MANUEL SCORZA (1928-1983) ANTE LA CONDICIÓN HUMANA Carlos P. Lecaros Zavala
Apuntes Acto Jurídico. Raúl Lecaros
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LOS ACTOS JURÍDICOS
(Apuntes de clases)
I.‐ DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO
A) EL CONCEPTO DE HECHO Y SUS DIVERSAS CLASIFICACIONES
Antes de llegar a una noción de lo que es el acto jurídico debemos detenernos previamente
en el concepto de hecho, el que tradicionalmente se ha definido como todo lo que
acontece.
Los hechos pueden clasificarse en materiales y jurídicos. Hecho material es todo lo que
acontece, pero que no produce efectos jurídicos, como el llover, dormir, comer y, en
general, ejecutar cualquier acción (también llamado hecho irrelevante). Hecho jurídico, en
cambio, es todo lo que acontece y que produce efectos jurídicos, como el nacimiento, la
muerte, comprar o testar.
Atendiendo a si interviene o no la voluntad del hombre en su formación, el hecho jurídico
puede ser (1) de la naturaleza o propiamente tal, cuando no interviene dicha voluntad (el
nacimiento, la muerte, la demencia, la mayoría de edad, etc.); o (2) del hombre , en el caso
contrario (testar, celebrar cualquier contrato, como el matrimonio, la compraventa, etc.).
Dentro de estos últimos se distinguen los hechos del hombre efectuados (2.1) con
intención de producir efectos jurídicos, como ejecutar o celebrar un acto jurídico
(contratar, testar, extinguir una obligación, adquirir el dominio, etc.); y (2.2) los efectuados
sin intención de producir efectos jurídicos, como cometer un cuasidelito, esto es, un
hecho ilícito, culpable (no doloso) que cause daño a la persona o propiedad de otro.
Los hechos jurídicos admiten un sinnúmero de otras clasificaciones, pero sólo nos
limitaremos a enunciar las más importantes:
1.‐ hechos jurídicos positivos son aquellos que suponen la ocurrencia de un hecho, como
por ejemplo celebrar un contrato, el que requiere un acuerdo de voluntades; y hechos
jurídicos negativos, los que no suponen la ocurrencia de un hecho, como la prescripción
extintiva, la que requiere que el titular del derecho no lo ejerza.
En rigor, el hecho negativo requiere siempre de la ocurrencia de uno positivo. En el caso
del ejemplo, además de la inactividad del titular del derecho en orden a no exigir el
cumplimiento de la obligación o la devolución de la cosa que le pertenece y que está
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siendo poseída por otro (hecho negativo), se requiere el hecho positivo del transcurso del
tiempo.
2.‐ hechos jurídicos lícitos son aquellos que se arreglan a Derecho, como celebrar un
contrato cumpliendo todos sus requisitos; y hechos jurídicos ilícitos, los que contravienen
el Derecho, como cometer un delito o un cuasidelito.
3.‐ hechos jurídicos constitutivos son aquellos que traen como consecuencia la
adquisición de un derecho subjetivo, por ejemplo, celebrar un contrato de compraventa;
hechos jurídicos extintivos, en cambio, son aquellos que traen como consecuencia la
extinción de un derecho, es decir, ponen fin a una relación jurídica, como pagar el precio
en la compraventa o revocar un poder; y hechos jurídicos impeditivos, finalmente, son
aquellos que obstan a la eficacia de los hechos jurídicos constitutivos, como la existencia de
un vicio de la voluntad (error, fuerza o dolo) o la incapacidad de una de las partes.
B) EFECTOS DE LOS HECHOS JURÍDICOS
Los efectos de los hechos jurídicos se producen una vez cumplidos los requisitos
establecidos para su existencia y validez y, en consecuencia, sólo para el futuro.
Sin embargo, la ley o la voluntad de las partes que intervienen en ese hecho jurídico
pueden otorgarle efecto retroactivo. Algunos casos en que la ley otorga efecto retroactivo a
ciertos hechos jurídicos son los siguientes:
1.‐ la ratificación del dueño en el caso de venta de cosa ajena,
2.‐ la ratificación del mandante a lo obrado por el mandatario sin poder suficiente, y
3.‐ la ratificación o confirmación de un acto que adolece de un vicio de nulidad relativa
(error, fuerza, dolo, incapacidades relativas, etc.).
C) DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO
Tradicionalmente se define acto jurídico como la manifestación de la voluntad destinada
a crear, modificar o extinguir un derecho.
Estimamos que debe agregarse a este concepto el verbo transferir porque atendido a que
en nuestro Derecho los contratos no transfieren el dominio y son sólo el título que
antecede al modo de adquirir o transferir, debe considerárselo como un efecto distinto al
de crear derechos personales que sí producen los contratos. Así, la compraventa –como
todos los contratos‐ otorga a las partes sólo derechos personales; da derecho al comprador
2
a exigir la tradición de la cosa y al vendedor a exigir el pago del precio (tradición del
dinero), pero por la compraventa ni el comprador se hace dueño de la cosa ni el vendedor
se hace dueño del precio en dinero. En ambos casos es necesaria la tradición, que es un
acto jurídico distinto, y que tiene por objeto transferir el derecho de dominio (no crear,
modificar ni extinguir un derecho).
Según la doctrina francesa el acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a
crear, modificar o extinguir derechos y que produce los efectos queridos por su autor
porque la ley los sanciona.
Criticamos esta definición porque en la expresión acto ya está implícito que producirá los
efectos queridos por su autor, pues de lo contrario se trataría de un hecho humano y no de
un acto.
Sobre la base de esta conclusión sostenemos que el cuasidelito es un hecho jurídico y el
delito un acto jurídico. Casi unánimemente se sostiene que el delito no es un acto jurídico
porque su autor no quiere el resultado jurídico de la pena. Sin embargo, estimamos que los
actos jurídicos son una especie dentro del género de los actos humanos y estos últimos se
especifican por la intención y no por el resultado. Además, los efectos jurídicos del delito
no son sólo la pena o las sanciones civiles y penales en general. Así, si alguien mata a otro,
se abre su sucesión y pasan sus bienes y derechos a sus sucesores. O el que roba o hurta
una especie aumenta su patrimonio y disminuye el de la víctima, etc. En definitiva, toda
vez que estamos en presencia de un acto humano que produce un resultado jurídico,
cualquiera que sea éste, estamos en presencia de un acto jurídico.1
Sin embargo, en este texto trataremos únicamente del acto jurídico en cuanto crea,
modifica, transfiere o extingue derechos. De los delitos se tratará en uno posterior con
ocasión de ocuparnos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual de que trata el título
XXXV del Libro IV del Código.
La definición francesa también agrega, en general, que el acto jurídico produce sus efectos
porque la ley los sanciona, agregado que estimamos es obvio y que constituye un
innecesario homenaje al positivismo, que, por lo demás, no necesita.
Así, definiremos el acto jurídico como la manifestación de la voluntad destinada a crear,
modificar, transferir o extinguir derechos.
1 Hacemos presente que en la doctrina comparada se utiliza mayoritariamente la expresión negocio jurídico para designar a las manifestaciones de la voluntad destinadas a crear, modificar o extinguir
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Finalmente, debe destacarse que para ejecutar o celebrar un acto jurídico no es suficiente
con que exista la intención de producir efectos jurídicos (elemento subjetivo), sino que esta
intención debe exteriorizarse o manifestarse, pues el Derecho se ocupa de la conducta
humana y no de los pensamientos, que quedan reservados al campo de la moral.
II.‐ CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Los actos jurídicos admiten variadas clasificaciones, atendiendo a diversos aspectos.
A) Según el número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto nazca a la
vida del Derecho y en tal sentido se distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos
jurídicos bilaterales
1.‐ actos jurídicos unilaterales: son aquellos en que interviene originariamente en su
formación la voluntad de una sola parte , como por ejemplo otorgar un testamento,
reconocer un hijo, formular una oferta, aceptar una oferta que se formula, renunciar un
derecho, conceder un poder de representación, ratificar un acto relativamente nulo, etc.
También se habla de parte y no de persona porque de acuerdo al art. 1438, que se refiere a
los contratos, pero es aplicable a los actos jurídicos en general, cada parte puede ser una o
muchas personas. Sólo excepcionalmente la parte debe ser una sola persona como sucede
en el testamento (el art. 999 señala que el testamento es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone... , lo que es confirmado en el inc. 1° del art. 1003 al decir que el
testamento es un acto de una sola persona. Consecuentemente, el inc. 2° de esta misma
norma prohíbe los testamentos mancomunados o conjuntos y los declara nulos).
A quien manifiesta su voluntad en un acto jurídico unilateral se le llama autor y si la parte
está compuesta por varias personas la doctrina lo denomina acto jurídico unilateral
complejo.
2.‐ actos jurídicos bilaterales: son aquellos en que interviene en su formación la voluntad
de dos o más partes contrapuestas.
La doctrina denomina también a estos actos jurídicos convenciones , término que nuestro
Código hace sinónimo al de contrato según se desprende de los arts. 1437 y 1438. La
primera de estas normas establece las fuentes de las obligaciones y señala como la primera
derechos. Sin embargo, en este texto utilizaremos la expresión acto jurídico , atendido que es la que mayor difusión ha tenido en nuestro país.
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de ellas al contrato o convención. El art. 1438, por su parte, nos da la definición legal de
contrato y nos dice que “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, y luego agrega que “cada parte puede ser una o
muchas personasʺ.
En definitiva, el contrato es una convención generadora de obligaciones; luego, es una
especie de convención o acto jurídico bilateral en cuanto crea obligaciones, ya que existen
otras convenciones que extinguen derechos y obligaciones, como por ejemplo el pago, la
novación (que también es contrato) y la tradición la que, si bien está concebida por nuestro
legislador como un modo de adquirir el domino, extingue los derechos que una de las
partes tenía sobre la cosa una vez transferido el mismo; y otras que los modifican, como
aquellas que amplían un plazo. En consecuencia, las convenciones o actos jurídicos
bilaterales son el género (en cuanto pueden crear, modificar, transferir o extinguir
derechos) y los contratos son una especie de dicho género.
Lo que hace que un contrato sea una especie de convención y no otra, es precisamente que
cree obligaciones. Resulta secundario entonces que el contrato cree derechos, ya que ello es
la consecuencia de que crea obligaciones, porque el derecho correlativo a la obligación es
lo que permite reclamarla o exigir su cumplimiento.
La doctrina habla también de actos pluripersonales que son aquellos en que se requiere la
voluntad de más de dos partes. Un ejemplo de este caso sería la delegación que es una
especie de novación por cambio de deudor. Sin entrar a analizar esta figura, digamos que
lo fundamental es que en el acto pluripersonal deben concurrir por lo menos tres partes
que tienen intereses contrapuestos: el acreedor que consiente en dar por libre al primitivo
deudor, el delegante, que es el primitivo deudor, y el delegado, que pasa a ser el nuevo
obligado.
Respecto de las demás clasificaciones del acto jurídico nos remitiremos a las normas
contenidas en el Título I del Libro IV del Código Civil, ya que, como su modelo francés,
nuestro Código no reglamenta en un título específico todo lo concerniente al acto jurídico.
No obstante, hay consenso en nuestra doctrina en estimar que las normas generales que
rigen las obligaciones y los contratos (Título I del Libro IV) se aplican no sólo a éstos, sino
a todos los actos jurídicos.
Sin embargo, debe precisarse que una clasificación específica para los contratos y que por
lo mismo no se aplica a todos los actos jurídicos , es la contenida en el art. 1439 y que
atiende al número de partes que resultan obligadas por el contrato. Así, se distingue
entre contratos unilaterales y contratos bilaterales.
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1.‐ Contrato Unilateral: “El contrato es unilateral cuando una de las parte se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna”, como sucede en el mutuo, el comodato, el depósito, la
prenda, la hipoteca, la fianza y la donación, etc.
El mutuo, el comodato, el depósito y la prenda son contratos reales, que se perfeccionan
por la entrega o tradición de la cosa. En virtud de lo anterior es que son contratos
unilaterales, ya que la única obligación que emana del contrato es para quien recibe la cosa
y consiste en restituirla.
2.‐ Contrato Bilateral: “…y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”,
como en el caso de la compraventa, la sociedad, el arrendamiento, etc.
Los contratos bilaterales también son llamados por la doctrina sinalagmáticos y así, se
habla de contratos bilaterales imperfectos o sinalagmáticos imperfectos, que son aquellos
unilaterales en que eventualmente puede resultar obligada la parte que en principio no
contrajo obligación alguna. Así sucede en el comodato o préstamo de uso en el que el
comodante puede resultar obligado a indemnizar al comodatario, por ejemplo, en caso de
que la cosa prestada le haya causado perjuicio (art. 2192), y en la mayoría de los contratos
unilaterales.
B) Atendiendo a la utilidad que reportan las partes (art. 1440)
1.‐ acto o contrato gratuito o de beneficencia: “…cuando sólo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen…“. Éste es el caso del contrato de donación y
del testamento, que es un acto jurídico unilateral. Son también gratuitos los contratos de
comodato, de mutuo y de depósito.
2.‐ acto o contrato oneroso: “…cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes:
gravándose cada uno a beneficio del otro“. Así sucede, por ejemplo, en la compraventa, en el
arrendamiento, en el mutuo con intereses o en el depósito remunerado.
Los contratos bilaterales onerosos admiten una subclasificación atendiendo a si la utilidad
de ambas partes se mira como equivalente o para una de ellas es aleatoria (art. 1441):
a) contrato oneroso conmutativo: “…cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…“. Por
ejemplo: la compraventa de una moto en $1.000.000.‐ , el arrendamiento de una casa en
$200.000.‐ mensuales, el mutuo con intereses, la sociedad, etc. Recalcamos que las
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prestaciones deben mirarse como equivalentes, aunque en la práctica no lo sean. Así, si
alguien compra una moto que en el mercado tiene un valor de $500.000.‐ en $750.000.‐
porque, por ejemplo, es un coleccionista de motos y le falta esa precisa, no por eso el
contrato deja de ser oneroso conmutativo. Respecto de la compraventa de inmuebles y de
algunos otros contratos hay que tener presente que se impone una sanción objetiva frente
a la existencia de un vicio de lesión, el que se produce cuando hay una falta de
equivalencia real de las prestaciones de una magnitud muy considerable, sanción que se
aplica de acuerdo a ciertas reglas objetivas que se estudiaran en su oportunidad.
b) contrato aleatorio: “…si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida“. La compraventa de la suerte, el seguro, el préstamo a la gruesa
ventura, la renta vitalicia y el censo vitalicio, el juego y la apuesta, entre otros, son casos de
este tipo de contratos.
C) Atendiendo a si el acto o contrato subsiste o no por sí mismo (art. 1442)
1.‐ acto o contrato principal: “…cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención…“, como el mandato, el depósito, el mutuo, etc.
2.‐ acto o contrato accesorio: “…cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella“.
A decir verdad, el acto o contrato accesorio es aquel que necesita de otro acto jurídico o de
otro contrato para subsistir, como es el caso de la prenda, la hipoteca, la fianza, el aval, las
capitulaciones matrimoniales y, en nuestra opinión, el régimen de sociedad conyugal, ya
sea pactado tácitamente al contraer matrimonio o en virtud del art. 135 inc. 2° por quienes
hayan contraído matrimonio en el extranjero y lo inscriban en Chile.
En otras palabras, el Código hizo equivalentes dos conceptos diversos: el de contrato
accesorio (que sería el género) con el de caución (que sería una especie dentro del género
de los contratos accesorios) , término, este último, que se encuentra definido en el art. 46
como “cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena“.
Sin embargo, nuestra ley no comete estrictamente un error porque las cauciones son
contratos accesorios ya que garantizan el cumplimiento de una obligación principal. No
obstante, las capitulaciones matrimoniales y la sociedad conyugal, por ejemplo, son
contratos accesorios, pero no son cauciones (no subsisten sin el matrimonio, pero no
aseguran su cumplimiento). Es por esto que la doctrina nacional ha denominado a los
primeros actos jurídicos dependientes y a las cauciones, actos jurídicos de garantía,
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siendo ambos especies dentro del género de los actos jurídicos accesorios.
Debemos hacer notar que el acto jurídico es accesorio cuando no subsiste por sí mismo,
pero puede existir antes e independientemente de la existencia del acto o contrato a que
accede. Así sucede en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
(existen antes que éste, pero no subsisten sin él); otro tanto ocurre en la hipoteca de bienes
futuros, en la hipoteca con cláusula de garantía general, en la prenda industrial, etc.
Así, por ejemplo, en la hipoteca con cláusula de garantía general, se da en hipoteca un
inmueble que va a garantizar los futuros préstamos que se otorguen al deudor. Si dichos
préstamos no se llegan a otorgar, no va a existir la obligación de pagarlos, por lo que el
contrato de hipoteca que sí existe, no va a poder subsisitir, en definitiva, porque no va a
tener ninguna obligación respecto de la cual garantizar su cumplimiento.
D) Atendiendo al modo como se perfeccionan (art. 1443)
1.‐ acto o contrato real: “…cuando para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que
se refiere“. Ejemplos: comodato, depósito, mutuo, anticresis, prenda civil, etc.
La expresión tradición es usada por Bello en un sentido genérico: en algunos casos
significa modo de adquirir el dominio y, en otros, simple entrega. En el comodato se
utiliza en este último sentido (art. 2174 inc. 2°: Este contrato no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa). Decimos lo anterior porque el comodato es un contrato por el que se
entrega gratuitamente una cosa para su uso; por ejemplo, se presta el auto a un amigo,
entonces no se transfiere el dominio del auto. Por otra parte, en el mutuo se usa en sentido
diverso (art. 2197: ”No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio“). El mutuo es un préstamo de consumo. Por ejemplo, se da en mutuo
un cajón de manzanas; la obligación del deudor va a consistir en restituir otras manzanas,
no las que se entregaron. En consecuencia, las que se entregaron fueron adquiridas en
dominio por el mutuario y éste, para cumplir su obligación de restituir, debe hacer
tradición (transferir el dominio) de igual cantidad de manzanas de una calidad a lo menos
mediana.
En la definición del art. 1443 la expresión tradición es genérica, pues comprende a la
tradición que transfiere el dominio como a aquella que no lo transfiere. En otras palabras,
creemos que para el Código entrega y tradición son sinónimos, es decir, significan entrega
material de la cosa, y dependiendo de la naturaleza del contrato o título que le sirva de
antecedente, esa entrega o tradición –siempre un acto jurídico– transferirá o no el dominio.
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Los contratos reales son todos unilaterales y, como dijimos, se perfeccionan por la entrega
o tradición de la cosa a que se refieren. Es por esto que el comodante, el mutuante, etc. no
tienen la obligación de entregar la cosa; la única obligación es la contraída por el
comodatario, el mutuario, etc. y consiste esencialmente en restituir la cosa objeto del
contrato. Ello es así porque la entrega de la cosa por parte del comodante o del mutuante
es la forma de perfeccionarse el contrato de comodato o de mutuo, o sea, es la forma de
expresar la voluntad o consentimiento.
Respecto del mutuo cabe hacer una última precisión ya que éste es en principio un
contrato real, pero en cuanto sea de dinero no se rige primeramente por el Código Civil,
sino que por la Ley N° 18.010 Sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de
Dinero. El mutuo de dinero puede ser un contrato real, si se entrega una cantidad de
dinero al mutuario, o consensual si se promete entregarle a éste una cantidad de dinero.
2.‐ acto o contrato solemne: “…cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil“. Tal es el caso de la
compraventa de bienes raíces, la hipoteca, la donación de bienes raíces, el matrimonio y el
testamento.
La expresión no produce ningún efecto civil está significando que el acto o contrato que
carece de las solemnidades prescritas por la ley ʺes inexistenteʺ. Sin embargo, habrá que
relacionar este precepto con los arts. 1681 y 1682 sobre la nulidad, 1701 sobre la prueba
instrumental, 1554 sobre el contrato de promesa y otras normas especiales, para
determinar cuándo la falta de solemnidades acarrea como consecuencia la inexistencia del
acto y cuándo la nulidad absoluta, lo que analizaremos en detalle al tratar de la ineficacia
de los actos jurídicos.
3.‐ acto o contrato consensual: “…cuando se perfecciona por el sólo consentimiento“, como en
los casos de venta y permuta de cosas muebles, entre muchos otros (en la práctica, la
mayoría de los actos y contratos son consensuales).
Gran parte de los contratos que se celebran no son de los tipificados en la ley sino que son
innominados o atípicos, vale decir, aquellos que las partes celebran en ejercicio de la
autonomía de la voluntad o autonomía privada. Sin embargo, ello no quita que en virtud
de la misma autonomía privada, las partes puedan sujetar estos contratos ‐en principio
consensuales‐ a las solemnidades que deseen elevándolas (las solemnidades) a la calidad
de elementos esenciales o determinantes para celebrar el acto o contrato.
Existen otras clasificaciones de los actos jurídicos y de los contratos que no están
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contenidas en el Código Civil y que resultan útiles de efectuar:
E) Atendiendo al contenido del acto o contrato
1.‐ acto o contrato de familia: el que se refiere a la situación del individuo en la familia y a
sus relaciones con los demás miembros del grupo familiar, como el contrato de
matrimonio o el reconocimiento de un hijo, que es un acto jurídico unilateral.
2.‐ acto o contrato patrimonial: el que tiene por objeto derechos pecuniarios, susceptibles
de ser apreciados en dinero.
F) Atendiendo a si es necesaria la muerte del autor o de una de las partes para que el
acto o contrato produzca efectos
1.‐ acto o contrato entre vivos: el que no requiere de la muerte del autor o de una de las
partes para producir sus efectos propios (la gran mayoría de los contratos).
2.‐ acto o contrato por causa de muerte o mortis causa: el que requiere de la muerte del
autor o de una de las partes para que produzca sus efectos. Así, el testamento, el mandato
destinado a ejecutarse después de los días del mandante (art. 2169) , el seguro de vida, el
albaceazgo fiduciario y otros.
G) Atendiendo a si el acto o contrato produce o no sus efectos de inmediato y sin
limitaciones
1.‐ acto o contrato puro y simple: aquel que produce sus efectos de inmediato y sin
limitaciones.
2.‐ acto o contrato sujeto a modalidades: aquel cuyos efectos están subordinados a una
modalidad.
Las modalidades son cláusulas que se agregan a los actos jurídicos para modificar sus
efectos normales. Son la condición, el plazo y el modo y la doctrina moderna agrega
además la representación y la solidaridad pasiva. Son cosas accidentales a los actos
jurídicos, al tenor del artículo 1444.
H) Atendiendo a si el acto o contrato está o no configurado o reglamentado en la ley
1.‐ acto o contrato nominado o típico: el que está reglamentado en la ley; en cualquier
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código o ley especial (compraventa, mandato, mutuo, depósito, cuenta corriente bancaria,
transporte, etc.).
2.‐ acto o contrato innominado o atípico: el que no está reglamentado en la ley, como
podría ser el contrato de traspaso de un deportista o la permuta de cosas genéricas o
fungibles y cualquier otro que no sea contrario a la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la ley y que, como dijimos, las partes celebran en ejercicio de su autonomía
privada.
I) Atendiendo a si el acto o contrato tiene por objeto conservar o hacer salir los bienes
de un patrimonio
1.‐ acto o contrato de administración: aquel que tiene por objeto reparar y conservar los
bienes, incrementándolos y obteniendo todas las ventajas que ellos puedan reportar.
2.‐ acto o contrato de disposición: aquel que tiene por objeto hacer salir los bienes del
patrimonio.
Esta clasificación tiene importancia para las personas que administran bienes ajenos, como
los guardadores y los mandatarios. Estas personas ejecutan por lo general actos de
administración y para realizar actos de disposición requieren cumplir ciertos requisitos
especiales (arts. 391 y 2132, respectivamente). Sin embargo, tratándose de los guardadores,
éstos pueden vender los frutos de los bienes que administran porque sería inconcebible
que una buena administración consistiera en dejar perderse los frutos: la venta de los
frutos es un acto de administración y no de disposición.
III.‐ ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
El art. 1.444 señala que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden incorporadas sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
En consecuencia, se distinguen en cada acto o contrato:
A) cosas de la esencia: aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en
otro acto o contrato diferente.
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Dentro de las cosas o elementos de la esencia se distinguen a su vez:
1.‐ elementos de la esencia comunes: aquellos que deben estar presentes en todo acto o
contrato. Son la voluntad, el objeto y la causa.
Si falta un elemento de la esencia común, el acto o contrato no produce efecto alguno, es
inexistente. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa no se determina la cosa que se
vende o no se determina el precio la compraventa no producirá efecto alguno (ʺseráʺ
inexistente) porque carecerá de objeto, elemento esencial común a todo acto o contrato.
2.‐ elementos de la esencia específicos: aquellos que son propios y característicos de cada
acto o contrato en particular, como el precio en dinero en el contrato de compraventa, la
gratuidad en el de donación, etc.
Si falta un elemento de la esencia específico, el acto o contrato existirá, pero degenerará en
otro diferente al querido por las partes. Por ejemplo, si se celebra un contrato de
compraventa en que una parte se obliga a dar un auto y la otra dar a cambio un caballo,
como el precio en dinero es un elemento de la esencia específico del contrato de
compraventa , no se producirán los efectos de éste, sino que de otro contrato diferente, en
este caso el de permuta.
También en nuestro concepto, y acorde con lo que diremos al tratar de la causa de los actos
jurídicos, puede decirse que también es un elemento de la esencia común, según las
diversas especies de actos y contratos, la forma de prestar el consentimiento o la voluntad.
En los contratos consensuales esta forma la determina el oferente y, en subsidio, se aplican
las normas del Código de Comercio; en los contratos reales esta forma es la tradición; y en
los solemnes está constituida por el cumplimiento de las solemnidades, salvo cuando en
estos últimos el cumplimiento de las mismas constituya un requisito de validez y no de
existencia.
En definitiva, los elementos de la esencia son los requisitos de existencia comunes y
específicos de los actos jurídicos.
Igualmente, podemos afirmar que los requisitos ded existencia de todo acto o contrato, son
las cosas de la esencia comunes, es decir, la voluntad, el objeto, la causa y la forma de
prestar el consentimiento o la voluntad.
B) cosas de la naturaleza: aquellas que no siendo esenciales en el acto o contrato, se
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entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.
En otras palabras se trata de efectos y no de elementos (debido a ello es que el Código
habla de las cosas y no de los elementos de los contratos), que la ley asigna a determinados
actos o contratos y que las partes pueden expresamente eliminar.
Por ejemplo, según el inc. 1° del art. 1489 “En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Esta es la llamada condición
resolutoria tácita que es una cosa de la naturaleza de todos los contratos bilaterales, es
decir, se entiende incorporada a ellos sin necesidad de que las partes la pacten. La ley
subentiende que el contrato podrá resolverse si una de ellas incumple su obligación; pero
con una cláusula expresa los contratantes pueden excluir su aplicación.
También hay otras cosas de la naturaleza específicas de algunos contratos, como la
obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios en la compraventa (art. 1837 y
ss.). (La evicción consiste en que el comprador sufre la pérdida de todo o parte de la cosa
comprada por una causa anterior a la venta, por sentencia judicial; los vicios redhibitorios
son los vicios ocultos de la cosa que se vende)
C) cosas accidentales: aquellas que ni esencial ni naturalmente pertenecen a un acto o
contrato, y que el autor o las partes agregan por medio de cláusulas especiales.
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada las
partes pueden agregar a los actos y contratos cláusulas que modifican sus efectos llamadas
modalidades. Por ejemplo, los contratantes pueden elevar a la calidad de esencial el
cumplimiento de una determinada solemnidad, como si en una compraventa de cosa
mueble (consensual en principio) estipulan que el contrato no se repute perfecto mientras
no se otorgue por escrito o por escritura pública; o también pueden establecer un plazo
para el cumplimiento de las obligaciones, etc.
Las cláusulas accidentales son agregadas por las partes y por ende son también
excepcionales, lo que hace que se interpreten restrictivamente y que no haya lugar a la
aplicación de la analogía en su interpretación.
IV.‐ REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Tanto para existir como para tener validez, los actos jurídicos necesitan cumplir ciertos
requisitos. Tradicionalmente se distingue entre requisitos de existencia y requisitos de
validez.
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A) REQUISITOS DE EXISTENCIA
Son las condiciones del existir de un acto jurídico, indispensables para que nazca a la vida
del Derecho.
Esta materia no se encuentra tratada como tal en nuestro Código Civil y estimamos que
Bello hizo bien, puesto que todos los seres creados, es decir, los seres reales, y los seres
ideales o entes de razón, tienen las mismas causas o condiciones del existir, las que en el
Derecho denominamos requisitos de existencia de los actos jurídicos.
La doctrina mayoritaria extrae los requisitos de existencia de la enumeración de los
requisitos de validez que el Código hace en el art. 1445, confrontando esta norma con los
elementos de la esencia de todo acto jurídico. Así, estiman que los requisitos de existencia
son la voluntad, el objeto y la causa.
Otra parte de la doctrina agrega, además, las solemnidades en los actos jurídicos solemnes,
si bien la mayoría de los autores considera que en los actos solemnes las solemnidades son
la forma de expresar la voluntad, y por ende se confundirían con el primer requisito de
existencia.
Tal como lo dijéramos al tratar de las cosas que se distinguen en todo acto o contrato (art.
1444), concordamos con que en los actos o contratos solemnes las solemnidades son la
forma de prestar la voluntad, pero estimamos que jamás ello podría llegar a confundirse
con el requisito de existencia consistente en la voluntad, que debe estar presente en
cualquier acto jurídico o contrato y que constituye la causa eficiente del mismo. Otra cosa
muy diversa es la forma como dicha voluntad o consentimiento se exprese, cuestión que es
diversa según la especie de acto de que se trate. Recordemos que la forma en que la
voluntad se expresa, varía según si el contrato es consensual, real o solemne. En los
consensuales la forma de prestar el consentimiento la determina el oferente y, en subsidio,
se aplican las reglas que da el Código de Comercio; en los reales la forma de prestar el
consentimiento es la tradición; y en los solemnes es el cumplimiento de las solemnidades,
salvo cuando en estos últimos el cumplimiento de las mismas constituya un requisito de
validez y no de existencia, atendido que por aplicación de los arts. 1681 y 1682 sobre la
nulidad, su omisión está sancionada, en principio con la nulidad absoluta.
En consecuencia, en esta materia nos apartaremos de todas las doctrinas jurídicas clásicas
para recurrir a la filosofía tradicional.
