Apuntes Contratos - Parte Especial

7/31/2019 Apuntes Contratos - Parte Especial

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS -PARTE ESPECIAL

CRISTIN BOETSCH GILLET


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Facultad de Derecho UC LOS CONTRATOS PARTE ESPECIALCristin Boetsch Gillet

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de ciertoscontratos en particular por parte de los alumnos, han sido elaborados en base aextractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionadocomentarios.

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo,De la Compraventa y de la Promesa de Venta,Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Tomos I y II, 2003.

2. DEZ DUARTE,Ral, El Contrato de Promesa, Editorial Jurdica Conosur, 1993.3. DEZ DUARTE, Ral, La Compraventa En El Cdigo Civil Chileno, Imprenta

Orozco, 1988.

4. MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de lasObligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Octava Edicin, 2000.

5. ORREGO ACUA, Juan Andrs,Apuntes.

6.

STITCHKIN

BRANOVER

,David,

El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile,Quinta Edicin, 2008.

7. VERGARA ALDUNATE, Sofa, El Mandato ante el Derecho y la Jurisprudencia,Tomos I y II, Editorial Jurdic Conosur Ltda., 1992.

8. VODANOVIC, Antonio, Contrato de Transaccin, Ediar-Conosur Ltda., 1985


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TEMARIO

I.EL CONTRATO DE PROMESA

1. Concepto.2. Regulacin y caractersticas del contrato de promesa.

2.1 Es un contrato principal.2.2 Es de general aplicacin.2.3 Es de derecho estricto.2.4 Es un contrato bilateral.2.5 Tiene por finalidad celebrar otro contrato.2.6 Es un contrato solemne.

3. La promesa es un contrato distinto del contrato prometido.4. La promesa de un contrato consensual.5. Requisitos del contrato de promesa.

5.1 La promesa debe constar por escrito.5.2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.5.3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que seale la poca de la celebracin

del contrato prometido.a) Estipulacin de un plazo.b) Estipulacin de una condicin.

5.4 Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slofalten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes

prescriban.6. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.7. Efectos del contrato de promesa.8. La lesin enorme y el contrato de promesa.

II.LA CESIN DE DERECHOS

A.CESIN DE CRDITOS PERSONALES

1. Concepto de crditos personales.2. Clases de crditos y formas de cederlos.3. Concepto de cesin de crditos nominativos.4. Naturaleza jurdica de la cesin.5. Forma de perfeccionar la cesin.

5.1 Personas que intervienen.5.2 Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.5.3 Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.

6. Efectos de la cesin.6.1 Alcance o extensin de la cesin.


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6.2 Responsabilidad del cedente.

B.CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA

1. La apertura de la sucesin como presupuesto necesario de la cesin.2. Maneras de efectuar la cesin.3. Tradicin del derecho real de herencia.4. Efectos de la cesin.5. Responsabilidad.

5.1 Responsabilidad del Cedente.5.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros.

C.CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. Concepto de derecho litigioso.2. Quin puede ceder el derecho litigioso.3. Forma de la cesin.4. Ttulo de la cesin.5. Efectos de la cesin.

5.1 Efectos de la cesin entre cedente y cesionario.5.2 Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso.

III.LA COMPRAVENTA

A.ASPECTOS GENERALES

1. Concepto.2. Caractersticas del contrato de compraventa.

2.1 Es bilateral.2.2 Es oneroso.2.3 Es generalmente conmutativo.

2.4 Es principal.2.5 Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.2.6 Es nominado o tpico.2.7 En general, es de ejecucin instantnea.

3. La compraventa es un ttulo translaticio de dominio.4. Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurdicas.

4.1 Compraventa y dacin en pago4.2 Compraventa y cesin de crditos.


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B.ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

1. El consentimiento.1.1 Sobre qu debe recaer el consentimiento1.2 Por regla general la compraventa es consensual.1.3 Por excepcin la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

(i) Solemnidades legales ordinarias.a) Aspectos generales.b) Casos en que la ley exige escritura pblica.c) Compraventa por intermedio de mandatarios.d) La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races.e) Es solemne slo la venta de inmuebles por naturaleza.

(ii) Solemnidades legales especiales.(iii) Solemnidades voluntarias.1.4 El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pblica.1.5 Las arras.

(i) Concepto.(ii) Clases de arras.

a) Las arras como garanta.b) Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.

2. La cosa vendida.2.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

(i) La cosa debe ser comerciable y enajenable.(ii) La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.

a) Determinacin de la cosa.b) La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.c) La cosa vendida debe ser singular.

(iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.a) Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.b) Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato.c) Venta de cosa futura o que se espera que exista.

(iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.2.2 La venta de cosa ajena.

(i) Conceptos generales.(ii) Efectos de la venta de cosa ajena.

a) Efectos en relacin al dueo de la cosa.b) Efectos entre el comprador y el vendedor.

(iii) Venta de cosa ajena ratificada por el dueo.(iv) Adquisicin posterior del dominio por el vendedor.

3. El precio.3.1 Concepto.3.2 Requisitos.

(i) El precio debe consistir en dinero.(ii) El precio debe ser real y serio.

a) Realidad y seriedad del precio.b) El precio justo.


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(iii) El precio debe ser determinado o determinable.a) Determinacin del precio.

b) Venta de cosas fungibles.c) Venta de dos o ms cosas por un precio.

3.3 Gastos del contrato de compraventa.

C.LA CAPACIDAD

PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Consideraciones generales.2. Clasificacin de las incapacidades especiales.3. Incapacidades de comprar y vender.

3.1 Compraventa entre cnyuges no separados judicialmente.3.2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.4. Incapacidad de vender.5. Incapacidades de comprar.

5.1 Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados pblicos.5.2 Prohibicin a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempean en el mbito judicial.5.3 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.5.4 Compra por el mandatario, sndico o albacea.

D.LAS MODALIDADES

DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Venta al peso, cuenta o medida.2. Venta a prueba o al gusto.

E.EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

E.1OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

i.Obligacin de entregar la cosa vendida.

1. Alcance de la obligacin de entrega del vendedor.2. Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.3. poca en que debe efectuarse la entrega.

3.1 Aspectos generales.3.2 Derecho de retencin del vendedor.3.3 Venta de una misma cosa a dos o ms personas, no vinculadas.

4. Lugar de la entrega.5. Gastos de la entrega.


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6. Qu comprende la entrega.7. Frutos de la cosa vendida.

8. Accesorios de la cosa vendida.9. Riesgo de la cosa vendida.

9.1 Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.9.3 Venta de cosas genricas.

