Lo

restringirá cuando solo uno de ellos haya sufrido la fuerza o el error y mantendrá la regla

general cuando ambos lo hayan sufrido.

c) En los casos de matrimonios celebrados en artículo de muerte, la acción también

corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto;

Se amplía la titularidad se da a partir de un supuesto implícito: que el cónyuge afectado

por el peligro inminente de muerte, efectivamente falleció. La ley considera un plazo

posterior a la muerte para poder ejercer la nulidad.

d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto

corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y

Se amplía la titularidad de la acción. Los herederos tendrán un interés patrimonial. No es

extraño que la existencia del segundo matrimonio se descubra al fallecer uno de los

cónyuges originales. Esto tiene un plazo breve de prescripción.

e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los

artículos 6º y 7º podrá ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de

la moral o de la ley.

Puede ejercer la nulidad a cualquier persona.

Prescripción de la acción de nulidad

El artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil dispone la imprescriptibilidad de la acción

de nulidad.

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las

siguientes excepciones:


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Siendo así, la regla general es que la acción de nulidad es imprescriptible. Sin embargo,

esta idea repugna a la certeza jurídica. Con todo, la regla general queda bastante

restringida en la práctica, dados los siguientes antecedentes:

i. Las excepciones contenidas en la propia norma del artículo 48.

ii. Norma contenida en el artículo 47.

Artículo 47.- La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan

ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.

Excepciones;

a) Si la causa de la nulidad es la minoridad, el plazo de prescripción es de un año

desde la fecha en que el cónyuge inhábil hubiera adquirido la mayoría de

edad.

b) Si la causa de la nulidad fue un vicio del consentimiento, la acción prescribe en

tres años desde que desaparece el error o la fuerza.

El plazo podría llegar a extenderse bastante, porque la forma de cómputo es bastante

amplia.

c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año

desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.

Aquí hay dos excepciones: a la imprescriptibilidad y a la norma del artículo 47. En caso de

que se declare la nulidad, esa será la causa de término del matrimonio y no la muerte.

Esto implica una serie de efectos hereditarios complejos, ya que en el período intermedio,

es posible que los bienes hereditarios se hayan enajenados

d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en

un año desde el fallecimiento de uno de los cónyuges.

Si transcurre un año, prescribe la acción. ¿Qué significa eso respecto del segundo

matrimonio? Se saneó por transcurso del tiempo. Ambos matrimonios quedaron firmes.

En definitiva, el segundo no puede ser declarado nulo. Hay dos cónyuges sobrevivientes

con legítimos derechos.

Esto es difícil que ocurra respecto a dos matrimonios celebrados en Chile, aunque sí podría

suceder con un matrimonio celebrado válidamente en el extranjero.


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e) Si la causal de nulidad es la falta de los testigos hábiles, la acción prescribe en un

año desde la celebración del matrimonio.

Tiene sentido, ya que es un asunto meramente formal.

Con lo dicho, ¿para qué causales de nulidad queda reservada la imprescriptibilidad de

la acción? Quedaron fuera algunos impedimentos dirimentes absolutos y los

impedimentos relativos —como el parentesco. En los hechos, la imprescriptibilidad es

bastante restringida.

EFECTOS DE LA NULIDAD MATRIMONIAL

Para que se produzcan efectos entre las partes, la sentencia de nulidad debe estar firme;

para que esos efectos sean oponibles a terceros, debe necesariamente subinscribirse la

sentencia firme de nulidad al margen de la respectiva inscripción matrimonial. En

general, se retrotraen todas las cosas al momento de la celebración del matrimonio.

Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la

sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al

momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente

artículo y en los dos artículos siguientes.

La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá

subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a

terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.

RETROACTIVIDAD Y MATRIMONIO PUTATIVO

La retroactividad queda bastante restringida debido a la existencia del MATRIMONIO

PUTATIVO. Esto porque se entiende que la retroactividad estricta puede ocasionar graves

perjuicios a los terceros, como los hijos. ¿Cómo los terceros pueden saber que un

matrimonio adolece de un vicio de nulidad y, por ende, algunos contratos patrimoniales

con los bienes sociales son nulos? Los problemas pueden ser muchísimos.

El profesor afirma que en nuestro derecho la regla general es que la declaración de nulidad

NO OPERA CON EFECTO RETROACTIVO. Solo excepcionalmente operará con dicho


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efecto. Ya la Ley de 1884 así lo establecía, en que el matrimonio putativo estaba regulado

en el Código Civil. La institución es prácticamente la misma.

El artículo 51 de la Ley establece el matrimonio putativo.

Artículo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del

Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge

que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir

efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Se conceptualiza como un matrimonio nulo que, cumpliendo con ciertos requisitos,

produce los mismos efectos que uno válido hasta que cese la buena fe respecto de

ambos cónyuges.

1. Estamos frente a un matrimonio nulo

Queda descartada la putatividad del matrimonio a los matrimonios inexistentes.

2. Tiene que haber sido declarado nulo por sentencia firme

La putatividad del matrimonio exige que el matrimonio haya sido declarado nulo. Mientras

no haya sido declarado nulo, no es putativo, sino anulable, pero válido en tanto no se

declare su nulidad. Uno podría hablar de «matrimonio nulo putativo» para que quede

más claro.

3. El matrimonio debe haber sido celebrado de buena fe al menos por uno de los

cónyuges.

Estamos frente a una buena fe de carácter subjetiva, que se traducirá en que el cónyuge

debe haberse casado convencido/convencida de que el matrimonio era válido. La buena fe

no se prueba, sino que se presume. Si hay alguien interesado en demostrar que no se

daban los requisitos de buena fe para evitar las consecuencias de la putatividad, deberá

acreditarlo.

Artículo 52.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con

justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se

declare en la sentencia.

4. La justa causa de error

La norma no indica qué hay que entender por justa causa de error. Debe entenderse que

ha de existir una justificación al error cometido por el cónyuge, es decir, el error debe


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ser excusable. Esto significa que no todo error es excusable. Aquí surge el problema de

resolver si solo puede ser error justificable el error de hecho o también el de derecho.

Ejemplos: Creía que tenía 16 años, pero la edad estaba falsificada || No sabían que

eran parientes, pues hubo adopción y los antecedentes se pierden.

Sería error de derecho si un yerno se casa con su suegra, sabiendo que lo eran,

pero creyendo que era válido. ¿Este error sería justificable?

Como no hay norma expresa que regule la materia, debemos acudir a las normas de

derecho común.

i. Allí tendríamos que concluir que no, que el error de derecho no vicia el

consentimiento. —Artículo 706, inciso segundo. Estaría restringido el ámbito

de las posibles justificaciones al error de hecho.

ii. En materia matrimonial, un error de derecho puede ser considerado como justa

causa para efectos del matrimonio putativo. Esto porque las categorías del

derecho patrimonial no deben aplicarse automáticamente en materia

matrimonial. EL interés general comprometido justificaría hacer un cambio o

variación respecto de esa regla general.

Por lo demás, la justa causa de error también se presume, según lo dispone

expresamente la ley.

***

No hay un requisito formal de putatividad por parte del juez. Ciertamente, como la buena

fe y la justa causa se presumen, todo matrimonio declarado nulo es putativo, a menos

que la sentencia diga loa contrario. El matrimonio simplemente nulo sufriría la nulidad

con su retroactividad, salvo en materia de filiación, porque en esta la propia ley en el

inciso final del artículo 51 se encarga de aclararlo. La filiación ya quedó determinada y

eso no varía.

Artículo 51, inciso final de la Ley. Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya

determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por

parte de ninguno de los cónyuges.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO


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a) Los efectos son los mismos efectos que produce el matrimonio válido, respecto

de:

Los cónyuges

Terceros: Los hijos siempre tendrán la filiación determinada. Otros terceros

estarán amparados, en la medida en que los cónyuges a su vez lo estén. Es una

protección conjunta.

¿Por cuánto tiempo o durante qué período?

Los efectos civiles que se están reconociendo al matrimonio putatitivo se van a reconocer

desde la celebración y hasta un momento anterior a la sentencia de nulidad. La norma

establece que el matrimonio produce los mismos efectos que el válido:

Respecto del cónyuge que no ha cometido la infracción y,

Mientras subsista la buena fe en ambos.

Por lo tanto, los efectos subsistirán hasta que desaparezca la buena fe en ambos

cónyuges. Allí deja de producir efectos civiles. La ley no establece cuándo desaparece la

buena fe. La doctrina y la jurisprudencia han entendido que

i. Respecto del demandante de nulidad, la buena fe se pierde desde la presentación

de la demanda.

ii. Respecto del demandado de nulidad, la buena fe se pierde al contestar la demanda

de nulidad.

¿Es posible demostrar que se perdió antes? Sí, pero ha de demostrarse por los medios de

prueba legales. Esto puede ser importante, ya que puede estar en juego la validez de un

segundo matrimonio.

b) Mantiene los regímenes patrimoniales

La sociedad conyugal es de suma complejidad y está regulado por gran cantidad de

normas. Si el matrimonio estaba afectado por un vicio de nulidad, los problemas de los

efectos de la nulidad ya no solo afectan a los cónyuges, sino también a terceros.

La Ley se pronunció expresamente sobre este punto, ya que la antigua ley no lo regulaba

de forma explícita. El problema es que para que se produzcan los efectos del matrimonio

putativo, el cónyuge debe estar de buena fe; el problema radica cuando el matrimonio se

celebró solo de buena fe por uno de los cónyuges, ya que en materia de sociedad


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conyugal no se puede establecer que hay sociedad conyugal solo respecto de uno. La

aplicación de la regla general, en la sociedad conyugal no tiene sentido, pues regula

situaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre los cónyuges y terceros, por lo que es

absurdo establecer que solo existió sociedad conyugal para uno y que para el otro nunca

hubo sociedad conyugal.

La solución hoy está recogida en el artículo 51, inciso segundo.

Artículo 51, inciso segundo. Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de

buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de

bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de

la comunidad.

Esto quiere decir que respecto del régimen de bienes, si el matrimonio es putativo solo en

relación a uno, el que estaba de buena fe tiene un derecho de opción: elige entre

someterse a los efectos del matrimonio putativo y concluir que hubo sociedad conyugal o

someterse a las reglas generales de la comunidad, es decir, rechazando la aplicación de los

efectos del matrimonio en régimen de bienes; se aplica la retroactividad de la nulidad y

nunca hubo sociedad conyugal.

Nada dice la norma respecto de terceros, pero no debería quedar duda de que para ellos

la nulidad no produce efectos retroactivos, por lo que los actos realizados respecto de

terceros, las normas del régimen quedarán firmes.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

A. EFECTOS PERSONALES

Son un conjunto de derechos, deberes y obligaciones que no tienen, en su mayoría, un

contenido patrimonial. Se dice entonces que estos efectos personales son derechos o

deberes con un contenido eminentemente ético. Por ello se prefiere usar la expresión

«deberes», aunque es mejor decir de forma completa: «deberes, derechos y obligaciones»,

pues hay de diversa clase.

Como una consecuencia del contenido ético, como característica general de estos efectos

personales es que no son coercibles, no pueden hacerse ejecutar por la fuerza. Esto

provoca que pueda decirse que no son efectos jurídicos, sino efectos puramente éticos. Con

todo, esto debe descartarse, porque su incumplimiento tiene aparejada sanciones

jurídicas. Su incumplimiento puede traer aparejada la separación judicial por culpa, el


II Semestre 2014

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divorcio por culpa, la separación judicial de bienes o la pérdida, disminución o

agravamiento de la compensación económica.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Hasta la Ley 18.802, no todos los deberes y derechos personales del matrimonio eran

recíprocos. Algunos pesaban exclusivamente en uno de los cónyuges, con una clara

tendencia a discriminar contra la mujer. Así, por ejemplo, sobre la mujer pesaba un deber

de obediencia respecto del marido y, por su parte, el marido tenía un deber de protección

respecto a ella. La mujer tenía el deber de seguir al marido a donde este estableciera su

domicilio y el marido tenía el deber de recibirla en su domicilio.

A partir de la ley 18.802 y con la plena vigencia en Chile del principio de igualdad entre

los cónyuges, se reformó profundamente esta materia y todos los deberes y derechos

son recíprocos. Ahora bien, el deber de expensas para la litis en la sociedad conyugal,

solo lo tiene el marido, pero es porque él administra los bienes.

1. DEBER DE FIDELIDAD


Artículo 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se

deben respeto y protección recíprocos.

En cuanto a su contenido, requiere algunas precisiones, porque el artículo 132 contiene

una norma que define el adulterio.

Artículo 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que

impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el

varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.

Es una norma complementaria al deber de fidelidad y fue malinterpretada al restringir el

deber de fidelidad. Por un buen tiempo, se estimó que el deber de fidelidad se reducía a

no cometer adulterio. Si bien esa es una infracción al deber de fidelidad, este no se agota

en ello y como ha tenido ocasión la jurisprudencia de puntualizar, la fidelidad consiste en

abstenerse de realizar conducta que vaya contra la exigencia de guardarse fe, en un

ámbito relacionado a lo afectivo y lo sexual. Por lo tanto, se puede infringir no solo


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cometiendo adulterio, sino también compartiendo infidencias íntimas, teniendo relaciones

físicas no sexuales, etcétera.

2. DEBER DE SOCORRO

También se encuentra en el artículo 131 y tiene contenido patrimonial.

Artículo 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse

mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben

respeto y protección recíprocos.

Es un deber de proporcionarse recíprocamente lo necesario para la subsistencia. Exige

distinguir entre si

Los cónyuges viven juntos

o Sociedad conyugal: La responsable de la mantención de los cónyuges es la

propia sociedad conyugal. En el fondo, si están casados en sociedad

conyugal, el deber de socorro pesa sobre el marido, a menos que la

mujer tenga bienes propios.

o Separados de bienes o en participación en los gananciales: El artículo 134

del Código regula la contribución. Deben aportar proporcionalmente. Si

eso no se cumple espontáneamente, ¿se puede exigir? Está en el inciso

segundo, pero esto es impracticable.

Artículo 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia

común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre

ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Los cónyuges han cesado su convivencia: Lo regula el artículo 160 y el juez

puede reglarlo.

Artículo 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario

reglará la contribución.

Se llegará al derecho de alimentos —artículo 321, nº 1.

Artículo 321. Se deben alimentos:

1º Al cónyuge


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3. DEBER DE AYUDA MUTUA




Está regulado en el artículo 131. Este deber consiste en los cuidados que

recíprocamente deben brindarse los cónyuges y el apoyo permanente que deben

prestarse, especialmente ante enfermedades o desventajas. Es de índole personal y no

patrimonial. Hay que tener ojo con el juego entre este deber y las causales de nulidad o

divorcio, en especial respecto del error. Si la condición desventajosa es posterior a la

celebración del matrimonio, no solo no se configura la causal de nulidad o matrimonio,

sino que además se impone a su respecto este deber de ayuda mutua.

Ejemplo: Si no existe el alcoholismo al momento del matrimonio, sino después, en

principio hay un deber de soportarlo y de cuidar al otro en su enfermedad. || Lo

mismo ocurre con enfermedades graves e invalidantes.

¿Estamos de acuerdo con que exista un deber de ayudar al otro cónyuge en términos

absolutos y en cualquier circunstancia? Como ocurre en todo ordenamiento jurídico,

debe haber un estándar de exigencia que sea limitado, mediano y razonable. El

heroísmo no es exigible jurídicamente. Así, no puede pretenderse que el cónyuge se zafe

de su deber ante la mínima dificultad, pero tampoco se puede pretender que no haya

límites en este deber. Es debatible.

4. DEBER DE RESPETO RECÍPROCO




Es un respeto que implica ausencia de malos tratos de toda índole, sean físicos,

psicológicos o sociales.

5. DEBER DE PROTECCIÓN RECÍPROCA





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Cuesta distinguirlo de los anteriores —socorro en lo patrimonial y ayuda mutua en lo

personal. Se puede pensar en una conducta de cuidado respecto de terceros, es decir,

resguardar su integridad y dignidad respecto de terceros. El profesor estima que los

cónyuges deberían intervenir si se está difamando al otro cónyuge, por ejemplo. Se puede

circunscribir a una lealtad debida.