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En efecto, los actos jurídicos son seres, concretamente seres ideales o de razón, y todos los
seres creados tienen las mismas causas del existir:
1.‐ causa material: las estipulaciones del acto o contrato.
2.‐ causa formal: en la causa formal es forzoso distinguir entre la causa formal esencial y la
causa formal accidental de los actos jurídicos.
La causa formal esencial es el orden que el autor del acto o las partes del contrato dan a las
estipulaciones del mismo con el objeto de que ellas resulten aptas para conseguir el fin que
se proponen al ejecutar dicho acto o celebrar dicho contrato. La causa formal accidental,
por su parte, es la misma en las distintas especies de actos o contratos: las solemnidades en
los actos o contratos solemnes, la tradición de la cosa objeto del acto o contrato en los
reales y la forma de prestar la voluntad o el consentimiento en los actos o contratos
consensuales.
3.‐ causa eficiente: la voluntad o el consentimiento.
4.‐ causa final: la causa.
El objeto de los actos jurídicos está constituido por la causa material, sus estipulaciones, y
por la causa formal esencial, esto es, el orden que el autor o las partes dan a esas
estipulaciones.
Si falta un requisito de existencia no hay acto, éste ʺseráʺ inexistente; mejor dicho, no
nacerá a la vida del Derecho.
¿Cuándo las solemnidades son requisitos de existencia?
En relación con las solemnidades o formalidades propiamente tales, el problema de
determinar si éstas son requisitos de existencia o de validez es complejo. Por regla general,
la falta de las solemnidades produce la nulidad absoluta , y excepcionalmente provoca la
inexistencia , sin perjuicio de lo cual, en la práctica, la mayoría de las veces la falta de las
solemnidades va a producir la inexistencia del acto. En otras palabras, en la práctica, son
más las excepciones que la regla.
Decimos lo anterior porque si la solemnidad del acto o contrato es el instrumento o la
escritura pública y ésta o aquél se omiten, el inc. 1° del art. 1701 prescribe que “La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
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tendrá efecto alguno”. En consecuencia, este acto o contrato ʺseráʺ inexistente.
Sin embargo, el art. 1681 señala que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes”, y que “La nulidad puede ser absoluta o relativa”. Por su parte, el art. 1682
en su inc. 1° dice que “… y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas”.
Para que el acto sea nulo, necesariamente tiene que haber existido. La nulidad debe ser
declarada y si así no ocurre, el acto nulo o, mejor dicho, anulable, se sanea a todo evento
por el transcurso del tiempo.
Por otra parte, el art. 1470 Nº 3 señala que son obligaciones naturales “…las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de
pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”, y para
que haya obligación natural, el acto, que es su fuente, también debe haber existido, aunque
tenga un vicio.
En definitiva, los arts. 1701 y otros que constituyen normas especiales, 1681, 1682 y 1470, se
concilian entre sí de la siguiente manera: si falta un requisito de existencia el acto no existe
o, mejor expresado, no ha podido nacer a la vida del Derecho; si falta en cambio un
requisito de validez el acto es nulo.
Si el requisito que se ha omitido es el cumplimiento de una solemnidad, habrá que
distinguir: si consiste en el otorgamiento de instrumento público el acto no existe , por
aplicación del art. 1701, que es norma especial y, por tanto, prevalente sobre las normas
generales contenidas en el Título que trata de la nulidad. Otro tanto ocurre en el contrato
de promesa que no conste por escrito , conforme al art. 1554 Nº 1, o en el caso del pacto de
que trata el art. 1723 si éste no se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial o
si tal subinscripción no se efectúa dentro de plazo; todas estas disposiciones particulares,
como otras que encontramos en el Código y en leyes especiales, prevalecen sobre las
generales acerca de la nulidad. Si, por otra parte, la solemnidad omitida es distinta de
aquellas necesarias para la existencia del acto o contrato, éste es nulo y produce obligación
natural, como un testamento con defectos de forma, la falta de autorización judicial o de
insinuación en una donación que la requiere, etc. (arts. 1681, 1682 y 1470 Nº 3), o en el
mismo caso del pacto del art. 1723 que hubiera sido celebrado por cónyuges menores de
edad.
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Como se puede ver, como la mayoría de las veces las solemnidades consisten en otorgarse
los actos por instrumento público, la mayoría de las veces también la falta de
solemnidades produce la inexistencia. Sin perjuicio de lo anterior, si no hay regla
específica, como lo hay para los instrumentos públicos o en otros casos citados, la falta de
solemnidades está sancionada con la nulidad absoluta, que es la regla general en nuestro
derecho.
B) REQUISITOS DE VALIDEZ
Son las condiciones de validez de un acto jurídico.
El cumplimiento de los requisitos de validez es necesario para que el acto produzca todos
sus efectos en forma legal; la omisión de ellos no impide que el acto nazca a la vida del
Derecho, pero lo expone a ser invalidado mediante la declaración de nulidad.
Dice el inc. 1° del art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio: 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa
lícita”.
De acuerdo a este artículo los requisitos de validez son:
1.‐ la voluntad sin vicios
2.‐ la capacidad
3.‐ el objeto lícito
4.‐ la causa lícita.
Sin embargo, y siguiendo la doctrina planteada anteriormente, debemos agregar las
solemnidades cuando éstas no envuelvan un requisito de existencia, como ocurre, por
ejemplo, con la falta de instrumento público al tenor del citado art. 1.701; es decir, cuando
la sanción por su omisión es la nulidad, de acuerdo a lo previsto por el art. 1682. Por
ejemplo, la donación no insinuada.
Debido a su importancia y extensión, trataremos cada uno de los requisitos de existencia y
validez en capítulos separados.
V.‐ LA VOLUNTAD
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La voluntad es el primer requisito de existencia de todo acto jurídico y se define, según el
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, como la potencia del alma, que
mueve a hacer o no hacer una cosa.
A) REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
Para que la voluntad produzca efectos jurídicos es necesario que cumpla con dos
condiciones: debe manifestarse y debe ser seria.
1.‐ La voluntad debe manifestarse: esto significa que debe haber una exteriorización de la
voluntad, la que puede ser expresa o tácita.
a) manifestación de voluntad expresa: la voluntad se manifiesta en forma expresa cuando
se declara en términos explícitos. Se trata de que la voluntad se exteriorice a través de una
declaración (lenguaje hablado) e incluso por medio de gestos o indicaciones. Esto es así
porque la manifestación de voluntad está destinada a ser conocida por alguien de
inmediato o en el futuro.
Pesa sobre el declarante la obligación de manifestar claramente su voluntad, principio que
tiene acogida en nuestro Código en las normas sobre interpretación de los contratos, ya
que el inc. 2° del art. 1566 establece que “…las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
b) manifestación de voluntad tácita: la voluntad se manifiesta tácitamente cuando se
desprende inequívocamente de ciertos actos. Por ejemplo, el precio de un producto en
una vitrina es una manifestación tácita de ofrecer la venta de dicho producto en ese precio.
La manifestación de la voluntad expresa o tácita tiene el mismo valor, lo que se reconoce
en diversas normas, tanto del Código Civil como del Código de Comercio:
i.‐ art. 1241 del CC: este artículo señala que la aceptación de una herencia puede ser
expresa (en términos explícitos) o tácita, y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero como, por ejemplo, enajenar cualquier efecto
hereditario (art. 1244).
ii.‐ art. 2124 incs. 1° y 2° del C. C.: establece que la aceptación del mandato puede ser
expresa o tácita, y que es aceptación tácita todo acto en ejecución del mandato.
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iii.‐ art. 103 del C. de C.: respecto de la aceptación , esta norma señala que la aceptación
tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.
No obstante lo anterior, en algunos casos la ley exige que la voluntad se manifieste
expresamente , como ocurre en el testamento, pues según el art. 1023 inc. 1° el testador que
otorga un testamento cerrado debe declarar “…de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento”. Por otro
lado, también las partes pueden convenir, en virtud del principio de la autonomía privada,
que la voluntad se manifieste expresamente.
La manifestación de la voluntad puede ser también presunta, pero es necesario que la ley
haga tal presunción, como ocurría con el antiguo art. 147, hoy derogado, que presumía la
autorización del marido en la compra de cosas muebles realizada por la mujer y que
estaban destinadas al uso o consumo ordinario de la familia.
c) el silencio en el derecho: Por regla general, el silencio no importa aceptación ni rechazo;
no hay manifestación de voluntad alguna.
Sin embargo, esta regla tiene excepciones:
i.‐ Cuando la ley da valor al silencio:
(a) art. 1233: ubicado dentro de las reglas generales aplicables a la apertura de la sucesión
y de su aceptación, repudiación e inventario, establece que “El asignatario constituido en
mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
(b) art. 2125 inc. 1º, norma aplicable al contrato de mandato que señala: “Las personas que
por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación”.
ii.‐ Cuando las partes dan valor al silencio:
Ocurre frecuentemente en el arrendamiento ‐que es un contrato de tracto sucesivo‐ y en la
sociedad ‐que es un contrato de efectos permanentes‐ en los que las partes estipulan que si
nada dicen dentro de cierto plazo y en determinada forma, el contrato se entiende
renovado automáticamente por otro período. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento
que se renueva al final del período de vigencia si las partes, por ejemplo, nada dicen antes
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de 30 días del período inicial de vigencia.
iii.‐ Cuando el juez da valor al silencio:
En determinadas circunstancias, el juez puede atribuir al silencio de las partes una
manifestación de voluntad para la celebración de un acto jurídico. Se le denomina silencio
circunstanciado, el que don AVELINO LEÓN define como el que va acompañado de antecedentes
o circunstancias externas, que permiten atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.2
Agrega el mismo autor que los tribunales franceses han considerado como expresión de
voluntad el silencio, amparando la buena fe de quien hace una oferta y racionalmente debe
entender que el silencio del destinatario importa aceptación. Así, señala, si un comerciante
pide mercaderías al productor que lo provee habitualmente, debe entender que si éste
guarda silencio, acepta la oferta de compra.
En cambio, señala el mismo autor citando a PLANIOL y RIPERT , nadie puede hacer que el
silencio de aquel a quien va dirigida la oferta signifique aceptación con sólo señalar que si
no recibe contestación dentro de cierto plazo, la oferta se tendrá por aceptada.3
En definitiva, la doctrina extranjera moderna señala que el silencio puede ser considerado
como aceptación en aquellos casos en los cuales las exigencias de la buena fe y el sentido
objetivo del comportamiento permitan esta conclusión, casos en los que existe el deber de
romper el silencio para impedir que se dé a éste otra interpretación. Pero esta conclusión,
agrega la doctrina, debe adaptarse según las circunstancias concretas de cada caso y
valorando en especial si existen o no entre las partes relaciones de negocios anteriores y
continuadas, cuáles eran sus usos para valorar el silencio y cuáles son los usos generales
en el mismo tipo de negocios.4
En todo caso, creemos que de acuerdo con las normas de formación del consentimiento
contenidas en los artículos 97 y siguientes del Código de Comercio, y a que nos
referiremos a continuación, el silencio circunstanciado no tiene aplicación en nuestro país
o, al menos, su aplicación resulta muy discutible.
2.‐ La voluntad debe ser seria: el que la voluntad deba ser seria quiere decir simplemente
2 LEÓN HURTADO , Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Editorial Jurídica de Chile. 2ª edición. Santiago, 1963. Pág. 62. 3 Ídem. 4 DÍEZ‐PICAZO , Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. 6ª edición. Editorial Aranzadi, Pamplona, 2007. pág. 178.
20
que debe expresarse con la intención de producir efectos jurídicos.
No es seria, por lo mismo, la voluntad que se expresa por mera cortesía, por complacencia
o en broma y, en general, toda vez que pueda concluirse que no se ha manifestado con la
intención de producir efectos jurídicos; situación de hecho que será apreciada por el juez
del fondo.
B) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Este principio reconoce su fundamento en las ideas liberales desarrolladas en el S. XVIII y
es el Código Civil Napoleónico, modelo de muchos otros y por de pronto del nuestro, el
que se construye sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad.
Puede sintetizarse en el conocido aforismo jurídico: en derecho privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohíbe.
Contrariamente a lo que se ha dicho por la mayoría de la doctrina nacional y francesa,
pensamos que el principio de la autonomía de la voluntad o, mejor expresado, de la
autonomía privada, es un principio que no pertenece al derecho privado, sino que está en
la médula del derecho público, pero para ser aplicado al derecho privado. En otras
palabras, es el derecho público que, como sabemos, organiza al Estado y regula las
relaciones entre el Estado y los particulares cuando el primero actúa como tal, el que
reconoce el ámbito de acción de los particulares o la amplitud de ese ámbito.
En efecto, ello quedó clarísimamente plasmado en la Constitución Política de 1980 en
todas las garantías constitutivas del denominado orden público económico, tales como la
del art. 19 Nº 23, que se refiere a la libertad para adquirir toda clase de bienes, Nº 24, que
garantiza el derecho de propiedad, Nº 26, que prohíbe conculcar las garantías
constitucionales en su esencia; pero por sobre todo, en el art. 19 Nº 21 que reserva a los
particulares las actividades empresariales y autoriza al Estado sólo por excepción a
realizarlas cuando una ley de quórum calificado así se lo permita y aun en tal caso le da el
tratamiento de un particular al someterlo al derecho común, salvo que por ley de la misma
categoría sea excepcionado.
Esta disposición del art. 19 Nº 21 de la Constitución tiene dos roles fundamentales en
nuestro Derecho: consagrar la autonomía privada fijándole su amplitud con entera
precisión y clarificar el concepto mismo de derecho público, puesto que resulta claro que
el Estado puede actuar tanto dentro de la esfera del derecho público como del derecho
privado, que rige a los particulares.
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Realza el carácter de principio de derecho público que tiene la autonomía de la voluntad,
el que todas las garantías constitucionales a que nos hemos venido refiriendo no son más
que la expresión y aseguramiento de los principios consagrados en el Capítulo I de la
Constitución que trata de las Bases de la Institucionalidad, particularmente el art. 1° y,
muy en especial, cuando define el principio de subsidiariedad del Estado.
Digamos por último que la libertad contractual consagrada en el art. 1545 del Código Civil
‐todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes‐ , es un elemento
fundamental para el ejercicio del autonomía privada: es el efecto del reconocimiento del
Estado a la autonomía de los particulares y, por último, ni más ni menos, el
reconocimiento a la prioridad ontológica y de finalidad que tiene el hombre sobre la
sociedad. Esta prioridad ontológica del hombre se expresa en el hecho de ser un ente
sustancial, mientras la sociedad es un ente accidental o de relación, que existe en los
hombres. Por su parte, la prioridad de finalidad se expresa en que el hombre tiene un
destino sobrenatural, en cambio la sociedad agota su fin en este mundo.
El hecho de que nuestro Código se inspire y desarrolle sobre el principio de la autonomía
de la voluntad conlleva una serie de consecuencias:
1.‐ las personas son libres para contratar o para no hacerlo.
2.‐ las personas son libres para renunciar los derechos establecidos en su beneficio (art. 12:
Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.).
3.‐ las personas son libres para determinar el contenido de los actos jurídicos que celebren.
A este respecto puede citarse el art. 1545 el que establece que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. Esta norma quiere significar que para las partes, lo que ellas
estipulen en uso de su libertad las obliga de la misma manera que las obligaría la ley.
El principio consagrado en este artículo, como señalamos anteriormente, se denomina
ʺlibertad contractualʺ y es un elemento fundamental del principio de la autonomía
privada.
4.‐ las personas son libres para dejar sin efecto los actos jurídicos que celebren.
Como consagraciones de esta consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad
22
podemos citar el art. 1567 inc. 1° según el cual toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula, norma que consagra el modo de extinguir las obligaciones
denominado mutuo disenso o resciliación; el mismo art. 1545 que nos dice que todo
contrato legalmente celebrado puede ser invalidado por el consentimiento mutuo de los
contratantes –otra vez alude a la resiliación– y el art. 999 del testamento que luego de
definirlo señala que el testador conserva la facultad de revocarlas disposiciones contenidas en él,
mientras viva.
5.‐ los actos y contratos se interpretan, antes que nada, tratando de establecer la voluntad
del autor o de las partes. El art. 1560 consagra expresamente esta consecuencia: Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Lo mismo hace el art. 1069 respecto del testamento, al prescribir que la voluntad del testador
claramente manifestada prevalecerá sobre las reglas acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales. Luego agrega la misma norma que para conocer la voluntad del testador se estará más a
la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Como todo principio, la autonomía de la voluntad tiene límites que se encuentran
determinados por el orden público, las buenas costumbres, los actos que prohíbe la ley,
el abuso del derecho y la imprevisión.
1.‐ el orden público: se ha definido de muchas maneras, pero puede decirse que es la
organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.
Las normas de orden público se caracterizan por ser indisponibles e irrenunciables para
las partes.
No deben confundirse las normas de derecho público con las normas de orden público. El
derecho público es el conjunto de normas que regula las relaciones de los particulares con
el Estado, cuando éste actúa como tal; normas que, además de derecho público, son de
orden público, ya que, absolutamente a la inversa de lo que sucede en el derecho privado,
en el derecho publico sólo puede hacerse lo que está permitido por la ley, como se
desprende del inc. 2° del art. 7° de nuestra Constitución Política.
Sin embargo, en el derecho privado, en el que prevalece el principio de la autonomía de la
voluntad que importa disponibilidad y posibilidad de renunciar los derechos, el orden
público constituye una limitación al principio.
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Por ejemplo, son de derecho privado, pero de orden público la mayoría de las normas del
Derecho de Familia, los modos de adquirir el dominio, los modos de extinguirse las
obligaciones, etc. Por ejemplo, en el derecho laboral, que esparte del derecho privado, el
trabajador no puede renunciar a ciertos derechos como las vacaciones, imposiciones, etc.
Estas normas que impiden la renuncia a dichos derechos son normas de orden público
insertas en el derecho privado.
En este punto corresponde referirse brevemente a los denominados contratos dirigidos
que son aquellos en que interviene el Estado a fin de evitar que una de las partes se
aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra, o de la desigualdad de condiciones en
que contrataron, por diferencias económicas, sociales y aun psicológicas. Esto sucede, por
ejemplo en el contrato de trabajo, del que emanan para el trabajador derechos
irrenunciables. Por razones de orden público el Estado interviene en esta clase de
contratos, limitando el principio de la autonomía de la voluntad.
No debe confundirse el contrato dirigido con el contrato de adhesión , que es aquel en
que una de las partes, aunque sea particular, redacta las cláusulas del mismo, y la otra
parte sólo puede adherirse o no hacerlo (no se discuten las cláusulas), como sucede en el
contrato de pasaje y en algunos contratos de seguro, en los contratos de servicios como de
telefonía, telefonía celular, agual, luz, etc., entre muchos otros.
La importancia de determinar si un contrato es o no de adhesión es por la ya citada norma
del art. 1566 sobre la interpretación de los contratos, ya que “…las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella”. Como se ve, el determinar si un contrato es de adhesión es para determinar
como se interpreta el contrato y no por la existencia de normas de orden público.
Por ejemplo, si en un contrato de telefonía celular se estipula que al final del contrato se debe devolver el equipo, y no se explica qué se entiende por equipo, se podría interpretar que sólo se trata del teléfono y no del resto de las accesorios, como el cargador, manos libres, etc., ya que era la empresa la que debió haber dado una explicación de lo que se debe entender por equipos, atendido que el usuario sólo adhiere a un contrato redactado
por la compañía de telefonía.
2.‐ las buenas costumbres: son los principios morales predominantes en una determinada época, por lo que toca al juez del fondo apreciarlas.
3.‐ los actos que prohíbe la ley: dice el art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
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Los actos prohibidos por la ley adolecen de objeto ilícito, al tenor del art. 1466: “Hay
asimismo objeto ilícito...generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
Consagraciones de estos límites en la ley positiva hay innumerables, pero particularmente
nos interesan dos normas. En primer lugar el inc. 3° del art. 1461 que establece que “Si el
objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible y que es físicamente imposible el
que es contrarío a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrarío a las
buenas costumbres o al orden público”. La segunda norma es la del art. 1467 inc. 2° que en
relación a la causa señala que “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y
por causa ilícita la prohibida por ley, o contraría a las buenas costumbres o al orden público”.
4.‐ la teoría del abuso del derecho: surge como una reacción al excesivo liberalismo y tiene
su fundamento en el hecho de que el derecho de una persona limita con el derecho de los
demás. El Derecho cumple una función social y el Estado tiene como función primordial
promover el bien común.
Una manifestación de que esta teoría es recogida por nuestra legislación, es la
consagración de la lesión enorme como sanción objetiva a ciertos actos. Hay que tener
presente que si no tiene una consagración expresa, como pasa con la lesión, es discutible
su aplicación como límite a la autonomía de la voluntad.
Nuestros tribunales han fallado generalmente que el abuso del derecho se sanciona como
delito. En efecto, si alguien ejerce un derecho con el ánimo de perjudicar al otro más que
con el de obtener ventajas en ejercerlo, y efectivamente se causa un perjuicio, quien así
obra comete un delito civil que lo obliga a indemnizar los perjuicios causados.
5.‐ la teoría de la imprevisión: para comprender esta teoría es necesario referirse
primeramente a la fuerza mayor o caso fortuito.
De acuerdo al art. 45 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc”.
Lo anterior quiere significar que la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de
responsabilidad por incumplimiento del acto o contrato a la parte que lo ha sufrido.
En cambio, la teoría de la imprevisión consiste en que la parte contratante que no pudo
prever al contratar un cambio de circunstancias (lo imprevisto) respecto del momento en
que debería cumplirse el contrato, tiene derecho a que se le rebaje su prestación en todo
25
aquello que, por el imprevisto, le hizo más gravoso el cumplimiento del mismo o a
solicitar que se le ponga término al contrato. Por ejemplo, se celebra un contrato para
abastecer de papel a una empresa de cuadernos, y para producir el papel se utilizan
máquinas que funcionan a gas natural. Luego, producto de la falta de gas natural se debe
hacer funcionar las máquinas con petróleo, que es mucho más caro y, por lo tanto, el
precio que se cobra por el papel es insuficiente. De acuerdo a esta teoría, se podría solicitar
que se aumentara el precio del papel o en definitiva poner fin al contrato y así extinguir la
obligación de seguir proveyendo de papel a la empresa de cuadernos.
En Chile esta teoría ha sido acogida por árbitros arbitradores, quienes no fallan conforme a
la ley, sino a la equidad. En otros países, como Italia, existe la consagración legal de esta
teoría, pero para ciertos contratos y con limitaciones.5
C) LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES
En los actos bilaterales la voluntad se denomina consentimiento, que en lenguaje jurídico
quiere decir acuerdo de voluntades de la partes con el propósito de producir efectos
jurídicos.
Las reglas que regulan la formación del consentimiento están tratadas en los arts. 97 a 108
del Código de Comercio, el que ya en su Mensaje anuncia que viene a llenar un sensible
vacío en nuestra legislación comercial y civil. Estas reglas tienen el carácter de supletorias,
por lo que se aplican a falta de reglas que establezca el oferente para este efecto.
La formación del consentimiento requiere de dos actos jurídicos unilaterales diversos: la
oferta y la aceptación.
1.‐ LA OFERTA
Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona propone a otra la celebración
de una determinada convención, bastando para que ésta quede perfecta la sola
5 El Código Civil italiano del año 1942 contempla la doctrina de la imprevisión bajo la denominación de excesiva onerosidad (eccesiva onerosità) en sus artículos 1467 a 1469, en virtud de los cuales, en los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida en que la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa por verificarse hechos extraordinarios e imprevisibles, esa parte puede demandar la resolución del contrato. Pero la parte contra la cual se demanda la resolución puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. En
todo caso, no se puede demandar la resolución si la excesiva onerosidad está comprendida dentro
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aquiescencia de la persona a quien fue dirigida.
Como acto jurídico unilateral debe cumplir con todos los requisitos de existencia y de
validez de cualquier acto jurídico, pero además, la oferta debe ser completa, es decir, debe
estar concebida en términos tales que para que la convención quede perfecta, baste con la
aquiescencia expresa o tácita de la persona a quien se ha dirigido.
Del mismo modo, si el contrato que se pretende celebrar es nominado, la oferta, para ser
completa, deberá a lo menos contener todos los elementos esenciales del mismo.
Si la oferta es incompleta, la persona a quien se ha dirigido puede completarla y entonces
habrá una contraoferta. La contraoferta no es más que una nueva oferta.
a) Clasificaciones de la oferta
i.‐ oferta expresa: aquella que se hace en términos explícitos y que puede ser verbal o
escrita. Por ejemplo, te compro el auto en un millón de pesos.
ii.‐ oferta tácita: aquella que se desprende de un comportamiento que hace inequívoca la
proposición de celebrar un contrato. Por ejemplo, se deja un auto en una compraventa y se
exhibe con un cartel con el precio de $1.000.000.
iii.‐ oferta hecha a persona determinada: aquella que se dirige a un destinatario
debidamente individualizado.
iv.‐ oferta hecha a persona indeterminada: aquella que se dirige al público en general.
De este tipo de oferta trata el art. 105 del C. de C. según el cual “Las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
clase de anuncios impresos , no son obligatorias para el que las hace” (Inc. 1°). Por el
contrario, si los anuncios son dirigidos a personas determinadas, “…llevan siempre la
condición implícita de que: (i) al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, (ii) de que no hayan sufrido alteración en su precio, y (iii) de que existan en el domicilio
del oferente” (inc. 2°). Un ejemplo de esta última situación seria el caso de la oferta enviada
impresa por carta al domicilio, a nombre de su morador.
b) Persona de quien puede emanar la oferta
del álea del contrato. Esta doctrina también se ha recogido por la jurisprudencia de otros países, como España, en el que se denomina cláusula rebuc sic stantibus.
27
La oferta puede provenir del futuro acreedor o del futuro deudor, que van a ser parte en la
convención.
2.‐ LA ACEPTACIÓN
Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con ella.
a) Clasificaciones de la aceptación:
i.‐ aceptación expresa: aquella en que el destinatario acepta la oferta en términos
explícitos, sea verbalmente o por escrito. Por ejemplo, se declara que se acepta la oferta
recibida de un auto en $1.000.000.
ii.‐ aceptación tácita: aquella que se desprende inequívocamente de un comportamiento
que revela la aquiescencia a la oferta. Por ejemplo, se toma un producto de un
supermercado, se pasa por la caja y se paga la cuenta.
iii.‐ aceptación pura y simple: aquella en que se acepta la oferta en los mismos términos
en que se formuló. Para que sea verdadera aceptación y se forme el consentimiento, es
absolutamente necesario que se acepte la oferta pura y simplemente.
iv.‐ aceptación condicionada: aquella en que el destinatario acepta la oferta parcialmente o
le introduce modificaciones. Por ejemplo, se acepta la oferta de comprar el auto en
$1.000.000, pero se dice que se va a pagar en 4 cuotas mensaules de $250.000. En este caso,
va a constituir una contraoferta respecto de la cual va a ser necesario que el primitivo
oferente acepte pura y simplemente para que se forme el consentimiento.
En efecto, de acuerdo al art. 102 del C. de C. la aceptación condicionada será considerada como
una propuesta (contraoferta), y el oferente deberá aceptar las modificaciones para que se
forme el consentimiento.
Cuando la oferta comprende varias cosas (por ejemplo, una mesa de comedor y diez sillas)
es necesario determinar si la oferta era divisible o indivisible, para establecer el momento
preciso en que se forma el consentimiento y respecto de cuál objeto se formó.
b) Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento
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Son tres los requisitos que debe cumplir la aceptación para que definitivamente se forme el
consentimiento:
i.‐ ser pura y simple: es decir, la oferta debe aceptarse en los términos en que fue
formulada.
El art. 101 del G. de C. establece que “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad del
proponente”.
ii.‐ darse en tiempo oportuno: o sea, (i) dentro del plazo fijado por el oferente, y (ii) si éste
no hubiere fijado plazo alguno, dentro del que fije la ley en subsidio.
Para fijar el plazo subsidiario , el Código de Comercio distingue si la oferta ha sido verbal
o escrita.
(a) oferta verbal: según el art. 97 del C. de C. “Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre
de todo compromiso”.
(b) oferta escrita: el art. 98 del C. de C. en su inc. 1° dice que la propuesta hecha por escrito
deberá ser aceptada o rechazada:
(b.1) “…dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo
lugar que el proponente…” (también denominada ʺentre presentesʺ)
(b.2) “…o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso” (denominada también ʺentre
ausentesʺ).
La determinación de qué es residir en el mismo lugar o a vuelta de correo es una cuestión
de hecho que corresponde determinar al juez del fondo.
Si la aceptación no se hace dentro de plazo es extemporánea, y de acuerdo al inc. 2° del art.
98 del C. de C. “Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada”.
En todo caso, el oferente debe comunicar que la aceptación ha sido extemporánea, pues de
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conformidad al inc. 3° de la misma norma analizada, “En caso de aceptación extemporánea, el
proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación”.
Por último, cabe señalar que la aceptación no se presume; luego, debe probarla quien
quiera hacerla valer, según la regla del onus probandi o peso de la prueba contenida en el
art. 1698 inc. 1°: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
iii.‐ ser hecha mientras la oferta está vigente: tres hechos hacen que la oferta no esté
vigente:
(a) la retractación del proponente: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un
determinado plazo. El arrepentimiento no se presume” (art. 99 del C. de C.).
Si la retractación es tempestiva (o sea, antes de que sea aceptada la oferta) no se forma el
consentimiento, pero el proponente, por razones de equidad, debe indemnizar los
perjuicios que pudiere haber sufrido el destinatario (este último debe probar la existencia
de los perjuicios) y salvo que el proponente se allane a cumplir el contrato, es decir, deje
sin efecto la retractación (art. 100 del C. de C.). Por ejemplo, se ofreció vender un auto en
$1.000.000 diciendo que se esperaba la aceptación por un plazo de 5 días. El comprador
pudo, por ejemplo, haberle solicitado a un mecánico que por $50.000 revisara el auto.
Luego, al tercer día y ya revisado el auto, pero aún no aceptada la oferta, el oferente se
retracta, por lo que debe indemnizar los daños sufridos por el destinatario ($50.000), o bien
perseverar en su oferta. Dejamos en claro desde ya que si el destinatario hubiera aceptado
la oferta antes del momento de la retractación del oferente, ya se habría formado el
consentimiento y, por lo tanto, el contrato ya existiría y no cabría retractación alguna.
(b) la muerte del proponente.
(c) la incapacidad sobreviniente del proponente. Por ejemplo se vuelve demente, o es
declarado en interdicción por disipación.
