Apuntes de Clase Cátedra Dr Ahumada Recalde

LUIS EDUARDO AHUMADA RECALDEApuntes de clase

LA MEDIACIÓN: PRINCIPIOS GENERALES El conflicto es un presupuesto de la mediación. Es que si no hay una situación de choque, de combate o confronte, no habrá campo para la mediación, puesto que en definitiva, no existe desacuerdo que torne necesaria una solución.

De acuerdo al Diccionario, conflicto, del latín conflictus, significa el “punto en que aparece incierto el resultado de la pelea”. Analizado el conflicto en su integridad, podrá observarse que en él intervienen elementos subjetivos y objetivos, elementos racionales e irracionales, motivaciones personales, valores, emociones, etcétera. Muchas veces el conflicto es más grave en la mente de los hombres que en la realidad. En tal sentido Rubin define al conflicto no como divergencia de intereses, sino como la percepción de una divergencia de intereses.

Incluso se ha visto al conflicto como generador de evolución tanto individual como social. Así, el caso de la Revolución Francesa. Detrás del conflicto, siempre hay intereses encontrados de las partes, por lo que en definitiva, si penetramos en el interior del conflicto, encontraremos un choque o divergencia de intereses. El conflicto es, pues, toda divergencia de intereses exteriorizada.

La teoría del conflicto Así como existe el conflicto, también el ser humano, tiende a solucionarlo. Esa solución puede ser

- pacífica y acordada entre las partes sin otra intervención que la de ellas mismas (transacción);

- impuesta por un tercero (caso del juez y la sentencia o del árbitro y el laudo); - o acordada con la intervención de un tercero, que actúa como facilitador (caso del

mediador). - Se excluyen los supuestos de solución unilateral mediante el uso de “la ley del más

fuerte” por ser contraria a las formas civilizadas de solución de los conflictos.

conflicto etapas y “pirámide de la disputa”: es una pirámide invertida en cuya base superior se representa el área de las experiencias percibidas como injuriosas (EPI). Si se identifica al responsable, puede experimentarse un agravio. Y el paso siguiente será el reclamo, en que se le pide alguna cosa como compensación o reparación. Por último, formulado el reclamo, puede no sobrevenir la disputa, que se encuentra en el área menor, por cuanto muchos reclamos son satisfechos directamente

El ideal de cada parte es la de ganar o triunfar frente al conflicto. Pero ese ideal se ve limitado por las situaciones ventajosas que obran a favor de la contraparte. Es preciso evaluar, entonces, las posibilidades de éxito que se pueda tener. Los resultados del conflicto pueden ser destructivos o constructivos: a) pérdida para las dos partes (pérdida-pérdida); b) éxito para uno, pérdida para el otro (triunfo-pérdida); c) éxito para ambos (triunfo-triunfo). Según Deutsch la mediación tiende a encontrar una solución en la que ambos participantes triunfen

Ciclo de vida del conflicto - cinco fases: 1) El conflicto latente: cuando sólo hay una estructura del conflicto generada por la existencia de intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recíproca. 2) La iniciación del conflicto: hay un hecho desencadenante que lo inicia, activa o exterioriza. Es el conflicto manifiesto. 3) Búsqueda del equilibrio del poder: las partes buscan equilibrar las posiciones, para lo cual recurren a la fuerza o al derecho (sentencia). También pueden hacerlo mediante métodos no coercitivos, como la mediación. 4) El equilibrio de poder: luego de diversos ajustes se llega al equilibrio. 5) Ruptura del equilibrio: las condiciones pueden variar con el tiempo y se llega a la ruptura del equilibrio. Este proceso constituye una espiral, que se moviliza a través del cambio, pudiéndose repetir el ciclo. La mediación tiende, a la búsqueda del equilibrio sea para evitar que surja el conflicto manifiesto o cuando éste ya lo está, para impedir su escalada

POSICIONES, INTERESES Y NECESIDADES

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Posiciones--------Lo común es que las partes negocien en base a las posiciones. En este caso cada parte exterioriza su pretensión y argumenta en base a ella, haciendo ambas concesiones. El clásico ejemplo de esta forma de negociación es el “regateo”.

Según señalan Fisher, Ury y Patton cualquier método de negociación debe juzgarse conforme a tres criterios: a) debe conducir a un acuerdo sensato; b) eficiente; y c) debe mejorar o por lo menos no deteriorar la relación de las partes.

Y a juicio de estos autores, la negociación según posiciones produce acuerdos insensatos, ineficientes y que ponen en peligro la relación entre las partes, más aún cuando ellas son varias. La negociación basada en posiciones se convierte en un enfrentamiento de voluntades que tiende a convertirse en una batalla, pues cada parte trata de forzar a la otra a cambiar su posiciones por medio de pura fuerza de voluntad. Ello provoca ira, resentimiento, tensiones y sentimientos amargos, que pueden durar toda la vida.

También señalan que muchas personas reconocen los altos costos de las negociaciones duras, basadas en posiciones, y para evitarlos buscan un estilo más amable, viendo a la otra parte como un amigo antes que verla como un enemigo, mediante la negociación llamada suave. En este tipo de negociación se tiende a construir y mantener una relación, el proceso tiende a ser eficiente. Pero advierten que usar una forma suave y amistosa en las posiciones hace vulnerable a quien se enfrenta a un negociador duro

Por ello propician una tercera alternativa, que es la del Proyecto sobre Negociación de Harvard. Este método, denominado negociación según principios o negociación con base en los méritos, se resume en cuatro puntos básicos: 1) Las personas: separar a las personas del problema. No debe atacarse a las personas sino al problema. 2) Los intereses: concentrarse en ellos, no en las posiciones. Las posiciones oscurecen lo que realmente quieren las partes. 3) Opciones: generar una variedad de posibilidades antes de decidirse a actuar. Una sola opción oscurece el acuerdo. El pensar en una amplia gama de soluciones posibles que favorezcan los intereses compartidos, es beneficioso (es el llamado “torbellino de ideas” o brainstorming). 4) Criterios: insistir en que el resultado se base en algún criterio objetivo. El acuerdo debe reflejarse en algún criterio justo y objetivo (por ej. el valor de mercado, opinión de un experto, estadísticas, costumbre o ley).

En la mediación, resulta de primordial importancia para el mediador distinguir los intereses de las posiciones, para trabajar sobre los primeros, dejando de lado las posiciones de las partes, aunque sin prescindir totalmente de ellas.

El “MAAN” Una vez que se generaron opciones, las partes deben encontrar la llamada por los especialistas en negociación, “mejor alternativa al acuerdo negociado”, que se resume en las siglas “MAAN”. El “MAAN” es la mejor alternativa de solución que cada una de las partes tiene fuera de la negociación en el caso de no arribarse a un acuerdo. Como señalan Fisher y Ury si el “MAAN” es bueno pero la negociación no parece muy prometedora, no hay razón para invertir en ella mucho tiempo. Si el “MAAN” es pésimo, se debe dedicar más tiempo a la negociación, a fin de conseguir algo más satisfactorio. Para dicho análisis es necesario reflexionar cuidadosamente acerca del propio “MAAN” y el del adversario, a fin de evitar cometer errores, ya sea en la creencia de tener un “MAAN” mejor que negociar, cuando la realidad es otra, o creer que no se lo tiene, cuando no es así.

los altos costos de esa alternativa. ambos contendientes deberán medir las posibilidades de éxito que tendrían de llevar el caso a los tribunales, puesto que podría suceder que la omisión de tan importante aspecto podría llevar a una parte a rechazar una propuesta de arreglo, que en términos económicos es superior a lo que obtendría a través de una solución judicial. En nuestra experiencia judicial nos ha sucedido en alguna oportunidad, que una de las partes rechazó los términos de una propuesta ofrecida por su contraparte en ocasión de una audiencia de conciliación, que era superior a lo que después obtuvo en la sentencia. Intereses

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En cuanto al “interés” hay una noción económica que lo define como el provecho, la utilidad, ganancia o el lucro que se espera del capital. Pero aquí nos referimos al “interés”, en un sentido más profundo, pretendiendo apuntar a todo aquello que la parte desea o anhela con vehemencia; a toda necesidad sea de orden moral o material. Los intereses responden al porqué del conflicto, a las razones que lo motivan, que normalmente están subyacentes y no se explicitan, aunque nada obsta a que las partes se explayen sobre ellos sin mayor trabajo del mediador.

Necesidades Las necesidades son los intereses básicos cuya satisfacción representa el mínimo imprescindible a obtener, ya sea material o espiritualmente por cada parte. Son los requerimientos humanos absolutos que apuntalan los intereses En este sentido, las creencias más profundas del individuo, la religión, las virtudes, las ideologías políticas constituyen bienes cuya posesión muchos individuos valoran con mayor vehemencia que a los bienes materiales. Estos principios, suelen ser la base “no negociable” y muchas personas incluso están dispuestas a sacrificar otros bienes de la vida, por defenderlos. Claro está que todo habrá de depender de “la escala de valores” de las personas, por lo que en algunos casos primará lo económico, en otros lo moral y, por fin, en otros, ambos aspectos asumirán parecida relevancia. Incluso, cuando no están en juego esos valores supremos, siempre hay un interés subyacente que guía el actuar de los individuos, entendido como una necesidad de obtener algo para un fin determinado. De este modo, las necesidades se acercan al concepto de interés. Ellas responden a la pregunta ¿para qué? se busca una determinada solución al conflicto. En cambio, las posiciones son la forma en que se exterioriza el conflicto, las defensas que los individuos construyen para preservar los intereses y las necesidades subyacentes. La riqueza de la mediación radica en esa posibilidad de indagar los intereses y de llegar a soluciones acordadas que muchas veces se alejan de las posiciones inicialmente sustentadas.

Conflicto aparente Posiciones e intereses muchas veces no coinciden, por lo que es función del mediador llegar al fondo del problema, a fin de lograr que las partes encuentren, con su valiosa ayuda, lo que más les conviene a ambas. De este modo las dos podrán resultar gananciosas. En esa búsqueda, el mediador se encuentra con que no se está en presencia de un conflicto real, sino frente a un mal entendido. Es que a veces las personas, en base a gestos, expresiones equívocas o malas interpretaciones, se colocan en posición de combate, despliegan sus defensas más efectivas, cortándose el diálogo, por lo que llegan a la ruptura, sin que en verdad ninguna quiera algo distinto de lo que pretende la otra. Pero como este tipo de situaciones, en ocasiones se tornan tan difíciles de resolver como los verdaderos conflictos, será ardua tarea del mediador el indagar el real alcance, puesto que también sucede, que hay una parte real y otra que no lo es.

Mediación: concepto. Finalidad Según Highton y Álvarez, la mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable

Para Moore, la mediación implica la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutro, que carece de poder de decisión y habilitado para ayudar a las partes contendientes a alcanzar voluntariamente el arreglo mutuamente aceptable de los temas en discusión

la mediación es un procedimiento de negociación asistida, por el cual las partes involucradas en un conflicto pretenden encontrarle una solución que satisfaga a ambas, para lo cual recurren a la colaboración de un tercero neutral, que carece de poder de decisión y cuya función será la de ayudarlas en esa búsqueda. En cuanto a la negociación, ya que la mediación es una especie de ella, para Fisher y Ury, es una comunicación diseñada para alcanzar un acuerdo cuando una parte y otra tienen algún interés que comparten y otros intereses opuestos Y precisamente, en el caso de la mediación, la función del mediador es acercar a las partes, facilitar la comunicación entre ellas a fin de que lleguen por sí mismas a la solución del conflicto. Pero el poder de decisión queda en manos de las partes mismas.

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Bien se ha dicho que el mediador, se transforma en un puente entre los afectados. Y si hay algo que un mediador logra, es que una parte escuche el punto de vista de la otra y lo comprenda, aunque no esté de acuerdo con él El mediador no es un juez. El ayuda a las partes a esclarecer los puntos de controversia, busca el interés que las mueve; facilita la discusión, plantea una visión realista del problema y sus posibles consecuencias en la hipótesis de no llegarse a un acuerdo. Busca en definitiva, que sean los directamente involucrados quienes resuelvan por sí sus propios conflictos, de modo tal que se evite una solución impuesta. Así se ahorra tiempo, dinero, energías y, fundamentalmente, se liman las asperezas. Al provenir la solución de las partes mismas, “no hay ni vencedores ni vencidos”. Finalmente, en la hipótesis de no llegarse a una solución acordada, el procedimiento seguido distiende las relaciones, facilita la búsqueda de otras opciones, e incluso en la hipótesis de llegarse a un litigio judicial, facilita el trámite, al quitarle en gran medida, una dosis de agresividad, con que se llevan adelante algunos pleitos.

Mediación. Su conveniencia Tradicionalmente se ha confiado esa función a uno de los poderes del Estado: el Judicial. Pero las sociedades modernas generan demasiados conflictos y a su vez, cada vez éstos resultan más complejos, con lo que en ocasiones el propio juez se confía en la opinión de expertos para decidir el caso.La mediación es uno de ellos. Y a nuestro entender de los más positivos. Es que la solución se apoya en la voluntad de las partes, que son las que mejor saben lo realmente sucedido y hasta dónde pueden ceder en aras de encontrar un equilibrio. Es positivo que las partes arreglen por sí mismas sus conflictos, ya que al hacerlo de ese modo lo hacen por convicción y no por imposición de otro. Su éxito se debe sencillamente a que da resultado. Y los jueces bien lo saben, porque la conciliación, cuyas reglas se asemejan, también ha brindado un excelente resultado.

ventajas: a) rapidez en la solución. De este modo se evitan pleitos lentos y de resultado impredecible; b) menores costos tanto para las partes como para el Estado, frente a la creciente necesidad de mantenimiento de infraestructuras cada vez mayores; c) descarga de los tribunales, cada vez más abarrotados de expedientes, lo que permite una mayor dedicación a aquellos problemas de más difícil solución; d) mayor paz social: es que la solución impuesta crea resentimientos, socava la confianza y destruye la convivencia armónica. La acordada, en cambio diluye los rencores, inspira confianza y construye la paz.

Caracteres de la mediación Entre los caracteres que definen a la mediación se citan los siguientes: 1) Confidencialidad. Se habrá de analizar este aspecto tanto frente a terceros, como frente a la contra parte, e incluso frente al mediador mismo. 2) Voluntariedad. Aquí habremos de distinguir dos etapas: a) ingreso a la mediación, que la consideraremos como voluntaria (strictu sensu), obligatoria y optativa y b) permanencia en la mediación, que siempre es voluntaria. 3) Informalidad relativa o flexibilidad. 4) Cooperativa y creativa. 5) Rapidez y economía. 6) Neutralidad. El mediador no debe inclinarse a favor de ninguna de las partes. 7) Autocomposición. En la mediación son las propias partes quienes llegan —aunque con la colaboración de un tercero— a la solución del conflicto. A diferencia de lo que sucede con otros métodos, en que es un tercero el que la impone (llámese juez o árbitro), en este caso la definición es autoimpuesta y autocompuesta. De este modo el acuerdo se asienta sobre bases más firmes, puesto que está demostrado que lo libremente aceptado, se cumple más fácilmente. 8) Acento en el futuro.

M y características.Confidencialidad --------------Confidencial es lo que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas. Se trata de un acto de confianza por el cual una persona hace una revelación de algo secreto o reservado o, en este caso, que no quiere que trasunte a la contraparte. La confidencialidad es, precisamente, una de las características más importantes de la mediación, puesto que sin ella muy difícil sería penetrar en los intereses subyacentes de las partes, con el fin de facilitar la búsqueda de una solución acordada. La confidencialidad cubre diversos aspectos. Ella opera, A) frente a terceros, B) frente a la contraparte, y C) frente al propio mediador.

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A) Frente a terceros El mediador no podrá revelar a terceros nada de lo que se dijo y sucedió durante el transcurso de la mediación. Para asegurarse de ello, normalmente las partes ya que suscriben un “convenio de confidencialidad”, que le impone esa conducta, aun en ausencia de ley. Ello significa que el mediador no sólo no podrá revelar a terceros lo que sucedió durante la mediación, sino que tampoco podrá ser citado a juicio para declarar sobre ello. De este modo, la comunicación se facilita, puesto que las partes podrán explayarse sobre lo sucedido, incluso reconociendo hechos que las desfavorecen, en la inteligencia de que en caso de no llegarse a una solución acordada, todo lo dicho no podrá ser alegado o esgrimido en su contra. También podrán utilizar papeles de trabajo, en los que se expliciten fórmulas de posibles acuerdos, los que deberán destruirse al finalizar la mediación, para el caso en que a ningún acuerdo se llegue.

B) Frente a la contraparte El deber de confidencialidad no sólo obra frente a terceros, entre los que asume especial relevancia el juez y otros terceros interesados en determinada información, sino también frente a las partes mismas. En efecto, en las sesiones privadas o caucus —como se suele llamar a éstas— que el mediador mantiene con las partes separadamente, generalmente recibe información de cada una de ellas, que no puede comunicar a la otra, si no es autorizado expresamente. De allí que es de buena práctica, que el mediador pregunte en tales sesiones qué información puede revelar a la otra parte y cuál no. Esta situación permitirá a las partes explayarse en hechos que no desean que conozca la contraparte, o que aún conociéndolos, que no quieren admitirlos frente a ella, incluso porque podría producir la sensación de debilitamiento en la posición que se sustenta, lo que se quiere evitar.

C) Frente al propio mediador Por último, la confidencialidad también opera para el propio mediador cuando no actúa como tal. Es que conforme principios éticos —que las leyes suelen recoger— la persona que haya mediado en un asunto, no puede ser quien resuelva el conflicto como juez, en caso de ser designado ulteriormente en dicho cargo. Tampoco podrá actuar como letrado o apoderado de alguna de las partes en el conflicto, aún pendiente de solución. Y ello es, para evitar que quien fue mediador pueda valerse de ese “secreto”, violando la confidencialidad, y con una finalidad distinta a aquella para la cual las partes se explayaron.

Voluntariedad La primera acepción del diccionario de la lengua española, publicado por la Real Academia Española (19a. ed., 1970), con respecto a la palabra “voluntario”, del latín voluntarius señala lo siguiente: “Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquélla”. Y la segunda acepción define lo voluntario como aquello “que se hace por espontánea voluntad y no por obligación o deber”. En tal sentido, y con relación a la mediación habrán de distinguirse dos situaciones: A) Ingreso a la mediación En este caso, no necesariamente la voluntariedad está presente en la mediación. Es decir que para que haya mediación no es imprescindible que las partes ingresen a ella por una libre y deliberada decisión. Bien puede suceder que el sometimiento del conflicto a mediación no sea espontáneo, sino por obligación o deber. Tal es el caso de la ley 24573 , que introduce la mediación previa a todo juicio (con las salvedades que se verán) “con carácter obligatorio” (ver art. 1º).

Desde esta óptica, la mediación podrá ser: a) Voluntaria: la decisión de someter el caso a mediación es espontáneo, sin que exista obligación o deber. b) Obligatoria: la decisión de someter el caso a mediación se ve impelida por una obligación legal.c) Optativa: la decisión tomada por una de las partes de someter el caso a mediación, obliga a la otra. La ley 24573 , como se verá, introduce esta modalidad, con opción a favor del ejecutante o del reclamante, para los juicios de ejecución y de desalojo (art. 3º)B) Permanencia en el procedimiento de mediación En este caso sí puede sostenerse que la voluntariedad es una característica de la mediación. Es que una vez iniciado el procedimiento de la mediación, no es posible obligar a ninguna de las partes a permanecer en él. En tal caso, podrá retirarse de la mediación, o podrán hacerlo las partes de común acuerdo.

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Esta voluntariedad marca una notable diferencia con el procedimiento judicial. Es que una vez trabada la litis, únicamente es válido el desistimiento del juicio, cuando media común acuerdo de las partes involucradas. Y si el actor pretende desistir del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Pero si media oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa (ver art. 304 del CPCCN).

Informalidad relativa o flexibilidad El principio general es que el mediador no habrá de sujetarse al cumplimiento de formas o solemnidades, como aquellas a las que debe someterse todo litigante durante la tramitación de un juicio. Así, la ley procesal fija en forma precisa los pasos que habrán de transitarse para llegar a la sentencia: demanda, contestación, reconvención, su contestación; planteo de las defensas o excepciones; apertura a prueba; alegatos, etcétera. En el caso de la mediación, en cambio, el principio que rige es el de la informalidad relativa. Ello significa que si bien la mediación posee una estructura, cuyo aprendizaje el mediador habrá de hacer, como así también que se pueden reconocer distintas etapas, no necesariamente las partes se sujetarán a un procedimiento estricto. Ellas podrán obviar pasos, convenir la forma en que se desarrollará el procedimiento, incluso podrán avanzar en él y luego —de ser necesario— habrán de retroceder. Existe amplia libertad para fijar el procedimiento. E incluso para no fijarlo. En este último caso, las negociaciones serán conducidas por el mediador con la flexibilidad necesaria para adecuarlo al curso de ellas. De allí que la mayor o menor formalidad del procedimiento concreto habrá de depender en definitiva de las partes mismas.

Cooperativa y creativa La búsqueda de soluciones se hace entre las partes, conjuntamente, y con la colaboración del mediador. significa “obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”, o sea, trabajar juntos en el caso, en la búsqueda de una solución al conflicto. Ese obrar juntos o trabajar de las partes y del mediador para la búsqueda de soluciones genera entre ellas un ambiente positivo, en el que se evita profundizar las diferencias, se llega a comprender los intereses y las necesidades de la otra parte, se advierte que no sólo uno es las víctima del conflicto y que esa sensación de desgaste es recíproca. Ello lleva a que las partes se esfuercen para imaginar posibles soluciones que no dejen de lado sus intereses y necesidades recíprocas, lo que se habrá de lograr a través del “torbellino de ideas”.en la mediación, la solución que se busca, está referida a la situación existente al momento en que se acuerda el arreglo y con vistas al futuro, además de no encontrarse constreñida a los términos del planteo inicial. Rápida y económica Si se compara a la mediación con el proceso judicial, sus costos son sensiblemente inferiores a los de éste Ello así, no sólo en lo que hace a honorarios de los letrados intervinientes, sino también en lo relativo a que mediante este procedimiento informal se evita la producción de prueba, que a veces puede resultar muy costosa. por último, es de señalar que los honorarios del mediador, que en en el caso de los designados por sorteo —como se verá— resultan bastante exiguos, en realidad no encarecen en demasía el costo de este procedimiento. Pero si el menor costo es una ventaja importante, también caracteriza a este procedimiento la rapidez con que se desarrolla. Es que muchas veces en una, dos o tres audiencias a lo sumo, las partes logran limar sus diferencias y llegan a una solución acordada en un muy breve tiempo. Ello será imposible haciendo uso de la maquinaria judicial, puesto que el procedimiento requiere del cumplimiento de diversas etapas, de las que no se puede prescindir. A ello se agrega la instancia recursiva y, en su caso, el tiempo que podrá demandar la ejecución de la sentencia.

EL PROCEDIMIENTO EN LA MEDIACIÓN Hemos señalado que una de las características principales de la mediación es su informalidad. Pero que sea informal no quiere decir que carezca de una estructura básica, que el buen mediador deberá seguir para encauzar el procedimiento por carriles lógicos, que harán recorrer a las partes el camino hacia un eventual acuerdo. Cierto es que cada caso puede presentarse con particularidades propias que harán que un mediador hábil y dinámico sepa advertir los ajustes que —en ocasiones sobre la marcha— deberá hacer para lograr un mayor éxito en su trabajo de acercar a las partes. pasos:

I. Sesión conjunta inicial:

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Discurso de apertura 1. Presentación del mediador y de las partes; 2. Explicación de los objetivos de la mediación, de la función del mediador y de las pautas de trabajo;

II. Relato de antecedentes y posiciones de las partes: 1. Información de antecedentes y fijación de las posiciones de las partes; 2. Recopilación de antecedentes; 3. Preguntas y parafraseos;

III. Generación de opciones 1. Reformulación; 2. Escucha activa;

IV. Búsqueda de la solución 1. Sesiones conjuntas; 2. Sesiones privadas;

V. Solución definitiva al problema. Sesión conjunta final 1. Acuerdo; 2. Desacuerdo.

I. SESIÓN CONJUNTA INICIAL 47. Discurso de apertura A) Presentación del mediador y de las partes El mediador pedirá a las partes y sus letrados que se presenten cuando es necesario. En este procedimiento asume un rol preponderante la intervención de las partes, con lo que es preciso evitar confusiones, para un mejor desarrollo de la sesión. El mediador se presentará a las partes y a sus abogados, cuidando en todo momento de mantener el equilibrio entre ellas. Ese equilibrio no sólo se habrá de traducir en las palabras, sino también en las actitudes, miradas, trato, e incluso en la ubicación de los sitios en la mesa de negociaciones. Esta etapa es de suma importancia porque los primeros movimientos del mediador deben originar un sentimiento positivo en las partes, brindándoles seguridad a ellas mismas, como así también en lo que hace al perfil de imparcial y confiable que debe tener el mediador.

B) Explicación de los objetivos de la mediación y de las pautas de trabajo es importante que el mediador brinde una suscinta explicación tanto de lo referido a los objetivos de la mediación y sus características principales, como así también acerca de los procedimientos a utilizar. el mediador deberá explicar:

Que él es un tercero neutral, ajeno a las partes y que para él rigen las mismas causales de excusación y recusación que para los jueces. También es conveniente que se diga, que él no podrá asesorar ni patrocinar a cualquiera de las partes en la causa en que haya intervenido como mediador, que tampoco podrá hacerlo durante un año desde que cesó su inscripción en el registro, para los demás casos.

Que habrá de guardar el deber de confidencialidad, tanto respecto de lo que le comuniquen ambas partes en conjunto, como así también con relación a lo que cada una de ellas le exprese confidencialmente, salvo que ellas lo eximan expresamente y de común acuerdo de ese deber.

Que él no podrá ser citado a juicio para declarar sobre lo sucedido en el trámite de la mediación

Que seguir el procedimiento es voluntario, por lo que a las partes les asiste el derecho de darlo por terminado en cualquier momento.

Si las partes tienen ese derecho, también el mediador puede comunicarles que dará por finalizada la mediación, en la hipótesis de llegar a la conclusión.

Que el acuerdo debe surgir de las partes mismas y que él es un tercero ajeno a ellas que no va a decidir el caso, sino que su función es acercarlas y dirigir las negociaciones.

Que los apuntes o notas que puedan escribirse como ayuda memoria durante el procedimiento, habrán de ser destruidos.

Deberá anticiparles la modalidad del procedimiento, aclarándoles sobre la existencia de sesiones conjuntas o por separado.

dejará constancia de la modalidad cooperativa del procedimiento, del respeto mutuo que se deben las partes y de la buena fe.

Por último deberá preguntarles sobre las dudas que pudiera tener alguno de los asistentes, para evitar malos entendidos.

II. RELATO DE ANTECEDENTES Y POSICIONES DE LAS PARTES

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Una vez fijadas las reglas recién puede decirse que comienza el proceso de negociación entre las partes y con la ayuda del mediador. Es el momento en que las partes deberán expresarse y recorrer el camino hacia un posible acuerdo. pasos.

Información de antecedentes y fijación de las posiciones de las partes - Se discute sobre la conveniencia de que el primer contacto del mediador con las partes deba ser en reunión conjunta, o individual. Ambas modalidades encuentran defensores y detractores, e incluso argumentos que pueden favorecer una u otra tesis.

La entrevista individual previa dirigida a recopilar datos, suministra al mediador información que le permite comprender más profundamente a las personas, las cuestiones a plantearse e incluso la dinámica del conflicto, antes de interactuar en sesión conjunta. Ello le permite al mediador elaborar un plan previo de trabajo, comparando información, llenando huecos, e incluso creará un rapport y confianza entre él y las partes, más difícil de lograr en una reunión conjunta. También permitirá describir más detalladamente el proceso e incluso proponer a los entrevistados sugerencias al respecto

La reunión conjunta inicial, en cambio, suministra al mediador la oportunidad de que observe cómo interactúan las partes, aleja toda desconfianza sobre una posible alianza entre el mediador y una de las partes, impide que el mediador se incline a favor de alguna de ellas, con lo que en definitiva favorece la imparcialidad y neutralidad. la sesión conjunta inicial, que tendrá por fin no sólo verificar que la información presentada ahora por las partes concuerda o no con la suministrada en la privada anterior, sino también dirigir las preguntas de manera más firme y segura, atento al conocimiento brindado por ambos interlocutores.

Comenzada la sesión conjunta, el mediador dará la palabra a cada una de las partes, a fin de que éstas hagan una breve historia del conflicto y fijen sus respectivas posiciones. Esta etapa es muy importante en la mediación. Si bien en ocasiones las partes se explayarán sobre el problema y sus antecedentes, otras veces será dificultoso, sea por timidez, por táctica, por inhibición de alguna o de las dos partes, o por cualquier otra razón. Para lograrlo, el mediador hará uso de diversas estrategias, que Moore sintetiza del siguiente modo: — explicar la importancia y el valor de los datos para el proceso de mediación, de modo que el litigante sienta que puede realizar una contribución auténtica orientada a un cambio positivo; — apelar a la necesidad de escuchar todas las opiniones, especialmente la del entrevistado; — explicar los beneficios de la participación; — responder a preguntas que puedan disminuir resistencia a la participación; — demostrar un interés personal positivo en las inquietudes, los problemas o los puntos de vista del litigante. No hay reglas fijas sobre el orden que se guardará a ese fin. Una posibilidad es que lo haga por el reclamante, que es quien tomó la iniciativa de ejercer sus pretensiones, utilizando como trámite previo el de la mediación. De este modo podrá establecer el concreto marco de su reclamo, circunstancia ésta que podrá facilitar el futuro de las tratativas. Muchas veces sucede que el mediador percibe que una de las partes tiene una necesidad inmediata de poner de manifiesto su posición. Frente a la exposición del reclamante, bien puede suceder que la otra parte acepte total o parcialmente el reclamo, se limite a sostener su improcedencia, o que también tenga a su vez una o varias pretensiones, todo lo cual surgirá una vez que se complete el ciclo de presentación de las respectivas posiciones. En esta etapa, en que se da a las partes un rol preponderante, puesto que serán ellas quienes deberán explicitar el conflicto. Así, podrá toparse con una parte que tenga dificultad para expresarse claramente o que no entre en el núcleo del problema, incluso que sea demasiado parca en su relato. En tal caso, el mediador le hará preguntas para inducirla a expresarse, a retomar el hilo de lo sustancial o a ampliar la información. Es función del mediador permitir que se expresen, de modo tal que sea posible ahondar en las causas más profundas del conflicto, Pero deberá evitar que el relato se desvíe, e incursione en el terreno de la agresión personal, pues de permitirlo, se podría llegar a una situación de imposible diálogo, pudiendo fracasar la mediación.

Recopilación de antecedentes

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cabe señalar que la información de antecedentes se nutre de distintas fuentes: a) Relato de las partes: es la más rica y completa, puesto que permitirá más adelante, ahondar en las verdaderas causas subyacentes del conflicto. b) Comportamiento de las partes: el mediador tratará de extraer del comportamiento de las partes no sólo sus reacciones, pautas de comunicación, sino también el lenguaje no escrito, que muchas veces es más categórico que las palabras mismas.c) Elementos de prueba: resulta de importancia y no puede descartarse la información externa al relato mismo de las partes, como ser la documental que acompañan, actas de reuniones, planos, contratos, estudios técnicos, cintas de audio o de video grabadas; etcétera.

