Apuntes de Penal II

[DERECHO PENAL II]

Elaborados por: Darbon, Onaiplu, Gargablas, Dangoro, Lecardilla, Platidora, Jangel11, Teufel, HierrO, GermanSev, Manueljbl, Vicecuellos, Iker014, Fleky, Lidia15378, Alphonsus y Jaraiz1982.

2.012

Uned-derecho.com

DERECHO PENAL II - PRIMER PARCIAL DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

(ALFONSO SERRANO GÓMEZ - ALFONSO SERRANO MAÍLLO)

{{Apuntes del tema 1 elaborados por DARBON, lo que esta entra corchetes y/o letra pequeña, bien NO entra en examen, bien lo he considerado no importante, aunque he preferido incluirlo, ya que clarifica mucho}}

PRIMERA PARTE - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

LECCIÓN I

I. HOMICIDIO {DOLOSO}:

{El CP comienza su Libro II, con la protección del bien jurídico de mayor valor como es la VIDA. Su Titulo primero reza bajo la rúbrica "Del homicidio y sus formas". Incluye el homicidio, asesinato, homicidio por imprudencia grave, inducción y cooperación al suicidio y la eutanasia. Todos delitos contra la vida humana INDEPENDIENTE.

La vida se protege en la DUDH de 1948, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Constitución Española.

1.- Cuestiones previas {Comienzo y fin de la vida a efectos del homicio} :

El Derecho Penal protege la vida desde el momento de la concepción hasta que la misma se extingue, sin distinción de la capacidad física o mental de las personas. Es necesario, como cuestión previa determinar cuando comienza la vida y cuando se extingue la misma:

A) Comienzo de la vida a efectos del homicidio: NO es pacífico en la doctrina el establecer un criterio a efectos de determinar el momento en el que se puede ser sujeto pasivo de un delito de homicidio. Los límites se mueven entra "la separación del claustro materno" del nuevo ser, o simplemente que se "haya iniciado la expulsión de parte del cuerpo" que se encuentra fuera de la madre.

El Código Penal NO da una definición clara sobre cuando comienza la vida humana a efectos del homicidio. En su artículo 138 se limita a castigar como homicida al "que matare a otro".

La doctrina mayoritaria se inclina por considerar que a efectos penales sólo puede ser objeto de homicidio la persona nacida, es decir la que está "separada del claustro materno".

{Otras tesis, minoritarias, defienden que es necesaria NO sólo la separación del claustro materno, SINO que exista RESPIRACIÓN, o que se haya CORTADO EL CORDÓN UMBILICAL, mientras que algún otro sostiene que es suficiente con que se haya iniciado el parto.

La solución no es sencilla y plantea problemas de diferenciación con el aborto en los supuestos en que se diera muerte al que esta naciendo. P.e. médico que asfixia o estrangula al que nace cuando

solo tiene la caneza fuera del claustro materno. NO se puede sostener que estamos ante un aborto, pues los hechos se ejecutan directamente sobre quien esta naciendo, (en la parte que esta "fuera del claustro materno"). Otra cosa es que a efectos civiles tenga personalidad o no}

- B) Límite de la vida: El derecho penal mantiene la protección de la persona hasta que deja de existir, por muy precario que sea su estado vital, incluso los condenados a muerte están protegidos hasta que se lleve a cabo la ejecución por el sistema legalmente establecido y la persona encargada de la ejecución.

Para determinar el momento de la muerte es necesario tener en cuenta lo que se establece en la "Ley sobre extracción y trasplante de órganos", que previamente requiere la comprobación de la muerte. A este respecto también hay que considerar los requisitos que se exigen para "la extracción de organos de personas fallecidas" basados en el cese irreversible de las funiones cardiorrespiratorias y encefálicas.

Pero los avances de la medicina crean problemas a efectos penales para determinar a veces el momento de la muerte:

- En los casos de "trasplante", la certificación de que la persona ha fallecido ha de realizarse por médicos cualificados, distintos de los que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante.

- En los casos de "muerte por accidente", o cuando "medie investigación judicial" es preceptivo informe del médico forense.,

SI los médicos certifican el fallecimiento antes de que se produzca, a fin de que se consigan órganos que ofrezcan mejores condiciones para el éxito del "trasplante" (precipitándose con ello la muerte), son COOPERADORES NECESARIOS en un delito de HOMICIDIO o ASESINATO, en su caso, del que serían AUTORES, los miembros del equipo que precipito la muerte al extraer el órgano conociendo que la persona estaba viva.