6. DEBER/DERECHO DE VIVIR EN EL HOGAR COMÚN

Artículo 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común,

salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Está regulado en el artículo 133. Es una categoría particular desde el comienzo, pues es

un derecho/deber. Esta categoría escapa a la dualidad a la que estamos acostumbrados,

en que cuando hay un derecho, hay otro sujeto que tiene una obligación. En este caso,

cada cónyuge tiene derecho a vivir en el hogar común y la obligación de vivir en el

hogar común. Es una categoría propia del derecho de familia —se da también en el

cuidado directo y regular.

Este deber aparece en el año 1989 con la nueva Ley, pues antes el equivalente era un

deber de la mujer de seguir al marido en el domicilio que este establezca y, a su vez,

el marido tenía el deber de recibir a su mujer en su domicilio.

Resulta complejo este derecho y deber. En opinión del profesor, la conducta que se exige

es una conducta material: vivir bajo un mismo techo. El problema se da frente al

incumplimiento, pues si este es un deber, quiere decir que si hay incumplimiento del

mismo, puede haber consecuencias jurídicas negativas. El propio artículo 133 consagra

una excepción. Ejemplo: Violencia, dificultad de salud.

No puede exigirse su cumplimiento de forma forzada. La separación de hecho no

podría suspender este deber, aunque se ha reconocido en algunas sentencias, de manera

algo ilógica. Es complejo determinar cuándo se entiende incumplido, pues se exige que

el abandono sea habitual y reiterado. Si hay separación de hecho de común acuerdo, se

priva a los cónyuges de accionar de divorcio por culpa por incumplimiento del deber de

convivencia.

Con todo, hay otros que opinan que esto es un terreno personal y la ley no debiera

prescribir esta clase de cosas.


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7. DEBER DE COHABITACIÓN

No aparece mencionado expresamente, pero sí en la regulación de la separación judicial —

―fidelidad y cohabitación‖. Es distinto al de convivencia o de vivir en el hogar común.

Hay quienes consideran históricamente que este deber consiste en mantener relaciones

sexuales entre sí. El profesor estima que no lo agota, sino que aplica llevar una vida

afectiva conjunta, que comprende también lo sexual.

Es complicado apreciar el cumplimiento e incumplimiento de este deber. Es un plano

personalísimo. No podría discutirse un incumplimiento, especialmente en el deber de

mantener relaciones sexuales. Ahora bien, si esa situación es coetánea a la celebración del

matrimonio, podría haber nulidad. Es importante el deber al implicar un proyecto común

de vida.

8. EXPENSAS PARA LA LITIS

Es el único deber no recíproco. En El artículo 136 está regulado.

Artículo 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que

necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está

casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta

siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167,

o ellos fueren insuficientes.

Considera dos supuestos, según si están casados o no en sociedad conyugal.

i. Sin importar el régimen de bienes: Implica auxilios que requieran para sus

acciones o defensas judiciales. Significa que cada uno de los cónyuges debe

apoyar al otro cuando ejerza o haya sido ejercida en su contra una acción

judicial.

No es un auxilio económico, pues ese está incluido en el deber de socorro ni puramente

sentimental, porque eso está dentro de la ayuda mutua. Este es el apoyo que dentro del

proceso pueda darse entre los cónyuges. Ejemplo: Le aporte antecedentes, dispuesto a

declarar como testigo si es hábil, etcétera.

ii. Cuando hay sociedad conyugal: Se aplica solamente al marido. Debe proveer

a la mujer de las expensas para la litis que esta siga en su contra. Debe

financiarle a la mujer los juicios en contra del marido. Tiene lógica por

consecuencia de la administración de la sociedad conyugal. Suele solicitarse en

un otrosí de la demanda.


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64


***

B. EFECTOS PATRIMONIALES

Se trata de los regímenes patrimoniales, la herencia y los alimentos. Se estudiarán los

regímenes matrimoniales. Hay varios sinónimos: «Régimen de bienes del matrimonio»,

―Régimen patrimonial del matrimonio‖. Es un estatuto jurídico que regula las relaciones

patrimoniales o pecuniarias entre los cónyuges y de los cónyuges respecto de

terceros.

Es un conjunto de normas que disciplinan estas relaciones pecuniarias. Aquí hay intereses

en juego no siempre concordantes. Por un lado, un régimen de bienes del matrimonio

debe propender a la protección de la familia y del matrimonio, protegiendo al cónyuge

más débil y al patrimonio familiar y, por otro lado, debe preocuparse de los terceros que

contratan con los cónyuges.

Teóricamente, se pueden distinguir tres:

I. Regímenes de comunidad

Donde los cónyuges o algunos de ellos conforman un fondo común. Cuando son solo

algunos los bienes los que ingresan al fondo común, hablamos de un régimen de

comunidad restringida. Cuando son todos los bienes, hablamos de un régimen de

comunidad absoluta.

Dentro de los restringidos, podemos hacer una distinción entre regímenes de comunidad

restringida de bienes muebles y de gananciales —quedan fuera inmuebles y bienes

gratuitos. Los gananciales serán aquellos bienes que los cónyuges adquieren durante el

matrimonio como fruto del esfuerzo común; y un régimen de comunidad restringida de

gananciales únicamente. La sociedad conyugal en Chile puede parecer de inmuebles; sin

embargo, se incluyen otros bienes que no son gananciales, aunque al término del régimen

deben sacarse. El esquema queda de la siguiente manera

Regímenes de comunidad

o Absoluta

o Restringida

De bienes muebles y gananciales

De gananciales exclusivamente.

***


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II. Separación total de bienes.

Celebrado el matrimonio, los cónyuges mantienen su patrimonio y administran dichos

bienes de forma independiente y autónoma. No hay nada demasiado complejo al

respecto.

III. Regímenes de participación en los gananciales

Es intermedio y un híbrido que comparte algunas características de los regímenes de

comunidad y de los de separación total. Es una mezcla que surge para superar las falencias

y fallas o los puntos en contra que uno detecta en los otros dos regímenes. Los regímenes

de comunidad tienen como virtud la protección del cónyuge más débil.

Administrativamente es una complejidad: cómo se protege al que no administra, etcétera.

Al otro lado, los regímenes de separación total de bienes son simples de administrar, pero

no se protege al cónyuge más débil. La participación en los gananciales funciona en su

vigencia como una separación total de bienes, pero al término del régimen,

contempla un mecanismo de reparto de gananciales entre los cónyuges.

El régimen de participación en los gananciales puede ser:

De comunidad diferida: Cuando el régimen termina, se forma entre los cónyuges

una comunidad —o entre el cónyuge y los herederos. El objeto de esa comunidad

son los gananciales.

Crediticia: Al término, no se forma una comunidad, sino que se calculan los

gananciales obtenidos por ambos y si uno obtuvo más que el otro o uno no obtuvo

nada y el otro sí, el que obtuvo menos o no obtuvo, tiene un crédito en contra del

otro por la mitad de la diferencia. Esta es la existente en Chile.

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Están definidas en el artículo 1715 del Código Civil en el Título sobre las Convenciones

Matrimoniales y la Sociedades conyugales como las convenciones de carácter patrimonial

que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

1. Acuerdos jurídicos bilaterales patrimoniales

Capitulaciones matrimoniales

o Prematrimoniales

o En el acto mismo del matrimonio.


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Convenciones matrimoniales

***

a. Se trata de convenciones, es decir, actos jurídicos bilaterales.

Las capitulaciones matrimoniales pueden crear derechos y obligaciones o pueden tener un

objeto distinto. Es decir, pueden ser o no contratos.

b. Tienen un contenido patrimonial.

c. Lo celebran los esposos. Está bien dicho «esposos», porque se celebran antes del

matrimonio o en el acto mismo de su celebración. No se trata aun de cónyuges. A

los acuerdos celebrados después de celebrado el matrimonio se les llama

convenciones matrimoniales

d. Son un acto jurídico dependiente, es decir, un contrato que depende del

contrato principal, que es el de patrimonio.

REQUISITOS

Son aplicables todos los requisitos comunes a los actos jurídicos.

a) Capacidad

Hay una norma especial en el artículo 1721.

Artículo 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las

capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo

consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de

que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los

gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o

servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la

justicia autorice al menor.

El mayor de dieciséis y menor de dieciocho puede celebrar capitulaciones autorizados. No

cabe la representación.

b) Formalidades

Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, aunque dichas solemnidades varían

dependiendo de si son pre-matrimoniales o si celebran en el acto del matrimonio.


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Pre matrimoniales

Artículo 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y

sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del

matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción

matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes.

Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que

esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

o Requieren escritura pública.

o Se exige subinscripción al margen de la inscripción matrimonial.

o Dicha subinscripción ha de practicarse al momento de celebrar el

matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. Si se pasa el plazo,

caduca y no genera ningún efecto.

En el mismo acto del matrimonio

o Son las mismas exigidas para la convención prematrimonial y ha de

constar en la inscripción matrimonial. Estas, a su vez, solo podrán ser

modificadas a través de convenciones matrimoniales.

***

OBJETO

La distinción se hará respecto si se celebra por los esposos antes del matrimonio o en el

acto del matrimonio.

En el acto: Solo se puede pactar por los esposos sustituir el régimen

patrimonial legal por uno de los dos alternativos. Nada más.

Antes del matrimonio: Tienen o pueden tener un objeto amplio. Está

reconocido en el artículo 1717.

Artículo 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones

contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de

los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o

de los descendientes comunes.

Los únicos límites al objeto de las capitulaciones prematrimoniales son las buenas

costumbres, las leyes y los derechos irrenunciables.

No cabría renunciar en una capitulación a la compensación económica o a demandar

el divorcio. Con todo, queda un terreno amplio para poder pactar.


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Por ejemplo: Pueden excluir determinados bienes muebles de los bienes sociales de

la sociedad conyugal.

Ahora bien, en Chile no está dentro de la cultura nacional las capitulaciones

prematrimoniales en un sentido muy amplio. Tampoco cabrían pactos que significaran

cambios sustanciales a los regímenes patrimoniales vigentes, pues sus normas son de

orden público.

***

LA SOCIEDAD CONYUGAL

No está definida en la legislación vigente.

DEFINICIÓN DOCTRINAL: Es una comunidad restringida de gananciales que se

caracteriza por la coexistencia de diversos patrimonios y que constituye, en nuestro

ordenamiento jurídico, el régimen legal o supletorio.

El patrimonio social, con todo, se conforma por más bienes que solo los gananciales.

Ahora bien, al término del régimen, el cónyuge tiene un derecho de recompensa que es un

crédito que se ejerce contra la sociedad conyugal —no para que le devuelvan el bien o

cuerpo cierto que pasó a ser un bien social, pero sí para recuperar parte del valor.

En la sociedad conyugal es una característica esencial la diversidad de patrimonios, en

donde existirán a lo menos tres patrimonios:

a. El patrimonio social o de la sociedad conyugal

b. El patrimonio del marido

c. El patrimonio de la mujer.

Adicionalmente, pueden existir otros patrimonios —llamados satélites por algunos—, de

titularidad exclusiva de la mujer:

El patrimonio reservado del artículo 150

El patrimonio del artículo 166

El patrimonio del artículo 167.

CARÁCTER DE SUPLETORIO


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El carácter supletorio de la sociedad conyugal puede deducirse de algunas normas:

1. El artículo 135, inciso primero del Código Civil.

Artículo 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los

cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se

expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Está algo mal ubicada la norma, pero allí se encuentra.

2. El artículo 1718 del Código Civil.

Artículo 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del

matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

Cuando se dicta el Código, solo existía la sociedad conyugal. Posteriormente, se añadió el

régimen de separación total de bienes y solo al final se añade el régimen de participación

en los gananciales. Cuando se incluyó, el proyecto de ley pretendió que la participación en

los gananciales fuera el régimen legal o supletorio, reemplazando a la sociedad

conyugal, pero no llegó a ocurrir. En la práctica, la sociedad conyugal continúa siendo el

régimen elegido por cerca del 50% de los matrimonios.

No existen regímenes buenos o malos per se, sino que ello depende de la realidad de cada

matrimonio. Si la mujer no cuenta con patrimonio propio y no tiene la proyección de una

labor remunerada en el futuro, la sociedad conyugal es un buen sistema, dado que le

brinda mayor protección. Sin embargo, si ambos cónyuges tienen profesiones

remuneradas y tienen patrimonios similares, la sociedad conyugal, debido a la

discriminación en su administración, es un pésimo sistema.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

¿Qué es jurídicamente la sociedad conyugal? Hay varias respuestas que se han planteado

i. La sociedad conyugal es una persona jurídica, distinta de cada uno de los

cónyuges. Esto, porque la sociedad conyugal tiene un patrimonio —un activo y

un pasivo— y hay ciertos bienes que le pertenecen a la sociedad. Sin embargo,

esto ha de descartarse de plano. No hay tal cosa como una persona jurídica –

sociedad conyugal.


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Esto se fundamenta en una norma que establece que respecto de terceros el marido es

dueño de los bienes sociales, que se confunden con su propio patrimonio. Esto echa

por tierra la teoría de la persona jurídica, pues si la sociedad conyugal fuera una persona

jurídica, esos bienes sociales le pertenecerían a ella. Ahora bien, el marido no es dueño de

los bienes sociales, solo se considera tal para efectos de terceros.

Artículo 1750, inciso primero. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes

sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que

durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste

como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a

consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

ii. La sociedad conyugal es un contrato de sociedad. Esto no es posible, ya que:

a. No hay fin de lucro

b. La sociedad también constituye una persona jurídica y ya hemos dicho que

no es así.

¿ENTONCES QUÉ ES?

La respuesta es que se trata de un PATRIMONIO DE AFECTACIÓN, es decir, un

patrimonio destinado a un fin determinado. Dicho fin es la mantención de la familia. La

particularidad es que este patrimonio es administrado por el marido y respecto a terceros

él es dueño. Respecto de terceros, no hay varios patrimonios, sino uno solo: el del

marido. Pero, ¿quién es verdaderamente dueño de los bienes sociales? La sociedad

conyugal.

EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y si administra, está

administrando bienes ajenos. No se trata de una comunidad ni los cónyuges son

comuneros.

Ahora bien, el patrimonio social se compone:

A. ACTIVO O HABER SOCIAL —no se distingue expresamente en la ley, pero se

infiere.


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a. Haber absoluto: Son todos aquellos bienes que integran el patrimonio

social sin derecho a recompensa.

Son bienes que ingresan a la sociedad conyugal de manera definitiva —en el sentido de

que no generan derecho a recompensa. Es lo que compone propiamente tal los

gananciales.

Al patrimonio social pueden ingresar los bienes dos maneras:

Bienes que los cónyuges adquieran durante la sociedad conyugal, denominados

bienes adquiridos;

Bienes que los cónyuges tenían ya en su patrimonio al comenzar la vigencia del

régimen, denominados bienes aportados —que no tiene nada que ver con el

aporte societario, ya que no hay un traspaso ni nada similar.

b. Haber relativo: Va a estar compuesto por todos aquellos bienes que

ingresan a la sociedad conyugal, aportados o adquiridos de los cónyuges,

pero que al momento de entrar dan derecho a recompensa al aportante

o adquirente.

El cónyuge, entonces, adquiere un crédito que podrá hacer efectivo cuando la sociedad

conyugal termine. No implica recuperar los bienes determinados, sino que se generará

una liquidación. Los bienes que conforman el haber relativo son tan sociales como los

que conforman el haber absoluto. No hay distinción durante la vigencia del régimen. A

efectos de la administración del régimen, no hay ninguna diferencia.

B. PASIVO

***

El artículo 1725 establece lo que compone el patrimonio de la sociedad conyugal y se

estudiará a continuación a través de la distinción anteriormente realizada.

HABER ABSOLUTO

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio —artículo 1725, nº 1.

Los salarios y emolumentos deben entenderse de forma más amplia que su tenor literal. Se

trata de ingresos obtenidos por los cónyuges como consecuencia de su trabajo


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remunerado de cualquier naturaleza. Se incluye la remuneración propia de la relación

laboral, pero también contratos a honorarios y, en general, cualquier tipo de ingreso que

sea la contrapartida del trabajo de los cónyuges —bonos, gratificaciones, aguinaldos,

indemnizaciones, etcétera.