Función de los letrados los letrados serán los encargados de brindar el encuadre jurídico del problema. No porque en la mediación se discuta la razón o sinrazón jurídica de cada parte, porque ese aspecto le estará reservado —eventualmente— a la justicia. Ello es positivo, puesto que dentro de la realidad sobre la que habrá de manejarse el mediador, también están las espectativas que las partes tienen para el caso de que se brinde una solución jurídica al problema. Las partes, asesoradas por sus abogados, deben tener una conciencia plena de su posición frente al problema. Un buen abogado es quien le presenta a su cliente un panorama lo más objetivo posible del conflicto, para que ésta tenga la posibilidad de evaluar la posible gama de soluciones. En la mediación, cada una de las partes expondrá su posición, pero también escuchará la de su contraparte. No sólo oirá el relato por boca de su contraria, donde se explicitarán las motivaciones en que se apoyan los procederes que llevaron al conflicto, sino que también escuchará las razones jurídicas, que seguramente aportará la dirección letrada. Por tanto, el buen abogado deberá preparar a su cliente para asistir a la mediación con un espíritu conciliador, con disposición para escuchar las razones que pueda esgrimir su contendiente y para valorar los beneficios de un eventual acuerdo, computando todas las circunstancias que rodean al caso, incluso los posibles gastos de un pleito, el tiempo que demandará éste y el alea de su resultado. El deberá acudir con ánimo conciliador y con sus sentidos abiertos para escuchar las razones de la otra parte y así lograr un panorama más objetivo del problema. Esta etapa de la mediación servirá para que cada parte y sus respectivos letrados, tomen exacta conciencia de los términos en que está planteado el conflicto. Incluso, para que mediten sobre las razones que sustenta la contraparte. También será útil para superar los malos entendidos, que muchas veces dan origen a actitudes que de otro modo no se hubieran tomado.

52. Preguntas y parafraseo Luego de que las partes terminaron sus relatos, como así también después que los abogados efectuaron sus aportes, el mediador, si lo considera necesario, habrá de completar su información, recurriendo a preguntas referidas a los aspectos relevantes del problema. También podrá contestarlas en el caso de que se le efectúen. En ocasiones el mediador, luego de escuchar lo que se dijo, se limitará a repetir el contenido a la partes, a cuyo fin utilizará sus mismas palabras. Esta técnica, llamada de parafraseo, permitirá una mejor comprensión del caso y evitará malos entendidos posteriores. Pero resulta fundamental para esta etapa, que el mediador, una vez concluidas las exposiciones de las partes, repita en forma sintética tanto los hechos más relevantes como la pretensión que los sustenta, tomando lo esencial de lo que dijo cada parte. A ese fin habrá de recurrir a la técnica del “parafraseo”, tratando de traducir a un lenguaje objetivo los puntos más relevantes de la contienda, tanto las coincidencias como las diferencias. El mediador tratará de no involucrarse en el problema, para lo cual atribuirá a cada parte lo que ella expresó. Así, deberá utilizar giros verbales tales como el “usted comentó”, “usted dijo”, “usted sostiene”, etcétera. El uso de esta técnica es beneficiosa para todos los asistentes. Al mediador le permitirá completar la información, en caso de que las partes al escuchar lo dicho, adviertan haber omitido algún aspecto de importancia. A las partes les permitirá objetivizar el conflicto, al escucharlo de boca de un tercero, y en lo esencial que tiene el problema. Despojado de tintes subjetivos, de agresiones, incluso de datos anecdóticos que no hacen a su esencia, les permitirá reflexionar mejor acerca de la búsqueda de posibles soluciones. Y a los abogados también les reportará el mismo beneficio, a lo que se añade la posibilidad de lograr un mejor encuadre desde el punto de vista jurídico. III. GENERACIÓN DE OPCIONES

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53. Reformulación una de las más importantes funciones del mediador consiste en objetivizar el conflicto. La técnica del parafraseo tiende a ese fin. Ello tiende a que el ataque se centre en los problemas y no en las personas. El medidador, mediante el empleo de las técnicas aprendidas, debe intentar profundizar el caso. Él deberá diferenciar “las posiciones” de las partes, de sus “intereses” y “necesidades”, intentado captar las emociones, sentimientos, creencias y valores. Ello implica un “replanteo” del conflicto, que en verdad importa un verdadero reencuadre. El medidador ya dejará de trabajar sobre las posiciones de las partes, para intentar hacerlo sobre sus intereses y necesidades subyacentes. Escucha activa La escucha activa es una técnica de comunicación en la cual el mediador descifra un mensaje verbal, trata de percibir las emociones que contiene y después reformula su contenido emocional. Según Moore cumple varias funciones al responder a los sentimientos de la gente: 1) asegura que el hablante fue tenido en cuenta; 2) permite que éste y el oyente verifiquen el significado exacto del mensaje; 3) demuestra la aceptabilidad de la expresión de las emociones; 4) permite que el que habla aclare sus propios sentimientos acerca de un tema; 5) puede cumplir la función fisiológica de alentar el suavizamiento de la tensión a través de la expresión de los sentimientos. La escucha activa es una cualidad que debe tener un buen mediador. No sólo debe traducir las palabras, sino que también el mediador debe estar atento al contenido integral del mensaje que elaboran las partes. Así, muchas veces las palabras tienen un gran contenido emocional.

IV. BÚSQUEDA DE LA SOLUCIÓN Surgimiento de propuestas A) En sesión conjunta a partir de esta etapa el mediador habrá de trabajar sobre la información que tiene, tratando de descubrir los intereses subyacentes y las necesidades ocultas del problema, más allá de las posiciones exteriorizadas. A ese fin buscará el diálogo directo entre las partes, de modo de generar una actitud cooperativa en la búsqueda de la solución al conflicto. Ello lo logrará el mediador, mediante el uso de técnicas aprendidas, que seguramente facilitarán la aludida comunicación. Es de suma importancia, luego de generar el diálogo, tratar de identificar los puntos del conflicto. Es muy posible que en esta etapa, las partes puedan llegar al núcleo del problema y encuentren una solución, con lo que se producirá el acuerdo. La mediación en tal caso habrá sido exitosa. Pero también puede suceder que las posiciones y los intereses de las partes sean tan irreconciliables, que ellas mismas no encuentren el justo medio que permita llegar a un acuerdo. En este caso, la mediación habrá servido para aflojar las tensiones e incluso reducir el problema a lo fundamental. Pero tanto las partes como el mediador habrán llegado a la conclusión de la imposibilidad de una solución acordada. En esta hipótesis habrá de darse por terminada la instancia de la mediación.

B) Sesiones privadas Por último, si el mediador percibe que el diálogo entre las partes es dificultoso, que cada una de ellas no sale de sus posiciones, es la oportunidad para invitarlas a las sesiones privadas, que consisten en reuniones separadas con cada una de ellas y en forma confidencial. Estas sesiones se denominan caucus. La riqueza consiste en que las partes actúan con más libertad, al no encontrarse en presencia de su oponente. Es aquí donde ellas se explayan sobre sus verdaderos intereses. A su vez el mediador puede reflexionar con la parte sobre aspectos desfavorables para ella, e incluso hacer de abogado del diablo, sin temor a dejarla mal parada o producir un desequilibrio en el diálogo. Las sesiones privadas servirán para que el mediador pueda detectar los puntos donde no existe real desacuerdo; aquellos donde lo hay, para seguir buscando soluciones e incluso aquellos que son negociables y los que no lo son.

V. SOLUCIÓN DEFINITIVA AL PROBLEMA Sesión conjunta final tiene lugar, luego de las sesiones privadas, con el fin de lograr establecer los puntos de coincidencia de las partes y de buscar una solución definitiva al problema. En esta sesión el mediador tratará de clarificar el problema, ver de superar los puntos encontrados y, en definitiva llegar a un acuerdo.

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para ello deberá lograr en primer término el reencuadre del conflicto sobre la base de las necesidades de las partes. Una vez detectadas, la función del mediador será coordinar esas necesidades, de modo que puedan satisfacerse en lo posible las de ambas partes. Pero en cualquier caso, el mediador, mediante la técnica del “torbellino de ideas” (brainstorming), habrá de generar opciones de acuerdo. Al principio cualquier opción será válida para su posterior análisis. Y a través de éste —en una etapa posterior— se irán descartando aquellas que no sean viables, para concentrar el estudio en las que lo son. Esta es una etapa en que el mediador debe generar un ambiente de informalidad, en el sentido de que las partes se sientan en la libertad de aportar todas las ideas posibles. De este modo las partes harán uso de su imaginación, para encontrar ideas nuevas. Lo que se buscará es más que la calidad de las ideas, la cantidad. Si el acuerdo se logra, será tarea del mediador dirigir la redacción del acuerdo, a fin de que en forma clara y precisa se establezcan los distintos puntos de la transacción, e incluso las consecuencias para el caso de incumplimiento de alguna de las partes. Pero en todos los casos el acuerdo deberá sustentarse en la plena convicción de las partes, puesto que éste debe tener en claro que él es un facilitador de la negociación. Si las opciones presentadas son irrazonables, excesivas o ilícitas, un buen mediador deberá reconducir la negociación para que las partes razonen sobre los riesgos de mantener esa orientación, de modo tal que éstas adviertan sobre tales aspectos, para que el acuerdo sea fruto de la convicción razonada de las partes y se sustente en bases sólidas. Más adelante ahondaremos sobre este aspecto. Por último, también el mediador evaluará la posibilidad de sugerir a las partes otros métodos alternativos de solución, como ser el arbitraje o algún otro, si a su entender ello resulta de beneficio para la más pronta solución del conflicto.

EL MEDIADOR Rol del mediador el papel del mediador es de suma relevancia. Es que el mediador será el canal a través del cual se comunicarán las partes. Él deberá estar adiestrado en técnicas específicas, que incluyen la dramatización, para saber percibir —más allá de las posiciones de las partes— los intereses subyacentes que las guían en su accionar. Deberá ahondar el problema a fin de establecer los intereses comunes de las partes y tratar de relativizar los encontrados. Habrá de infundir confianza en ellas, cuidando de no perder el equilibrio en la conducción de la mediación. La imparcialidad y la neutralidad lo deben distinguir en todo momento. A ese fin deberá evitar involucrarse en el conflicto. Si alguna solución hay, ella provendrá de las partes, por lo que su función es tratar de guiarlas a un punto de equilibrio, que ellas mismas sabrán encontrar. De otro modo corre el riesgo de convertirse en juez, cuando su función es la de mediar. Por último, nunca presionará a las partes para intentar un acuerdo. Este tiene que mostrarse como una solución a la que ellas —maduramente— han llegado, y con sustento en su propia convicción.

Caracteres que debe reunir el mediador a) Imparcialidad: significa una opinión no tendenciosa o la falta de preferencia en favor de alguno/s de los negociadores. b) Neutralidad: alude al comportamiento o la relación entre el mediador y los contendientes. señala Moore, lo que la imparcialidad y la neutralidad significan es que el mediador puede separar sus opiniones de los deseos de los litigantes y concentrarse en los modos de ayudar a las partes a formular sus propias decisiones sin favorecer impropiamente a una de ellas.

Alcance de la intervención del mediador ¿Cuál es el rol que el mediador debe representar en las negociaciones? I. Una escuela sostiene que los mediadores deben centrarse principalmente en el proceso de las negociaciones y dejar lo relativo al contenido a las partes, por ser este último un aspecto exclusivo de ellas. Ello por las siguientes razones: 1) las partes están mejor informadas que cualquier tercero. Las decisiones de más elevada calidad provienen de los involucrados; 2) lo que las partes necesitan es ayuda en el procedimiento, no una sugerencia o decisión de carácter sustantivo; 3) el arreglo será más firme si proviene de las partes. El mediador cumplirá en este caso un papel de asesor del proceso.

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II. La otra escuela sostiene que no le resta imparcialidad y neutralidad al mediador

el hecho de que trabaje directamente con las partes en la cuestión de fondo a fin de llegar a una decisión equitativa y justa. Su intervención se dará cuando las partes están mal informadas, mal preparadas para negociar, o no conozcan los arreglos fundamentales aceptables para ambos. También se dice que es preciso equilibrar las fuerzas y ayudar a definir los términos de la decisión crucial.

III. Por último están aquellos que buscan asumir un compromiso mixto, tanto en el proceso como en la sustancia.

Función del mediador cuando el acuerdo viola principios éticos o normas imperativas El propio Moore, cree que las partes deben tener la responsabilidad primaria de la autodeterminación, sin embargo admite que en ocasiones —aunque raras— el mediador asume una responsabilidad ética, la de formular cuestiones críticas acerca de las opciones significativas consideradas por las partes. Nosotros pensamos que es deber del mediador buscar un acuerdo equitativo y basado en la ley. De allí que si el mediador advierte, sin razón que lo justifique, que las negociaciones se conducen en vistas a un posible acuerdo que viole la regla moral o el principio de equidad y legalidad que debe regir las relaciones humanas, y que una de las partes, sea de mala fe o aprovechando una situación de inferioridad de la otra parte, de desconocimiento o falsa información, pretende suscribirlo, el neutral no puede permanecer impasible, y debe efectuar las aclaraciones del caso para que la parte abusada tenga en claro la realidad de los hechos. Y si pese a ello no se reconducen las negociaciones por el camino de la equidad o de la ley, el mediador deberá apartarse como tal.

¿Qué es lo que pasa si las partes, en desconocimiento de la existencia de normas imperativas, llegan a un acuerdo que importa violarlas? será obligación del mediador advertir a las partes sobre esa circunstancia con el fin de evitar que pueda suscribirse un acuerdo que viole normas imperativas o que sea contraria a la regla moral (arts. 21, 953, 502, 530, 531 y concs., Cód. Civ.). Y si ellas persisten en su intento, el mediador deberá dejar de intervenir, puesto que él no puede avalar un acuerdo de tal calibre que, de efectuarse, también teñirá de color oscuro su propia intervención. Aun cuando quienes llegan al acuerdo son las partes y el mismo no involucra al mediador, éste no podrá avalar con su firma una transacción prohibida o contraria a derecho, puesto que tal proceder, en caso de advertirlo, será contrario, además, a la ética profesional que habrá de presidir toda su actuación.

61. Intervención del mediador: general y específica La primera, es la que realiza en todas las disputas. Esta actuación está vinculada con el esquema general de desarrollo y resolución del conflicto. Según Moore, los movimientos no contingentes permiten que el mediador: 1) ingrese en la disputa, 2) ayude a las partes a elegir el método de resolución y el escenario convenientes para el conflicto, 3) recopile datos y analice el conflicto, 4) diseñe un plan de mediación, 5) practique la conciliación, 6) ayude a las partes a comenzar negociaciones productivas, 7) identifique las cuestiones importantes y elabore una agenda, 8) identifique los intereses, 9) ayude a las partes a desarrollar alternativas de arreglo, 10) ayude a evaluar las alternativas, 11) promueva la negociación final, y 12) ayude a desarrollar un plan de ejecución y supervisión. Los movimientos contingentes son respuestas a los problemas especiales que aparecen en ciertas negociaciones. Así, las intervenciones para afrontar la cólera, el engaño, el regateo de mala fe, errores de comunicación, etcétera

ÁMBITO DE APLICACIÓN 78. Ámbito de aplicación territorial El trámite de la mediación legal obligatoria, introducido por la ley 24573 , únicamente se aplica a los juicios de competencia de la justicia nacional, por tratarse de una regulación

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local, en aspectos no delegados por las provincias al gobierno central, como el que hace al procedimiento. Por tanto, será de aplicación dentro de la justicia nacional y federal. Y en este último caso, conforme lo establece el artículo 31 de la ley, queda “en suspenso la aplicación del presente régimen a los juzgados federales en todo el ámbito del territorio nacional, hasta tanto se implemente el sistema en cada uno de ellos, de las secciones judiciales en donde ejerzan su competencia”. El fin de esta norma es evitar que en las provincias se torne inmediatamente obligatorio el régimen de la mediación en los casos de competencia federal, cuando aún carecen de la organización del sistema, circunstancia esta que dificultaría su aplicación, a diferencia de lo que sucede en Capital Federal, en la que ya se encuentra en funcionamiento. Por tanto, en la ciudad de Buenos Aires la mediación también es obligatoria en los juzgados federales, razón por la cual será preciso organizar su funcionamiento, lo que aún no tuvo lugar.

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL 79. Casos mediables y casos no mediables Antes de entrar en el análisis de la normativa vigente, es preciso distinguir dos situaciones: casos mediables y casos no mediables. Y dentro de los primeros, supuestos de mediación voluntaria, obligatoria y optativa. La ley 24573 regula exclusivamente las hipótesis de mediación obligatoria, lo cual no excluiría la posibilidad de las partes de someterse a la voluntaria, en la medida en que no se vean afectados principios de orden superior. Sin embargo, el campo de aplicación de aquella es tan amplio, que quedan incluidos dentro de la mediación obligatoria la mayor parte de los juicios, puesto que —como señala el artículo 1— se instituye con carácter obligatorio “la mediación previa a todo juicio”. Quedan excluidos los casos a que alude el artículo 2º, además de aquellos que, por su naturaleza, no serían mediables, al no existir controversia. Por tanto, resulta conveniente efectuar un somero análisis de aquellos casos que son pasibles de mediación voluntaria. La regla general es que todas las controversias son mediables, a salvo que principios de orden superior lo impidan, sea porque el Estado se reserva en exclusividad su conocimiento o sea en razón del objeto, por impedirlo leyes imperativas (ver arts. 842 y sigs. y 1197 y concs. del Cód. Civ.). Dentro de los supuestos no mediables, se pueden citar las acciones de divorcio, nulidad de matrimonio, la declaración de incapacidad y rehabilitación, a que alude la ley 24573 , aunque únicamente los cita como casos excluidos de la mediación obligatoria que ella instaura, sin reparar que —de no modificarse la legislación de fondo— no pueden ser susceptibles de mediación alguna. Las cuestiones vinculadas a la patria potestad o al estado de familia, en especial sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea filiación matrimonial o extramatrimonial (conf. art. 848, Cód. Civ.) o las relacionadas sobre los derechos eventuales a una sucesión o sobre la sucesión de una persona viva (art. 848, Cód. Civ.), tampoco serán susceptibles de mediación alguna, por así prohibirlo la ley de fondo, e incluso en varios de estos casos la de mediación. En suma, no serán pasibles de mediación aquellas hipótesis cuya transacción está vedada por la ley (arts. 842 /848, Cód. Civ.). Los demás casos serán pasibles de mediación. El principio general es que es posible transigir sobre todos los derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza (art. 849, Cód. Civ.). Desde otro ángulo, también parece claro que todo supuesto pasible de mediación obligatoria también lo es de la mediación voluntaria. Empero, no todo supuesto de mediación voluntaria está incluido dentro de las hipótesis previstas como de mediación obligatoria. Así —a modo de ejemplo— nada impediría que las partes involucradas en un interdicto solucionen sus diferencias haciendo uso de la mediación, en este caso voluntaria, pese a encontrarse esta hipótesis excluida de la mediación obligatoria (ver art. 2º, inc. 5º). En materia laboral la ley 24573 excluye la mediación obligatoria. Sin embargo, a través de la ley 24557 ya se encontraba vigente un régimen de conciliación obligatoria previa a todo juicio que se origine en un daño psicofísico al trabajador (ver art. 15). Además, mediante ley 24635 , publicada en el Boletín Oficial del 3-V-1996 se instituyó “la Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral”, previa a la demanda judicial y ante el organismo administrativo creado por el artículo 4º (“Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria”, dependiente del Ministerio de Justicia). A ese fin se crea la figura del “conciliador laboral” (arts. 5º, 6º, 8º y sigs.). La ley organiza un trámite que tiene similitudes con la mediación, aunque con particularidades que más

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abajo se analizarán. Tan cerca están ambas situaciones, que el artículo 20 de la ley establece que en forma supletoria y en la medida en que resultasen compatibles, al procedimiento de conciliación regulado por la ley le serán aplicables la Ley General de Mediación y Conciliación, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la ley 18345 . Al existir diferencias en la regulación, habrá de concluirse que mediación y conciliación laboral, si bien se encuentran vinculados, son institutos distintos. II. CASOS EXCLUIDOS 80. Mediación obligatoria: casos excluidos. Enumeración legal El artículo 2º de la ley 24573 establece que el procedimiento de la mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos: 1º. Causas penales. 2º. Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. 3º. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitacion. 4º. Causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte. 5º. Amparo, hábeas corpus e interdictos. 6º. Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de las mediación. 7º. Diligencias preliminares y prueba anticipada. 8º. Juicios sucesorios y voluntarios. 9º. Concursos preventivos y quiebras. 10. Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo. La enumeración legal, con falta de una correcta técnica legislativa, mezcla dentro de una misma norma supuestos que no son pasibles de mediación en ningún caso (no mediables) con otros que, aunque no los alcanza la mediación obligatoria, podrán ser sometidos —por acuerdo de partes— a la mediación voluntaria, e incluso otros que fueron excluidos, por encontrarse en trámite un régimen especial de mediación, también obligatoria. Será necesario, entonces, analizar cada supuesto en particular, a los fines de establecer si se está frente a una controversia excluida de todo tipo de mediación o únicamente de la mediación obligatoria instaurada por la ley 24573 . Hubiera sido de mejor técnica efectuar esa distinción, a fin de evitar toda posible cuestión. 81. Carácter de la enumeración: ¿taxativa o enunciativa? Una cuestión que puede suscitar dudas es la relativa a si la enumeración que contiene la norma es taxativa o meramente enunciativa. De una interpretación armónica del sistema, debe concluirse que es taxativa. Obsérvese que por el artículo 1º de la ley, anterior al que se está analizando, se instituye la mediación “previa a todo juicio”. Si es así, sólo cabe concluir que ella se aplica a todos los juicios, salvo a los excluidos por el artículo 2º. Sin embargo, la mediación, entendida como procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral facilita la comunicación entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia (ver art. 1º) únicamente admite como mediables aquellas hipótesis en que existe una controversia. Por tanto, cuando la ley alude en el artículo 1 al carácter previo “a todo juicio”, quiso referirse a todo aquél en el que existe controversia. En consecuencia, quedan excluidos de la mediación obligatoria, aunque no se diga expresamente, todas aquellas hipótesis que por su naturaleza no son mediables. Caso típico es el de los procesos voluntarios en la medida en que no haya controversia. También lo estará la reconvención, puesto que supone la preexistencia de una demanda basada en el mismo conflicto, ya sometido a mediación. Tal vez hubiera resultado más acertado fijar criterios generales, en vez de recurrir a la casuística, que muchas veces olvida hipótesis que claramente no admiten su tratamiento por el sistema de la mediación. III. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS ENUMERADOS 82. Causas penales El Estado se ha reservado para sí la investigación y juzgamiento de todos aquellos casos en que está involucrado el interés general y el orden público, como son los delitos en general. Aun cuando la ley no trae mayores precisiones, es evidente que se está refiriendo a todas aquellas causas en las que se persigue la imposición de una pena tipificada por el Código Penal y sus leyes complementarias. Ella no distingue según se trate de delitos de acción pública, de los dependientes de instancia privada o de los de acción privada. Este silencio, en particular en el caso de las últimas, puede suscitar dudas, atento al carácter privado del interés protegido, a punto tal que la acción penal es susceptible de renuncia por parte del agraviado (art. 59, inc. 4º, Cód. Penal), sea en forma expresa o

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tácita, en este último caso cuando el querellante no concurra a la audiencia de conciliación. Por tanto, consideramos que quedan excluidas de la mediación instituida por la ley 24573 , todas las causas penales, máxime cuando la imposición de penas es una facultad reservada al Estado a través de sus jueces El artículo 842 del Código Civil excluye en forma expresa de la transacción “la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio público”, aunque deja a salvo la acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito que sí puede ser objeto de transacción. Por tal razón, aun cuando nada hubiera mencionado la ley sobre estas causas, de todos modos, al quedar excluidas de la transacción, también quedaban fuera de toda mediación, sea voluntaria u obligatoria. Sin embargo, es de señalar que en nuestro medio se ha sostenido no sólo la posibilidad de la mediación en materia penal, sino también su conveniencia. Así se ha dicho que no sólo conviene a la pacificación, en cuanto resuelve un conflicto de manera no adversarial, sino que también se convierte en un instrumento valioso para diversos resortes del sistema penal, tales como la determinación de la pena, su suspensión o la supresión misma del proceso. En esta línea no sólo se la ha propiciado en los casos de delitos de acción privada, sino que también en los de acción de ejercicio público, en que puede tener una notable incidencia en la pena. Incluso se señala que en la provincia de Santa Fe, la Defensoría del Pueblo tiene un Centro de Asistencia a la Víctima y un Centro de Mediación, y que el primero derivó muchos casos al segundo, con resultados muy positivos 83. Acción resarcitoria derivada de un delito Como se ha señalado, el artículo 842 del Código Civil si bien excluye en forma expresa de la transacción la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida o por el Ministerio Público, admite, en cambio, la acción civil sobre indemnización del daño causado por él. No se trata aquí de la acción dirigida a individualizar al posible autor de un delito y la imposición de una pena, sino de abonar los daños y perjuicios ocasionados por aquel que ejecuta un hecho y por su culpa o negligencia perjudica a otro. En tal caso está obligado a la reparación del perjuicio (arts. 1109 y concs. del Cód. Civ.). Se está en presencia de una acción de por sí materia de transacción, por lo que está incluida dentro de los casos de mediación obligatoria. 84. Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad La ley excluye de la mediación obligatoria a las “acciones” de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad. Dos salvedades es preciso efectuar antes de entrar al análisis de cada uno de los supuestos: la primera, es que en realidad —como se verá— se trata de casos que quedan excluidos de todo tipo de mediación y no sólo de la mediación obligatoria. La ley no efectuó esa distinción, aunque el carácter de no mediables surge —al igual que en el caso anterior— de la propia regulación legal, que impide que tales acciones sean materia de transacción, e incluso pone en cabeza de los jueces del Poder Judicial el decidir sobre las mismas. La segunda, es que el giro empleado, “acciones”, autoriza a incluir todas aquellas pretensiones que se encuentran involucradas en los supuestos enumerados. Por tanto, pueden establecerse distintas acciones vinculadas al estado matrimonial, al estado filial y, por último, a la patria potestad. Con un criterio técnico, cuadra señalar un esquema de acciones excluidas de la mediación y que, siguiendo a Belluscio habrán de resumirse del siguiente modo: A) Acciones de estado matrimonial a) De reclamación: 1. Acción de reclamación de estado matrimonial (de emplazamiento). b) De contestación: 1. Acción de inexistencia del matrimonio, 2. Acción de nulidad de matrimonio, y 3. Acción de reconciliación (son de desplazamiento). c) Constitutivas: 1. Acción de separación personal, 2. Acción de divorcio, y 3. Acción de conversión de la separación personal en divorcio (son de desplazamiento). B) Acciones de estado filial I) De filiación matrimonial: a) De reclamación: 1. Acción de reclamación de la filiación matrimonial (de desplazamiento). b) De contestación:

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1. Acción de negación de la paternidad. 2. Acción de impugnación de la paternidad. 3. Acción de impugnación de la maternidad (las tres son de desplazamiento). II) De filiación extramatrimonial: a) De reclamación: 1. Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial (de emplazamiento). b) De contestación: 1. Acción de impugnación de la maternidad extramatrimonial. 2. Acción de inexistencia del reconocimiento. 3. Acción de nulidad del reconocimiento. 4. Acción de contestación del reconocimiento (son todas de desplazamiento). III) De filiación adoptiva: a) Constitutivas: 1. Acción de adopción (de emplazamiento), y 2. Acción de revocación de la adopción (de desplazamiento). b) De contestación: 1. Acción de nulidad de la adopción (de desplazamiento). En lo que hace a las acciones de estado matrimonial específicamente mencionadas, es preciso efectuar las siguientes salvedades. Producida la ruptura del matrimonio, se podrá optar por las siguientes acciones: a) Separación personal No disuelve el vínculo matrimonial (art. 201, Cód. Civ., ref. por la ley 23515 <>). Las causales están previstas por los artículos 202, 203, 204 y 205 del Código Civil, aunque esta última en realidad se trata de la hipótesis de presentación conjunta, que deberá ajustarse al trámite dispuesto por el artículo 236 del Código Civil; b) Divorcio vincular Disuelve el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 3º del Cód. Civ.). Las causales están previstas por los artículos 214 y 215 del Código Civil. Este último es el caso de presentación conjunta, que se ajusta —al igual que el anterior— al trámite previsto por el artículo 236 del Código Civil. c) Acción de conversión de la separación personal en divorcio Es posible convertir la sentencia firme de separación personal en divorcio vincular en los casos y con las limitaciones previstas por el artículo 238 del Código Civil. Aun cuando la ley no la cita expresamente, queda incluida en forma implícita, puesto que en definitiva tiene por fin obtener el divorcio vincular. De acuerdo al artículo 229 del Código Civil “no hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete”. Y conforme al artículo 230, es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos. De allí que aun cuando nada se hubiera dicho, tanto por la señalada normativa, como por la específica de la transacción, (ver art. 845, Cód. Civ.), no es posible derivar a mediación, sea obligatoria o voluntaria, las acciones de divorcio o separación personal. Lo mismo sucede con las acciones de nulidad del matrimonio, sea absoluta o relativa, de buena o mala fe (ver arts. 219 a 226, Cód. Civ.). En todas las hipótesis de nulidad ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (ver art. 239, último párr. del Cód. Civ.). El artículo 835 también establece la prohibición de transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio. En lo que hace a la causal de inexistencia, no es nuestra intención introducirnos en el arduo debate doctrinario existente en nuestro medio sobre su admisión o no y, en su caso, sobre los casos de inexistencia del matrimonio que pueden encontrarse dentro del derecho argentino. Sólo queremos señalar que si antes de la sanción de la ley 23515 <>, la presencia de esta causal era discutible, el actual artículo 172 del Código Civil reformado por dicha ley, claramente la consagra en las hipótesis que menciona. Dicha norma expresa lo siguiente: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe”. Es cierto que el artículo 2º <>de la ley, no alude a esta causal, pero si están excluidas las hipótesis de nulidad, con mayor razón éstas, cuyos efectos son más categóricos que aquéllas. 85. Acciones de filiación En cuanto a las acciones de filiación, al estar incluidas todas, no cuadra hacer comentario extra y basta remitirnos al cuadro analítico recién transcripto.