La Ley 41/2002 prevé la posibilidad de que una persona mayor de edad, capaz y libre, mediante documento, de instrucciones para el destino de su cuerpo u órganos, una vez llegado su fallecimiento.

2. Homicidio {doloso} :

Descripción del tipo: Dispone el art. 138 CP: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio".

{Pena: Prisión de 10 a 15 años. }

El bien jurídico protegido: es la vida humana independiente.

Sujeto activo puede ser cualquiera, lo mismo que el sujeto pasivo, si bien hay que tener en cuenta lo expuesto para fijar el momento en que se considera que la persona tiene vida independiente a efectos de distinción con el delito de aborto.

3. Acción:

Viene determinada por el hecho de "matar a otro", es decir a una persona.

Es necesario que entre la conducta exterior del sujeto activo encaminada a producir la muerte de otro (ACCIÓN) y el resultado exista relación de causalidad, que ha de ser penalmente relevante. Si el nexo causal se rompe, produciéndose el fallecimiento por causas ajenas a quien inició la acción, éste NO puede ser responsable de homicidio consumado.

{{Piénsese en quien con intención de matar ocasiona unas lesiones que NO llevarían a la muerte de la víctima, pero que fallece a consecuencia de una accidente durante el traslado al hospital. El sujeto será AUTOR de un delito de HOMICIDIO en grado de TENTATIVA, pues el accidente interrumpió el NEXO CAUSAL. A veces pueden producirse cursos causales complejos.

Puede también plantearse la situación de producirse el RESULTADO como consecuencia de la intervención NEGLIGENTE de terceras personas (p.e. negligencia médica). Si la muerte se produce por esa actuación IMPRUDENTE hay que entender que el AUTOR responderá por HOMICIDIO en grado de TENTATIVA y NO por delito CONSUMADO. El TS a veces vacila ante estas situaciones}}.

4. Formas:

En el CP se recogen 2 formas de homicidio, el "DOLOSO", tipificado en el art. 138 y el cometido por "IMPRUDENCIA grave" (art. 142) o leve (art. 621.2). Vemos las dolosas:

Para que pueda darse el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo tenga intención de matar (animus NECANDI), pues si sólo quiso lesionar (animus LAEDENDI) cometerá un delito de lesiones y NO el de homicidio. La prueba del dolo con frecuencia presenta dificultades.

{A veces resulta realmente complicado para el juzgador distinguir el "animus laedendi" del "animus necandi". Hay que tener en cuenta que el Juez o Tribunal que ha de resolver el caso concreto ha de hacerlo mediante pruebas posteriores a los hechos, que con frecuencia presenta serias dificultades, pues la "intención" del sujeto es algo íntimo y difícil de desvelar.

El DOLO comprende el conocimiento (elemento intelectual) y la voluntad (elemento volitivo) por parte del sujeto de realizar los elementos que integran el tipo de homicidio. En suma, tiene conciencia y voluntad de dar muerte al otro.

Cuando el AUTOR, con presumible intención de matar NO lo consigue, si solo lesiona, lo normal es que diga que está fue su intención (lesionar) y no la de dar muerte, pues salvo en algunos casos tendrá menos pena por las lesiones que por el delito que quedo en grado de tentativa.

Para resolver esta situación los Jueces y Tribunales a la hora de determinar cuál era la intención del sujeto tienen en cuenta una serie de criterios, casi todos ellos de carácter objetivo, como tipo de arma utilizada, lugar donde se infirieron las lesiones, número e importancia de las mismas, etc. incluso relaciones previas entre el AUTOR y la VICTIMA y otras consideraciones diversas.

La Sentencia de 31/01/11 para diferenciar el ánimo del sujeto, según tenga intención de lesionar o voluntad de matar valora una serie de elementos, que los concreta en los siguientes: "a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) el número de golpes inferidos; e) las palabras que acompañaron al ataque; f) las condiciones de lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) la causa o motivación de la misma; h) la entidad y gravedad de las heridas causadas"}

Para la perfección del homicidio:

• es suficiente el dolo eventual, es decir, que el sujeto, como consecuencia de su acción, se le represente la posibilidad de que la muerte se produzca, y no obstante persiste en la acción y acepta el resultado {p.e. Piensa... puede que lo mate o NO pero me da igual yo hago la acción}.