10. La entrega de los predios rsticos.10.1 mbito de aplicacin de estas reglas especiales.10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rstico.10.3 Cundo se entiende que la venta es en relacin a la cabida.10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relacin a la cabida.10.5 Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

10.6 Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas.10.7 Prescripcin de las acciones.11. Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.

ii.

Obligacin de saneamiento de la cosa vendida

1. Aspectos generales y fines de la accin de saneamiento.2. Caractersticas de la obligacin de saneamiento.3. Saneamiento de la eviccin.

3.1 Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin.3.2 Naturaleza de la obligacin de saneamiento.3.3 Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento.3.4 La eviccin.

(i) Concepto de eviccin.(ii) Requisitos de la eviccin.

3.5 Deberes del vendedor en caso de eviccin.3.6 Citacin de eviccin.

(i) Concepto.(ii) Procede en cualquiera clase de juicio.(iii) A quien puede citarse de eviccin.(iv) Forma y oportunidad de la citacin de eviccin.(v) Efectos de la citacin de de eviccin.

3.7 Indemnizaciones en caso de eviccin total.(i) Restitucin del precio.(ii) Pago de las costas del contrato.(iii) Pago de frutos.(iv) Pago de costas.(v) Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

3.8 Indemnizaciones en caso de eviccin parcial.3.9 A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por eviccin.3.10 Extincin de la accin de saneamiento de eviccin.

(i) Extincin por renuncia.(ii) Extincin por prescripcin de la accin de saneamiento.


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(iii) Extincin por disposicin de la ley.3.11 Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la eviccin.

4. Saneamiento de los vicios redhibitorios.4.1 Justificacin de la obligacin de saneamiento.4.2 Concepto de vicios redhibitorios y mbito de aplicacin.4.3 Distincin entre error sustancial y vicios redhibitorios.4.4 Requisitos de los vicios redhibitorios.

(i) El vicio debe existir al tiempo del contrato.(ii) El vicio debe ser grave.(iii) Que el vicio sea oculto.

4.5 Efectos de los vicios redhibitorios.(i) Regla general.(ii) Casos de excepcin.

4.6 Situacin cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.4.7 Extincin de la accin de saneamiento por vicios redhibitorios.(i) Por renuncia.(ii) Caso de las ventas forzadas.(iii) Por prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

E.2OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

i.

Obligacin de recibir la cosa comprada.

1. Concepto.2. Mora en recibir la cosa comprada.

ii.

Obligacin de pagar el precio.

1. El pago del el precio es la principal obligacin del comprador.2. Lugar y poca del pago del precio.3. Derecho del comprador para suspender el pago del precio.4. Consecuencias del incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el precio.5. Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio.

5.1 Efectos de la resolucin de la venta entre las partes.(i) Derechos del vendedor:(ii) Derechos del comprador:

5.2 Efectos de la resolucin de la venta, respecto de terceros.6. Declaracin de haberse pagado el precio.7. Clusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.


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3. Partes del contrato de arrendamiento.4. Requisitos del contrato de arrendamiento.

5. Caractersticas del contrato de arrendamiento.6. El contrato de arrendamiento, en relacin a otros contratos.

6.1 Arrendamiento y compraventa.6.2 Arrendamiento y usufructo.6.3 Arrendamiento y comodato.

B.EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

1. Concepto.2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

2.1 Consentimiento de las partes.2.2 La cosa arrendada.2.3 El precio.

3. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.4. Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.5. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.

5.1 Obligaciones del arrendador.(i) Obligacin de entregar la cosa arrendada.(ii) Obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha

sido arrendada.(iii) Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el

goce de la cosa arrendada.(iv) Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.(v) Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a

reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo delarrendador.

(vi) Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto degaranta, si procede.

(vii) Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial,fije por algn tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina quearrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.

5.2 Obligaciones del arrendatario.(i) Obligacin de pagar el precio o renta convenida.

(ii) Obligacin de usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato.(iii) Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.(iv) Obligacin de ejecutar las reparaciones locativas.(v) Obligacin de permitir al arrendador la inspeccin de la cosa arrendada.(vi) Obligacin de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.(vii) Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto

habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, elacceso al inmueble.

5.3 Derechos del arrendador.5.4 Derechos del arrendatario.

6. Recepcin de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.


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7. El derecho de retencin.7.1 Concepto.

7.2 Naturaleza jurdica del derecho de retencin.7.3 Casos en que procede el derecho de retencin, tratndose del arrendamiento.7.4 Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retencin.

8. Expiracin del arrendamiento de cosas.8.1 Expiracin del arrendamiento por la destruccin total de la cosa arrendada.8.2 Expiracin del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duracin

del arriendo.8.3 Expiracin del arrendamiento por la extincin del derecho del arrendador sobre la

cosa arrendada.8.4 Expiracin del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha

previsto.

9. Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes races.9.1 Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.(i) mbito de aplicacin.(ii) Bienes races urbanos exceptuados de la regulacin de la Ley 18.101.(iii) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.(iv) Inmuebles que slo pueden arrendarse como viviendas.(v) Arrendamiento de los bienes comunes, en el mbito de la Ley nmero

19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.(vi) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de

arrendamiento de inmuebles urbanos.(vii) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.(viii) Plazo para deducir nuevamente la accin, si sta hubiere sido rechazada.(ix) Obtencin del salvoconducto, por el arrendatario.

9.2 Normativa aplicable al arrendamiento de predios rsticos.(i) mbito de aplicacin.(ii) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rsticos.(iii) Juez competente en caso de litigios.(iv) Obligacin del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos

naturales.(v) Arrendamiento de un predio con ganados.(vi) El contrato de mediera o aparcera.

C.

ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIN DEUNA OBRA MATERIAL

1. Concepto.2. Elementos del arrendamiento de obra.3. Aprobacin de la obra.4. Desistimiento del arrendatario.5. Muerte del artfice.6. El contrato de empresa.


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I.

EL CONTRATO DE PROMESA

1. CONCEPTO.

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partescelebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesariopostergar su celebracin para un futuro prximo o lejano. As, por ejemplo, lanecesidad de alzar un embargo que impide la enajenacin, de proveerse de losfondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, depracticar un minucioso examen preliminar de la cosa, etc., son algunos de losmltiples obstculos que obstan a la celebracin inmediata del contrato.

Si bien el contrato no puede celebrarse an, interesa a menudo a las partes quedardesde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultadespresentes. Tal es el objeto de la promesa y la razn de su considerable importanciaprctica.

As, en trminos generales, es aqul por el cual las partes se obligan a celebrar un

contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.