La norma incurre en una imprecisión al hablar de salarios y emolumentos devengados

durante el matrimonio. Debe entenderse durante la vigencia de la sociedad conyugal,

ya que ese es el límite temporal. Ahora bien, en la gran mayoría de los casos la vigencia de

la sociedad conyugal se inicia junto con el matrimonio. La sociedad conyugal, por lo

demás, no se pacta, sino que se configura ipso iure si no se pacta nada diferente.

Sin embargo, excepcionalmente en Chile puede suceder que la sociedad conyugal

comience durante el matrimonio en el caso de los matrimonios celebrados en el

extranjero, de acuerdo al artículo 135, inciso segundo. En ese caso, la sociedad

conyugal se pactará.

Artículo 135, inciso segundo. Los que se hayan casado en país extranjero se

mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en

el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto

sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose

constancia de ello en dicha inscripción.

El matrimonio celebrado en el extranjero produce en Chile plenos efectos sin necesidad de

inscripción en la medida en que cumpla con los requisitos del lugar de su celebración y

tres normas de la ley chilena —diversidad de sexo, consentimiento libre y espontáneo e

impedimentos dirimentes. Ese matrimonio se entiende como separado totalmente de

bienes, pero se le da la opción de pactar mediante inscripción sociedad conyugal o

participación en los gananciales. ES EL ÚNICO CASO EN CHILE DE SOCIEDAD

CONYUGAL PACTADA Y QUE COMIENZA SU VIGENCIA LUEGO DE LA CELEBRACIÓN

DEL MATRIMONIO.

Los salarios y emolumentos deben encontrarse devengados y no necesariamente

pagados.

Se celebra el matrimonio en una fecha X, pero el servicio remunerado comenzó a

prestarse antes de dicha celebración. Lo importante es cuando se devenga y no

cuando se paga, es decir, lo importante es que se haga exigible. Muchos servicios

no presentarán problemas en esta materia, pero, por ejemplo, en los servicios de

profesionales liberales puede darse un tema complejo.


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Se puede celebrar un contrato de asesoría jurídica antes de la celebración del

matrimonio, pero dicho servicio puede durar mucho tiempo. Lo importante es

determinar cuándo se devenga, cuando se hace exigible y no cuando es

efectivamente pagado.

La doctrina distingue también los servicios de ejecución única, en que solamente una vez

terminado el servicio puede entenderse devengada una obligación —como la creación de

una escultura. Sin embargo, al profesor le parece poco sensato distinguir de forma

abstracta, pues ha de atenderse al caso concreto.

***

Esta norma no distingue entre las remuneraciones del marido o de la mujer. Con todo, hay

una importante modificación con el patrimonio reservado de la mujer del artículo

150, constituido por todo tipo de remuneraciones recibidas por un trabajo separado de su

marido. Ese patrimonio reservado la mujer lo administra separadamente. Sin embargo,

esos bienes siguen siendo sociales.

En caso de que exista este patrimonio reservado de la mujer, los bienes administrados por

el marido en el haber absoluto solo serán los suyos, ya que los de la mujer los administra

ella separadamente

LAS DONACIONES REMUNERATORIAS

Son la contrapartida a la realización de un servicio.

Ejemplo: A un médico que operó a un paciente, este le hace un regalo.

Pueden tener carácter de cierta envergadura y la ley se preocupa de que estas donaciones

ingresan al haber absoluto sin recompensas.

Ejemplo: Uno podría pensar en un médico que le diga a su paciente: «Yo no recibo

los honorarios en plata, yo quiero que me regalen cosas.». Todo con el fin de evitar

que ingresen al haber absoluto.

Si es donación no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino al relativo

que da derecho a recompensa. Si es un inmueble y es donación, ingresa a su

patrimonio propio. Debido a los posibles fraudes que podrían generarse, la ley distingue:


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a) El servicio daba acción para exigir remuneración. Ejemplo: Servicios de un abogado

o de un médico. Se trata como si no fuera donación e ingresa al haber

absoluto.

b) El servicio no daba acción para exigir remuneración. Ejemplo: Un trabajo realizado

por un cónyuge en favor de otro. Se trata como donación propiamente tal y

entra al patrimonio que corresponda.

***

2. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que

provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los

cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio —artículo 1725, nº 2.

Se entenderán frutos, pues dentro de esa expresión se entienden las demás. Por ende,

entran al haber absoluto los frutos que generan tanto los bienes sociales como los

bienes propios de los cónyuges. Que provengan de los bienes sociales, es perfectamente

entendible, pues se sigue el principio de lo accesorio. Sin embargo, lo complejo son los

frutos provenientes de los bienes propios, que no generan recompensa.

Tradicionalmente se da como argumento para justificar esta situación una norma en

materia de pasivo de sociedad conyugal. —1740, nº 4.

Artículo 1740. La sociedad es obligada al pago:

4.º De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge.

Así, dado que la sociedad conyugal debe costear las cargas y reparaciones de los bienes

sociales y de los cónyuges, parece de justicia que los frutos de dichos bienes entren al

haber absoluto. Sin embargo, al profesor esta explicación no le parece satisfactoria.

Estima que, en realidad, la explicación de que dichos frutos entren al haber absoluto es

que su generación es consecuencia del esfuerzo familiar o del matrimonio en su

conjunto.

En nuestra legislación aparece la expresión «usufructo del marido sobre los bienes de la

mujer» en los artículos 810 y 2466.

Artículo 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del

hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los

bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria

potestad y del título De la sociedad conyugal.


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Artículo 2466, inciso final. Sin embargo, no será embargable el usufructo del

marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del

hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.

Sin embargo, esto es impreciso: los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al

haber absoluto de la sociedad conyugal, administrado por el marido; los bienes propios

también los administra el marido. En conclusión, también puede disponer de dichos

bienes, con lo que la categoría de «usufructo» es errónea.

3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a

título oneroso —artículo 1725, nº 5.

La situación más importante será la compra de un bien, que ingresa al haber absoluto. Esto

es independiente del sistema registral, en que el bien aparece inscrito a nombre de unos

de los cónyuges. De igual forma ingresa al haber absoluto, pues es ganancial.

En los artículos 1728 y 1729 hay normas anexas.

Artículo 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y

adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable

según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la

antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente

adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho

cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de

la incorporación.

Es una hipótesis que se aplica solo a bienes inmuebles y que supone que antes de la

entrada en vigencia de la sociedad conyugal, uno de los cónyuges era propietario de un

inmueble. Ese inmueble quedará en su patrimonio propio. Durante la vigencia del

régimen, adquiere un predio contiguo a ese inmueble por cualquier título que «lo haga

comunicable» —se ha entendido que un título comunicable es un título oneroso.

Ese terreno contiguo se entenderá que pertenece a la sociedad. Hasta ahora se confirma

la regla general. Sin embargo, la norma continúa: la adquisición del inmueble contiguo

genera una unidad. Podríamos pensar que los terrenos se han fusionado. Ambos

constituyen un solo inmueble o, al menos, si se los separa se provoca un grave

perjuicio. En este caso, la sociedad y el cónyuge serán CODUEÑOS. Se forma una


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COMUNIDAD ENTRE EL CÓNYUGE PROPIETARIO Y LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cada

uno tiene un derecho a prorrata de los respectivos valores. El cónyuge tiene en su

patrimonio, ya no el inmueble, sino LA CUOTA.

Artículo 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras

personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier

título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del

valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición

del resto.

El cónyuge, antes de la vigencia de la sociedad, tenía una cosa en comunidad —era

comunero con otros. La norma supone que esa cuota que él tenía formaba parte de su

patrimonio propio y luego de la vigencia, el cónyuge adquiere las cuotas que le faltan.

El cónyuge tenía el 25% o ¼ de la propiedad de un inmueble. Una vez casado en

sociedad conyugal, adquiere a título oneroso las otras ¾ partes de la cosa.

La norma establece que LA COSA PERTENECE PROINDIVISO A LA SOCIEDAD Y AL

CÓNYUGE. El cónyuge mantendrá ¼ de la propiedad de la cosa —su cuota— y las cuotas

restantes serán bienes sociales.

4. Las minas

Está en el artículo 1730.

Artículo 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se

agregarán al haber social.

***

EL HABER RELATIVO

A. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito.

Artículo 1725, nº 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al

matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la

correspondiente recompensa;

Artículo 1725, nº 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los

cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la

sociedad a pagar la correspondiente recompensa.


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Un caso es el de los bienes muebles aportados a la sociedad. Puede ser gravoso para la

mujer, ya que si poseía algún bien mueble —un vehículo por ejemplo—, entrará al haber

social relativo y lo administrará el marido.

También pasará lo mismo con bienes adquiridos a título gratuito —porque los

adquiridos a título oneroso entran al haber absoluto. Ejemplo: Herencias, donaciones.

B. Tesoro

Artículo 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se

agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la

correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño

del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá

recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

C. Donación remuneratoria mueble

Artículo 1738, inciso segundo. Si la donación remuneratoria es de cosas muebles

aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si

los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron

antes de la sociedad.

Si da acción, va al haber absoluto.

D. Bienes muebles adquiridos a título oneroso, en que el título de la adquisición

sea anterior a la sociedad conyugal.

Artículo 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido

a ella.

Por consiguiente:

Por ejemplo, hay una promesa de compraventa celebrada con anterioridad y la adquisición

se genera durante la vigencia del régimen. Es a título oneroso, pero su causa o título es

anterior al régimen, por lo que entra al haber relativo. Se les da un régimen de bienes

aportados; es como si fueran aportados.

***


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PATRIMONIO PROPIO

Es el patrimonio propio de cada cónyuge —se diferencia del patrimonio reservado de la

mujer. Por exclusión de las normas existentes, se deduce que integran el patrimonio propio

los siguientes bienes.

a) Inmuebles aportados

Si los inmuebles adquiridos a título oneroso van a la sociedad conyugal y nada se dice de

los inmuebles aportados, han de estar en el patrimonio propio. Es irrelevante el título por

el que adquirió el inmueble.

b) Inmuebles adquiridos a título gratuito

c) Bienes muebles que hayan tenido los cónyuges y que hayan sido excluidos por

ellos en una capitulación matrimonial.

Está regulado en el artículo 1725, nº 4, inciso segundo.

Artículos 1725, nº 4, inciso segundo. Pero podrán los cónyuges eximir de la

comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las

capitulaciones matrimoniales;

Ha de tratarse de una capitulación prematrimonial y se pueden excluir todos los bienes

muebles, pero han de identificarse.

d) Los aumentos que puedan experimentar los bienes propios de cada cónyuge.

Está regulado en el artículo 1727.

Artículo 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer

el haber social:

3.º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los

cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o

cualquiera otra causa.

No se incluyen los frutos, porque estos son haber absoluto. Se trata de aumentos. ¿Qué

pasa con la edificación? Se trataría de una construcción o una ampliación de un inmueble.

Ahora, ¿con qué recursos se hizo la edificación o la ampliación? Con recursos sociales —

aunque podría tratarse excepcionalmente de patrimonio reservado. Las recompensas

corrigen esos desajustes, específicamente en favor de la sociedad conyugal.


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Artículo 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que

se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas

expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a

la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda

al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

e) Recompensas

Se adquiere un crédito solo exigible al término del régimen.

f) Casos del artículo 1736

Este artículo dispone que si durante la vigencia de la sociedad conyugal, alguno de los

cónyuges adquiere a título oneroso bienes inmuebles, cuyo título es anterior a la vigencia

del régimen, estos formarán parte del patrimonio propio. Luego vienen algunas

aplicaciones de esta regla en los numerales 1 al 7 de la norma.

1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de

señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho

verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;

Es una redundancia hablar de «título de señor». Había un bien que estaba en posesión del

cónyuge y durante el régimen se cumplen los requisitos para adquirirlo de forma plena.

2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha

purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;

Antes de la vigencia del régimen, por ejemplo, uno de los cónyuges compró un inmueble y

su contrato estaba viciado. Durante la sociedad, se sanea la nulidad.

3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un

contrato, o por haberse revocado una donación;

Antes del régimen, el bien salió del patrimonio del cónyuge, pues lo vendió, pero luego

durante la sociedad, la compraventa se anula. El mejor fundamento es el efecto

retroactivo.

4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los

cónyuges la posesión pacífica;

Había una especie cuyo dominio se discutía judicialmente.


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5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la

sociedad;

Antes de la vigencia de la sociedad conyugal, el cónyuge tenía la nuda propiedad y

durante la vigencia de la sociedad conyugal se consolida y pasa a ser plena. La

consolidación debe ser a título gratuito —muerte, por ejemplo. Si hay desembolso,

parecería injusto que la propiedad plena quedara en el patrimonio propio. Ahora, se puede

aplicar la norma y aplicar luego el sistema de recompensas.

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos

antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los

intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados

después.

7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en

virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con

anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de

instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo

1703.

Es el más aplicado en la práctica. Se celebra contrato de promesa antes de la vigencia de la

sociedad conyugal y se celebra el contrato prometido durante la vigencia del régimen.

Se exige que tenga fecha cierta —escritura pública o privada del artículo 1703.

***

g) Inmuebles subrogados

Pueden ocurrir tres cosas:

a. Antes de la vigencia de la sociedad conyugal, uno de los cónyuges tiene un

inmueble en su patrimonio. Una vez vigente la sociedad conyugal, este bien pasa a

conformar parte del patrimonio propio. Ahora el cónyuge quiere venderlo para

comprarse otro. El nuevo inmueble va a parar al haber absoluto. Se produce un

cambio importante en la situación patrimonial.

b. La misma situación anterior, pero en lugar de querer vender el inmueble, el

cónyuge pretende permutarlo., pero en lugar de venderlo, quiere permutarlo.

c. El cónyuge tenía una cierta suma de dinero antes de la vigencia del régimen

―formará parte del haber relativo. Si durante la vigencia del régimen, utiliza ese


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dinero para comprar un inmueble, dicho bien raíz pasará a formar parte del

haber absoluto.

La subrogación permite que opere una sustitución, un reemplazo o una subrogación

real, de modo que el nuevo inmueble pasa a ocupar el lugar que ocupaba el antiguo

inmueble o el dinero, en su caso. Con ello, el nuevo inmueble pasa a formar parte de la

patrimonio propio, ocupando el lugar del original. Para que opere esta subrogación es

preciso el ánimo de subrogar.

Nuestra legislación contiene dos clases de subrogación

a) De inmueble a inmueble

a. Por permuta —artículo 1733

REQUISITOS

Uno de los cónyuges debe ser dueño de un inmueble. Se trata de un inmueble

propio.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, ha de permutar ese inmueble por

otro inmueble.

En la escritura de permuta HA DE EXPRESARSE EL ÁNIMO DE SUBROGAR. Es una

exigencia de tipo formal. Se agota en explicitar o expresar de forma escrita dicho

ánimo.

Debe existir cierta proporcionalidad entre los precios de los inmuebles.

Artículo 1733, incisos tercero y siguiente. Si se subroga una finca a otra y el precio de

venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá

recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de

compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge

subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa

por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la

recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la

sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá

entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por


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el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho

de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

Si no hay subrogación, de todos modos se generará recompensa en contra de la

sociedad en favor del cónyuge propietario. Si hay subrogación, pero hay una diferencia

de precios dentro de los límites, habrá un saldo a favor de la sociedad.

Ejemplo: (1) El bien original vale $100.000.000. El bien nuevo no puede ser superior

a la finca que se recibe. Si la finca nueva vale $50.000.000, el saldo es de cincuenta

millones (diferencia entre 100 y 50 millones), que corresponde al valor de la finca

(que también vale 50 millones). Dado que el saldo (50) no supera la mitad del

valor de la finca ―es de igual valor― opera la subrogación.

(2) Si el segundo bien valiera 250.000.000, el saldo (diferencia entre 100 y 250

millones) es de 150 millones. La mitad del precio de la finca que se recibe es de

125 millones (250 millones divido en dos es 125 millones). La ley establece que

el saldo (250) no puede ser superior a la mitad del valor de la finca nueva (125). En

esta caso, excedería dicho precio, por lo que no opera la subrogación., El bien

entonces pasa a ser social y se genera una recompensa en favor del cónyuge. ||

Una recompensa en contra del cónyuge se dará cuando exista subrogación, pero

el bien nuevo tenga un precio mayor al bien antiguo ―como sucede en el primer

caso.