• Por el contrario, en la culpa consciente o con previsión, la realización del tipo se representa al sujeto la posibilidad de que la muerte se produzca, respecto a la ejecución de los hechos, pero confía plenamente en que no se va a producir.

Sobre el dolo eventual son varias las teorías que se manejan: de la probabilidad, del sentimiento y del "consentimiento". Esta última es la mayoritaria en la jurisprudencia, que conlleva la aprobación o aceptación del resultado por parte del agente.

{{El sujeto activo del delito puede incurrir en:

• ERROR EN EL GOLPE ("aberractio ictus"), pues queriendo dar muerte a una persona concreta, disparando un arma, el disparo se desvia y da muerte a otra. Estariamos ante un HOMICIDIO, o ASESINATO, pues su voluntad era la de matar.

• El ERROR IN PERSONA supone que el sujeto pretende dar muerte a una persona que cree tener identificada, cuando por el contrario, se trata de otra distinta. Saber que tb puede ocurrir que el sujeto mate al padre cuando en realidad tenia la voluntad de matar a otra persona distinta, en este caso el ERROR es ESENCIAL y no se apreciaría la circunstancia mixta de parentesco que se recoge en el art 23 CP (ni atenua ni agrava), respondiendose solo por la muerte}}

5. Homicidio por omisión:

El homicidio puede ocasionarse TANTO por la conducta activa del sujeto COMO por omisión.

Estaremos ante un delito de homicidio en comisión por omisión cuando la persona encargada de proteger la vida de otro (GARANTE) con su conducta pasiva, de NO hacer, NO evita la muerte, siempre que pudiera hacerlo, pues cabe la posibilidad de que existan obstáculos que no lo permitan. Normalmente, la posición de garante nace de una obligación legal o contractual (piénsese en el socorrista de una playa), o cuando el deber de actuar se deriva del riesgo precedente creado por el propio omitente. Es posible TANTO la coautoría COMO la complicidad por omisión.

Dentro de la omisión, y en los supuestos donde el sujeto NO se encuentra en la situación de garante, cabe plantear la obligación de evitar la muerte de otro, pero que de NO hacerlo podría incurrir, (en este caso que NO es garante) en un delito de omisión del deber de socorro del art 195, o incluso del deber de impedir determinados delitos del art 450.

6. Causas de justificación:

En el ordenamiento jurídico está justificada la muerte de un tercero en los supuestos en que concurra alguna causa de justificación que excluye la antijuricidad. La más frecuente es la legítima defensa (art. 20.4 CP), pudiendo concurrir también el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un

derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP), e incluso el estado de necesidad (art. 20.5 CP).

Para que se dé la legítima defensa completa es necesario que concurran los requisitos que exige el artículo 20.4 CP: "Agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte del defensor". Son pocas las sentencias en las que se aprecia la legítima defensa completa, siendo más frecuentes las que estiman la incompleta.

En el uso de la violencia, y en especial de las armas de fuego, los agentes de la autoridad NO pueden excederse más allá de lo permitido por la Ley. En su deber de mantener el orden han de utilizar en cada caso los medios adecuados. El uso de la fuerza debe ser exclusivamente el necesario para ejecutar la función que tienen encomendada; el exceso NO está amparado en el cumplimiento de un deber.

7. Formas de ejecución:

Junto a la consumación es posible también la tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16.1 CP que puede ser:

• tentativa acabada cuando el sujeto practica todos los actos de ejecución,

• e inacabada, cuando NO los practica todos.

{La diferencia entre la consumación y la tentativa NO está en el elemento subjetivo, es el objetivo, ya que para que se llegue a la consumación es necesario que se produzca la muerte dolosa}.

Para que pueda darse cualquiera de estas formas de ejecución es necesaria la existencia del objeto del delito, es decir, una persona viva. Si se dispara contra alguien para matarle, pero resulta que previamente había fallecido, p.e. de un paro cardiaco, la conducta es impune.

El art 16.1 cierra el paso a la tentativa inidónea al exigir que los "actos de ejecución realizado 'objetivamente' deberían producir el resultado". No cabe duda que ante la falta de objeto del delito NO hay riesgo NO objetivamente cabe ninguna posibilidad de producir resultado alguno. No obstante, parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran que la tentativa inidónea es punible en el CP vigente.

8. Autoría y participación:

En el homicidio cabe la autoría directa, la inducción, la cooperación y la complicidad, de acuerdo con lo que disponen los arts. 28 y 29 CP.