En trminos ms estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es la convencin escrita envirtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley nodeclara ineficaces, dentro de un plazo o condicin que fije la poca de sucelebracin, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan elcontrato prometido, de modo que slo falte la tradicin de la cosa o lassolemnidades que las leyes prescriben.

2. REGULACIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DEPROMESA.

El Cdigo Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de promesa, loreglamenta en el art. 1554 en los siguientes trminos: La promesa de celebrar uncontrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstanciassiguientes: 1 Que la promesa conste por escrito; 2 Que el contrato prometido nosea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa contenga unplazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; 4 Que en ella se


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2.2 Es de general aplicacin.

El Cdigo Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinadocontrato. Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato quese prometa celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

En este punto el Cdigo ha sido original. El Cdigo francs, su habitual modelo, seocupa slo de la promesa de compraventa (vase el art. 1598 del C. francs).

2.3 Es de derecho estricto.

Dados los trminos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la reglageneral es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla slo comoexcepcin, cuando rene los requisitos expresados en el artculo. Para algunos setrata de una norma imperativa de requisito; en cambio, otros (entre ellosAlessandri), estiman que es una norma prohibitiva, lo que se dice no ser correcto,porque lo que caracteriza a las normas prohibitivas es que impiden bajo todorespecto un determinado acto o conducta).

2.4 Es un contrato bilateral.

Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contratoprometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sectorde la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se aludira ms adelante.

2.5 Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

Esa es la funcin propia del contrato de promesa y la razn de su existencia.

En particular, el efecto nico de la promesa es el derecho de exigir la celebracin

del contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligacinde hacer. Por ende, genera una obligacin indivisible: cual es la de celebrar uncontrato.

Asimismo cabe destacar que genera una accin de carcter mueble: la accin paraexigir el cumplimiento del contrato prometido tiene carcter mueble, aunque talcontrato sea el de compraventa de inmuebles. En efecto, con tal accin no sereclama la entrega de un bien raz, sino el cumplimiento de una obligacin dehacer, y los hechos que se deben se reputan muebles (artculo 581). En


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consecuencia, es competente para conocer de la mencionada accin, si no hayestipulacin en contrario, el juez del domicilio del demandado.

2.6 Es un contrato solemne.

Conforme al numeral 1 del art. 1554, el contrato de promesa es siempre solemne,ya que debe constar por escrito (sea en instrumento pblico o privado).

3. LA PROMESA ES UN CONTRATO DISTINTO DEL CONTRATOPROMETIDO.

Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son actos jurdicosdiferentes, aunque se encuentren ntimamente ligados. Ambos no puedenidentificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro.

Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismosrequisitos que la ley impone al contrato prometido.

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar auna de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los

ms variados objetos y producir los ms diversos efectos, segn su naturaleza.

Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa elcumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.

4. LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL.

Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general, para un sector denuestra doctrina -Ramn Meza Barros, siguiendo a Barros Errzuriz-, la regla delartculo 1554 slo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El

fundamento de tal opinin reside en lo expuesto en el nmero 4 del precepto,cuando se indica la tradicin de la cosa, o las solemnidades. Se agrega quetratndose de los contratos consensuales, la promesa se identificara con el contratomismo (en el Proyecto de 1853, se estableca que si el contrato era de aquellos quese perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesaequivaldra al contrato mismo).

Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde tradicin con entrega,acepcin esta ltima que caracteriza a un contrato real; adems, es de comn


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Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa deventa de bienes races debe otorgarse por escritura pblica para ser vlida, fueronlas siguientes: (i) Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles,tambin lo debe ser para el contrato de promesa de venta de esos mismos bienes,pues la disposicin del art. 1801, por ser de carcter especial, debe prevalecer sobrela de carcter general, el art. 1554; (ii) La promesa de venta es un accesorio delcontrato de venta y, en consecuencia, deben aplicrsele los preceptos que reglanste, entre los cuales est el que exige otorgamiento de escritura pblica; (iii) Si sediere valor legal a una promesa de compraventa de bienes races otorgada pordocumento privado, resultara que teniendo segn el art. 1553 el acreedor el

derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecucin del hecho convenido, sele obligara a vender, y esto, sin embargo, no podra hacerse en virtud de undocumento privado.

La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba tambin los fallos msrecientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventade bienes races no necesita, para su validez, escritura pblica; basta uninstrumento privado. A igual conclusin arriba la mayora de la doctrina por lassiguientes razones:

(i) El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y escrito es tododocumento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pblica, sellegara a la conclusin de que escrito es sinnimo de escritura pblica, lo quees contrario a la ley.

(ii) El art. 1801 exige escritura pblica para la venta de inmuebles, y como lassolemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no puedenextenderse al contrato de promesa.

(iii) Aceptar que la promesa de venta de un bien raz requiere escritura pblica,significa aceptar que no existe la debida correspondencia o armona en un mismoartculo, ya que exigindose en el nmero 1 del art. 1554 escritura pblica, serailgico el nmero 4 del mismo artculo, que establece que pueden faltar en lapromesa las solemnidades del contrato prometido (y la primera de ellas es laescritura pblica). Siendo la promesa y el contrato prometido dos convencionesdiferentes, el legislador no ha entendido someter a la una a las solemnidadespropias del otro.


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(iv) En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre porescritura pblica, as lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787,donaciones por causa de matrimonio; o en el artculo 1736 nmero 7, en lasociedad conyugal).

Por otra parte, a jurisprudencia acepta tambin que el consentimiento se puedaformar a travs de dos o ms instrumentos. As, se ha sealado que es vlida lapromesa de venta resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre lapersona que se obliga a vender una propiedad a otra, quien acepta la oferta deventa y se obliga a comprarla en otra escritura.

5.2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declarenineficaces.

Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficaciadel contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que ste produzcaefectos jurdicos, que establezca un vnculo de derecho entre los contratantes. Laley niega sus efectos a la obligacin de hacer contrada, cuando ella recae sobre uncontrato que ser carente de causa o de objeto, o que tendr un objeto o causailcitos.

Esta exigencia es aplicacin del principio general de que el objeto de los contratosdebe ser lcito. As, por ejemplo, no podra prometerse la venta de bienes entrepadres e hijos no emancipados o entre cnyuges no separados judicialmente;tambin carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga aejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una obligacinfsica o moralmente imposible.

El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Esmenester que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurdicamente lcito y

posible, al momento en que se suscribe la promesa.

Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos porincumplimiento de requisitos de fondo, no de forma, dado que los ltimosperfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato prometido. Por ello, esvlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite laautorizacin judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contratodefinitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 nmero 2 no se refiere alas formalidades necesarias para su validez en atencin a la calidad de las personas


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que en l intervienen, puesto que el nmero 4 de la misma disposicin legalautoriza la omisin de tales solemnidades en la promesa. As ha concluido lamayora de la jurisprudencia y as tambin concluye Alessandri.

Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posicin contraria:v. gr. un fallo de la Corte de Santiago del ao 1964, seala que es nulo el contratode promesa de un bien raz perteneciente en comn a la madre y a sus hijosmenores de edad, celebrado por aqulla por s y en representacin legal de losmenores, sin autorizacin judicial.

Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 nmero 3, en relacin con el

art. 1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido abienes embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que talesembargos o prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contratoprometido. Es ms, en la prctica la existencia de un embargo ser un motivofrecuente en la prctica para que las partes no puedan celebrar de inmediato lacompraventa y se vean obligadas a recurrir a una promesa.

5.3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que seale la poca de lacelebracin del contrato prometido.

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato elcontrato que proyectan y que postergan su realizacin para un tiempo futuro. Lasobligaciones del contrato de promesa siempre quedarn diferidas para despus desu celebracin.

Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes cumplir lasobligaciones que la promesa les impone, en qu momento debe celebrarse elcontrato prometido. Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante lafijacin de un plazo o por medio de la estipulacin de una condicin.

Por ende, no hay en nuestra legislacin promesa pura y simple. La ley no permitecelebrar una promesa sin base cierta, como sera, por ejemplo, si una persona secomprometiera a celebrar un contrato sin decir cundo se celebrar, sin decir quda preciso o al menos en qu poca o perodo de tiempo. No puede quedar libradala ejecucin del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin lafijacin de un lapso o el evento de la realizacin de un hecho que determine lapoca del cumplimiento de lo prometido.


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Otros fallos han concluido, igual que cierta la doctrina, que estamos ante un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964,la intencin de los contratantes al establecer en la promesa de venta que el plazopara la firma del contrato definitivo ser el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra queindicar el trmino, vencido el cual las partes estaran en mora, de conformidad conlo sealado en la primera regla del artculo 1551 del Cdigo Civil. Sostener quevencido tal plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad,significa caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes nidespus de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones delprometiente vendedor; antes no seran stas exigibles, y despus, tampoco, porque

habra caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que debenejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.

En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante unplazo suspensivo, al decir: Expirado el plazo, nace el derecho de exigir elcumplimiento forzado de la obligacin, pues no sera jurdico el estimar que, en talevento, se han extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecerade objeto y de efectos jurdicos: la parte renuente podra excusarse alegando queest pendiente el plazo hasta la medianoche de su ltimo da, y llegada ella ya no

podra exigirse el cumplimiento de la obligacin (...) Pendiente el plazo, no hayposibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligacin. Pero vencido el plazo, elcontratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro contratante,hacindole saber que por su parte est llano a cumplir en forma y tiempo debidos,a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artculo 1553 del CC.

En conclusin, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debecelebrarse a ms tardar en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivode derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la estipulacin del plazocarecera de objeto y de efectos jurdicos. En la prctica, de seguir tal

interpretacin, nunca sera posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa,y el contrato de promesa se convertira en un acto cuyo cumplimiento quedaraentregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que resulta inaceptable.

Distinta es la situacin si en la promesa las partes acuerdan que el contratodefinitivo debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido ste, dicha promesaquedar sin efecto. Tal estipulacin constituye simplemente un pacto comisorio ouna condicin resolutoria ordinaria, segn los trminos en que est estipulada laclusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones.


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fecha desde la cual podr el acreedor hacer efectiva la obligacin de hacer que sederiva de la promesa o cundo ser cierto que no podr verificarse.

En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por laCorte Suprema en 1951, seala que una estipulacin que contiene un plazo inciertoe indeterminado que, segn los arts. 1086 y 1498 del CC. equivalen a unacondicin, suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554,requisito que tiene un carcter amplio y extensivo.

5.4 Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido,que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las

solemnidades que las leyes prescriban.

La especificacin del contrato que se promete se justifica sobradamente. Lapromesa, de otro modo, sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puertapara futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificacin delcontrato garantiza el cumplimiento de la obligacin u obligaciones de las partes yhace posible, en su hora, recabar su ejecucin compulsiva.

Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa

explicar, declarar con individualidad una cosa. Lo que exige la ley entonces, esque el contrato prometido se determine e individualice en forma que no haya dudao confusin acerca de su naturaleza al proceder a su celebracin. De lo que se trataes de impedir que el contrato prometido pueda confundirse con otro distinto alque pretenden las partes.

As, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debemanifestarse en la promesa quienes sern las partes en el futuro contrato, cul serel predio, qu deslindes tiene, cul ser el precio, cmo se pagar, etc.

Se ha discutido en la doctrina si en la especificacin del contrato prometido debeincluirse el consentimiento recproco de obligarse, propio del ltimo. Aludiremosal punto en la letra siguiente

6. PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATOBILATERAL.

Se ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrarun contrato bilateral.


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- La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de talespromesas y parte de la doctrina la acompaa (Alessandri, Barros Errzuriz). Susargumentos son:

a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo faltepara su perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y estaespecificacin no sera lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa elpropsito recproco de obligarse.

En otras palabras, se ha resuelto que especificar significa sealar todos los

elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementosconstitutivos la reciprocidad de las obligaciones de las partes, no estaraespecificado aqul contrato en que slo se hubieran sealado las obligaciones deuna de las partes (Corte de Valparaso, 1963). Faltara en definitiva el acuerdomutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de compraventa, la cosa y elprecio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura sera nula de acuerdoal art. 1478, puesto que estaramos ante una condicin potestativa que consistiraen la mera voluntad de la persona que se obliga (se tratara de una condicinmeramente potestativa suspensiva del deudor).

En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza lanecesidad de que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa,afirmando que no podra estimarse como tal contrato la carta en que la personaque concurrira como vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de sealarlas condiciones de la futura enajenacin, falta la aceptacin del comprador.

Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, lapromesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si asno fuera, faltara, adems de la solemnidad legal, el consentimiento recproco de

las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.

b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ningunaobligacin y tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebracin del contratoprometido, sera nula conforme al art. 1478. Su obligacin estara sujeta a unacondicin potestativa dependiente de su sola voluntad.