En los dos últimos casos la oferta se extingue porque el oferente no puede perseverar en su
voluntad. Así lo entiende Claro Solar quien estima que no puede considerarse que el
causante se obligue más allá de su muerte, aunque sus herederos sean los continuadores
jurídicos de su personalidad.
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Otro tanto ocurre con el aceptante que fallece o se vuelve legalmente incapaz antes de
pronunciarse aceptando. Éste no puede transmitir a sus herederos el derecho de aceptar,
ya que el oferente no puede resultar obligado por la aceptación de los herederos, atendido
que éstos no eran los destinatarios de la oferta.6
c) Momento en que se forma el consentimiento
Existen diversas teorías para fijar el momento preciso en que se forma el consentimiento:
i.‐ teoría de la aceptación o de la declaración: el consentimiento se forma en el momento
en que el destinatario declara que acepta la oferta.
Esta teoría es la que sigue nuestro Código de Comercio.7 Así fluye de los arts 99 y 101 de
ese cuerpo legal, según los cuales “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación…”, es decir, no puede arrepentirse después de la
aceptación porque el consentimiento ya está formado (art. 99 del C. de C.); y ya que “Dada
la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales” (art. 101 del C. de C.).
Excepcionalmente, el art. 1412 dispone que el donante puede revocar la donación mientras
no se ponga en su conocimiento la aceptación del donatario. Lo anterior se debe a que pese
a que la donación entre vivos es un contrato, atendido que envuelve una mera o pura
liberalidad, comparte más similitudes con las asignaciones por causa de muerte que con el
resto de los contratos.
ii.‐ teoría de la expedición: para esta teoría, el consentimiento se forma cuando el
aceptante despacha la carta en la cual consta su aceptación (desde ese momento ya no
puede arrepentirse).
iii.‐ teoría del conocimiento: el consentimiento se forma cuando el oferente toma
6 En cuanto a que la facultad de aceptar no puede transmitirse a los herederos, expresa CLARO
SOLAR que “En cuanto a la persona a quien la oferta fue hecha y que muere o se hace legalmente incapaz sin haber manifestado voluntad alguna, es evidente que no puede transmitir a sus herederos o dar a su representante legal la facultad de aceptar la oferta. En consecuencia, el contrato
no puede tampoco perfeccionarse, cuando aquel a quien se propone fallece o se hace incapaz antes de aceptarlo”. Citado por VIAL DEL RÍO , Víctor. Teoría general de los Actos Jurídicos y de las Personas. Ediciones Universidad Católica de Chile. 1ª edición. Santiago, 1985. pág. 45. 7 Hacemos presente que se trata de una teoría que se sigue en muy pocas partes del mundo. En el extranjero encuentran mayor aplicación la teoría de la expedición (Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, Brasil), la del conocimiento (Italia, Holanda, Perú) y la de la recepción (Alemania, Portugal, México).
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conocimiento de la aceptación. Nuestra ley civil recoge esta teoría en el art. 1412 sobre las
donaciones entre vivos, ya explicado.
iv.‐ teoría de la recepción: el consentimiento se forma cuando el oferente recibe la carta
que contiene la aceptación.
El determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia porque
acarrea diversas implicancias:
(a) las partes deben ser capaces en ese momento.
(b) el objeto debe ser lícito en ese momento.
(c) la ley que se aplicará al contrato será la vigente en ese momento, según el art. 22 inc. 1°
de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: “En todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.
(d) el contrato produce sus efectos desde ese momento, si es consensual.
d) Lugar en que se forma el consentimiento
Tiene importancia saber en qué lugar se ha formado el consentimiento para determinar la
ley aplicable en cuanto al territorio.
La regla es que se aplica la ley del lugar en que se ha celebrado el contrato.
En Chile, por seguirse la teoría de la aceptación o declaración, el consentimiento se forma
en el domicilio del aceptante. Así, por lo demás, lo reconoce el propio Código de
Comercio, el que en el art. 104 dispone que “Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.
También importa el lugar en que se forma el consentimiento para determinar la
competencia de los Tribunales de Justicia (art. 135 Nº 1 del C. O. T.) y para los casos en
que la ley se remite a la costumbre del lugar, como ocurre en el art. 1440 sobre las
reparaciones locativas en el arrendamiento, y en el art. 1444 sobre el pago de la renta en el
mismo contrato.
D) LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
En el art. 1451 el Código se refiere a los vicios del consentimiento, si bien hay consenso en
estimar que se aplica a todos los actos jurídicos, incluidos los unilaterales.
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De acuerdo a esta norma “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la
fuerza y el dolo”.
1.‐ EL ERROR
Es el falso concepto de la realidad (error de hecho) o de una norma de derecho (error de
derecho).
a) El error de derecho
En nuestra legislación el error de derecho no vicia el consentimiento, no sirve de excusa
para exonerarse de la obligación de cumplir un contrato o para eludir las
responsabilidades derivadas de la ejecución de actos ilícitos, salvo que la ley lo diga
expresamente.
Según el art. 8° “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”, y si bien los conceptos ignorancia y error son distintos, para el Derecho es lo
mismo ignorar una cosa que tener un concepto errado de ella.
El Código Civil siguió el modelo francés y éste la doctrina romana, la que no aceptaba el
error de derecho como vicio del consentimiento. Así, el art. 1452 dice: “El error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Concuerda con esta norma el inc. final del art. 706, según el cual “…el error en materia de
derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrarío”.
Este principio que por razones de seguridad jurídica debería ser absoluto, tiene sin
embargo, y por razones de justicia, algunas excepciones:
i.‐ art. 2297 (cuasicontrato del pago de lo no debido): “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente
natural”. Vale decir, si alguien pagó porque creía que la ley lo obligaba a hacerlo, podrá
repetir lo pagado si el pago no se fundaba en obligación alguna, ni civil, ni aun natural.
Este caso se da cuando, por ejemplo, alguien compra en una farmacia, ignorándolo, una
droga o sustancia prohibida de la que es posteriormente privado por la autoridad porque
se trata de una compraventa que adolece de objeto ilícito, la que no produce ni aun
obligación natural. Puede en este caso repetir lo que pagó por la sustancia.
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ii.‐ art. 2299 (cuasicontrato del pago de lo no debido): “Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en
el hecho como en el derecho”.
Este artículo dispone que al que pagó por error de hecho o de derecho no se le puede
presumir que su intención fue donar.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, ambas excepciones no son excepciones en
cuanto a que el error de derecho no vicia el consentimiento. El error de derecho nunca
vicia el consentimiento. En ninguno de los casos anteriores lo que se pretende es que el
error de derecho haya viciado el consentimiento, sino que simplemente se puede alegar el
error de derecho en ciertos casos específicos en que, precisamente, no se ha celebrado una
convención.
b) El error de hecho
Como ya lo dijimos, el error de hecho es el falso concepto que se tiene de la realidad y se
distinguen distintas clases: error esencial u obstáculo, error sustancial, error accidental y
error en la persona.
i.‐ error esencial o error obstáculo: de acuerdo al art. 1453 existen dos tipos de error
esencial que vician el consentimiento:
(a) cuando el error recae sobre “…la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación”.
(b) cuando el error recae “…sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra”. Por ejemplo, uno entiende vender el auto y el otro estar comprando una
moto.
Ambas clases de error, sobre la especie del acto o contrato o sobre la identidad específica
de la cosa en que éste recae, son errores obstáculo porque obstan a que se forme el
consentimiento. Para parte de la doctrina, el acto en estos casos es inexistente y aunque el
Código dice que vicia el consentimiento, en realidad el error obstáculo lo impide, y si
nunca llegó a formarse malamente podría estar viciado.
De esta manera, presente el error obstáculo el acto no existe.
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Otra parte de la doctrina estima que el Código no ha establecido la inexistencia como
sanción, por lo que el acto no sería inexistente sino que nulo absolutamente, puesto que se
habría omitido un requisito establecido por la ley para la validez del acto en consideración
a su naturaleza o especie. Consideramos que esta doctrina es completamente errada, ya
que ni el Código Civil ni ley alguna podrían establecer la inexistencia como sanción,
puesto que las sanciones son seres y la inexistencia es la ausencia de ser. Así las cosas, para
ser sanción, la inexistencia tendría que existir.
Faltando un requisito de existencia, como lo es la voluntad o el consentimiento, el acto no
existe, no ha nacido a la vida del Derecho.
Por último, otros autores sostienen que el error obstáculo produce la nulidad relativa del
acto o contrato, por lo dispuesto en el art. 1682 inc. final: “Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Estimamos que esta última posición no es enteramente desatendible, toda vez que en la
nulidad relativa no está envuelto directamente el interés social. En este sentido nos parece
aceptable sostener que el error obstáculo conduce a la inexistencia del acto, pero que tal
declaración –la de ser inexistente el acto– ha de pedirse conforme lo estatuye el artículo
1684 del Código, es decir, sólo podría pedirse por quien haya padecido el error, sus
herederos y cesionarios.
ii.‐ error sustancial: según el inc. 1° del art. 1454 “El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”.
Interesa destacar tres aspectos:
(a) para el Código son sinónimos las expresiones sustancia y calidad esencial, por eso usa
la conjunción o.
(b) este error de ninguna manera podría considerarse que obsta al consentimiento, no lo
impide; sólo lo vicia.
(c) el determinar, en cada caso concreto, qué es la sustancia o calidad esencial de una cosa,
es una cuestión de hecho que corresponde apreciar al juez del fondo. Por ejemplo, para
una persona puede ser una calidad esencial de un reloj al comprarlo el que dé la hora, pero
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para otra puede ser el que sea un reloj de colección y no importarle que si da la hora.
La doctrina ha estimado que el término decisivo para determinar si el consentimiento se
vicia, es la calidad esencial, considerando que la sustancia puede o no constituir una
calidad esencial y que la ley sólo presume que sí lo es, debiendo el juez determinarlo en
definitiva.8
La sanción por el error sustancial es la nulidad relativa, al tenor del inc. final del art. 1682,
ya comentado.
iii.‐ error accidental: el inc. 2° del mismo art. 1454 dice que “El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.
En principio, el error accidental no vicia el consentimiento, pero puede llegar a viciarlo: (i)
si la calidad de la cosa es el motivo que ha tenido una de las partes para contratar; y (ii) ese
motivo es conocido de la otra. Concurriendo los dos requisitos copulativos, la voluntad
está viciada y hay derecho a solicitar la nulidad relativa.
Nuevamente, la determinación de lo que es una calidad accidental es una cuestión de
hecho que corresponde apreciar al juez del fondo. En todo caso, para saber qué es la
calidad accidental de una cosa, habrá que determinar cuál es la esencia de esa cosa, o sea,
aquello que hace que sea eso y no otra cosa; por ejemplo, un reloj será de colección cuando
tenga los antecedentes que ameriten considerarlo así, por ejemplo que se venda en un
anticuario, que haya pertenecido a alguna personalidad, su precio, etc.
iv.‐ error en la persona: de conformidad al art. 1455 inc. 1°, “El error acerca de la persona con
quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato”.
El error en la persona vicia el consentimiento en los actos y contratos en que la
consideración de esa persona ha sido la causa principal para contratar. Esto ocurre
siempre en los actos o contratos intuito personae –como el matrimonio, la sociedad, el
mandato, el reconocimiento de un hijo (acto jurídico unilateral) y, en general, en los actos
de familia– y en los contratos gratuitos que pueden estimarse celebrados en consideración
a la persona –como la donación, el depósito y el comodato–.
El profesor Fernando Rozas Vial pensaba, y creemos con toda razón, que no habiendo
8 VIAL DEL RÍO , Víctor. Ob. cit. pág. 57.
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exigido el artículo en análisis el requisito de tratarse de un contrato intuito personae para
que pueda rescindirse por esta clase de error, cualquier contrato podría ser rescindido
siempre que se probara que la consideración del otro contratante fue determinante para
celebrar el acto. Obviamente, en los contratos que por su naturaleza no son intuito
personae la prueba será más difícil.
Otro problema que se plantea al tratar del error en la persona es si la norma se refiere
solamente a la identidad de la persona, o también si el error en las condiciones o
cualidades esenciales estables de la misma viciarían el consentimiento. Por ejemplo, la
calidad de doctor de una persona.
La mayoría de los autores se inclinan por esta última tesis, si bien debe considerarse que
ella no es aplicable de la misma manera al caso del contrato de matrimonio, en el que,
según el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil, vicia el consentimiento el error en la
“identidad de la persona del otro contrayente” o en alguna cualidad que “atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”. Así,
a diferencia de la anterior ley de matrimonio que –tal como la legislación canónica que le
había servido de base– sólo contemplaba como vicio el error en la identidad física del otro
contrayente, la actual legislación en esta materia contempla el error en las cualidades de la
persona, pero exige que sean determinantes atendidos la naturaleza o fines del
matrimonio.
Cabe señalar que nosotros creemos que si la identidad del otro contratante es una
consideración esencial o determinante para contratar y se yerra respecto de ella, no ha
podido formarse el consentimiento: se trataría de un caso de error obstáculo, ya que el
error recae en un elemento de la esencia del contrato. Cabe advertir que para que haya
error obstáculo deberá tratarse de un contrato intuito personae por su naturaleza o de otro
contrato en que se hubiera elevado expresamente a la calidad de esencial la identidad de
los contratantes. Para el resto de la doctrina se trataría de un vicio del consentimiento y
por ende el contrato sería nulo relativamente.
Respecto del error en las calidades que rodean a la persona, lo que suele denominarse a
veces como ʺerror en la persona social ̋, la doctrina está conteste en que el acto es existente
pero la voluntad estaría viciada, es decir, el acto o contrato será nulo relativamente, en
virtud de lo dispuesto en el art. 1682 inc. final.
Por otra parte, digamos que de acuerdo al inc. 2° del art. 1455, si se rescinde el acto o
contrato “…la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.
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Finalmente, el art. 1057 contiene otra regla sobre el error en la persona. Según esta norma
“El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de
la persona”. Este principio tiene aplicación en todos los actos jurídicos, pese a haberse
recogido en las disposiciones relativas a las asignaciones testamentarias, y que cobra real
importancia en los contratos intuito personae. Así lo ha considerado uniformemente la
doctrina.
2.‐ LA FUERZA
Son los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona para que preste su
consentimiento a la celebración de un acto jurídico.
Se acostumbra a distinguir dos tipos de fuerza: la fuerza física y la fuerza moral.
a) Fuerza física
Suele decirse que en la fuerza física o vis absoluta se ejerce un apremio violento o brutal
que elimina la voluntad y es por esto que no viciaría el consentimiento porque
simplemente no habría voluntad.
El ejemplo clásico que se da para graficar un caso de fuerza física es aquel en que se guía la
mano de una persona para que aparezca firmando un documento. En la práctica ello jamás
importaría firma alguna ya que no resistiría ningún peritaje caligráfico. En este caso, de
darse en la práctica, no habría consentimiento y en consecuencia el acto sería inexistente.
b) Fuerza moral
En el caso de la fuerza moral hay voluntad, pero está viciada por la presión física o moral
que se ejerce sobre la persona; hay voluntad, pero no es una voluntad libre. Decimos
ʺpresión física ̋, porque frente a un apremio de esta naturaleza dicha acción se vuelve una
fuerza moral que coacciona a quien va a celebrar el acto o contrato.
De los arts. 1456 y 1457 se desprenden los requisitos para que la fuerza vicie el
consentimiento:
i.‐ grave: “…cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición” (art. 1456 inc. 1°, primera parte)
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Es muy importante que se atienda a la edad, sexo y condición del afectado, porque un
mismo hecho puede viciar la voluntad en una persona concreta y en otra no.
La fuerza debe probarse por quien la alega, como asimismo debe probarse su gravedad,
pero no será necesario probar esta última, porque se presume, cuando el acto es capaz de
infundir a la persona “…un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave” (art. 1456 inc. 1°, segunda parte). Por
ejemplo se amenaza de muerte a una persona para que venda un cuadro. Se trata en este
caso de una presunción simplemente legal que recae sobre la gravedad de la fuerza.
ii.‐ injusta: es decir, contraria a la ley .
El artículo señalado no consagra este requisito expresamente, pero está implícitamente
establecido en la definición de ley positiva consagrada en el art. 1° del Código, puesto que
si, por ejemplo, la ley permite a los acreedores ejercer ciertos apremios o acciones para
hacer respetar sus derechos, los que así actúan, no contrarían el derecho, no obran en
forma injusta. Esto es lo que sucede en la denominada ʺcobranza extrajudicialʺ: el acreedor
hace saber a su deudor en mora que, de no pagar, intentará todas las acciones civiles y aun
penales pertinentes.
iii.‐ determinante: debe ser la fuerza la que induzca al consentimiento, sea que la haya
ejercido la contraparte o un tercero.
Así se deduce del art. 1457 que prescribe: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.
Por su parte, el art. 1007 dice que “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, es nulo en todas sus partes”. La expresión de cualquier modo no alude a que en este
acto jurídico unilateral no deban concurrir los mismos requisitos que en los bilaterales,
sino a la exigencia del art. 1457, es decir, a que es lo mismo que la fuerza la haya ejercido
uno de los beneficiarios del testamento o cualquier persona que haya inducido a otorgar el
testamento al testador.
Digamos además que la expresión “es nulo en todas sus partes” no alude a que la sanción sea
la nulidad absoluta, sino al hecho de que la fuerza vicia todo el testamento y no una o
varias disposiciones del mismo.
Por lo anterior, la sanción por la fuerza moral es la nulidad relativa del acto, según lo
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dispuesto en el art. 1682 inc. final, del Código Civil.
c) El temor reverencial
El temor reverencial es “…el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto” y, de acuerdo al inc. 2° del art. 1456, no basta para viciar el consentimiento.
En nuestra Ley de Matrimonio Civil tampoco se contempla el temor reverencial como
vicio del consentimiento, sino muy por el contrario, el art. 8 de esa ley (al igual que lo
hacía el artículo 33 de la antigua ley) señala que el consentimiento matrimonial “se vicia si
ha habido fuerza según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil”.9
El temor reverencial no vicia el consentimiento, ya que no existe ningún acto de la otra
parte o de un tercero, por lo que resulta difícil considerar que existe fuerza.
En el derecho canónico, el temor reverencial vicia el consentimiento matrimonial.
3.‐ EL DOLO
Se define el dolo como “…la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro” (art. 44 inc. final).
Existe un solo dolo, el que puede manifestarse como: (i) vicio del consentimiento (art.
1451); (ii) como una circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento de su obligación (art. 1558 inc. 1°); y (iii) como elemento constitutivo de
la responsabilidad extracontractual subjetiva (art. 2284 inc. 3°).
Como vicio del consentimiento se le suele definir como la maquinación fraudulenta
destinada a obtener el consentimiento, definición que en nada se opone a la del art. 44
inc. final del Código. O sea, esta maquinación fraudulenta siempre tiene como objetivo
inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
a) Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento
9 Pero la nueva ley agregó a continuación: …ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo , con lo que podría entenderse que el temor reverencial viciaría el consentimiento. Sin embargo, al analizar la historia de la ley, se puede entender que la referencia a esa circunstancia externa no se incluiría al temor reverencial, el que no
viciaría el consentimiento, atendida la remisión de la Ley de Matrimonio Civil a los artículos 1456 y
1457 del Código Civil que así lo disponen.
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Dice el art. 1458 en su inc. 1°: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado”.
En consecuencia, son dos los requisitos que deben cumplirse para que el dolo vicie el
consentimiento:
i.‐ que sea obra de una de las partes: en los actos bilaterales y en los contratos el dolo debe
ser obra de una de las partes y no vicia el consentimiento si es obra de un tercero, pues no
podría pretenderse que el engaño provino de un tercero a quien se le creyó y no se le creyó
a la contraparte de buena fe.
En los actos unilaterales el dolo también tiene cabida y en ellos, obviamente, no puede
exigirse que sea obra de una de las partes porque no hay más que una. Por lo tanto, puede
haber dolo, por ejemplo, en la aceptación o repudio de una asignación o de una herencia
(arts. 1234 y 1237, respectivamente) o en la renuncia a los gananciales hecha por la mujer o
por sus herederos (art. 1782).
ii.‐ que sea determinante: es decir, tiene que inducir derechamente a contratar, ser el
motivo que llevó a celebrar el contrato. Si no concurre este requisito se le denomina dolo
incidental.
b) Sanción por el dolo que vicia el consentimiento
El acto o contrato es nulo relativamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1682 inc.
final.
c) Sanción por el dolo que no vicia el consentimiento
Nos referimos al caso en que el dolo no cumple con alguno de los requisitos para viciar la
voluntad, o sea, no fue obra de una de las partes, o bien, no fue determinante para obtener
el consentimiento. En este caso, señala el inc. 2° del art. 1458, “…el dolo da lugar solamente a
la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
él; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia
del provecho que han reportado del dolo”.
Respecto del dolo incidental digamos que este mismo principio está consagrado en el
Título XXXV del Libro IV, al tratar el Código de los Delitos y Cuasidelitos, cuando en el
inciso segundo del artículo 2316 se dice “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice
en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”.
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d) Prueba del dolo
“El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse” (art. 1459).
Lo que se presume es la buena fe y es el dolo el que debe probarse, salvo en los casos en
que la ley lo presume, sea una presunción de derecho o simplemente legal; como por
ejemplo en el caso del art. 706 inc. final, de acuerdo al cual “…el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario” (presunción de
derecho) y en el del art. 968 Nº 5 que establece que es indigno para suceder al causante “El
que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación” (presunción simplemente legal).
El artículo 1459 es la contracara del artículo 707, ubicado en la Posesión, que expresa “El
dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”.
E) LA LESIÓN
La lesión puede ser considerada una falta de equivalencia en las prestaciones en un
contrato oneroso conmutativo.
Teóricamente se ha discutido si la lesión es un vicio del consentimiento, y en tal caso si es
un vicio distinto del error, la fuerza o el dolo, o bien, si es asimilable a alguno de esos
vicios.
Creemos que dado el tratamiento que le dio el Código, en definitiva, la lesión quedó
establecida como una sanción objetiva cuando en un contrato oneroso conmutativo se
produce una determinada desigualdad en las prestaciones de las partes, cuestión que el
legislador aprecia en los distintos casos. Luego, no hay lesión en los contratos gratuitos ni
en los contratos onerosos aleatorios y, además, en todos aquellos onerosos conmutativos
en que la ley no la establece.
Reiteramos, sólo hay lesión en aquellos contratos onerosos conmutativos en que Bello
estimó podría producirse este injusto más frecuentemente y cuando fuera de gran
magnitud, de tal manera de poner a la administración de justicia a cubierto del riesgo de
tener que conocer de innumerables procesos fundados en la supuesta concurrencia de este
vicio y que en la mayoría de los casos provendrían, en la práctica, de causas sobrevinientes
a la celebración del contrato. En definitiva, la lesión es una sanción objetiva que permite,
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con sólo probar ciertos hechos objetivos, evitar tener que probar la exsitencia de algún
vicio, como el error, la fuerza o el dolo.
Bello, en sus proyectos de Código, consideró inicialmente a la lesión como un vicio del
consentimiento en los contratos conmutativos, pero en definitiva optó por establecer la
lesión como una sanción objetiva y sin limitarla a los contratos, como se verá a
continuación.
El Código trata lo siguientes casos de lesión:
1.‐ lesión enorme en el contrato de compraventa de bienes raíces: de acuerdo al art. 1888
“El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”; y agrega el art. 1891 que “No
habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se
hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.
La propia ley es la que determina cuándo la lesión es enorme en el inc. 1° del art. 1889:
a) “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende…”.
b) “…el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella”.
Agrega el inc. 2° de esta misma norma que “El precio justo se refiere al tiempo del contrato”.
No habiendo definido la ley qué debe entenderse por ʺprecio justoʹʹ es evidente que en una
economía libre el justo precio es el que determina el mercado.
Así, si alguien compra una casa en $101 cuyo justo precio es $50, sufre lesión el
comprador. Por el contrario, si alguien compra una casa en $99 cuyo justo precio es $200,
sufre lesión el vendedor.
El efecto de la lesión enorme en la compraventa de bienes raíces es que otorga a quien
sufre la lesión la acción para pedir la rescisión del contrato.
“La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”
(art. 1896). El art. 1892, por su parte, señala que no puede estipularse la renuncia de la
acción.
Esta última disposición condujo a una parte de la doctrina a estimar que no podía
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renunciarse a la acción de rescisión por lesión enorme una vez perfeccionado el contrato.
Sin embargo, si se observa con cuidado, la ley dice si se estipulare y si se trata de estipular
no puede sino referirse a las estipulaciones del contrato, lo que entonces hace que nada
impida que una vez perfeccionado el contrato se renuncie a la acción de rescisión por
lesión enorme a que pueda tenerse derecho, en virtud del art. 12 del Código Civil.
El art. 1890 regula los efectos de la rescisión por lesión enorme: “El comprador contra quien
se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con
deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá consentir en la rescisión, o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”.
En los ejemplos propuestos, si alguien compra una casa en $101 cuyo justo precio es $50, el
vendedor puede consentir en que se rescinda el contrato, devolviendo el precio de la casa,
o bien, devolver $46, esto es la diferencia entre los $101 recibidos y el justo precio ($50)
aumentado en un 10% ($5), es decir $55, lo que da un total de $46. La diferencia a
devolver, para evitar la rescisión, es entonces $46.
Por el contrario, si alguien compra una casa en $99 cuyo justo precio es $200, el comprador
puede consentir en la rescisión, devolviendo la casa, o pagar al vendedor $81, esto es la
diferencia entre el precio pagado ($99) y el justo precio ($200) disminuido en un 10% ($20),
es decir, $180. La diferencia a pagar, para evitar la rescisión es, entonces, $81.
2.‐ lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces: en virtud del art. 1900 las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a
la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y
el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.
3.‐ lesión en la cláusula penal enorme: la cláusula penal es una avaluación anticipada de
los perjuicios por el retardo en el cumplimiento de una obligación o por el incumplimiento
de ella.
Se trata de que se indemnicen los perjuicios sufridos por el acreedor, pero que esta
situación, no le sirva para obtener un lucro adicional.
El art. 1544 se ocupa de los efectos en caso de que haya una cláusula penal enorme.
Dispone esta norma que el deudor puede pedir se rebaje de la cláusula penal todo lo que
exceda al duplo de la obligación principal, incluyendo ésta (la obligación principal) en él
(el duplo). Por ejemplo, si la obligación es de $100, la cláusula penal no puede ser más que
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otros $100.
Luego señala la misma norma que esta regla “…no se aplica al mutuo (préstamo de
consumo) ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; en el primero se podrá
rebajar la pena en lo que exceda al máximum que es permitido estipular y en las segundas se deja a
la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
4.‐ lesión en la aceptación de una herencia o legado: es un caso de lesión en un acto
jurídico unilateral, como lo es la aceptación, y el art. 1234 que la regula en su inciso
primero establece que “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla”. Según el inc.
final de este mismo artículo “Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la
asignación en más de la mitad”.
5.‐ lesión en la partición de bienes: el inciso primero del art. 1348 dispone que “Las
particiones se anulan, o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos”; y el inciso segundo que “La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
6.‐ lesión en el mutuo con intereses enormes: el art. 2206 permite como máximo interés
convencional el interés corriente aumentado en un 50%, norma que se aplica al mutuo de
cosas fungibles que no sean dinero. Según esta misma disposición los intereses enormes se
reducen al interés corriente.
El mutuo de dinero, por su parte, se rige por la Ley Nº 18.010 en la que también se
establece un máximo convencional, el que no puede exceder en más de un 50% al corriente
bancario que rija al momento de la convención. En caso de intereses enormes, éstos se
reducen al interés corriente que rija al momento de convención (arts. 6° inc. final y 8° inc.
1° de la Ley Nº 18.010).
7.‐ lesión enorme en la anticresis: la anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos (art. 2435).
El art. 2443 dice que las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que se estipularen estarán sujetos en el
caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo, es decir, se rebajan al
interés corriente.
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VI.‐ LA CAPACIDAD
Recordemos que el art. 1445 dispone que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1.° que sea legalmente capaz...”.
La capacidad jurídica es la aptitud legal para adquirir derechos ‐capacidad de goce‐ y
para ejercerlos sin el ministerio o la autorización de otro ‐capacidad de ejercicio‐.
Se distingue, entonces, entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
A) CAPACIDAD DE GOCE
Es la aptitud legal para adquirir derechos.
Toda persona tiene capacidad de goce por el hecho de ser tal; es un atributo esencial de la
personalidad, tanto en las personas naturales como en las jurídicas.
Sólo excepcionalmente hay incapacidades particulares de goce.
1.‐ art. 964: “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
“Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada
de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.
El crimen de dañado ayuntamiento no existe actualmente como tal en el Código Penal,
pero podría estimarse como dañado ayuntamiento el incesto.
2.‐ art. 965 inc. 1º: “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.
3.‐ art. 1061: “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorice el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal. o del cónyuge de dicho escribanoʹ o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o
asalariados del mismo.
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“No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera de los testigos, o de su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
En definitiva, todas las personas nombradas tienen capacidad de ejercicio, pero en
determinadas circunstancias, no adquieren ciertos derechos. Así, por ejemplo, el
eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad no puede
suceder a dicho difunto ni como heredero ni como legatario.
B) CAPACIDAD DE EJERCICIO
El art. 1445, refiriéndose a la capacidad de ejercicio, dice que “La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
La expresión el ministerio significa a través de un ministro, de un administrador, o dicho
de mejor forma, a través de un tercero.
La regla general en nuestro Derecho es la capacidad, según lo establece el art. 1446: “Toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Existen incapacidades absolutas, relativas y particulares o especiales.
1.‐ incapacidades absolutas (art. 1447 inc. 1°): “Son absolutamente incapaces (a) los dementes,
(b) los impúberes y (c) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.
a) Los dementes: En primer término, debe tenerse por demente a toda persona que se
halla privada de razón.10
Respecto del demente cabe hacer ciertas precisiones.
En el ámbito contractual por demente se entiende toda persona que se encuentra privada
actualmente de razón. El Código no exige la interdicción por demencia, entendiéndose por
tal la declarada judicialmente. La interdicción se solicita por un tercero para que la justicia
designe un representante legal. Dicho representante es quién actuará válidamente una vez
decretada la interdicción.
10 Podría considerarse como demente al ebrio, ya que se haya privado de razón. Sin embargo, no
creemos que sea así. De acuerdo al art. 2318, éste es responsable de su delito o cuasidelito y, cuando
la ley quiso que fuera incapaz lo dijo expresamente, como en el caso del testamento, en que el número 4 del art. 1005 dispone que el que se encuentra en estado de ebriedad es inhábil para testar.