(3) Si el bien nuevo vale menos que el propio del cónyuge, pero sin exceder el

límite, se produce la subrogación, el bien que se adquiere ingresa al patrimonio

propio y por la diferencia se genera una recompensa a favor del cónyuge. Si no

lo dijera, no habría recompensa.

Si la subrogación se da en un inmueble de propiedad de la mujer, la mujer debe

autorizar la permuta y la subrogación. Esto se entiende, porque los bienes

propios de la mujer los administra el marido.

***

b. Por compraventa

i. Uno de los cónyuges debe tener un bien inmueble en su

patrimonio propio.

ii. Ese bien se debe vender durante la vigencia de la sociedad conyugal

y con el precio de esa venta se ha de comprar otro inmueble.


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Se ha producido aquí una controversia. ¿Puede hacerse al revés? ¿Puede comprarse el bien

y luego venderlo? Si la ratio legis se cumple, debería aceptarse. Ahora bien, una

interpretación de la norma de acuerdo a su sentido literal, nos lleva a la conclusión

contraria. La subrogación es una institución excepcional. Ante la duda, mejor atender el

tenor literal.

iii. El ánimo de subrogar debe constar en las dos escrituras, en

aquella por la cual se vende el inmueble propio y en la cual se

compra el nuevo inmueble.

iv. Se exige nuevamente la proporcionalidad entre los precios.

v. También se exige autorización de la mujer en caso de que sea ella la

propietaria.

***

b) De inmueble a valores

Esta forma de subrogación aparece en el artículo 1727, nº 2.

Artículo 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer

el haber social:

2.º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a

ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

Lo que existía en el patrimonio del cónyuge eran valores, es decir, mayormente dinero.

Con ese dinero se adquiere un inmueble y este va a ocupar el lugar jurídico de esos

valores.

Los valores se destinan por capitulaciones matrimoniales o por la donación por

causa de matrimonio antes de la celebración del matrimonio.

Durante la vigencia del régimen, el cónyuge que es dueño de esos valores se

compra un inmueble con esos valores.

Se debe dejar constancia en la escritura de compraventa que dicha compra se

paga con el dinero proveniente de esos valores y del ánimo de subrogar.

Ha de existir proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.

Si los bienes son de la mujer, debe prestar su autorización.

El inmueble que adquiere el cónyuge, no entra al haber absoluto, sino a su patrimonio

propio.


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***

EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Son las obligaciones que integran esta universalidad que es el patrimonio. Son las deudas.

Por eso, cuando decimos que una deuda o una obligación es social o que hay pasivo

social, lo que se sostiene es que el acreedor debe perseguir el crédito en el patrimonio

social. Claro, donde el patrimonio del marido se confunde con el social, se puede concluir

que no hay distinción.

Pasivo real: Son deudas sociales tanto desde el punto de vista de obligación a la

deuda como de contribución a la deuda. La sociedad no debe contribuir luego

nada. Si la deuda es social no genera recompensa.

Pasivo aparente o relativo: La deuda es social desde el punto de vista de

obligación a la deuda, pero no desde la contribución. Uno de los cónyuges luego

debe contribuir a la deuda. Será una recompensa en favor del otro cónyuge.

***

PASIVO ABSOLUTO O REAL


A. Pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los

cónyuges, devengados durante la sociedad conyugal ―artículo 1740, nº 1.

Hay una obligación de unos de los cónyuges que devenga intereses durante la vigencia de

la sociedad conyugal. Esos intereses son pasivo absoluto y le corresponden a la

sociedad conyugal. Esto se da como contrapartida de la norma que establece que los

frutos de los bienes de los cónyuges entran al haber absoluto.

B. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren

personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el

establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda

fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido ―artículo 1740, nº 2.

El marido es administrador de la sociedad conyugal, por lo que todas las deudas que él

contraiga son pasivo absoluto, salvo que sean personales del marido. ¿Cómo


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distinguiremos una obligación personal de social? De acuerdo a si atiende a las

necesidades de la familia; si es así, es social.

Aunque el marido es el administrador, puede otorgarle mandato a la mujer y que ella lo

represente. No es posible que el marido le transfiera la administración de la sociedad

conyugal, sin embargo. También puede ser con autorización de la justicia, situación en que

no habiendo caído en incapacidad, sino encontrándose temporalmente impedido el

marido, la mujer solicita autorización judicial para actuar y administrar.

C. Artículo 137, inciso segundo.

Artículo 137, inciso segundo. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos

muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido

en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la

mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,

comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho

haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.

Han de ser bienes muebles y naturalmente destinados al consumo ordinario de la

familia. Se puede pensar en algunos elementos del hogar, como aceite, azúcar o similares,

que son propios del consumo familiar y que pueden pedirse al fiado. Dependiendo de

cómo se den las situaciones, puede generar problemas respecto de terceros.

D. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge

―artículo 1740, nº 4. Ya fue referido anteriormente.

E. Los gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia

―artículo 1740, nº º5

Se trata de la partida más importante, porque es lo que le da sentido a la existencia de un

patrimonio social. La sociedad conyugal recibe su unidad como patrimonio en estar

destinada a la mantención de la familia. Debe complementarse con el artículo 230 del

Código que se refiere a los gastos de mantención de los hijos.

Artículo 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de

cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la

hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades

económicas.

En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al

sobreviviente.


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Artículo 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en

caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose

íntegros los capitales en cuanto sea posible

Esta última facultad solo procede cuando los recursos de la sociedad conyugal no

fueren suficientes. Ahora bien:

a) Respecto de los gastos de educación

Le corresponden a la sociedad conyugal los gastos ordinarios, que comprenden educación

básica, media y universitaria. El artículo 1744 habla de expensas ordinarias de

educación. Quedarían fuera las expensas extraordinarias de educación que, pese a no

estar definidas, podrían corresponder a estudios de diplomado, posgrado u otras

especializaciones. Con todo, en un tiempo más podría replantearse.

Que no estén incluidos en gastos ordinarios, significa que si la sociedad conyugal

desembolsa el dinero, en la liquidación se tendría que concluir que debería hacerse valer la

correspondiente recompensa.

b) Los gastos de establecimiento

Se ha concluido que son los necesarios para la satisfacción de las necesidades del hijo, lo

que da un amplio margen para incluir necesidades básicas —alimentación, vestuario— y

otras no esenciales, pero adecuadas para un desarrollo pleno —actividades

complementarias, recreación, etcétera. Ha de tomarse en cuenta la situación

socioeconómica del grupo familiar.

Aparecen también los gastos de mantenimiento de toda otra carga de familia. El inciso

segundo del numeral cinco establece que:

Artículo 1740, nº 5, inciso segundo. Se mirarán como carga de familia los

alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o

ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este

gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

En otras palabras, se incluye el hijo fuera del matrimonio o de otro matrimonio. En

cualquier caso, son pasivo absoluto de la sociedad conyugal. Esto suele ser fuente de

problema, ya que es una deuda social que no genera recompensa. Con todo, el juez podrá

moderar el gasto si le pareciere excesivo —aunque no hay que olvidar que se trata de

alimentos debidos por ley o alimentos forzosos.


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Ejemplo: Ella tiene hijos de un anterior matrimonio que no viven con ella, por lo que

debe pagar su mantención. La obligada a pagar ello es la sociedad conyugal que

administra el marido. En otras palabras, el marido debe pagar mensualmente dicha

mantención.

***

F. El pago realizado por el marido de una determinada suma de dinero o de una

pensión periódica ―artículo 1740, inciso final.

Su origen es una capitulación prematrimonial. Es una suerte de «mesada». La mujer

administra libremente estas sumas de dinero. Es pasivo absoluto, por lo que una vez que

se paga no genera recompensa.

PASIVO RELATIVO O APARENTE

No se trata de deudas que vayan en beneficio de la familia común. Son esas deudas que

siendo sociales como obligación, son personales desde el punto de vista de contribución a

la deuda. Se genera una recompensa en contra del cónyuge deudor al final de la

sociedad conyugal.

De acuerdo al artículo 1740, nº 3, las deudas que constituyan el pasivo aparente son las

deudas personales de los cónyuges.

Artículo 1740. La sociedad es obligada al pago:

3.º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor

obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;

La norma no explica qué debe entenderse por deudas personales, pero podemos

considerar las siguientes

1. Las deudas anteriores a la entrada en vigencia de la sociedad conyugal, salvo los

intereses de las deudas de los cónyuges, que expresamente constituyen pasivo

absoluto. Es decir, las deudas son pasivo aparente en cuanto al capital.

2. Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que ceden en

beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.

Ejemplo: El marido pide un crédito para ir al Mundial. La mujer pide un crédito para

comprar zapatos importados. Esas serían personales || ¿Y qué pasa con operaciones


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de salud de uno de los cónyuges? Pareciera que es en beneficio de la familia

común.

3. Deudas provenientes de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere

condenado por un delito o cuasidelito de acuerdo al artículo 1748.

Artículo 1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los

perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere

de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o

cuasidelito.

4. Deudas hereditarias o testamentarias de acuerdo al artículo 1745, inciso final.

Artículo 1745, inciso final. El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe

recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias

que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos

cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

La distinción entre deuda hereditaria o testamentaria es elemental. Se entienden por

deudas hereditarias aquellas que tenía el causante en vida y que al morir se transmiten a

sus herederos a prorrata de sus cuotas. Las deudas testamentarias suponen que haya

testamento y tienen su fuente en ella, por lo que no existían antes del fallecimiento del

causante, sino que este la impuso.

Ejemplo: Un legado que impone el testador. Dispone en una cláusula que lega

$50.000.000 al Hogar de Cristo. Esa es una deuda testamentaria al que están

obligados sus herederos.

Estas deudas son pasivo relativo o aparente.

***

LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La distinción elemental que se hará es la siguiente:

A. Administración ordinaria

B. Administración extraordinaria

***


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A. LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

La ley se la entrega exclusivamente al marido.

Artículo 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los

bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que

por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones

matrimoniales.

El moderno derecho de familia está estructurado bajo un principio de igualdad, por lo que

la noción de «jefe» no parece adecuada. Sin embargo, es la opción del legislador, ya que el

marido administra en calidad de jefe los: (a) bienes sociales y (b) los bienes propios

de la mujer. En cambio, administra en calidad de dueño sus bienes propios.

Artículo 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales

durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.

I. Administración de los bienes sociales

El marido tiene amplias facultades como administrador de los bienes sociales. Eso no

quiere decir que no tenga restricciones, que las tiene, y estas han ido aumentando

progresivamente. Sin embargo, no debe confundirse con co-administración, ya que el

marido administra solo.

Las limitaciones pueden provenir de dos fuentes:

Capitulaciones prematrimoniales: Pueden ser un instrumento propicio para

establecer ciertos límites al marido. Los bienes que tenga la mujer caerán en el

haber relativo, pero se puede evitar pactando la exclusión de dichos bienes de la

comunidad. Ahora bien, en esta capitulación se pueden imponer limitaciones a la

administración del marido, mientras no desnaturalicen el régimen. Ejemplo:

Autorización para contraer obligaciones sobre un cierto monto.

Por la ley: Ha existido una progresiva ampliación de estas limitaciones en actos en

cierta envergadura por diversos cuerpos legales —La ley 18.802, por ejemplo.

AUTORIZACIÓN QUE DEBE DAR LA MUJER PARA LA REALIZACIÓN DE CIERTOS ACTOS

Es previo o coetáneo al acto. Está regulada en el artículo 1749.

Debe ser específica


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La doctrina y la jurisprudencia han dado contenido a esta exigencia. Se considera que esta

especificidad implica que la mujer debe autorizar cierto y determinado acto en

condiciones también determinadas. La norma quiere impedir autorizaciones genéricas

que pueda comprometer el patrimonio familiar. Ejemplo: Enajenación de bienes inmuebles.

Es solemne

Esta solemnidad puede ser la simple escrituración o la escritura pública. El inciso

séptimo del artículo 1749 indica que deberá ser otorgada por escritura pública si el acto

lo requiere.

Puede darse personalmente o a través de mandato.

Ese mandato debe ser especial y solemne —escrituración o escritura pública.

Puede darse de una forma tácita de acuerdo a la norma del inciso séptimo.

Si la mujer interviene en el acto —que debe contar por escrito—, se entiende que lo

autoriza, aunque no lo exprese claramente.

Ejemplo: La mujer comparece como testigo en un contrato de arrendamiento.

Puede darla la justicia en subsidio

Si injustificadamente niega la autorización o está impedida de darla, el marido puede

solicitar al juez, lo que reafirma que él es el administrador. Está regulado en el artículo

1749, inciso final. Los jueces suelen ser restrictivos en estas autorizaciones. El criterio es la

extrema necesidad para cubrir los requerimientos familiares.

Debe ser previa al acto o, a lo menos, coetánea y nunca posterior. Si hay una

autorización posterior, estaríamos frente a una ratificación.

¿Cuáles son los actos?

Todos están previstos en el artículo 1749 del Código.

1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales

La enajenación está tomada en un sentido estricto, es decir, transferencia del dominio. Se

refiere solo a los bienes raíces —los bienes muebles los puede enajenar sin limitación.

Debe ser voluntaria, por lo que queda fuera la enajenación forzosa, es decir, el remate. La

autorización es para enajenar, que se produce solo con la tradición; sin embargo, la


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doctrina y la jurisprudencia han entendido que la autorización se requiere para la

compraventa.

Aunque la norma hable de «enajenación», la doctrina y la jurisprudencia han incluido la

resciliación de una compra hecha por el marido.

El marido compró un bien raíz que va al haber social y no lo enajena, sino que deja sin

efecto la compraventa de común acuerdo con el comprador. La mujer debiera autorizar,

porque es una forma de hacer salir del patrimonio social un bien inmueble.

2. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales

Para hipotecar, constituir usufructo, uso o habitación o servidumbre sobre un bien

inmueble, se requiere de autorización de la mujer. Debe ser voluntario y no impuesto por

un juez.

3. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social

Lo agregó la ley 18.802. Dado que la autorización de la mujer se exige para enajenar

voluntariamente bienes raíces sociales, los abogados y maridos inventaron la siguiente

maquinación: celebraban contrato de promesa de compraventa de un bien raíz social,

para lo cual no se requería autorización de la mujer. Luego el marido no cumplía con la

obligación de suscribir el contrato de compraventa y el promitente comprador lo

ejecutaba; entonces, el juez suscribía en representación del marido vendedor. Se decía

que era forzosa.

4. Enajenación o gravamen voluntario, promesa de enajenación o gravamen de los

derechos hereditarios de la mujer.

Fue introducida por la ley 18.802 para evitar un problema que se producía por una omisión

de la norma, en aquellos casos en que la mujer recibía una herencia sobre una masa de

bienes que comprendía inmuebles.

Como la norma no incluía esta hipótesis, a la pregunta de si el marido requería

autorización para enajenar el derecho real de herencia, la respuesta era negativa —ya que

al derecho real de herencia se le aplica el régimen de los muebles.

5. Disposición gratuita por acto entre vivos de bienes sociales

Aunque la norma habla de bienes, los inmuebles ya estaban en la limitación anterior. Por

ende, solo se limita a los bienes sociales muebles.


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6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco

años tratándose de predios urbanos o por más de ocho tratándose de predios

rústicos.

a. La limitación es solo si se supera determinado plazo, incluidas las prórrogas.

En los predios rústicos los plazos suelen ser más extensos, pues se piensa en

explotación de los mismos.

b. Solo respecto de inmuebles.

7. La constitución de aval o deudor solidario, fiador o de cualquier caución respecto de

obligaciones de terceros.

SANCIONES A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN

Como regla general, encontramos la nulidad relativa del acto de acuerdo al artículo

1757.

Artículo 1757, inciso primero. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos

prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el

caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el

tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.

Le corresponde a la mujer, a sus herederos y cesionarios con un plazo de prescripción de 4

años desde la disolución de la sociedad conyugal. La ley protege a la mujer como si

fuera incapaz. Ahora bien, hay sanciones específicas para algunos casos.

A. En el caso del arrendamiento por sobre los plazos de cinco u ocho años la sanción

es la inoponibilidad en el exceso respecto de la mujer.

B. En el caso de las cauciones para garantizar obligaciones de terceros la sanción es

que esas garantías solo obligan los bienes propios del marido.