- Sin embargo, para la mayora de la doctrina, no hay inconveniente legalpara que de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, el contrato de


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promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse debilateral. Entre los que estn por esta posicin, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar,Guillermo Pumpin, Enrique Rodrguez, Silva Imperiali, etc. Sealan los siguientesargumentos:

a) Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumplira con elrequisito de especificacin. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastarasealar las partes, la cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntadestodava. Lo importante es que no existan dudas acerca del tipo de contratoprometido.

b) El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplirlas prestaciones propias del contrato prometido sera una inconsecuencia,considerando que ste ltimo an no nace a la vida jurdica.

c) Ninguna disposicin legal exige que en el contrato de promesa ambas partesse obliguen recprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato depromesa que las partes asumieren recprocamente las obligaciones propias delcontrato prometido, lo habra declarado expresamente, tal como estim necesariodecirlo en el art. 98 del CC., el que para la existencia de la promesa de matrimonio

exige que sea mutuamente aceptada.

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contratoprometido consensual se identifican. As ocurre, en efecto, pero a condicin de quela promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes mueblesno puede identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre lacosa y el precio.

La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Sueliminacin del texto definitivo del Cdigo se ha debido probablemente a la

comprobacin de este aserto. No se identifican el contrato prometido consensual yla promesa unilateral de celebrarlo. Pero para qu preocuparse de la promesaunilateral si, en concepto legislador, no fuera vlida?

e) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurdico que revelan suespritu de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligacionesunilaterales. As, por ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto deretroventa, que no es otra cosa que la obligacin unilateral que se impone al


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comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona quese la vendi si sta se lo exige en el plazo que se ha fijado en el contrato.

f) En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir laspromesas unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de losnegocios.

7. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, habr lugar a loprevenido en el artculo precedente.

Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacenobligaciones de hacer. Por lo tanto, podr el acreedor instar porque se apremie aldeudor para la ejecucin del hecho convenido o para que se le indemnicen losperjuicios derivados de la infraccin del contrato. El art. 531 del Cdigo deProcedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripcin deun documento o en la constitucin de una obligacin, podr el juez proceder anombre del deudor, cuando ste es requerido y no lo hace dentro del plazo que leseale el tribunal.

En consecuencia, podra el acreedor, establecida que sea la existencia de lapromesa, solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre elcontrato, y de negarse ste, dentro del plazo que le seale el tribunal, podrsolicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declareresuelto el contrato de promesa y ordene el pago de indemnizacin de perjuicios,de conformidad al artculo 1553 en relacin con el art. 1489.

En este punto, tiene importancia el ttulo en que consta la promesa. Si consta en unttulo ejecutivo (escritura pblica), podr solicitarse su cumplimiento de acuerdo a

las normas del juicio ejecutivo de obligacin de hacer. En caso contrario, deberprepararse la va ejecutiva o promoverse previamente una accin ordinariadestinada a declarar la existencia de la obligacin de celebrar determinadocontrato.

Siendo la obligacin que emana del contrato de promesa una obligacin de hacer,tiene carcter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellospuede ser obligado a satisfacer la obligacin en el todo. Desde el punto de vista de


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los acreedores, todos los comuneros, y no slo uno o algunos de ellos, debensolicitar el cumplimiento del contrato de promesa.

Se ha planteado tambin ante los tribunales, en qu circunstancias cabe oponer porel demandado la excepcin de contrato no cumplido, cuando el actor exige elcumplimiento del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del ao1975, se puntualiza que la mencionada excepcin no puede oponerse por una delas partes si ella nada hizo para que se suscribiera el contrato prometido,obligacin primordial suya que no cumpli. Basta tal mora para que no puedaaprovecharse de dicha excepcin, que se rige por los principios generales delDerecho.

8. LA LESIN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesin enorme la promesa decompraventa de un inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato secelebre, considerando que manifiestamente adolecer de lesin enorme.

En un fallo del ao 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad,afirmndose que compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos:

el primero genera una obligacin de dar y el segundo una de hacer. Los preceptossobre lesin enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relacin directa yexclusivamente con un contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues,atacar por dicha lesin un contrato de promesa de venta. No puede excepcionarseel demandado respecto de la obligacin que contrajo en la promesa alegando elposible vicio de lesin enorme que podra afectar a la compraventa todava nocelebrada.

En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 85 de la Ley16.742: Para los efectos del artculo 1889 del Cdigo Civil, en los contratos de

compraventa celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen partede un loteo hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, seentender que el justo precio se refiere al tiempo de la celebracin del contrato depromesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones dela promesa. Se desprende entonces de este precepto, que el justo precio seconsiderar al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio sehubiere pagado.


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II.

LA CESIN DE DERECHOS

La cesin de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.Tanto los derechos reales como los personales, exceptundose solamente lospersonalsimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias.

En particular, el Ttulo XXV del Libro IV del Cdigo Civil trata tres materiasdiferentes: (i) de la cesin de crditos personales; (ii) de la cesin del derecho deherencia; y (iii) de la cesin de derechos litigiosos.

De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar, de unmodo general, de la cesin de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de lacesin de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de losderechos reales sino slo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que,naturalmente, pueden ser reales o personales. Por ello, la cesin de los derechosreales sigue las reglas de todos los contratos, con excepcin del derecho real deherencia, para el cual el Cdigo Civil ha establecido normas especiales.

A.CESIN DE CRDITOS PERSONALES

1. CONCEPTO DE CRDITOS PERSONALES.

La expresin "crditos personales" es redundante. Los crditos son necesariamente

personales en el sentido de que slo pueden reclamarse de quienes por un hechosuyo o por disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa (art. 578).

Ha querido significar el legislador con la expresin "crditos personales" cierto tipode crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor,denominados, por lo mismo, "nominativos".


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2. CLASES DE CRDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS.

En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen uncarcter personalsimo.

Pero la manera de efectuar la cesin vara segn la forma del ttulo de que consta elcrdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser nominativos, a la ordeno al portador.

Crditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisin la personadel acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal

es, por ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio de lacompraventa.

Crditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular seantepone la expresin a la orden u otra equivalente. Tales crditos sonpagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las letras decambio, los pagars y cheques adoptan generalmente esta forma.

Crditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o

llevan la expresin al portador. De esta clase de crditos son los cheques en queno se han borrado las palabras "al portador".

El Cdigo ha reglamentado nicamente la cesin de crditos nominativos.

El art. 1908 prescribe: Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras decambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen

por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.

La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del Cdigo

de Comercio), que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demsdocumentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, msbien dicho, del crdito de que da constancia (art. 17 de la Ley N 18.092).

Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual (art. 164 delCdigo de Comercio).


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3. CONCEPTO DE CESIN DE CRDITOS NOMINATIVOS.