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Las acciones de “patria potestad” pueden ser: A) de privación de la patria potestad y B) de suspensión del ejercicio. A) Privación de la patria potestad El artículo 307 del Código Civil, modificado por la ley 23264 <>prevé los casos de privación de la patria potestad al padre o madre. Se trata de una sanción para casos de suma gravedad. Ellos son los siguientes: 1º Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2º Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. 3º Por poner en peligro la seguridad, la salud física psíquica o la moralidad de los hijos, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. El nuevo régimen legal —a diferencia del anteriormente vigente— autoriza al juez a dejar sin efecto dicha privación si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos (art. 308 <>, según texto de la ley 23264). Claramente surge de la citada normativa que será el juez quien valore esas circunstancias, por lo que no hay dudas de que se está en presencia de hipótesis no mediables. Por lo demás, en todos los casos, la privación de la patria potestad únicamente es posible mediante sentencia judicial que la declare, a pedido del ministerio de menores (art. 10 de la ley 10903), del otro progenitor, de los tutores o guardadores o del propio menor con licencia judicial B) Suspensión del ejercicio Las causales están mencionadas por el artículo 309 del Código Civil, reformado por la ley 23264 <>. Dicha norma establece lo siguiente: El ejercicio de la patria potestad queda suspendido en ausencia de los padres ignorándose su paradero, y por incapacidad mental, en tanto dure la ausencia o la incapacidad. Los jueces pueden suspender el ejercicio de la patria potestad si el padre o la madre tratase a sus hijos, sin motivo, con excesiva dureza; o si por consecuencia de su ebriedad consuetudinaria, inconducta notoria o negligencia grave, comprometiesen la salud, seguridad o moralidad de los hijos. Esa suspensión puede durar desde un mes, hasta que el hijo menor llegue a la mayoría de edad. Además, es posible la suspensión del ejercicio de la patria potestad en los casos de comisión de delito por el menor (art. 7º de la ley 22278, modificada por ley 23264 <>). En conclusión, tanto las acciones sobre privación como las de suspensión de la patria potestad quedan excluidas de la mediación, sea la obligatoria o la voluntaria. 86. Excepción: cuestiones patrimoniales El inciso 2º si bien excluye de la mediación obligatoria a las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, hace excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. En tal caso —dice— el juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. Distintas objeciones merece este inciso. La primera de ellas apunta al excesivo casuismo que empleó, ya que únicamente incluyó las acciones de separación personal, divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, sin reparar en otras acciones, vinculadas a la familia, cuya inclusión podría ofrecer dudas, aspecto al que nos referimos en el apartado anterior. La segunda, a que si estas acciones ya estaban excluidas de la transacción por los artículos 842, 843 (que prohibía transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que las transacción sea a favor del matrimonio) y 845 del Código Civil, tampoco son mediables ni voluntaria ni obligatoriamente. El artículo 846 del Código Civil permite la transacción sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella. Si es así, como se vio, el caso es mediable con la salvedad expuesta. Nada obsta a la posibilidad de derivar las cuestiones patrimoniales accesorias a los casos excluidas. El inciso 2º que se comenta expresa que en tales casos “El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador”. La redacción empleada se presta a reparos. Es que si la mediación obligatoria es previa al juicio, como reza el artículo 1º, y se aplica a las demandas que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia (art. 28), nada debería dividir el juez, puesto que sería obligación de las partes dividir ellas las cuestiones, iniciando el proceso judicial exclusivamente en lo que se refiere a los temas no mediables (divorcio, filiación, etc). Lo contrario importaría crear una nueva carga al magistrado, máxime cuando las demandas constituyen una pieza procesal, cuya división material se hace de difícil efectivización.

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Por lo demás, en este caso se torna preciso distinguir dos situaciones: hipótesis en que el tratamiento de la cuestión patrimonial depende del resultado de la sentencia, de aquellas otras que es posible el trámite en forma independiente. En el primer caso, se muestra prematura la derivación dispuesta, puesto que hasta que no haya sentencia no hay caso mediable. Así, si la disolución de la sociedad conyugal es un efecto propio del divorcio (art. 1306, Cód. Civ.), parece claro que no se puede tratar lo relativo a la liquidación de los bienes cuando dicho juicio está en trámite y aún no media decisión sobre el punto. Lo mismo puede sostenerse respecto de la pretensión por daño moral, sea vinculado al divorcio, nulidad de matrimonio o a una filiación controvertida, o a otros daños cuya procedencia esté vinculada a la de aquellas pretensiones. En tales hipótesis, de nada sirve la división de procesos —en caso de aceptarse— y derivación al mediador. A ello se agrega, que en la hipótesis en que estas acciones se acumulan, el juez suele valorar en la misma sentencia, sea de divorcio, de filiación o de nulidad de matrimonio, este tipo de daño tan particular. Por lo demás, no es positivo someter a las partes directamente involucradas en un juicio de familia de las características de los mencionados, a la violencia moral que podría significar discutir, por ejemplo, el quantum resarcitorio en concepto de agravio moral por la conducta reprochable de un marido hacia una mujer o de un padre hacia un hijo. Y cuando éste es menor, la cuestión se complica, debido a la necesaria intervención del Asesor de Menores, quien podrá aprobar o no un acuerdo, según resulte o no conveniente para el menor. Otra vez, reiteramos, que en vez de disponer en forma imperativa la división de las cuestiones, hubiera sido más prudente facultar al juez, conforme a su prudente arbitrio, a decidir sobre el punto. La solución legal es sumamente criticable. 87. Otras cuestiones de familia Por último, con respecto al alcance del inciso 2º del artículo en análisis, es preciso señalar que si bien muchas veces se dice que excluye “las cuestiones de familia”, lo cierto es que la normativa vigente no tiene la señalada amplitud. Seguramente debió haber incidido en esa aseveración frecuente el hecho de que se encuentra en trámite legislativo la consideración de un proyecto de ley vinculado a la llamada “mediación familiar”. Pero lo que interesa ahora es establecer el alcance de la normativa vigente. Y dicha normativa no excluye de la mediación obligatoria, en forma genérica, a las cuestiones de familia, sino únicamente a algunas de ellas. Por tanto, las restantes, estarán sujetas a ese trámite. En tal sentido, entendemos que lo están, en particular, los juicios de alimentos, tenencia y régimen de visitas, por las razones que se expresarán a continuación. 88. Alimentos El juicio de alimentos, si bien es una clara cuestión de familia, ninguna duda hay que está sometida al trámite de la mediación obligatoria Ello así, al no tratarse de ninguna de las cuestiones expresamente mencionadas. Por lo demás, y más allá de su fin asistencial, lo cierto es que está vinculado a un aspecto patrimonial de las relaciones de familia. Incluso la ley procesal le dedica un trámite especial (ver arts. 638/651), atendiendo, precisamente, al fin asistencial que lo caracteriza. También estará sometido al trámite de la mediación obligatoria el incidente de aumento o disminución de cuota, al tratarse de un incidente “autónomo” o de un juicio incidental, como prefiere llamarlo parte de la doctrina. Claro está, que por aplicación de los principios generales, toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos no interrumpe la percepción de las cuotas ya fijadas (art. 650, CPCCN). El señalado criterio fue adoptado por vía de superintendencia, por la Cámara Nacional Civil mediante resolución firmada por la doctora Álvarez el 13 de mayo de 1996. 89. Alimentos provisorios Distinto es, en cambio, el supuesto de los llamados “alimentos provisorios” a que alude el artículo 375 del Código Procesal, puesto que en esta hipótesis, haciendo excepción al principio general, que establece el procedimiento sumario (ver art. 375 ya citado), éstos se fijan sin forma de juicio, al asimilarse a las medidas cautelares. En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho que la cuota de alimentos provisorios que determina el artículo 375 del Código Civil, sólo tiende a cubrir las necesidades del alimentado durante el breve lapso del proceso previsto por los artículos 639 y siguientes del Código Procesal. De allí que aún cuando pueda ser fijada “desde el principio de la causa o en el curso de ella”, según el momento en que fue solicitada, es a partir de entonces que se hace exigible, sin que pueda pretenderse su retroactividad desde la iniciación de la demanda, pues tal pronunciamiento es materia de la sentencia (art. 644, CPCCN) y excede el propósito de protección elemental del débil que inspira el artículo 375 del Código Civil.

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Si es así, parece claro que a modo de medida cautelar el requirente podrá solicitar al juez, aun durante el trámite de la mediación, la fijación de alimentos provisionales. Y ahora esta medida se justifica con mayor razón, si se advierte que un trámite más, se añade como previo a la demanda de alimentos. Y como el mediador carece de facultades jurisdiccionales, resulta indudable que incluso durante el trámite de la mediación obligatoria, podrá requerirse al juez el dictado de medidas cautelares, siempre que se configuren los presupuestos que las tornen procedentes (ver arts. 195 y sigs. del CPCCN). Por último, es de recordar que la obligación de prestar alimentos no puede ser materia de transacción (art. 374, Cód. Civ.) ni tampoco puede cederse el derecho a alimentos futuros (art. 1453 del mismo Código), por lo que tales cuestiones quedan fuera no sólo de la mediación obligatoria, sino de toda mediación. 90. Tenencia y régimen de visitas Ambas cuestiones no están mencionadas entre las hipótesis excluidas de la mediación obligatoria. Si la pretensión es ejercida en forma autónoma, es decir, sin la existencia de un juicio de divorcio, creemos que se está frente a casos sometidos a la mediación obligatoria, puesto que entran dentro del amplio espectro que fija el artículo 1º de la ley. Dicha norma no distingue según se trate de una cuestión patrimonial o extrapatrimonial. Únicamente se limita a excluir determinados supuestos entre los que no se cuentan las acciones de tenencia y régimen de visitas. Consecuencia de ello es que estarán incluidas en la mediación. Se ha sostenido que frente al silencio de la ley, la posibilidad de mediación queda circunscripta al ámbito de la voluntariedad Y que no siendo esencialmente patrimonial la cuestión, el juez no podría válidamente desvincularla del proceso de separación, divorcio o nulidad de que se trate, para enviarla a mediación. Pero la que se analiza es la hipótesis en que, precisamente, la acción se inicia en forma independiente o separada del divorcio. Por lo demás, la señalada argumentación no funciona cuando se inician tales procesos sin divorcio o cuando, más claro aún, las partes no están casadas. Más dificultoso resulta establecer si están sujetos al procedimiento de la mediación obligatoria los casos en que las señaladas pretensiones se inician como incidentales de una acción de separación personal o divorcio. Es que en esta hipótesis, podría sostenerse —como se lo hizo— que al no tratarse de una “cuestión patrimonial derivada” de aquellas, no quedan excluidas de la mediación obligatoria. Incluso, se estima criticable la solución que, de lege lata se afirma, brindó el legislador, precisamente por los beneficios de la mediación en cuestiones de familia no patrimoniales, que es donde mayor riqueza tiene. Sin embargo, consideramos que esa argumentación también resulta insuficiente. Obsérvese que lo que excluye la ley de la mediación obligatoria son “las acciones de separación personal y divorcio...”, a salvo las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. Pero ello no significa que las extrapatrimoniales queden también excluidas, puesto que —como se dijo en forma reiterada— la regla es la mediación “previa a todo juicio”. Por lo demás, no hay dudas de que es en este tipo de controversias donde la mediación está llamada a prestar un rol relevante, tal cual lo indica la experiencia de otros países. De allí que nos inclinamos por esta interpretación amplia, que se muestra como más beneficiosa para las relaciones familiares y que incluso podrá tener incidencia en la solución de problemas vinculados al divorcio, al tenderse a través de la mediación, al restablecimiento del diálogo directo entre las partes involucradas y a la solución por sí mismas de los conflictos que rodean a la separación. De todos modos, al encontrarse involucrados menores, cualquier acuerdo al que se llegue deberá contar con la conformidad del Asesor de Menores y la posterior homologación judicial (ver art. 13 del dec. regl.). Ello cubre cualquier duda que podría suscitarse vinculada al necesario contralor judicial en cuestión de tanta relevancia social. Sólo resta señalar que si bien la ley excluye las demandas por “filiación y patria potestad”, se trata éstos de supuestos distintos, donde los valores en juego son de mayor envergadura, como lo es la identidad misma del individuo y su emplazamiento en el estado de familia (ver arts. 251 y sigs. del Cód. Civ.), o los derechos y obligaciones que pesan sobre los padres para la protección y formación integral de los hijos menores. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, a salvo los derechos patrimoniales ya adquiridos (art. 251). Mal puede entonces, negociarse sobre la filiación. Sólo cuadra señalar, que hace excepción al principio la “privación de la tenencia” por aplicación del artículo 11 de la ley 10903, modificada por decreto-ley 5286/57. Este caso queda excluido de la mediación, puesto que se trata de una hipótesis cuya apreciación depende exclusivamente de la valoración del juez y la privación importa una sanción.

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Dicha norma, deja al arbitrio judicial reducir las medidas autorizadas por los artículos 307 a 309 del Código Civil, a la privación de la tenencia del menor. Ella establece lo siguiente: “Cuando el juez lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a la privación de la tenencia del menor, y en tal caso podrá ser entregado al Consejo Nacional del Menor en jurisdicción nacional o a la autoridad que corresponda en la jurisdicción provincial o adoptar alguno de los otros recaudos en vigor”. Por último, mediante resolución del 25-VI-1996, emanada de la Presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se hizo saber que es de aplicación la ley 24573 a los procesos de régimen de visitas y tenencias de hijos cuando se inician en forma separada o conjuntamente, dado que no se encuentran dentro de las excepciones dispuestas por el artículo 2º, inciso 2º de la ley. 91. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación La exclusión es más que evidente. Lo que sí resulta llamativo es que se mencionara esta hipótesis, por cuanto en realidad no se trata de supuestos mediables. Es que el artículo 140 del Código Civil es categórico cuando señala que “Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determina, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente”. El artículo 142 alude a la “declaración judicial de demencia”, e innumerables disposiciones apuntan a la intervención del juez en estos casos. No habremos de sobreabundar sobre el punto, puesto que todo el sistema está organizado sobre la base de la intervención de un juez. Y obviamente que la rehabilitación también (ver arts. 150, 151 del Cód. Civ.). 92. Supuesto de la inhabilitación La inhabilitación que prevé el artículo 152 bis, por cualquier causa que sea (embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución en las facultades mentales, prodigalidad) no se trata de un supuesto de “incapacidad”. Es que a nuestro entender el inhabilitado no es un incapaz relativo como el caso de los menores adultos “que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar” (art. 56, Cód. Civ.). Es un capaz relativo de hecho, puesto que sobre la base de la capacidad que detenta, ella se ve disminuida a los actos de administración o a los que la sentencia establezca. Pero en cualquiera de las hipótesis, también la inhabilitación está excluida de la mediación. Es que el Código Civil, ley de fondo, también delega al juez la facultad de efectuar tan grave declaración. Tan es así que alude a la “inhabilitación judicial”. Aun cuando nada se hubiera dicho, de todos modos quedaría excluida. 93. Las causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte Estas hipótesis quedan excluidas de la mediación obligatoria. En tales casos, la exclusión de la ley general de mediación obligatoria se justifica en atención a la persona involucrada: el Estado nacional o sus entidades descentralizadas. Cualquier arreglo sin que se tomen recaudos específicos, en el sentido de que quede demostrada la conveniencia del arreglo para el Estado, podría prestarse a dudas o suspicacias en lo que hace al actuar de los funcionarios encargados de aquél. Es bueno que cuando intervine el Estado, se tomen todos los recaudos necesarios que hagan a la transparencia del sistema. Por tal razón, en todo caso, debería contemplarse esta particular situación, mediante legislación específica, por encontrarse involucrados los intereses generales de la comunidad. Y ese camino se decidió a transitar el Poder Ejecutivo nacional, puesto que mediante el decreto 558/96 del 24-V-1996, publicado en el Boletín Oficial del 28-V-1996, referido a la “Reforma del Estado” (organización, funciones, plazos, etc.), por su artículo 17 dispone lo siguiente: “El Ministerio de Justicia juntamente con la Procuración del Tesoro de la Nación y la Sindicatura General de la Nación, remitirá a la Unidad de Reforma y Modernización del Estado, en el término de sesenta (60) días corridos a partir del dictado del presente, proyectos sobre los siguientes temas: “a) sistema de responsabilidad del funcionario público; “b) régimen de incompatibilidades para cargos superiores; “c) resolución alternativa de conflictos para el Sector Público” (la bastardilla es nuestra). 94. Caso de la Municipalidad de Buenos Aires Sólo resta observar que la ley guarda un llamativo silencio en lo atinente a la “municipalidad” de la capital federal, pese a existir idénticas razones a las que pudieron haber inclinado al legislador para excluir al Estado nacional o sus entidades descentralizadas. El proyecto del Poder Ejecutivo también consideraba esta exclusión, pero el Congreso no la mencionó. Estimamos que la supresión de esa mención se encuentra vinculada al nuevo status constitucional de que goza la ciudad de Buenos Aires. Obsérvese que conforme al artículo 124 de la Constitución Nacional reformada “La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen

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que se establezca al efecto”. Y por el artículo 129 se establece que tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción. En cumplimiento de esa cláusula constitucional el 1º de octubre de 1996 la Constitución Constituyente de la ciudad de Buenos Aires dictó el Estatuto Organizativo, en cuyo artículo 106 se delegó al “Poder Judicial de la Ciudad” —entre otras cuestiones— “organizar la mediación voluntaria conforme a la ley que la reglamente”. Más allá de señalar al acierto de la delegación efectuada por tratarse de una función esencialmente ligada a la administración de justicia, no parece, en cambio, propio de un texto constitucional el imponer un determinado tipo de mediación (la voluntaria), máxime frente a la solución distinta adoptada por la Nación. Debió dejarse librada la cuestión a lo que decida la legislatura local, que aún no se organizó. Mientras tanto, debe considerarse que las acciones intentadas por el municipio deben someterse al régimen de la mediación obligatoria, a salvo, claro está, las ejecuciones fiscales, supuesto éste en que tiene la opción de iniciar derechamente la acción. 95. El amparo, hábeas corpus e interdictos El amparo, el interdicto y el hábeas corpus están excluidos de la mediación obligatoria. Y ello se justifica en razón de tratarse, precisamente, de situaciones de urgencia, que requieren un procedimiento sumarísimo, que tiende a eliminar en forma rápida, sea la privación de la libertad del individuo, o a reintegrarle el uso de derechos de los que ha sido ilegítimamente privado o desposeído. Además, la propia Constitución Nacional autoriza la protección judicial inmediata, por lo que ella no admite demora alguna, incluso la vinculada al trámite de la mediación. Se trata, en todos los casos, de medidas cautelares urgentes, que excluyen el trámite de la mediación. El artículo 43 de la Carta Magna establece que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes periodísticas. “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. 96. El hábeas data Debe señalarse que llamativamente la ley nada dice acerca del “hábeas data”, figura esta que ahora está contemplada en la Constitución Nacional (ver art. 43 transcripto), aunque no existe ley que la reglamente, circunstancia esta que no le quita operatividad. Se trata éste de un amparo específico, que ya era conocido en el derecho comparado y que incluso algunos lo califican como “amparo informativo” o “amparo informático”. Su origen se explica en virtud del gran desarrollo que adquirió la informática, que lleva a que en ocasiones, quienes se encuentran registrados en los archivos o bancos de datos, se vean perjudicados en virtud de que éstos pueden contener información equivocada, falsa o inexistente, e incluso lesiva al derecho a la intimidad. Se han señalado como fines principales del “hábeas data”, los siguientes: a) acceder al registro de datos; b) actualizar los datos atrasados (por ej., si un persona que aparece como procesada, ha sido sobreseída); c) corregir información inexacta; d) asegurar la “confidencialidad” de cierta información legalmente colectada, pero que no deberá trascender a terceros (por ej., balances presentados por una corporación ante un organismo fiscal, pero que no tendrían que suministrarse a empresas rivales); y e) cancelar datos que hacen a la llamada “información sensible” (ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual, etc.), potencialmente discriminatoria o que vulnera la privacidad del registrado" 97. Medidas cautelares

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En cuanto a las medidas cautelares, parece claro que deban ser excluidas. Y aun cuando nada hubiera dicho la ley, ello debe ser así puesto que las mismas, como principio, se decretan “inaudita parte” y por su propia naturaleza no pueden ser objeto de mediación. Lo que llama la atención es que el inciso 6º las excluye sólo temporalmente: “hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias”. Y luego agrega: “continuando luego el trámite de la mediación”. Este último párrafo resulta inexplicable. Es que si las medidas ya se decidieron, nada queda por mediar, excepto —claro está— la controversia que se ventila en el juicio principal, del que son accesorias y que será o no mediable, según su naturaleza. Y si no se decidieron, ellas no son susceptibles de mediación. Es que medida cautelar es el instrumento mediante el cual la jurisdicción asegura el cumplimiento de sus resoluciones cuando, antes de incoarse el proceso o durante el curso de éste, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil y que la demora que demanda la sustanciación del proceso configura el peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida como consecuencia de actos de disposición física o jurídica realizables por la otra parte Como puede apreciarse de lo expuesto, son requisitos de las medidas cautelares, la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), además de la contracautela. Pero su característica principal es que son instrumentales. No constituyen un fin en sí mismas, ya que tienen por fin asegurar el resultado de un proceso. También son provisionales, puesto que duran mientras permanecen las circunstancias bajo las cuales se han dictado. Tampoco tienen incidencia directa sobre la relación procesal. No es nuestra intención extendernos sobre el punto, pero parece claro que la finalidad y características sobresalientes de las medidas cautelares es ajena a la mediación, por lo que aun cuando nada hubiera dicho la ley, resulta chocante al buen sentido que ellas puedan ser objeto de mediación. Ello no significa que las partes, como resultado de un acuerdo efectuado dentro del marco de la mediación, puedan pactar su levantamiento, toda vez que se trata de derechos disponibles, en los que no está involucrado el orden público. Pero en tal caso, y así como decretar medidas cautelares es función jurisdiccional, también lo será su levantamiento. En consecuencia, las partes deberán presentar ese acuerdo al juez que las decretó a fin de que en función de él, las levante. 98. Caducidad de las medidas cautelares El artículo 207 del Código Procesal, en lo que aquí interesa, expresa que se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Luego agrega, que las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso. Y una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. Para que proceda la aplicación de esta norma se requiere que se reúnan los siguientes recaudos: a) debe tratarse de una medida cautelar ordenada y hecha efectiva antes de la demanda; b) que se refiera a obligación exigible; c) el plazo de diez días corre desde que la medida se ha hecho efectiva, o sea desde que se trabó, aun cuando la otra parte hubiere deducido recurso. En cambio no se producirá la caducidad en los siguientes supuestos: a) cuando la medida cautelar, pese a que fue ordenada antes del pleito aún no se trabó; y b) cuando la medida cautelar fue ordenada antes de la iniciación del pleito y fue trabada después. Conforme al régimen jurídico hasta ahora vigente, trabada una medida cautelar en la situación del artículo 207 del Código Procesal, el beneficiario de la medida está obligado a interponer “demanda” dentro de los diez días siguientes al de su traba, cuando se trata de obligación exigible. Pero a partir de la vigencia de la ley 24573 , cabe preguntarse si aún subsiste esa obligación legal, o debe interpretarse en función de dicha normativa, que en forma obligatoria y previa impone a quien pretende demandar que someta el conflicto a mediación. A nuestro juicio, no hay dudas de que frente a la nueva normativa, cuadra adecuar la interpretación del artículo 207 del Código Procesal a la misma. Ello, por las siguientes razones: a) El fundamento de la caducidad radica en evitar que una de las partes presione a la otra a través del poder jurisdiccional, manteniendo en forma ilimitada una medida

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cautelar, en violación del principio de igualdad (art. 34, inc. 5º, CPCCN) y sin permitirle a esta última el contradictorio que corresponde a la controversia Si es así, parece claro que la única forma de acceder al contradictorio es pasando por la mediación previa, que se muestra como un requisito ineludible de la acción. Éste será el único modo en que el actor podrá poner en marcha el mecanismo jurisdiccional. b) La ley posterior deroga a la anterior si hay una contradicción evidente entre ambas. Y si ello no sucede, es preciso compatibilizar ambas normativas a fin de obtener una interpretación integral del sistema, que permita ahondar la intención del legislador. Y esa intención, al momento de la sanción del artículo 207, era evitar que se mantengan las medidas cautelares ad infinitum, con el riesgo de perjudicar a aquél sobre quien recaen. Con el nuevo sistema vigente, el modo de cumplir con esa directiva es interpretar que la “demanda” a que alude el artículo 207, a partir de la ley 24573 debe interpretarse como interposición del pedido de mediación a que alude el artículo 4º de la ley. c) Interpretar en forma textual el artículo 207, prescindiendo de la ley 24573 importa tanto como suprimir por esta vía un instituto procesal, cuando el legislador no manifestó su voluntad en tal sentido. d) Siempre debe buscarse la interpretación que mejor se adecue al principio de equidad. Y sería contrario a ella impedir la traba de una medida antes de promoverse un juicio, aun frente al litigante diligente, que se encuentra imposibilitado legalmente de cumplir, en tan breve plazo, con el recaudo de iniciar una “demanda”, porque debió acudir al procedimiento de la mediación obligatoria. En conclusión, los diez días a que alude el artículo 207, cuando se trata de hipótesis sometidas a mediación obligatoria, deben referirse a la fecha de presentación del pedido de mediación a que alude el artículo 4º de la ley 24573. Es decir, que la caducidad de la cautelar se producirá si dentro de los diez días de su traba, quien la obtuvo no inicia el trámite de la mediación obligatoria. Pero una vez concluida la mediación, interrumpida durante su curso, el plazo vuelve a computarse desde que el mediador expida el acta con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno. 99. El mediador no está facultado para decretar medidas cautelares Un interrogante podría plantearse. Durante el procedimiento de la mediación, ¿pueden los mediadores decretar medidas cautelares? La respuesta es negativa. Como ya señaláramos, el decretarlas es función jurisdiccional, a salvo las atribuciones conferidas por leyes especiales a bancos oficiales, aunque sujetas a fiscalización judicial en cuanto a su razonabilidad. Y en tal sentido se ha sostenido que los árbitros no tienen potestad para decretar medidas cautelares (CNCiv., Sala A, E.D., 50-463). Si es así, con mayor razón no la tendrán los mediadores, cuya función se limita a acercar a las partes en conflicto, en la búsqueda de soluciones aceptables para ambas. 100. Diligencias preliminares y prueba anticipada Lo mismo cabe señalar respecto del inciso 7º: “diligencias preliminares y prueba anticipada”. En verdad pudo excluirse esta hipótesis, puesto que no se trata de juicios, sino de medidas preparatorias para un futuro juicio (arts. 323 y sigs., CPCCN) o del aseguramiento de prueba cuya producción pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, sea de un juicio aún no iniciado o que ya está en trámite (arts. 326 y 328, CPCCN). En estos casos nada hay que mediar, puesto que de lo que se trata es de preparar un futuro juicio o asegurar su prueba. Y ello correspondería aun cuando el proceso principal pudiera ser susceptible de mediación. Aun cuando no está prevista la preparación de la vía ejecutiva, también está excluida de la mediación por participar de la naturaleza de las medidas preliminares que están expresamente previstas. IV. JUICIOS SUCESORIOS Y VOLUNTARIOS 101. Juicios sucesorios En cuanto a los juicios sucesorios, a los que alude el inciso 8º, se encuentran excluidos en general. Pero atento a la amplitud de la ley, también pudo haberse efectuado una salvedad —como se la hizo en el inciso 2º— aunque en este caso dirigida a las controversias que con cierta frecuencia se plantean entre los herederos con motivo de la partición o administración de los bienes de la herencia. En cambio, los que no ofrecen controversia, obvio es que no son susceptibles de mediación, puesto que al no existir conflicto, se trata exclusivamente de un procedimiento tendiente a establecer quiénes suceden al causante. La redacción de la ley, sin embargo, permite efectuar una interpretación estricta, favorable a la mediación. Es que si bien el juicio sucesorio en sí no es susceptible de mediación voluntaria, sí lo serán las acciones vinculadas al mismo y que puedan suscitarse entre los coherederos o con relación a terceros que puedan influir en ella.

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Es que en estos casos no se está en presencia de “juicios sucesorios”, sino de otras pretensiones que por imperio del artículo 1º de la ley están sometidas a la mediación obligatoria a la par que no están excluidas de ella. Claro está que las incidencias vinculadas al trámite normal de un sucesorio deberán ser resueltas por el juez de la causa, puesto que en definitiva no se trata de acciones autónomas que justifiquen la derivación propiciada. Así, el trámite relativo al nombramiento del administrador provisional (art. 692, CPCCN); las diferencias que pudieran suscitarse entre los herederos con motivo del nombramiento del administrador definitivo, inventariador, tasador, etcétera (arts. 697 y 709, CPCCN); las desinteligencias habidas durante el trámite de la sucesión extrajudicial (art. 698, CPCCN); etcétera. En varios de estos casos, el propio Código de forma prevé la fijación de audiencias ante el juez, en las que con su intervención se intentará llegar a una solución acordada. Pero de no haberla, deberá el juez resolver el aspecto puntual controvertido, durante el trámite del sucesorio. Por supuesto que aun cuando medie controversia quedan fuera de toda mediación los pactos sobre herencia futura en cualquiera de sus formas (arts. 848, 1175, 1149, 3599, Cód. Civ.).

102. Juicios voluntarios Los juicios “voluntarios” están insertos en este inciso. De acuerdo a la sistematización que hace el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ellos son los mencionados en el Libro VII, Capítulos I a VI. Así, el Código trata bajo esta denominación a los siguientes procesos: 1) Tutela y curatela (arts. 776 /777); 2) Copia y renovación de títulos (arts. 778 /779); 3) Autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780); 4) Examen de los libros por el socio (art. 781); y 5) Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías (arts. 782 /784). Sin embargo, a los fines de la mediación, debe incluirse toda pretensión en la que no existe confronte o conflicto, puesto que si no hay contraparte contendiente, falta el presupuesto de hecho que haga viable la mediación. En realidad, por su naturaleza, tampoco son susceptibles de mediación, por la sencilla razón que no hay controversia. Si la hay, dejan de serlo y entran dentro del criterio general establecido por el artículo 1º de la ley. 103. Concursos preventivos y quiebras Los concursos preventivos y quiebras no son susceptibles de mediación. Al tratarse de un proceso universal, con características particulares, que se encuentra específicamente legislado, cuadra excluir el supuesto. Se ha dicho, sin embargo que la mediación sería útil en determinados supuestos, como verificaciones tardías, revisiones, conclusión de quiebra por avenimiento, facultad del beneficiario de honorarios regulados de pedir quiebra por falta de pago, traslado al deudor previo a la declaración de quiebra ante reclamo por incumplimiento del acuerdo, mediación previa a la citación del artículo 91 de la anterior ley de concursos, oposición del acreedor que desea incorporarse al acuerdo preconcursal, etcétera Empero, la ley, en su generalidad, excluye hipótesis como las mencionadas. 104. Causas que tramitan ante la Justicia Nacional del Trabajo Las causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo también están excluidas. No porque no sean mediables. La razón, seguramente, se debió a que a la par de la ley de mediación, se encontraba a estudio del Congreso el Proyecto de Ley de “Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral”, que finalmente fue promulgado el 26-IV-1996, convirtiéndose en ley 24635 , que fuera publicada en el Boletín Oficial del 3-V-1996. Asimismo, la ley 24557 , anterior a la de mediación, instaura un procedimiento de conciliación obligatoria “previo al inicio de cualquier acción judicial”, cuando el trabajador sufre un daño psicofísico por el hecho o en ocasión del trabajo durante el tiempo que estuviere a disposición del empleador. En tal caso debe iniciar el procedimiento indicado ante la autoridad administrativa del trabajo a que alude el artículo 15 de la ley 24028, modificada en este aspecto. Y los jueces no darán traslado de las demandas que no acrediten el cumplimiento de esta obligación. Ambas normativas se analizarán más adelante. Es que en el campo del derecho del trabajo, si bien cuadra aceptar los procedimientos de negociación, deben estar rodeados de garantías especiales, en atención a la muy particular naturaleza del derecho laboral, que está sensiblemente afectado por normas de orden público, sumado a la situación de inferioridad económica en que normalmente se encuentra el trabajador y que lo podría llevar a aceptar acuerdos perjudiciales o abusivos.