***

ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA MUJER

Es preciso señalar dos situaciones excepcionales en las cuales podemos entender que la

mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Se trata de una administración ya

limitada.

Art. 137, inciso segundo. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos

muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al


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marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes

propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del

acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de

derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.

Son las ya estudiadas compras al fiado. Se entiende que la mujer está administrando

ordinariamente esos bienes.

Artículo 138, inciso segundo. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida

duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la

sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez,

con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.

Esta es una causal que no todos los autores consideran. Consiste en aquella situación en

que el marido está afectado por un impedimento que no sea de larga o indefinida

duración ―pues en ese caso estaríamos frente a una administración extraordinaria.

Requiere autorización judicial, conocimiento de causa y posible perjuicio.

Además, la mujer puede actuar como mandataria del marido y darle facultades de

administración.

***

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

El mismo artículo 1749 le entrega al marido la administración de los bienes de la mujer.

También se imponen al marido limitaciones, bastante similares a las limitaciones que se

imponen a los bienes sociales.

a. Aceptar o repudiar una herencia o legado diferido a la mujer ―artículo 1225.

Artículo 1225, inciso final. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada

bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a

ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo

1749.

Si el marido omite autorización, el acto adolecerá de nulidad relativa.

b. Aceptar o repudiar una donación hecha a la mujer ―artículo 1411. La sanción

también es nulidad relativa.

c. Participar en el nombramiento de partidor en que tenga interés la mujer. La sanción

también es nulidad relativa.


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d. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a

restituir en especie. 1755

Artículo 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o

pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que

podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su

voluntad.

Puede tratarse de los bienes excluidos en una capitulación matrimonial, pero siempre que

así se haya pactado. Los demás bienes o ingresarán al haber relativo o al patrimonio

social.

e. Arrendamiento de bienes raíces por más de cinco u ocho años según corresponda

―artículo 1756.

f. Enajenación o gravamen de bienes propios de la mujer ―artículo 1754.

No se incluyó la promesa. La doctrina propone incorporarla por analogía, considerando

que habría omisión o laguna legal. También se admite autorización de la justicia si la

mujer no da consentimiento, aunque solo la puede pedir el marido cuando esté impedida

de otorgarlo y no cuando lo rechaza.

Situación inversa: La mujer puede solicitar autorización para realizar actos sobre sus bienes

propios que el marido no consiente en ejecutar.

Artículo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar

un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar

por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.

Si se negare injustificadamente.

En la administración ordinaria respecto del resto de los bienes, la mujer no

puede pedir esta autorización.

***

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Tiene lugar en todos los casos en que el marido se encuentre impedido con un

impedimento de larga e indefinida duración y a consecuencia de ello, le sea

nombrado un curador de bienes.

Artículo 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de

interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la


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administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la

sociedad conyugal.

La administración de la sociedad conyugal, la ley se la concede AL CURADOR DEL

MARIDO y no única y necesariamente a la mujer. Lo que sucede es que la mujer será la

primera llamada a ser la curadora del marido, que es el caso más frecuente. Existe una

excepción, sin embargo, en que la mujer no puede ser curadora de su marido: cuando

este sea declarado interdicto por disipación ―artículo 450. Es una consecuencia

automática de la interdicción y declaración de curador.

La mujer puede también solicitar la separación total de bienes en esta situación, ya

que no está obligada a soportar que un tercero administre los bienes.

Se debe distinguir entre la administración extraordinaria que le corresponda a la mujer o a

un tercero:

a. La administración de la mujer: Se reglamenta de manera bastante similar a la

administración ordinaria, pero cambiando lo pertinente. Administra la mujer los

bienes sociales y los propios del marido, con amplias facultades, pero con

limitaciones para ciertos actos. En caso de que se requiera una autorización, esta

será dada por el juez. Está regulada en los artículos 1759 a 1761.

b. La administración de un tercero: Tienen aplicación las reglas de las curadurías.

Si cesa la incapacidad o el impedimento por resolución judicial, se puede poner término a

la administración extraordinaria y, por lo tanto, la ordinaria vuelve a cargo del marido.

Artículo 1763. Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan

los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo

decreto judicial.

Quedan pendientes los patrimonios reservados, que se estudiarán más adelante.

***

TERMINACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se disuelve por dos tipos de causales.

A. Consecuenciales o por vía de consecuencia.


II Semestre 2014

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La disolución del régimen es consecuencia de la disolución del matrimonio. Esto es

obvio, porque la sociedad conyugal es un régimen del matrimonio. Así, de acuerdo al

artículo 1764, las causales siguientes son consecuenciales

Muerte natural de uno de los cónyuges ―artículo 1764, nº 1.

Declaración de nulidad del matrimonio ―artículo 1764, nº 5.

Sentencia de divorcio ―artículo 1764, nº 6.

***

B. Por vía principal

Termina el régimen de sociedad conyugal, pero no el matrimonio. De acuerdo al artículo

1764, las causales siguientes son por vía principal:

Decreto de posesión provisoria o definitiva ―artículo 1764, nº 2.

En la regulación de muerte presunta, primero se disuelve el régimen y luego el

matrimonio. Si coincidieran, sería por vía de consecuencia, pero no es así. Primero termina

la sociedad conyugal cuando se dicta el decreto de posesión provisoria de los bienes

del desaparecido o, en caso de no existir este, el decreto de posesión definitivo. La

disolución del matrimonio se produce cuando transcurren los plazos establecidos en la ley.

Sentencia de separación judicial ―artículo 1764, nº 3.

Uno de los efectos de la sentencia firme de separación judicial es la disolución de la

sociedad o del régimen de participación de los gananciales. Art. 40

Sentencia de separación total de bienes ―artículo 1764, nº 4.

Se estudiará luego. La ley le reconoce a la mujer frente a ciertas causales taxativas, una

acción para demandar judicialmente le término de la sociedad conyugal o en su término

de la participación en los gananciales. Ejemplo: Si el marido administra fraudulentamente.

Pacto del artículo 1723 ―artículo 1764, nº 7 y 8.

Se refiere a una convención matrimonial, es decir, un acto jurídico bilateral que celebran

los cónyuges durante la vigencia del matrimonio con un contenido patrimonial El objeto

de este pacto puede ser

a. Reemplazar al sociedad conyugal por separación total de bienes

b. Reemplazar sociedad conyugal por participación en los gananciales.

c. Reemplazar separación total de bienes por participación en los gananciales


II Semestre 2014

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d. Reemplazar la participación en los gananciales por separación total de bienes.

Incluso es posible transitar por los tres regímenes, pues supondría dos pactos: comenzar

con sociedad conyugal, pactar la participación y luego pactar la separación. Lo que no se

puede hacer es pactar sociedad conyugal o volver al régimen abandonado. Por lo

demás, este pacto solo lo pueden celebrar los cónyuges mayores de edad. Los menores

no pueden pactar, ni autorizados ni representados.

CARACTERÍSTICAS DEL PACTO

a) Es solemne. Exige:

a. Escritura pública

b. Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial. Esto es una

solemnidad y no una formalidad de publicidad.

c. Subinscripción dentro del plazo de 30 días contados desde la escritura.

Luego de transcurrido dicho opera la caducidad, es decir, ya no se puede

hacer revivir ese pacto y se debe celebrar otro. Es un plazo breve, lo que

puede traer complicaciones en caso de que no haya acuerdo entre los

cónyuges.

b) No puede afectar derechos de terceros

Se establece la inoponibilidad respecto de sujetos que posan créditos anteriores. Los

acreedores que hayan contraído créditos anteriores a la sociedad conyugal no podrán ser

afectados por el pacto.

El marido es el deudor y, por tanto, el que tiene la gran mayoría de los bienes en su

patrimonio. Al pactar la terminación de la sociedad conyugal, esta se va a liquidar y

se forma una comunidad entre los cónyuges respecto de una universalidad. Como

comuneros, esa indivisión ha de liquidarse. Por lo tanto, no sería de extrañar que

estos cónyuges, queriendo recurrir al pacto para eludir a los acreedores del marido,

pacten el término de la sociedad conyugal y la liquiden. Curiosamente, en esa

liquidación, resulten adjudicados los bienes más valiosos o de más fácil realización a

la mujer.

Los acreedores ejecutan al marido y lo embargan, pero no hay bienes. Este es el

fraude que se teme.

El pacto respecto a los acreedores no tiene efectos. Por ende, el acreedor, no obstante

el pacto del ejemplo anterior, podrá demandar al marido y embargar los mismos bienes

que tenían antes, pese a que están a nombre de la mujer. Así como hay preocupación por


II Semestre 2014

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el cónyuge más débil en muchas materias, habría que preguntarse si no es necesario que

en este caso haya alguna revisión.

c) No puede estar sujeto a modalidades

Esta es la regla en derecho de familia.

d) Es irrevocable

El inciso segundo en su parte final señala:

Artículo 1723, inciso segundo. […] El pacto que en ella conste no perjudicará, en

caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o

de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo

consentimiento de los cónyuges.

Esto se conoce como irrevocabilidad del pacto, pues se impide la resciliación.

Erróneamente se puede concluir que solo se puede cambiar de régimen una sola vez, ya

que una vez celebrado, no se podría revocar y cambiar por otro. No es así, ya que esta

frase se incorporó con la ley 10.271 cuando se agregó a la sociedad conyugal la separación

total de bienes como régimen posible. Allí había solo dos regímenes, por lo que solo

había opción de cambiar una sola vez.

Esto ahora cambió, ya que no necesariamente se volverá a la sociedad conyugal —que es

lo prohibido—, por lo que se puede celebrar otro pacto y cambiar al régimen restante.

e) En la escritura pública en que se pacte el término, se puede liquidar la

sociedad o celebrar otros actos lícitos. En caso de la participación, se puede

liquidar el crédito.

***

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del fallecido, en su caso.

Esta comunidad recae sobre una universalidad que la componen bienes, derechos y

obligaciones. ¿Qué bienes, derechos y obligaciones? Los que correspondían al

patrimonio social, su activo y su pasivo. Eventualmente también se incorporan los

derechos y obligaciones que componen el patrimonio reservado de la mujer. Esto último,

porque solo ocurrirá cuando la mujer o sus herederos acepten los gananciales de la


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sociedad conyugal en capitulación prematrimonial o una vez disuelta la sociedad conyugal.

Existe aquí un derecho de opción: aceptar o renunciar a los gananciales, entendiendo por

estos la diferencia del valor neto entre el activo y el pasivo social. La mujer puede

plegarse o desplegarse del resultado de la administración. Si acepta, tendrá derecho a la

mitad de las gananciales.

Si renuncia, no tendrá derecho alguno en los resultados de la sociedad conyugal, no nace

la comunidad o, si nace, termina y reservará para sí los bienes de los patrimonios

reservados.

2. Quedan irrevocablemente fijados el activo y el pasivo social

En el momento en que se disuelve la sociedad conyugal, se puede «sacar una foto» a la

comunidad y determinar el activo y el pasivo que conforman esa comunidad. En principio,

los bienes que adquieran los cónyuges después de ese momento ingresan al patrimonio

de cada uno.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta la norma del artículo 1739, inciso sexto que

consagra una presunción simplemente legal que los bienes adquiridos entre la

disolución de la sociedad conyugal y su liquidación fueron adquiridos con bienes

sociales.

Artículo 1739, inciso sexto. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso

por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de

su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por

consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con

bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

No hay sociedad conyugal, por lo que va a parar al patrimonio del cónyuge adquirente.

¿Y de qué sirve la presunción? Que hay recompensa.

Si se disuelve por sentencia de divorcio, se termina la sociedad conyugal, pero no se

liquida. Deberían someterse a una partición arbitral —se paga al árbitro, a los abogados

y al actuario. Por eso, muchas veces esto se difiere y la sociedad no se liquida. Sin

embargo, esto puede causar muchos problemas a futuro, ya que es difícil romper luego la

presunción.

Si muere un cónyuge casado en sociedad conyugal:

Derechos de su cónyuge por gananciales

Derechos hereditarios


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Primero se debe liquidar y luego se reparte la herencia.

3. La administración se rige por las normas del cuasicontrato de comunidad. No hay

normas especiales.

Las decisiones se toman conjuntamente por unanimidad. Se liquidan las recompensas y

se llega a un monto que uno de los cónyuges le puede deber al otro. Si son de mutuo

acuerdo, las recompensas suelen reducirse a 0. En caso de que haya gananciales y la mujer

lo haya aceptado, corresponde el reparto de 50% para cada uno, salvo:

a. Si se ha pactado en una capitulación prematrimonial.

b. Si alguno de los cónyuges o sus herederos ha ocultado o distraído dolosamente

bienes sociales. En ese caso, el artículo 1768 le impone como sanción la pérdida

de la porción en esa misma cosa que ha ocultado o distraído y la obligación de

restituirla doblada.

Artículo 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado

o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá

obligado a restituirla doblada.

***

4. Sobre las deudas, hay una situación desigual, que implica

a. El marido es siempre responsable del total de las deudas de la sociedad

frente a terceros.

Artículo 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo

su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el

artículo precedente.

b. Respecto de la mujer, existe el beneficio de emolumento, que es una

limitación de responsabilidad.

Equivale al beneficio de inventario del derecho sucesorio, conforme a la cual la mujer o sus

herederos solo responden de las deudas sociales hasta la concurrencia de su mitad de

gananciales.

Artículo 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta

concurrencia de su mitad de gananciales.


II Semestre 2014

101


Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le

exige, ananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos

auténticos.

La limitación es en valor y la puede oponer a terceros o al propio marido o ex marido.

El presupuesto es que la mujer haya aceptado los gananciales; de lo contrario, no tiene

responsabilidad alguna en las deudas sociales.

c. Pueden acordar cambiar estas reglas —que la mujer aporte más, etcétera—,

pero ello no puede afectar a terceros.

5. Sobre renuncia de gananciales

Se puntualiza que se puede hacer en capitulación prematrimonial o luego de disuelta

—nunca durante la vigencia. Es un acto jurídico unilateral y requiere la voluntad de la

mujer o los herederos y es consensual. También se pueden entender renunciados en

forma tácita, cuando la disponga de alguno de los bienes que conformaban su patrimonio

reservado. Podría anularse la renuncia si se prueba dolo, error o fuerza como acto jurídico

unilateral.

Si se renuncia a los gananciales, no se forma la comunidad —todos los bienes sociales

pertenecerán al marido— y la mujer no tendrá derecho, pero tampoco responsabilidad

sobre las deudas. ¿El marido puede renunciar a los gananciales? Sí, pero es una renuncia

puramente abdicativa de derechos, por lo que esos bienes ahora le corresponderán a la

mujer y sus herederos, pero no lo libra de las deudas ni de la responsabilidad.

EL PATRIMONIO RESRVADO DEL ARTÍCULO 150

Se encuentra regulado en el artículo 150 del Código Civil. Fue incorporado en el año

1925, es decir, no es originaria del Código. Procuró flexibilizar un poco el régimen,

permitiendo adaptarlo a una realidad intermedia —entre sociedad conyugal y separación

total de bienes. Se ve un intento del legislador el permitir a la mujer un cierto grado de

autonomía, pero manteniendo la sociedad conyugal. En el fondo, es una forma de

evitar que deba abandonar el régimen.

Se trata de un patrimonio especial, es decir, una universalidad jurídica compuesta por

derechos y obligaciones, sujeto a una administración separada por parte de la mujer.

Este patrimonio siempre se va a concebir dentro del contexto de la sociedad conyugal,

en donde la mujer administrará como si estuviera separada totalmente de bienes

respecto de ese patrimonio. Verificados los requisitos, el patrimonio nace de pleno


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derecho sin necesidad de solemnidad alguna o declaración judicial y dura hasta el final

del régimen, incluso si ese patrimonio deja de tener bienes.

REQUISITOS

Artículo 150, inciso segundo. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que

ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará

separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de

lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere

menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa,

para gravar y enajenar los bienes raíces.

1. La mujer debe estar casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

2. Trabajo remunerado de la mujer en el sentido más amplio posible, sea

dependiente, independiente, técnico, empresarial, profesional, etcétera.