La Coautoría consiste en la participación eficaz en la ejecución del delito, tras el acuerdo previo, con otro u otros de los que intervienen en la realización de los hechos. El acuerdo puede ser expreso, tácito, previo o simultaneo. El simple acuerdo previo NO es suficiente si no va acompañado de una participación eficaz. La coautoría NO es la suma de autorías individuales, SINO una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

En la Cooperación necesaria el sujeto contribuye a la ejecución del hecho típico NO de modo directo SINO con actos necesarios para que se produzca el resultado, como puede ser facilitar el arma homicida. Requiere el "conocimiento

de la acción" y las "circunstancias esenciales que va a ejecutar el autor". También cabe la inducción.

9. Provocación, conspiración y proposición:

En el art. 141 CP se castiga con la pena inferior en 1 o 2 grados la provocación, conspiración y proposición para cometer el delito de homicidio.

{Según arts 17 y 18 CP dichos supuestos solo se castigan cuando se recogen de forma "especifica" en el Codigo, como sucede con el homicidio.

• Se da la provocación cuando se incita directamente a la comisión del delito de algunas de las formas previstas en elmartm18 CP, castigandose como inductor para el supuesto que se hubiera cometido efectivamente un homicidio.

• En la conspiración hay un acuerdo previo para la ejecución del delito, mientras que en la proposición el sujeto que decide ejecutar los hechos invita a otras personas a que participen en la realización de los mismos.}

SI se inician los actos de ejecución, tanto la conspiración como la proposición quedan SUBSUMIDAS en dichos actos. {sin embargo, esto se contrapone al desistimiento en la tentativa que, como vimos, resulta impune (salvo la responsabilidad por los actos ya realizados), pues se abandona la ejecución ya inicidada; por la misma razón hay que admitir el desisitimiento en la conspiración, e incluso en la proposicion. Si una persona busca la participación de otra, no para que colabore con ella en la ejcución de los hechos, sino como mero complice, no daria lugar a la proposición}

En la provocación NO se da relación de actos ejecutivos entre quien provoca y el provocado. Este puede decidir ejecutar los hechos o no, si los inicia y desiste, su conducta generalmente será impune (art. 16 CP). El provocador comete el delito, tenga o NO exito su actuación {salvo que en el caso que nos ocupa el provocado llevara a cabo un homicidio, pues entonces el provocador respondería como inductor de este delito, art 18.2 CP.

{CONCURSO: En materia de concurso entre lesiones y homicidio en grado de tentativa se da un concurso de leyes en relación de subsidiariedad tácita (Rodríguez Devesa). Cuando el concurso se da entre lesiones consumadas y tentativa de homicidio la relación es de consunción y habrá que condenar por el delito que tenga mayor pena. Otro problema es el homicidio preterintencional, que veremos más adelante}

II. HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA:

Nuestro CP de 1995 optó por castigar los "delitos imprudentes SÓLO cuando así lo prevea la Ley (art 12), es por tanto, un sipístema de numerus clausus. Superando el sistema de "crimen culpae" para optar por el de "crimina culposa", donde ya sin duda ha de realizarse de forma imprudente el tipo de lo injusto , NO siendo suficiente con que el resultado (muerte) se produzca, SINO que el mismo ha de responder a la inobservancia del deber de cuidado objetivo por parte del autor.

Por último nuestro CP a unificado la terminología, hablando ahora de "imprudencia" con 2 modalidades punibles la "grave" y la "leve" {frente a la "temeraria" y "simple" del CP derogado}

1. Homicidio por imprudencia "grave":

El "homicidio por imprudencia grave" encuentra tipificado en el art. 142 CP. Se trata, naturalmente, de un delito (art. 13 CP) frente a la falta del art. 621.2 CP, {que castiga el homicidio causado por imprudencia leve}.

A) Tipo básico:

Se contempla en el art. 142.1 CP donde se castiga "como reo al homicidio imprudente al que por imprudencia grave causare la muerte de otro". Pena: Prisión de 1 a 4 años.

a) Requisitos: La imprudencia:

La jurisprudencia exige una acción u omisión NO dolosa, la inobservancia reprochable de cautelas elementales, que se las mismas se derive el resultado lesivo típico (en este caso la muerte) y una relación de causalidad entre el resultado y la conducta del autor. La conducta ha de ser querido por el autor, ha de infringir una norma de cuidado, se ha de producir un resultado lesivo o poner en peligro un bien jurídico.