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En consecuencia, aunque no se haya dictado el decreto de interdicción el demente es
absolutamente incapaz. Es por esto que la demencia debe probarse y corresponde su
prueba a quien la alega.
El problema probatorio no se presenta cuando se ha dictado el decreto a que nos hemos
referido, pues el art. 465 inc. 1° declara nulos absolutamente los actos realizados por el
demente con posterioridad al decreto judicial que declara su interdicción, “…aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido”. El decreto de interdicción
constituye plena prueba de la demencia.
Por otra parte, si aún no se ha declarado la demencia y se prueba que el demente actuó en
intervalo lúcido, los actos ejecutados y los contratos celebrados por él son plenamente
válidos (art. 465 inc. 2°).
En efecto, dice el artículo 465:
“Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
“Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.
En definitiva, el demente es absolutamente incapaz; (i) si se encuentra declarado en
interdicción sus actos son nulos absolutamente, y no se admite prueba en contrario ni de la
circunstancia de no estar demente el interdicto ni de que el demente haya actuado en un
intervalo lúcido; y (ii) si no se encuentra declarada su interdicción, habrá que probar la
demencia para alegar la nulidad absoluta, pero probada la demencia, los actos son
igualmente nulos absolutamente. Por otra parte, aún probada la demencia, la otra parte
podría probar que el demente actuó en un intervalo lúcido.
Como comentario, podemos agregar que en la psiquiatría los conceptos de demencia y de
intervalo lúcido han variado enormemente y podrán seguir variando en el futuro, por
tanto, siempre serán cuestiones de hecho que corresponderá apreciar a los jueces del
fondo y además su interpretación variará según las circunstancias de cada tiempo , pese
a que la ley debe interpretarse de acuerdo al tiempo en que se dictó, debido a que al no
estar definidos los conceptos de demente e intervalo lúcido en la ley, éstos han quedado en
definitiva entregados a las normas de interpretación de la ley, contenidas en los arts. 19 al
24 y particularmente en el art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso”.
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Pese a todo lo señalado con anterioridad, la psiquiatría moderna, en general, no reconoce
la existencia de los intervalos lúcidos, pues considera que son sólo manifestaciones del
propio estado de demencia y que constituyen períodos fugaces en que habría aparente
lucidez.
Para finalizar este punto, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 465 citado, podemos extraer
las siguientes conclusiones:
i.‐ el acto o contrato patrimonial es nulo si se celebra por un demente.
ii.‐ si el demente está declarado interdicto sus actos son siempre nulos aunque se alegue
habérselos celebrado en intervalo lúcido.
iii.‐ si no se ha declarado la interdicción el acto es igualmente nulo, pero debe probar la
demencia quien la alega.
iv.‐ si no se ha declarado la interdicción los actos o contratos celebrados en intervalo
lúcido, probándose éste, son plenamente válidos.
b) Los impúberes: Los impúberes, por su parte, son “…el varón que no ha cumplido catorce
años y la mujer que no ha cumplido doce” (art. 26).
c) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente: También se
considera que los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente son
absolutamente incapaces, porque carecen de la posibilidad de manifestar claramente su
voluntad.
Cabe señalar que la ley fue modificada, ya que antes se consideraban como absolutamente
incapaces a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito. Lo único que vale
la pena comentar del cambio es que antes sólo los sordomudos podían ser incapaces, si no
se podían dar a entender por escrito. Hoy los sordos, aunque puedan hablar (no siendo
sordomudos) si no pueden darse a entender claramente son considerados absolutamente
incapaces.
Sanción a los actos de los absolutamente incapaces: La sanción que reciben los actos de
los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta , de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1682 inc. 2°.
Por su parte, el inc. 2° del art. 1447 señala que los actos de estas personas “…no producen ni
aun obligaciones naturales, y no admiten caución”. Lo anterior no implica que el acto sea
inexistente, según lo explicaremos a continuación.
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Como ya lo dijéramos al tratar de la inexistencia, si enfrentamos los requisitos de
existencia de los actos jurídicos con el art. 1470 Nº 1 y 3 y las disposiciones sobre la
nulidad contenidas en los arts. 1681 y ss., llegamos a la conclusión de que un acto es
inexistente (i) cuando no hay voluntad (recordar los casos de error obstáculo y fuerza
física, como vimos en el capítulo anterior, que hay quienes sostienen que se trataría de
inexistencia); (ii) cuando falta la forma de expresar la voluntad (la solemnidad en los
actos solemnes cuando la sanción no es la nulidad, la tradición o entrega en los reales y la
forma de prestar el consentimiento en los consensuales); (iii) cuando falta el objeto; y (iv)
cuando falta la causa.
En los demás casos, el acto o contrato será nulo: (i) cuando la voluntad adolezca de vicio
por error (que no sea obstáculo para quienes piensan que dicho error produce la
inexistencia), por fuerza o por dolo; (ii) por objeto ilícito; (iii) por causa ilícita; (iv) por la
omisión de solemnidades establecidas en consideración a la naturaleza del acto y que
no constituyan requisitos de existencia , según las normas especiales a que nos referimos
al tratar de éstos (recordar dichos casos, como el del art. 1701 del Código Civil).
Por otra parte, sólo hay obligación natural en los actos de los relativamente incapaces –
los que en principio tienen una voluntad capaz de obligarlos válidamente, pero que está
disminuida en razón de su edad o de otro vicio menor, como la interdicción por disipación
(art. 1470 Nº 1)– y en los actos que adolecen de un vicio formal –como es la falta de una
solemnidad establecida en consideración a la naturaleza del acto y que además no
produzcan la inexistencia (art. 1470 Nº 3)–. Cuando hay un vicio de fondo, como el objeto
y la causa ilícitos o la incapacidad absoluta, esos actos nulos no producen obligación
natural y no admiten caución.11
Hacemos estas aclaraciones porque podría pensarse que los actos de los absolutamente
incapaces , al no producir ni aún obligación natural ni admitir caución, serían actos
11 Obligaciones naturales son aquellas que no dan acción para exigir el cumplimiento de la obligación pero sí dan excepción para retener lo dado o pagado en razón de dichas obligaciones. Por ejemplo: si compro un auto y no me pagan el precio, tengo acción para exigir el pago del precio; pero si el auto se lo compro a un relativamente incapaz (menor adulto o interdicto por disipación), no puedo exigir el precio, pero si me lo pagan, puedo retener lo que me hayan pagado por el auto. Por otra parte, las obligaciones naturales admiten caución. Siguiendo con el ejemplo, si le compro el auto a un relativamente incapaz, un tercero puede garantizar el pago del precio, por ejemplo, constituyéndose su padre en fiador de dicha obligación, y dicha caución es válida. Para que la caución sea válida tiene que haber sido dada por un tercero, pues si la da el mismo deudor relativamente incapaz, la caución adolecería del mismo vicio, la nulidad relativa. En este caso, si el incapaz no paga, uno puede exigirle el pago a su fiador, para el ejemplo, a su padre. Por el contrario, si le compro el auto a un incapaz absoluto, no le puedo exigir el precio, ni puedo retener el pago que me puede haber hecho a título de precio y si, por ejemplo, su padre –para caucionar la obligación‐ se constituyó en fiador, no le puedo exigir tampoco a dicho fiador el precio.
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inexistentes y no nulos absolutamente como los declara el Código en el citado art. 1682
inc. 2°. Ello no es así. Los incapaces absolutos tienen voluntad (de no tenerla no sería
personas), pero lo que sucede es que por razones internas, biológicas o psicológicas, no
podrán generalmente expresarla en forma válida. Por eso la ley, en protección a ellos, no
les da valor alguno a las obligaciones que contraigan ni admite que sean caucionadas.
Cabe agregar que para que el acto sea inexistente no debe producir efecto alguno (como
por ejemplo lo expresa el art. 1701 al decir que “La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno”). En cambio, los actos de los absolutamente incapaces producen efecto hasta que se
declare judicialmente la nulidad absoluta.
2.‐ incapacidades relativas (art. 1447 inc. 3°, primera parte): son incapaces relativos:
a) los menores adultos y
b) los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo.
a) Menores adultos: De acuerdo al art. 26 los menores adultos son los hombres mayores
de catorce años, pero menores de dieciocho; y las mujeres mayores de doce años, pero
menores de dieciocho.
b) Los disipadores interdictos o pródigos: son personas que se encuentran en interdicción
por dilapidar sus bienes, vale decir, que actúan con manifiesta falta de prudencia (art. 445).
Sanción a los actos de los relativamente incapaces: La incapacidad de estas personas, dice
la segunda parte del inc. 3° del art. 1447, “…no es absoluta (de ahí su denominación:
relativa) , y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes”. De este modo, los incapaces relativos pueden actuar: (i) ellos
mismos autorizados por sus representantes legales (autorizados) y en la forma que señale
la ley; o (ii) a través de sus representantes legales (por el ministerio de otro).
Si los menores adultos y los interdictos por disipación actúan de otra forma sus actos
adolecen de nulidad relativa, según lo dispuesto en el inc. final del art. 1682, y sus actos
producen obligación natural, al tenor del art. 1470 Nº 1.
3.‐ incapacidades particulares o especiales: además de las incapacidades de ejercicio antes
señaladas, dispone el art. 1447 inc. final, “…hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
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A diferencia de las incapacidades especiales de goce, en que ciertas personas no pueden
gozar de ciertos derechos, en estas incapacidades las personas sí pueden gozar de los
derechos, lo que no pueden hacer es ejecutar ciertos actos para adquirir dichos derechos.
Como no se trata de una incapacidad apreciable in abstracto debemos mencionar algunos
ejemplos dispersos en el Código:
a) art. 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
En este caso, tanto el marido y su cónyuge si no están separados judicialmente como el hijo
sujeto a patria potestad con el padre o madre, tienen una incapacidad particular para
celebrar el contrato de compraventa.
En este caso la sanción es la nulidad absoluta por disponerlo así el art. 10 del Código Civil,
ya que se trata de la prohibición de celebrar un acto o contrato.
En efecto, dice el artículo 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
Distinto es el caso si se tratara de una norma imperativa de requisitos. Dichas normas son
aquellas por las cuales un acto o contrato se puede ejecutar si se cumplen ciertos
requisitos. Cabe hacer presente que no importa el leguaje en que se plantee la norma, sino
el determinar si el acto está prohibido absolutamente o si se puede efectuar cumpliendo
ciertos requisitos, como lo es el caso que se trata a continuación. La sanción para los actos
o contratos celebrados sin cumplir con los requisitos de capacidad que establece la ley
(normas imperativas de requisitos) es la nulidad absoluta o relativa, en virtud de lo
dispuesto en los arts. 1681 y 1682, dependiendo si la capacidad es requisito establecido: (i)
en consideración a la naturaleza del acto o contrato; o (ii) a la calidad o estado de las
partes.
b) art. 2144: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.
Esta norma trata de lo que denominados comúnmente autocontrato y declara que el
mandatario requiere una incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa
cuando compra para sí lo que su mandante le ordenó vender o vende al mandante cosas
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suyas que le fueron ordenadas comprar por el mandante, salvo obviamente que éste lo
autorice.
En este otro caso la sanción es la nulidad relativa porque la norma es imperativa de
requisitos y no prohibitiva, y la incapacidad está establecida en consideración a la calidad
de mandatario y no a la naturaleza del acto o contrato celebrado (compraventa). Como se
ve, la norma pareciera ser prohibitiva (no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona…) pero lo único que hace la norma es exigir un requisito para que se pueda
ejecutar el acto o contrato (… si no fuere con aprobación expresa del mandante). En definitiva,
el mandatario puede comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, si el
mandante lo aprueba.
Aclaremos desde ya que el autocontrato o contrato consigo mismo tiene lugar toda vez
que una persona que es mandatario o representante de otra celebra con ella un contrato en
calidad de contraparte. En general el autocontrato en Chile es permitido. La norma del art.
2144 sólo se refiere a un caso específico de autocontrato.
c) art. 1797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
Los funcionarios públicos son incapaces para celebrar el contrato de compraventa como
parte vendedora cuando la cosa vendida es un bien público o particular que se vende por
su ministerio, salvo que cuenten con autorización de la autoridad competente. La sanción
en este caso es la nulidad absoluta, ya que siendo una norma imperativa de requisitos, el
requisito impuesto por la ley (autorización de la autoridad competente) es por la
naturaleza del acto o contrato (venta de bienes que pertenecen a un establecimiento
público) y no a la calidad de administrador de dicho establecimiento público. (De hecho
sólo el administrador puede vender dichos bienes).
En consecuencia, para determinar la sanción que reciben los actos o contratos celebrados
por una parte afecta a una incapacidad especial hay que primero estar a la sanción
impuesta por la ley. Por ejemplo, si la mujer casada en sociedad conyugal actúa sobre los
bienes sociales en algunos casos se puede producir la inoponibilidad de esos actos al
marido obligándose la mujere en sus bienes propios, y en otros habrá nulidad absoluta
(arts. 1749 y 1754, en relación, además, con el art. 1757).
En segundo término, si la ley no establece una sanción específica habrá que determinar si
la norma es prohibitiva, en cuyo caso la sanción será la nulidad absoluta por disponerlo así
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art. 10, o imperativa de requisitos, caso en el cual la sanción aplicable será la nulidad
absoluta o relativa, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1681 y 1682, dependiendo si la
capacidad es requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto o contrato o a
la calidad o estado de las partes.
Finalmente, cabe un comentario en dos sentidos respecto del inc. final del art. 1447. Lo
primero es que esta norma utiliza la palabra prohibición en un sentido amplio, ya que
como acabamos de ver a través de los ejemplos propuestos no todas estas incapacidades
especiales constituyen normas prohibitivas, sino que también las hay imperativas de
requisitos. Lo segundo, que de acuerdo al art. 10 “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”,
y ese efecto puede ser cualquier otro.
VII.‐ EL OBJETO
El objeto de los actos jurídicos son los derechos y las obligaciones que nacen de éste, y
de los contratos en particular, son las obligaciones que nacen del mismo, según se
desprende del artículo 1438 del Código Civil, que señala: “Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas”.
Ahora bien, a su vez, el objeto de las obligaciones son las prestaciones que nacen para las
partes, según se desprende del artículo 1460 del Código Civil que señala: “Toda declaración
de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer . El
mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
Por último, el objeto de las prestaciones de las partes –dar, hacer o no hacer– consiste en
la cosa que ha de darse –si la obligación es de dar y, en consecuencia, persigue transferir el
dominio, constituir un derecho real, simplemente entregar una cosa o la restitución de la
misma‐ o el hecho que ha de ejecutarse o no ejecutarse , si la obligación es de hacer o no
hacer.
Se le critica a Bello el haber confundido el objeto del acto jurídico con el objeto de la
obligación. No lo creemos así. Naturalmente que el objeto de todo acto jurídico es crear,
modificar, extinguir o transferir derechos y obligaciones. En cambio, el objeto de la
obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Estimamos que el Código no comete error alguno, pues utiliza la palabra cosa en sentido
genérico.
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A) REQUISITOS DEL OBJETO
De acuerdo a la primera parte del art. 1460 –“Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer…”– el objeto puede consistir: (i) en
una cosa que se trata de dar o entregar; (ii) un hecho que debe ejecutarse; o (iii) un hecho
que no ha de ejecutarse.
1.‐ una cosa que se trata de dar o entregar
a) Requisitos que debe reunir la cosa que se trata de dar o entregar
i.‐ ser real: es decir, debe existir al momento de efectuarse la declaración de voluntad, o
esperarse que exista.
Así se desprende de la primera parte del art. 1461 inc. 1° según el cual “No sólo las cosa que
existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan…”.
A este respecto cabe citar los arts. 1813 y 1814 inc. 1°, ambos relacionados con el contrato
de compraventa.
El art. 1814 en su inc. 1° señala que “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
En este caso la compraventa es jurídicamente inexistente por falta de objeto, ya que no
cumple con el requisito de que el objeto sea real, ya que no existe y no se espera que exista.
Ej. Te vendo mi auto en $100 y al momento de celebrarse la compraventa el auto estaba
destruido.
El caso del artículo 1813, que dispone que “La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte” es distinto, ya que el contrato de
compraventa tiene un objeto que se reputa existente, porque su cumplimiento está sujeto a
una condición suspensiva, cual es que la cosa llegue e existir, de manera que si no llega a
existir, no se hacen exigibles las obligaciones nacidas del contrato. Por ejemplo: Te vendo
la cosecha de trigo de este año en $100. La cosa (cosecha) no existe, pero se espera que
exista. Si viene una plaga y no hay cosecha, no nace la obligación de pagar el precio. Sin
perjuicio de lo anterior, el mismo artículo contiene dos excepciones: (i) que se haya
pactado lo contrario (en el ejemplo, que las partes hubieran pactado que de no haber
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cosecha por cualquier causa, de todos modos se paga el precio); y (ii) que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compró la suerte (por ejemplo, te compro en $100 todas las
crías que sea capaz de tener la yegua Caracola).
ii.‐ ser comerciable: el que la cosa sea comerciable significa que esté dentro del comercio
humano, o sea, que sea susceptible de dominio y posesión por los particulares. Sin
embargo, hay cosas que no son susceptibles de dominio ni de posesión, pero sí de tenencia
a un título legítimo, como por ejemplo, las concesiones (se puede poseer o incluso tener el
ʺdominioʺ del derecho sobre la concesión, pero no sobre la cosa misma).
La segunda parte del inc. 1° del art. 1461, luego de señalar que pueden ser objeto de una
declaración de voluntad tanto las cosas que existen como las que se espera que existan,
establece que “…es menester que las unas y las otras sean comerciables…”.
No son comerciables: (i) las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como el aire o el altamar (art. 585); y (ii) los bienes nacionales de uso público,
cuyo dominio pertenece a la nación y su uso a todos los habitantes, como las calles, las
plazas, los caminos públicos, los puentes, etc. (art. 589).
Distinto es el caso de las cosas que están fuera del comercio, como por ejemplo una
determinada droga, que de acuerdo al artículo 1464, su enajenación adolece de objeto
ilícito. Sobre ello volveremos al tratar dicho artículo.
iii.‐ ser determinada: este requisito también se contempla en el inc. 1° del art. 1461, el que
en su última parte prescribe que es menester que las cosas que van a ser objeto de la
declaración de voluntad “…estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”.
En consecuencia, la determinación puede ser:
(a) en especie: la determinación en especie es aquella en que la cosa está determinada por
sus caracteres propios que la distinguen de todas las demás de las de su mismo género o
especie, como el inmueble de Alameda Nº 340 o el caballo Caracol.
(b) en género: la determinación es en género cuando la cosa está determinada sólo por sus
caracteres comunes a todas las de su misma especie o género, como cinco caballos o diez
quintales de trigo.
Si la determinación es en género la cantidad debe estar determinada o ser determinable.
Así se desprende del inc. 2° del art. 1461, según el cual “La cantidad puede ser incierta con tal
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que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”, por ejemplo,
cinco quintales de trigo (cantidad determinada) o todo el trigo contenido en tal granero
(cantidad determinable por las reglas o datos que contiene el acto o contrato).
2.‐ un hecho que debe o no ejecutarse
a) Requisitos que debe reunir el hecho que debe o no ejecutarse
De acuerdo al art. 1461 inc. 3°, “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente
posible”.
i.‐ físicamente posible: el Código señala cuándo el objeto es físicamente imposible:
“…cuando es contrario a la naturaleza…”.
ii.‐ moralmente posible: también se refiere el Código al objeto moralmente imposible, y es
tal, “…el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
Si el hecho no reúne estos requisitos, no es tal, no existe.
Para concluir, debemos señalar que el acto o contrato que carece de objeto es jurídicamente
inexistente, pues le falta un requisito de existencia; lo que se ve corroborado por el art.
1814 relativo al contrato de compraventa, ya comentado.
Los que no aceptan la inexistencia en nuestro Código Civil, estimarán que el acto o
contrato que adolece de falta de objeto es nulo absolutamente porque carece de un
requisito exigido por la ley para la validez de dicho acto o contrato en atención a su
naturaleza (art. 1.682 inc. 1°).
En resumen, el objeto, como requisito de existencia de un contrato implica: (i) que el
contrato genere obligaciones; (ii) que dichas obligaciones tengan como objeto prestaciones
que la otra parte le pueda exigir; (iii) que dichas prestaciones exigibles tengan como objeto,
si se trata de una una cosa que ha de darse, que exista, que sea comerciable y que sea
determinada o determinable y, tratándose de un hecho que ha de ejecutarse o no
ejecutarse, que no sea contrario a la naturaleza, ni prohibido por las leyes, ni contrario a las
buenas costumbres o al orden público.
B) EL OBJETO ILÍCITO
Requisito de validez de toda declaración de voluntad es que recaiga sobre un objeto lícito
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(art. 1445 Nº 3), por lo que si hay ilicitud en el objeto, el acto o contrato celebrado adolecerá
de un vicio de nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1682 inc. 1°.
Nuestro Código no da un concepto general acerca de qué constituye objeto ilícito, sino que
señala determinados casos que analizaremos. De todas formas, hay un concepto general en
la expresión final del art. 1466, al decir esta norma que hay objeto ilícito “…en todo
contrato prohibido por las leyes”.
1.‐ actos que contravienen el derecho público chileno: de acuerdo al art. 1462 “Hay un
objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de someterse en
Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha establecido en un fallo que toda estipulación que
desconoce las normas de competencia y jurisdicción que el Código Orgánico de Tribunales
da a éstos sobre las controversias judiciales de orden temporal, es nula por ilicitud del
objeto, en cuanto contraviene al derecho público chileno.
Cabe hacer presente que en los considerandos del Decreto Ley Nº 2349 de fecha 28 de
octubre de 1978, que fijó normas sobre contratos internacionales para el sector público, se
reconoce que, de acuerdo a la legislación chilena, en los contratos internacionales son
lícitos los pactos en que las partes acuerdan someterse a la jurisdicción de tribunales
extranjeros, ordinarios o arbitrales. Es decir, se trata de jurisdicciones reconocidas por las
leyes chilenas, por lo que no existe objeto ilícito.
En definitiva, la disposición del art. 1462 es correcta: hay un objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público chileno; vale decir, por de pronto, en todo lo que
contraviene las normas de la Constitución Política, puesto que dichas normas, además de
ser de derecho público, son de orden público, esto es, indisponibles e irrenunciables. En las
otras normas de derecho público chileno, hay asimismo objeto ilícito cuando además se
trata de normas de orden público, ya que si bien en este ámbito del Derecho estas últimas
son inmensamente prevalentes, no puede negarse que también hay normas de orden
privado. Por ejemplo, en el Derecho Procesal hay normas disponibles y renunciables e
incluso en el Derecho Penal, en los denominados delitos de acción privada.
2.‐ pactos sobre sucesiones futuras: el art. 1463 dispone en su inc. 1° que “El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”.
No puede ser objeto de una declaración de voluntad el derecho de suceder a quien no ha
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muerto aunque esta persona preste su voluntad.
Si bien el Código dice donación o contrato y la donación es un contrato, debemos entender
que se refiere a que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de
contratos gratuitos ni de contratos onerosos.
Aunque la donación es un contrato, el Código no la definió así porque, aun siéndolo, se
asemeja más a una liberalidad por causa de muerte que a un contrato oneroso o a los
demás que, sin serlo, tienen por objeto asegurar el cumplimiento de otros contratos
(contratos de garantía).
El propio art. 1463 establece una excepción a esta regla en su inc. 2° que dice: “Las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o
a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas”.
Por regla general no puede celebrarse válidamente ninguna convención entre la persona
que debe una legitima y el legitimario, que tenga por objeto la legítima. La ley protege las
legítimas de tal manera que no es posible sujetarlas a ninguna modalidad (art. 1192), salvo
la de dejarla en administración a un Banco Comercial cuando el legitimario es incapaz,
según lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, y sus modificaciones, que fijó
el texto de la Ley General de Bancos.
Sólo excepcionalmente, las normas contenidas en el título de las asignaciones forzosas
(Libro III) permiten una convención relativa a la cuarta de mejoras: el pacto de no disponer
de la cuarta de mejoras (art. 1204). En virtud de esta convención, si una persona pacta con
un legitimario que no va a disponer de la cuarta de mejoras y luego contraviene su
promesa, el legitimario tendrá derecho a que el asignatario de dicha cuarta le entere la
cuota que le hubiere correspondido si el causante hubiera cumplido su promesa (único
caso de sucesión contractual en nuestro Derecho).
Desde el fallecimiento del causante los pactos celebrados sobre esa sucesión son
plenamente válidos porque ya no se refieren a una sucesión futura y se le aplican las reglas
de la cesión del derecho real de herencia, que en realidad importa la adquisición del
derecho real de herencia por tradición, contenidas en los arts. 1909 y 1910. Por ejemplo, si
mi padre fallece, una vez fallecido yo puedo vender mis derechos en dicha sucesión.
Finalmente, cabe hacer presente que el Código Civil usa la expresión no puede ser objeto de
una donación o contrato , de tal manera que en realidad no se trata de un caso de objeto ilícito
sino que de falta de objeto, por lo que la donación o contrato que tenga por objeto suceder
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por causa de muerte a una persona viva, es jurídicamente inexistente.
No puede olvidarse que el objeto ilícito está sancionado con la nulidad absoluta, y ésta se
extingue por el lapso de diez años.
3.‐ enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464: esta norma establece:
“Hay un objeto ilícito en la enajenación:
“1º De las cosas que no están en el comercio;
“2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
“3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
“4º De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
i.‐ Lo primero que se debe decir a este respecto consiste en determinar el alcance que el
Código dio a la palabra enajenar.
Enajenar significa hacer ajeno. En un sentido restringido sólo significa transferir el
dominio , pero en un sentido amplio implica no sólo transferir el dominio, sino también
constituir cualquier otro derecho real que grave a una cosa (usufructo, uso, habitación,
hipoteca, censo, servidumbres).
Respecto del artículo que comentamos, la doctrina mayoritaria estima que Bello se refirió
al sentido amplio del verbo enajenar, pese a que debe reconocerse que en numerosas
oportunidades el Código habla de enajenar o constituir derechos reales, por ejemplo en los
arts. 1749 y 1754, ambos de gran aplicación práctica.
En virtud de lo anterior, en realidad la palabra enajenar implica no sólo transferir el
dominio, sino, por ejemplo, también constituir un derecho de usufructo sobre la misma
cosa (derecho que permite usar y gozar –obtener los frutos‐ de una cosa, pero no disponer
de ella). Por lo mismo, si se encuentra, por ejemplo, embargado un auto, habría objeto
ilícito en la constitución de un usufructo sobre el auto si se hace sin la autorización del juez
o del acreedor.
ii.‐ Lo segundo que interesa destacar, antes de analizar en detalle el artículo transcrito, dice
relación con sus números tercero y cuarto, si bien acarrea implicancias para todos los
demás.
Mucho se discute si es válida la venta (no enajención) de una cosa embargada por decreto
judicial sin que el juez la autorice o el acreedor consienta en ella. En nuestra opinión, la
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venta, que sólo es título translaticio , es válida y hay objeto ilícito sólo en la tradición, que
es el acto jurídico que verdaderamente implica una enajenación y por el que se trasnfiere el
dominio. El título, en este caso la compraventa, no adolece de objeto ilícito, ya que no
implica enajenación.
Ratifica lo anterior lo señalado en el art. 1810 de la compraventa, que señala que “Pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.
Analizando esta norma llegamos a la conclusión que pueden venderse las cosas cuya
enajenación no esté prohibida y el art. 1464 prohíbe la enajenación de las cosas que no
están en el comercio (Nº 1°) y de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona (Nº 2°). En el caso de los números tres y cuatro, que tratan de las cosas
embargadas y de las especies cuya propiedad se litiga, no se trata de normas prohibitivas,
sino que imperativas de requisitos, por lo que pueden venderse porque su enajenación no
está prohibida, sino que debe cumplirse con ciertos requisitos de validez ‐autorización del
juez o consentimiento del acreedor‐ por lo que no resulta aplicable el art. 1810.
En otras palabras, las normas del art. 1464 Nº 3 y 4 no son prohibitivas, sino imperativas
de requisitos.
Analizaremos cada uno de los casos del art. 1464:
a) enajenación de las cosas que no están en el comercio: como ya vimos, existen ciertas
cosas que no son comerciables, que son aquellas que no son susceptibles de dominio ni de
posesión por los particulares; luego, no pueden ser objeto de actos jurídicos, es decir, estos
actos no adolecen de objeto ilícito, sino que carecen de objeto y, en consecuencia, deben
tenerse por inexistentes. Distinto es el caso de las cosas que, siendo comerciables, están
fuera del comercio, como por ejemplo las drogas, las armas, los mariscos en veda, etc. Los
actos que tienen por objeto estas cosas, tienen objeto, pero esto objeto es ilícito.
La mayoría de los autores considera que tanto las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como el aire y el altamar, como asimismo los bienes
nacionales de uso público, como las calles y plazas, como también las otras cosas que están
fuera del comercio, como las drogas, los mariscos en veda, etc., están incluidos en el
artículo 1464 Nº1 y, por tanto, adolecen de objeto ilícito, a diferencia nuestra. Si se sigue
esta tesis los actos sobre todas las cosas nombradas adolecerían de objeto ilícito y, a
consecuencia de ello, estarían viciados de nulidad absoluta. Pero la nulidad absoluta
sabemos que se sanea por el lapso de diez años y entonces quien hubiera contratado sobre
el aire, el altamar, una calle, el cerro San Cristóbal, en definitiva, habría celebrado un
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verdadero contrato y su vicio inicial quedaría saneado por el lapso de tiempo.
Forzoso es reconocer que el Código debió haber limitado los casos de objeto ilícito del Nº1
del artículo 1464 sólo a las cosas que no son comerciables en virtud de la ley, pero que
están dentro del comercio, como las armas, las drogas, etc.
Finalmente lo que salva el problema práctico que se plantea para la doctrina mayoritaria
que no distingue entre las cosas que no están en el comercio de las no comerciables, es que
aunque se sanearan los contratos celebrados respecto de las cosas que no están en el
comercio, al menos esas cosas no pueden adquirirse en dominio por la prescripción
porque el artículo 2498 sólo permite adquirir por la prescripción adquisitiva los bienes
“que estén en el comercio humano” y el artículo 2510, refiriéndose a la prescripción
extraordinaria, habla de las cosas “comerciales”.
b) enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:
éstos son los llamados derechos personalísimos, como el derecho a pedir alimentos y los
derechos de uso y habitación.