3. Trabajo remunerado ejecutado separado del marido.

El trabajo de la mujer no puede corresponder a la colaboración que pueda prestar a las

actividades del marido, que es consecuencia de uno de los deberes del matrimonio —

ayuda mutua. Con todo, no es obstáculo este requisito a que la mujer trabaje

conjuntamente con el marido. Pueden darse múltiples situaciones en que trabajen juntos

—en la misma institución, en la misma oficina, etcétera— o desarrollen una actividad

conjunta —son socios—, en cuyos casos también se considera trabajo separado del

marido, pues no hay colaboración. Incluso puede darse que la mujer trabaje como

dependiente para el marido con un contrato o a honorarios; no se trata de la

colaboración propia del matrimonio.

Ahora bien, si el marido tiene una ferretería y tiene contratado personal y los días

feriados irrenunciables trae a la mujer para atender el negocio, ahí estaríamos

frente a una colaboración, aunque podría dudarse si hay una remuneración

contractual al respecto.

4. Trabajo remunerado y separado debe ejecutarse durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

Dados estos requisitos, EL PATRIMONIO SURGE DE PLENO DERECHO. Es una institución

de orden público, por lo que no admite ningún pacto en contrario.


II Semestre 2014

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CONFORMACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO

A. Activo

a. Ingresos que la mujer percibe y que permiten que nazca el patrimonio.

Ejemplo: Sueldo, gratificaciones, honorarios, etcétera.

b. Bienes que adquiera con esos ingresos, muebles o inmuebles.

c. Frutos naturales o civiles de los dos anteriores.

De no existir patrimonio reservado, todos estos serían bienes sociales e ingresarían al

haber absoluto.

B. Pasivo: Obligaciones que se podrán hacer efectivas en este patrimonio y que el

patrimonio de la mujer deber soportar.

a. Las obligaciones que provengan de los actos o contratos que la mujer

celebre en administración de este patrimonio —inciso quinto. Ejemplo:

Solicita un crédito para adquirir un vehículo.

b. Actos y contratos celebrados por la mujer aún fuera de su patrimonio

reservado —artículo 137.

Artículo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la

obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

Aun cuando la mujer actúe fuera de los límites del patrimonio reservado, se podrá

ejecutar dicho patrimonio por esos actos. Puede suceder que haya adquirido una

obligación antes del nacimiento del patrimonio reservado o que en su patrimonio

reservado no tenga bienes, pero aun así realice actos de administración.

c. Las obligaciones que provengan de actos celebrados por la mujer respecto

de bienes propios autorizados por la justicia ante la negativa del marido —

artículo 138bis

Artículo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o

celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla

para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.

En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus

patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no

obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia

del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.


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Si la mujer realiza actos sobre los bienes propios sin autorización de la justicia, no

obliga a sus patrimonios. ¿Puede el tercero accionar contra el marido? La sanción

es la nulidad relativa, por lo que debería oponerse como excepción perentoria.

d. Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que ellas se dieron

en utilidad de mujer o de la familia común —inciso sexto.

Hay una suerte de responsabilidad subsidiaria, porque en estricto rigor esas

obligaciones son sociales. Con todo, si el patrimonio social es insuficiente y existe

patrimonio reservado, se puede accionar contra él.

Como contrapartida a lo dicho, las demás obligaciones que pueda adquirir el

marido no pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado.

ADMINISTRACIÓN

El inciso segundo del artículo 150 establece que la mujer se considerará separada de

bienes, por lo que se entiende autonomía total. Ahora bien, existe una limitación en

relación a la institución de los bienes familiares —que es limitación para cualquier

régimen, no solo para el caso del patrimonio reservado.

PRUEBA

Para que la institución cumpla su objetivo —darle autonomía a la mujer—, es preciso que

los terceros se sientan seguros al contratar con la mujer, por lo que la ley ha facilitado la

prueba. La prueba de que a) existe patrimonio reservado y b) de que determinado

bien/bienes forman parte de dicho patrimonio reservado, que le interesa a la mujer —

cuando haya un acreedor del marido que esté persiguiendo su responsabilidad—, al

marido —si hay terceros que están tratando de hacer valer créditos en el patrimonio

social— o a los terceros.

Se permiten todos los medios de prueba legales. Sin embargo, la ley contempla en el

artículo 150 una prueba en particular, que es una presunción de derecho que protege a

los terceros.

Artículo 150, inciso cuarto. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a

cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos

o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los


II Semestre 2014

105


términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos

en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos

públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al

efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de

los de su marido.

Requisitos

Que no se trate de bienes propios —los comprendidos en los artículos 1754 y 1755.

Que se haya acreditado por la mujer mediante instrumentos públicos o privados que

ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su

marido. No es suficiente un certificado de título.

Que se haga referencia en el acto o contrato de estos instrumentos. Se hace

necesario insertarlos, es decir, en el acto o contrato de que se trate se ha de

transcribir textualmente los documentos.

Si no se cumplen los requisitos, no opera la presunción. Sin embargo, puede probarse

por otros medios de medio, aunque es altamente riesgoso y poco recomendable.

El destino de los bienes de ese patrimonio reservado al término de la sociedad conyugal

dependerá de si acepta o no los gananciales. Si los acepta, los bienes del patrimonio

reservado pasarán a formar parte de la masa social. En caso contrario, no será así.

***

LA SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES

El estudio de la separación de bienes excede el régimen de bienes del matrimonio. Para

estudiar la separación de bienes se hacen dos clasificaciones:

A. Atendiendo a la fuente de la separación

a. Legal: Establecida por la ley

b. Convencional: Acordada por los cónyuges

c. Judicial: Dispuesta por decisión del tribunal.

B. Conforme a su extensión

a. Total: Es el régimen patrimonial diferente.

b. Parcial: Constituye un caso de administración separada de la mujer bajo el

régimen de la sociedad conyugal.


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Combinando ambas clasificaciones:

A. Separación legal de bienes

a. Total

b. Parcial

B. Separación convencional de bienes

a. Total

b. Parcial

C. Separación judicial de bienes

a. Total

***

SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

A. TOTAL

Encontramos las siguientes hipótesis de separación legal y total de bienes:

1. Artículo 135 del Código Civil.

Se trata de matrimonios celebrados en el extranjero. Es una materia propia de Derecho

Internacional Privado.

Artículo 135, inciso segundo. Los que se hayan casado en país extranjero se

mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en

el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto

sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose

constancia de ello en dicha inscripción.

2. Separación judicial —a secas

Es un caso de separación total y legal de bienes, pues dentro de los efectos de la sentencia

de separación judicial se establece el término de la sociedad conyugal o de la

participación en los gananciales —artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil.

Artículo 34.- Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de

participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil.

Si termina el régimen, pero subsiste el matrimonio, debe haber un régimen, que no puede

ser otro que la separación total de bienes. Es legal, porque el juicio de separación


II Semestre 2014

107


judicial no tiene por objeto la terminación del régimen de bienes y es la ley la que le

atribuye como efecto a esa sentencia el reemplazo del régimen. Por eso se considera

una separación total de bienes de carácter legal.

B. PARCIAL

No es un régimen patrimonial, sino una hipótesis que se da dentro de la sociedad

conyugal.

A. Patrimonio reservado de la mujer del artículo 150

B. Patrimonio reservado de la mujer del artículo 166

A la mujer se le ha hecho una donación, una herencia o un legado sujeto a una condición

resolutoria consistente en que el marido no administre esos bienes.

***

SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

A. TOTAL

a. Capitulación matrimonial

b. Pacto de 1723

B. PARCIAL

a. Patrimonio reservado del artículo 167: Es una capitulación

prematrimonial en que los cónyuges acuerdan que la mujer administrará

separadamente una parte de los bienes. No pueden ser todos, ya que eso

desnaturalizaría el régimen, lo que está prohibido.

***

SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

Es siempre total. Se trata de un mecanismo de protección a la mujer casada en sociedad

conyugal o participación de los gananciales, según el cual tiene una acción contra el

marido fundada en ciertas causales taxativamente señaladas para terminar el

régimen de bienes.

Artículo 152. Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en

virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención

de las partes.


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Es una acción irrenunciable, de acuerdo al artículo 153 e irrevocable, de acuerdo al

artículo 154.

Artículo 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la

facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.

Artículo 154. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser

autorizada por un curador especial.

CAUSALES

Están diseminadas en el Código e incluso en leyes especiales. La mayoría de ellas están

agrupadas en el artículo 155 del Código Civil.

I. Insolvencia del marido

Implica la cesación de pago.

II. Administración fraudulenta del marido

Permite amplia interpretación, ya que podría administrar fraudulentamente respecto a

terceros, pero también respecto de la propia mujer —algunos maridos constituyen

sociedades fantasmas para evitar que los bienes ingresen al haber social, por lo que ante

una eventual liquidación esos bienes no entrarían.

III. Incumplimiento culpable de las obligaciones del marido de los artículos

131 y 134, es decir, de los deberes matrimoniales.

Esto confirma que los deberes matrimoniales son deberes jurídicos, ya que acarrean

consecuencias jurídicas.

IV. Incurrir el marido en alguna causal de separación judicial

Se produce una superposición. Todas las causales de separación judicial —incluso

incumplimiento para con los hijos o el cese de la convivencia sin plazo— son además

causales de separación judicial de bienes.

V. En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año.


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109


Esto implica que la separación de hecho sin plazo es causal de separación judicial de

bienes, porque es una causal de separación judicial. Esto se enreda con esta norma.

¿Cómo se hace para la mujer cuyo marido no regresa? Podría demandarse la separación

judicial, pero se podría decir que debe esperar un año. Es preferible demandar la

separación judicial para evitar este problema.

VI. Si los negocios del marido se hallan en mal estado por consecuencia de

especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada

o hay riesgo inminente de ello.

Si se demanda por esta causal, el marido se puede oponer a ella ofreciendo una

caución.

VII. Ley 14.908 l sobre abandono y pago de pensiones de alimentos

Tiene fundamentalmente normas destinadas a compeler al pago de las pensiones

alimenticias a los alimentantes y obtener el pago cuando haya incumplimiento.

En su artículo 19 en relación artículo 15, inciso primero hay una causal de separación

judicial (¿de bienes?).

Artículo 19°. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el

otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos

comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el inciso

primero del artículo 15.

Artículo 15° Si, decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en

favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no

hubiere cumplido su obligación en la forma ordenada o hubiere dejado de efectuar el

pago de una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución o el juez competente

según el artículo 3°, deberá, a petición de parte o de oficio y sin forma de juicio,

apremiar al deudor del modo establecido en el inciso primero del artículo 543° del

Código de Procedimiento Civil, pudiendo el juez, en caso de nuevos apremios,

ampliar el arresto hasta por treinta días.

Existe una pensión de alimentos decretada judicialmente o acordada por transacción

aprobada judicialmente y se incumple este pago. Se apremia al deudor alimentante en la

forma establecida en la ley y se paga. Si se lo vuelve a apremiar, la mujer queda habilitada


II Semestre 2014

110


para demandar la separación judicial de bienes. Este razonamiento también da para la

causal grave de divorcio por culpa.

Por lo demás, eL artículo 156 del Código Civil permite decretar providencias

conservativas para proteger el interés de la mujer.

Termina el régimen y lo transforma en un régimen de separación total de bienes con una

administración autónoma. Si hay sociedad, habrá que liquidar, etcétera.

***

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Este fue el tercer régimen que se incorpora al Código, durante el año 1994 con la ley

19.335. Utilizó un artículo derogado (1792) y lo reglamentó todo en el Título XXII-A

utilizando esa fórmula de un artículo con guiones. (Artículo 1792-1; 1792-2; 1792-3 y así

sucesivamente).

Este régimen es de la variante crediticia dentro de los regímenes de participación en

los gananciales. Fue tomado del derecho español y canadiense —el Código Civil Español

y el Código de Quebec, como también el Código de Perú. Es un régimen que es siempre

convenido, por lo que requiere pacto —aunque originalmente se pensaba como

supletorio—, sea una capitulación prematrimonial o por un pacto del artículo 1723.

GENERALIDADES

Se hace necesario distinguir dos momentos:

A. Vigencia del régimen: Durante la vigencia del régimen, el funcionamiento es muy

simple, pues funciona como uno de separación total de bienes, con una

salvedad.

a. Artículo 1792-3. Autorización del otro para otorgar cauciones personales

—fianza, codeudoría solidaria— para garantizar obligaciones de terceros. Si

no se obtiene esa autorización, el acto adolece de nulidad relativa.

Art. 1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a

obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se

sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil.


II Semestre 2014

111


b. Otra limitación que puede afectar se da si se declara un bien familiar. Sin

embargo, no es una limitación que provenga del mismo régimen, sino

una limitación general.

B. Término del régimen: Puede ser principal o consecuencial. El régimen debe

permitir participar a los cónyuges de las ganancias obtenidas por el otro. Para

poder determinar la existencia de estos gananciales, la ley recurre a dos conceptos

fundamentales

a. Patrimonio originario: Lo contempla el artículo 1792-7. Se establece

mediante la determinación del activo y luego restando el pasivo al inicio

del régimen. (Total de los bienes – total de las deudas al inicio) Si hay más

deudas, el patrimonio originario es igual a 0. Han de hacerse unas

correcciones o agregaciones.

Este patrimonio originario es una foto que se le saca al patrimonio del cónyuge respectivo

al iniciarse el régimen. Le van a sacar la misma foto al término del régimen y se

compararán. Si en la foto final, hay más bienes, hay gananciales.

AGREGACIONES

Se agregarán al patrimonio originario:

(i) Las adquisiciones a título gratuito durante la vigencia del régimen.

Activo

Pasivo

X

+ Adquisiciones a título gratuito.

Esos bienes no estaban en la foto al momento de iniciarse el régimen. La ley considera que

no son ganancia, ya que no hubo un esfuerzo del otro cónyuge y por eso se suma al

patrimonio inicial. ¿A quién beneficia la agregación de estas adquisiciones? Al cónyuge

que es titular de dichas adquisiciones, porque al aumentar el patrimonio original

disminuye el resultado final. Serán menores los gananciales del cónyuge que recibió dicha

adquisición.

(ii) Artículo 1792 -8. Adquisiciones a título oneroso durante el régimen, pero en

que la causa es anterior.


II Semestre 2014

112


Activo

Pasivo

X

+ Adquisiciones a título gratuito.

+ Adquisiciones a título oneroso con causa anterior al régimen

b. Patrimonio final

Es la foto al final del régimen. Está regulado en el artículo 1792-14.

Activo

Pasivo

X

CORRECCIONES

Están reguladas en el 1792-15.

Artículo 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán

imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean

consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de

participación en los gananciales:

La expresión «imaginariamente» se refiere a de forma contable o en valor, pero no en

bienes. No se agrega el bien efectivamente, sino el valor. Los montos de las disminuciones

de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos:

a. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o de usos sociales.

b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación. Ejemplo:

Contratos simulados.

c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar

una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.


II Semestre 2014

113


Por ejemplo: El asegurado paga una determinada suma a la compañía aseguradora y esta

se obliga a pagar una renta hasta que muera. Ninguna de estas agregaciones se hace si el

acto ha sido autorizado por el otro cónyuge.

NORMAS DE VALORIZACIÓN DE LOS BIENES

Se hace al momento del inicio en el caso del patrimonio originario y al término en el caso

del final. Lo pueden hacer los propios cónyuges de común acuerdo, por un tercero que

ellos mismos designen o por el juez.

a. Inventario simple del patrimonio originario

Hay que conocer bienes y deudas que hayan estado en el patrimonio originario, para lo

cual la ley contempla en el artículo 1792-11 una obligación de efectuar un inventario

simple al pactar el régimen. A falta de inventario, el patrimonio se puede probar mediante

otros instrumentos, como registros, facturas o títulos de crédito y excepcionalmente por

otros medios de prueba.

b. Inventario simple al término del régimen

Al término del régimen, de acuerdo al artículo 1792-16, dentro de los 3 meses siguientes

cada cónyuge debe realizar un inventario de sus bienes. Este inventario hace plena prueba

en favor del otro, salvo que lo objete.

CÁLCULO DE LOS GANANCIALES

Se regula en el artículo 1792-6.