Este delito puede perfeccionarse TANTO por acción COMO por omisión aunque en algunos supuestos no resulte claro a qué modalidad responden.

- Se suele distinguir entre imprudencia o culpa consciente o CON previsión, e inconsciente o SIN previsión, según se haya llegado efectivamente a prever por parte del agente el resultado, o sea, a representárselo o no {en cuyo caso sí debía haberlo previsto). Esto, en cualquier caso, no supone que la imprudencia consciente sea necesariamente grave. Sin embargo, se plantea en este punto la DISTINCIÓN entre la culpa consciente o CON prevision y el dolo eventual} una de las formas del dolo, cuya existencia daría lugar a un homicidio doloso. Se suele seguir por la doctrina y la jurisprudencia la teoría del consentimiento, de acuerdo con la cual existiría dolo eventual cuando el agente ha previsto el resultado como posible y ha aceptado su producción, esto es: que "esté de acuerdo, apruebe o consienta el resultado": el autor NO variaría su conducta aunque supiera que el resultado iba a producirse.

-Actúa culposa o imprudentemente "el que omite la diligencia debida", es decir, el que NO observa el deber de cuidado objetivamente exigible. Se trata, por lo tanto, de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y NO dependen necesariamente de la trasgresión de Leyes o reglamentos. Además, NO basta la previsibilidad de un resultado dañoso cualquiera, SINO de la muerte de la victima /s. En fin, para concluir la imprudencia grave consiste "en la omisión de las cautelas o precauciones mas elementales para prevenir un mal previsible en circunstancias normales"

b) Resultado y relación de causalidad:

Para la existencia de un delito de homicidio por imprudencia es necesario que se haya producido un resultado lesivo atribuible a la actuación descuidada del agente. De esta manera NO se castiga la tentativa de un delito imprudente (excepto que tal conducta por sí misma constituya un delito). Nos encontramos,

entonces, en el "homicidio culposo" ante un delito material o de resultado. Así se comprende fácilmente que la necesaria relación de causalidad entre acción y resultado se hace ahora esencial: el resultado lesivo debe responder a la conducta del agente o a ella debe poder ser atribuido, imputado. Este nexo causal suele constatarse a partir de la teoría de la equivalencia de condiciones a través de la "conditio sine quea non", según la cual se considerará causa todo aquella condición que suprimida mentalmente haría desaparecer el resultado.

c) Autor:

En un delito de homicidio por imprudencia autor puede ser cualquiera. NO así en el caso de imprudencia profesional (art. 142.3 CP).

La jurisprudencia considera en al ámbito de la delincuencia culposa autor a todo aquel que concurra causalmente al resultado, quedando excluida por regla general la participación. Caben también los supuestos de coautoría, pero en tales casos se exige la existencia de un mínimo acuerdo entre los agentes.

d) Concurso:

Respecto al homicidio doloso se halla en relación de subsidiariedad tácita, excluyéndose mutuamente dolo y culpa.

Para el caso de concurrencia de varios resultados (ya sean homogéneos o no) a causa de una misma acción imprudente, hasta ahora el TS venía entendiendo que existía 1 solo delito, lo cual ya resultaba dudoso incluso con el anterior sistema de cláusulas. Se trata de un supuesto de concurso ideal (art. 77 CP).

{Dudoso en el supuesto en el que la muerte por imprudencia resulta tras un intento fallido de homicidio (o asesinato) doloso, cuando creía el autor que su víctima había efectivamente fallecido, (supueto conocido como " dolus generalis". Aqui debe castigarse como tentativa el 1er intento doloso concurso real con una muerte imprudente en el caso de que sea reprochable a atl título el fallecimiento}

B) Homicidio imprudente ocasionado con vehículo de motor o arma de fuego:

Tipo: Se castiga en el art. 142.2 CP el "homicidio imprudente cometido utilizando vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego"

{Pena: De 1 a 4 años de prisión, y, además, respectivamente la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de 1 a 6 años.}

{Es claro el art 142, cuando dice que debe ser "utilizando..." es decir, en su uso normal, NO p.e. causar una muerte en un taller reparándolo}

C) Homicidio por imprudencia profesional:

Tipo: Se castiga en el art. 142.3 CP los supuestos en que "el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional".