Algunos autores estiman que este número del art. 1464 es redundante porque los derechos
personalísimos estarían comprendidos en el Nº 1, es decir, serían cosas que no están en el
comercio.
Sin embargo, debemos hacer la distinción entre las cosas no comerciables , y las cosas
inalienables (que estando en el comercio humano no se pueden enajenar), como estos
derechos y privilegios que son susceptibles de dominio y posesión y por tanto,
comerciables, pero inalienables, o sea, no pueden transferirse a otra persona. De otro
modo, su constitución sería inexplicable. Así, se puede constituir un derecho real de uso,
pero el dueño de ese derecho de uso no puede enajenarlo a un tercero. Los privilegios,
también inalienables, son aquellos de primera, segunda y cuarta clase, a que se refiere el
artículo 2471 del Código.
c) enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial: el embargo opera dentro del
juicio ejecutivo y puede definirse como la actuación judicial que consiste en la aprehensión
compulsiva de uno o más bienes del deudor, previa orden emanada del tribunal
competente y cumplida por un ministro de fe, que tiene por objeto el aseguramiento de
esos bienes para posteriormente realizarlos y pagar con su producto al acreedor.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que cosa embargada no es sólo
aquella respecto de la cual se ha trabado el embargo, sino cualquiera que esté afectada por
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una medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos o de gravar y
enajenar.
Entre las partes litigantes el embargo o la prohibición producen sus efectos desde que el
deudor toma conocimiento judicialmente de esta medida. Respecto de terceros, el embargo
o la prohibición producen sus efectos desde que éstos toman conocimiento de la medida,
pero si el bien embargado es inmueble se producen los efectos desde que se inscribe el
embargo o la prohibición en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador
de Bienes Raíces respectivo (arts. 297 y 453 del Código de Procedimiento Civil).
Por otra parte, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se discute si las
enajenaciones forzadas hechas por autoridad de la justicia pueden adolecer de objeto
ilícito (cuando se ha trabado embargo más de una vez sobre el mismo bien y se remata en
un juicio).
Para algunos autores no lo habría porque, en su opinión, el art. 1464 se refiere a casos de
enajenaciones voluntarias y no forzadas.
Junto a otro grupo de autores, estimamos que la ley no ha distinguido y para que la
enajenación no adolezca de objeto ilícito será necesario que la autoricen todos los jueces
que han trabado embargo sobre el mismo bien o todos los acreedores que tienen interés en
el mismo bien embargado.
Finalmente debemos referirnos a las prohibiciones voluntarias de enajenar. Las
prohibiciones voluntarias de enajenar son obligaciones pactadas en contratos, cuyo objeto
es no hacer , para el caso, no enajenar.
Uno de los principios que inspira a nuestro Código Civil es el de la libre circulación de los
bienes, por lo que tales prohibiciones no impiden enajenar y sólo engendran, como lo
dijéramos, una obligación de no hacer , que da derecho a demandar los perjuicios sufridos
en caso de incumplimiento. Comentamos que hasta hace algunos años, frente a una
prohibición voluntaria el Conservador de Bienes Raíces rechazaba la inscripción que se le
solicitaba. El Conservador consideraba que no podía atribuirse funciones jurisdiccionales y
que era el juez, en este caso la Corte de Apelaciones respectiva, quien debía calificar la
naturaleza de voluntaria de la prohibición y, consecuencialmente, quien podía ordenar al
Conservador que efectuara la inscripción, permitiendo de paso que quedara así acreditada
la infracción de la obligación de no hacer. Más tarde la Corte Suprema instruyó a los
Conservadores para que, frente a una prohibición voluntaria, procedieran a inscribir,
porque ellas sólo envuelven una obligación de no hacer cuya infracción acarrea
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únicamente la obligación de indemnizar los perjuicios causados por la misma.
d) enajenación de las especies cuya propiedad se litiga: la ley se refiere al caso en que se
discute el dominio de la cosa que es objeto del pleito, no otro derecho sobre la cosa. Por
ejemplo se discute la propiedad de determinado cuadro.
No debe confundirse este caso de objeto ilícito con la cesión de derechos litigiosos (por
ejemplo ceder el derecho del resultado del juicio en que se disputa la propiedad del
cuadro por un determinado precio), en la que lo que se enajena es el evento incierto de la
litis (se puede ganar o perder el juicio), situación expresamente permitida y reglamentada
por el Código entre los arts. 1911 y 1914.
Para que haya objeto ilícito en la enajenación de estas cosas deben concurrir además dos
requisitos agregados por el Código de Procedimiento Civil en los arts. 296 inc. 2° y 297:
i.‐ que el juez a petición de parte decrete prohibición respecto de ellos.
ii.‐ si se trata de bienes raíces, se inscriba la prohibición en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Para que sea válida la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga es necesario que
el juez de la causa la autorice. Sin embargo, teniendo en cuenta que ordinariamente el juez
no actúa de oficio y los nuevos requisitos adicionados por el Código de Procedimiento
Civil, creemos que también la contraparte puede autorizar la enajenación debido a que
estimamos equiparada en la ley la enajenación de una cosa embargada a la de una cosa
litigiosa. Existiendo la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.
4.‐ condonación del dolo futuro: dice art. 1465 “El pacto de no pedir más en razón de una
cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
La condonación del dolo futuro no vale”.
Este artículo, en su parte fundamental, la primera, no consagra un caso de objeto ilícito,
sino de inoponibilidad por falta de objeto.
La segunda parte –“…La condonación del dolo futuro no vale”– es efectivamente un caso de
objeto ilícito y creemos que aunque no se hubiera señalado expresamente en el Código,
por aplicación de los principios generales de Derecho, habría podido concluirse lo mismo,
atendido el contenido claramente inmoral de perdonar el dolo futuro.
Más interesante, aunque sale del campo del objeto ilícito, es la primera parte del artículo
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que comentamos. Cuando el Código dice “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente”, nos
está señalando que este pacto ‐que en la práctica conocemos con el nombre de finiquito–
en que las partes de un contrato en que ha debido rendirse cuenta de la ejecución del
mismo expresan que se sienten satisfechas y en que generalmente se renuncia a entablar
cualquier clase de acción en el futuro, no puede tener por objeto, o alcanzar, a la renuncia a
pedir más o a reclamar, cuando la petición o reclamo tiene por fundamento un actuar
doloso, si no se condona expresamente. Para que se renuncie expresamente el dolo –el
dolo pasado– éste tiene obviamente que ser conocido del renunciante.
En otras palabras, el que otorga el finiquito debe conocer el dolo de su contraparte y, en
conocimiento de él, condonarlo expresamente.
Todo lo que se dice del dolo se aplica íntegramente a la culpa grave que, según el art. 44,
en materia civil, se equipara al dolo. Tal equiparación no importa que el dolo y la culpa
grave sean lo mismo, sino únicamente el que se equiparan en sus consecuencias. Así se ha
fallado.
La expresión “…no vale en cuanto al dolo contenido en ella…”, nada tiene que ver con la
nulidad porque en un finiquito en que no se hace mención a dolo alguno no tiene por qué
existir ningún vicio de nulidad. La expresión no vale se equipara a no puede tener por
objeto la condonación tácita del dolo: el finiquito no es oponible a la parte que lo otorgó
para impedirle pedir más de la cuenta que aprobó, si lo que pide se funda en el dolo o la
culpa grave de la parte a quien se le aprobó la cuenta. En definitiva, el finiquito le será
oponible sólo en cuanto no podrá reclamar sino en virtud de la culpa leve o levísima o de
que el dolo o la culpa grave cometida están expresamente condonados.
Por ejemplo, si por un contrato una parte encarga la construcción de una casa a otra,
otorgándose finiquito mutuamente al entregarse la casa, y el constructor dolosamente hizo
los muros defectuosos, aun cuando se haya renunciado a las acciones emanadas del
contrato de construcción, al haber dolo, de todos modos se puede demandar por
incumplimiento contractual fundado en el actuar doloso del constructor; el finiquito le es
inoponible a este respecto. Distinto es si en el finiquito se deja constancia de la
circunstancia de que los muros se hicieron a propósito defectuosos, y que aún así, las
partes están de acuerdo en otorgarse el finiquito. En tal caso, la renuncia de la acción por
incumplimiento doloso es válida.
5.‐ deudas contraídas en juegos de azar: juego de azar es aquel en que sólo incide o
predomina la suerte por sobre la destreza corporal o intelectual.
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Dice el art. 1466 en su primera parte: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en
juego de azar”.
En estos juegos hay objeto ilícito tanto en el premio que se ofrece como, asimismo, en las
apuestas que recaen en ellos, salvo que la ley los permita expresamente, como ha sucedido
con la Lotería de Concepción, la Polla Chilena de Beneficencia y muchos otros juegos de
azar autorizados por leyes especiales. Aún en los juegos permitidos por estas leyes habría
objeto ilícito en las apuestas que se hicieren entre particulares, o dicho de manera distinta,
en apuestas que no estén expresamente permitidas por la ley.
La deuda contraída en el juego de azar, vale decir, la deuda que contrae tanto el que ofrece
el premio como el que apuesta, es la que adolece de objeto ilícito y no el juego mismo.
Por otra parte, los juegos en que predomina la destreza corporal son lícitos y engendran
obligaciones civiles perfectas, es decir, dan acción para exigir el premio y excepción para
retener lo pagado (art. 2263). Por ejemplo, las carreras a pie o a caballo.
En los juegos en que predomina la destreza intelectual (ajedrez), como en las apuestas que
recaen en ellos y también en las apuestas que recaen en los juegos de destreza corporal, el
objeto es lícito, pero las obligaciones que engendran no dan acción para exigir el premio
(art. 2260 incs. 1° y 2°). Sin embargo, si se ha pagado dan excepción para retener lo pagado
(art. 2260 incs. 1° y 3°). En nuestra opinión se trata de obligaciones civiles imperfectas.
Sobre este tema abundaremos en el texto que trate de las obligaciones y sus efectos.
6.‐ venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales: la segunda parte del
art. 1466 señala que hay objeto ilícito “…en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como
abusivos de la libertad de la prensa…”.
7.‐ actos prohibidos por la ley: termina diciendo el art. 1466 que hay objeto ilícito “…y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
Esta es la regla general en materia de objeto ilícito y debe necesariamente relacionarse con
el art. 10, ubicado en el Título Preliminar del Código, en el cual se sanciona en términos
generales con la nulidad a todo acto prohibido por las leyes, sea o no un contrato, salvo
que la propia ley señale otro efecto distinto. Dispone textualmente esta norma: “Los actos
que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención”.
66
Algunos autores han querido ver en esta disposición del art. 10 una nulidad diversa de la
tratada en el Título XX del Libro IV. Ello no es así. La ubicación de esta norma en el Título
Preliminar se debe a su aplicación general a todo el derecho chileno, como lo dice el propio
Bello, respecto de este título, en el Mensaje del Código.
VIII.‐ LA CAUSA
Lo primero que debemos señalar es que interesa el estudio de la causa como requisito de
existencia y de validez de los actos jurídicos. En ese sentido importa determinar si un acto
jurídico tiene una causa real, para ver si es existente, y además, si dicha causa es lícita,
para ver si el acto es válido.
A) La cuestión doctrinaria
1.‐ Teoría Clásica (De la causa abstracta u objetiva)
Algunos autores, atendido la inspiración que en buena parte del Código Civil se observa
del Código Napoleónico, se inclinan por la conocida como “doctrina clásica de la causa”,
representada principalmente por los franceses DOMAT y POTHIER , la que centra el
problema no en la causa de los actos jurídicos o en la causa de los contratos, sino que en la
causa de las obligaciones que éstos engendran.
Así, la causa de los contratos bilaterales sería la prestación contraria. Por ejemplo, en un
contrato de compraventa la causa de la obligación del comprador sería que se le entregue
la cosa y la del vendedor, que se le pague el precio. En los contratos reales la causa de la
obligación de una de las partes de restituir la cosa sería la entrega que de ella se había
hecho con anterioridad, al perfeccionarse el contrato. Finalmente, en los contratos
gratuitos la causa de la obligación sería la mera liberalidad.
En definitiva, para la teoría clásica se trataría de una causa abstracta u objetiva que es la
misma en las distintas especies de contratos. En virtud de lo anterior, la causa en una
misma especie de contrato es la misma con independencia del sujeto que celebre el
contrato. De esta manera, en un contrato bilateral, como lo es la compraventa, es lo mismo
si Pedro, Juan o Diego venden un auto; la causa para cualquiera de ellos va a ser que se les
pague el precio.
2.‐ Anticausalistas
67
La teoría clásica ha sido combatida entre los franceses principalmente por los
denominados anticausalistas, encabezados por PLANIOL , quienes consideran que, siendo
abstracta u objetiva la causa de los actos jurídicos, su existencia es inútil y falsa. En verdad,
si la causa es abstracta u objetiva, todos los contratos tendrían causa y además sería lícita.
3.‐ Causa final o motivo
Creemos que cuando nuestro Código habla de la causa, se refiere a la causa final, al
motivo –por eso también denominada causa motivo– que induce a celebrar el acto o
contrato. Es decir, estimamos que el Código Civil se aparta de la teoría clásica de la causa
abstracta para adentrarse en la causa motivo; no siguiendo el modelo francés clásico, sino
el del Derecho Canónico. La causa, en consecuencia, es el motivo psicológico que induce a
contratar.
Para comprender mejor este tema, digamos que los actos jurídicos, como los contratos, son
seres ideales y todo ser, real o ideal o de razón, tiene cuatro causas del existir.
Así, y como lo hemos venido sosteniendo en este trabajo, en los actos jurídicos se
distingue:
a) la causa material , que estará constituida por las estipulaciones del acto o contrato;
b) la causa eficiente , que será la voluntad de las partes;
c) la causa formal , que, por su parte, estará constituida por las solemnidades en los actos o
contratos solemnes, la tradición o entrega de la cosa en los actos o contratos reales y por la
forma de prestar el consentimiento en los consensuales. Esta causa que es la que da forma
a las distintas especies de actos o contratos constituye la causa formal accidental.
Vale la pena aclarar, nuevamente, que en los actos solemnes las formalidades
propiamente tales o solemnidades son, por excepción, requisitos de existencia, puesto que
la regia general de acuerdo al los arts. 1681 y 1682 es que la omisión de estas
solemnidades acarree la nulidad absoluta del acto, es decir, son requisitos de validez y de
acuerdo al art. 1470 Nº 3 engendran una obligación natural.
Cuando decimos que constituye la regla general el que las formalidades propiamente tales
sean requisitos de validez, no nos estamos refiriendo a una cuestión numérica porque la
nulidad está tratada de manera sistemática en el Código y está señalada entre una de las
causales de nulidad absoluta la omisión de un requisito que prescribe la ley en
68
consideración a la naturaleza del acto o contrato (art. 1682 inc. 1°). Sin embargo, son
muchas más las situaciones que hacen excepción a esta regla y que en consecuencia
significarán que la omisión de la solemnidad envuelva la inexistencia del acto, como
ocurre en los casos de los arts. 1701, 1554 Nº 1, 1723 inc. 2°, 1814 inc. 1° y muchas otras
disposiciones legales especiales contenidas en el mismo Código y en otros cuerpos legales.
Igualmente vale la pena agregar que cuando decimos que en los actos o contratos
consensuales la causa formal accidental está constituida por la manera o forma de prestar
el consentimiento, nos estamos refiriendo a las reglas que para este efecto ha de fijar el
oferente o, en subsidio, si no lo hace, a las normas contenidas en el Código de Comercio
en los arts. 97 a 108.
La causa formal esencial en todo acto o contrato está constituida por el orden que tienen
las estipulaciones y que conducen al fin para el cual se ejecuta o celebra dicho acto o
contrato; como si haciendo un paralelo con la ley, dijéramos que la causa formal esencial
de ésta es el orden lógico que encierran sus disposiciones y que son capaces de conducir al
fin que se propuso el legislador al dictarla.
Anotemos que el objeto de los actos jurídicos está constituido por la causa material (las
estipulaciones) y por la causa formal esencial (el orden impreso en ellos por el autor o las
partes).
Por último digamos que en un acto o contrato concreto, las cosas que son de su esencia
particular, que lo distingue de cualquier otro acto o contrato concreto, según lo refiere el
art. 1444, son parte de su causa formal esencial y por ello es que de faltar el acto no
produce efecto alguno ‐como si en una compraventa faltare la cosa o el precio en dinero‐ o
degenera en uno distinto, ya que si bien no existe como ese acto o contrato determinado
que se dice ejecutar o celebrar, puede existir como otro, nominado o innominado en virtud
de la aplicación del principio de la autonomía privada.
d) la causa final , que está determinada por el motivo o fin por el cual se celebra el
contrato.
Si falta cualquiera de las causas del existir del ser, no hay tal ser; decimos impropiamente
ʺesʺ inexistente (mejor es decir ʺno hay serʺ). Luego, si a un acto jurídico le faltan las
estipulaciones (causa material), las solemnidades, la tradición o entrega o el
consentimiento no se prestó en la forma prescrita en el Código de Comercio (causa formal
accidental), las cosas de la esencia de ese acto jurídico en particular (causa formal
sustancial), la voluntad (causa eficiente) o el motivo por el cual se celebra (causa final), no
69
hay acto, ʺesʺ inexistente.
Reiteramos, creemos que cuando nuestro Código habla de la causa, se refiere a la causa
final, al motivo –por eso también denominada causa motivo– que induce a celebrar el acto o
contrato. Es decir, estimamos que el Código Civil se aparta de la teoría clásica de la causa
abstracta para adentrarse en la causa motivo; no siguiendo el modelo francés, sino la
filosofía cristiana tradicional, o mejor dicho, el derecho natural.
La causa, en consecuencia, es el motivo psicológico que induce a contratar.
La determinación de cual, en concreto, de los muchos móviles psicológicos que puede
tener un acto produjo el efecto, es una cuestión relacionada con el problema de la relación
de causalidad, presente siempre en el derecho, tanto en el penal como en el derecho civil y
aún el administrativo. En la práctica se reduce siempre a un problema de prueba.
i.‐ Creemos oportuno citar a los hermanos MAZEAUD: La jurisprudencia, reiterando la
tradición canónica, concede amplio lugar al examen de la causa del contrato, de los móviles:
anula los contratos cuando hayan sido ilícitos o inmorales los móviles que han determinado a las
partes. 12
ii.‐ Agregan los mismos autores: Los causalistas han querido conservar de la causa de los
canonistas tan sólo su aspecto técnico; han temido el poder fiscalizador del juez acerca de los móviles
de los contratantes y la inseguridad que de eso resultaría. Despojando al contrato de todos los
móviles que determinan a las partes, han hecho de aquél una materia inerte, abstracta,
ajena en mucho a los conceptos morales.
Pero los tribunales no se han encerrado en el papel técnico que se les quería asignar. Defendiendo el
interés social contra algunas voluntades sin escrúpulos, indagan el fin perseguido por las partes y lo
incorporan a los elementos constitutivos del contrato. La validez de una convención no depende
12 MAZEAUD , Henri, Lèon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa‐América. Buenos Aires. 1960. Pág. 303. Agregan los MAZEAUD: La causa del contrato es el móvil concreto que ha determinado a cada parte a contratar. Pero esos móviles suelen ser numerosos. Una persona compra un automóvil para las necesidades de su comercio, pero también por vanidad. El alquiler de un departamento permitirá una instalación suntuosa, en la que el inquilino ofrecerá recepciones y, con ello, asegurará su situación mundanal. La Perette del fabulista ilustra acerca del encadenamiento de los móviles
próximos y lejanos. Sería peligroso para la estabilidad del contrato tomar en cuenta todos los motivos. En materia de vicios del consentimiento, se exige que sea determinante el móvil sobre el cual recae el error (cfr. supra, n. 166). Asimismo, únicamente los móviles ilícitos determinantes, aquellos sin los cuales no se habría concluido el contrato, serán tenidos en cuenta: las sentencias los califican de causa impulsora y
determinante, y descartan los motivos ilícitos secundarios. No se debe criticar esa distinción; indudablemente contiene una parte de arbitrariedad; pero el juez no está encargado de resolver una ecuación matemática; falla según lo verosímil.
70
ya tan sólo de la existencia de requisitos técnicos, sino de la rectitud y de la moralidad de
los fines perseguidos.13
B) La Causa en el Código Civil chileno
Dice artículo 1445 del Código Civil “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: … 4.° que tenga una causa lícita”. Nos parece claro que
esta norma se refiere a la causa final. De acuerdo a ella, ha de haber un motivo, una causa
que induzca a celebrar el acto o contrato y esa causa debe ser lícita. Concordando con lo
concluido en los párrafos precedentes, de ser objetiva o abstracta la causa, no podría
pensarse en la existencia de una causa ilícita. 14
Por su parte, el inc. 1° del art. 1467 señala que “No puede haber obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla”. Lo anterior ha dado pie a algunos autores para
sostener que el Código se refiere a la causa de la obligación y que, por lo tanto, seguiría la
doctrina clásica.
En nuestro concepto, la causa eficiente próxima de la obligación es el contrato, pero éste a
su vez tiene una causa final remota que es el motivo psicológico interno que induce a
contratar y que puede ser lícito o ilícito. La causa in fieri (o sea la causa primera que
engendra el ser) de la obligación es el contrato y la causa in facto esse (la causa que no sólo
produce el ser, sino que además lo mantiene en su existencia, aunque en un sentido
estrictamente propio la única causa in facto esse es la ley eterna) es la causa eficiente, que
produce a su vez la causa final. Ambas son las causas extrínsecas, mientras que la causa
material y la formal son intrínsecas al acto.
Agrega el artículo 1467 inciso 1° que “…La pura liberalidad es causa suficiente”. Esta oración
que ha dado tanto que hablar, es precisa y en nuestra opinión perfecta, ya que en la
donación, por ejemplo, la causa es beneficiar a otro; para la ley ello es causa suficiente, lo
que no implica que sea necesariamente lícita. Así lo deja en claro el ejemplo que cita el
Código en el inciso final del mismo artículo 1467, de acuerdo al cual “...la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Volviendo a analizar el inciso 1°, creemos que el Código es aún más claro para hacer notar
que se refiere a la causa motivo, cuando dice que “no es necesario expresarla”; lo que resulta
lógico si se tiene en consideración que, siendo la causa el motivo interno, probablemente
13 MAZEAUD , Henri, Lèon y Jean. Ob. cit. Págs. 305‐306.
14 MESSINEO , Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Doctrinas Generales. Ediciones Jurídicas Europa‐América. Buenos Aires. 1954. Pág. 370 y 371.
71
rara vez se va a expresar o a lo menos no va ser necesario hacerlo. La causa se reconoce
por el efecto que genera y por eso la causa ilícita se conocerá a posteriori. Por ejemplo,
en la compraventa de drogas hay generalmente objeto ilícito, pero esa misma compraventa
celebrada por un farmacéutico o persona habilitada al efecto, no adolece de objeto ilícito,
pero puede tener causa lícita si el farmacéutico o dicha persona compró las drogas para
fabricar remedios o ilícita si las compró para traficar. La ilicitud de la causa la
reconocemos por el efecto, en este caso, el tráfico.
En el mismo sentido, esto es que nuestro Código Civil sigue la teoría de la causa final o
motivo, ha fallado la Corte Suprema, que en una sentencia muy reciente señaló: Motivo al
que la ley se refiere como causa. Al decir el artículo 1467 del Código Civil que “se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato”, tal motivo consiste en la razón intelectual de los
sujetos que los empuja a obrar en un acto jurídico, el que debe aparecer revelado de alguna manera
en el acto mismo.15
Siguiendo el análisis de las normas sobre la causa, los incisos 2° y 3° del artículo 1467
disponen que “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
“Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
En consecuencia, si un acto carece de causa es jurídicamente inexistente, por ejemplo, un
contrato simulado en el caso de la simulación absoluta. Si un acto tiene una causa ilícita, es
absolutamente nulo, de acuerdo al artículo 1682 inciso 1°: “La nulidad producida por un
objeto o causa ilícita son nulidades absolutas”.
Finalmente, el art. 1468 es una norma común al objeto y a la causa ilícita y consagra una
sanción a la mala fe al establecer que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa Ilícita a sabiendas”.
En nuestra opinión, existiendo objeto o causa ilícita para una de las partes el contrato es
anulable aunque el motivo ilícito no sea conocido de la otra parte y no hay injusticia
alguna en ello porque en las prestaciones mutuas se resarcirán los perjuicios. Además, el
art. 1468 sanciona al contratante de mala fe impidiéndole repetir lo pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas.
C) EL FRAUDE A LA LEY
15 C. Suprema, 22 octubre 1990. Fallos del Mes N° 384, sent. 6ª, p. 677.
72
Consideramos, antes que nada, que el fraude a la ley es sustantivamente un problema de
causa ilícita.
Se le acostumbra definir por lo general como un conjunto de actos que en sí mismos,
considerados individualmente, son lícitos, pero que considerados en su conjunto tienen
por objeto burlar la ley.
Se cita como ejemplo típico de un caso de fraude a la ley aquel en que los cónyuges de
común acuerdo plantean un juicio de separación judicial y obtenida la sentencia celebran
un contrato de compraventa y se reconcilian con posterioridad.
Como vimos anteriormente el art. 1796 declara que “Es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente…”. Sin embargo, en el caso del ejemplo podría parecer
que todos los actos que se celebraron fueron lícitos, si bien se tuvo por objeto burlar la ley.
Otro ejemplo podría ser el caso de varios actos que individualmente no fueran contrarios
al Decreto Ley Nº 211 de defensa de la libre competencia, pero que considerados en su
conjunto resultaran ser conductas monopólicas prohibidas.
Al hablar del fraude a la ley creemos muy importante citar dos artículos ubicados en el
Título Preliminar del Código.
El primero de ellos es el art. 10, según el cual “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”.
Los actos que la ley prohíbe son nulos porque adolecen de objeto ilícito , de acuerdo a la
parte final del art. 1466: “…(hay asimismo objeto ilícito) en todo contrato prohibido por las
leyes”. Sin embargo, la misma ley puede establecer sanciones distintas a la nulidad
absoluta para el caso de contravención, como lo hace, por ejemplo, el citado Decreto Ley
Nº 211, conocido como la Ley Antimonopolios.
Por otra parte el art. 11 señala los fines de la nulidad y dice que “Cuando la ley declara nulo
algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de
conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrarío al fin de la ley”.
Por ejemplo, la ley declara nula la compraventa celebrada entre cónyuges no separados
73
judicialmente (art. 1796), por un objeto de conveniencia privada o para evitar fraudes; la
ley de defensa de la libre competencia prohíbe las conductas monopólicas para proveer a
un objeto de conveniencia pública, cual es la libre competencia –principio de orden
público en una economía de mercado– no estableciendo la nulidad como sanción a la
realización de actos prohibidos, sino otras particulares, conformándose siempre con el art.
10, ya citado.
En nuestra opinión el fraude a la ley no es un conjunto de actos que individualmente
considerados sean lícitos, pero cuyo objetivo final es burlar la ley. Ello porque un
conjunto de actos lícitos no pueden producir uno ilícito.
El fraude a la ley es un conjunto de actos que considerados individualmente son
aparentemente lícitos, pero que en realidad adolecen de causa ilícita porque se celebran
precisamente para producir un fin ilícito, cual es burlar la ley.
En definitiva, y a diferencia de la simulación, en el fraude a la ley se desean los efectos de
los actos jurídicos que se celebren , pero dichos efectos, en su conjunto, burlan la ley.
D) LA SIMULACIÓN
1.‐ Definición de simulación: FERRARA define la simulación como la declaración de un
contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir
con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo.16
Como se ve, en la simulación, a diferencia del fraude a la ley, las partes no quieren que se
produzcan los efectos propios del acto que celebran, sino que por el contrario, no quieren
que se produzca efecto alguno, o que se produzcan efectos diversos, aunque el fin es el
mismo, burlar la ley o a los acreedores.
2.‐ Requisitos de la simulación: pueden considerarse como requisitos de la simulación los
siguientes:
a) que exista una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las
partes.
16 FERRARA , Francesco. La Simulación en los Negocios Jurídicos , Editorial Revista de derecho privado, edición 1930, pág. 56.
74
b) que la declaración haya sido concertada por las partes.
c) que el propósito perseguido por las partes sea engañar a terceros.
Los autores, como FERRARA , suelen clasificar la simulación en lícita o ilícita según si el
engaño a los terceros tenga o no por fin perjudicarlos. No consideramos correcta esta
clasificación, pues el engaño, y con mayor razón el concertado, nunca puede ser lícito.
Dicho de otro modo, basta con que haya engaño para que el acto sea ilícito porque la sola
existencia de él contraría el orden público.
3.‐ Clasificación de la simulación: la simulación puede ser absoluta o relativa.
a) simulación absoluta: aquella que se produce cuando se celebra un acto o contrato que
no es real, sino ficticio.
En esta clase de simulación no hay voluntad real de celebrar acto alguno, sino que
simplemente se simula o finge la celebración de un contrato, como si por ejemplo se
simula la celebración de una compraventa o una donación para hacer salir bienes del
patrimonio del deudor perjudicando el derecho de prenda general de los acreedores.
b) simulación relativa: aquella que se produce cuando se celebra un acto o contrato
diverso (acto aparente) al que realmente se quiere celebrar, como cuando una donación se
disfraza de compraventa. Se distinguen, en consecuencia, dos actos:
i.‐ un acto aparente (por ejemplo, compraventa para simular una donación).
ii.‐ un acto simulado o disimulado (por ejemplo, donación disimulada por una
compraventa).
FERRARA agrega un tercer tipo de simulación referida a las partes. Las partes celebran un
contrato real, pero hacen figurar en calidad de partes a quienes realmente no lo son. Es
una forma de simulación relativa, por interposición de persona.
La simulación relativa, en definitiva, puede recaer en el objeto mismo del contrato, en los
sujetos o partes que lo celebran, o también en la fecha del acto, siendo este tipo de
simulación tal vez el más frecuente (se antedata o se postdata el acto).
4.‐ Sanciones a la simulación: nuestro Derecho no contempla una acción especial que se
pueda intentar en contra de los actos simulados.
En la simulación absoluta el acto aparente carece de causa y, por ende, es jurídicamente
75
inexistente. En definitiva, carece de causa porque las partes no quieren que el acto
produzca efecto alguno.
En la simulación relativa , por su parte, hay que distinguir:
a) el acto aparente carece de causa por lo que es jurídicamente inexistente. Las partes no
quieren que el acto simulado produzca efecto alguno.
b) el acto disimulado podrá atacarse por los vicios de que adolezca: objeto o causa ilícita,
la incapacidad de alguna de las partes, vicios del consentimiento, etc. Por ejemplo, si se
celebra una compraventa, queriendo celebrar una donación, la compraventa carecerá de
causa, y la donación será nula absolutamente por la falta de insinuación.