La cesin de crditos es la convencin por la cual un acreedor cedevoluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a seracreedor en lugar de aqul. El enajenante toma el nombre de cedente, el adquirentedel crdito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crdito que constituyeel objeto del traspaso, se llama deudor cedido.

4. NATURALEZA JURDICA DE LA CESIN.

En doctrina se ha discutido acerca de si la cesin de crditos era un contrato o la

manera de hacer la tradicin de los derechos personales. Se sostena por algunosque la cesin de derechos personales no era otra cosa que un contrato decompraventa de cosas incorporales. La ubicacin en el Libro IV, entre la permuta yel arrendamiento, surgiere que la cesin de derechos es un contrato.

En nuestra legislacin, sin embargo, y as se sostiene unnimemente hoy en da porla doctrina, la cesin de derechos personales no es un contrato, sino la manera deefectuar la tradicin de los derechos personales. No es un contrato generador deobligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que

se transfiere el dominio sobre un derecho.

En efecto, de un atento examen de la legislacin se concluye que la cesin es latradicin de los derechos personales o crditos:

a) Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesin,entre cedente y cesionario, a cualquier ttulo que se haga.

La disposicin deja en claro que la cesin requiere un ttulo y que ste puedeadoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de

compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en sociedad.

b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae elcedente en la cesin a ttulo oneroso. Con ello queda en evidencia, una vez ms,que es menester un ttulo, que tambin puede ser gratuito, caso en que el cedenteno contrae las responsabilidades que seala la disposicin citada.


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c) En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: Latradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por laentrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.

5. FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIN.

5.1 Personas que intervienen.

En toda cesin de crditos, intervienen tres personas: (i) El cedente: que es elacreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere a otro; (ii) El cesionario:que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del

acreedor; y (iii) El deudor cedido: sujeto pasivo del derecho cedido, que quedaobligado en favor del cesionario.

Si en la cesin intervienen tres personas, hay que analizar la manera como seperfecciona respecto de todos ellos. En la cesin de crditos hay dos etapas: laprimera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionadaentre ellos la cesin; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende aponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.

Por ende, perfecta la cesin entre las partes, an puede no estarlo respecto deldeudor cedido y de terceros.

5.2 Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.

Puesto que la cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales y puestoque dicho modo de adquirir requiere un ttulo traslaticio de dominio, es necesarioque entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, quepuede ser de venta, permuta, donacin, etc. En esta fase, para nada interviene eldeudor ni los terceros. La existencia del ttulo es de exclusiva incumbencia del

cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932).

Celebrado el contrato que ha de servir de ttulo traslaticio de dominio, sernecesario realizar la tradicin del derecho personal; y como sobre este crdito oderecho personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que segn el art. 583sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, ser estederecho de dominio sobre el crdito el que el cedente deber transferir alcesionario.


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Como no se concibe la entrega del crdito, cosa incorporal, el legislador la hareemplazado por la entrega del ttulo. Por este motivo, el art. 1901 dispone: Lacesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entreel cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.

En virtud de esta entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, entitular del crdito.

Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso delderecho, con designacin del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art.1903).

- Cesin de crditos que no constan por escrito

La entrega del ttulo supone que el crdito cedido conste por escrito. Laimposibilidad de efectuar la entrega importa que no puedan cederse los crditosque no constan por escrito?

Una respuesta afirmativa dejara sustrados del comercio una apreciable cantidadde derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin.

Por ende, se permite la cesin de crditos aunque stos no se encuentren en unttulo inscrito. En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crditoservir de ttulo que habr de entregarse al cesionario (Barros Errzuriz). Es decir,debe especificarse el crdito en la escritura de cesin, sirviendo la misma escriturade ttulo que deber entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte deSantiago de 1892 deja en claro que no obsta a la validez de la cesin lacircunstancia de no haber habido entrega material del ttulo por el cedente alcesionario. As las cosas, al hablar la ley de la entrega del ttulo, no ha queridoreferirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se transfiere en este

caso, mediante la tradicin, no es una cosa material, el documento mismo en queconsta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crdito, que existe conindependencia del ttulo, como se deduce con slo considerar que si se tratara, porejemplo, de un crdito que no consta por escritura pblica y sujeto nicamente a labuena fe del deudor, que constar de palabra, no podra cederse por no existirttulo material, o sea, un documento. No slo puede efectuarse la tradicin de underecho personal por la entrega material de su ttulo, sino que tambin, comoocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera simblica;por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito cedido


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por suyo. As sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crdito queconsta de una escritura pblica de mutuo, en que el dueo expresa su voluntad detransferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia, verificndose entonces latradicin por ese instrumento de cesin y no por la entrega de la primera copia delcrdito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de Santiago, agostode 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945).

5.3 Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simblica del ttulo por el cedente al cesionario, quedaperfeccionada la transferencia del dominio del crdito, y radicado ste en manos

del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesin de crditos. Pero hayotro que tiene intereses comprometidos: el deudor cedido. Este puede no tenerconocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dadoque es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga enconocimiento de la cesin, y a este propsito responden los arts. 1902 a 1905.

Conforme al art. 1902, para que la cesin produzca efectos respecto del deudor yterceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisin de estanotificacin o aceptacin no invalida la tradicin entre el cedente y el cesionario,

pero respecto del deudor y los terceros, el crdito se reputa subsistir en manos delcedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podr pagar al cedente, y losacreedores del ltimo podrn embargar el crdito.

En todo caso, para que la cesin se perfeccione respecto del deudor y terceros, noes necesaria la concurrencia copulativa de la notificacin y la aceptacin: basta conuna de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema,ratifica que se trata de condiciones separadas e independientes, de modo que lacesin produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique unasola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas.

a) La notificacin debe hacerse por va judicial, exhibiendo el ttulo, que llevaranotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firmadel cedente (1903). Si bien el Cdigo Civil no lo seala expresamente, se haconcluido que la notificacin ha de hacerse a travs de receptor judicial, previaresolucin del tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluy que el art. 1902 noexiga que la notificacin se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba quela cesin llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era ladiligencia estampada por un ministro de fe, siempre que la notificacin se realizare


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en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago, de diciembrede 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en da no es posible sostener lo anterior,considerando las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, concretamente el art.47, que dispone: La forma de notificacin de que tratan los artculos precedentes(notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga que se notifique aalguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenenexpresamente.

La notificacin de la cesin puede entenderse realizada con la notificacin de lademanda en que el cesionario persigue el pago del crdito y apareja la escritura decesin (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago,

diciembre de 1898; Corte de Valparaso, noviembre de 1919).