Patrimonio final

Patrimonio originario

Gananciales

Este cálculo se hace respecto de cada uno de los cónyuges.. Esto luego puede dar

diversos resultados en virtud del artículo 1792-19


II Semestre 2014

114


i. El resultado es negativo, es decir, el patrimonio final es inferior al originario. El

cónyuge solo soporta la pérdida. Para todos los efectos el resultado es 0.

ii. Uno de los cónyuges obtiene gananciales y el otro no. El que no obtuvo

adquiere un crédito en contra del otro por el 50% de sus gananciales. (Uno

obtuvo 100 millones de gananciales y el otro 0. Crédito por 50 millones). Es un

crédito de participación en los gananciales.

iii. Los dos cónyuges obtuvieron gananciales, pero uno obtiene más que el otro.

El que obtuvo menos tiene un crédito por la mitad de la diferencia. El otro

obtuvo 100 y el otro 20. El que obtuvo 20 tiene un crédito por 40. Quedan

igualados.

El crédito es un derecho personal similar a cualquier otro. Hay algunas particularidades en

los artículos 1792-20 y siguientes. Es un crédito puro y simple, se paga en dinero, se

puede establecer cuotas, se puede dar en dación en pago y tiene preferencia. Al

término del régimen si ha debido incrementarse el patrimonio final por las agregaciones,

esos bienes ya no están, por lo que el patrimonio puede estar muy reducido. Por eso

algunos postulan como mejor opción de participación en los gananciales la comunidad

diferida.

TERMINACIÓN

Es muy similar a la sociedad conyugal.

A. Consecuencial

B. Directa

Al final, le seguirá el régimen de separación total de bienes.

***

BIENES FAMILIARES

Fue incorporada por la ley 19.335. Es una limitación que afecta a todos los regímenes y se

incorporó como una manera de proteger al cónyuge más débil económicamente,

pensando en que el régimen legal sería el de participación en los gananciales. Su función

es proteger a la familia en cuanto a una cierta estabilidad del inmueble o lugar en que

habita. La idea es proteger al cónyuge más débil frente al cónyuge propietario que pueda

usar dicho inmueble en venganza en situaciones de crisis.


II Semestre 2014

115


Está copiada del Código de Quebec y se aplica solo cuando hay matrimonio. Es un

instituto de protección de la familia matrimonial. Esto se demuestra por su ubicación,

además que la terminología de todas las normas supone matrimonio.

BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

Ha de realizarse un distingo fundamental, pues tenemos dos partidas de bienes, pese a

que la primera es bastante más relevante.

PRIMERA PARTIDA

1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia —artículo 141.

Artículo 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser

declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea

el régimen de bienes del matrimonio.

Debe ser un inmueble por naturaleza, pese a que la norma no lo establece así, ya

que servirá para la residencia de la familia.

Debe ser de propiedad de alguno de los cónyuges —cualquiera sea el régimen de

bienes o la forma de propiedad, incluso bienes sociales

Si el inmueble es arrendado, no procede la declaración de bien familiar

Debe servir de residencia principal de la familia. Es un elemento esencial, pese a

que la ley no lo define. Es el inmueble donde la familia está establecida con algún

grado de permanencia.

Esto permite excluir de la declaración de bien familiar inmuebles en donde la familia tenga

residencia, pero de forma secundaria, como podría ser una casa de veraneo. En ese caso,

habrá que demostrar en cuáles de las distintas residencias en donde la familia habita es la

principal.

Se reitera el problema de la definición de familia. ¿Qué sucede si reside uno de los

cónyuges en el inmueble? ¿Es esa una familia matrimonial? Bajo un concepto amplio de

familia, debería aceptarse que sí.


II Semestre 2014

116


2. Los muebles que guarnecen el hogar

Artículo 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser

declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea

el régimen de bienes del matrimonio.

El mismo inciso primero del artículo 141 lo indica de esa manera. Otra vez no aparece

definido qué debe entenderse por los muebles que guarnecen la residencia principal de la

familia. Serán todos los necesarios para que una familia pueda vivir y compartir de los

inmuebles —muebles de cocina, dormitorios, comedor, living, etcétera. Sin embargo, en

algunas ocasiones puede complejizarse. ¿Qué sucede con obras de arte o un auto familiar?

SEGUNDA PARTIDA DE BIENES

Se trata del artículo 146 que comprende los derechos o acciones que los cónyuges

tengan en sociedades. Habla de derechos y acciones para incluir sociedades de

personas y sociedades anónimas.

Artículo 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los

cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia

principal de la familia.

Son derechos en una sociedad que es la dueña del inmueble que sirve de residencia

principal de la familia. La razón de esta norma es evitar la ilusión de la protección de los

bienes familiares, por la vía de adquirir el inmueble de residencia principal de una familia a

través de una sociedad.

FORMA DE DECLARAR BIENES COMO FAMILIARES

a. Primera partida: Estos solo pueden declararse familiares por la vía judicial. Esto

implica judicializar todas las declaraciones, pero se puede justificar para evitar que

esta institución se transforme en una artimaña para trabar el derecho de garantía

general de los terceros.

El procedimiento es el ordinario de los tribunales de familia, sin perjuicio de que hay

algunas modificaciones a partir del año 2005.


II Semestre 2014

117


Artículo 141, inciso segundo. El juez citará a los interesados a la audiencia

preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En

caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a

la audiencia de juicio.

El cónyuge no propietario demanda al cónyuge propietario. Es posible que la declaración

de bien familiar se de en la audiencia preparatoria, en caso de que no haya oposición.

Con todo, a dicha audiencia se deben llevar los antecedentes suficientes.

Ahora bien, el artículo 141 contempla una importante norma que dispone la

transformación provisoria del inmueble o los muebles declarados como familiares

con la sola interposición de la demanda. Para que sea oponible a terceros, deberá

inscribirse esta declaración al margen de la inscripción conservatoria.

Artículo 141, inciso tercero. Con todo, la sola interposición de la demanda

transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera

resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la

precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito

del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Aquí se reconoce un sentido de urgencia de la norma. Es bastante probable y usual en la

práctica que esta declaración sea la primera reacción ante una crisis matrimonial. Por lo

demás, emplear fraudulentamente esta norma acarrea sanciones que la propia norma

contempla.

Artículo 141, inciso final. El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener

la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,

sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

Se ha presentado una discusión cuando el bien inmueble que se solicita afectación no es

residencia principal de la familia, por el abandono del cónyuge derivado de violencia

intrafamiliar. La jurisprudencia ha aceptado la afectación, siempre que se acredite que el

abandono del inmueble ha sido provocado por la violencia intrafamiliar —el tiempo ha de

ser breve.

¿QUÉ PASA CON LOS MUEBLES?

La ley no establece nada al respecto. Por ello, la doctrina se ha dividido.


II Semestre 2014

118


Para algunos la exigencia de certeza ordena que los bienes se individualicen y que

deberían contenerse en la demanda.

Para otros, no se requiere esta singularización o detalle

o Porque la ley no lo exige

o Porque rigidiza excesivamente la institución. Si los bienes fueran

reemplazados, se tendría que volver a hacer inventario con marca y modelo.

En estos casos, se dice que operaría una subrogación real.

Con todo, el asunto sigue siendo debatido en la doctrina y la jurisprudencia.

***

b. Segunda partida de bienes [Derechos]: En este caso, la afectación es

extrajudicial.

Artículo 146, inciso tercero. La afectación de derechos se hará por declaración de

cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de

personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere3.

Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

Se pretendió que esto también se aplicara para los inmuebles, pero finalmente no

prosperó.

EFECTOS DE LA AFECTACIÓN DE INMUEBLES Y MUEBLES

1. Limitación a la facultad de disposición para el cónyuge propietario o titular de

los derechos u acciones —artículo 142

Artículo 142 [En caso de inmuebles y muebles que guarecen el hogar]. No se podrán

enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares,

sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la

celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan

derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.

La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito,

o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y

directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de

3 Las sociedades colectivas civiles no requieren inscripción.


II Semestre 2014

119


mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. Es la

misma regulación de la autorización de la mujer en la sociedad conyugal.

Si no obtiene la autorización, el acto adolece de un vicio de nulidad relativa de acuerdo

al artículo 143. La titularidad de la acción de nulidad será el cónyuge no propietario y los

adquirentes del inmueble o mueble no autorizado estarán de mala fe. Ahora bien, esta

autorización, en caso de imposibilidad o negativa injustificada, puede ser dada por el juez

de acuerdo al artículo 144.

2. Una especie de beneficio de excusión en favor del cónyuge no propietario, en

virtud del artículo 148.

Ejecutándose el bien declarado familiar por alguna obligación del cónyuge propietario, el

cónyuge no propietario podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se

persiga el crédito en otros bienes del deudor. La acción ejecutiva debe ser notificada

personalmente al cónyuge no propietario.

Debido a lo anterior, no es efectivo que la declaratoria de bien familiar blinde el bien o lo

deje incomerciable. No es así.

a) Las personas en nuestro país, si tienen un inmueble, no suelen tener otros bienes

de valor, con lo que el beneficio de excusión se debilita bastante.

b) Los jueces no suelen otorgar el beneficio, creyendo que la declaración de bien

familia es un método de entrabar el derecho de garantía general.

***

3. Posibilidad de constituir en favor del cónyuge no propietario derechos de

usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares —artículo 147.

Es una figura que tiene contenido alimenticio.

EFECTOS DE ACCIONES Y DERECHOS —artículo 146, inciso segundo.

Aquí se está metiendo un verdadero socio o accionista en la administración de la

sociedad.

Artículo 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los

cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia

principal de la familia.


II Semestre 2014

120


Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de

ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad

respectiva, que tenga relación con el bien familiar.

La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges

contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá

anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de

sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

***

DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

El artículo 145 regula esta materia estableciendo las siguientes formas de desafectación

A. De común acuerdo: Puede operar respecto de cualquier clase de bien. No se

requiere intervención judicial.

B. Por resolución judicial: Pronunciada la resolución judicial a requerimiento del

cónyuge propietario. Para que se conceda esta desafectación, el demandante debe

probar que el inmueble ya no sirve de residencia principal de la familia.

También existe un error común respecto a esta forma de desafectación: creer que esta

resolución judicial debe desafectar el bien familiar cuando el matrimonio ha terminado.

Esto no es verdad, ya que la norma establece que solo se puede solicitar la desafectación

solo en el caso de que el inmueble no sirva ya de residencia principal de la familia. La

existencia del matrimonio solo es necesaria para la declaración de afectación, pero no para

su desafectación; esto es lógico, ya que su fin es proteger la familia.

***

LA FILIACIÓN

1. Clases de filiación y su determinación

2. Efectos patrimoniales

La filiación puede definirse como el vínculo jurídico que une a una madre o padre con

sus hijos y del cual surgen derechos y obligaciones. En nuestro ordenamiento jurídico,

esta materia ha sido objeto de una profunda modificación. La Ley 19.585 contiene una de

las modificaciones más profundas del Derecho de Familia, que simplificó el régimen al

eliminar o suprimir las categorías de hijos, profundamente discriminatorias en

cuanto a derechos. Así era el régimen anteriormente:


II Semestre 2014

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a. Hijos legítimos

b. Hijos ilegítimos —solo tenían parentesco con sus padres.

a. Simplemente ilegítimos

i. Con derecho a alimentos

ii. Sin derecho a alimentos

b. Naturales

La modificación igualó a todos los hijos en materia de derechos. Si bien es cierto que se

mantuvo una clasificación, solo se hizo para efectos de la determinación de la filiación.

***

CLASES DE FILIACIÓN

I. Hijos de filiación determinada

Los hijos de filiación determinada son aquellos en que ha sido posible por los medios

legales precisar jurídica quien es el padre y/o madre de un determinado hijo.

En el caso de la filiación determinada, se distingue entre filiación biológica y filiación

adoptiva. La filiación adoptiva en nuestro derecho también ha sufrido una modificación

importante pasando de un sistema en que existían diversos estatutos de adopción —

simple, compleja y la adopción-contrato. Hoy existe una normativa uniforme que concede

el vínculo filiativo en los mismo términos que el resto de los hijos, pese a la

ultractividad de las normas antiguas.

La filiación biológica permite una subclasificación entre la filiación matrimonial, la

filiación no matrimonial y la filiación por técnicas de reproducción asistida. Esta

distinción solo se emplea para determinar la filiación.

II. Hijos de filiación indeterminada

En el caso de los hijos de filiación indeterminada dicha precisión no ha sido posible. En

este último caso, no hay derechos asociados, ya que no hay a quien reclamarlo.

ESQUEMA

i. Hijos de filiación determinada

a. Filiación biológica

i. Filiación matrimonial


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ii. Filiación no matrimonial

iii. Filiación por técnicas de reproducción asistida.

b. Filiación adoptiva

ii. Hijos de filiación indeterminada

***

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Este es un tema muy complejo y las situaciones que pueden presentarse están en

permanente evolución, en la medida que avanza la técnica y la ciencia. Nuestra legislación

contiene una sola norma en su artículo 182. Esta norma se anunció como una solución

transitoria pero no se ha modificado hasta entonces.

Artículo 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de

técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se

sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni

reclamarse una distinta.

Se cierra la vía de cualquier reclamación respecto a la paternidad, restringiendo la

determinación de la filiación a una sola regla: los que se sometieron voluntariamente a

las técnicas de reproducción asistida. Se habla desde una inseminación artificial con el

semen del propio marido —en donde la paternidad es fácil de determinar— hasta los

«vientres de alquiler» con gametos que podrían ser de terceros. Con esto se cierran las

posibilidades de reclamaciones futuras, en especial de los donantes biológicos.

Se habla además del hombre y la mujer, por lo que no se da cabida a parejas del mismo

sexo. Es una norma insuficiente, pero es una solución.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

La determinación de la filiación es la determinación de la maternidad y de la

paternidad. Para determinar la paternidad y la filiación matrimonial hay reglas especiales,

pero para determinar la maternidad hay unas normas específicas que se aplican a todo

tipo de filiación. Está regulada en el artículo 183.


II Semestre 2014

123


Artículo 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el

nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en

las partidas del Registro Civil.

En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme

en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.

Es la manera frecuente, que corresponde a la determinación de la maternidad por parto.

Ahora bien, es necesario que la circunstancia del nacimiento y las identidades de la madre

y del hijo —denominado identidad de parto— consten en las partidas del Registro Civil.

El certificado de parto lo emite un médico o matrona.

Si no queda determinada la filiación por parto, hay normas subsidiarias: el

reconocimiento —acto jurídico unilateral que realiza la madre— y en subsidio la

sentencia firme en un juicio de filiación. El legitimado activo es el menor y el legitimado

pasivo es la madre. Hay una amplísima libertad de prueba, aunque la más común es la

prueba pericial biológica de ADN. Lo curioso es que la posesión notoria prefiere a la

pericial.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

La filiación matrimonial está definida en el artículo 180.

Artículo 180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres

al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.

Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con

posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan

estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se

determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del

matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta

filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.

En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

Al momento del matrimonio, la filiación se determina como matrimonial si:

a. La filiación ya estaba determinada por otros medios


II Semestre 2014

124


b. Se reconoce por ambos en el momento de la celebración del matrimonio

c. Se reconoce por ambos durante la vigencia del matrimonio.

En todos los casos, estamos hablando de un matrimonio y un hijo de ambos cónyuges.

1. Artículo 185. La maternidad y la paternidad están establecidas legalmente al

momento del nacimiento que debe ocurrir dentro del matrimonio.

Artículo 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo

durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén

establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente.

Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda

determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la

paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el

último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.

La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de

filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Allí se establece que la filiación matrimonial quedará determinada por el nacimiento del

hijo durante el matrimonio si es que la maternidad y la paternidad ya han sido

establecidas. Ya vimos cómo se determina la maternidad legalmente de acuerdo al

artículo 183. Por otra parte, el artículo 184 establece el modo legal de establecer la

paternidad mediante la presunción de paternidad.

Artículo 184, inciso primero. Se presumen hijos del marido los nacidos después de

la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su

disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

o El nacimiento se ha producido después de la celebración del matrimonio

o El nacimiento se produjo hasta después de 300 días de su disolución o

separación judicial.

Se contempla una acción judicial para el marido: la acción de desconocimiento de la

paternidad, que se encuentra en el inciso segundo del artículo 184, es decir, cuando el

nacimiento ha ocurrido antes de expirar los 180 días siguientes al matrimonio.

Artículo 184, inciso segundo. No se aplicará esta presunción respecto del que nace

antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no

tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su


II Semestre 2014

125


paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos

212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha

reconocido al hijo después de nacido.