Si el acto no adoleciera de estos vicios podría pensarse que es válido, pero en nuestra
opinión habrá siempre causa ilícita, ya que el fin último es burlar la ley, lo que en la
práctica se traducirá en un problema de prueba.
5.‐ Efectos de la simulación
a) efectos entre las partes: entre las partes prevalece la voluntad real, por sobre la
voluntad declarada. El acto aparente no tiene ningún valor y el que sí lo tiene es el
disimulado.
Este efecto resulta del art. 1707 del Código, de acuerdo al cual “Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirá efectos contra
terceros.
“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
Este artículo sirve para determinar los efectos de la simulación entre las partes, puesto que
cuando se celebra un contrato aparente, en la mayoría de los casos las partes otorgan una
contraescritura en la cual alteran las disposiciones de ese acto.
Sin embargo, el art. 1707 tiene valor en sí mismo en cuanto se refiere al valor probatorio de
las contraescrituras.
Algunos estiman que el artículo 1707 inciso primero valida en Chile la simulación entre las
partes; no lo creemos así. Lo que ocurre, en nuestra opinión, es que este artículo, a título de
76
sanción, obliga a las partes contratantes a respetar su verdadera voluntad.
b) efectos frente a terceros: los terceros perjudicados por la simulación pueden estar
interesados en hacer prevalecer la voluntad declarada de las partes, es decir, el acto
aparente; o bien pueden tener interés en que prevalezca la voluntad real, o sea, el acto
disimulado. La opción de los terceros no es más que la consecuencia de que el Derecho
debe proteger la buena fe.
Para que la simulación afecte a terceros es necesario que éstos se encuentren de mala fe. Si,
en cambio, están de buena fe pueden ejercer las acciones ya referidas si tienen un interés
jurídico que defender y prueban el daño que han sufrido.
Si se intenta la inexistencia, la acción no tiene plazo, pero si se atacan los actos por la
nulidad absoluta o relativa de que pueden adolecer, estas acciones prescriben en el tiempo
que para cada una de ellas establece la ley y de no ejercerse podría llegar a sanearse el acto
simulado.
IX.‐ LAS SOLEMNIDADES
Las solemnidades son una especie dentro del género de las formalidades, por lo que
resulta necesario referirse en primer término a estas últimas.
Las formalidades son requisitos externos que establece la ley con distintos objetivos y
cuya omisión acarrea las consecuencias que en cada caso establece la misma ley.
Hablamos de consecuencias y no de sanciones porque, como veremos, si se omite una
solemnidad que es requisito de existencia del acto no hay sanción alguna, simplemente
no hay acto.
Existen diversas especies de formalidades, sin perjuicio de que una misma formalidad
pueda desempeñar distintas funciones:
A) formalidades propiamente tales o solemnidades;
B) formalidades habilitantes;
C) formalidades de prueba; y
D) formalidades de publicidad.
A) FORMALIDADES PROPIAMENTE TALES O SOLEMNIDADES
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Son los requisitos externos que la ley establece para la existencia y validez de los actos
jurídicos.
En efecto, el art. 1682 inc. 1° expresa que “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y
la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos , y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.
De esta manera, la regla general en nuestro Derecho es que la omisión de una solemnidad
del acto acarree su nulidad absoluta, pero ello cede ante normas especiales que por su
carácter prevalecen por sobre las generales (art. 13: “Las disposiciones de una ley, relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando
entre las unas y las otras hubiere oposición”).
La más importante de estas normas especiales es la del art. 1701 inc. 1° , de acuerdo a la
cual “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en aquellos actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa: reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
En otras palabras, si la ley exige instrumento público como solemnidad para la celebración
de un determinado acto o contrato y éste se omite, el acto es jurídicamente inexistente. Por
ejemplo, la compraventa de un bien inmueble, que debe hacerse por escritura pública.
Otra norma especial es la contenida en el art. 1723. Dice dicho artículo en su inciso 1º y en
la primera parte del inciso 2º:
“Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad
de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán
substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
“El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial”.
Según este artículo, la liquidación de la sociedad conyugal y los otros pactos que acuerden
los cónyuges en la escritura pública de separación total de bienes o en la que se pacte
participación en los gananciales no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción de dicha escritura pública al margen de la inscripción
matrimonial dentro del plazo de treinta días.
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Citamos este caso porque exige tres requisitos diversos:
1.‐ Que sea celebrado por cónyuges mayores de edad;
2.‐ Que sea otorgado por escritura pública;
3.‐ Que la escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
La falta del requisito señalado en el Nº2 produce la inexistencia por aplicación del artículo
1701. Recordemos que la escritura pública es una especie de instrumento público.
La falta de la subinscripción produce la inexistencia por lo señalado en el mismo artículo
1723 que señala que el pacto no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción.
La falta del requisito señalado en el número 1, esto es, que sea celebrado por cónyuges
mayores de edad, es un requisito o formalidad establecido en consideración a la
naturaleza del acto, y por tanto, de acuerdo a la regla general, de celebrarse por menores
de edad, es nulo absolutamente.
Una situación similar se da en las donaciones de bienes raíces. Si se omite la escritura
pública el acto es inexistente por aplicación del art. 1701 (norma especial), pero si se omite
la insinuación hay nulidad absoluta (regla general).
Otra norma también especial y de la mayor importancia, es la referida al contrato de
promesa. Dice el Nº 1 del art. 1554 que “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1ª Que la promesa conste
por escrito…”.
Es decir, si la promesa de celebrar un contrato no costa por escrito, es jurídicamente
inexistente.
Reiterando lo que ya expresáramos precedentemente, aunque la regla general en nuestro
Derecho sea la nulidad absoluta por la omisión de las formalidades o solemnidades
propiamente tales, numéricamente los casos en que por aplicación de las normas
especiales como las citadas llevan a la inexistencia jurídica, son muchos más. Son casos de
nulidad absoluta por falta de formalidades la falta de insinuación en las donaciones
irrevocables (art. 1401), la celebración del pacto del art. 1723 por menores adultos, las
solemnidades propias de los testamentos –que no consistan en la falta de instrumento
público– y la venta por parte de los administradores de establecimientos públicos de los
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bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias sin la expresa autorización de la autoridad competente
(art.1797).
Para concluir, digamos que la regla general en el Derecho son los contratos consensuales,
los reales en la actualidad tienden a desaparecer y los solemnes son excepcionales.
Lo anterior no quita que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,
puedan elevar a la condición de esencial el otorgamiento de instrumento privado o de
instrumento público, el que normalmente será la escritura pública. Incluso el propio
Código lo dice expresamente a propósito de la compraventa de bienes muebles en el art.
1802 y del arrendamiento en el art. 1921.
Dicen los artículos 1801 y 1802:
Art. 1801: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
“Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que
va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.
Art. 1802: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida”.
Como se puede ver, las partes pueden poner como requisito, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad, el que se cumpla una determinada solemnidad para que el acto produzca
efectos.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que no basta que las partes estipulen que el
acto o contrato no se repute perfecto sino cuando se otorgue por escrito o por escritura
pública para que pase a ser solemne; es necesario que las partes declaren que elevan a la
calidad de esencial o determinante ese requisito. Así, de acuerdo al artículo 1444 del
Código Civil, al faltar una cosa de la esencia del acto, este no produce efecto alguno.
B) FORMALIDADES HABILITANTES
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Las formalidades habilitantes son los requisitos exigidos por la ley para completar la
voluntad del incapaz y para protegerlo.
Esta definición tradicional de formalidades habilitantes en nuestro concepto no es correcta,
porque implícitamente hace sinónimos la calidad o estado de las personas que ejecutan o
acuerdan los actos o contratos.
Considerando los arts. 1681 y 1682 definiremos las formalidades habilitantes como los
requisitos exigidos por la ley en atención al estado de las personas –estado civil: posición
permanente que adopta un individuo en la sociedad (soltero, casado, viudo, divorciado,
separado judicialmente, hijo)– o la calidad de ellas –edad, demencia, interdicción por
disipación, sordomudez del que no puede darse a entender por escrito, etc.– para ejecutar
o celebrar con éxito ciertos actos o contratos.
Cuando se requieren formalidades habilitantes quiere decir que la persona no es apta por
sí sola para celebrar un acto jurídico y debe cumplir con estas formalidades para que el
acto sea válido. Consisten, en consecuencia, en las autorizaciones que se deben dar a
ciertas personas según su estado o calidad para ejecutar ciertos actos o celebrar
determinados contratos.
Ejemplos:
1.‐ art. 254: se requiere autorización del juez , dada con conocimiento de causa, para
enajenar o hipotecar los bienes raíces del hijo de familia;
2.‐ art. 393: se requiere autorización judicial previa para enajenar los bienes raíces o los
muebles preciosos del pupilo. El art. 394 exige además pública subasta.
3.‐ arts. 1749 y 1754: se exige al marido autorización de la mujer para una serie de actos
que se realicen respecto de los bienes sociales (art. 1749) y propios de la mujer (art. 1754);
como por ejemplo, enajenar bienes raíces. En este caso la ley exige una formalidad
habilitante al marido no por su estado civil de casado, sino por la calidad de las partes en
el contrato de sociedad conyugal, ya que actualmente la mujer casada en este régimen
matrimonial es plenamente capaz y sólo tiene una incapacidad especial para
administrarla. La calidad de administrador ordinario de la sociedad conyugal se la
atribuye la ley al marido por el sólo hecho del matrimonio.
La sanción que reciben los actos o contratos en que se ha omitido una formalidad
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habilitante exigida por la ley es, por regla general, la nulidad relativa , según lo dispone el
inc. final del art. 1682 , confrontado con los incs. 1° y 2°: “Cualquiera otra especie de vicio
produce la nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” (los incs. 1° y 2°
señalan las causales de nulidad absoluta).
Excepcionalmente la ley contempla otras sanciones; por ejemplo, si el marido arrienda un
inmueble social o cede su tenencia por largo tiempo sin autorización de su mujer, el
contrato es inoponible a ésta por el exceso de tiempo que sobrepase a cinco u ocho años,
incluidas las prórrogas, según se trate de bienes raíces urbanos o rústicos, respectivamente
(art. 1756).
C) FORMALIDADES DE PRUEBA
Son aquellas que exige la ley como medio de prueba de un acto no solemne y que
consisten en la exigencia de que exista un documento, de manera que de faltar éste el acto
es válido, pero no puede probarse por testigos.
Sin embargo, debe dejarse en claro que el hecho de que el acto no pueda probarse por
testigos no obsta a que se pruebe utilizando otros medios de prueba, como por ejemplo, la
confesión.
Esta especie de formalidad no dice relación con la validez del acto o contrato, sino con la
forma de probarlo.
A este respecto, el art. 1708 del Código dispone que “No se admitirá prueba de testigos
respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.
Por su parte, el art. 1709 en sus incisos 1º y 2º dispone que “Deberán constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias.
“No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, aun cuando en algunas
de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”.
Por último, el inc. 1° del art. 1710 complementa las normas anteriores señalando que “Al
que demande una cosa de más de dos unidades tributarias no se le admitirá prueba de testigos
aunque limite a ese valor la demanda”.
Sin embargo de lo dicho, el art. 1711 inc. 1º hace excepción a las reglas de los artículos 1708
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a 1710, disponiendo que “Exceptúanse de los dipuesto en los tres artículos precedentes los casos
en que haya un principio de prueba por escrito , es decir, un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso”. Dicho de otro modo, existiendo un
principio de prueba por escrito puede probarse por testigos un contrato que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, que no conste
por escrito. Así por ejemplo, si Pedro demanda el pago de $500.000.‐ a Diego por un
computador que le vendió, y el contrato de compraventa no consta por escrito, no podría
probar por testigos la existencia de la compraventa, salvo que por ejemplo presente una
carta de Diego (demandado), un mail, u otro acto equivalente, en que el demandado, por
ejemplo, solicite cotización por el computador, o reconozca adeudar un saldo de precio.
D) FORMALIDADES DE PUBLICIDAD
Las formalidades de publicidad se clasifican en de simple noticia y sustanciales.
1.‐ formalidades de publicidad de simple noticia: son aquellas que tienen por objeto
poner en conocimiento de los terceros las relaciones jurídicas de otras personas en que
puedan tener interés.
Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos en un periódico de los
decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente o del disipador (arts. 447 y
461 , respectivamente).
Si se omiten las formalidades de publicidad de simple noticia y los terceros sufren
efectivamente un perjuicio, podrán demandar su indemnización por responsabilidad
delictual o cuasidelictual , por la conducta dolosa o negligente de quien omitió cumplir
con la formalidad. Se trata de responsabilidad extracontractual precisamente porque son
terceros los que sufren perjuicios, o sea, quienes no se encuentran vinculados por un
contrato con quien omitió la solemnidad.
2.‐ formalidades de publicidad sustanciales: son aquellas que tienen por objeto precaver a
los terceros interesados que son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las
partes, de los actos que éstas celebren.
Por ejemplo, el art. 1902 dispone que “La cesión (de un crédito) no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
éste”.
Otro caso es el de la inscripción del embargo, que si no se efectúa hace inoponible el objeto
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ilícito a terceros.
Cuando se omite una formalidad de publicidad sustancial el acto no es nulo, sino que
inoponible a terceros de buena fe, es decir, a ellos el acto simplemente no les afecta, no se
les puede oponer.
X.‐ EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Los efectos de los actos jurídicos están constituidos por el fin práctico que persiguen el
autor o las partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce. En
definitiva, son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o
extinguen.
A) CLASIFICACIÓN
Los efectos de los actos jurídicos admiten una doble clasificación.
1.‐ En primer término se distinguen:
a) efectos esenciales: son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las
partes sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligación del vendedor de hacer la tradición o
entrega de la cosa y la del comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa.
b) efectos naturales: son aquellos que están establecidos por la ley, pero el autor o las
partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden sustraerse a ellos
sin afectar la existencia o validez del acto. Por ejemplo, la obligación de saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitroios, también en el contrato de compraventa.
c) efectos accidentales: son aquellos que el autor o las partes pueden incorporaren virtud
de su autonomía privada. Estos efectos pueden ser cualesquiera otros, siempre que no
sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.
2.‐ La segunda clasificación distingue entre:
a) efectos directos: aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de los
actos jurídicos. Por ejemplo, la obligación de pagar el precio y de hacer la tradición o
entrega de la cosa en la compraventa.
b) efectos indirectos: aquellos que resultan como una consecuencia mediata o indirecta de
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los actos jurídicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos entre los
cónyuges en el contrato de matrimonio.
B) PERSONAS RESPECTO DE LAS CUALES LOS ACTOS JURÍDICOS PRODUCEN
SUS EFECTOS
La regla general es que los actos jurídicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las
partes, que son quienes los hicieron nacer a la vida del derecho. Ellos, con los matices ya
señalados, son quienes pueden fijar sus alcances.
Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los
actos jurídicos, son éstos también libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador
puede revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva (art. 999), los
contratantes pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (art. 1567 inc. 1°), etc.
Para que la revocación de un acto jurídico tenga efecto es necesario:
1.‐ que proceda del autor que lo ejecutó o de las partes que lo celebraron.
2.‐ que se observen los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.
C) LOS TERCEROS EN RELACIÓN A LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Ya señalamos que por regla general los actos jurídicos producen sus efectos respecto del
autor o de las partes. Sólo excepcionalmente producen efecto respecto de terceros.
En los actos jurídicos unilaterales los efectos, por lo general, no pueden radicarse sólo en el
autor, sino que es necesario que alcancen a terceros. Así ocurre entre el oferente y el
aceptante o entre los herederos y los legatarios, que son acreedores testamentarios. Los
herederos representan al causante y los legatarios son acreedores testamentarios.
En los actos jurídicos bilaterales o convenciones también nos encontramos con casos en
que los efectos se producen respecto de terceros.
1.‐ la estipulación en favor de un tercero: de acuerdo al art. 1449 “Cualquiera puede
estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo
esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa
o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
“Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
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Esta figura consiste en que una persona contrata con otra, pero estipula por o en favor de
un tercero para atribuirle los derechos nacidos del contrato sin que el primero sea su
representante legal. Este tercero luego deberá aceptar expresa o tácitamente y mientras no
acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia voluntad.
Es la aceptación del tercero la que hace que éste pueda demandar lo estipulado en el
contrato, aceptación que lo hace adquirir los derechos estipulados en su favor. La
acptación del tercero es una condición suspensiva de la que depende la adquisición del
derecho por su parte. 17
En la medida en que el tercero adquiere un derecho que ingresa a su patrimonio, la
adquisición de éste derecho debe tener una causa, ya que de lo contrario se produciría un
enriquecimiento sin causa para él, sin perjuicio de que, como ya hemos visto, la mera
liberalidad es causa suficiente.
En relación con lo anterior, es preciso analizar las distintas relaciones existentes en la
estipulación a favor de un tercero. Antes, digamos que llamaremos a las partes del
contrato, estipulante –a quien estipula a favor del tercero‐ y promitente –el que se obliga a
cumplir la obligación al tercero‐ y al tercero lo llamaremos beneficiario.
a) entre estipulante y promitente: es una relación contractual como cualquier otra, en que
las partes pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento de sus obligaciones, con la sola
salvedad del derecho nacido de la estipulación, que sólo puede exigirse por el beneficiario
en contra del promitente, si aquél acepta la estipulación. Recordemos, en todo caso, que
mientras no intervenga la aceptación del beneficiario, las partes –promitente y estipulante‐
pueden revocar el contrato.
b) entre estipulante y beneficiario: esta es la relación que actúa como causa de la
estipulación, la que es irrelevante para el promitente. Puede hacerse la estipulación por la
mera liberalidad, para extinguir una obligación preexistente o a cambio de otra
contraprestación. Esta contraprestación puede incluso surgir sólo por el hecho de aceptar
la estipulación el beneficiario, toda vez que no podría él adquirir los derechos y las
obligaciones pesar sobre el estipulante, sin que se produjera enriquecimiento sin causa.
c) entre promitente y beneficiario: después de la aceptación por el beneficiario queda
constituida entre ambos una relación obligatoria, en virtud de la cual, el promitente
quedará obligado a cumplir su prestación al beneficiario y éste, consecuentemente, podrá
17 Véase para la estipulación a favor de un tercero DÍEZ‐PICAZO , Luis. Ob. cit. Págs. 531 y ss.
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exigirla.
2.‐ la promesa del hecho ajeno: dice el art. 1450: “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa”.
En la promesa del hecho ajeno ocurre algo similar a la estipulación en favor de un tercero.
Mientras el tercero no ratifica, no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando
lo hace, se obliga, y el que hizo la promesa queda liberado.
Agreguemos que en todo caso, quien prometió por el tercero que éste iba a dar, hacer o no
hacer alguna cosa y este tercero no acepta, queda obligado a indemnizar los perjuicios
correspondientes a la persona a quien le prometió el hecho del tercero.
Por ejemplo, Pedro se obliga con Juan a que Diego pinte un cuadro, a cambio de $100.
Diego (que es un tercero) no va a estar obligado a pintar el cuadro, salvo que acepte
expresa o táctamente la obligación. Distinto es si Diego no acepta, caso en el que Juan
puede demandar a Pedro por los perjuicios que se le hayan ocasionado por la no
aceptación de Diego, pero no puede demandar de Pedro que éste le pinte el cuadro.
3.‐ la novación en cuanto liberta a los deudores solidarios o subsidiarios que no han
accedido a ella (art. 1645).
Si varias personas son deudoras solidarias y uno de los codeudores nova la obligación sin
que los otros accedan a la nueva, se extingue la obligación originaria de ellos aunque no
sean parte del contrato de novación. Lo mismo ocurre con el fiador.
Efectivamente en este caso los codeudores solidarios y fiadores (terceros respecto del
contrato de novación) se ven alcanzados por los efectos de un acto del que no son parte (el
contrato de novación) y se ven liberados de sus obligaciones que habían asumido en el
contrato primitivo que se nova.
D) TERCEROS A QUIENES PUEDEN AFECTAR LOS ACTOS JURÍDICOS
Dentro de los terceros distinguimos los terceros absolutos de los terceros relativos.
A los primeros no los afectan de ninguna forma los actos celebrados por otras personas,
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salvo casos excepcionales como los que acabamos de ver, pero a los segundos pueden
llegar a afectarles.
Son terceros relativos:
1.‐ los herederos o sucesores o causa habientes a título universal: los herederos suceden
al causante en sus bienes, pero también en sus derechos y obligaciones transmisibles.
Son terceros relativos porque al transmitírseles todo o una parte del patrimonio del
causante, los actos celebrados por él los afectan.
Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al
causante, son los continuadores de su personalidad jurídica.
2.‐ los sucesores o causa habientes a título singular: dentro de este grupo encontramos en
primer lugar al legatario, que es un tercero relativo porque aunque no responde de las
deudas del causante, tiene responsabilidad subsidiaria con respecto a los herederos por las
deudas que el causante contrajo en vida (deudas hereditarias) y sólo hasta el monto de su
legado. También el donatario es un tercero relativo, como asimismo el que compra una
cosa que estaba hipotecada, pues puede verse afectado aunque no haya participado en el
contrato de hipoteca porque sucede en las obligaciones al vendedor.
En otras palabras, los sucesores o causa habientes a título singular pueden serlo entre
vivos o por causa de muerte.
3.‐ los acreedores de las partes: los acreedores, ya que tienen el derecho de prenda general
sobre todos los bienes del deudor (art. 2465).
Dice el artículo 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.
Cada acto del deudor que aumente o disminuya su patrimonio afecta al acreedor en la
posibilidad de pagarse de su crédito. Además, el deudor puede otorgar garantías reales
con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y en tal caso está dando, además, un derecho
preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros acreedores.
XI.‐ INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
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Los actos jurídicos se celebran para que produzcan sus efectos propios; sin embargo,
puede ocurrir que en definitiva no sean eficaces por distintas causas: A) la inexistencia, B)
la nulidad, C) otras causas, que no afectan la existencia ni la validez del acto.
A) LA INEXISTENCIA
No repetiremos lo que ya hemos dicho con anterioridad acerca de los requisitos de
existencia de los actos jurídicos. Sólo reiteraremos que faltando un requisito de existencia
no hay acto; dicho de otra manera, el pretendido acto no ha nacido a la vida del Derecho.18
En todo caso, no está demás agregar que la expresión ̋jurídicoʺ se predica de acto , de tal
manera que para que un acto sea jurídico antes que nada deben concurrir en él los
requisitos de existencia de todo acto humano.
En los actos jurídicos, si faltan los requisitos esenciales esos actos no producen efecto
alguno, no nacen a la vida del Derecho; si, en cambio, concurren todos los requisitos de
existencia comunes a todo acto, pero no los especiales, puede que no nazca a la vida del
Derecho ese acto que se dice haberse celebrado, pero que haya degenerado ‐como dice el
art. 1444‐ en un contrato distinto, siempre que ése contrato diferente tenga los requisitos
comunes de existencia o condiciones del existir de todo acto: la voluntad (causa eficiente),
el objeto (la causa material y forma esencial), la causa (causa final) y la forma en que se
haya prestado la voluntad dependiendo de la naturaleza del acto (causa forma accidental).
La importancia de considerar a un acto como inexistente y no nulo es que lo que no existió
ya no podrá llegar a existir por la prescripción y aquella apariencia de acto puede
constatarse que no existe alegando por vía de excepción la inoponibilidad por inexistencia
o por la vía de la acción a través del expediente de solicitar al Tribunal que, mediante una
declaración de mera certeza, constate que no ha nacido acto alguno. Así ocurrirá, por
ejemplo, con la inscripción de un inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces practicada con el mérito de un instrumento privado. Ese acto jurídico, la
tradición del inmueble, nunca nació a la vida del Derecho y el Tribunal, requerido para
constatar la inexistencia, debe proceder a ordenar que se cancele la inscripción de papel,
pero que impide al verdadero dueño disponer del bien con efectos jurídicos mientras ello
no ocurra.
18 CLARO SOLAR fue el primero y principal exponente de que la teoría de la inexistencia jurídica tendría acogida en nuestro Código Civl (XII. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Editorial Nascimento, Santiago, 2008. pág. 582). Por el contrario, la posición de que la teoría de la inexistencia sólo sería aceptable en doctrina y que no tendría acogida en nuestra legislación fue defendida principalmente por don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ.
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Para concluir, digamos que la Corte Suprema ha declarado que en Chile la inexistencia se
hace valer por la vía de la nulidad absoluta. Si bien es cierto estrictamente no podemos
aceptar como bueno este criterio, no podemos dejar de reconocer que ello obedece a una
evolución.
En efecto, la doctrina encabezada por don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ , que sostenía
que el Código Civil no contemplaba la inexistencia como sanción, llevó por muchos años a
nuestros Tribunales a no considerar la inexistencia como una causal de ineficacia insanable
de los actos jurídicos. La Corte posteriormente evolucionó aceptando la inexistencia, pero
dando una solución procesalmente incorrecta, en nuestra opinión.
Para la Corte Suprema, en su doctrina más arraigada, la inexistencia se hace valer por la
causal expresada en el artículo 1682 cuando se refiere a la “…omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan…”.
B) LA NULIDAD
Se define la nulidad como la sanción impuesta por la ley a los actos o contratos en que se
ha omitido un requisito establecido en consideración a su especie o a la calidad o estado de
las partes.
Dice el art. 1681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
“La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
De acuerdo a este precepto podemos clasificar la nulidad en:
1.‐ absoluta: cuando se ha omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto
según su especie.
2.‐ relativa: cuando se ha omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a la calidad o estado de las partes.
Existen ciertos principios que son aplicables a ambas clases de nulidad:
a) la nulidad es una sanción de derecho estricto por lo que no cabe la aplicación analógica.
b) la acción de nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque es de orden
90
público. A este respecto, el art. 1469 dispone que “Los actos o contratos que la ley declara
inválidos (nulos), no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie la acción de nulidad”.
Estimamos que en este artículo se ha utilizado la expresión ʺinválidosʺ para hacer presente
que el Código se refiere a las dos especies de nulidad.
c) “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechará a las otras” (art. 1690).
d) la nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción. Por ejemplo, (i)
como acción solicitando como demandante que se declare la nulidad de un acto; o (ii)
como excepción si se demanda a alguien para cumplir un contrato, éste puede oponer
como excepción que el contrato que se le exige cumplir es nulo.
e) la nulidad debe ser siempre declarada judicialmente. Hacen excepción a este principio
las llamadas nulidades de derecho público a que se refiere el art. 7° de la Constitución
Política, las que operan de pleno derecho y por lo mismo son insanables aún por la
prescripción extraordinaria. Lo anterior no quita que en la práctica estas nulidades deban
constatarse judicialmente porque es un principio general de derecho el que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo. Desde un punto de vista práctico, no habiendo señalado la
Constitución ni la ley un tribunal especial ante quien recurrir frente a estas nulidades, el
tribunal competente será el Juez de Letras en lo Civil que resulte serlo de acuerdo a las
normas generales contenidas en el Código Orgánico de Tribunales (arts. 108 y ss).
f) la nulidad puede sanearse, es decir, el acto anulable puede adquirir validez si se dan
ciertos presupuestos determinados por la ley.
1.‐ LA NULIDAD ABSOLUTA
La nulidad absoluta es la sanción impuesta por la ley a los actos o contratos en que se ha
omitido alguno de los requisitos de validez que enumera la ley taxativamente en los incs.
1° y 2° del art. 1682.
El inc. 1° del art. 1681 nos dice que hay nulidad absoluta cuando se ha omitido un
requisito establecido por la ley para el valor del acto según su especie.
a) Causales de nulidad absoluta (art. 1682 incs. 1° y 2°)
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i.‐ objeto ilícito.
ii.‐ causa ilícita.
iii.‐ omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos.
iv.‐ los actos de los absolutamente incapaces.
v.‐ los actos que prohíbe la ley, por disponerlo así el art. 10. Recordemos que en estos casos
hay objeto ilícito en virtud de lo dispuesto en la parte final del art. 1466.
b) La declaración de nulidad absoluta
Como ya señalamos anteriormente, la nulidad, tanto absoluta como relativa, debe ser
declarada judicialmente. Mientras no exista una sentencia emanada de un tribunal de
justicia, el acto no es propiamente nulo, sino anulable.
El art. 1683 reglamenta quién puede pedir la nulidad absoluta: “La nulidad absoluta puede y
debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse
su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley”.
i.‐ cualquiera que tenga interés: es necesario que ese interés sea actual , o sea, debe existir
al tiempo de solicitarse la declaración de nulidad.
Aunque la ley no lo haya establecido expresamente, la doctrina y la jurisprudencia están
contestes en que el interés ha de ser además pecuniario, es decir, susceptible de ser
apreciado en dinero. No basta un interés moral (en interés de la moral le corresponde
solicitar la nulidad absoluta sólo al ministerio público).
(a) Las partes o el autor: Pueden tener interés, en primer término, las partes contratantes o
el autor de un acto jurídico unilateral y eventualmente los terceros, como en el caso de que
se enajene una cosa embargada sin su consentimiento o sin permiso del juez que conoce
del litigio.
Las partes, sin embargo, tienen una limitación en orden a que no puede pedir la
declaración de nulidad el que sabía de la existencia del vicio o debía saberlo. Debe
92
entenderse que la ley se refiere a un conocimiento personal, real y efectivo; no se trata del
conocimiento ficto de la ley que se establece en el art. 8° del Código, sino al de quien
razonablemente debió conocer el vicio al ejecutar el acto o celebrar el contrato (en la
expresión ʺdebiendo saberʺ es inequívoco que el artículo que comentamos se refiere a un
conocimiento real y efectivo).
(b) Los terceros: los terceros que tengan un interés actual y pecuniario también pueden
solicitar la declaración de nulidad. En el caso de los terceros no se aplica la limitación de
que no pueden solicitarla quienes sabían o debían saber del vicio que invalidaba el acto,
limitación que sólo afecta a las partes o el autor del acto, ya que la limitación debe
interpretarse restrictivamente, por cuanto sólo afecta al autor de un acto jurídico unilateral
o a las partes de un contrato, pero no a los terceros, ya que el art. 1683 dice “...excepto el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato...”
ii.‐ el ministerio público: el interés del ministerio público para pedir la declaración de
nulidad absoluta no es pecuniario. El ministerio público puede pedir la nulidad en interés
de la moral o de la ley.
iii.‐ el juez de oficio: el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta, esto es,
aun sin petición de parte, “…cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato…”.