Acerca de la exigencia de exhibir el ttulo al deudor, cabe distinguir entre crditosque constaban documentalmente y los que no estaban en tal condicin. Respectode los primeros, debe exhibirse tanto el ttulo en que consta dicho crdito, como laescritura de cesin. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura decesin. As, un fallo de la Corte de Valparaso, de diciembre de 1925, previene queno produce efectos contra el deudor la cesin de un crdito personal, cuyanotificacin se hace exhibiendo la escritura de cesin, pero no el ttulo del crdito

cedido, y por tanto, debe considerarse existente el crdito, respecto del deudor, enmanos del cedente y no del cesionario que, por consiguiente, carece de derechopara hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte de Valdivia, en unasentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que lanotificacin de la cesin al deudor se haga con exhibicin del ttulo, se refiere alttulo del crdito mismo, fuente de la obligacin o deuda, mencionado en el art.1901, y no a la escritura o ttulo en que se hace la cesin, porque lo que ha queridoel legislador al imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene unnuevo acreedor subrogado al anterior y que se imponga de este hecho viendoanotado en ese mismo ttulo el traspaso del derecho de su acreedor al nuevo a

quien aqul designa por su nombre y bajo su firma en dicho ttulo.

Pero lo anterior opera si el crdito consta documentalmente y en dicho documentoes posible hacer la anotacin del traspaso. Por eso, la Corte de Chilln, en un fallode septiembre de 1939, establece que si el ttulo cedido es una escritura pblica enla cual el acreedor no ha podido hacer anotacin alguna, se cumple con laexigencia de anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesin contiene laanotacin del traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma


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del cedente. Con mayor razn, agregamos nosotros, operar lo anterior, si elcrdito cedido no constaba documentalmente.

b) Tambin puede perfeccionarse la cesin respecto del deudor y terceros,mediante la aceptacin del primero. Esta puede ser expresa o tcita. El art. 1904 serefiere a esta ltima. Sobre el particular, cabe tener presente:

- Si la aceptacin no consta en el instrumento pblico o privado, sino que sepresta verbalmente, regirn las limitaciones a la prueba de testigos contempladasen los arts. 1708 y 1709.

- Si la aceptacin se da por instrumento privado, eventualmente deberpedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido,conforme al art. 346 del CPC.

- En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptacin:adquirir ante terceros el carcter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en elart. 1703.

Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesin (art. 1636, respecto de la

novacin). An cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesin, quedaobligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegacinimperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesin haya sido aceptadapor el deudor, y es en materia de compensacin. Si la cesin le ha sido notificada yla ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensacin alcesionario, los crditos que antes de la cesin hubiera podido oponer al cedente.Pero si al tiempo de la cesin formula reservas, podr oponer todos los crditosque tenga contra el cedente (art. 1659, 1). Igual ocurre, si no medi aceptacin, esdecir, si el deudor fue notificado de la cesin (art. 1659, 2).

En suma, mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor yterceros el titular del crdito contina siendo el cedente. El art. 1905 establece queen general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto deldeudor y terceros. La misma disposicin prev dos consecuencias particulares deeste principio general: (a) El deudor podr pagar vlidamente al cedente; y (b) Losacreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle. Porlo tanto, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible aldeudor y a terceros.


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6. EFECTOS DE LA CESIN.

Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos.

En primer lugar ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin. Enseguida ser preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesincontrae el cedente.

6.1 Alcance o extensin de la cesin.

El art. 1906 establece: La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e

hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente".

En suma, el cesionario gozar del crdito en los mismos trminos que el cedente.

Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Seexcepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar laspersonas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.

De ordinario es indiferente que la cesin se perfeccione por la notificacin o por la

aceptacin del deudor. La distincin slo ofrece inters para decidir si puede eldeudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponeral cedente.

El art. 1659, inc. 1, dispone: El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin queel acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer encompensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podidooponer al cedente.

Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los

crditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptacin. El cedente hadejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligacionesrecprocas.

Pero tampoco puede compensar el deudor los crditos que adquiri antes de laaceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservasimporta una renuncia de la compensacin.


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B.

CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA

1. LA APERTURA DE LA SUCESIN COMO PRESUPUESTO NECESARIODE LA CESIN.

El derecho real de herencia comprende la totalidad de los derechos y obligacionestransmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, segn se est ante unheredero universal (y que adems sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Sepuede decir que es el patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es portanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un todoindependiente de los elementos que lo componen. No est formado por los bienesdel causante, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes.

Para que pueda haber cesin del derecho de herencia, es necesario, comopresupuesto, que la sucesin est abierta. De acuerdo al art. 955, 1, la sucesin deuna persona se abre al momento de su muerte, en su ltimo domicilio. Sedenomina delacin de una asignacin hereditaria el actual llamamiento de la leypara aceptarla o repudiarla.

De no concurrir tal presupuesto bsico, la cesin adolecera de objeto ilcito (art.1463), y por ende, sera susceptible de declararse nula, atendido que el derecho desuceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de uncontrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona. Lo anteriortiene una sola excepcin, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).

2. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIN.

La cesin puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidosen la cesin, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del prrafo 2 del ttulo De la cesin de derechos son aplicables slocuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.

En el primer caso (esto es, cuando se especifican especificando los bienescomprendidos en la cesin), hay una compraventa o permuta, segn corresponda,que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la particin, si resultaque al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri especficamente, el cedente


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tendr las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no secumple con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un fallo de septiembre de1988, la Corte Suprema concluye que antes de la particin de la herencia y laconsiguiente adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos puedetransferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado,porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en launiversalidad.

En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denominaderecho de herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del herederoa participar en la distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en

cuanto el cedente slo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como loreafirman diversos fallos, el objeto de la cesin del derecho de herencia es unauniversalidad o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes quecomprenden el haber hereditario; los bienes individualmente determinados, no sonobjeto de esa cesin (Corte Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin,noviembre de 1928).

La cesin puede hacerse a titulo gratuito u oneroso. En el primer caso, se estar

ante una donacin que queda por completo sometida a las reglas generales querigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ningunaresponsabilidad. La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la cesin attulo oneroso, nica regida por los arts. 1909 y 1910.

Lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero olegatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si laherencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; loque se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad deheredero.

A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real deherencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pueseste es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir estederecho a otra, obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la cesindel derecho real de herencia propiamente tal puede definirse como la cesin otransferencia a ttulo oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derechode herencia a otra persona.


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La cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener un ttulo que lesirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por escriturapblica, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.

3. TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se ha debatido si la cesin requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio,especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, est compuestapor inmuebles.