{Pena: Prisión de uno a cuatro años, y, además inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, por un período de tres a seis años. }

Se ha venido distinguiendo entre imprudencia o culpa profesional por una parte, e imprudencia o culpa "del" profesional por otra, reservándose naturalmente la agravación para el primer supuesto. Estas conductas pueden darse en cualquier profesión, siendo las más corrientes las derivadas del ejercicio de la medicina y de la conducción de vehículos de motor. La distinción entre ambas modalidades NO es fácil, debe entenderse por imprudencia profesional la que se produce NO sólo en el desarrollo de una actividad profesional, SINO específicamente debida a una infracción de las reglas de tal profesión ("lex artis").

2) Homicidio por imprudencia leve:

Tipo: Se castiga como falta según el artículo 621.2 CP: "a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona".

{Pena: Multa de 1 a 2 meses. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la privación del derecho a conducirlos por tiempo de 3 meses a 1 año. }

En la imprudencia leve, lo mismo que sucede con la imprudencia grave, se exige tb la infracción del deber objetivo de cuidado; la diferencia está en que tal infracción es menor en el primer supuesto (el leve) que en el segundo. La imprudencia, partiendo de la grave, va descendiendo hasta la imprudencia leve como consecuencia de una menor exigibilidad; descendiendo todavía más se llega a culpa levísima que quedaría fuera del Código Penal para constituir infracciones objeto de sanciones en el terreno civil o administrativo. A veces no es fácil establecer el límite entre la imprudencia grave y leve, será el juzgador en cada caso quién decida en atención a las circunstancias del hecho y actuación del autor. En la imprudencia leve la exigencia respecto al deber de cuidado en determinados comportamientos es menor, es el deber que se exigiría a las personas prudentes y NO a cualquiera, como sucede en la imprudencia grave.

3) Perseguibilidad:

Nos encontramos ante una falta perseguible sólo a instancia de parte, pese a que el bien jurídico protegido es la vida. A este respecto dispone el artículo 621.6 CP: "Las infracciones penadas en este artículo SÓLO serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal".

El CP hace referencia a la "persona agraviada". En el caso que nos ocupa, muerte, la persona agraviada es el fallecido, por lo que no es posible que pueda pedir que se inicie el procedimiento. Una vez más se observa la falta de técnica en el Código.

El art. 639 CP dispone: "En las faltas perseguibles a instancia de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, incapaz o una persona desvalida".

En su párrafo segundo recoge que "la ausencia de denuncia NO impedirá la práctica de diligencias a prevención". Hay que tener en cuenta que en un primer momento NO puede resolverse respecto a si los hechos constituyen una imprudencia grave o leve, por lo que necesariamente habrá que llevar a cabo las diligencias necesarias para que se pueda determinar el tipo de imprudencia.

{{Las faltas prescriben a los 6 meses (art 131.2 CP) por lo que la denuncia ha de realizarse en ese espacio de tiempo}}

{{Apuntes del tema 2 elaborados por Onaiplu}}

LECCIÓN 2

I. ASESINATO

El asesinato es la muerte de otra persona si concurre, en la ejecución, algunas de las circunstancias que se recogen en el Art. 139 CP “Se castiga como reo de asesinato, al que matare a otro concurriendo las circunstancias siguientes”:

1,- Con alevosía.

2,- Por precio, recompensa o promesa.

3,- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Pena: Prisión de 15 a 20 años.

El bien jurídico protegido : Es el mismo que en el homicidio, la vida humana independiente.

Sujeto activo y pasivo: Pueden serlo cualquier persona.

Naturaleza jurídica del asesinato: Se trata de resolver si el asesinato consiste meramente en una forma de homicidio, o es un tipo agravado de éste, o por el contrario, nos encontramos ante un delito diferente, de naturaleza distinta en algún punto y sui generis.

El legislador ha mantenido el asesinato como figura independiente y distinta a la del homicidio; se sigue hablando expresamente en el Art. 139 CP de asesinato, de modo que se incluye en la descripción del delito, además del gran peso que representa su propia significación sociológica y lingüística.

Entre las peculiaridades propias del asesinato frente al homicidio, hay que destacar los problemas que se plantean en materia de participación y error, mientras que las circunstancias que lo cualifican forman parte del tipo, no figurando como agravantes genéricas.

La acción : Consiste en dar muerte a una persona concurriendo al menos una de las circunstancias previstas en el Art. 139 CP.

Estas circunstancias son:

1,- Alevosía

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Art. 22.1 CP.