La ley no señala qué debe entenderse por de manifiesto, luego, habrá que interpretar esa
expresión en su sentido natural y obvio, es decir, el vicio debe estar al descubierto,
patente. Por ejemplo una de las partes comparecientes es un niño de once años que actúa
directamente y no representado.
La doctrina estima que para, que el juez actúe de oficio, lo que es excepcional, el acto que
se anula debe haber servido de fundamento a la acción o a la excepción deducida en el
juicio.
c) Saneamiento de la nulidad absoluta (art. 1683, parte final)
Por estar comprometido el interés social la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación del autor o la confirmación de las partes. Sólo se sanea por el transcurso del
tiempo: diez años contados desde la celebración del acto o contrato.
2.‐ LA NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa es la sanción impuesta por la ley a los actos o contratos en que se ha
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omitido un requisito de validez y que no está sancionado con la nulidad absoluta.
De acuerdo al art. 1681 inc. 1° “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la calidad o estado de las partes”.
Por otro lado, el art. 1682, después de enumerar las causales de nulidad absoluta en los
incs. 1° y 2°, señala en su inc. final que “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa , y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
a) Causales de nulidad relativa
i.‐ los actos de los relativamente incapaces.
ii.‐ el error
Acerca del error debemos señalar que para quienes piensan que en ciertos casos el error
produce la inexistencia, sólo producirían nulidad relativa:
a.‐ el error sustancial;
b.‐ el error en la calidad accidental, cuando esa calidad haya sido el principal motivo de
una de las partes para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte; y
c.‐ el error en las calidades que rodean a la persona (el denominado ʺerror en la persona
socialʺ), es decir, cuando la identidad del otro contratante no es una consideración esencial
o determinante para contratar.
iii.‐ el dolo.
iv.‐ la fuerza
Acerca de la fuerza debemos señalar que para quienes piensan que en el caso de fuerza
física (vis absoluta) la fuerza produce la inexistencia, sólo habría nulidad relativa en el
caso de la fuerza moral, la que, recordemos, debe ser grave, injusta y determinante.
v.‐ la omisión de algún requisito establecido por la ley en consideración a la calidad o
estado de las partes, salvo que la propia ley disponga otra sanción.
vi.‐ todos los otros casos en que la ley disponga que la sanción es la nulidad relativa, como
en los arts. 1749 y 1754 cuando se refieren, por ejemplo, a la enajenación de un bien raíz de
la sociedad conyugal o propio de la mujer, respectivamente, efectuada sin las
autorizaciones que correspondan.
94
b) La declaración de nulidad relativa (art. 1684)
Antes que nada señalemos que la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el
juez ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la moral
o de la ley, ya que no está en juego el interés social de la misma manera, a lo menos, que
en el caso de las causales de nulidad absoluta.
La nulidad relativa se declarará siempre a petición de parte , y esa parte debe ser aquella
en cuyo beneficio la ha establecido la ley , sus herederos y sus cesionarios. Por ejemplo,
si se pretende la nulidad relativa por dolo, podrá pedir la declaración el que sufrió el dolo,
no la otra parte, puesto que la ley estableció la nulidad en favor de quien sufrió el vicio.
Como lo decíamos precedentemente, también pueden pedir la declaración de nulidad
relativa los herederos, ya que son los continuadores de la personalidad del causante; y
también los cesionarios, a quienes los que habrían podido intentar la acción, han cedido
sus derechos por acto entre vivos.
Este principio tiene una excepción en el caso de que un relativamente incapaz, quien en
principio tendría derecho a pedir la nulidad relativa, dolosamente induzca a otro a
contratar con él.
Al respecto, el art. 1685 establece que “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al
acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción
de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz
para obtener el pronunciamiento de nulidad”.
En otras palabras, si el incapaz actuó dolosamente para parecer capaz, por ejemplo
falsificando documentos, no puede ejercer la acción de nulidad porque se estaría
aprovechando de su propio dolo.
Sin embargo, el mero aparentar ser capaz (aserción de mayor edad) o de no existir otra causa
de incapacidad, como la interdicción por disipación, no importan una conducta dolosa,
por lo que el relativamente incapaz tendrá derecho a pedir la nulidad. En cierto sentido, se
castiga a la otra parte por su negligencia en recabar los antecedentes necesarios para
celebrar el contrato.
c) Saneamiento de la nulidad relativa:
95
De acuerdo a la parte final del art. 1684 la nulidad relativa puede sanearse por el lapso de
tiempo o por la ratificación de las partes.
i.‐ saneamiento por el lapso de tiempo: “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años”,
señala el inc. 1° del art. 1691, pero leyes especiales pueden designar otro plazo (art. 1691
inc. final)
Cobra mucha importancia el determinar desde cuándo se cuenta este plazo, a lo que
responden los incs. 2° y 3° del mismo artículo:
(a) “…en el caso de violencia (o fuerza), desde el día en que ésta hubiere cesado…”
(b) “…en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato...”
(c) en el caso de incapacidad legal, “…desde el día en que haya cesado esta incapacidad”; vale
decir, para los menores adultos desde el día en que alcancen la mayoría de edad (18 años)
y para los pródigos interdictos desde el día en que sean rehabilitados.
En consecuencia, transcurridos cuatro años desde que cesó la violencia o la incapacidad o
desde la celebración del acto o contrato viciado, según el caso, sin que se haya hecho valer
la acción de nulidad, éste queda irrevocablemente saneado respecto de ese vicio.
Sin embargo, puede ocurrir que la persona que tiene derecho a intentar la acción de
nulidad fallezca durante el transcurso de los cuatro años.
El art. 1692 otorga el derecho a pedir la declaración de nulidad a los herederos, y
distingue:
(c.1) si los herederos son mayores de edad y la persona que tenía derecho a intentar la
nulidad era incapaz, o sea, si no había comenzado a correr el plazo; los herederos gozan de
los cuatro años completos, que se cuentan desde el fallecimiento del incapaz. Si, en
cambio, el plazo ya había comenzado a correr, por ejemplo porque el incapaz había
recuperado su capacidad, gozan los herederos sólo del residuo, es decir, de lo que falte
para completar cuatro años (inc. 1°).
(c.2) si los herederos son menores de edad, los cuatro años se cuentan desde que éstos
alcancen la mayoría de edad; y gozarán de todo el plazo si quien tenía derecho a pedir la
nulidad falleció siendo incapaz, o del residuo si el plazo ya había empezado a correr (inc.
2°).
En este caso, de los herederos menores de edad, “…no se podrá pedir la declaración de nulidad
96
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato” (inc. 3°).
Si son menores de edad los herederos gozan del beneficio de que se les suspenda el plazo
para pedir la rescisión, pero con un límite: nunca pueden pedirla pasados diez años desde
la celebración del acto o contrato.
Debe también tenerse en cuenta que la causa que produce la suspensión es únicamente la
menor edad de los herederos y no la incapacidad que puedan padecer por otro motivo.
Hace una importante excepción a esta regla el nuevo texto del art. 1757, introducido por la
Ley N° 18.802, que amplía la suspensión de la prescripción en favor de los herederos de la
mujer (titulares de la acción) ya no sólo para los menores de edad sino que también para
cualquier otro incapaz , pero siempre con la limitación de que no podrán pedir la nulidad
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
ii.‐ saneamiento por ratificación o confirmación del acto nulo: en doctrina prefiere
hablarse de confirmación del acto relativamente nulo y no de ratificación, para reservar
esta última expresión, por ejemplo, a los casos en que el mandatario se excede de sus
facultades y el mandante ratifica lo obrado por su apoderado o en que el dueño ratifica la
venta de cosa ajena o al caso de la promesa del hecho ajeno de que trata el art. 1450.
La confirmación o ratificación es definida por la doctrina como un acto jurídico unilateral
que consiste en la renuncia al derecho a pedir la rescisión del acto o contrato relativamente
nulo, en virtud de lo dispuesto en el art. 12 del Código Civil.
Este acto jurídico unilateral es además accesorio , pues no se concibe sin el acto nulo, es
irrevocable y opera con efecto retroactivo ya que, confirmado el acto, se estima que nunca
adoleció de vicio alguno.
(a) clasificación de la confirmación: de acuerdo al art. 1693 “La ratificación necesaria para
sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o
tácita”.
(a.1) expresa: la confirmación es expresa cuando se hace en términos explícitos y directos.
El art. 1694 exige, además, “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las
solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”.
(a.2) tácita: de acuerdo al art. 1695 “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la
obligación convenida”.
97
Para que la ejecución voluntaria de la obligación contratada tenga la virtud de sanear el
vicio de nulidad relativa, se requiere que quien ejecuta el acto lo haga a sabiendas de que
éste era rescindible, o sea sabiendo que existe un vicio que lo invalida.
Basta además con que se ejecute la obligación esencial que emana del contrato, aunque no
se ejecuten todas. Si en vez de cumplir la obligación contraída, el que puede pedir la
rescisión pide, por ejemplo, un plazo para cumplirla, estimamos que no hay propiamente
ratificación, pues esta conducta no se adapta a la descrita en el art. 1695.
(b) requisitos de la confirmación
(b.1) que el acto adolezca de un vicio de nulidad relativa.
(b.2) que la ratificación, expresa o tácita, emane “…de la parte o partes que tienen derecho a
alegarla nulidad” (art. 1696). Se entiende dentro del concepto de parte al que sufrió el vicio,
sus herederos o cesionarios y los mandatarios, estos últimos, debidamente apoderados.
(b.3) que el que ratifica o confirma sea capaz de contratar (art. 1697). Este requisito es obvio,
pues, como ya se dijo, la confirmación es un acto jurídico y, como tal, debe ser ejecutado
por quien es legalmente capaz o representado o autorizado por su representante legal o,
de lo contrario, el acto de la ratificación adolecería del vicio de incapacidad (absoluta o
relativa).
(b.4) que se efectúe en tiempo oportuno, es decir, en el tiempo que media entre la
celebración del acto o contrato o la cesación del vicio y la declaración de nulidad.
(b.5) que se efectúe una vez que ha cesado el vicio que produjo la nulidad relativa. Por eso
en el caso de fuerza, si ésta subsiste, la ratificación adolecería del mismo vicio y también
sería relativamente nula.
(b.6) que, como ya se señaló, si es expresa se efectúe con las mismas solemnidades a que
estaba sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1694). Por ejemplo, si la compraventa de
un bien raíz era nula relativamente porque el comprador sufrió de dolo, la ratificación
deberá constar en escritura pública, ya que en ese contrato se requiere de esta solemnidad.
3.‐ LA INVALIDEZ PARCIAL EN EL CÓDIGO CIVIL:
Hay casos en que el acto o contrato no será completamente inválido, sino sólo
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parcialmente:
a) el art. 966 dice que “Será nula la disposición (testamentaria) a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”. Se anula esa sola
disposición, pero no todo el testamento (se trata de una incapacidad especial para suceder
por causa de muerte).
b) el art. 1058 señala que “La asignación (testamentaria) que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita”. Igual que en el caso anterior, el error vicia la asignación, pero no todo el
testamento.
c) el art. 770 inc. 3° dispone que el usufructo constituido en favor de una persona jurídica
sin fin de lucro (corporación o fundación) por más de treinta años, es nulo sólo en el
exceso.
d) el art. 1401 inc. 1° establece que la donación entre vivos que no se insinuare sólo tendrá
efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula (absolutamente) en el exceso.
4.‐ EFECTOSDE LA NULIDAD
La nulidad puede ser alegada en juicio como acción o como excepción; no se produce ipso
iure, sino que necesita ser declarada por una sentencia judicial que tenga autoridad de
cosa juzgada (recordemos que hacen excepción a este principio las nulidades de derecho
público).
La nulidad judicialmente pronunciada, tanto absoluta como relativa, produce efectos entre
las partes y frente a terceros.
a) Efectos de la nulidad entre las partes
Para estudiar los efectos de la nulidad entre las partes hay que distinguir:
i.‐ si del acto o contrato emanan obligaciones y éstas no se han cumplido: la declaración
de nulidad impedirá que se cumplan en el futuro.
ii.‐ si el acto o contrato tiene por objeto extinguir obligaciones o si de él emanaban
obligaciones y ya fueron cumplidas: en estos casos se aplica el inc. 1° del art. 1687, según
el cual, “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
99
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.
Las partes, en consecuencia, vuelven al estado anterior a celebrarse el acto o contrato, con
las siguientes excepciones:
(a) art. 1687 inc. 1°, parte final: “…sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.
Esta limitación a que las partes vuelvan al estado en que se encontraban antes de celebrar
el acto o contrato declarado nulo, se refiere a lo dispuesto en el art. 1468: “No podrá repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
(b) art. 907 inc. 3°: los poseedores de buena fe sólo están obligados a la restitución de la
cosa y no a la de los frutos naturales o civiles que hubieren percibido antes de la
contestación de la demanda.
© art. 1688: este artículo trata del caso en que se encuentran las partes como consecuencia
de haberse declarado la nulidad del contrato por incapacidad de una de ellas; norma que
tiene por finalidad dar protección a los incapaces absolutos o relativos.
Según el inc. 1° , “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la
persona incapaz”.
El inc. 2° señala cuándo se entiende que se ha hecho más rico el incapaz: “…en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas”.
Algunos ejemplos, tomados de los apuntes del profesor VÍCTOR VIAL DEL RÍO19 , permiten
comprender más fácilmente estas reglas:
(c.1) si el incapaz recibe un precio y con él compra una casa; se hace más rico porque esa
casa le es útil y, en consecuencia, las partes deberán volver al estado anterior de celebrar el
acto o contrato nulo por incapacidad de una de ellas.
(c.2) si el incapaz recibe un precio y con él extingue una deuda que le era exigible por un
tercero, también se hace más rico y se producen los mismos efectos señalados
19 VIAL DEL RÍO , Víctor. Ob. cit., pág. 173.
100
precedentemente.
(c.3) si el incapaz compra un cuadro y luego lo dona, no se hace más rico por lo que nada
debe devolver.
(c.4) si el incapaz recibe un precio y con el compra un bien valioso de simple ornato y éste
se destruye, no debe devolver nada porque el bien no subsiste.
(c.5) si el incapaz recibe un precio y con él compra un bien valioso de simple ornato y
quiere retenerlo, debe restituir el precio recibido.
Del efecto que las partes deban volver al estado en que se encontraban antes de celebrar el
acto o contrato declarado nulo, se sigue que deban hacerse las denominadas restituciones
mutuas.
De este tema trata el inc. 2° del art. 1687 de acuerdo al cual en las restituciones mutuas que
deban hacerse los contratantes en virtud del pronunciamiento judicial de la nulidad, será
“…cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y
del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”, que es el que trata el caso del incapaz recién
analizado.
Las reglas generales son las contenidas entre los arts. 904 a 915, que tratan de las
restituciones mutuas con ocasión del ejercicio de la acción reivindicatoria (Título XII del
Libro II). Tales reglas se explicarán en su oportunidad.
b) Efectos de la nulidad frente a terceros
“La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores: sin
perjuicio de las excepciones legales”, dice el art. 1689. Esta regla es otra consecuencia lógica de
que por la declaración de nulidad las partes vuelven al estado en que se encontraban antes
de celebrar el acto o contrato. Por ejemplo, si se declara nulo un contrato de compraventa,
pero el comprador ya había enajenado la cosa a un tercero y se encuentra, por lo tanto, en
la imposibilidad de restituirla, el vendedor, que por la declaración de nulidad sigue siendo
dueño de la cosa, deberá reivindicarla del tercero.
Sin embargo, hay excepciones:
101
i.‐ caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción: no puede
reivindicarse una cosa dada o pagada en virtud de un contrato nulo contra el tercero que
estuvo en posesión de ella durante el tiempo que exige la ley para adquirirla por
prescripción.
ii.‐ caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia (arts. 974 y 976): si el
heredero indigno enajena un bien de la herencia ese acto es nulo, pero si el adquirente está
de buena fe se hace dueño de ese bien y no hay acción reivindicatoria contra él, porque de
acuerdo al art. 976 las indignidades no pasa a terceros de buena fe.
iii.‐ caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la
rescisión por lesión enorme: las enajenaciones o gravámenes que hubiere realizado el
comprador que fue condenado por lesión enorme, no quedan sin efecto por la declaración
de la rescisión; por ello, es obligado a ʺpurificarʺ la cosa de las hipotecas u otros derechos
reales que hubiere constituido sobre ella (art. 1895). Mientras el comprador no alce las
hipotecas o los otros derechos reales con que hubiere gravado la cosa, los terceros podrán
seguir gozando de estas garantías reales aunque la compraventa se haya rescindido por
lesión enorme.
Hacemos la prevención de que no creemos que la rescisión por lesión enorme sea un caso
de nulidad relativa.
En efecto, en nuestra opinión, la rescisión no es lo mismo que la nulidad relativa, como
generalmente lo ha estimado la doctrina. La rescisión no consiste en más que dejar sin
efecto un acto o contrato. Dice al respecto el diccionario de la RAE: Rescisión: f. Acción y
efecto de rescindir (única acepción) y Rescindir: tr. Dejar sin efecto un contrato, una obligación,
etc. (también acepción única). En la época de dictación del Código, este diccionario (1852)
definía rescindir como Deshacer, invalidar algún contrato, obligación, testamento, etc.
En el caso de la nulidad, se habla de rescisión en el artículo 1682 cuando expresa:
“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”. Como se ve, la rescisión del acto es un efecto de la nulidad.
En numerosos artículos el Código usa la expresión rescisión y en todos ellos se trata de
que, por alguna causa establecida en la ley, se vuelve al estado anterior a la celebración del
acto o contrato, según las reglas que para cada caso da el Código. Si no hay regla especial,
en nuestra opinión, se aplican las de la nulidad, por tratarse de la causa de rescisión más
importante, a la que el Código dedica un título completo, el Título XX del Libro IV.
102
Sólo a título de ejemplo digamos que el Código habla de rescisión al tratar de los vicios
redhibitorios (vicios ocultos en el contrato de compraventa y en el contrato de
arrendamiento), de rescisión del decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, de rescisión por lesión enorme en la compraventa de bienes raíces, etc., etc.
C) OTRAS CAUSAS DE INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Ciertas causas hacen que un acto en que se han cumplido todos los requisitos de existencia
y de validez, no sea eficaz en definitiva. Ejemplos:
1.‐ que el acto limite sus efectos a las partes porque se ha omitido un requisito que la ley
establece para que produzca efectos respecto de terceros (formalidades de publicidad
sustanciales). Este es el caso de la cesión de derechos, en la cual si se omite la notificación
al deudor o éste no acepta, el acto le es inoponible (art. 1902).
2.‐ el mutuo disenso o resciliación. Se trata de otra causal de ineficacia de los actos
jurídicos que está tratada en el Código en dos disposiciones: el art. 1545 que dice: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales”; y el art. 1567 inc. 1°, el que dando inicio a los
modos de extinguirse las obligaciones, señala que “Toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en daría por nula”.
Esta materia será tratada in extenso cuando nos refiramos a los modos de extinguir las
obligaciones. Sin embargo, conviene señalar desde ya que este modo de extinguir, tan
utilizado en la práctica, consiste en que las partes que de común acuerdo han celebrado
una convención existente ‐que puede ser enteramente válida o adolecer de un vicio de
nulidad‐ , por razones de conveniencia prestan nuevamente su voluntad para dejar sin
efecto dicha convención. Dicho de otro modo, mediante el expediente de una ficción
acuerdan ʺdar por nulaʺ la convención celebrada, es decir, acuerdan atribuir a esta nueva
manifestación de voluntad los efectos de la nulidad, situación que obviamente no alcanza
a los terceros a quienes pueda afectar el acto que se rescilia porque ellos no han accedido al
disenso.
Finalmente, es útil pronunciarse acerca de una cuestión muy debatida por los autores:
¿puede resciliarse un contrato cuyas obligaciones ya se han cumplido o en que muchas de
sus obligaciones se encuentran cumplidas? La mayoría de la doctrina llega a la conclusión
de que esto no es posible, porque estando cumplida las obligaciones o parte de ellas, la
resciliación envolvería la celebración de un nuevo contrato. No lo creemos así; como
103
dijimos, se trata únicamente de una ficción de nulidad por razones de conveniencia
práctica.
Para finalizar, cabe también hablar de la impugnación, caso en el cual se trata de actos que
han nacido válidos a la vida del derecho, pero pueden ser impugnados por las partes por
circunstancias extrínsecas al acto, que incluso pueden ser sobrevinientes.
Por ejemplo, en los contratos bilaterales, si una de las partes no cumple lo pactado el
contrato puede resolverse (art. 1489 que consagra la condición resolutoria tácita).
3.‐ La lesión: otro ejemplo es el de la lesión, la que en los casos previstos en la ley puede
acarrear la rescisión del acto o la reducción de la prestación enorme.
4.‐ El fraude pauliano , que puede traer como consecuencia la revocación del acto
celebrado en fraude a los acreedores.
5.‐ el hecho de que falle la condición suspensiva.
6.‐ el hecho de que se cumpla la condición resolutoria.
Hacemos presente que los casos señalados en el punto 5 y 6 precedentes (el hecho de que
falle la condición suspensiva y el hecho de que se cumpla la condición resolutoria) más
que producirse la ineficacia del acto jurídico, se producen precisamente los efectos
queridos por las partes al imponer estas modalidades.
D) EL ERROR COMÚN EN LAS CAUSALES DE INVALIDEZ
El concepto del error común ha sido elaborado por la doctrina comparada20 y recogido, en
algunos casos, por nuestro Código Civil.
El error común consiste en que un acto que es nulo puede no ser considerado tal, siempre
que concurran los requisitos siguientes:
1.‐ que el error sea común: el error debe ser compartido por la generalidad de los que se
20 Para la elaboración doctrinaria, véase a STOLFI , Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico , Editorial Revista de derecho privado, 1ª edición, 1952, pág. 122; en sentido contrario, es decir, que rechaza que el error común tenga un efecto validante como principio general, SANTORO PASSARELLI , F., Doctrinas Generales del Derecho Civil , Editorial Revista de Derecho Privado, 1ª edición, Madrid, 1964, pág. 109; ambos citados por VIAL DEL RÍO , Víctor, Ob. cit., págs. 178‐179.
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hallen en las mismas circunstancias que las partes en el tiempo y lugar en que el acto ha
sido concertado.
2.‐ que el error sea excusable: debe haber un justo motivo para errar, una apariencia que
justifique la inducción al error.
3.‐ buena fe: debe existir buena fe por parte de las personas que sufren del error.
Casos de error común encontramos en los siguientes artículos:
a) art. 1013: antes que nada debe relacionarse esta norma con el art. 1012 que establece
quiénes no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile. De acuerdo
al art. 1013 si la inhabilidad afecta a uno solo de los testigos, no se invalida el testamento si
concurren los siguientes requisitos:
i.‐ que la inhabilidad del testigo no se manifieste externamente (error excusable).
ii.‐ que sea generalmente ignorada en el lugar en que se otorga el testamento (error
común).
iii.‐ que la opinión contraria (que el testigo es hábil) se funde en hechos positivos y
públicos (buena fe).
De acuerdo al inc. 2°, esta habilidad putativa sólo sirve a un testigo.
b) art. 704 N° 4: establece que no es justo título para adquirir el dominio el meramente
putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero o el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, tanto el
heredero como el legatario putativo, pueden llegar a adquirir la herencia o legado por
prescripción adquisitiva ordinaria y su justo título es el decreto judicial o la resolución
administrativa que le concede la posesión efectiva de la herencia al primero y el acto
testamentario legalmente ejecutado al segundo.
c) art. 1576 inc. 2°: si una persona paga de buena fe a otra que estaba en posesión del
crédito, pero no era realmente su acreedor, es válido el pago.
Finalmente, cabe hacer presente que, en nuestro país, parte de la doctrina y la
jurisprudencia han estimado que el error común puede apreciarse generalmente , más allá
105
de los casos en que la ley lo recoge expresamente. 21
XII.‐ LA REPRESENTACIÓN
La representación es una figura jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto jurídico
celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente en esta
última como si ella misma hubiese actuado.
De este concepto se desprende que al celebrar actos jurídicos las personas pueden actuar a
nombre propio, regulando ellas mismas en forma directa sus intereses; o a nombre de otra
persona, regulando los intereses de terceros en virtud de una autorización expresa de éstos
para hacerlo o en virtud de la ley.
A) CLASES DE REPRESENTACIÓN
El Código trata de la representación en el art. 1448 el cual señala que “Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
Para actuar por otro el representante debe necesariamente tener poder de representación.
En Derecho poder significa la potestad que tiene una persona para ejecutar con éxito actos
jurídicos que atañen o dicen relación con los intereses de terceros.
Este poder puede emanar de la ley (representación legal) o de la voluntad del interesado
(representación voluntaria) y ambos tienen el mismo valor de acuerdo a la parte final del
art. 1448.
1.‐ representación legal: es aquella que emana de la ley. Tienen representante legal las
personas que se encuentran en la imposibilidad de ejercer por sí mismos su autonomía
privada.
El representante legal lo designa la ley sin que intervenga la voluntad del interesado, por
ejemplo, el padre o madre respecto del hijo sujeto a patria potestad; el tutor o curador
respecto del pupilo (art. 43). En nuestro Derecho también el juez es representante legal del
ejecutado en las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia (art. 671 inc. 3°)
y el síndico de quiebras respecto del fallido, según la Ley N° 18.175.
21 LEÓN HURTADO , Avelino, Ob. cit., cita un fallo de la Corte Suprema en virtud del cual se declaró, en resumen, que si alguien otorga una escritura ante un notario que fue destituido, pero cuya
destitución es generalmente ignorada, ejecuta un acto válido, otorga un instrumento eficaz.
106
2.‐ representación voluntaria: es aquella que emana de la voluntad de una persona
plenamente capaz que no desea o no puede actuar por sí misma y otorga poder a otra para
que actúe a su nombre.
El mandato y la representación voluntaria no son conceptos equivalentes. El poder que
otorga una persona a otra para que la represente es un acto jurídico unilateral que en
doctrina se denomina también apoderamiento o poder de representación. El mandato, en
cambio, es “…un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera” (art. 2116 inc. 1º).
En el otorgar un mero poder de representación hay un acto jurídico unilateral que importa
una oferta de mandato con representación, de tal manera que cuando el tercero acepte la
oferta de mandato va a quedar perfecto este contrato.
El apoderamiento, entonces, supone siempre la calidad de representante del apoderado, si
bien no ocurre lo mismo en el mandato, pues si en este contrato ha precedido el
apoderamiento será el mandatario representante, pero el mandatario puede actuar sin
poder, contratando a su propio nombre aunque sea en interés y por cuenta y riesgo del
mandante, en el caso del denominado mandato sin representación o mandato a nombre
propio (art. 2151). Para que haya mandato, con o sin representación, se debe actuar
siempre por cuenta y riesgo del mandante; si además se actúa a nombre del mandante, el
mandato es con representación.
Creemos que en nuestro derecho, sólo el mandato (contrato) puede conferir la facultad al
mandatario de actuar a nombre propio, puesto que se trata de una excepción. El poder de
representación o apoderamiento envuelve siempre la representación del mandante para lo
cual debe actuarse a nombre de él (art. 1448).
Sin embargo, siendo el mandato un contrato consensual y, en consecuencia, pudiendo
perfeccionarse el contrato tácitamente, esto es, por la mera ejecución del encargo, entonces
en la oferta de mandato deberá .estar expresada la facultad para que el mandante actúe a
nombre propio. Dicha oferta de mandato será tal, pero no será un apoderamiento.
Por último, advirtamos que en el derecho anglosajón se admite que exista representación
sin revelar a nombre de quien se actúa, pero siempre que se indique que se obra en
representación de un tercero. En el derecho anglosajón lo esencial en la representación es
actuar ʺpor otroʺ y no ʺa nombre de otroʺ.
107
De estos razonamientos podemos extraer tres conclusiones:
a) la representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el
poder de representación es distinto e independiente de ese contrato y puede existir con
anterioridad a su perfeccionamiento.
b) si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en relación
con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de
representación desligado del cumplimiento del mandato; o sea, para ejercer la
representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.
Es importante destacar que el mandato civil, por regla general, es consensual y la
aceptación de la oferta puede ser también tácita (art. 2124 inc. 2º: “Aceptación tácita es todo
acto en ejecución del mandato”).
c) la representación es de la esencia del poder de representación, pero no lo es del
mandato, ya que el mandatario puede actuar a nombre propio. En este contrato la
representación es un elemento de la naturaleza , de manera que si las partes nada
expresan, se entiende que el mandato es con representación. Volveremos sobre esta
materia en el texto en que trataremos acerca de las fuentes de las obligaciones y, en
particular, del contrato de mandato.
B) LA REPRESENTACIÓN Y LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1.‐ La capacidad en la representación
La pregunta que se trata de responder es en quién debe concurrir el requisito de validez de
la capacidad, en el representante o en el representado.
a) representación legal: la persona legalmente capaz debe ser el representante, ya que
generalmente los representantes legales actúan a nombre de incapaces.
b) representación voluntaria: el representado debe ser capaz porque de lo contrario no
podría haber otorgado poder de representación; en cambio el representante puede ser un
incapaz relativo, como sucede por ejemplo, aunque excepcionalmente, en el caso del art.
2128 referido al mismo mandato en el que se permite nombrar como mandatario a un
menor adulto y declara la ley que los actos ejecutados por éste serán “…válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.
108
2.‐ Los vicios del consentimiento en la representación
Hay que distinguir el tipo de vicio de que se trata y la persona que lo sufre:
a) el error en que ha incurrido el representante vicia el acto en la medida que también
afecte al representado.
b) la fuerza o el dolo de que ha sido víctima el representante vicia siempre el
consentimiento del acto, aunque no se haya ejercido sobre el representado.
c) si el representado ha sido víctima de error, fuerza o dolo para celebrar un acto y otorga
un poder, éste es rescindible y a consecuencia de ello el acto celebrado por el representante
también lo es, si subsistió el vicio al tiempo de su celebración.
d) si el representante o el representado ejercen fuerza sobre el otro contratante o lo
inducen a celebrar el acto con dolo, este último tiene derecho a pedir la rescisión del
contrato.
3.‐ La nulidad absoluta en la representación:
Como ya lo dijimos al estudiar la nulidad absoluta, el art. 1683 niega la posibilidad de
ejercer la acción de nulidad al que sabía o debía saber de la existencia del vicio de nulidad
absoluta que anulaba el acto o contrato. Por otra parte, el art. 1468 establece que “No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
Ahora bien, si el representado estaba de mala fe (sabía que el acto o contrato adolecía de
objeto o causa ilícita) es obvio que no puede ejercer la acción de nulidad o repetir lo que
haya dado o pagado.