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Ello torna necesario que los acuerdos deban revestir características particulares, incluso en cuanto a la actuación del mediador, quien deberá ser versado en derecho laboral y habrá de equilibrar la balanza a fin de que la desigualdad económica existente entre las partes no sea factor decisivo a la hora del acuerdo. 105. Casos dudosos Se plantea si determinados supuestos, sea por la particularidad del trámite o por otras circunstancias, también se encuentran excluidas de la mediación. Entre ellos puede citarse el supuesto de la prescripción adquisitiva, el de convocatoria de asamblea, la consignación, la nulidad de testamento y petición de herencia. Será preciso considerar cada caso, para luego establecer si el mismo encuadra dentro de la amplitud de la normativa que, bueno es recordarlo, instituye la mediación “previa a todo juicio”, a salvo las excepciones que contempla el artículo 2º. Esa es la solución de la ley, por lo que más allá de que pueda o no compartirse, se trata ahora de analizar el derecho vigente y no sobre la bondad de la ley. En los números siguientes analizaremos cada uno de tales supuestos, sin perjuicio de otros que pudieran plantearse. 106. Prescripción adquisitiva Algunos profesionales se han planteado sobre si el juicio de “usucapión” está o no sometido a la mediación obligatoria que regula la ley 24573 . A ese fin se ha mencionado la particularidad del trámite; el hecho de que muchas veces el demandado no se presenta a juicio y, en definitiva, que no aceptará razones. Ninguna de esas argumentaciones resultan convincentes. Al no estar excluido del trámite de mediación, no tenemos dudas de que debe someterse a ella. Es más, nada obsta a la búsqueda de un acuerdo, en base a las particularidades propias de cada juicio. Obsérvese que la ley excluye únicamente a los interdictos, por el carácter de remedio policial rápido y eficaz, que le es propio. Pero las acciones posesorias, incluso la reivindicatoria también están sometidas al trámite de la mediación obligatoria previa al juicio. 107. Convocatoria a asamblea Se trata de un supuesto previsto por el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal 13512 que, en lo que aquí interesa, establece que cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios para la resolución de los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condóminos, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo “en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos”. Bien se aprecia que se está en presencia de un particular trámite, que contempla una reunión en presencia del juez. Y como éste está autorizado a tomar medidas urgentes, nos inclinamos por considerar que este caso —por su particular naturaleza— debe ser excluido del procedimiento de la mediación, más aún cuando dicha convocatoria puede no involucrar un conflicto, por lo que en este último caso se refuerza la solución. 108. Consignación Este caso puede ofrecer dudas. Qué es lo que pasa si un acreedor, frente a la negativa de su deudor a recibir el pago de la deuda pretende liberarse, consignando judicialmente el importe de su crédito. Es claro que el mismo quiere evitar caer en mora, o si lo está, pretende purgarla, a fin de evitar las consecuencias desfavorables de la misma, en lo que hace al pago de los daños y perjuicios, sea que estuvieran o no contemplados convencionalmente. ¿Deberá en tal caso, como previo a consignar, someterse al procedimiento de la mediación obligatoria? o, por el contrario, ¿habrá de iniciar la consignación, a fin de que quede en claro su voluntad de cumplir? Por último, ¿podrá depositar los fondos a la orden del juez a las resultas de la mediación? A nuestro entender, la respuesta está en la ley: conforme al artículo 1º de la ley 24573 se instaura la mediación obligatoria “previa a todo juicio”. Únicamente cabe hacer la salvedad de las hipótesis mencionadas en el artículo 2º. Y como el juicio por consignación no lo está, sólo cabe concluir que no es posible iniciarlo sin antes someter el entuerto a mediación. Ello así, más allá de las críticas de que pueda ser objeto la solución legal. Por lo demás, y más allá de que el depósito judicial importa un ofrecimiento serio de pago, es preciso recordar que la consignación es una facultad del deudor frente a la mora del acreedor. De allí que al deudor le bastará con poner en mora al acreedor, muniéndose de la prueba suficiente a fin de acreditar su eventual negativa a recibir el pago, lo que podrá hacer por cualquier medio de prueba. Sólo cabe añadir que, en principio, no es viable depositar los fondos a la orden del juez, para luego someter el caso a mediación. Es que para hacer el depósito judicial es preciso efectuarlo a la orden del juez que entenderá en la causa, mencionándose carátula del

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expediente y previa intervención de la boleta por el juzgado, según exigencia de los bancos oficiales. Además, los fondos depositados judicialmente sólo pueden ser removidos mediante orden del juez a cuyo nombre estén consignados (ver art. 1º de la ley 9867), con lo que parece claro que si todavía no hay proceso judicial, mal puede ser el juez quien deba disponer de ellos, cuando están destinados a la contraparte. 109. Nulidad de testamento y petición de herencia Las dudas que podrían suscitar estas acciones se encuentran vinculadas a la exclusión de los procesos sucesorios de la llamada mediación obligatoria, atento a la influencia que estos juicios tendrán en los primeros. Sin embargo, consideramos que ambas acciones deben distinguirse claramente del juicio sucesorio. Por el primero, se trata de establecer quiénes habrán de suceder al causante, para lo cual habrá de iniciarse el pertinente proceso, regido por los artículos 689 /735 del Código Procesal. Esta es la hipótesis excluida de la mediación. En cambio, cuando se está en presencia de pretensiones resistidas o insatisfechas será necesario instaurar el pertinente juicio contencioso, sea para impugnar la validez de un testamento tenido por tal en el sucesorio, sea porque un heredero fue dejado de lado en la sucesión y los coherederos se resisten a aceptarlo, e incluso, cuando éste tiene una vocación excluyente de quienes fueron declarados herederos y éstos la desconocen. Dichos casos, al tratarse de cuestiones en las que no está interesado el orden público, creemos que están incluidos dentro de la mediación obligatoria. Y precisamente en ellos, en los que entran a tallar cuestiones familiares, es donde más campo tiene el instituto. 110. Mediación optativa En el caso de los procesos de ejecución y juicios de desalojo, el artículo 3º de la ley brinda la opción al actor entre el proceso judicial y la mediación. Como surge claro del texto de la ley, la opción la tiene exclusivamente el actor y una vez efectuada, su contraparte no podrá cuestionarla. Así, si se inicia la demanda por desalojo o el juicio ejecutivo, no podrá reclamar la mediación. Y en caso contrario, es obvio que de no llegarse a un acuerdo, se abre la inmediata posibilidad de ocurrir a los estrados judiciales. La ley quiso brindar la opción al acreedor, como medio de dejar librado a su voluntad la posibilidad de abrir una instancia al acuerdo, sin quitarle a la par, la elección de la vía judicial, máxime en este tipo de juicios en que frecuentemente el inquilino o el deudor introducen planteos a fin de retardar su decisión final, tornando de este modo lírico el trámite acelerado que impone la ley, precisamente para evitar esa tardanza. En esa misma línea, el artículo 9º de la ley reduce el plazo para la mediación a treinta días corridos, prorrogables por acuerdo de partes. El artículo 3º resulta acertado en cuanto concede la opción únicamente al reclamante, aunque no cabe esperar que muchos litigantes elijan esta vía, máxime cuando sabido es que quien llega a un juicio sea de desalojo o de ejecución es porque o ha intentado una solución extrajudicial o porque no le interesa buscarla. 111. Tiempo de la mediación Si existe predisposición de las partes a buscar un acuerdo, el mediador habrá de intentarlo, para lo cual cuenta con el plazo de sesenta días a partir de la última notificación al requerido y/o tercero, en su caso. Dicho plazo es de días corridos. Así lo deja expresamente aclarado la ley. Pero si se trata de un supuesto de mediación a opción del requirente, como lo son los procesos de ejecución y juicios de desalojo, el plazo debe presumirse de treinta días corridos. Una cuestión podría suscitarse en el caso en que la incorporación del tercero tenga lugar cuando ya transcurrió un lapso apreciable en el curso de las negociaciones, a raíz de que el mediador advierte —utilizando la terminología legal (art. 8º de la ley)— la necesidad de su incorporación. El interrogante es, si el plazo en curso se verá interrumpido o deberá computarse nuevamente. La ley no previó este caso. Ante el silencio, consideramos que no es posible retrotraer los tiempos, toda vez que en verdad se está difiriendo la posibilidad de ocurrir ante la justicia. De cualquier manera, un mediador medianamente hábil podrá advertir la necesidad de la presencia del tercero en ocasión de celebrarse la primera audiencia. Y como él está facultado para convocar a las partes a todas las necesarias, a condición que tengan lugar “dentro del plazo previsto”, en dicha oportunidad podrá disponer la incorporación del tercero. 112. Prórroga del plazo Aunque la ley no lo hubiera dicho, por tratarse de derechos renunciables, las partes se encuentran en la posibilidad de pactar una prórroga del plazo de mediación. Así lo establece el artículo 9º in fine de la ley.

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Esa prórroga puede efectuarse en cualquier momento, sea al comenzar la mediación o durante su curso. La ley no establece un límite temporal para la prórroga, por lo que la cuestión queda librada al acuerdo de partes. Sin embargo en esta hipótesis el decreto reglamentario exige que se labre un acta que las partes firmarán juntamente con el mediador, debiendo contener los términos de la postergación acordada (ver art. 14, 2do. párr.). Ello significa que las partes deben ser claras en lo atinente al tiempo y modalidades de la suspensión, de modo tal que no queden dudas sobre su alcance. 113. Lugar de celebración de las audiencias El artículo 12 del decreto reglamentario establece como principio general, la obligación del mediador de celebrar las audiencias en sus oficinas. Sólo por motivos fundados y excepcionales podrá hacerlo en un lugar distinto. Constituye suficiente fundamento para excusar al mediador de celebrar la audiencia en sus oficinas, que una de las partes se encuentre físicamente impedida de trasladarse y acepte que el acto se celebre en su domicilio particular. También lo será, si por determinadas circunstancias, deban efectuarse refacciones o arreglos en las oficinas del mediador. En este caso, estará autorizado a celebrar la audiencia en otro recinto. Para ello deberá justificar su proceder, expresando los fundamentos que sustentan la excepción. De esa circunstancia deberá dejar constancia en el acta de la audiencia. Pero el principio general es que el mediador no podrá celebrar las audiencias en otro lugar que no sean sus oficinas. Es que la ley ha pretendido evitar toda confusión posible acerca del punto, además de facilitar el contralor del funcionamiento del sistema. 114. Supervisión de las audiencias El artículo 16 del decreto reglamentario, establece que el Ministerio de Justicia, a través de la Secretaría de Justicia, dispondrá lo conducente para instrumentar procedimientos de contralor del funcionamiento del sistema de mediación, pudiendo incluso supervisar las audiencias que se celebren, previo consentimiento de las partes y cuidando de no alterar o inhibir su desarrollo. La supervisión, como claramente expresa el decreto, no podrá efectuarse sin “previo consentimiento de las partes”. Es que éstas no tienen por qué soportar que el órgano de contralor a través de sus funcionarios o empleados, tome conocimiento de aspectos que hacen a su intimidad o al ámbito de la privacidad. De otro modo se estaría violando el deber de confidencialidad. Tampoco la supervisión podrá alterar o inhibir el normal desarrollo de la mediación. DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN 115. La mediación como requisito de la acción A partir de la vigencia de la ley 24573 , lo que sucedió el 23 de abril de 1996, quedó instaurada la mediación obligatoria previa a todo juicio, a salvo las exclusiones que contiene el artículo 2º Ver Texto y la opción a favor del reclamante, a que alude el artículo 3º Ver Texto . Ello significa, que en el campo del derecho privado la mediación es la regla. Y como gráficamente señala Cueto Rúa, el criterio general es: antes de demandar, mediar (ver nota 1). Se convierte así la mediación en un requisito de la acción. Como previo a iniciar una acción judicial que no sea de las excluidas por el artículo 2º Ver Texto , el interesado deberá someterse a la mediación obligatoria. 116. Alcance de la obligatoriedad Ese sometimiento no implica que los involucrados deban seguir necesariamente los pasos que pudiera exigirles el mediador. Es que ello importaría una violencia moral inaceptable para quien, por ejemplo, carece de interés en someter su controversia a mediación y anticipadamente declara su voluntad de obtener un pronunciamiento judicial que defina el caso. Por tanto, la continuidad del procedimiento de mediación no depende de la decisión unilateral del mediador, sino de la voluntad de ambas partes. Si una de ellas se niega a seguirlo, queda concluida la mediación y se abrirá la instancia judicial. Hay que distinguir dos situaciones: a) obligatoriedad de iniciar el procedimiento de mediación como requisito previo de la acción; b) voluntariedad de permanecer en él. Una vez que las partes tomaron contacto con el mediador en la primera de las audiencias, si una de ellas se niega a continuar con la mediación, aquél no está facultado para exigir su permanencia en dicho procedimiento. Y mucho menos a supeditar la entrega del certificado correspondiente a esa permanencia. Ello importaría una falta grave del mediador que autoriza a las partes a efectuar la correspondiente denuncia ante el órgano de contralor. 117. Mediación libre o convencional y mediación legal

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http://www.matthewbender.com/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id%5Bdocument.htm%5D&id=L_NAC_LY_24573.HTM&iid=AR_LA001#Art_2

http://www.matthewbender.com/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A10a7beZ26iidZ3dARZ5fDA001#JD_D1304F-107

http://www.matthewbender.com/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A10a7beZ26iidZ3dARZ5fDA001#JD_D1304F-107




Queda en claro que la ley 24573 instaura la mediación obligatoria. A ese fin organiza dos grandes opciones a las que pueden someterse las partes involucradas en un conflicto. a) Mediación legal: Es aquella cuyo procedimiento regula la ley 24573 y al que debe someterse el actor como previo a iniciar una demanda, incorporando a la mediación a su contraparte, a través de mediadores sorteados por las respectivas Cámaras de Apelaciones, según la naturaleza de la controversia que se pretenda iniciar. Ella es materia de análisis en esta obra. b) Mediación libre o convencional: es aquella que efectúan mediadores registrados por ante el Ministerio de Justicia, a quienes eligen y se someten de común acuerdo las partes. El artículo 1º, segundo párrafo de la ley 24573 establece lo siguiente: “Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia”. Queda en claro que en esta hipótesis no es necesario que las partes cumplan con el procedimiento a que alude la ley 24573 . 118. Principios que rigen la actividad del mediador Se trate de la mediación libre o de la legal, el mediador debe someterse al cumplimiento de determinados recaudos que caracterizan el instituto, y que nuestro derecho positivo también los acogió. Ellos son: la confidencialidad, la imparcialidad, la voluntariedad (con el alcance que se analizó) y la informalidad. La mediación comienza en el momento mismo en que una o las dos partes se ponen en contacto con el mediador. A partir de ese momento éste deberá guardar los señalados deberes, cuyo análisis ya se hizo en el plano teórico. Ahora nos limitaremos a señalar su recepción por el derecho positivo vigente. a) Confidencialidad: La confidencialidad no sólo debe recaer sobre las manifestaciones efectuadas por las partes, sino también sobre las actuaciones mismas. Y para que no haya dudas sobre ello, el artículo 11 de la ley establece que “Las actuaciones serán confidenciales”, añadiendo más adelante que el mediador debe cuidar “de no violar el deber de confidencialidad”. b) Imparcialidad: También le impone el deber de imparcialidad y neutralidad. Tal es lo que surge del artículo 11 de la ley, cuando establece que el mediador debe cuidar “de no favorecer con su conducta”, a una de las partes . c) Voluntariedad: Ya se analizó el alcance de este principio, tal cual fuera receptado en el derecho positivo argentino, por lo que a lo dicho nos remitimos. Sólo cabe recordar que en el caso de la mediación sujeta al régimen de la ley 24573 la voluntariedad no es para entrar en la mediación, sino para permanecer en ella. d) Informalidad: Por último, la ley establece el principio de “informalidad” relativa, que debe presidir la actividad del mediador. Ello surge de diversas disposiciones. Así, el artículo 10 de la ley establece que “dentro del plazo previsto para la mediación el mediador podrá convocar a las partes a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley”. A su vez el artículo 11 expresa que “el mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado”. Frente a las particularidades que reviste la implementación legal de alguno de estos principios, ellas se analizarán a continuación. 119. Compromiso de confidencialidad El artículo 11 de la ley establece el principio general en la materia: las actuaciones serán confidenciales. Ello es suficiente para garantizar a las partes que todo lo que suceda en el ámbito de la mediación no podrá trascender de allí. Y lo más importante, es que ninguna de las partes podrá prevalecerse de lo dicho, reconocido o acaecido durante la mediación. La finalidad es clara: permitir a las partes y al mediador manejarse con fluidez y en la convicción de que actuando con total libertad y sin temor de que lo que se diga pueda ser utilizado en su contra, se podrá llegar a una más fácil solución del conflicto. La confidencialidad no sólo deberá guardarse frente a terceros, sino también entre las mismas partes, en la hipótesis de que alguna o ambas brinden al mediador información que no desean que conozca la otra. Tanta relevancia asume este deber, que su incumplimiento por parte del mediador constituye una causal de suspensión y separación del Registro de Mediadores (art. 24, inc. 4º del decreto reglamentario). Pese al principio establecido por la ley, que incorpora la confidencialidad al procedimiento de la mediación, el artículo 17 del decreto reglamentario exige la firma de un acuerdo en tal sentido, el que tendrá lugar en el momento de celebrarse la primera audiencia. Si bien la firma de tal convenio se justificaba con anterioridad a la sanción de la ley, una vez vigente ésta y dado que incorpora el principio de confidencialidad, la firma del referido convenio se muestra como sobreabundante, al tratarse de una obligación legal.

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Si por una omisión cualquiera las partes no firman el convenio de confidencialidad, esa omisión no hará presumir que quedaron relevadas del citado deber. La regla es que la confidencialidad integra la mediación. Únicamente debe reputarse que se eximieron mutuamente de ese compromiso, si de común acuerdo lo deciden en presencia del mediador y dejan expresa constancia en el acta respectiva (ver art. 17 citado). 120. Facultad de las partes de dar por concluida la mediación Si bien las partes se encuentran impelidas a concurrir personalmente a la primera de las audiencias, bajo pena de multa, una vez abierto el acto de la audiencia con la presencia del mediador, es facultad de ellas “dar por terminado el procedimiento de mediación”. Ello puede suceder porque las dos partes expresan su voluntad en tal sentido, razón por la cual nada queda por mediar. También se dará por terminado el procedimiento si una sola de las partes se opone en forma categórica a la mediación, por preferir que se dirima el caso ante la justicia, ya que no tiene interés en transar. Quiere que sea la justicia quien le reconozca los derechos que afirma tener. Este tema se vincula a la característica de la “voluntariedad”, punto sobre el cual ya nos hemos explayado. El sometimiento al procedimiento es obligatorio. Lo que nunca puede ser obligatorio es mantener a las partes en él, cuando ambas o una sola de ellas ha expresado su clara voluntad de no negociar. Las partes se ven obligadas a concurrir y sólo pueden apartarse del procedimiento “previa intervención del mediador” (art. 10 de la ley), lo que significa que el mismo tuvo lugar, aunque fracasó. Y fracasó por la negativa de una o de las dos partes a negociar. En tal caso no es posible recorrer otro camino que no sea dar por concluida la mediación. 121. Informalidad Ya se analizó este principio, como una característica del procedimiento de la mediación. Pero en el derecho positivo que rige, al menos dentro del ámbito de la Capital Federal es preciso distinguir dos situaciones: A) Mediación voluntaria Si las partes se someten a mediación en un caso en que la ley no contiene tales exigencias y es de aquellos en que les es permitido transar, aquí rige el principio general contenido en el artículo 1197 ‘del Código Civil. En esta hipótesis, ni siquiera es necesaria la intervención de un mediador inscripto y mucho menos la expedición del certificado en caso de no llegarse a acuerdo alguno. Y si llegan, incluso bastará con las firmas de las partes, puesto que se estará en presencia de un acuerdo, cuya validez y alcances se rige por los principios generales. Aquí la ley no exige formalidad alguna para el desarrollo de la misma. Las formas dependerán de la voluntad de las partes. Ellas podrán someterse al procedimiento que por propia decisión establezcan o, en su caso, la mediación podrá desarrollarse sin formalidad alguna. Es que si las partes no están obligadas a someter el caso a mediación, si lo hacen, parece obvio, que son ellas quienes fijarán las reglas de procedimiento bajo las cuales se desarrollará la mediación. B) Mediación obligatoria 1. Procedimiento libre convencional: cuando se trata de un supuesto incluido dentro de la “mediación obligatoria”, si las partes optan por el procedimiento convencional (en oposición al legal), únicamente requiere la ley que las partes acrediten lo siguiente: a) que existió mediación: para lo cual —en caso de no llegarse a un acuerdo— el mediador deberá expedir un certificado, con su sello y firma (arts. 1º de la ley 24573 y 2º del decreto 1021/95), y b) que la mediación tuvo lugar ante un mediador registrado por el Ministerio de Justicia (art. 1º, ley). Pero el procedimiento bajo el cual se desarrollará la mediación es libre. La ley no trae ninguna imposición en tal sentido y mucho menos, pasos que necesariamente deban cumplirse durante su trámite. 2. Procedimiento legal: aquí la ley 24573 y su decreto reglamentario estructuran un procedimiento. Pero obsérvese que la regla sigue siendo las informalidad, puesto que si bien existe normativa vinculada a la forma de citación a las partes, a las consecuencias de la incomparecencia, al plazo de la mediación, etcétera, la regla es que las partes pueden, de común acuerdo modificar ese mecanismo, e incluso podrán prorrogar los plazos. Y el mediador “tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado” (art. 11). Es que como en el caso anterior, el único requisito esencial para que se tenga por cumplida la mediación es la comparecencia de las partes. Tan es así, que si ello ocurre, previa intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación (art. 10 de la ley).

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De este modo, el mediador gozará de la más completa libertad para dirigir el procedimiento y podrá flexibilizar el procedimiento, adecuándolo al modo en que se desarrollan las tratativas. Así, y aun cuando desde el punto de vista teórico pueda ser recomendable una estructura de trabajo —como cada caso es distinto—, el mediador deberá adecuar el uso de las técnicas que conoce al supuesto concreto. Así, en algunas hipótesis bastará con sesiones conjuntas, en otros será necesario recurrir a sesiones privadas. En algunos se podrá ir derechamente al núcleo del problema, descartando lo accesorio o el ropaje con que se lo presentó. Y en otros, en cambio, habrá de trabajarse en forma más pausada, de modo de poder llegar a los reales intereses de las partes. 122. Mediación legal: procedimiento Así llamamos a la regulada por los artículos 4º y siguientes de la ley 24573, en cuanto fija un procedimiento al que deberán someterse las partes como previo al inicio de todo juicio. En los números que siguen se verá paso a paso cada uno de los recaudos y exigencias que contiene la ley, vinculadas a este particular tipo de mediación. 123. Arancel El pago de un arancel de quince pesos, constituirá requisito inexcusable para proceder al sorteo del mediador. Dicho pago se efectuará ante el Banco de la Nación Argentina, conforme modalidades que gestionará el Ministerio de Justicia de la Nación (ver art. 4º del dec. regl. 1021/95, B.O., 29-XII-1995). En el anexo obra copia de la boleta que a tal fin se proporciona. De acuerdo al artículo 9º del decreto 1021/95, reformado por el posterior decreto 477/96 , si el reclamante no cumpliera con el trámite de concurrir o remitir a la oficina del mediador los dos formularios a que alude la ley, dentro del plazo de tres días hábiles judiciales, deberá concurrir nuevamente ante la mesa general de entradas del fuero correspondiente a los fines de abonar nuevamente el arancel previsto en el artículo 4º de las reglamentación. En cambio, no corresponderá pagar otra vez el arancel, en el supuesto de recusación con causa o de excusación del mediador. 124. Interposición de la pretensión De acuerdo al artículo 4º de la ley 24573, el reclamante formalizará su pretensión ante la mesa general de recepción de expedientes que corresponda, detallando la misma en un formulario cuyos requisitos se establecerán por vía de reglamentación. La terminología utilizada por la ley resulta correcta, en cuanto aquí no se está en presencia de una demanda, sino meramente del ejercicio de una pretensión. Ello así si se advierte que por demanda debe entenderse la iniciación de un proceso judicial. En cambio, el término pretensión —de mayor amplitud— alude a lo que se pide o pretende. Y es obvio que en esta etapa prejudicial, de lo que se trata no es de otra cosa que del ejercicio de una pretensión que no es demanda. También resulta adecuada la referencia a “reclamante” y no a “demandante”, puesto que todavía no hay demanda 125. Formulario: recaudos Los recaudos del formulario están contenidos en el decreto 1021/95 . De acuerdo a su artículo 5º el formulario por el cual se solicite el sorteo y se requiera la iniciación del trámite de mediación se presentará por cuadriplicado ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y deberá contener los requisitos que surgen del Anexo I de ese decreto, a saber: a) Objeto del reclamo o pretensión; b) Monto, si lo hubiere; c) Identificación y datos del o de los requirentes: o sea, nombre, documento de identidad y domicilio; d) Identificación y datos del o de los requeridos: nombre, documento y domicilio. Ello en caso de conocerse; e) Identificación y datos del letrado del requirente: nombre, nro. de matrícula, carácter, domicilio; f) Firma del requirente; g) Firma del letrado del requirente. Con posterioridad al sorteo, se agregarán los siguientes datos: h) Nombre y domicilio del mediador; i) Juzgado y Ministerios públicos. Dicho anexo expresa lo siguiente: OBJETO DEL RECLAMO Monto I. Datos del o de los requirentes: Nombre y apellido: Domicilio: Nro. documento (tipo...) II. Datos del o de los requeridos:

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Nombre y apellido: Domicilio: Nro. documento (tipo...) III. Datos del letrado: Nombre y apellido: Matrícula: Carácter: Domicilio: Firma del o de los presentantes Firma y sello del abogado Nombre y apellido del mediador: Matrícula: Domicilio: Tel.: Fuero: Juzgado nro. Nombre del juez: Secretaría: Nombre del secretario: Fiscalía nro. Nombre del agente fiscal: Asesoría nro. Nombre del asesor: El plazo de vigencia del presente formulario es de tres (3) días (art. 9º, dec. 1021/95). Además, si el reclamante optara por el procedimiento de mediación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3º <>de la ley (desalojo y juicio ejecutivo) deberá consignar expresamente dicha circunstancia (art. 5º del dec. regl.). No tenemos dudas que la circunstancia de que el requirente desconozca algún dato del requerido, como ser su número de documento o nombre completo, no imposibilitarán la continuación del trámite, puesto que no es lo habitual, en determinado tipo de relaciones jurídicas, que la gente posea el número de documento de otras personas. Y la mediación no puede convertirse en un recaudo burocrático que impida o retarde la búsqueda de una solución. 126. Sorteo del mediador y asignación de juzgado La mesa general de entradas sorteará juzgado, funcionarios del Ministerio Público y mediador y luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la presentación devolverá debidamente intervenidos dos ejemplares del formulario al reclamante, debiendo quedar uno archivado en la oficina de recepción. Otra copia del formulario de iniciación deberá ser remitida al juzgado sorteado con el fin de formar un legajo que se reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de mediación. El mediador desinsaculado no integrará la lista de sorteo hasta tanto no hayan sido designados la totalidad de los mediadores registrados (art. 6º del decreto reglamentario). El sorteo del juzgado es de suma importancia porque es en él donde eventualmente se radicará la litis y ante el cual se ejecutarán el convenio, las multas y los honorarios (arts. 4º, 10 y 12 de la ley 24573), e incluso es el que intervendrá la cédulas a diligenciarse en extraña jurisdicción (art. 11 del dec. 1021/95). Pero además de tales funciones, el tribunal sorteado es el que resolverá todas cuestión que se suscite durante el trámite de la mediación y que importe un pronunciamiento jurisdiccional, que exceda de las facultades expresa o tácitamente conferidas por la ley al mediador. También es de relevancia el sorteo de Ministerios Públicos, que la ley no menciona, aunque sí el decreto reglamentario (ver arts. 4º <>de la ley y 6º del dec. 1021/95), puesto que en los casos en que sean parte menores o incapaces deberá darse intervención al Asesor de Menores (ver art. 13 del dec. 1021/95). 127. Destino de los cuatro ejemplares del formulario 1. Dos ejemplares quedan en la oficina. Uno de ellos se archiva y el otro es remitido al juzgado sorteado con el fin de formar un legajo que se reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de mediación. 2. Los otros dos ejemplares del formulario, de acuerdo al artículo 9º del decreto reglamentario, debidamente intervenidos, deberán ser llevados por el reclamante a la oficina del mediador. Este retiene uno y restituye el restante al presentante, con su sello y firma, dejando constancia de fecha y hora de recepción. 128. Entrega o remisión del formulario al mediador De acuerdo al artículo 5º <>de la ley, la mesa general de entradas entregará “el formulario debidamente intervenido al presentante”, quien “deberá remitirlo al mediador designado dentro del plazo de tres días”. Por su parte, el artículo 9º del decreto reglamentario 1021/95, imponía derechamente la concurrencia del reclamante a la oficina del mediador con los dos ejemplares intervenidos.