Para que pueda apreciarse alevosía no es necesario que el sujeto consiga la muerte de la víctima, sino que la utilice para la ejecución. Si no se consigue la muerte, el asesinato quedará en grado de tentativa. La alevosía supone actuar a traición y sobre seguro; ataque súbito, imprevisto, fulgurante y repetido, para evitar riesgos que puedan derivarse de la defensa que pueda llevar a cabo la víctima.

Alevosía preordenada o sobrevenida: Puede estar preordenada con anterioridad a la ejecución o sobrevenida una vez iniciada la misma; la jurisprudencia no es uniforme. En cualquier caso, no hay que confundir la alevosía con la actuación del autor cuando después de la primera o primeras agresiones, la víctima queda mermada de posibilidades de defensa, situación que se da en ocasiones en condiciones homicidas de no pueden ser calificadas de asesinato, también cabe la posibilidad de que un comportamiento iniciado alevosamente, pueda dejar de serlo y lo contrario.

La jurisprudencia distingue tres tipos o modalidades de alevosía:

a) La proditoria, singularizada por el acecho o el apostamiento, por la emboscada, trampa o celada.

b) La súbita, o “ex improvissu”, en la que el agente acomete a la víctima de un modo inesperado, inopinado, repentino y sorpresivo, hallándose dicha víctima totalmente inerte y desprevenida sin que pudiera presagiar el desencadenamiento repentino de un ataque contra su vida o su integridad personal.

c) La perpetrada con aprovechamiento, del especial desvalimiento o desamparo del ofendido, que puede ser: un niño de corta edad, un anciano, un minusválido o alguien que se halla totalmente embriagado, etc., cualquier situación que impida cualquier tipo de defensa.

Compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual: La doctrina se pronuncia en contra de esta compatibilidad, con alguna excepción, mientras que la jurisprudencia, aún siguiendo esta línea, no es tajante. Considera la jurisprudencia que la alevosía requiere que el conocimiento y voluntad del autor en el asesinato abarque tanto la muerte, como la forma de llevarlo a cabo, lo que no parece pueda concurrir en el dolo eventual. El TS aún reconociendo las dificultades admite en diversas sentencias la compatibilidad entre dolo eventual y alevosía.

2,- Precio, recompensa o promesa

Para que en la muerte de otro pueda concurrir esta circunstancia y dar lugar al asesinato, es necesario un pacto entre quien ofrece y quien ejecuta los hechos. El contenido económico o la promesa del mismo ha de ser lo que desencadene la acción criminal. El pacto ha de ser anterior a la ejecución, se reciba el precio o se posponga.

Si el sujeto había decidido con anterioridad a la ejecución del delito, sin que influya en su decisión el precio, la recompensa o la promesa, la persona que dio o prometió quedará impune, mientras que el sujeto cometerá el delito de homicidio y no el de asesinato.

Según la jurisprudencia, la agravante de precio requiere:

a) En cuanto a la actividad, el recibir una merced de tipo económico para la ejecución del hecho.

b) En cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el pacto remuneratorio, afectando tanto al que entrega como al que recibe el precio y con operatividad inductora en virtud de las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia.

c) En cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentir ante la misma.

Hay una corriente jurisprudencial que admite el asesinato con dolo eventual cuando éste concurre en la muerte y el dolo directo se da en las circunstancias.

3,- Ensañamiento

Supone al aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima. En ambos casos, además de la muerte se busca un mayor sufrimiento para la víctima. Se requiere el elemento subjetivo de perseguir aumentar el dolor del ofendido, por lo que no se apreciará ensañamiento cuando el autor repite las heridas innecesarias para la muerte por cuestión de odio o venganza, pero sin buscar específicamente el aumento del dolor. Es preciso el propósito deliberado de aumentar el mal, de forma fría, refinada y reflexiva. Sólo puede cometerse mediante dolo directo, sin que sea suficiente el dolo eventual.

Se requieren, pues, dos elementos:

- Objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

- Subjetivo, consiste en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos directamente a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

Formas de ejecución: Además de la consumación, cabe la tentativa.

Formas de participación: En la autoría puede presentarse el problema de a qué autores se les puede aplicar la concurrencia de una o más circunstancias, con lo que respondería por asesinato, y a cuáles no, con lo que serían responsables de homicidio. Si lo que los coautores pretender cometer es un asesinato, y así lo llevan a cabo, por conocer la forma de ejecución, responderán todos por este delito; por el contrario, si lo que pactaron fue la comisión de un homicidio y alguno de los copartícipes realiza actos que dan lugar a cualquiera de las circunstancias que cualifican el asesinato, responderá por este delito, mientras que los demás lo serán por homicidio.