En ese caso, el marido puede ejercer una acción de desconocimiento, basándola en que no

tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse. Con esta acción, se rompe la

presunción. No significa que se niegue la paternidad, pero ya no operará la presunción

y, por ende, no ha quedado determinada la paternidad. Se hace necesario

eventualmente una acción de reclamación para que se determina la filiación.

Con todo, operará si es que luego de decretada la separación judicial, a petición del

marido se consigna el nombre de este como padre en la institución de nacimiento.

La filiación queda determinada desde el nacimiento y se tienen 30 días para inscribirlo

en el Registro Civil.

2. El matrimonio posterior de los padres, cuando la filiación ya haya sido determinada

o luego sea determinada.

Esta podrá darse por reconocimiento o por juicio de filiación. Serán las mismas reglas

que las estudiadas a propósito de la filiación no matrimonial.

***

LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

La filiación no matrimonial quedará determinada o por reconocimiento o por sentencia

judicial de filiación.

A. EL RECONOCIMIENTO

Es un acto jurídico unilateral, por lo tanto es individual del padre y de la madre, aunque

lo realicen juntos o al mismo tiempo.

A. Voluntario

El primer es el que realiza el padre o la madre o ambos de modo espontáneo, sin ser

compelido judicialmente para ello.

Expreso: El expreso se puede realizar de cualquiera de las formas del artículo 187:

al momento de inscribir, al momento de casarse, a cualquier momento si no hay

filiación determinada. También se puede reconocer por escritura pública en


II Semestre 2014

126


cualquier momento. Por acto testamentario —declaraciones testamentarias, que

no tienen contenido patrimonial.

Tácito: Se puede reconocer de forma tácita de acuerdo al artículo 188. Esto opera

cuando el padre, la madre o ambos, al momento de inscribir el nacimiento

solicitan que se consigne su nombre. La redacción del artículo ha dado origen a

una malinterpretación: que uno solicite que se consigne el nombre del otro. —en

cuyo caso no opera el reconocimiento tácito, porque se requiere voluntad.

B. Provocado

El provocado es aquel en que se compele al padre o madre, pero no se llega a dictar

sentencia y se reconoce.

No hay limitaciones para el reconocimiento. Se pueden reconocer hijos vivos o muertos,

menores y mayores de edad, desde el momento de la concepción, etcétera, salvo la

filiación determinada previamente. Esto también es una debilidad, cuando alguien

reconoce un hijo que no es suyo. Para ello existe el juicio de impugnación de paternidad.

Características

i. Es irrevocable, incluso cuando es por testamento —que es esencialmente

revocable.

ii. No admite modalidades, pero puede ser anulado de acuerdo al artículo 202.

iii. La filiación produce efectos civiles y se retrotraen al momento de la

concepción del hijo [Artículo 181].

Artículo 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada,

pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

El testamento es válido desde que se perfecciona —se otorga— y por ende se retrotraen

los efectos por la filiación. Sin embargo, puede que no sea conocido el contenido del

testamento y, por ende, que no se conozca el reconocimiento del hijo. En la práctica, los

efectos solo se producirán desde la muerte del testador y el conocimiento del testamento

—en especial en los testamentos cerrados.

iv. El hijo puede rechazar el reconocimiento. Es la figura de la repudiación, que

es un acto jurídico unilateral que le permite rechazar el reconocimiento. Está

regulada en los artículos 191 y siguientes.

Tiene el plazo de un año desde que adquirió la mayoría de edad y conoció del

reconocimiento y la repudiación debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento. Solo puede repudiarse el reconocimiento voluntario. Tampoco puede


II Semestre 2014

127


repudiarse este reconocimiento si este ha sido aceptado por el hijo por forma expresa

—se toma el título de hijo— o tácito —Demandar alimentos, solicitar posesión efectiva,

etcétera)

La repudiación tiene como efecto la privación retroactiva de todos los efectos que

benefician al hijo o a los descendientes. Toda repudiación es irrevocable.

***

B. SENTENCIA JUDICIAL DE FILIACIÓN

Existen varias acciones:

Acciones de filiación: Se pretende determinar una filiación no determinada.

Acciones de impugnación: Se impugna o se deja sin efectos una filiación ya

determinada.

Acción de desconocimiento de la paternidad.

***

Acciones de filiación

Existe amplia libertad para la investigación y determinación de la maternidad o paternidad

con los avances técnicos de la ciencia moderna. Por lo demás, las acciones de filiación:

Solo las puede ejercer el interesado

Son intransmisibles

Son irrenunciables

Son declarativas y no constitutivas de derechos

Se permiten medidas de protección transitorias en favor del hijo mientras dura el

juicio.

Son imprescriptibles.

Acción especial de reclamación de la filiación matrimonial

Está regulado en el artículo 204. La puede reclamar el hijo —conjuntamente contra

ambos padres—, la madre o el padre. Si la ejerce uno de los padres, necesariamente debe

intervenir el otro bajo pena de nulidad. En el caso de la acción de reclamación de la

filiación no matrimonial la puede ejercer el hijo, el padre o la madre de manera

individual.


II Semestre 2014

128


Acción de impugnación

La impugnación de la filiación requiere necesariamente que conjuntamente con la acción

de impugnación se ejerza la de reclamación. Es decir, no puede impugnarse una

maternidad o una paternidad para dejar sin filiación a un hijo. Ha de impugnarse y

reclamarse otra.

La prueba es amplia y actualmente existe un consenso en la aceptación de la puebla

biológica. Con todo, también puede probarse a través de la posesión biológica, regulado

en el artículo 200, con el conjunto de nombre, trato y fama. En este sentido, el artículo

201, establece que ante varias pruebas contradictorias, se prefiere la posesión notoria.

En otras palabras, se prefiere la paternidad social por sobre la biológica. Solo por graves

razones podía preferirse la paternidad biológica por sobre la social, de acuerdo a lo

establecido en el artículo 201, inciso segundo. Por ejemplo, si se basa en un delito como

un secuestro.

***

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente moral entre el padre y la

madre y los hijos. Los artículo 222 y siguientes los contienen.

1. AUTORIDAD PATERNA

En primer lugar, los deberes del hijo para con sus padres y ascendientes

a. Deber de obediencia y respeto

La única cuestión a destacar que este deber es de los que antiguamente era uno de

aquellos en que se demostraba la desigualdad y las diferencias que hacía la ley entre padre

y madre. Los hijos estaban sometidos especialmente al padre, con lo cual quedaba claro

que su autoridad jurídicamente hablando era superior.

b. Deber de cuidado

Se extiende también a los otros ascendientes, de acuerdo al artículo 223. Es un deber de

cuidado que pesa sobre los hijos en todo momento, pero que tiene especial relevancia en

momentos de enfermedad y vejez, Por ello, si hay abandono por parte de los hijos tanto

respecto de los padres como de otros ascendientes hay incumplimiento de un deber

jurídico —con especial relevancia en materia de derecho sucesorio.


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c. Obligación de alimentos

Alcanza a los descendientes y se sale del carácter eminentemente ético o moral, de

acuerdo al artículo 321, nº 3. Se deben dineros a los ascendientes. Es una obligación

propiamente tal.

***

En segundo lugar, los deberes de los padres respecto de los hijos. En este tema se habla

de un principio informador de gran importancia: el principio del interés superior del hijo

—222— y que se en línea con los tratados internacionales sobre la materia. Este principio

nos permite acercarnos al derecho de familia y, en particular, la tema de la filiación en

términos bastante concretos. Este principio puede resumirse en un cambio enfoque muy

importante.

Se pasa de una legislación protectora de los menores, pero que los miraba como objetos

de protección a una legislación actual que considera a estos menores como sujetos de

derecho y que, sin perjuicio de requerir una protección, son en cuanto titulares de esos

derechos sujetos a los cuales se debe considerar en el ejercicio de esta protección.

Cuando hay intereses en tensión, este principio exige poner en el centro al menor, aun si

con la decisión que proteja mejor sus intereses, se perjudican los intereses de sus padres.

Ese cambio de enfoque es importante y no ha sido fácil en Chile. Así, una expresión básica

de este principio es el derecho de los menores a ser oídos. Es algo básico, pero se ha

convertido en un mero trámite sin sustancia.

i) Deber de cuidado personal

Es un deber a veces mal entendido. El deber de cuidado personal implica asumir todo lo

necesario para la protección del menor. Se habla de responder a los requerimientos

básicos de la supervivencia —alimentación, supervisión, etcétara. Por eso el cuidado

personal implica vivir junto con el menor. Entonces, ha llegado a confundirse como una

especie de derecho a vivir con el hijo, fundamentalmente cuando hay situación de

ruptura entre los padres.

Se complementa luego con el deber de crianza y educación, pero son distinguibles. La

regla en el derecho chileno se hace de acuerdo a una distinción

a. Si viven juntos, el cuidado personal les corresponde a ambos de consuno —

artículo 224.

b. Si solo uno de los padres lo ha reconocido, le corresponde el cuidado personal a

quien lo ha reconocido.


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c. Si ninguno lo ha reconocido, el juez determinará quien tendrá su cuidado.

d. Si están separados la regla es la siguiente: hasta antes de la modificación, la ley

chilena contemplaba que el cuidado personal le correspondía por defecto a la

madre, sin perjuicio de considerar la posibilidad que por un acuerdo entre los

padres o por sentencia judicial se le entregara al padre o a un tercero. Esta regla

fue criticada, ya que era muy excepcional que se le privara el cuidado a la madre —

inhabilidad de la madre. Se modifica el año 2013 por la «Ley Amor de Papá».

a. En caso de separación, los propios padres pueden determinar de común

acuerdo a quien le corresponde ese cuidado personal. Permite que los

padres por acuerdo señalen que el cuidado le corresponde al padre, al

madre o a ambos de forma compartida. [Tuición compartida]

i. Es solemne [escritura pública]

ii. Oficial

iii. Subinscribe en inscripción de nacimiento dentro de los 30 días

siguientes a escritura.

Los hijos estarían viviendo la mitad del tiempo viviendo con el padre y otro período de

tiempo con la madre. El hijo tiene dos casas. Otra fórmula que se ha experimentado es que

el hijo vive en una sola casa siempre y los padres se alternan.

El artículo 225 establece la tuición compartida. La corresponsabilidad parental es un

principio que hoy se defiende.

b. Si no hay acuerdo, corresponde al juez determinar el cuidado personal, sin

perjuicio de lo cual existe una regla en la ley —artículo 225, inciso

tercero— que dispone que los hijos seguirán viviendo con quien ya estaban

viviendo. La gran mayoría de las veces los hijos siguen con la madre. Hay

una situación de vacío inicial que puede llevar a casos de autotutela. Esto

implica la necesidad de judicializar todas las situaciones de ruptura a

efectos que el juez decida.

c. Si ninguno de los dos ha tenido la convivencia, el juez deberá resolver

basado en el principio del interés superior. El juez tendrá que atribuir el

cuidado personal a uno de los padres o eventualmente a un tercero. En

ningún caso el juez podrá fundar su decisión en la capacidad económica de

los partes, de acuerdo a lo señalado en el artículo 225, inciso quinto.

ii) Derecho deber de relación directa y regular —artículo 229.


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La tiene el padre que no tiene el cuidado personal. Es una categoría no extraña. Se puede

exigir y exigir que se respete —que quien tiene cuidado personal, no le ponga obstáculo—

y que se le exija a él. Corresponde a lo que antiguamente se llamaba «visitas» El cambio de

denominación es significativa.

El padre una vez a la semana se llevaba al menor, paseaban y luego volvía a la casa. La idea

ahora es que se tenga una relación permanente y de cercanía, que en los términos del 229

propenda a que el vínculo familiar se mantenga a través de un contacto periódico y

constante. Supone más tiempo y también un ejercicio distinto. Es asumir la

corresponsabilidad parental.

Los primeros llamados a acordar esta relación son los padres por acuerdos. Si no hay

acuerdo, lo hará el juez. Los criterios a emplear son la edad del hijo, su opinión, la

vinculación del hijo con la padre o madre, el tipo de régimen de cuidado personal,

etcétera. La práctica ya ha venido asentando unos regímenes bastante completos.

El padre que no tiene el cuidado tiene una relación de fin de semana por medio —de

viernes en la tarde a lunes en la mañana— más un día en la semana durante las

semanas que no le corresponde su cuidado. Se añade a esto vacaciones compartidas

en un 50% respecto de ambos padres, fines de semana largos alternados —el día del

padre lo pasa con el padre, el día de la madre lo pasa con la madre— y Navidad y Año

Nuevo son alternados también.

Si el padre no cumple, se le puede apercibir con el cese del régimen [ejecución forzada]

iii) Crianza y educación

Todo lo que debe entregarse, aportarse y enseñarse a los menores tanto en lo que refiere

a la educación formal como la no formal. También comprende lo económico. En opinión

del profesor, este deber lo mantienen siempre ambos padres, independientemente de si

están o no separados y quién tenga el cuidado personal. Este se mantiene siempre.

Tiene una cara activa: El que no tiene el cuidado personal no puede desentenderse.

Tiene una cara pasiva: El que no tiene el cuidado personal ha de tomar decisiones

respecto a la educación del menor.

Se inserta el derecho de alimentos de los hijos.


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iv) Facultad de corregir a los hijos —artículo 234.

Debe cuidarse que no se menoscabe su salud y su desarrollo personal. Antiguamente el

Código Civil contenía una regla que se entendió permitía castigos físicos. La ley se

modificó y con la clara idea de suprimir cualquier probabilidad de castigo o violencia se

redacta en estos términos. Permite a los padres corregir a los hijos con este límite.

***

2. PATRIA POTESTAD

Se define como un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al padre y a la

madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Son varios derechos

a. Derecho legal de goce que tienen los padres —artículo 252. También llamado

usufructo legal, pero que no corresponde a un derecho real de usufructo. Permite

aprovecharse de los frutos de los bienes de esos hijos.

b. Administración de los bienes del hijo no emancipados.

a. Excepción: Peculio profesional o industrial del hijo de acuerdo al artículo

251. Son bienes que el hijo adquiera en el empleo de un oficio, profesión u

oficio respecto del cual se le considera plenamente capaz.

Una vez emancipado el hijo, los padres deben, de acuerdo a la ley, rendir cuenta de la

administración a los hijos y estos podrían impugnar la cuenta y llegar a un juicio de

responsabilidad.

c. Representación legal de los padres respecto del hijo para los actos judiciales y

extrajudiciales con dos excepciones

a. Peculio profesional e industrial

b. Algunos actos que la ley permite realizar personalmente al menor adulto,

como por ejemplo, reconocimiento de un hijo.

¿A quién le corresponde la patria potestad?

A. Si los padres viven juntos, le corresponde al padre o a la madre o a ambos

conjuntamente según ellos mismos acuerden por escritura pública y que debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

B. Si están separados, le corresponde al que tiene el cuidado personal del hijo. —245.

Si son ambos, a los dos.


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EMANCIPACIÓN


Artículo 269. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del

padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial.

Es el hecho que pone fin a la patria potestad, sea del padre, la madre o de ambos. Puede

ser legal o judicial. Antes existía una voluntaria.

Emancipación legal

o Mayoría de edad.

o Muerte del padre o madre

o Posesión definitiva del desaparecido.

o El matrimonio del hijo. Si bien se emancipa, va a necesitar de un tutor o

curador.

Judicial. La decreta el juez por algunas causales que son justificadas

o Maltrato habitual al hijo del padre o madre salvo que le corresponda al otro

o Abandono al hijo

o Condena que merezca pena aflictiva

o Inhabilidad física o moral.

Si se produce la emancipación y el menor requiere de un representante, el juez tendrá que

entregar la representación a un tercero que oficiará en el rol de tutor o curador. ¡Ojo! la

patria potestad nunca le corresponderá a un tercero distinto del padre o de la madre.

Si por la razón que sea, no pueden ejercerla y es entregada a un tercero, no se habla de

patria potestad, sino de representación.

La patria potestad terminó ya, pues la emancipación es irrevocable. Puede revocarse solo

en el caso de la muerte presunta y la inhabilidad, si se ha comprobado que ha cesado la

inhabilidad o que ha reaparecido el que estaba desaparecido, para lo cual será necesaria

una nueva sentencia judicial.

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