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Si se comparan ambas normativas —la ley y su decreto reglamentario— podrá advertirse que éste último agregaba un recaudo que la ley no contiene. Es que el artículo 5º recién transcripto se limita a imponer la remisión del formulario. Y remitir significa “enviar una cosa a determinada persona de otro lugar”. En cambio, el artículo 9º del decreto reglamentario imponía al reclamante que “deberá concurrir a la oficina del mediador” con los dos ejemplares. De este modo por vía reglamentaria se estaba agregando un recaudo que la ley no contiene, ya que esta se conforma con la simple remisión. Por suerte, el posterior decreto 477/96, modificatorio del 1021, advirtió ese error, por cuanto su artículo 2º modificó al citado artículo 9º, volviendo al criterio legal. Dicha norma sustituye el texto equivocado por el siguiente: “El reclamante deberá concurrir o remitir a la oficina del mediador los dos ejemplares del formulario de requerimiento intervenidos, según lo consignado en el artículo 6º”. Queda en claro que la entrega del formulario puede efectuarse sea en forma personal o por terceros. Es que si está admitida la simple “remisión”, con mayor razón lo estará la presentación por un tercero. No es necesario que concurra a la oficina del mediador ni la parte ni un apoderado de ella, puesto que la ley no exige que el trámite sea personal y tampoco que deba efectuarse a través de un mandatario. Por tanto, nada impide que los ejemplares del formulario sean llevados por cualquier otra persona a quien se le encomiende esa diligencia, en particular los letrados patrocinantes, los empleados del estudio jurídico involucrado, etcétera. Más difícil resulta aceptar la posibilidad de que los ejemplares del formulario se envíen por correspondencia. Si bien dicho procedimiento resulta inconveniente, a nuestro entender, no por ello cuadra excluirlo. Las razones brindadas para la hipótesis anterior resultan de total aplicación aquí. Es que el verbo utilizado por la ley (“remitir”) tiene una amplitud tal que involucra toda forma de envío. Pero quien opte por esta vía, lo hará en la inteligencia de la mayor dificultad probatoria que ella implica. No sólo porque la tardanza en que pueda incurrir el correo o cualquier otro medio de remisión se trata de un hecho cuyas consecuencias asume el remitente (caducidad del plazo de presentación), sino porque en esta hipótesis el mediador no tendrá la posibilidad material de restituir el restante ejemplar “con su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de recepción”, conforme lo establece el artículo 9º del decreto reglamentario. En cuanto al mediador, no existe obstáculo en que admita por dicha vía la recepción del formulario requiriendo la mediación. En tal caso, de todos modos él cumplirá con su obligación: retendrá un ejemplar y colocará en el otro su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de recepción. Este último lo mantendrá a disposición de la parte requirente, quien podrá retirarlo en cualquier momento. Si bien la exigencia de la fecha de recepción del formulario resulta necesaria, puesto que a partir de entonces comienzan a correr los plazos para el mediador, no se justifica, en cambio, la vinculada a “la hora de recepción”. Es que al no existir normativa que considere relevante la hora, y dado que los plazos se cuentan por días, dicho recaudo es sobreabundante. I. ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS AL TRÁMITE 129. Formulación de la pretensión El sistema ideado por la ley, como ya se analizó, impone la mediación previa a todo juicio. Ello indica que no es viable la iniciación del juicio sin antes haber intentado la solución de la controversia a través de la mediación. Ya se analizó lo referente a los recaudos que debe contener el formulario. Dentro de éstos, asume particular relevancia el vinculado a la pretensión. El artículo 4º <>de la ley expresa lo siguiente: “El reclamante formalizará su pretensión... detallando la misma en un formulario cuyos requisitos se establecerán por vía de la reglamentación”. A su vez, el Anexo I del decreto reglamentario 1021/95 , en lo que aquí interesa, se limita a exigir los siguientes recaudos: “Objeto del reclamo” y “Monto”. Los demás datos se vinculan a la identificación de las partes, del letrado, del mediador, del fuero, juzgado y secretaría y Ministerios Públicos que eventualmente tendrán intervención. Tan escueta exigencia, lleva a reflexionar acerca de las posibles dificultades que podrían plantearse frente a una concreta pretensión. A ese fin, no está demás recordar cuáles son las exigencias de la ley procesal con relación al objeto y al monto. No obstante, es de señalar que la exigencia legal no debe interpretarse con la misma precisión a que alude el Código Procesal, puesto que tiene que quedar en claro que aquí no se está en presencia de la acción a que alude el artículo 330 del Código Procesal. Tan es así, que el propio artículo 7º de la ley 24573 faculta a las partes a tomar contacto con

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el mediador antes de la audiencia que se fije “con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones”. Quien tiene esa carga es el reclamante o requirente, más no el requerido, que no tiene que llenar formulario alguno. Pero como se está en presencia de un requisito de la acción, si bien la expresión del objeto no tendrá la misma precisión que una demanda, deberá contener los elementos necesarios para que sea posible identificar la controversia, a fin de que —en caso de fracasar la mediación— haya coincidencia entre le problema sometido a mediación y la acción que se intentará. También tendrá importancia a los fines de la suspensión de la prescripción que establece el artículo 29 de la ley 24573. 130. Alcance del requisito del objeto y monto en la demanda judicial y en el formulario de mediación. Diferencias A) Objeto en la demanda Es lo que se pretende, sea la restitución o pago de una suma de dinero, el pago de una indemnización por daños y perjuicios, el reintegro del bien cuya reivindicación se solicita, el desalojo de un inmueble, etcétera. Al objeto se refieren los incisos 3º y 6º del artículo 330 del Código Procesal, cuando exigen que la demanda contenga “la cosa demandada, designándola con toda exactitud” y “la petición en términos claros y positivos”. El inciso 3º requiere la exacta delimitación, cualitativa y cuantitativa, el objeto mediato de la pretensión formulada en la demanda (por ej., si está involucrado un inmueble indicar ubicación, superficie, linderos, etc.). El inciso 6º alude al objeto inmediato, es decir, a la clase de pronunciamiento que se persigue en el caso concreto, aunque también involucra al objeto mediato, ya que no se concibe una petición que omita el bien sobre el cual dicho pronunciamiento debe recaer. El Código Procesal, que trae estas exigencias para la demanda judicial, es particularmente puntilloso en lo que hace al objeto, por cuanto éste fija la materia de la litis sobre la cual habrá de pronunciarse el juez en la sentencia. Ella hace al principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º, CPCCN). Y también permite al accionado un eficaz ejercicio del derecho de defensa en juicio, al permitirle alegar y probar sobre los hechos que son objeto de controversia. De allí que la imprecisión en la demanda lo faculta a oponer la excepción de defecto legal en el modo de proponerla (art. 347, inc. 5º, CPCCN). El Centro de Informática Judicial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la Planilla de Incorporación de Datos, que a modo de declaración jurada exige para la iniciación de todo juicio, tiene un casillero en el que es preciso consignar el “objeto del juicio-código-descripción”. Dicho objeto remite a la lista de objetos sean “patrimoniales” o “juicios de familia” y cada uno de ellos responde a un código, que lo identifica. Así, dentro de la primera, la lista se inicia con acción confesoria, de fraude, de reducción, acción declarativa, negatoria, posesoria, etcétera. Y la de familia con adopción, alimentos, alimentos y tenencia, etcétera. Se trata, pues, del objeto inmediato. B) Monto en la demanda El monto forma parte del “objeto”, ya que hace al quantum de la pretensión. En este caso también el Código Procesal exige que se precise. Sólo en el supuesto previsto en el penúltimo párrafo del artículo 330 del Código Procesal, será excusable la omisión de la indicación del monto. Dicha norma establece que “la demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción”. Se trate de daños y perjuicios, de la retribución debida por servicios o por el pago de una locación de obra, etcétera, se concretará el monto, o por lo menos se lo estimará aproximadamente. 131. Alcance del requisito del objeto y monto del reclamo en la mediación. Diferencias Cabe preguntarse si tales exigencias resultan aplicables a los fines del artículo 4º <>de la ley para llenar el formulario que exige el Anexo I del decreto reglamentario. Si se advierte que la finalidad de la exigencia responde en ambos casos a una razón diversa, parece claro que no será posible aplicar los principios enunciados con el rigor a que alude la ley procesal. Es que los principios involucrados en un juicio no son de aplicación a la mediación, que se encuentra sustentada sobre una estructura muy diversa. La demanda fija el contenido y alcance de las pretensiones y la sentencia deberá pronunciarse de conformidad a ellas (art. 163, inc. 6º del CPCCN), no pudiendo el juez fallar extra petita. Pero en el caso de la mediación, la columna vertebral del sistema se apoya, más que en las pretensiones inicialmente sustentadas por las partes, en la solución del conflicto

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subyacente, que muchas veces encuentra cauce adecuado en un acuerdo que difiere sustancialmente de los puntos que fueron “objeto de la pretensión”. El objeto de la mediación se encuentra vinculado más que a la pretensión concreta que pudiera ejercerse judicialmente, al conflicto en sí mismo, que puede tener origen en una relación contractual o extracontractual. El proceso judicial muestra una rigidez que es totalmente ajena a la mediación.Y si el juez no puede apartarse de los términos de la litis y todo gira en torno a las posiciones sustentadas en los escritos constitutivos del proceso (demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones), en la mediación, en cambio, las partes están facultadas para recorrer diversos caminos al intentado inicialmente, e incluso llegar a soluciones que pueden alejarse por completo de la estructura primitivamente planteada. Aquí no está en juego el principio de congruencia y tampoco el de la defensa en juicio. El requerido, no habrá de contestar demanda y tampoco podrá reconvenir. De nada se tendrá que defender, puesto que en esta etapa, más que atacar, las partes buscarán vías adecuadas de solución, sin que esa búsqueda en nada comprometa —de no llegarse a un acuerdo— su posición en el futuro litigio. La mediación no debe ser una trampa que embrete al requirente dentro del esquema contenido en el formulario que debe llenar, obligándolo a seguir en un futuro, exactamente el mismo camino allí indicado. Hubiera sido más adecuado, en vez de imponerse que se haga mención a “las pretensiones”, que se sintetice la temática del conflicto (incumplimiento del contrato de x fecha, accidente de tránsito con lesiones, etc.). Es que la pretensión, en definitiva encuentra su causa en el conflicto. Y bien puede suceder que frente a un mismo conflicto se puedan ejercer diversas pretensiones. Pero la posibilidad de opción se tiene hasta el momento mismo en que se inicia la demanda judicial, que es posterior a la mediación misma. Gran parte de la riqueza de la mediación radica en la posibilidad que brinda a las partes, con la asistencia del mediador, de buscar un acuerdo, sin que se encuentren limitadas por sus iniciales posiciones. En este aspecto, la informalidad asume una relevancia extrema, que contribuirá, precisamente, a la búsqueda de soluciones satisfactorias para las dos partes. Ellas serán las artífices de su propio arreglo, inducidas, asistidas y ayudadas por el mediador quien verá de que afloren los intereses comunes. Tanta flexibilidad se admite en materia de consignar la pretensión, que la propia ley, en su artículo 7º <>establece que “Las partes podrán tomar contacto con el mediador designado antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones”. Si es así, parece claro que una interpretación integral del sistema, no puede exigir la exteriorización detallada de la pretensión objeto de reclamo. Y, en su caso, tampoco podrá atribuirse relevancia a la mención efectuada en el formulario a que alude el decreto reglamentario 1021/95 , que contiene la mención al “objeto”, cuando dicho recaudo no surge de la propia ley. Es que la ley faculta a las dos partes para imponer al mediador de sus respectivas pretensiones, con lo que obvio es, que se resta importancia a la mención que pueda surgir del formulario presentado por el requirente. Y con más razón, en forma implícita, quedan sin efecto las exigencias a que alude el ordenamiento procesal para las demandas. El criterio a aplicarse será mucho más flexible que el que se ha sustentado respecto de la exigencia que contiene el artículo 330 del Código Procesal. Es que en este último caso está involucrado —como se dijo— el derecho de defensa en juicio, sumado a que se debe poner al demandado en condiciones de cumplir con la exigencia de admitir o negar los hechos invocados por quien reclama (art. 356, CPCCN), lo que aquí no sucede. En la mediación, el trámite es mucho más flexible. Y esa flexibilidad deberá presidir la interpretación de los recaudos formales que rodean al procedimiento, a poco que se repare que las exposiciones verbales serán las que aclararán todas las dudas y tratarán de penetrar, más allá de las concretas pretensiones, en el interés subyacente de las partes. En el caso de la mediación, a diferencia de una demanda, la definición de la controversia bien puede alejarse de las pretensiones sustentadas en la presentación inicial. II. CONVENIENCIA DE EXPRESARSE CON CLARIDAD a) Objeto No obstante lo señalado, que importa una interpretación del régimen jurídico vigente, a fin de evitar problemas y en tanto se unifiquen los criterios que en definitiva habrán de servir de guía a la implementación de este novísimo instituto en nuestra legislación, es de suma conveniencia, en caso de existir varias acciones a disposición del reclamante, precisarlas —en lo posible— de la forma más clara, concreta y sintética posible. Ello evitará que el día de mañana, en la hipótesis de contar con más de una acción de diverso plazo de prescripción, por una interpretación que estimamos equivocada, se decida que

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el sometimiento a mediación invocando una pretensión concreta, no suspende la prescripción respecto de otra no mencionada en la planilla. b) Monto Lo hasta aquí expuesto para el caso del “objeto” también resulta aplicable a la exigencia vinculada al monto, a que alude el formulario estructurado por el decreto-reglamentario. La indicación de un monto en dicho formulario, consideramos que no impide al requirente —en caso de fracasar la mediación— modificarlo o alterarlo, e incluso variar la pretensión por otra que no incluya el cobro de una suma de dinero. Así sucederá en los supuestos que prevé el artículo 505 del Código Civil. El acreedor tiene a su alcance las siguientes alternativas: 1º para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2º para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; y 3º para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Desde otra óptica, y sin que ello importe limitar las posibilidades que podrían plantearse, cuadra analizar distintas situaciones: 1) Si el objeto de la pretensión es el cobro de una suma de dinero, cuyo quantum es cierto, ninguna dificultad se plantea en lo que hace al cumplimiento de la exigencia. Le bastará al actor cubrir los correspondientes casilleros con los datos con los que cuenta. Así por ejemplo, lo será, el caso en que se pretende el pago del precio pactado en virtud de la compra de una cosa. 2) Si el objeto de la pretensión es el cobro de una suma de dinero cuyo quantum es estimativo, de todos modos, frente a lo escueto del decreto, entendemos que habrá de llenarse el casillero respectivo con la totalidad del importe que se reclama. Ello sin perjuicio de precisar en el casillero correspondiente al anexo, que el monto deriva de una estimación que se hace o, en su caso, en parte de ella y en parte de otra causa. Así, por ejemplo, en el caso anteriormente visto, si además del pago del precio en virtud de la compra de una cosa se pretenden daños y perjuicios, resulta conveniente aclarar esa circunstancia. 3) Si el objeto de la pretensión es la entrega de una cosa o la transferencia de un derecho o el cumplimiento de una obligación, sea o no estimable en dinero, entendemos que no es obligación llenar el correspondiente casillero. Obsérvese que de lo que se trata es de precisar la “pretensión”. Y como ésta no involucra dinero o no se estiman valores dinerarios, nada obliga a ir más allá de lo que se pretende. Aun cuando la solución pudiera ofrecer dudas, concluimos del modo indicado por las siguientes razones: a) De acuerdo a la ley, el requirente debe “formular su pretensión”. Y como en el caso concreto esa “pretensión” no tiene monto, nada obliga a estimar los valores involucrados. b) De exigirse la estimación, ella sería inconducente, atento al objeto de la pretensión. Así por ejemplo, si se está en presencia de una acción posesoria o de la acción reivindicatoria; de una división de condominio; de cuestiones entre copropietarios derivadas de la aplicación de la ley de propiedad horizontal; de cuestiones de vecindad; de pedido de fijación de plazo; de cancelación de hipoteca o prenda; etcétera. Si bien en algunos de esos casos los valores involucrados son estimables en dinero, en otros no. Pero lo relevante es que la pretensión no tiene por “objeto” una suma de dinero o un “monto”, como resulta del decreto reglamentario. c) Esa exigencia obligaría a efectuar trámites, en ocasiones engorrosos, destinados a establecer el valor de un bien. Así por ejemplo, una estimación pericial para determinar el valor de inmuebles o muebles, con la consiguiente imprecisión que en ocasiones ello significa y sin notificación justificante. Por último, bueno es reiterar, que el hecho de haberse mencionado un monto de ningún modo obsta a que, fracasada la mediación, el interesado inicie una pretensión por un monto distinto o que no involucre el pago de una suma de dinero, sino el cumplimiento en especie. 132. El ejercicio de las acciones y la pretensión esbozada en el pedido de mediación Una vez trabada la litis, queda hecha la opción de la o las acciones que se intentan ejercer y fijadas las pretensiones de las partes. Pero el procedimiento de la mediación no surte los efectos de la traba de la litis. El pretendiente, si bien se ve obligado a intentar una solución extrajudicial de la controversia, la falta de éxito del intento creemos que no lo obliga a seguir necesariamente el mismo camino que inicialmente sustentó. Él todavía conserva la opción entre las diversas acciones que le pudiera conceder el derecho para definir la controversia. Lo contrario importaría una renuncia a un derecho, que si bien no requiere formalidad exterior, e incluso puede efectuarse tácitamente (art. 873, Cód. Civ.), la intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva (art. 874, Cód. Civ.).

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De otro modo, el futuro actor se encontraría limitado en el ejercicio de sus derechos, al contrario del demandado quien, por no haber tomado la iniciativa y tampoco haber llenado el formulario (ya que este recaudo se impone únicamente al requirente o futuro demandante), estaría en plena libertad de optar por cualquiera de las vías que la ley le brinda para el ejercicio de sus derechos. Ello no sólo conspiraría contra el principio de igualdad, que es pilar de la mediación, sino que también se convertiría en una peligrosa trampa que no fue la intención del legislador crear. Así por ejemplo, ningún obstáculo hay en que quien pretendió el cumplimiento de un contrato, sometiéndose al recaudo previo de la mediación, con posterioridad ejerza el ius variandi y reclame su resolución (art. 1204 Ver Texto , Cód. Civ.). Es que frente a la renuencia del deudor incumpliente, nada obsta a que el requirente, incluso en conocimiento más profundo de la posición sustentada por su contrario a raíz de la mediación, ya en sede judicial, esta vez intente la resolución de un contrato cuyo cumplimiento le dejó de interesar. ¿Deberá en tal caso someterse nuevamente al procedimiento de la mediación? Creemos que no. Es que si la controversia es la misma y obviamente el intento de solucionarla extrajudicialmente cubrió todas las facetas del problema, parece excesivo exigirle al actor que se someta nuevamente a un procedimiento, cuyo resultado ciertamente conoce, con la dilación que ello implica, sumado al agravamiento de los daños que esa situación le produce. Obsérvese que para solucionar el conflicto él tenía a su disposición distintas vías, que las sigue teniendo una vez fracasada la mediación. El conflicto es uno, aunque su definición admite variantes. Si el acreedor optó por una de ellas a los fines de la mediación extrajudicial, ello no implicó la renuncia a formular su posterior demanda del modo que mejor se acomode al ejercicio de sus derechos, lo que implica también modificar las pretensiones, si como en el caso se está en presencia de un trámite extrajudicial que no equivale a la demanda. Y la cuestión se aprecia con mayor claridad en el caso del “requerido”. Planteado el conflicto suele suceder que una de las partes toma primero la iniciativa. ¿En tal caso, la otra, una vez fracasada la mediación, deberá pasar por el trámite de la mediación? La respuesta es negativa. Es que en base a los principios señalados, no hay dudas de que la exigencia de la ley ya está cumplida. No importa a iniciativa de quién. Lo cierto es que “el conflicto” fue sometido a mediación, sin resultados positivos. Se mostraría como amarga burla el exigirle al requerido, que a su vez intenta ejercer la acción que él cree disponer, que someta nuevamente el problema a mediación. Y respecto del requirente la cuestión se agrava. Obsérvese que fracasada la primera mediación, producida a instancias de él, después se verá envuelto en otra, cuyo resultado ya se avisora. Por tanto, hubiera sido de suma conveniencia que el legislador hubiera aclarado este aspecto, que serias dudas suscita. De todos modos, es de esperar, que lo haga, para evitar planteos que en definitiva puedan llevar a descreer de un instituto que es positivo y eficaz, por los problemas que su implementación pueda suscitar. Creemos que los jueces deben actuar con suma cautela y no impedir el acceso a la jurisdicción cuando resulta evidente que hubo una mediación extrajudicial que involucró “el conflicto”, más allá de que en el formulario se aluda a una pretensión que no coincide con la que posteriormente se ejercita. La mediación es un instituto que se incorpora como una forma más de encontrar una rápida y menos costosa solución a los conflictos. Y si bien tiende a descargar a los tribunales de la rémora de expedientes y brindar celeridad a la solución de los problemas, su objetivo principal radica en crear soluciones y no problemas. De otro modo, en vez de constituir el remedio que todos anhelamos, se convertirá en una peligrosa arma al servicio de la temeridad y la malicia. Por ello, los jueces deben estar alertas a la hora de dirimir planteos que se vinculen al presunto incumplimiento de formalidades previas a la iniciación de la demanda, en lo atinente al trámite de la mediación, a salvo claro está, lo importante del sistema que es, precisamente, que haya tenido lugar la mediación. 133. Suspensión de la prescripción El artículo 29 de la ley 24573 establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción desde que se formalice la presentación a que se refiere el artículo 4º. Y esta no es otra que la que se hace ante la mesa general de recepción de expedientes del tribunal correspondiente. Una cuestión puede suscitarse, que genera dudas. La suspensión de la prescripción ¿tiene lugar respecto de cualquier acción vinculada al conflicto suscitado entre las partes?; ¿o esa suspensión únicamente se produce con relación a la pretensión mencionada por el requirente en el formulario de iniciación? Aun cuando admitimos que la respuesta es problemática, nos inclinamos por la solución amplia. Ello así, por las siguientes razones:

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http://www.matthewbender.com/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id%5Bdocument.htm%5D&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA001#Art_1204


a) Ya señalamos que el objeto de la mediación como procedimiento extrajudicial previo al juicio tiene por fin buscar una solución al conflicto suscitado entre las partes, más allá de las posiciones inicialmente sustentadas, ahondando en el interés perseguido por ellas. De allí que lo consignado en el formulario es meramente indicativo y no obsta a la apertura de nuevos caminos en la búsqueda de la solución, ajenos incluso a la pretensión allí contenida. b) El hecho de haber mencionado una pretensión, fracasada la mediación, no impide ejercer otra derivada del mismo conflicto, sin que sea necesario repetir el procedimiento. Y tampoco será aceptable someter a mediación un mismo conflicto, aunque bajo rótulos distintos, lo que sucederá en el caso en que el requerido pretenda tener una acción contra el requirente. c) El artículo 29 en análisis es de suma amplitud cuando señala que “la mediación suspende el plazo de la prescripción”. Y es evidente que lo sometido a mediación es el conflicto entre las partes, sin importar las acciones que pueda tener una u otra. De otro modo, el requerido que tiene intención de reconvenir, se vería obligado a someter a mediación su pretensión para evitar que la prescripción respecto de ella siga su curso, lo cual es ilógico. d) También lo es, que si una de las partes olvidó mencionar una de las posibles acciones de que dispone o cambia su estrategia, incluso mediación en trámite, se vea obligado a iniciar posteriores pretensiones de mediación para suspender respecto aquellas la prescripción. Ello resultaría necesario en la interpretación que se rechaza. Por último, la ley no establece el término final de la suspensión. No tenemos dudas que el mismo tendrá lugar cuando cese la mediación. Ello podrá ocurrir desde que una o ambas partes decidan dar por finalizado el trámite, lo que ocurrirá en la primera audiencia o con posterioridad. También podrá tener lugar al cumplirse los sesenta días corridos a que alude el artículo 9º de la ley como plazo máximo de la mediación, o los treinta, en los casos del artículo 3º (desalojos y procesos de ejecución). Y, finalmente, más allá de ese lapso, si las partes deciden prorrogar por acuerdo el plazo de la mediación. Por último, debemos remarcar que la presentación del formulario a que se refiere el artículo 4º sólo tiene por efecto la suspensión de la prescripción, más no su interrupción. Una vez concluida la mediación, el curso del plazo continuará su cómputo. En contrapartida, el artículo 3986 del Código Civil establece que la demanda tiene el efecto de interrumpir la prescripción, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio. De allí que frente a los efectos diferentes que producen por un lado el inicio del trámite de la mediación y por el otro, la presentación de la demanda, sumado a que es con la demanda que se identifica el objeto de la pretensión, se torna prudente, a fin de evitar que se produzca la prescripción, en casos en que se está al filo de ella, iniciar la demanda al solo fin de interrumpirla, según fórmula conocida. Por lo demás, dado las dudas que suscita la interpretación de la ley, en esta etapa en que se está consolidando el instituto, también será conveniente, a fin de evitar que algún juez, con criterio distinto al que sustentamos, y ante la falta de precisión en el formulario de iniciación, considere que a los fines de la suspensión de la prescripción habrá de tomarse en cuenta la concreta acción que se consignó en la planilla, más no las omitidas. III. TRÁMITE POSTERIOR 134. Mesa de entradas de la Cámara. Su intervención Ya se dijo que por el artículo 5º del decreto reglamentario el formulario para la mediación debe presentarse por cuadriplicado ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda. Dicha mesa, procede del siguiente modo: a) Sortea juzgado y funcionarios del Ministerio Público que eventualmente intervendrán. b) Controla el cumplimiento de los recaudos exigidos por el Anexo I del decreto reglamentario. c) Devuelve al presentante dos ejemplares del formulario, previamente “intervenidos”. Ello significa, controlados, dejando constancia de esa circunstancia. d) El tercer ejemplar se archiva en la oficina de recepción. e) El cuarto y último ejemplar es remitido al juzgado sorteado con el fin de formar un legajo que se reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de mediación. Si bien el decreto reglamentario no deja bien en claro quién efectúa la remisión, entendemos que debe hacerlo la mesa general de Entradas de la Cámara pertinente. De otro modo la redacción se hubiera efectuado de otra forma, disponiéndose que la devolución al requirente fuera de tres copias y no de dos, como se dice (ver art. 6º del dec. regl.). 135. Plazo de presentación del formulario al mediador. Efectos de la falta de cumplimiento

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El artículo 5º <>de la ley establece los siguiente: “La mesa general de entradas entregará el formulario debidamente intervenido al presentante quien deberá remitirlo al mediador designado dentro del plazo de tres días”. El artículo 9º del decreto reglamentario exigía al reclamante la concurrencia a la oficina del mediador con los dos ejemplares del formulario de requerimiento, debidamente intervenidos, pretendiendo ir más allá de lo que exige la propia ley. Nosotros habíamos expresado nuestra opinión en el sentido de que no era necesaria la concurrencia personal del requirente a los fines de efectuar el trámite, por cuanto el decreto reglamentario no podía ir más allá de las exigencias de la propia ley. Y si ésta se conformaba con la remisión, mal podía aquél exigir que el requirente concurra en forma personal a la oficina del mediador. Por suerte, el Poder Ejecutivo advirtió el error en que incurrió en el decreto 1021/95 , subsanándolo a través del posterior decreto 477/96 , al dejar sin efecto el referido artículo 9º, que sustituyó por el siguiente: “El reclamante deberá concurrir o remitir a la oficina del mediador los dos (2) ejemplares del formulario de requerimiento intervenidos, según lo consignado en el artículo 6º...”. Dicha concurrencia debe efectuarse dentro del plazo de tres días hábiles judiciales (arts. 5º <>de la ley y 9º de ambos decs. regls. ya citados). Si bien la ley no trae consecuencia alguna derivada de esa omisión, el decreto reglamentario 1021/95 , en cambio, para el caso de incumplimiento de ese trámite dentro del plazo señalado imponía concurrir a la mesa general de entradas a los fines de efectuar nuevo sorteo (art. 9º). Pero al igual que en el caso anterior, dicho artículo fue sustituido por el decreto 477/96 que, en lo que aquí interesa, expresa lo siguiente: “Si el reclamante no cumpliera con ese trámite en el plazo de tres (3) días hábiles judiciales, deberá concurrir ante la mesa general de entradas a los fines de abonar nuevamente el arancel previsto en el artículo 4º de la presente reglamentación, debiendo intervenir el mediador anteriormente sorteado”. La modificación también se justificó en este caso. Es que el artículo 9º en su anterior redacción, sin ventaja evidente, en realidad complicaba el sistema. Se trataba de un plazo de caducidad de la asignación, que imponía comenzar nuevamente el trámite y recorrer el camino andado en su totalidad. Ello con la pérdida de tiempo y esfuerzos que supone, al obligar a desandar lo andado. Obsérvese que la nueva asignación hubiera importado dar de baja a la anterior en la mesa general de entradas, e incluso comunicar al juzgado asignado, a fin de que elimine del legajo la copia que allí obra archivada. También hubiera sido necesario —entendemos— insacular nuevamente al mediador en la lista de sorteo, puesto que de lo contrario, y por la actitud omisiva del requirente, éste habría perdido una o más asignaciones. Es que de acuerdo al último párrafo del artículo 6º del decreto-reglamentario “el mediador desinsaculado no integrará la lista de sorteo hasta tanto no hayan sido designados la totalidad de los mediadores registrados”. El problema se habría agudizado frente a la muy posible situación de que al concurrir el requirente nuevamente a la mesa general de entradas de la Cámara pertinente, ya habrían pasado varias vueltas. Pero más importante que los señalados problemas, es que el reglamento, en este punto derogado, introdujo, por esta vía indirecta, una situación análoga —al menos en los resultados— a la recusación sin causa, en cuanto hubiera permitido al requirente, por propia decisión, apartar al mediador inicialmente sorteado con el solo expediente de no presentar el formulario en el breve plazo de tres días. En cambio, su contraparte, no habría dispuesto de esa posibilidad. La nueva redacción conferida al artículo 9º del decreto reglamentario (ver dec. 477/96 ), si bien mantiene la exigencia de que el reclamante que no efectuó el trámite dentro de los tres días hábiles judiciales deba concurrir nuevamente a la mesa general de entradas, modifica al anterior en cuanto ya no habrá nuevo sorteo, sino que deberá “intervenir el mediador anteriormente sorteado”. Además, a modo de sanción exige que en este caso debe abonarse nuevamente el arancel previsto en el artículo 4º de la reglamentación (quince pesos). Ambos recaudos merecen aprobación. En cuanto a la asignación del mismo mediador, valen las críticas ya efectuadas al derogado sistema. Así se evitarán las especulaciones de los requirentes e incluso las dudas de los requeridos. Y lo más importante es que la maquinaria judicial habrá de moverse el mínimo posible. En cuanto al pago del arancel, servirá como disuasivo para quienes por negligencia no activen el trámite de la mediación, pese a que pusieron en marcha el mecanismo organizado por la ley (remisión de un ejemplar del pedido al juzgado, sorteo del mediador, que queda fuera de lista, etc.). Por ello, algún costo tendrán. 136. Entrega de los ejemplares. Fijación de la audiencia El artículo 9º del decreto reglamentario establece que el requirente debe concurrir a la oficina del mediador con los dos ejemplares. Uno de ellos lo retiene éste. Y el restante lo

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restituye al presentante, con su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de recepción. Sea que el requirente hubiera concurrido personalmente a la oficina del mediador o hubiera hecho llegar los ejemplares por otra vía, es a partir de ese momento, en que el mediador toma conocimiento efectivo de su designación. Y a partir de allí deberá cumplir con el trámite siguiente, que consiste en la fijación de la audiencia pertinente. 137. Recepción por un tercero autorizado En lo que hace al mediador, el decreto 477/96 que en su artículo 2º modifica al artículo 9º del anterior, establece que el mediador podrá autorizar expresamente a una o más personas de su oficina para efectuar la recepción de esa documentación. Y luego añade que la autorización, debidamente suscrita por el mediador y él o los autorizados, deberá exhibirse en lugar visible. La incorporación de este párrafo al artículo 9º del decreto reglamentario, resulta positiva. Al no haberse previsto la situación en el régimen anterior, se suscitaban dudas vinculadas a si únicamente era el mediador quien podía recibir en persona los formularios de la mediación o si éste podía autorizar a terceros a ese fin. La cuestión es de suma importancia, porque frente a las consecuencias que se derivan de la recepción, podía propiciarse la interpretación primera. Obligar al mediador a recibir en forma personal los formularios, parecía por demás excesivo. Es que sin utilidad alguna, él debía permanecer en su estudio a disposición de los requirentes a fin de suscribir la recepción, lo que no es lógico. Obsérvese que aquí se está en presencia de un abogado de la matrícula, que tiene el libre ejercicio de la profesión, circunstancia esta que por vía indirecta le hubiera imposibilitado hacerlo. Además, si como la ley exige, debe celebrar las audiencias en forma personal, sumado a otros trámites, esa actuación personal se mostraba como excesiva. Por ello resulta acertada la modificación de la norma en cuanto faculta al mediador a autorizar a una o más personas de su oficina para recibir dicha documentación. El decreto exige como recaudo de seguridad que “La autorización, debidamente suscripta por el mediador y el o los autorizados” se exhiba en lugar visible (ver art. 2º del dec. 477/96). Aun cuando no lo diga, va de suyo que en tal caso el autorizado deberá firmar el ejemplar a restituir, colocarle el sello del mediador, con constancia de la fecha y hora de recepción, aclarando además, que se está autorizado para ello. 138. Audiencia. Plazo El artículo 6º de la ley 24573 establece que “el mediador, dentro del plazo de diez (10) días de haber tomado conocimiento de su designación, fijará la fecha de la audiencia a la que deberán comparecer las partes”. El giro empleado por la ley se presta a confusión. Una interpretación literal del artículo autoriza a sostener que el plazo de diez días es para la fijación de “la fecha de la audiencia”, la cual puede celebrarse en el que le plazca al mediador. El plazo sería para el acto material de la fijación de la audiencia, mas no para su celebración. La cuestión suscita dudas, no obstante lo cual nos inclinamos por la solución que mejor se acomoda al fin de la institución y al espíritu de la ley. De allí que parece más razonable interpretar que el plazo de diez días es para la celebración de la audiencia. Obsérvese que se trata de días hábiles judiciales (ver art. 7º del dec. regl.), con lo que —a salvo que la presentación tenga lugar un lunes— prácticamente el trámite insume catorce días corridos. Nuestra interpretación se apoya en las siguientes razones: a) Es de correcta técnica legislativa fijar los plazos para la ejecución de los actos a que ellos se refieren. En cambio, choca al sentido común, que el legislador fije un plazo para decidir la realización del acto que la misma ley indica (audiencia en este caso), mas no para el acto mismo, que es lo relevante. b) De sostenerse que el plazo es para disponer la audiencia y no para celebrarla, se estaría borrando la razón misma de dicho plazo y de todos los demás que fija la propia ley. Es que de nada valdría fijar en cinco días la celebración de la segunda audiencia —en caso de fracasar la primera— o en sesenta días corridos el plazo de la mediación misma, si por otra parte está en manos del mediador dilatar la primera audiencia el tiempo que le plazca, sin consecuencia alguna. c) La intención del legislador fue idear un trámite rápido, que a la par que brinde a las partes la posibilidad de buscar una solución al conflicto, no demore la instancia judicial. Precisamente uno de los fundamentos que contiene el decreto 1480 del Poder Ejecutivo nacional que declara de interés nacional la mediación se apoya en la excesiva duración de los juicios y la magnitud del atraso en su trámite. Y esa finalidad también fue puesta de manifiesto por diversos expositores en el debate habido con motivo de su sanción. Ello se ve reflejado en la normativa, que establece plazos excesivamente breves, pese a la importancia del acto a ejecutar. Así, entre otros plazos, fija tres días para presentar el formulario (arts. 5º <>de la ley y 9º del decreto); sesenta días como máximo para la mediación y treinta en los casos previstos en el artículo 3º; cinco días para la celebración

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de la segunda audiencia, en caso de fracasar la primera y tres días para subsanar la falta de personería (art. 18 del dec. regl.). d) El decreto reglamentario fija cinco días para la celebración de la segunda audiencia en caso de fracasar la primera. Es decir, que para una situación semejante —en cuanto al tiempo que insume el trámite— se menciona, en este caso, que el plazo es para la celebración del acto y no para su fijación. Por lo que parece correcto interpretar que el fijado para la primera audiencia también se refiere a la fecha de su celebración. e) Lo contrario importaría que el mediador por su propio actuar estaría disminuyendo el tiempo útil de la mediación, lo cual no es razonable. f) Pero consideramos definitivo el argumento conforme al cual si el plazo de la mediación no puede superar —salvo acuerdo de partes— los sesenta días corridos desde la última notificación (art. 9º de la ley 24573), ello podría ocurrir en caso de dilatarse por un tiempo mayor la fecha de la audiencia, lo que imposibilitaría cumplir con tal exigencia, con la consiguiente inutilidad del procedimiento. Colofón de lo expuesto es que el plazo al que alude la ley es para la celebración del primer comparendo y no para el acto material de fijar su fecha.