La jurisprudencia y la mayora de la doctrina, estiman que no es necesario

practicar inscripcin para que se entienda verificada la tradicin, sealando paraconcluir as dos razones fundamentales: (i) En el Cdigo Civil, no se encuentradisposicin alguna que exija la inscripcin, y no podra invocarse para tal efecto elart. 686, porque en l no se menciona el derecho de herencia, siendo tal normaexcepcional y por ende de interpretacin restrictiva; (ii) Para que pueda hacerse latradicin mediante la inscripcin en el Registro Conservatorio, es necesario que elttulo se refiera a inmuebles determinados, lo que no puede acontecer tratndosede la cesin del derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienesindeterminados, es una universalidad jurdica, independiente de las cosas que la

componen.

Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradicin del derecho real de herenciano requiere inscripcin, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta concualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, comopor ejemplo, que solicite la posesin efectiva, que provoque el juicio de particin,que participe en la misma, etc.

En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chilln de octubre de 1938, se subraya quees vlida y eficaz la cesin de derechos hereditarios, efectuada sin inscripcin ni

posesin efectiva previa, por el nico y universal heredero de una herencia quecomprende bienes races. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de1940, se afirma, en el mismo sentido: como en la cesin de derechos hereditarios nose enajenan bienes races determinados que estn en la universalidad de laherencia y que no pertenecen al vendedor o cedente, no es necesario que seinscriba el ttulo, porque el art. 686 no alude en forma alguna a la transferenciaentre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la inscripcin delas transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendandisponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripcin


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c) Por su parte, el cesionario deber reembolsar al cedente los costosnecesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia (art.1910, inc. 2).

d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3,establece: Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismotiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella,salvo que se haya estipulado otra cosa. Las mismas reglas se aplican al legatario.

5. RESPONSABILIDAD.

5.1 Responsabilidad del Cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulogratuito u oneroso.

El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otrostrminos, no debe ninguna garanta al cesionario.

En cuanto a la cesin onerosa, el art. 1909 dispone: El que ceda a ttulo oneroso un

derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no sehace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de queformen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; slogarantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derechoa la herencia o legado.

5.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto delcedente.

Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores puedensiempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.

El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que elcesionario le reembolse lo pagado.


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Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Alperseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran ciertamente como deudor y seestara en presencia de una delegacin perfecta o novatoria.

C.CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas litigiosas ylos derechos litigiosos.

Cosas litigiosas, segn el art. 1464 del Cdigo Civil y las disposiciones del Cdigode Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, yen cuya enajenacin hay objeto ilcito si se ha dictado prohibicin de enajenar porel tribunal competente, prohibicin que debe haberse inscrito, en el caso de losinmuebles, en el Registro Conservatorio.

Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversiajudicial.

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un actojurdico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosacuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; encambio, hay cesin de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las pretensionesque se han sometido por el demandante a la decisin del tribunal: art. 1911. Se cedeel evento incierto de la litis. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque suobjeto es una contingencia incierta de ganancia o prdida. En otras palabras, lo quese cede es la posibilidad de ganar o perder el pleito.

El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cundo un derecho tieneel carcter de litigioso: Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de lossiguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda (art. 1911,inc. 2).

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:


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a) En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derechode que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda sermateria de discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse.

b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado lademanda.

La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a serlitigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncia unadecisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien tiene lugar unaequivalente jurisdiccional.

2. QUIN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO.

La mayora de la jurisprudencia y doctrina, estima que slo el demandante puedeceder el derecho litigioso.

Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, elcontrato segn el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienesde que est en posesin y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesin de

derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosasmismas litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, porregla general, slo pertenecen al demandante, conforme se desprende de los arts.1912 y 1913. El primero de estos considera indiferente que el derecho lo persiga elcedente o el cesionario, y el que persigue un derecho es el actor. Por su parte, el art.1913 dispone que el deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor delo que ste haya dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en quese haya notificado la cesin al deudor, y siendo en todo juicio el deudor eldemandado, carecera de aplicacin el beneficio de retracto que dicha normaestablece en trminos generales si aqul pudiera ceder derechos litigiosos.

Sintetizando, dos seran las razones: (i) El art. 1912 se refiere al que persigue elderecho, vale decir, al demandante; y (ii) El demandado goza del derecho derescate (art. 1913), de lo que se desprende que el demandante es el cedente de losderechos litigiosos.

En el mismo sentido, Alessandri seala: Cuando el demandado que tiene la cosaen su poder, que la posee como dueo, la vende a un tercero, aunque lo que ceda ovenda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos


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5. EFECTOS DE LA CESIN.

Los efectos de la cesin de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doblepunto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor ydemandado.

5.1 Efectos de la cesin entre cedente y cesionario.

Los efectos de la cesin entre el cedente y el cesionario pueden resumirse comosigue:

a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondan comodemandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o elcesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin,el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.

b) No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; aslo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho

dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

5.2 Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retractolitigioso.

El ms importante efecto de la cesin respecto del demandado es el derecho derescate o retracto litigioso.

El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarsede la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario

lo que ste hubiera pagado al cedente como precio de la cesin.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de losadquirentes de litigios y de disminuir el nmero de pleitos.

Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho derescate.


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a) Es indispensable, desde luego, que la cesin se haya efectuado a ttulooneroso.

El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que ste haya dado por elderecho cedido (art. 1913, inc. 1). Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a untitulo que importe un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesin a ttulo de venta, el deudor abonar el precio pagado al cedente;verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi acambio de los derechos litigiosos.

El demandado deber pagar, adems, los intereses desde la fecha en que se hayanotificado la cesin al deudor (art. 1913, inc. 1).

b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio queseala el art. 1914.

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, despus de transcurridosnueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos enque, por lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913):

(i) No tiene lugar en las cesiones enteramente gratuitas. No cabra elreembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesingratuita no puede constituir un acto de especulacin.

(ii) Tampoco tiene cabida en las cesiones que se hagan por el ministerio de lajusticia.

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador delitigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.

(iii) Es tambin improcedente en las cesiones "que van comprendidas en laenajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin".

Tal sera el caso de la enajenacin de un fundo en que se comprenden derechos deagua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo;


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adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable delfundo.

(iv) No cabe el derecho de retracto en la cesin que se hace a un coheredero ocopropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es comn a losdos.

La cesin en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisin, finalidad que ellegislador estima plausible.

(v) No tiene lugar tampoco cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de

lo que le debe el cedente.

El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablementeporque el deudor carece de otros bienes.

(vi) No tiene lugar el derecho de

Apuntes Contratos - Parte Especial

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