Sin embargo, la solución no es tan obvia si el representado estaba de buena fe y era el
representante el que estaba de mala fe. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia el
tema es muy discutido.
Nosotros nos inclinamos por estimar que la mala fe es personalísima y que, por lo tanto,
no puede traspasarse al representado, por lo que éste podría intentar la acción de nulidad.
4.‐ Las impugnaciones de las enajenaciones del deudor y la representación
109
Se trata del fraude pauliano que consiste en el conocimiento que tiene el deudor de que
está enajenando sus bienes en perjuicio o fraude de sus acreedores, debido al mal estado
de sus negocios. El deudor saca fraudulentamente bienes de su patrimonio para que sus
acreedores no puedan hacerse pago de sus créditos en él.
Si el representado se vale de un tercero de buena fe (su representante) para enajenar sus
bienes, obviamente hay fraude y el acto es revocable.
Aunque menos obvio, si el representante sabía del mal estado de los negocios del deudor,
aunque éste estuviera de buena fe, debe concluirse que hay fraude y el acto es revocable.
Lo mismo ocurre en el caso en que el representante actúa con dolo o que fuerza a la otra
parte a contratar con él.
C) REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN
Tres son los requisitos que se deben cumplir para que lo que una persona ejecute a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produzca respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo:
1.‐ que el representante declare su propia voluntad: es el representante el que da vida al
acto jurídico al prestar su voluntad.
En la representación legal es indubitable: el representante legal presta su voluntad por el
incapaz. Ocurre lo mismo en la representación voluntaria, aunque el representante tenga
instrucciones o deba moverse dentro de la esfera de atribuciones que le ha dado el
mandante.
2.‐ que dicha declaración la haga a nombre de otro: este requisito denominado también
contemplatio domini , consiste precisamente en que el representante deba expresar de alguna
manera que actúa en lugar y a nombre de otra persona. Si así no lo hace, se obliga él y no
el representado.
Aquí nos encontramos ante el caso del mandatario que actúa sin representación o a
nombre propio, lo que trae como consecuencia que el mandante (representado) no se
obligue respecto de terceros (art. 2151).
3.‐ que el representante cuente con poder de representación: el poder de representación
es la autorización que se da a una persona para que actúe a nombre o en representación de
otra.
110
Si falta el poder de representación, en principio, no se obliga el representante, porque ha
expresado su voluntad de obligar a otro y no de obligarse él; ni tampoco el representado,
precisamente porque no ha dado poder.
Excepcionalmente puede obligarse el representado faltando el poder, en dos casos:
a) cuando el acto ha sido realizado por un agente oficioso o gestor de negocios ajenos.
En este caso la ley entiende que si el negocio le ha sido útil al interesado, éste ha
autorizado el acto en el mismo momento en que se celebró.
b) cuando con posterioridad a la celebración del acto, la persona a nombre de quien se
realizó lo ratifica.
D) EXTINCIÓN DEL PODER DE REPRESENTACIÓN
El poder de representación, como todo acto jurídico, puede extinguirse por distintas
causas:
1.‐ por la revocación del poder (acto jurídico unilateral)
2.‐ por la muerte del representante
3.‐ por la muerte del representado
4.‐ por la incapacidad sobreviniente del representado
E) EXCESO O DEFECTO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN
Se trata del caso en que el mandatario actúa más allá de sus poderes. La ley se preocupa de
proteger al tercero que contrató con quien excedió sus poderes.
La regla general la da el art. 2160 , el que en su inc. 1º dispone que “El mandante cumplirá las
obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”. Si el
mandatario no actúa a nombre de su mandante o lo hace más allá de sus poderes, el acto le
es inoponible a este último.
La regla anterior tiene excepciones para proteger a terceros, en caso de que el mandato
expire:
1.‐ art. 2173 inc. 1°: si el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, “…lo que
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éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante”.
2.‐ art. 2173 inc. 2°: aunque el mandato haya expirado también queda obligado el
mandante, “…a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere
pactado con terceros de buena fe, pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice”.
Es la buena fe de los terceros la que hace que el mandante se obligue aunque no subsista el
mandato y, en consecuencia, el poder de representación.
Complementan la regla del art. 2160 inc. 1° las contenidas en el art. 2154. En conformidad
a esta norma, “El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al
mandante; y no es responsable a terceros sino:
“1º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
“2º Cuando se ha obligado personalmente”.
Este artículo plantea dos situaciones:
a) en la primera, el mandatario contrata con un tercero que no ha sido negligente, a
nombre de un supuesto mandante que no le ha dado poder o que no le ha dado poder
suficiente. Este hecho trae como consecuencias que el acto sea inoponible al mandante y
que el mandatario que actuó de mala fe se obligue al tercero.
b) en la segunda hipótesis, el tercero que sin ser negligente no podía ignorar la falta de
poderes, no puede exigir responsabilidad alguna del mandatario si éste no se obligó
personalmente, esto es, como codeudor solidario o fiador.
F) LA RATIFICACIÓN
El art. 2160 , después de decir en su inc. 1° que “El mandante cumplirá las obligaciones que ha
su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites de su mandato”, agrega en el inc. 2°
que “Será , sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
Mediante la ratificación del mandante, el acto que, sin ser nulo, le era inoponible, alcanza
eficacia porque el mandante se apropia de sus efectos. La ratificación es un acto jurídico
unilateral que conocido por el mandatario y los terceros se hace irrevocable y, además,
opera con efecto retroactivo.
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Como señala la norma transcrita, la ratificación puede ser expresa o tácita y si el acto que
se ratifica expresamente es solemne, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, la
ratificación debe cumplir con las mismas solemnidades que dicho acto.
XIII.‐ LAS MODALIDADES EN LOS ACTOS JURÍDICOS
Las modalidades pueden definirse como cosas accidentales que agregan el autor o las
partes a los actos jurídicos y que modifican sus efectos normales.
De la definición anterior se coligen de inmediato dos cosas:
1.‐ las modalidades, por regla general, son producto de la voluntad de las partes.
Decimos por regla general porque excepcionalmente pueden emanar de la ley:
a) art. 1489: esta norma consagra la condición resolutoria tácita, envuelta en todos los
contratos bilaterales.22
b) art. 1494 inc. 1°: este artículo nos dice que el plazo también puede ser tácito y que es tal
“…el indispensable para cumplirlo”, es decir, en todo acto o contrato hay un plazo tácito para
cumplir las obligaciones que de ellos emanan.
2.‐ las modalidades en general, son cosas accidentales, por lo que deben ser agregadas por
las partes mediante cláusulas especiales (art. 1444).
Esta regla también tiene excepciones:
a) art. 1554 Nº 3: en la promesa de celebrar un contrato es de la esencia que dicho acto
contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido.
b) art. 738 inc. 1°: en el fideicomiso, la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución, es de la esencia de esta
limitación al dominio.
c) art. 770 inc. 2°: el derecho real de usufructo puede constituirse hasta un determinado
plazo. Si así no se hace, la ley establece en subsidio que el usufructo se entenderá
constituido por toda la vida del usufructuario.
22 Aunque, como veremos, no creemos que la condición resolutoria tácita tenga veradadera naturaleza de condición, sino que es un efecto de los contratos bilaterales.
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Las modalidades que trata el Código Civil son la condición , el plazo y el modo , pero la
doctrina ha agregado además la solidaridad y la representación.
A) LA CONDICIÓN
1.‐ Concepto:
Tradicionalmente se define la condición como el acontecimiento futuro e incierto del cual
depende la adquisición o la extinción de un derecho.
El Código por su parte, define la obligación condicional y en el art. 1473 dice que ésta es
“…la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.
De ambos conceptos se desprende que la condición tiene dos elementos:
a) la futureidad: el hecho en que consiste la condición debe ocurrir en e! porvenir. Si el
hecho es presente o pasado no hay condición.
b) la incertidumbre: no debe saberse si el hecho en que consiste la condición va a ocurrir o
no. Es por esto que la muerte de una persona es un plazo y no una condición, ya que se
sabe que va a ocurrir, aunque se ignora cuándo.
2.‐ Clasificación:
La condición admite variadas clasificaciones y así lo entiende nuestro Código, el que
distingue entre:
a) positiva o negativa (art. 1474):
i.‐ positiva: “…consiste en acontecer una cosa…”, en que ocurra un hecho. Por ejemplo, que
Pedro se case con la Juana.
ii.‐ negativa: consiste “…en que una cosa no acontezca”. Por ejemplo, que Diego no se reciba
de abogado.
b) posible o imposible (art. 1475):
i.‐ posible: aquella que consiste en un hecho futuro que puede o no ocurrir.
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ii.‐ imposible: aquella en que el hecho futuro en que consiste no puede ocurrir por
distintas circunstancias.
(a) físicamente imposible: cuando la condición es “…contraria a las leyes de la naturaleza
física…”, como por ejemplo, que brille el sol de noche.
(b) moralmente imposible: cuando la condición “…consiste en un hecho prohibido por las
leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”. Por ejemplo, que fulano se case
con su hermana.
(c) ininteligible: cuando la condición está concebida en términos tales que no se sabe en
qué consiste.
c) potestativa, casual o mixta (art. 1477):
i.‐ potestativa: “…la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor…”. Por ejemplo, te
vendo el trigo de mi granero si quieres, o te vendo el trigo de mi granero si lo ensacas.
ii.‐ casual: “…la que depende la voluntad de un tercero o de un acaso…”, como por ejemplo, te
regalo mi casa si gano la Lotería.
iii.‐ mixta: “…la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso”. Por ejemplo, te regalo mi escritorio si te casas con fulana.
d) suspensiva o resolutoria (art. 1479):
i.‐ suspensiva: es aquella que “…mientras no se cumple, suspende la adquisición de un
derecho…”. Por ejemplo, Te regalo mis libros de Derecho si te recibes de abogado.
ii.‐ resolutoria: es aquella que por su cumplimiento “…se extingue un derecho”, como por
ejemplo, te regalo mis libros jurídicos, pero si no estudias Derecho me los devuelves.
3.‐ La condición suspensiva:
Se define en doctrina como el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la
adquisición de un derecho.
El Código Civil dice en la primera parte del art. 1479 que “La condición se llama suspensiva
si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho…”.
a) La condición suspensiva puede encontrarse en tres estados:
115
i.‐ pendiente: está pendiente cuando aún no se ha cumplido, lo que acarrea una serie de
consecuencias:
(a) el acreedor condicional aún no ha adquirido el derecho (art. 1485 inc. 1°).
(b) el acreedor condicional tiene sin embargo un derecho limitado, porque aún no se ha
incorporado a su patrimonio, lo que le permite impetrar o implorar medidas que tiendan a
conservar la cosa que es objeto del contrato (art. 1492 inc. final).
Por ejemplo, si Pedro dice: dejo mi casa a Juan si se recibe de abogado, mientras Juan no
obtenga el título de abogado su derecho ha nacido, pero como no lo ha adquirido aún, no
puede exigir que se le entregue la casa. Sin embargo, puede proteger su derecho limitado,
implorando medidas conservativas. Por eso es que el derecho limitado del acreedor se
transmite entre vivos.
(c) si fallece el acreedor condicional el derecho limitado se transmite a sus herederos,
cuestión que no ocurre en las asignaciones testamentarias condicionales ni en las
donaciones entre vivos (art. 1492 incs. 1° y 2°).
(d) el acreedor condicional no puede exigir el cumplimiento de la obligación y si el deudor
paga, puede repetir lo pagado (art. 1485 inc. 2°).
Sobre lo que hemos dicho en los puntos (b) y (c) precedentes, no creemos que exista, como
lo denomina gran parte de doctrina, un ʺgermen de derechoʺ.23 Estimamos que existiendo
una obligación sujeta a condición suspensiva hay una expectativa de adquirir ese derecho
que pende de la condición, pero esa expectativa está protegida, y por ello el titular tiene la
facultad de impetrar medidas conservativas tendientes a asegurar la permanencia del
derecho para el evento de que se cumpla la condición y, además, se transmite por causa de
muerte si la obligación condicional emana de un acto entre vivos, porque a los herederos
se transmiten los bienes, obligaciones y derechos transmisibles.
¿Por qué en las obligaciones sujetas a condición suspensiva pactadas por acto entre vivos,
salvo en las donaciones, se transmite el derecho limitado y no sucede lo mismo tanto en
los actos por causa de muerte como en las donaciones? La razón radica, en nuestra
opinión, en que en las primeras, de no transmitirse el derecho limitado, se produciría
generalmente un enriquecimiento sin causa para la parte que se beneficiaría si fallara la
condición, puesto que habría recibido una contraprestación a cambio, la que tiene un valor
23 Por todos, VIAL DEL RÍO , Víctor, Ob. cit., pág. 210.
116
patrimonial. En las segundas, en cambio, por el hecho de ser meras liberalidades sólo
existe la voluntad del testador o de una de las partes de desprenderse de una parte de su
patrimonio y que no puede estar movida sino por la causa o motivo de beneficiar a una
determinada persona (la liberalidad es intuito personae), pero tal liberalidad no tendría
por qué alcanzar a los herederos del beneficiario, salvo naturalmente que lo expresara el
propio testador o donante.
ii.‐ fallida: para determinar cuándo la condición suspensiva está fallida hay previamente
que distinguir entre condición positiva o negativa.
(a) condición suspensiva positiva: cuando transcurrido el tiempo previsto por el testador
o por las partes, no ocurre el hecho en que consiste la condición; o si éstos no previeron
plazo alguno, transcurridos diez años desde la celebración del acto o contrato; o antes de
cumplirse cualquier plazo, si llega a ser cierto que por alguna razón el hecho en que
consiste la condición no va a ocurrir.
(b) condición suspensiva negativa: en el momento mismo en que se realiza el hecho en
que consiste la condición, dentro del plazo de diez años desde que se ha estipulado.
El plazo para reputar fallida la condición es de diez años porque éste es el plazo máximo
de prescripción en nuestro derecho.24
iii.‐ cumplida: se cumple la condición positiva cuando ocurre el hecho y la condición
negativa, cuando por alguna razón llega a ser cierto que no va a ocurrir.
En estos casos el derecho eventual se consolida y el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligación.
4.‐ La condición resolutoria
Doctrinariamente se le define como el acontecimiento futuro e incierto del cual depende
la extinción de un derecho. El Código en la segunda parte del art. 1479 dice que la
condición se llama “…resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
a) La condición resolutoria también puede encontrarse en tres estados:
24 Parte de la doctrina estima que el plazo para reputar fallida la condición es de 5 años, aplicando
analógicamente las normas relativas a la propiedad fiduciaria. Volveremos sobre este tema en el texto de Obligaciones.
117
i.‐ pendiente: cuando la persona que tiene el derecho puede ejercerlo libremente, pero
sujeto a la incertidumbre que se resuelva en el futuro por el acaecimiento del hecho en que
consiste la condición.
ii.‐ fallida: cuando llega a ser cierto que el hecho positivo no ocurrirá o cuando el negativo
ocurre, lo que trae como consecuencia la consolidación del derecho en el acreedor
condicional.
iii.‐ cumplida: cuando se verifica el hecho positivo o llega a ser cierto que el negativo no se
verificará, produciéndose el efecto de la resolución o extinción del derecho.
b) Por otro lado, existen tres clases de condición resolutoria:
i.‐ condición resolutoria ordinaria: es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende
la extinción de un derecho y que además no consista en caso alguno en el incumplimiento
de las obligaciones esenciales que son objeto del acto o contrato.
Esta clase de condición opera ipso iure, de pleno derecho, por lo que no necesita
declaración judicial.
ii.‐ condición resolutoria tácita25: se encuentra consagrada en el art. 1489 , que expresa:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”
El Código establece la condición resolutoria como un elemento de la naturaleza que va
envuelta en todo contrato bilateral, aunque no se pacte.
Esta clase de condición resolutoria no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente , puesto que el contratante diligente (el que cumplió su obligación o está
llano a cumplirla) tiene la oportunidad de pedir el cumplimiento o bien la resolución del
contrato, a su arbitrio y con indemnización de perjuicios en ambos casos.
De la condición resolutoria tácita emana la acción resolutoria. Se trata de una acción
ordinaria y personal, por tanto, prescribe en cinco años desde la celebración del contrato,
25 Insistimos en cuanto a que la condición resolutoria tácita –como el pacto comisorio que no es más que la condición resolutoria tácita expresada‐ no es verdadera condición, sino que un efecto de los
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si éste era puro y simple, o desde que la obligación se ha hecho exigible si estaba sujeto a
modalidad.26
Por ser patrimonial esta acción puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por
causa de muerte y puede, además, renunciarse por anticipado; lo que no puede
renunciarse anticipadamente es la acción para pedir el cumplimiento del contrato, puesto
que, de lo contrario, al contraerse la obligación no habría verdadera intención de obligarse
y, en consecuencia, la voluntad no cumpliría con el requisito de ser seria.
Finalmente digamos que, para la doctrina casi unánime, la acción resolutoria que emana
del art. 1489 puede enervarse cumpliendo la obligación, en primera instancia antes de la
citación a oír sentencia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.27 Sin embargo
creemos que, no habiendo nuestro Código Civil ni otras leyes señalado que la acción
resolutoria pueda enervarse cumpliendo dentro de los plazos que hemos señalado y
teniendo en consideración lo expresado en el propio artículo 1489 en cuanto a que “…podrá
el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato…” , hecha la
elección por el contratante diligente, el otro contratante –el negligente‐ no puede ya
cumplir. Pese a que la excepción de pago es de aquellas que la doctrina procesal llama
anómalas, ya que puede oponerse en primera instancia antes de la citación a oír sentencia
y hasta antes de la vista de la causa en segunda, creemos que el pago en que se funda la
excepción, para que ésta sea acogida, debe ser anterior a la demanda.28 Esta misma
solución han adoptado códigos más modernos que el nuestro de 1855, como el italiano de
1942.29
iii.‐ pacto comisorio: es la condición resolutoria tácita expresada, en otra palabras, en el
contrato se estipula expresamente que si una de las partes no cumple su obligación éste se
resuelve.
El Código Civil reglamentó el pacto comisorio como un pacto accesorio en el contrato de
compraventa y lo restringió sólo a la obligación de pagar el precio (art. 1877: “Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contratos. La estudiaremos aquí atendido únicamente que nuestro Código Civil la trata conjuntamente con las obligaciones condicionales en los arts. 1473 y siguientes. 26 La acción resolutoria nace sólo de la condición resoltoria tácita, ya que, recordemos, la condición
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. 27 Por todos, VIAL DEL RÍO , Víctor, Ob. cit., pág. 213. 28 En el mismo sentido ELGUETA ANGUITA , Augusto. Resolución de contratos y excepción de pago. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981. 29 Dice el art. 1453 inc. final del Código Civil italiano: Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propia obbligazione. (“Desde la fecha de la demanda de resolución el incumplidor no podrá ya cumplir su obligación”).
119
contrato de venta (...) Entiéndese esta estipulación siempre en el contrato de venta...)”.
Sin embargo, lo anterior no impide que en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad las partes puedan estipular el pacto comisorio en otros contratos, sean
unilaterales o bilaterales, o incluso en la propia compraventa, pero relativo a la obligación
de entregar la cosa.
En este último contrato, el de compraventa, debe distinguirse:
(a) pacto comisorio simple: que consiste en la estipulación expresa de que el contrato se
resuelva si el comprador no paga el precio.
(b) pacto comisorio calificado: es el mismo pacto, pero con cláusula de resolución ipso
facto (art. 1879).
El pacto comisorio simple o calificado siempre requiere de declaración judicial, pues el art.
1878 no priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el art. 1873 para exigir
el cumplimiento forzado de la obligación o la resolución del contrato, con indemnización
de perjuicios. Toda vez que se pueda optar, debe optarse ante los tribunales de justicia
porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
La diferencia de estos pactos radica en el plazo legal para enervar la acción. En el pacto
comisorio simple se siguen las mismas reglas que para el caso de la condición resolutoria
tácita; en cambio, en el pacto comisorio calificado el comprador puede hacer subsistir el
contrato (enervar la acción) “…pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas
siguientes a la notificación judicial de la demanda” (art. 1879 , segunda parte).
De acuerdo al art. 1880 , la acción comisoria ‐denominada así por la doctrina‐ prescribe en
el plazo prefijado por las partes, siempre que no pase de cuatro años desde la celebración
del contrato. Si no se ha estipulado plazo o se ha estipulado uno más largo, prescribe
precisamente en cuatro años.
Esta norma se ha estimado defectuosa, ya que puede producirse el hecho de que venza el
plazo de cuatro años desde la celebración del contrato antes de que la obligación se haya
hecho exigible, por ejemplo, porque las partes habían estipulado un plazo o una condición
suspensiva.
En nuestra opinión, ello no puede impedir el ejercicio de la acción resolutoria que emana
de la condición resolutoria tácita, porque de otra manera, el pacto comisorio terminaría
120
dejando en la indefensión al vendedor que lo pactó si la obligación de pagar el precio se
hacía exigible después de cuatro años.
Creemos que siempre podrá ejercerse la acción resolutoria que emana del art. 1489 , porque
al celebrar las partes un pacto comisorio no excluyen la existencia de la condición
resolutoria tácita que va envuelta en todos los contratos bilaterales, al tenor del artículo
1877 cuando dice “Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.
Señalemos que en la compraventa en que el pacto comisorio calificado se estipula referido
a otras obligaciones que no sea la de pagar el precio, o cuando se pacta esta modalidad en
otros contratos bilaterales que no sean la compraventa ni la permuta ‐a la que se aplican
las reglas de la compraventa de acuerdo al art. 1900‐ , el pacto comisorio calificado opera
de pleno derecho porque rige el principio de la autonomía de la voluntad.
En definitiva, en los demás contratos bilaterales típicos o innominados el pacto comisorio
con cláusula de resolución ipso facto opera de pleno derecho, resuelve el contrato sin
necesidad de declaración judicial precisamente porque así lo han querido las partes y la
ley no lo prohíbe. El pacto comisorio simple, en cambio, opera por declaración judicial, por
las razones antes vistas.
En nuestra opinión, el pacto comisorio calificado en la compraventa, es el único que puede
enervarse y en el plazo ya estudiado de las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación de la demanda. El pacto comisorio simple –al igual que la condición
resolutoria tácita del artículo 1489– no es enervable.
5.‐ El efecto retroactivo de la condición
Finalmente, es una cuestión debatida en la doctrina si los efectos del contrato condicional –
ya se trate de una condición suspensiva o resolutoria‐ se producen desde el cumplimiento
de la condición hacia el futuro o con efectos retroactivos.30
Es decir, en el caso de la condición suspensiva, si se entiende que el acreedor condicional
adquirió el derecho desde la celebración del contrato o sólo desde el cumplimiento de la
condición; y en el caso de la condición resolutoria si se reputa que la persona jamás tuvo
derecho alguno sobre la cosa desde que se celebró el acto o sólo que se extingue desde que
30 La mayoría, entre ellos CLARO SOLAR , ALESSANDRI Y MEZA BARROS , se inclinan porque sí opera con
efecto retroactivo. Para un análisis en profundidad de la discusión, véase PEÑAILILLO ARÉVALO ,
121
se verificó la condición.
En todo caso, y más allá de las discusiones, creemos que no habiendo dispuesto nuestro
Código Civil una regla general a este respecto, atendidas las normas contenidas en los
artículos 1485, 1486, 1487, 1488, 1490, 1491 relativos a las obligaciones condicionales u
otros como el art. 2413 de la hipoteca o el 758 del fideicomiso, tampoco puede concluirse el
que, pese a no estar dicho expresamente, sea la retroactividad la regla general, ya que en
las normas citadas, encontramos casos en que los efectos se imponen hacia el futuro y en
otros con efectos retroactivos.31
B) EL PLAZO
1.‐ Concepto:
El plazo se define como el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
la extinción de un derecho.
El Código en la primera parte del inc. 1° del art. 1494 lo define como “…la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación”.
En el plazo se distinguen, al igual que en la condición, dos elementos:
a) la futureidad: el hecho debe ocurrir en el porvenir.
b) la certidumbre: debe saberse que el hecho va a ocurrir necesariamente.
2.‐ Clasificaciones del plazo
a) convencional, legal o judicial
i.‐ convencional: el que establece el autor de un acto jurídico unilateral o las partes de un
acto jurídico bilateral.
ii.‐ legal: el que establece la ley.
iii.‐ judicial: el que fija el juez.
Daniel. Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2003. Págs. 375 y ss. 31 En el mismo sentido, PEÑAILILLO ARÉVALO , Daniel. Ob. cit., pág. 380.
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Por regla general, el juez no fija plazos y sólo puede interpretar el concebido en términos vagos
u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes (art. 1494 inc. 2°).
Excepcionalmente, esta misma norma dispone que el juez puede fijar plazos cuando la ley
lo faculta, como ocurre por ejemplo en el caso del poseedor vencido que debe restituir la
cosa que ha perdido en el juicio reivindicatorio (art. 904).
b) expreso o tácito (art. 1494 inc. 1°)
i.‐ expreso: el que está establecido en términos explícitos.
ii.‐ tácito: el indispensable para cumplir la obligación. El plazo tácito depende de la
naturaleza de la obligación.
c) suspensivo o extintivo
i) suspensivo: es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un
derecho.
ii.‐ extintivo: es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extinción de un
derecho.
Tanto el plazo suspensivo como el extintivo, pueden encontrarse en dos estados:
pendiente o cumplido.
Si el plazo es suspensivo y está pendiente, el derecho ha nacido y se ha adquirido, pero no
puede ejercerse hasta que se cumpla el plazo.
Si, por otra parte, el plazo es extintivo y está pendiente, el derecho puede ejercerse hasta
que se cumpla el plazo (cumplido el plazo se extingue el derecho por el solo ministerio de
la ley).
Finalmente, el plazo cumplido, sea suspensivo o extintivo, no opera con efecto retroactivo.
Anotemos que la doctrina denomina también al plazo extintivo como plazo resolutorio.
3.‐ Extinción del plazo
El plazo puede extinguirse por tres causales:
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a) por vencimiento: el plazo se extingue por la llegada del día prefijado.
b) por renuncia: el deudor renuncia al plazo cuando paga anticipadamente y se entiende
que hay renuncia porque de acuerdo al art. 1495 , lo que se paga antes de cumplirse el plazo no
está sujeto a restitución.
En principio, el deudor siempre puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya
dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar (art. 1497 inc. 1°). Es el caso
de las obligaciones que generan intereses.
c) por caducidad: el plazo se entiende caducar cuando puede exigirse el cumplimiento de
la obligación antes de que se cumpla, por disponerlo así la ley o porque las partes lo
convinieron
La caducidad del plazo puede tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes:
i.‐ caducidad legal del plazo (art. 1496)
1º: si el deudor se ha constituido en quiebra o se halla en notoria insolvencia.
2º: si las cauciones otorgadas por el deudor se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor, por su hecho o culpa.
En este último caso el deudor puede reclamar el beneficio del plazo renovando o
mejorando las cauciones.
ii.‐ caducidad convencional: las partes estipulan que cumpliéndose determinados
presupuestos se podrá exigir el cumplimiento de la obligación aunque exista plazo
pendiente.
Es común que en el contrato de mutuo de dinero pagadero en cuotas se estipule que el no
pago de una de las cuotas haga exigible el total de ellas como si fueran de plazo vencido.
Esta estipulación es la que se ha denominado en doctrina cláusula de aceleración.
Sobre esta materia se tratará con mayor profundidad a propósito de las obligaciones, pero
digamos desde ya que la cláusula de aceleración debe entenderse establecida en exclusivo
beneficio del acreedor, de tal manera que si éste no ejerce su derecho respecto de una cuota
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impaga no puede estimarse que ha renunciado a ejercer dicha aceleración si el deudor no
paga otra cuota distinta. Si bien es cierto hay jurisprudencia en contrario, ésta se ha ido
uniformando en el sentido antes visto que creemos el correcto.
C) EL MODO
1.‐ Concepto
Según el art. 1089 el modo es la aplicación a un fin especial de una asignación o de un
objeto de una asignación.
En doctrina se le define también como el gravamen impuesto al beneficiario de una
liberalidad.
Esta segunda definición, que es la de uso más frecuente, se aviene bien a las asignaciones
testamentarias y a las donaciones, pero la utilizada por el Código es más amplia y permite
llegar a un concepto del modo que es aplicable también a los actos entre vivos.
Si bien el modo está tratado en relación a las asignaciones testamentarias, desde el art.
1089 al art. 1096 , en virtud del principio de la autonomía de la voluntad puede establecerse
un modo en los actos entre vivos, aunque es poco frecuente.
2.‐ El modo en las asignaciones testamentarias
De acuerdo a la oración final del art. 1089 , el modo no suspende la adquisición de la
asignación. Esto quiere decir que si el asignatario no cumple con el modo no se resuelve la
asignación, a menos que haya cláusula resolutoria, la que tiene la naturaleza jurídica de
una condición resolutoria (el Código prefiere hablar de cláusula resolutoria porque la
expresión ʺcondición resolutoriaʺ se utiliza con más propiedad en los actos jurídicos
bilaterales).
Lo anterior no significa que el asignatario no deba cumplir el modo si no hay cláusula
resolutoria, porque se le puede exigir el cumplimiento, salvo que el modo ceda en su
exclusivo beneficio (en tal caso deja de ser un gravamen).
3.‐ El modo en los actos entre vivos
Puede pactarse un modo en los actos entre vivos aunque, como dijimos, es poco frecuente.
Si habiéndose pactado modo éste no se cumple, las partes pueden:
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a) exigir el cumplimiento, salvo que el modo esté establecido en beneficio de la misma
parte que podría demandar su cumplimiento.
b) si previeron la situación de que el modo no se cumpliera y la sancionaron con la
extinción del derecho, se trata de una condición resolutoria ordinaria o de un pacto
comisorio –si la obligación fue elevada a la categoría de esencial– que tendrá los efectos de
este pacto en los contratos que no sean la compraventa o la permuta y relativamente a la
obligación de pagar el precio.
c) si las partes no previeron el incumplimiento del modo el contrato no podrá resolverse y
sólo podrá exigirse el cumplimiento en la letra a) precedente.
Para terminar este capítulo sobre las modalidades, digamos que ellas admiten una enorme
cantidad de variantes que van más allá de las tratadas en este trabajo, pero que exceden el
objeto del mismo y son propios de un texto específico sobre las obligaciones en los actos
jurídicos.