IV. NOTIFICACIÓN DE LA AUDIENCIA 139. Por cédula: diversos supuestos El artículo 6º de la ley 24573 impone al mediador la carga de instar la notificación de la audiencia a las partes, con la salvedad que él mismo hace. La mencionada norma expresa lo siguiente: “El mediador deberá notificar la fecha de la audiencia a las partes mediante cédula, adjuntando copia del formulario previsto en el artículo 4º. Dicha cédula será librada por el mediador, debiendo la misma ser diligenciada ante la Oficina de Notificaciones del Poder Judicial de la Nación: salvo que el requerido se domiciliare en extraña jurisdicción, en cuyo caso deberá ser diligenciada por el requirente”. Las siguientes situaciones pueden darse: a) Que ambas partes se domicilien en esta jurisdicción: en tal caso la carga de la notificación corresponde al mediador. La cédula será diligenciada por la Oficina de Notificaciones del Poder Judicial de la Nación. Pero será el mediador quien tiene a su cargo la tramitación pertinente. Es decir, la confección de la cédula y su entrega a dicha oficina, como así también, el retiro de ella. Para las cédulas que deban ser diligenciadas dentro del ámbito de la Capital Federal no será necesaria la intervención del juzgado. Es requisito suficiente la firma y sello del mediador (art. 11 del dec. regl.). b) Que el requerido se domicilie en extraña jurisdicción: en este caso la cédula, si bien confeccionada por el mediador, deberá ser diligenciada por el requirente. El trámite para el diligenciamiento de la cédula en extraña jurisdicción, se habrá de regir por las normas de la ley 22172 . Dicha ley aprueba el convenio celebrado entre la Provincia de Santa Fe y la Nación, al que adhirieron las demás, que regula la comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial. En el particular caso de las notificaciones, que es lo que aquí interesa, establece en su artículo 6º que no será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local, pudiendo efectuarse mediante cédulas. Las que al efecto se libren, se regirán en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse. Y luego establece que llevarán en cada una de sus hojas y documentos que se acompañen, el sello del tribunal de la causa y se hará constar el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite. A los fines de dar cumplimiento a las disposiciones de la misma, según reitera el decreto reglamentario, la cédula deberá ser intervenida y sellada por el juzgado que hubiera sido sorteado a solicitud del requirente (ver art. 11 del dec. regl. ya citado). c) Que el requirente se domicilie en extraña jurisdicción. No es relevante, en cambio, este supuesto. En tal caso, parece claro que es el propio requirente quien debe comparecer a notificarse en forma personal. Es que si a su cargo está la notificación de la contraparte cuando ésta se domicilia fuera de la jurisdicción, con mayor razón lo estará su propio anoticiamiento de la audiencia. La del requerido que se domicilia en el ámbito de la Capital Federal, estará a cargo del mediador. d) Cuando ambas partes se domicilian en extraña jurisdicción sólo cabe combinar las soluciones anteriores. El requirente se debe notificar en forma personal y diligenciar la notificación de su contraria. e) Una situación no prevista es aquella en que el requerido se domicilia en país extranjero. En tal caso, frente a la laguna de la ley, deberá pedirse el auxilio jurisdiccional, a fin de que sea el juez sorteado quien disponga el libramiento del exhorto pertinente a fin de que el juez exhortado disponga la notificación de la audiencia. Ese auxilio, aunque en mínima medida, se da en el caso del diligenciamiento de cédulas dirigidas a extraña jurisdicción, en que la misma es intervenida y sellada por el juzgado

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sorteado de acuerdo al artículo 4º <>de la ley. Es que el sorteo del juez no sólo tiene lugar para entender en la eventual demanda, sino también en aquellas cuestiones previas, que hacen al trámite de la mediación y respecto de las cuales el mediador carece de facultades decisorias. 140. Entrega de la cédula Por último, el artículo 11 del decreto reglamentario, ahora modificado por el artículo 3º del posterior decreto 477/96, establece en su actual redacción que “Serán de aplicación los artículos 140, 141 y 339 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en lo pertinente las normas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante acordadas 19/80 y 9/90" (estas últimas se refieren al Reglamento para la Organización y Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones para la Justicia Nacional y Federal). Las normas procesales aluden a las situaciones que podrían presentarse al notificar: A) Entrega de la cédula al interesado El artículo 140 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que “si la notificación se hiciere por cédula, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia de la cédula haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia”. Obvio es que en este caso, el expediente serán las actuaciones vinculadas a la mediación de que se trata. B) Entrega a personas distintas “Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará la cédula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarla, la fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”. Así lo establece el artículo 141 del Código Procesal. Resulta aplicable al caso la doctrina elaborada en torno a la interpretación de la mencionada normativa C) Ausencia del requerido El artículo 339, 2do. párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, prevé el supuesto en que el notificador no encontrare al requerido. En este caso “se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe el artículo 141”, según ya se mencionó en el apartado anterior. Se ha sostenido que el mediador no puede ordenar la notificación por el artículo 141 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, porque la orden en tal sentido debe emanar de juez competente Sin embargo, como señaláramos, la entrega de la cédula a personas distintas, cuando el notificador no encontrare a aquella a quien va a notificar, o al encargado del edificio, procede por virtud de la ley, incluyendo su fijación en la puerta de acceso en caso de no poder entregarla. 141. Notificación “con habilitación de días y horas”. “Urgente”. “En el día” En este caso compartimos las críticas que se han efectuado al sistema legal vigente Es cierto que existen importantes lagunas en el ordenamiento normativo, puesto que ni la ley ni la reglamentación traen previsión alguna vinculada a los supuestos de urgencia, por lo que no será posible que el mediador sea quien disponga la notificación en el día, en forma urgente o con habilitación de días y horas. El único habilitado a ello habrá de ser el juez. Empero, en las instrucciones efectuadas para la confección de cédulas por el más Alto Tribunal, para el caso de la mediación, donde dice tipo de domicilio, se estableció que deberá consignarse “denunciado” (2.6.) y se dejó sin efecto el 2.7. de tales instrucciones, “atento que no corresponde el carácter de urgencia, notificar en el día y habilitación de días y horas inhábiles” (ver en anexo). De este modo, quedaron excluidos para la notificación de la audiencia de mediación estos tres tipos de notificación, lo cual es criticable, si se advierte que en ocasiones pueden resultar de suma utilidad a fin de evitar que se frustre dicha actuación. De allí que si se quiere dotar a la mediación de los instrumentos necesarios para permitir que se desarrolle en forma eficaz y que no se convierta en un trámite destinado a favorecer la tan cuestionada tardanza de los tribunales, deberá otorgarse al mediador facultades decisorias, para disponer el trámite a imprimir a la cédula, cuando circunstancias especiales exijan un trámite que no admita demoras. En su caso, deberá solucionarse por otra vía esa omisión, que ya comienza a producir cuestiones que con urgencia es necesario superar. Por suerte, frente a la facultad del mediador de recurrir a otros medios fehacientes, como puede ser la carta-documento, el telegrama colacionado, etcétera, la cuestión pierde relevancia, puesto que en casos de real urgencia, el mediador habrá de recurrir a estos medios sustitutivos de notificación. 142. Notificación “bajo responsabilidad”

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Más dudoso que el anterior es el caso de la llamada “notificación bajo responsabilidad”, que se utiliza con alguna frecuencia dentro del trámite normal del proceso. Cabe preguntarse si esta forma de notificación también es susceptible de ser utilizada dentro del trámite de la mediación. A nuestro entender, dados los importantes efectos que se derivan de la inasistencia del requerido a la audiencia fijada (multa y facultad de dar por terminada la mediación) no es posible que la parte requirente asuma para sí esa facultad. Y como tampoco la tiene el mediador, parece claro que será el juez sorteado quien habrá de autorizarla. Al menos, quedará constancia fehaciente de la manifestación de voluntad en tal sentido que efectué el requirente. 143. Contenido de la cédula A) Copia del formulario El artículo 6º de la ley 24573 exige que con la cédula a diligenciar se adjunte “copia del formulario previsto en el artículo 4º”. Se trata éste de un recaudo que tiene por finalidad anoticiar a la parte de la pretensión de su contraparte, a fin de que tome conocimiento del objeto del reclamo, para que puede asistir a la audiencia con la totalidad de los elementos que considere necesarios para esclarecer el problema. En este caso, más que al principio de la defensa en juicio, la finalidad del recaudo es facilitar a las partes la búsqueda de soluciones a su problema. Así, quien se anoticia del reclamo, no deberá apresurarse a buscar los elementos de hecho y de derecho justificantes de su actitud con el fin de contraponerlos a los esgrimidos por su contraria. Si actúa de tal modo, va por mal camino. Lo que deberá hacer es buscar distintas hipótesis de solución, de modo tal que la audiencia pueda ser aprovechada al máximo, lo que sucederá si las partes además de ir predispuestas positivamente, tienen clara noción de las circunstancias fácticas que rodean al problema y de las posibles soluciones que están dispuestas a encontrar. Ello no significa que no se informe del derecho que le asiste, puesto que esa circunstancia será un elemento relevante para la búsqueda de una solución razonable. B) Cuerpo de la cédula En cuanto al cuerpo de la cédula, deberá contener los siguientes recaudos que exige el artículo 10 del decreto reglamentario: 1) El nombre y domicilio del destinatario; 2) Indicación del día, hora y lugar de la celebración de la audiencia; 3) Nombre y domicilio del mediador y de la parte que requirió el trámite; 4) Firma y sello del mediador. 144. Onerosidad del diligenciamiento Por acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 26/96 se dispuso arancelar las notificaciones que se realicen en cumplimiento de la ley de mediación obligatoria, fijándose en la suma de diez pesos por cada diligencia. Dicho monto, frente a las protestas de los involucrados, posteriormente fue reducido a la suma de tres pesos, a partir del 5 de junio de 1996. Dicho arancelamiento, como así también su monto ha provocado diversas críticas, no sólo por su excesivo costo, sino también por las dificultades que acarreará frente a los requirentes de escasos recursos, que verán dificultado su acceso a la justicia. Además, en los conflictos de muchas partes y escaso monto incrementará en forma sensible los gastos, que serán muy superiores a la tasa de justicia que se abona 145. Notificación personal Resulta indudable que aunque el decreto reglamentario nada hubiera dicho, de todos modos, el mediador hubiera podido notificar al reclamante de la realización de la primera audiencia en la oportunidad de la entrega del formulario de requerimiento, quedando en tal caso eximido de enviarle la notificación correspondiente. Sin embargo, frente a sus claros términos (ver penúltimo párr. del art. 10), no hay lugar a dudas de que el reclamante no podrá negarse a que se efectivice esa notificación. Tampoco es dudoso que el reclamante puede presentarse a la oficina del mediador y notificarse personalmente de la fijación de la audiencia. Ello no tendrá otro efecto que el de acelerar el trámite, con las consiguientes ventajas y ahorro de trabajo al mediador. Por último, el mediador no podrá oponerse si el requerido espontáneamente se presenta a sus oficinas y se notifica en forma personal. Esta situación es de esperar que se presente en varias ocasiones, cuando tanto las partes como los abogados asimilen la cultura de la mediación, que tiene por fin buscar soluciones; enfrentarse al problema, mas no enfrentar a las partes. De este modo, avisada la contraparte del inicio del procedimiento, bien puede suceder que ella misma se apersone al mediador a fin de notificarse, e incluso tomar contacto con el mediador, como la faculta el artículo 7º <>de la ley. 146. Notificación por otros medios El artículo 11 del decreto reglamentario en su primera redacción, facultaba al mediador “en todos los casos” para sustituir la cédula “por carta documento o telegrama

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colacionado, los cuales deberán contener los mismos requisitos que se exigen para dicho medio de comunicación procesal”. El texto transcripto fue sustituido por el decreto 477/96 del siguiente modo: “En todos los casos el mediador podrá sustituir la cédula por cualquier otro medio de notificación fehaciente, conteniendo los requisitos consignados en el artículo 10 de la presente reglamentación”. Creemos que la redacción actual ha mejorado notablemente a la anterior. Es que tanto la carta-documento como el telegrama colacionado resultan aptos a los fines de la notificación, precisamente porque son “medios de notificación fehaciente”. Pero limitar a esos dos las posibilidades con que cuenta el mediador, se muestra como demasiado estrecho. La ley permite sustituir la cédula “en todos los casos” por cualquier otro medio de notificación fehaciente. No hay una formalidad expresamente exigida, como sucedía en la primera redacción del decreto. Pero se quiere que sea “fehaciente”, es decir, inequívoco. Cualquier duda que pueda suscitar si la comunicación tuvo o no lugar, debe resolverse en sentido negativo, ya que habiéndose podido utilizar una forma que no arroje dudas, se ha recurrido a un medio menos seguro. Por tanto, es recomendable usar el telegrama colacionado o la carta-documento a que aludía la primera redacción del decreto, como otros que no ofrecen duda alguna, como por ejemplo, la notificación notarial, e incluso recurrirse a medios modernos, siempre que sean susceptibles de ser acreditados para el caso de negarse su recepción. Cabe preguntarse si es suficiente la comunicación telefónica, o incluso la verbal. La ley ninguna limitación establece, a salvo que la comunicación sea “fehaciente”. Estimamos que tales medios no encuadran dentro de las exigencias de ella. Pero si la comunicación se hizo y el requerido lo admite, también por medio fehaciente, en tal caso, esa comunicación es indudablemente válida. Y la prueba será su propia confesión. El mismo principio se aplicará a la comunicación por fax u otro medio moderno de anoticiamiento. De cualquier manera resulta prudente que el mediador, que es quien tiene la facultad de decidir sobre el medio a utilizar, elija una forma que le evite problemas, como ser la carta-documento, el telegrama colacionado, la notificación notarial, etcétera. Se confiere al mediador la facultad de decidir la sustitución de la cédula por otros medios fehacientes de comunicación, por obvias razones de celeridad. Aquí se aparta el legislador del principio sustentado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el que se excluye de la notificación por dicho medio a los actos procesales más relevantes (traslado de la demanda y reconvención, audiencia de posiciones y sentencia). Y en los demás casos en que es autorizado, siempre es a solicitud de parte (ver art. 143, CPCCN). En la mediación, en cambio, al no darse las razones de máxima seguridad que justifican ese proceder, atento a la relevancia de los actos procesales en cuestión, el legislador ha optado por un procedimiento más ágil y moderno. Como señaláramos, ningún obstáculo hay en que las partes se anoticien por medio de telegrama colacionado, carta documento, acta notarial, etcétera. Se trata de medios fehacientes de comunicación, que tienen lugar con la intervención de un tercero y en los que se deja constancia de su recepción, a los fines de una eficaz prueba. Por lo demás, dado lo estrecho del margen para la audiencia, en ocasiones se mostrará como el medio más rápido y simple de anoticiar a las partes de la celebración de la audiencia. Claro está que en este caso no podrá cumplirse con la letra del artículo 6º de la ley 24573, en cuanto ordena la notificación de la fecha de la audiencia “adjuntando copia del formulario previsto en el artículo 4º”. Pero si se repara que esa copia es exigida para la notificación por cédula, bien podrá concluirse que en la notificación de que aquí se trata, dado su modalidad, bastará con transcribir suscintamente y respetando lo esencial de la pretensión, la totalidad de los recaudos que debe contener el formulario a que alude el artículo 4º de la ley. No está en juego, se reitera, el principio de defensa en juicio, sino la comunicación de un acto que tiene por finalidad la búsqueda de soluciones. Incluso, en el caso de que alguna duda pudiera abrigar el requerido acerca del alcance de la pretensión, podrá hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 7º de la ley de “tomar contacto con el mediador designado antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones” y retirar la copia del formulario. El artículo 3º del decreto 477/96, luego de autorizar al mediador a sustituir la cédula por cualquier otro medio de notificación fehaciente se limita a exigir que éste contenga “los requisitos consignados en el artículo 10 de la presente reglamentación”. Dicha norma sólo alude a los siguientes recaudos: 1) nombre y domicilio del destinatario; 2) indicación del día, hora y lugar de la celebración de la audiencia; 3) nombre y domicilio del mediador y de la parte que requirió el tramite; y

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4) firma y sello del mediador. Ello indica, que implícitamente el decreto adhirió al señalado criterio interpretativo. Sólo cabe apuntar que para el supuesto de fracasada la audiencia establecida por el artículo 10 <>de la ley, el decreto reglamentario prevé la comunicación dentro de los tres días hábiles judiciales a la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia, “entregando el acta labrada como así también la cédula por la que se hubiere notificado a la o las partes que no comparecieron a la audiencia de mediación” (ver art. 19 <>), elementos que servirán de base para el libramiento del certificado de deuda. Nada se dice, en cambio, en lo relativo al caso en que el mediador optó por otros tipos de notificación “fehaciente”. Pese a la omisión del decreto, en tales casos el mediador deberá efectuar la comunicación a la Secretaría de Justicia, entregando el acta labrada, con más el medio de comunicación fehaciente por el que hubiera optado. De allí que para que se torne viable el sistema de multas, el mediador deberá elegir cuidadosamente el medio de comunicación, de modo tal que no ofrezca dudas y, fundamentalmente, que le permita contar con una prueba cierta de que la notificación tuvo lugar. Ello torna descartable, como principio, tanto la comunicación verbal como la telefónica. Desde ya que si el medio de comunicación no es fehaciente y el requerido concurre a la audiencia, el acto es plenamente válido e incuestionable. 147. Gastos de la notificación Por último, el artículo 11 del decreto en su nueva redacción establece que todos los gastos que demande el diligenciamiento de las notificaciones estarán a cargo de la parte requirente. Ello parece lógico, puesto que no hay razón alguna para que el mediador se haga cargo de tales gastos, que en definitiva son los costos del trámite. En el caso de que los anticipe, tendrá derecho a reclamar su reintegro al requirente. Pero si no los adelanta quedará exento de responsabilidades en caso de no instar la notificación por la negativa del requirente a abonarle su costo. 148. Requerido domiciliado en el exterior Como ya se ha dicho, la mediación en nuestro medio es obligatoria y previa a todo juicio (art. 1º <>de la ley), con la sola salvedad de los supuestos mencionados en el artículo 2º <>. Por tanto, y más allá de las dificultades que se advierten para su aplicación, lo cierto es que la ley no excluyó este supuesto de la mediación. Pero tampoco previó esta situación en forma expresa. De allí que en tal caso debe recurrirse a los principios que contiene la ley procesal referidos a la notificación de personas residentes en otra jurisdicción y fuera del país. Por tanto, deberá librarse el pertinente exhorto (arts. 132 y 340 y 342, 2do. párr. del CPCCN). En esta particular hipótesis, será de aplicación el artículo 18 del decreto reglamentario 1021/95, por lo que al vivir las personas físicas a más de cien kilómetros de la Capital, podrán asistir a la mediación mediante apoderado. Pero de optar por el traslado, el requirente deberá tomar a su cargo los gastos de traslado y estadía, por aplicación del artículo 19 del mismo decreto reglamentario. Y de no hacerlo, deberá considerarse que su incomparecencia es justificada. Por último, el requerimiento también podrá efectuarse por cualquier medio fehaciente, por ejemplo por notario y no se descarta el telefax, etcétera. 149. Notificación por edictos Nada dice la ley del caso en que el requerido se trata de una persona incierta o cuyo domicilio es ignorado. El decreto reglamentario también guarda silencio sobre una cuestión sobre la que debió mediar pronunciamiento. Ello resulta sumamente llamativo, si se advierte que la ley impone un procedimiento de mediación obligatoria “previa a todo juicio”, sin distinguir situaciones. ¿Qué sucederá en estos casos no tan infrecuentes, en que el demandado es incierto o en que se desconoce su domicilio? El caso no es de fácil solución. Tal vez por ello la ley omitió referirse al supuesto. Es que si incorpora una disposición por la que se habilita derechamente la instancia judicial, ello podría alentar la falsa afirmación de desconocimiento del domicilio del requerido o de uno de ellos a fin de obviar el paso obligatorio de la mediación. Y si se autoriza ese tipo de notificación, muy difícilmente podría lograrse el apersonamiento del requerido, como la experiencia indica en el plano judicial. Se ha dicho que esa omisión legislativa tendrá que ser cubierta por la jurisprudencia, admitiendo una excepción más al trámite de mediación, fundándose en que imponer una condición de cumplimiento prácticamente imposible importaría una real denegación de justicia, aunque a la par admitiendo la posibilidad de citarlo por edictos en el caso de persona de domicilio desconocido. La otra alternativa es esta última. Obsérvese que si de acuerdo a la ley el procedimiento de mediación debe cumplirse, podrían resultar de aplicación supletoria las disposiciones del Código Procesal vinculadas a esa particular forma de notificación (art. 16, Cód. Civ.).

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También avala esta última posibilidad el trámite parlamentario que tuvo la ley 24573 . El proyecto del Poder Ejecutivo establecía que “El juez mediante resolución fundada podrá declarar que determinada causa está exenta del trámite de mediación”. Por su parte, Diputados propuso añadir al inciso 2º, otro en su lugar, que expresaba lo siguiente: “Todas aquellas pretensiones en que a pedido fundado del interesado, el tribunal previa vista al Ministerio Público y sin contrariar el espíritu de la ley, exima expresamente la mediación dando razones que justifiquen la exclusión”. Al no incluirse en la ley ninguna de estas prevenciones, quedó clara la voluntad del legislador de no facultar a los jueces a valorar posibles exenciones, fuera de las expresamente previstas. En tal caso, si se trata de personas cuyo domicilio el requirente dice ignorar deberá manifestar, bajo juramento, que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar (art. 145, CPCCN). Esa manifestación deberá efectuarla ante el mediador, circunstancia ésta que lleva a disponer la publicación de edictos citando al requerido a la audiencia que dispone la ley. Pero una primera inquietud salta a la vista. ¿Quién dispone la citación por edictos? Además, si el mediador carece de facultades jurisdiccionales, ¿podrá imponer la multa a que alude dicha norma para el caso de afirmación falsa o negligente? La respuesta es negativa. Pese a tratarse de una cuestión dudosa, creemos que hasta tanto el legislador no solucione el punto —lo que deberá hacer en forma urgente— será el juez quien deba asumir esa decisión, más aún frente a las consecuencias gravosas derivadas de la inasistencia a la audiencia de mediación. Pero si el ausente no se apersona, habrá de darse por concluida la mediación, por cuanto la designación del Defensor Oficial de Ausentes, resulta contraria al espíritu mismo del sistema, que exige como principio la presencia personal de las partes. Obsérvese que en el supuesto excepcional en que se admite la intervención por apoderado, se exige que el poder contenga la facultad expresa de acordar transacciones, bajo apercibimiento de considerar que existió incomparecencia, de no cumplirse con tal recaudo, previa intimación por tres días hábiles (art. 18 del dec. 1021/95). Por ello, no compartimos el criterio conforme al cual si el requerido no comparece a la audiencia, cuadra designarle, a instancia del mediador, al defensor oficial para que lo represente (art. 343, párr. 2º del CPCCN). La publicación de edictos debería efectuarse en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar de la mediación, y se acreditará mediante la agregación a las actuaciones de un ejemplar de aquéllos y del recibo del pago efectuado (art. 146, CPCCN). Si bien la norma hace excepción del caso en que los gastos que demandare la publicación fueren desproporcionados con la cuantía del juicio, estableciendo que se prescindirá de los edictos (ver último párr. del art. 146), también en esta hipótesis se presenta otra cuestión, que resulta de muy difícil solución, como la concerniente al número de publicaciones, puesto que en este caso no hay disposición que se refiera a ellas (ver art. 147, CPCCN). Ante la ausencia de disposición sobre el punto, y la cantidad de problemas que podría suscitar esta cuestión, consideramos que resulta urgente subsanar la omisión mediante el dictado de una norma que defina la situación. Mientras tanto, quedará sujeto a la interpretación que pudiera hacer el mediador y, fundamentalmente, a la del juez, quien entenderá en el caso, sea por presentación directa de la parte interesada o sea en ocasión de la iniciación del juicio. Dede ya postulamos la eliminación de este procedimiento en el supuesto en análisis. 150. Notificaciones derivadas de mediaciones convencionales Si bien el anterior decreto no lo preveía (1021/95 ), el artículo 11 en su actual redacción establece expresamente que no podrán ser diligenciadas a través de la Oficina de Notificaciones del Poder Judicial las notificaciones emergentes de las mediaciones aludidas en el párrafo 2do., artículo 1º de la ley 24573. Es el caso de la llamada mediación convencional, en que las partes de común acuerdo someten su conflicto a la intervención de un mediador por ellas elegido, a condición de que se encuentre registrado. En este caso se ha querido no prestar el auxilio de la maquinaria judicial a los fines de efectuar las pertinentes notificaciones, porque si las partes se sometieron por propia voluntad a la intervención de un mediador por ellas elegido y prefirieron dejar de lado el procedimiento organizado por la ley (formularios por cuadruplicado, sorteo, asignación de un juzgado, etc.), es lógico que, consecuente con el principio de informalidad que rige el trámite elegido, también se practiquen las notificaciones por medios extrajudiciales como los antes aludidos. CONCLUSIÓN DE LA MEDIACIÓN

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La mediación puede concluir por diversas razones y con independencia de sus resultados. A cada una de ellas nos habremos de referir brevemente en los apartados que siguen. 181. Por decisión de las partes o de una de ellas en la primera audiencia A esta causal ya nos hemos referido. Tres requisitos trae la ley: 1) Intervención del mediador: de acuerdo a la norma la decisión debe tener lugar “previa intervención del mediador”. Pero como la intervención a que alude es la que acaece durante la primera de las audiencias, esta es la oportunidad para dar por finalizada la mediación. Seguramente el legislador eligió este momento y no uno anterior, para permitir al mediador tomar conocimiento personal de las partes y darle la oportunidad de explicarles las ventajas del sistema, a la par que instarlos a iniciar negociaciones tendientes a obtener un resultado satisfactorio para ambas. Si no obstante los esfuerzos realizados, ellas insisten en su decisión de dar por concluida la mediación, tienen el poder de hacerlo y el mediador deberá dar por terminado el procedimiento. 2) Comparecencia personal: que las partes hubieran comparecido personalmente (ver art. 10 <>, último párr. de la ley). Este recaudo en realidad era innecesario explicitarlo. Aun cuando la ley no lo dice, debe interpretarse que están excluidos los casos en que las partes están autorizadas a comparecer mediante apoderado (personas jurídicas y domiciliados a más de 100 kms. de distancia), puesto que en esa hipótesis ellas no están obligadas a hacerlo personalmente. 3) Declaración de voluntad de dar por terminado el procedimiento de la mediación: esa declaración puede provenir de una o de ambas partes, puesto que a los fines de la aplicación de la norma es suficiente que una de ellas manifieste su decisión de no continuar el procedimiento de la mediación. 182. Por decisión de las partes durante el curso de la mediación La ley no prevé en forma expresa esta hipótesis, como lo hace en el caso anterior. Pero es natural que si las negociaciones se agotan y no hay posibilidad de acuerdo dentro del plazo de la mediación, ella se extingue, sin que sea necesario esperar el plazo de sesenta días corridos. En tal caso el mediador dará por concluida la mediación. 183. Por acuerdo de partes Esta es la forma más exitosa de extinción de la mediación. En este caso deberán las partes, bajo la dirección del mediador, expresar en el acta de la forma más clara y concisa posible, los términos del acuerdo, de modo de evitar dificultades en la etapa de ejecución. 184. Acuerdo total o parcial El acuerdo podrá ser total o parcial. Si es total la cuestión queda definitivamente concluida y surte los efectos de la transacción. En cambio si es parcial, sólo le alcanzará ese efecto en lo relativo a la parte acordada, el resto deberá someterse a la decisión del juez sorteado. En esta hipótesis, las partes deberán dejar bien en claro cuáles son los aspectos que someterán a la decisión de la justicia, acordando la solución en los aspectos restantes. Si se trata de una cuestión de puro derecho, no vemos obstáculo en que se sometan al juez previamente sorteado, a fin de que éste decida derechamente el punto en conflicto, en base a los hechos que ellas mismas proporcionan. Y si nada pactan sobre el punto, el actor deberá intentar la demanda por la vía que establecen las normas procesales. En cambio, si la cuestión requiere de sustanciación y prueba, tampoco hay obstáculo en que pacten la vía incidental y las demás formalidades que estimen pertinentes. Si no lo hacen, deberá iniciarse la demanda, conforme la normativa procesal vigente. 185. Por inasistencia a la primera audiencia Otra causal de conclusión de la mediación es la inasistencia de alguna de las partes a la primera audiencia, siempre que por esa inasistencia fracasare la mediación (art. 10 <>, 2do. párr. de la ley). Ya hemos desarrollado la cuestión vinculada a la aplicación de la multa y al alcance dado a la normativa, por lo que a lo dicho nos remitimos. 186. Acta de la audiencia El principio general es que las actas de las audiencias que celebre el mediador se redactarán por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas haya, más otro ejemplar que retendrá el mediador. La ley y su decreto reglamentario contemplan las dos situaciones posibles: 1) Falta de acuerdo En el caso de que las partes no arriben a un acuerdo, el acta deberá consignar únicamente esa circunstancia, quedando expresamente prohibido dejar constancia de los pormenores de la o las audiencias celebradas, a salvo que las partes —de común acuerdo— pacten la inclusión de algún aspecto sobre el que quieren dejar expresa constancia. Esta norma tiene por fin evitar que pueda trascender cualquier circunstancia atinente a las tratativas, de modo que pueda ser esgrimida por alguna de las partes en el posterior

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juicio. No es más que una aplicación del principio de confidencialidad, que debe rodear todo el procedimiento de mediación. De allí que si alguna de las partes pretende que se incluya algún aspecto o pormenor de la mediación, el mediador se negará a ello, dejando constancia en el acta exclusivamente del resultado negativo de la audiencia (art. 14 <>de la ley). Dicha acta, que en copia se entregará a las partes, habilitará para iniciar la vía judicial correspondiente (art. 14 <>de la ley). En tal caso, la demanda se presentará ante el juzgado sorteado, acompañándose las constancias del trámite intentado. Por su parte el mediador, con fines estadísticos estará obligado a remitirla a la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia de la Nación, donde será archivada. 2) Acuerdo de partes El artículo 12 <>de la ley establece que “si se produjese el acuerdo, se labrará acta en el que deberá constar los términos del mismo, firmado por el mediador, las partes y los letrados intervinientes”. En este caso, al igual que en cualquier audiencia que celebre el mediador, las actas se redactarán por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas haya, más otro ejemplar que retendrá el mediador (conf. art. 14 del dec. regl.). Este último deberá comunicar el resultado de la mediación, con fines estadísticos, al Ministerio de Justicia. I. NECESIDAD DE LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL 187. Principio general Tanto la ley como el decreto reglamentario en ningún momento aluden a la necesidad de la homologación judicial del acuerdo al que pudieran llegar las partes como resultado de la mediación. Es más, al prever su necesidad únicamente respecto de los menores e incapaces (art. 13 del dec. regl.), pareciera que su intención fue excluirla en los restantes. Aun cuando la cuestión pudiera suscitar dudas, por cuanto la intervención del mediador no equivale a la del juez —que actúa como órgano del poder judicial— nosotros pensamos que dicha homologación resulta innecesaria. Ello por las siguientes razones: a) Como con acierto señala Cueto Rúa, en el derecho argentino cualquier habitante puede solicitar la intervención de un tercero para ayudarlo en la búsqueda de una solución para una controversia (arts. 19, 14, 28 y 33, Const. Nac.; arts. 1137, 1197, 832 y concs., Cód. Civ.). Ello es perfectamente posible. Y de hecho sucede a diario, cuando por ejemplo en un conflicto entre dos partes interviene un amigo común a fin de instarlos a un arreglo y éste se logra. A nadie se le ocurrirá que ese acuerdo, celebrado en el ámbito privado, deba someterse a la consideración de un juez a los fines de su homologación. b) Si bien se está en presencia de un acuerdo asistido por un tercero neutral, como lo es el mediador, si se trata de personas mayores y capaces, ningún obstáculo hay en que sean ellas quienes resuelvan sus propias controversias, en sede extrajudicial, como lo es la mediación y en la medida que no ofendan principios de orden superior. c) El acuerdo a que llegan las partes como resultado de la mediación participa de la naturaleza de la transacción. Y la ley de fondo no exige que en ella deba intervenir un juez a los fines de su homologación. d) En caso de presentarse ante el juez a los fines de su ejecución, éste deberá analizar cuidadosamente el título, y el ejecutado podrá oponer las excepciones que autoriza la ley, por lo que en todo caso siempre está la posibilidad de que el juez haga uso de las facultades de contralor del acuerdo, al examinar la ejecutabilidad del título. e) Por último, exigir la homologación, atentaría contra el fin mismo que se propuso la ley, cual es que los conflictos se diriman por las mismas partes, a fin de que los tribunales se vean descargados de la gran cantidad de expedientes que hoy día se encuentran en trámite y, a la par, permitir que los jueces presten mayor atención a las controversias de más difícil estudio. Obsérvese que en el caso de exigirse la homologación judicial, absolutamente todos los casos sometidos a mediación que lleguen a final feliz deberán volver a la justicia para su homologación. Y los restantes deberán hacerlo para su ulterior trámite. Bianchi ha sostenido que como el artículo 500, inciso 1º del Código Procesal de la Nación establece que las disposiciones del Título de ejecución de sentencias son aplicables a las transacciones y a los acuerdos homologados, sumado a que el mediador no está obligado a examinar la validez del mismo, es necesaria la homologación. Ello así, pese a advertir los inconvenientes que presenta: costos de tasa de justicia, honorarios de letrados. Por tal razón, estima que el punto debe ser objeto de una ley modificatoria del texto vigente. Empero, es de advertir que dicha normativa tiene el mismo rango legal que la ley de mediación. Por lo que si esta dispone que determinado título —acuerdo arribado ante el mediador— es ejecutable ante el juez designado de acuerdo al artículo 4º mediante el procedimiento de ejecución de sentencia (art. 12 <>, 3er. párr. de la ley), en este

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aspecto queda modificado el Código Procesal por la ley posterior y especial, que en este aspecto deroga a la general. Por lo demás, en la misma línea de pensamiento, el decreto 1021/95 únicamente exige la homologación del acuerdo en las mediaciones en que intervengan incapaces (art. 13). De otro modo no hubiera efectuado esa distinción, al considerar obligatorio dicho trámite para cualquier acuerdo. De los Santos, en posición intermedia, aun cuando entiende que la homologación no es necesaria si el acuerdo se cumple en el acto o posteriormente de manera voluntaria, entiende que si fuese necesario ejecutarlo, resulta conveniente su previa homologación judicial No está demás señalar que el recaudo formal en análisis, de resultar exigible, lo será con independencia de la actitud posterior de las partes, por lo que dicha argumentación no resulta convincente. 188. El caso de la transacción El artículo 838 del Código Civil establece que “si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer validamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados”. Y luego agrega que “Antes que las partes la presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida y los interesados podrán desistir de ella”. A los fines de la interpretación de esta norma es preciso hacer las siguientes aclaraciones: 1. La ley se refiere a la formalidad que debe revestir la transacción sobre derechos litigiosos. Y por tales entiende aquellos que están judicialmente controvertidos por constituir la materia de un pleito. 2. Dicha forma consiste en la incorporación del documento donde consta la transacción al expediente judicial. Hasta ese momento los interesados pueden desistir de ella (art. 838). En consecuencia, mientras no se notificó la demanda no hay litigio trabado y la transacción es válida, aunque no se acompañe al expediente. 3. La ley de fondo no exige que juez apruebe la transacción para que ésta sea válida. 4. Si bien el artículo 308 del Código Procesal, de igual rango al de la ley de mediación, establece que “el juez se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no”, ello no significa que dicho principio deba aplicarse a la mediación cuando es previa al juicio. Es que la homologación aquí se exige en la hipótesis de existir un juicio en trámite, y como forma de exteriorización judicial de la conclusión del pleito, puesto que en el caso de no reunir los requisitos exigidos por la ley para su validez no la homologará y “continuarán los procedimientos del juicio” (art. 308). 5. Es reiterada la jurisprudencia en cuanto ha sostenido que no es necesaria la aprobación del juez para que la transacción sea válida. 6. Si existe temor de que algún acuerdo viole normas imperativas o algunas de las prohibiciones que contiene la ley o se celebre bajo los vicios de error, dolo, violencia o falsedad de documentos (arts. 842 /848, Cód. Civ.), la parte perjudicada tendrá a su alcance las acciones que le brinda la ley (ver entre otros arts. 857 a 861, Cód. Civ.). 189. Acuerdo que involucra a un incapaz En este caso el decreto 1021/95, en su artículo 13, establece expresamente la necesidad de la homologación judicial. Dicha homologación tendrá lugar en cualquier hipótesis, sea que el Asesor de Menores hubiera o no concurrido a la audiencia donde tuvo lugar y haya o no prestado su consentimiento expreso. Esa homologación es necesaria, por cuanto es el juez quien habrá de valorar la conveniencia o inconveniencia del acuerdo para los intereses del incapaz. Quien habrá de entender en la homologación es el juez sorteado, conforme expresamente lo establece la referida norma. Frente a la situación de desigualdad que podría presentarse respecto del pago de la tasa de justicia, con relación a los acuerdos en que son parte incapaces y aquellos en que no es indispensable la homologación por intervenir personas mayores y capaces, sería auspicioso que se dicte una norma eximiendo expresamente este supuesto del pago de la tasa de justicia, circunstancia que incentivaría los acuerdos. Por lo demás, en estos casos, al no existir juicio previo, la actuación judicial se reduce al examen de la legalidad del acuerdo y de la conveniencia para el incapaz. Pero como la interpretación de la ley 23898 podría prestarse a dudas, atento a que su artículo 2º expresa que “A todas las actuaciones, cualquiera sea su naturaleza, susceptibles de apreciación pecuniaria se aplicará la tasa del tres por ciento, siempre que esta ley u otra disposición legal no establezca una solución especial para el caso” y a que dicha normativa no contempla el particular caso de la homologación del acuerdo logrado extrajudicialmente y con intervención de un mediador, atento a que se trata de un instituto de reciente incorporación, se hace necesario, una aclaración sobre el particular. II. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO 190. Ejecución de sentencia

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El artículo 12 establece que “si se produjese el acuerdo, se labrará acta en el que deberá constar los términos del mismo, firmado por el mediador, las partes y los letrados intervinientes”. Y más adelante agrega, que “en caso de incumplimiento, lo acordado podrá ejecutarse ante el juez designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. El primer “podrá” no debe interpretarse como una opción, sino que en realidad es la vía establecida por la ley. Hubiera sido de mejor técnica establecer derechamente que “se ejecutará”. El trámite de ejecución de sentencia es el previsto a partir del artículo 499 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que se analizara en ocasión de tratar la multa a que alude el artículo 10 <>de la ley, por lo que allí nos remitimos. 191. Multa El artículo 12 de la ley 24573 establece categóricamente que en el supuesto de llegar a la instancia de ejecución, el juez deberá aplicar la multa establecida en el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. A diferencia de lo que sucede en el ámbito del procedimiento judicial, en que dicha norma no es más que una facultad concedida al juez, que no está obligado a pronunciarse de oficio sobre la conducta temeraria y maliciosa, si se trata de ejecución de un convenio celebrado ante el mediador, estará obligado a ello. Obsérvese que la ley utiliza aquí el imperativo “deberá”, a diferencia del artículo 45 del Código Procesal que alude a “podrá”. Frente al señalado proceder, cuadra preguntarse si la aplicación de la multa es automática y si para que ella proceda es necesario que se reúnan los recaudos que establece el artículo 45 del Código Procesal. Se ha sostenido que la multa, aunque criticable, es de aplicación automática conforme al texto de la ley Pese a la poco feliz redacción empleada, consideramos que una razón de lógica impone inclinarse por la segunda solución. Es que si la multa a que alude dicha norma sólo resulta procedente cuando hay temeridad o malicia, ella no podrá ser aplicada cuando no se configuran esos recaudos. Pero si se reúnen los recaudos que exige la ley, para el particular supuesto de la mediación, ya no será facultativo del juez imponer la multa como sucede dentro del curso del proceso, sino que “deberá” hacerlo. De este modo creemos que se compaginan adecuadamente el mandato del artículo 12 de la ley 24573 y la facultad del artículo 45 del Código Procesal. Esta última norma expresa lo siguiente: “Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el cinco y el treinta por ciento del valor del juicio, o entre australes ochocientos ochenta mil seiscientos veinticuatro con sesenta centavos y australes treinta y ocho millones ciento sesenta mil cuatrocientos dieciocho con cincuenta y seis si no hubiese monto determinado. El importe de la multa será a favor de la otra parte” (monto según resolución 497/91 C.S.J.N.). Dichos montos expresados en pesos equivalen a $ 88,06 y $ 3.816,04. Algunas reflexiones es preciso hacer. La primera es que habrá de adecuarse a la conducta asumida durante el procedimiento de la ejecución del convenio, por cuanto el artículo 45 atiende a la que se tuvo durante el trámite del expediente y con anterioridad a la sentencia. La segunda, que si bien no se trata del supuesto de pérdida total o parcial de un juicio, puesto que aquí se está en presencia de una transacción en la que pueden haber renuncias recíprocas, lo cierto es que en cualquier caso se tratará de ejecutar la obligación incumplida por quien la asumió y no lo hizo. Y ésta es la conducta que servirá de base a la aplicación de la multa. En cuanto al alcance de los términos temeridad y malicia que utiliza la ley, conforme se ha señalado en forma por demás reiterada, la temeridad se configura por la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción. Y la malicia, por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a las partes en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo o desplazando el curso del proceso. Debe señalarse que el Ministerio de Justicia de la Nación es quien percibirá la multa con destino al fondo de financiamiento creado, al igual que la establecida en el artículo 10 <>de la ley, lo que es criticable, puesto que debió imponerse a favor de la contraparte, quien es el que realmente se perjudicó por el incumplimiento. Su cobro tendrá lugar por vía incidental, observando el procedimiento de ejecución de sentencia, para lo cual el Ministerio de Justicia certificará la deuda existente y librará el certificado respectivo que tendrá carácter de título ejecutivo.

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Por último debe señalarse que el artículo 26 de la ley 24635 de “Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral” (ver B.O., 3-V-1996), que formó parte del paquete de leyes enviadas por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, y que introdujo la figura del conciliador laboral, muy parecida a la del mediador, y cuyo análisis se hará más adelante, también trata lo atinente a la aplicación de la multa para el caso de incumplimiento del convenio, aunque lo hace con mejor técnica legislativa. Dicha norma expresa lo siguiente: “En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado, éste será ejecutable ante los juzgados nacionales de primera instancia del Trabajo por el procedimiento de ejecución de sentencia de los artículos 132 a 136 de la ley 18345. En este supuesto, el juez, merituando la conducta del empleador, le impondrá una multa a favor del trabajador de hasta el treinta por ciento (30%) del monto conciliado”. Esta es, a nuestro juicio, la solución correcta que, aunque en forma oscura, también debe extraerse de lege lata del artículo 12, último párrafo de la ley 24573. ÉTICA DEL MEDIADOR 258. Deontología La deontología, conforme al Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, Madrid, 1970), es la ciencia o tratado de los deberes. En el plano profesional se traduce en la llamada “ética profesional”, que cubre el conjunto de reglas del comportamiento que debe presidirla. Así, podrá referirse a los médicos, abogados, etcétera. Tales reglas se fueron formando con la costumbre y muchas de ellas han tenido recepción legal. Se trata aquí de las reglas de comportamiento profesional que tienen sustento en la ética y la moral que debe presidirlo. Como se advierte, se está en presencia de un conjunto de reglas, algunas de las cuales fueron receptadas por el legislador y constituyen derecho positivo vigente, aunque otras, si bien exigibles, no han alcanzado esa categoría, al menos en su concreción normativa. Tales reglas también son exigibles al mediador, por lo que habremos de analizar la “ética del mediador”. 259. Ética del mediador El mediador es un tercero neutral cuya función es ayudar a las partes para que ellas mismas puedan llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio en relación al conflicto. Ya hemos visto que él debe observar una conducta imparcial durante todo el desarrollo de la mediación, no favoreciendo a ninguna de ellas, ni induciendo los términos de un acuerdo que puede ser perjudicial para la otra. También se señaló el deber de confidencialidad que debe rodear toda la actuación del neutral. Más allá de los deberes éticos que imponen determinadas profesiones —como ser la de abogado— la condición de mediador, por sí misma, también comporta una serie de responsabilidades y deberes éticos, que debe abrazar todo aquel que la ejerce. Ello, con independencia de los que puedan surgir de la ley, por ejemplo, en el caso de la mediación prejudicial, reglada por la ley 24573 . Es que el campo de la mediación excede el ámbito jurídico y puede darse tanto en el ámbito público como en el privado, e incluye supuestos de mediación escolar, profesional, empresarial, etcétera. Donde hay conflicto, allí puede estar presente la mediación, como una alternativa más que permite superarlo. Por tanto, ningún obstáculo hay, que en los casos no vinculados a procesos judiciales pueda haber mediación. Y tampoco lo hay, que en tales supuestos, si media acuerdo de partes, el mediador sea un arquitecto, un ingeniero, un psicólogo o cualquier persona en cuya imparcialidad las partes confían. Aun en la hipótesis de que no estuviera reglada la actividad —como sucede en las provincias—, resulta evidente que la ética debe presidir el accionar de todo mediador. Cuando el servicio de mediación es prestado a través de instituciones dedicadas a ello o por fundaciones, es frecuente, que se incorporen “Códigos de Ética” que deben cumplir los mediadores. Ello es frecuente en los Estados Unidos, lugar donde la mediación se encuentra desde hace varios años arraigada. En tal sentido, tres agrupaciones profesionales de relevancia elaboraron, luego de un prolijo análisis efectuado por un comité conjunto, standards modelo de conducta para mediadores. Ellas son la American Arbitration Association (A.A.A.), la American Bar Association (A.B.A.) y la Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR). Estos códigos fueron concebidos para aplicarse a todo tipo de mediación y están dirigidos a los mediadores, a las partes que van a la mediación, como así también tienen por destino promover la confianza pública en este procedimiento. En nuestro medio, en que recién se está instalando este procedimiento alternativo, mediante resolución 535/94 del Ministerio de Justicia de la Nación se aprobó el “Reglamento para los mediadores habilitados por el Ministerio de Justicia y el funcionamiento del Centro de Mediación”, que dedica el Capítulo VI (arts. 24 a 27), a “Las normas éticas de los mediadores”, cuyo texto se transcribe más adelante.

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Asimismo, entidades como la “Fundación Libra”, pionera de la mediación en nuestro medio, también tiene elaborado un “Código de Ética”, al cual habrán de someterse los mediadores que trabajan en el Centro de Resolución de Disputas, el que se hace extensivo a los observadores o a toda otra persona que por cualquier circunstancia presencie las mediaciones o tenga acceso al material de trabajo de los mediadores. Por último, la ley 24573 —de carácter local— incluye varios de los principios que hacen a la ética del mediador. 260. Deberes del mediador Hemos dicho que el carácter de mediador impone deberes, que es preciso tener en cuenta. Esos deberes se relacionan: a) Con las partes que requieren los servicios o a quienes se les presta; b) Con el respeto de las reglas de procedimiento, en particular la imparcialidad y la confidencialidad; c) Con los demás mediadores; d) Con los organismos vinculados a la mediación y, en particular con aquellos a quienes los mediadores están prestando servicios I. RESPONSABILIDAD FRENTE A LAS PARTES 261. Obligaciones del mediador El mediador es un tercero neutral que debe tener en claro que la resolución del conflicto debe provenir de las partes mismas. Su función es de ayuda activo. Jamás debe imponer sus pautas personales, sus propios criterios y reglas de conducta. Y mucho menos un acuerdo. Ello no impide que, a pedido de las dos partes, pueda efectuar una evaluación sobre las pautas de un posible acuerdo, pero siempre que utilice criterios objetivos de valoración. Él debe informarles las reglas de juego, en particular su rol, y asegurarse de que las partes comprendan el alcance del procedimiento por el que van a transitar. Una de las principales obligaciones del mediador es comportarse en forma honesta y de buena fe. Él debe actuar en forma clara y transparente con las partes. Jamás habrá de defraudar la confianza que ellas depositaron en él. Constituye una violación a este principio —a modo de ejemplo— los siguientes supuestos: a) Buscar el propio interés antes que el de las partes; b) Tener intereses concretos en la solución del caso y no ponerlo de manifiesto a las partes, excusándose en su caso, de seguir interviniendo; c) Carecer de las habilidades necesarias frente a una situación y continuar en el caso, pese a tener conciencia de ello; d) Tener conciencia de que el método elegido no habrá de llevar a una solución al problema, sin ponerlo de sobreaviso a las partes; e) Tener conciencia de que una de las partes posee deficiencias mentales que le impiden comprender y evaluar el método elegido y la justicia de las propuestas y pese a ello avalar el posible acuerdo; f) No excusarse de seguir interviniendo cuando median algunas de las causales a que alude el artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o cuando existan otras causas fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza; g) No poner en conocimiento de las partes circunstancias que si bien no configuran una causal de excusación, pueden influir en su actuación. En tal caso serán las partes quienes en conocimiento de ellas decidirán si siguen o no el procedimiento con el mismo mediador. 262. Honorarios En particular, a salvo que la cuestión esté regulada legal o convencionalmente, lo atinente a sus honorarios, deberá ponerlo en conocimiento de las partes en forma clara e indudable, lo que deberá hacer antes de comenzada la mediación. Porque si lo que se pretende es que las partes lleguen a un acuerdo sobre el fondo del problema, con mayor razón que voluntariamente asuman los costos que les habrá de ocasionar. No hay inconveniente en que el mediador convenga, de común acuerdo con las partes, la forma de retribución, época del pago, a cargo de quién estarán, etcétera. Pero de no hacerlo, él deberá dejar en claro este aspecto antes de comenzada la mediación, a salvo el supuesto de mediación legal, donde el punto está expresamente regulado, tema al que nos remitimos. Es una buena práctica, para evitar problemas, que las partes convengan por escrito —previo a la mediación— todo lo atinente a los honorarios. No es recomendable que el mismo se base en el resultado de la mediación, o monto del eventual acuerdo, puesto que esa circunstancia quitará objetividad al mediador, quien estará interesado en su resultado, lo que podría incidir en su actuación. Ello a diferencia del conciliador laboral, quien buscará una solución de equilibrio, sin abdicar de los justos derechos del trabajador. Por último, contraría las reglas de la ética que un mediador pida un porcentaje del honorario a otro, por el hecho de haberle derivado un cliente. El honorario siempre es la

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justa retribución por el esfuerzo personal, por el trabajo propio y no por el ajeno. De otro modo el mediador a quien se le derivó el trabajo, verá mermado su ingreso. II. RESPONSABILIDAD DURANTE EL PROCEDIMIENTO 263. Imparcialidad Cuando se habló de los caracteres de la mediación, se citó entre ellos a la imparcialidad. Ahora la veremos desde la óptica de la ética del mediador. Ya se dijo que el de la imparcialidad, es un requisito que debe distinguir al mediador. No es posible ejercer una mediación en forma correcta cuando se viola este deber. La imparcialidad debe estar presente en todo el accionar del mediador. Y si éste se da cuenta de que no es posible que mantenga esa línea de conducta, debe apartarse de la mediación, puesto que de lo contrario violaría uno de los deberes éticos sobre el que se apoya el sistema. Imparcialidad importa un actuar sin prevención para una y otra parte. El poder actuar o proceder con rectitud, sin favoritismos o inclinaciones. Todo mediador, al aceptar ese ministerio, también asume el compromiso de servicio pleno a las dos partes y en la misma medida. El mediador no podrá dejar que influya en él la afinidad de espíritu con alguno de los contendientes, su belleza física o moral y mucho menos motivos vinculados a raza, religión, ideología política, clase social, conocimientos personales, etcétera. Su persona debe despojarse de todo prejuicio y al momento de mediar, las dos partes recibirán idéntico tratamiento. Tampoco dejará que influya en él la versión de una de las partes. Y si ella le causa un fuerte impacto emocional, sufrirá por dentro, pero tratará de que a la hora de actuar, la mayor o menor justicia de una postura, no lo desvie de su función. No es fácil su labor. Y de ello tenemos buena experiencia los jueces, quienes detrás del escritorio o en una audiencia, muchas veces, frente a la angustia, la emoción, e incluso la soberbia o arrogancia de algún litigante, debemos tratar de mantenernos imperturbables por fuera, para mostrar la imagen de serenidad e imparcialidad que los justiciables esperan. En el caso del juez, la hora de decidir será la de la sentencia, una vez que se escucharon las dos campanas. Pero el mediador tendrá en claro que él no es juez, que él nada decidirá. El tratará de ayudar a los litigantes a llegar a un acuerdo voluntariamente aceptado. Nunca debe inclinarse por alguna versión, ni avalarla aunque más no sea implícitamente. Y mucho menos, dar la razón a ninguna de las partes, puesto que aun cuando en verdad la tenga, la otra se sentirá desprotegida al presenciar a un mediador que inclina la balanza a favor de aquélla. Por lo demás, esa conducta resulta de suma peligrosidad, puesto que la experiencia indica que hay mucha gente que es experta en el arte de la simulación. Y en ocasiones se presentan como las víctimas del conflicto, cuando en realidad —posteriormente se demuestra— son los victimarios. De allí que el mediador dará por cierto únicamente los hechos aceptados por ambas partes. Los demás, los tomará como versión unilateral, que podrán servir exclusivamente como hipótesis de trabajo, en la búsqueda del acuerdo. Él, como el juez, debe brindar una imagen de equidistancia y de equidad, pues ello también le permitirá comprender mejor los intereses y las necesidades de las partes. Ello no quiere decir que actúe como una “momia”. Por el contrario, deberá mostrarse afable, comprensivo, atento a los relatos de los comparecientes, e incluso simpático. Pero toda demostración de simpatía, amabilidad, etcétera, deberá ser pareja para todos. Pero la imparcialidad también le impone determinadas obligaciones, que en el plano de la mediación regulada por la ley 24573 , lo obligan a tomar distancia del problema, precisamente, para evitar perderla. Así, el mediador deberá excusarse de actuar, cuando medie alguna de las causales previstas por la ley, aspecto este que se analiza en otro lugar, por lo que allí nos remitimos. A modo de ejemplo, deberá excusarse cuando es abogado o prestó consejo a alguna de las partes, cuando hay un conflicto de intereses entre él mismo y alguna de ellas o cuando tenga de algún modo interés en el resultado de la mediación. Un aspecto de la imparcialidad es la obligación del mediador de no ejercer presiones indebidas sobre las partes o sobre alguna de ellas para lograr un determinado acuerdo, aun cuando al mediador le parezca razonable. Es que en la mediación son las partes quienes voluntariamente deben llegar a un acuerdo, aunque con la ayuda activa del mediador. El mediador no debe imponer soluciones. Y tampoco puede aplicar sus propios criterios de conducta y puntos de vista a un problema en el que intervienen terceros, cuyos criterios y puntos de vista, probablemente difieran.

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Ello no impide, que si las partes le piden información adicional, acercamiento de criterios objetivos sobre puntos controvertidos, deba hacerlo. Pero todo lo que implique asesoramiento profesional a una de ellas, aun cuando sea abogado, no podrá hacerlo. Él cumple el rol de mediador y no de abogado. Por tanto, deberá remitir a la parte al consejo de su dirección letrada que, en el caso de la mediación regulada por la ley 24573 , es obligatoria. 264. Confidencialidad Como en el caso anterior, veremos esta característica de la mediación desde la óptica de la ética. Es precisamente en la mediación donde las partes desnudan el alma. El mediador, tanto en las sesiones conjuntas como en las privadas escucha a las partes, indaga sobre las razones profundas del conflicto para llegar a los intereses y las necesidades. Y es allí donde éstas exteriorizan sus angustias, sufrimientos, sinsabores y también, por qué no, sus debilidades y falencias. Y si bien en ocasiones el relato se efectúa en presencia de la otra parte, en otras, las partes confían al mediador hechos, circunstancias e incluso vivencias que no desean que su contrincante los conozca. Y mucho menos que salgan del recinto donde tuvieron lugar. Por ello, la confidencialidad tiene diversos aspectos, que el mediador debe tener en cuenta: 265. Frente a la otra parte Cada vez que una de las partes efectúa un relato en sesión privada, el mediador debe indagarle si es posible llevar a la sesión conjunta esa confidencia. Si la respuesta es negativa o no medió autorización el mediador deberá evitar referirse al punto, puesto que de lo contrario está violando el deber de confidencialidad. Claro está que si el hecho comentado puede resultar clave para la solución del problema, podrá motivar a quien lo puso de manifiesto, para que si lo desea lo saque a luz. También podrá advertirle de su importancia, a fin de que el confidente evalúe la conveniencia de llevarlo a la mesa de las negociaciones y él mismo decida. 266. Frente al juez En caso de no llegarse a un acuerdo, el mediador no podrá declarar en juicio sobre lo dicho o conversado. A ese fin, en el caso de la ley 24573 , el mediador estará protegido por el secreto profesional (arts. 11 de la ley 24573 y 17 del dec. regl.). A su vez, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 444 inciso 2º faculta al testigo a negarse a responder “si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial”. 267. Violación al deber de confidencialidad. Sanciones La violación del deber de confidencialidad acarrea sanciones de distintos tipo: a) Penales: el artículo 156 del Código Penal establece que será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. b) Civiles: se considere el incumplimiento de la obligación de guardar el deber de confidencialidad de naturaleza contractual o extracontractual, lo cierto es que si como consecuencia de su violación se causa daño a alguna de las partes, el mediador que en tal conducta incurre, habrá de responder por los perjuicios pertinentes, incluido el daño moral. Así por ejemplo, si un mediador, a raíz de su actuación tiene ocasión de conocer algún secreto industrial, fórmula o procedimiento, que por dinero pone en conocimiento de un tercero, deberá abonar los daños y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de otras acciones que contra él pudiera intentar el perjudicado. c) Profesionales: cuando se trata de una actividad reglada, como lo es en el ámbito de la Capital Federal, existen sanciones para la violación de este deber, que incluyen —de acuerdo a su gravedad— no sólo la suspensión, sino la separación misma del Registro. Así, el artículo 24 del decreto 1021/95 en su inciso 4º incluye como causal de separación o suspensión del Registro de Mediadores “la violación a los principios de confidencialidad e imparcialidad”. 268. Excepciones al deber de confidencialidad El deber de confidencialidad debe presidir toda la actuación del mediador y, como se vio, cubre no sólo lo manifestado por las partes y sus letrados, sino también toda la documentación, e incluso confidencias efectuadas por terceros con motivo y en ocasión de la mediación. El interrogante que cabe plantearse es si en algún caso dicho deber —que en nuestro derecho positivo tiene recepción legal— puede quebrarse frente a alguna situación extrema. Se han señalado algunos supuestos de excepción, en que tal conducta es admisible:

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a) Uno de ellos es el supuesto en que las partes autoricen esa conducta. Pero aun en este caso, el mediador habrá de actuar con prudencia y no pondrá en conocimiento de terceros lo sucedido durante la mediación sin razón que lo justifique. b) Se ha dicho que un supuesto de excepción se da cuando se trate de la propia defensa del mediador frente a la injusta persecusión de los mediados o de uno de ellos o se le infieren serios perjuicios. La situación se asimilaría a la de legítima defensa. c) Otra hipótesis sería aquella en que una de las partes pone en conocimiento del mediador su intención de cometer un delito, en cuyo caso queda librado a la conciencia del mediador la reserva de confidencia, la que podrá romper una vez agotados otros medios, con el fin de proteger a personas en peligro. En este caso se trata de evitar la comisión de un ilícito o, si éste se está cometiendo, evitar esa acción continuada. Así, en el caso de violencia o abuso que se está cometiendo contra menores o cuando al mediador se le confía que se cometerá un delito, éste deberá poner en conocimiento de quien corresponda esa circunstancia d) Distinto es el supuesto de delito cometido con anterioridad y ya consumado, puesto que su delación no podrá remediar el mal ocasionado. Pero si las partes, al suscribir el convenio de confidencialidad dejan al mediador en libertad de efectuar la denuncia pertinente, éste habrá de hacerla, puesto que se lo relevó de la confidencialidad, ya que medió conocimiento previo de la posibilidad que tenía el mediador de efectuar la denuncia. Tal es la fórmula que propone el Ministerio de Justicia, cuando en la cláusula 3º se incorpora el siguiente texto: “En los casos en que el mediador tomara conocimiento de la violencia contra un menor o de un delito grave, quedará relevado del deber de confidencialidad”. e) El caso de delito cometido con anterioridad, pero que a consecuencia del cual habrá de condenarse a un inocente también exime al mediador de su deber de confidencialidad, puesto que al igual que en el supuesto analizado en el apartado c), de no hacerlo, se convertiría en cooperador de una injusticia, permitiendo la condena de un inocente. 269. Confidencialidad frente a terceros El mediador no puede comentar frente a terceros lo sucedido durante la mediación, salvo —claro está— autorización expresa. Únicamente le es permitido comentar determinadas situaciones, por razones académicas, pero cuidando de evitar que del relato se pueda deducir la persona de los involucrados. Hay una razón de confianza pública en su comportamiento, que podría poner en dudas la credibilidad del sistema, que se apoya, precisamente, en la confidencialidad. A quien escucha a un mediador, que reiteradamente comenta, ante quien lo oiga, los casos sometidos a su conocimiento, si en alguna ocasión tiene un conflicto, seguramente lo pensará varias veces antes de exteriorizar sus vivencias íntimas al mediador designado. Estimará que la conducta de su conocido es la habitual entre los profesionales de la mediación, pese a la pregonada “confidencialidad” que declaman. Por tanto, deberá abstenerse de poner en conocimiento de terceros lo sucedido en la mediación si esa actitud produce daños a terceros o es susceptible de causar escándalo. 270. Celeridad Es obligación del mediador imprimir al trámite de la mediación la mayor celeridad posible. Y si las partes pactaron su honorario en relación al tiempo de duración de su intervención, jamás intentará extender innecesariamente las sesiones, y mucho menos dificultar la pronta solución de un acuerdo. Tal actitud es una falta grave contra la ética, que debe presidir su intervención. El mediador no extenderá el cumplimiento del proceso y procurará interiorizarse del problema, a fin de proceder a incorporar a un tercero —de ser necesario— lo más prontamente posible, para evitar innecesarias dilaciones. 271. Acuerdo El fin de la mediación es procurar que las partes encuentren un acuerdo equitativo para ambas. En caso de llegar a él, el mediador tratará de que el texto del acuerdo sea el fiel reflejo de lo que quisieron las partes. Por tanto, intervendrá en su redacción, procurando que se resuelvan todos los aspectos del conflicto, a fin de evitar ulteriores problemas. Ello no impide la posibilidad de un acuerdo parcial, el que es preferible a la falta de aquél. Lo importante es que el mediador ponga el alerta frente a circunstancias que, en ocasiones, les pueden pasar desapercibidas a las partes. Empero, frente a un acuerdo que contrarie a la ley, que sea francamente contrario a la equidad, que se asiente sobre bases falsas, sea de mala fe, de imposible cumplimiento o de dudosa perdurabilidad, según expresa Moore, el mediador puede atenerse a las siguientes alternativas o a alguna de ellas: 1. informar a las partes de las dificultades que percibe en el acuerdo; 2. informar a las partes de las dificultades y formular sugerencias que pueden corregir los problemas; 3. retirarse de la mediación, sin informar de las razones del retiro. 4. revelar por escrito las razones de su actitud;

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5. retirarse y revelar públicamente las razones generales que lo mueven a adoptar esa actitud (negociación de mala fe, arreglo irrazonable, ilegal, etc). 272. Dar por finalizada la mediación Si el mediador percibe que las partes no están en condiciones de llegar a un acuerdo, aun con su intervención, debe expresarles su opinión y las razones que la fundamentan. Asimismo, habrá de sugerirles la suspensión de las negociaciones. Y de advertir que otra es la vía alternativa para un mejor tratamiento del conflicto, también se los dirá. Él no puede contribuir a que se prolonguen negociaciones que sabe que no llegarán a un final feliz. Ello implica un desgaste emocional y económico que no debe contribuir a acrecentar. 273. Responsabilidad frente a sus colegas Hace a la ética del mediador el no aceptar un caso, mientras el mismo se encuentra bajo la dirección de otro mediador. Él debe poner en conocimiento de este último esa circunstancia, lo que hace a un actuar leal. Mucho menos, habrá de utilizar procedimientos de mala fe para atraer clientes, poniendo en duda la capacidad profesional de quien se encuentra interviniendo como mediador. No tomará el caso hasta tanto las partes no se desvinculen de la anterior mediación. 274. Caso en que hay comediadores Cuando intervine más de un mediador, ambos deben actuar cooperativamente, sin pretender alguno asumir un rol preponderante, de modo de que el otro no quede relegado a un papel secundario, salvo que hubieran acordado esa metodología de trabajo. La cortesía es una regla fundamental en la comediación. Se debe evitar demostraciones de desacuerdo, críticas al procedimiento, discusiones. Los comediadores deben evaluar sus diferencias en privado y no dejar que trasciendan a las partes. De lo contrario no habrán creado el ambiente propicio para que las partes salven sus diferencias. Y es obvio que si ellos no logran ponerse de acuerdo en lo que hace a la conducción del procedimiento, mucho menos se habrá de pretender que las partes lo hagan en lo que hace al problema de fondo. Por ello es bueno que cuando actúa más de un mediador, tengan conocimiento previo entre ellos, en alguna medida planifiquen la intervención que les corresponderá, como así también —en algún momento— intercambien ideas dirigidas a la obtención de un resultado exitoso. 275. Responsabilidad frente a quien lo emplea Si bien los mediadores pueden ejercer su ministerio por cuenta propia, ningún obstáculo hay en que lo hagan a través de organizaciones dedicadas a prestar ese tipo de servicios, e incluso fundaciones, que también los ofrecen. En este último caso las partes toman los servicios del principal, quien los presta a través del mediador. Frente a ellas hay una responsabilidad de la organización, además de la personal que le corresponde al mediador. De allí que la inconducta de este último habrá de reflejarse en un incumplimiento del servicio ofrecido por la organización en la que se desempeña el mediador, sea bajo relación de dependencia o bajo otro tipo de relación contractual. Por tanto, el mediador no sólo tiene responsabilidades frente a las partes, sino que en este caso, también la tendrá frente al principal. A éste le debe lealtad. Lealtad significa cumplir con el deber de fidelidad, honor y hombría de bien. Es un concepto que abarca múltiples situaciones. Esa lealtad normalmente se refleja mediante actitudes positivas. Pero también absteniéndose de efectuar actos que puedan perjudicar, sea económica o moralmente a aquél para quien el mediador está prestando sus servicios. Normalmente lo que es sancionable son las deslealtades. Desde ya que la lealtad debe ser recíproca. Y hace al deber de lealtad del principal el trato decoroso al mediador, el pago de un honorario o salario digno y que tenga relación con los ingresos que por su labor se obtienen. Pero el quebrantamiento por una de las partes del señalado deber, no justifica igual actitud por la otra. Es que un actuar ilícito de ningún modo sirve de excusa para otro del mismo tenor. La lealtad exige claridad de trato, por lo que en el supuesto de existir situaciones que puedan importar una deslealtad, la parte afectada deberá enfrentar la situación, exponiéndola a la otra. Desde otro ángulo, la lealtad se apoya en la verdad y en la justicia. De allí que no se puede exigir lealtad para ocultar actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Allí es donde se detiene este deber, puesto que de otro modo se estaría violentando la conciencia del mediador, e incluso se podría convertir en cómplice silencioso y pasivo de un accionar contrario a derecho. A modo de ejemplo, puede señalarse como violatorios del deber de lealtad a los siguientes:

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a) El mediador no debe obtener beneficios personales mediante actividades incompatibles con su vinculación al principal, de modo tal que lo perjudique deslealmente. b) No podrá extraer clientela para su atención particular, de aquella que concurre a las oficinas donde desarrolla sus labores. c) No podrá, a ocultas de su principal, tener relaciones laborales o contractuales incompatibles con su tarea. d) Tampoco podrá obtener prestaciones dinerarias o regalos de los clientes de su principal, a él ocasionalmente derivados. Su honorario es el pactado con la organización o empresa y a través de ella habrán las partes de arreglar los aspectos económicos, salvo autorización expresa. e) No habrá de efectuar comentarios desfavorables, despectivos o críticos de su principal frente a los clientes que le fueran derivados para su atención. 276. Responsabilidad profesional frente a la comunidad a) El mediador deberá perfeccionarse continuamente, adquieriendo conocimientos teóricos y practicos para el mejor cumplimiento de su función. Él debe ser consciente que cumple una función social. Por tanto, será preciso que amplíe constantemente sus bases teóricas y prácticas para su mejor desempeño. b) Deberá promover su profesión, estimulando la investigación, participando de encuentros, de ser posible, efectuando publicaciones, etcétera. c) No podrá ofrecer servicios para los cuales no esté calificado profesionalmente. Y si durante el curso de la mediación advierte que el problema tiene una complejidad de tal magnitud que él no puede manejarlo, deberá advertirlo a las partes. También en el supuesto en análisis de que el caso lo supera, en el sentido de no encontrarse preparado o adiestrado en forma suficiente para llevarlo adelante en forma eficaz, puede pedir la colaboración de un colega más experimentado, o conocedor específico del tema sometido a mediación. En su caso, habrá de derivarlo a quien está más entrenado o que posea cualidades específicas. Caso contrario, de haber contribuido a la producción de un daño patrimonial o extrapatrimonial, con su inexperiencia o negligencia, habrá de responder. d) En ocasiones prestará servicios gratuitos a fin de ayudar a quienes necesitan imprescindiblemente de ellos y no se encuentran en condiciones de abonarlo. Éste es un deber de solidaridad que tiene todo mediador, como modo de contribución a la comunidad y al fomento de su especialidad. Es bueno que tanto los mediadores como las organizaciones que tienen por objeto la mediación se fijen un porcentaje de clientela gratuita, que cada uno evaluará. 277. Publicidad y anuncios El mediador, en caso de promocionar sus servicios, habrá de actuar con gran mesura, tanto en la forma como en el contenido de lo que ofrece. No está prohibido que haga propaganda de sus servicios profesionales, pero si la hace debe cuidar de mantener inalterable el decoro que debe presidirla. Nunca olvidará que él es un auxiliar de la justicia y que como tal deberá comportarse. La publicidad habrá de limitarse estrictamente a lo que ofrece. Será veraz y sincera. No podrá ser engañosa o susceptible de malos entendidos. En particular no podrá ser confusa en lo que hace a los honorarios o a las cualidades mismas del mediador. La ética exige que no se promocionen bondades exageradas, debiéndose limitar a referir que posee los títulos requeridos para ejercer el servicio u otras especializaciones que hubiere hecho. El decoro y la discreción habrán de presidir toda publicidad, puesto que el mediador debe percibir que no se está promocionando un espectáculo teatral o un evento deportivo.

INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACIÓN LABORAL I. PRINCIPIOS GENERALES. ÁMBITO DE APLICACIÓN 291. Ley 24635 Dentro del paquete de leyes aprobado a instancias del Poder Ejecutivo que tienden a descongestionar los tribunales e incluso a instar a la solución acordada de los conflictos, quedó promulgada la ley 24635 (26-IV-1996), que fuera publicada en el Boletín Oficial del 3-V-1996. Ella se inscribe en la misma línea de la Ley de Mediación, por cuanto —aunque con diferencias— instaura un sistema obligatorio destinado a dirimir los conflictos de derecho, de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial. Recientemente, mediante decreto 1169/96 , publicado en el Boletín Oficial del 18-X-1996, se ha reglamentado dicha ley, en cumplimiento de la delegación efectuada en el artículo 58 de esa facultad en el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Justicia.

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En los dos ordenamientos se establece que el procedimiento creado por la ley entrará en vigencia cuando lo dispongan ambos Ministerios, mediante resolución conjunta (ver arts. 59 <>y 3º del dec. regl. 1169/96), lo que hasta la fecha de redacción de esta obra aún no acaeció. Incluso se invita a las provincias a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de conflictos individuales de trabajo (art. 61). No es nuestra intención realizar un análisis profundo de la nueva normativa ahora vigente, máxime ante lo novedoso del instituto y lo reciente de la reglamentación, a la que se delegó la instrumentación de varios aspectos de la ley. Empero, dada la vinculación que ésta tiene con la Ley de Mediación, se hará una somera referencia a sus disposiciones, en cuanto instauran un sistema de solución acordada. Por lo demás, y más allá de las diferencias de ambos regímenes, que en gran medida se justifica por la especial naturaleza del derecho laboral, el artículo 20 de la ley 24635 dispone la aplicación supletoria, y en la medida en que resulten compatibles, al procedimiento de conciliación regulado por ella, de las disposiciones de la Ley de Mediación y Conciliación, además del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la ley 18345 . Por último, resulta de importancia señalar que el decreto reglamentario 1169/96 incorporó un servicio optativo de conciliación no contemplado por la ley —y de aplicación a los casos regidos por convenciones colectivas de trabajo, en la medida que lo contemplen en ellas—, con facultades de regular diversos aspectos del procedimiento y siempre que medie conformidad de ambas partes, sea expresa o tácita. Más adelante se hará una referencia a su regulación. 292. Conciliación laboral y mediación Frente al silencio de ambas leyes, sumado a la aplicación supletoria de la Ley de Mediación a los supuestos de conciliación laboral, resulta difícil establecer diferencias sustanciales entre las dos figuras, en lo que hace a lo de esencial que tienen ambos institutos, además de la diferente terminología empleada por ellas. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, “conciliar”, del latín “conciliare”, significa componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí o, como expresa la segunda acepción, conformar dos o más promociones o doctrinas al parecer contrarias. “Mediar”, en cambio, significa interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad. En ambos casos, tanto el “mediador” como el “conciliador”, se trata de un tercero, que frente a posiciones encontradas de las partes, los insta a encontrar la solución del conflicto. Se ha dicho que la mediación es un procedimiento no adversarial, donde un tercero neutral —el mediador— conduce un proceso de negociación asistida a fin de que las partes arriben a un acuerdo. Ese concepto responde perfectamente a las funciones que la ley laboral le confiere al llamado “conciliador”. Y tan compatibles son ambas figuras que la propia Ley de “Conciliación Laboral” dispone la aplicación supletoria de la Ley de Mediación al procedimiento de conciliación por ella regulado. Pareciera que la distinta terminología utilizada se apoya en el empleo que a través de los años, y más allá de la concreta regulación, se vino haciendo en materia laboral del término “conciliación”. Es que la conciliación obligatoria se trata de una etapa que siempre fue contemplada por los distintos regímenes que rigieron, tanto incorporada al ámbito administrativo como al judicial. Así el decreto-ley 32347/44 contemplaba una audiencia conciliatoria celebrada ante la Comisión de Conciliación, organismo este que fuera suprimido por el artículo 156 de la ley 18345. Esta última, al estimar la comisión redactora de dicha ley que contribuiría a una más ágil tramitación de las causas, si bien mantiene el trámite conciliatorio previo para la autocomposición del litigio, lo deriva al proceso judicial, en el que para intentar una conciliación impone al juez la obligación de fijar una audiencia dentro de un plazo no mayor de veinte días de recibido el expediente y a notificarse con una anticipación no menor a los diez días. Y en caso de no llegarse a ella, el demandado contestará la demanda y opondrá excepciones (ver. art. 68). Por último, la ley 24557 , en materia de infortunios laborales, modificó la 24028, incorporando un procedimiento administrativo obligatorio de conciliación (ver art. 49 de la ley 24557, que modifica al art. 15 de la ley 24028). De allí que bien puede concluirse que la “conciliación laboral” tal como está regulada —al menos en el plano legal— se trata de una especie de mediación, aunque reducida al ámbito laboral y atendiendo a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por las leyes del trabajo.

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Es más, en ambos casos se está frente a una instancia prejudicial, obligatoria, no adversarial, que promueve el protagonismo de los involucrados y que se basa en la cooperación, autocomposición, neutralidad y confidencialidad. 293. Conciliador. Diferencias con el mediador La ley no fija con claridad cuál es la función del conciliador. Pese a ello, del contexto de ella, así como de la regulación misma del instituto, surge que se trata de un tercero ajeno a las partes que tiene por fin promover la comunicación directa entre ellas para la solución extrajudicial de la controversia. La figura, como se dijo, se asemeja a la del mediador, pero no es igual. Entre otras diferencias, pueden señalarse las siguientes: a) La continuación de la instancia conciliatoria depende de la decisión del conciliador, puesto que en este caso la ley no faculta a las partes a darla por terminada, a diferencia de lo que sucede en la mediación, en que son las partes quienes luego de comparecer y haber intervenido el mediador “podrán dar por terminado el procedimiento de mediación” (art. 10, último párr. de la ley 24573 y art. 18 de la ley 24635). b) El conciliador decide sobre la prórroga o no del plazo de la conciliación. Pese a que las partes, de común acuerdo, le propongan una prórroga, él podrá denegarla, mediante decisión irrecurrible (art. 18 de la ley 24635). El mediador, en cambio, no puede decidir sobre ella. En este caso es facultad de las partes prorrogar la mediación (art. 9º de la ley 24573). c) La prórroga de la conciliación no puede exceder de quince días, conforme establece el artículo 18. En la mediación no hay plazo a ese fin. d) Lo acordado en la mediación cuando intervienen personas mayores y capaces no es necesario que sea homologado por nadie, conforme lo expresáramos supra. En cambio, lo acordado en la conciliación se somete a la homologación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien está facultado a rechazar el acuerdo conciliatorio. e) Al mediador no le importará si la solución alcanzada constituye o no una justa composición del derecho y de los intereses de las partes. Ellas, en uso de la libertad que les confiere el artículo 1197 del Código Civil, estarán facultadas para pactar, siempre y cuando no excedan los límites impuestos por leyes imperativas o por la moral y las buenas costumbres. El conciliador, en cambio, tendrá como pauta el artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo. Él efectuará su trabajo de acercamiento y de búsqueda de fórmulas de solución, sin apartarse del criterio señalado: el acuerdo deberá siempre importar una justa composición del derecho y de los intereses de las partes (ver art. 22 de la ley 24635). Este aspecto es una diferencia fundamental con la mediación. En tal sentido, el referido artículo 15 establece que los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. f) Mientras en la mediación se apunta en mayor medida a los intereses que a las pretensiones esgrimidas, en la conciliación se busca el equilibrio entre intereses y derechos de las partes (ver art. 22 de la ley 24635). Ello es consecuencia de la vigencia del referido artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo. g) En la conciliación intervienen sólo las partes. En cambio, en la mediación, el procedimiento regulado prevé la incorporación de terceros (art. 8º de la ley 24573). h) El procedimiento de conciliación es gratuito para el trabajador y sus derechohabientes (art. 3º de la ley 24635). En cambio, la mediación es onerosa y la carga de los gastos está en principio sujeta al acuerdo de partes. i) El procedimiento en la conciliación es más rígido que el de la mediación, tal como surge de la regulación de ambos institutos. Es que en este caso, al tratarse de un derecho protector del trabajador, sus normas son de orden público y no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes. De allí que la ley de fondo para otorgar validez a los acuerdos laborales exige la intervención de la autoridad judicial o administrativa (art. 15, ley 20744). Ello justifica la instancia homologatoria a que alude el procedimiento de conciliación laboral. j) Para ser conciliador se requiere además de ser abogado, tener antecedentes en materia del derecho del trabajo (art. 6º de la ley 24635). Esta última exigencia —la de la especialización profesional— no se da en el caso del mediador, puesto que él no analiza, en principio, la justicia de la solución acordada (ver arts. 16 <>de la Ley de Mediación y 21 del dec. regl.). En cambio, el conciliador debe tener en cuenta dicho aspecto, en cuanto debe respetar el principio de la justa composición de los derechos e intereses de las partes. k) Si bien actúa un conciliador, el ámbito donde se dirime el conflicto es un organismo administrativo (Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria). En cambio, en la mediación, el régimen es más acentuadamente privado, porque el propio mediador es el responsable de esa actividad.

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l) La incomparecencia injustificada de cualquiera de las partes a la primera audiencia, en principio es causal de extinción del procedimiento de la mediación. En cambio, no lo es en la conciliación laboral. En ella será necesaria la incomparecencia injustificada en dos oportunidades sucesivas para el requerido. Y en el caso del reclamante, si bien concluye el trámite conciliatorio frente a la inasistencia injustificada a dos audiencias sucesivas, esa conducta obliga a iniciar nuevamente el reclamo ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), para cumplir con el procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral (art. 15 del dec. regl.). 294. Caracteres Dada la forma en que está regulada la conciliación laboral, pueden citarse los siguientes caracteres: a) Prejudicialidad: a diferencia de anteriores regímenes, la instancia conciliatoria es previa a la iniciación del juicio. Al igual que la mediación organizada por la ley 24573 , es un requisito de la demanda, puesto que para darle curso será necesario que el actor acompañe constancia de haber comparecido y agotado con carácter previo la instancia conciliatoria (arts. 65, inc. 7º y 68 de la ley 18345, texto según ley 24635 ). b) Obligatoriedad: este principio lo incorpora el artículo 1º de la ley 24635. Como en el caso de la mediación, lo obligatorio es seguir el procedimiento conciliatorio, mas no conciliar. c) Confidencialidad: si bien esta característica no está explicitada en la Ley de Conciliación Laboral, al no ser incompatible con la regulación que ella trae, resulta de aplicación el principio contenido en el artículo 11 <>de la Ley de Mediación. De todos modos, el decreto reglamentario alude expresamente a este principio, al exigir a los comparecientes suscribir, en la primera audiencia, un convenio de confidencialidad (art. 12). También impone como causal de suspensión y separación del registro que crea, la violación al citado principio (art. 30, inc. f). Por lo demás, este recaudo es el que permitirá llegar a una solución, permitiendo a las partes un diálogo fluido, sin temor a que lo que expresen pueda ser utilizado en su contra en el eventual juicio a iniciarse. d) Neutralidad: a este principio, que también rige en materia de mediación, alude concretamente el artículo 30, inciso f) del decreto reglamentario, que al igual que en el caso anterior, impone como causal de suspensión y separación del Registro Nacional de Conciliadores Laborales a quienes lo violen. d) Autocomposición: a través de ese método se persigue que sean las partes mismas quienes solucionen por sí sus conflictos, aunque teniendo en cuenta una justa composición del derecho y de los intereses de las partes conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 22 de la ley 24635). 295. Gratuidad del procedimiento El artículo 3º de la ley establece el principio general de la gratuidad del procedimiento para el trabajador y sus derechohabientes, mas no para el empleador, quien, como se verá, deberá hacerse cargo de diversos gastos vinculados al mismo. Esta normativa está de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo, que en su artículo 20 establece que aquéllos “gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo”. Ello no obsta a que el trabajador reclamante acuerde honorarios con su abogado. Empero, si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis con el patrocinante, deberá ser denunciado en la primera audiencia que establece la ley (art. 11 <>del dec. regl. 1169/96). En cambio, esa solución difiere para el empleador, puesto que en caso de acuerdo homologado deberá hacerse cargo de los honorarios del mediador, que el decreto tabula en la suma de doscientos veinticinco pesos, suma esta que se incrementará en un veinticinco por ciento por cada reclamante adicional con el que se arribare al resultado indicado (ver art. 22). A esa suma se deberá agregar la de quince pesos, con destino al Fondo de Financiamiento (art. 24). 296. Ámbito de aplicación Por el artículo 1º de la ley 24635 se establece que los reclamos individuales y plurindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo administrativo creado por el artículo 4º (Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria) (SECLO), el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se trata de una instancia administrativa previa a la acción judicial que se impone con carácter de obligatoria para todo reclamo que verse sobre conflictos de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo. Si bien el artículo 1º Ver Texto de la ley 24635 alude a “los reclamos individuales y plurindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia

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Nacional del Trabajo”, más allá del giro utilizado, que pareciera aludir a cuestiones de “derecho”, lo cierto es que la intención del legislador fue incluir todo conflicto de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo. La alusión a conflictos de derecho, en realidad apunta a conflictos de derecho del trabajo, para excluir otras ramas del Derecho. De otro modo el giro empleado carecería de sentido, por cuanto se estaría excluyendo a los conflictos donde únicamente la controversia gira en torno a los hechos. Por lo demás, todos los conflictos son de derecho, en cuanto a que involucran una norma jurídica que se afirma violada. También la ley expresa que tales conflictos “serán dirimidos” ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), que crea el artículo 4º. La deficiente redacción que se emplea, obviamente no obliga a dirimir el conflicto ante dicho órgano, sino a cumplir con la instancia administrativa previa de la conciliación. En lo que hace al ámbito de aplicación, queda en claro que los casos incluidos en la ley son los de competencia de “la Justicia Nacional del Trabajo” (art. 1º de la ley), con lo que todo reclamo de competencia local quedará excluido, sin perjuicio de la invitación que se hace a los estados provinciales a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de conflictos individuales de trabajo (art. 61). 297. Casos excluidos Se exceptúa del carácter obligatorio y previo de esta instancia a los supuestos que menciona en el artículo 2º, a saber: 1. La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares. 2. Las diligencias preliminares y prueba anticipada. 3. Cuando el reclamo individual o plurindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24013 y 14786 <>. 4. Las demandas contra empleadores concursados o quebrados. 5. Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal. 6. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público. Como puede advertirse, algunos de los supuestos aquí excluidos también lo están de la mediación obligatoria instituida por ley 24573 , por las mismas razones que hemos analizado antes, a las que remitimos. Se ha sostenido que han quedado incluidos, en cambio, los lanzamientos, los ejecutivos y los que reconocen su origen en el artículo 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, lo que mereció las críticas de la Comisión de Derecho del Trabajo de la Asociación de Abogados Respecto de los dos primeros, la ley nada dice, por lo que se muestra como más acertada la interpretación que aplica en forma supletoria el artículo 3º <>de la Ley de Mediación, en cuanto regula un régimen optativo para el reclamante. Se justifica, en cambio, esa exclusión cuando se trata de acciones de amparo y medidas cautelares, puesto que en ambos casos la naturaleza misma del reclamo excluye la vía de la conciliación, sumado a la urgencia de su decisión. En el primer caso, precisamente porque a través de la acción de amparo se busca un remedio rápido y eficaz contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus (art. 1º de la ley 16986). Es más, la propia ley establece que la acción de amparo no será admisible, entre otros supuestos, cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate (art. 2º, inc. a de la ley 16986). El amparo por sí mismo excluye la posibilidad de otro remedio judicial o administrativo, como lo es la instancia conciliatoria. En cuanto a las medidas cautelares, más que un reclamo se trata aquí de proteger el objeto del reclamo. A través de ellas se tiende a asegurar el resultado de la litis, garantizando el eventual cobro de la deuda, para el caso de dictarse sentencia favorable a las pretensiones del actor. De allí que la instancia conciliatoria no es hábil para perjudicar la cautela intentada por el reclamante. Lo mismo sucede con las diligencias preliminares y prueba anticipada, hipótesis que tampoco se trata de pretensiones sino de supuestos tendientes a preparar el futuro juicio (arts. 323 y concs. del CPCCN) o asegurar la futura prueba, cuando haya motivos justificados para temer que su producción pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba (art. 326, CPCCN). También se reitera aquí el supuesto de demandas contra el Estado nacional, provincial o municipal (inc. 5º), en que se ha preferido evitar que el Estado se vea sometido a negociar un acuerdo ante un órgano dependiente, precisamente, del mismo Estado. A ello se agrega el hecho de que es preferible que los litigios en que interviene el Estado se

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resuelvan conforme a derecho, pues ello evita cualquier susceptibilidad vinculada a la bondad del acuerdo, con las consiguientes sospechas que pudieran recaer sobre sus funcionarios. Por aplicación de la ley 24573 quedarán excluidas las demandas contra las entidades descentralizadas (art. 2º, inc. 4º). Quedan excluidos los supuestos en que el reclamo fue objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis o el caso de conciliación obligatoria, previstos en las leyes 24013 y 14786 <>(inc. 3º). La exclusión de las demandas contra empleadores quebrados es consecuencia del desapoderamiento de los bienes y de la prohibición de hacer pagos que pesa sobre el fallido, como así también del control que debe tener el juez sobre el procedimiento. Por lo más, la Ley de Concursos también regula efectos especiales de la quiebra sobre el contrato de trabajo (conf. arts. 88 <>, incs. 3º y 5º, 106 <>, 107, 196 <>y sigs., etc., de la ley 24522), como así también lo atinente a la competencia (arts. 21 <>inc. 5º y 132 <>de la ley 24522 de Concursos y Quiebras). En cuanto a las acciones promovidas por menores, en realidad siempre requieren la intervención del Asesor de Menores, que es su representante promiscuo (art. 59, Cód. Civ.). Y precisamente esa circunstancia, sumado a la necesaria homologación judicial, hace inconveniente o al menos engorroso, el sometimiento a la instancia administrativa previa.

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Apuntes de Clase Cátedra Dr Ahumada Recalde

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