4,- Supuesto agravado

Según el Art. 140 CP, se da cuando en el asesinato concurren más de una de las circunstancias previstas en el Art. 139 CP.

Pena: Prisión de 20 a 25 años. La referencia que se hace a “más de una” se presta a diversas interpretaciones:

- La doctrina mayoritaria considera que la primera circunstancia cualifica el asesinato del Art. 139 CP y la concurrencia de otra más da lugar al supuesto agravado del Art. 140. CP, mientras que la tercera y última jugaría como una agravante genérica, debiendo el Tribunal imponer la pena de prisión de 20 a 25 años en su mitad superior por el juego de la regla tercera del Art. 66 CP.

- El autor del libro, en contra de la doctrina mayoritaria, considera que del texto se desprende que para que pueda darse tal agravación, han de concurrir las tres circunstancias del Art. 139 CP, pues si una de ellas cualifica de asesinato, quedan otras dos, si para la agravación del Art. 140. CP ha de concurrir más de una, necesariamente han de ser las otras dos que no se hayan tenido en cuenta para la cualificación de asesinato. De ello se deduce que el Art. 140 tiene muy escasas posibilidades de aplicación, pues será excepcional que una persona cometa un asesinato concurriendo alevosía; precio, recompensa o promesa, y ensañamiento.

Cuando concurra una segunda circunstancia no jugará como agravante genérica, pues es elemento del tipo, sobre la base de lo que dispone el Art. 67 CP, para la agravación del Art. 140 CP, han de concurrir las tres agravantes.

Aunque no puede ser apreciada como genérica la segunda circunstancia, los efectos pueden llegar a ser los mismos. Una agravante obliga a imponer la pena en su mitad superior (Art.66.3) y aunque en su caso, no se puede valorar la segunda agravante como genérica, el juzgador si podría tenerla en cuenta de acuerdo con la regla 6ª del art. 66, pudiendo imponer la pena en su mitad superior al valorar “las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho”.

Orden de prelación de las circunstancias. La doctrina a veces se ha planteado el orden de estimación de las circunstancias. Si concurrieran las tres del art. 139, parece que la primera – alevosía- daría lugar al asesinato, la 2ª –precio- serviría para el supuesto agravado previsto en el art. 140, mientras que el ensañamiento jugaría como agravante genérica, se respeta el orden establecido en el Código. Otro criterio sería tener en cuenta la realidad criminológica, es decir, el orden natural de aparición. En todo hecho criminal de estas características, la primera situación que se da es la de pagar precio al autor o prometerse

recompensa o promesa; seguidamente se daría la de alevosía, que concurre con el comienzo de la ejecución de los hachos; por último, entraría en juego el ensañamiento, que tiene lugar durante la ejecución o al final de la misma.

5,- Provocación, conspiración y proposición

Se castiga en el Art. 141 CP con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para asesinato del Art. 139 CP, o asesinato agravado del Art. 140 CP, la provocación, conspiración y proposición.

{{Apuntes del tema 3 elaborados por Gargablas}}

Lección 3.

I. Inducción al suicidio. Cooperación al suicidio. Eutanasia

Artículo 143.

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo. (Eutanasia)

1. Inducción y cooperación al suicidio

Consideraciones generales (Decisiones comunes a todos los supuestos)

Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la vida de las personas, que comprende también la del suicida.

Sujeto activo y sujeto pasivo: puede serlo cualquier persona con las peculiaridades y problemas que en cada caso pueden plantearse respecto al sujeto pasivo

Acción: Por lo que se refiere a la acción, en todos los casos se persigue la muerte de la persona que tiene deseos de suicidarse, salvo en el primero donde el sujeto activo induce a otro (que previamente no había tomado esa resolución) a que se suicide.

Solo es posible la conducta dolosa. En la inducción al suicidio (art. 143.1º) no cabe el dolo eventual, pues se trata de un dolo directo para influir en un tercero a que se suicide. En la cooperación con “actos necesarios” (art. 143.2º) también la conducta es con dolo directo, y lo mismo cabe decir en el homicidio-suicidio donde el sujeto activo es quien llega a ejecutar la muerte (art. 143.3º). No son posibles las

formas imprudentes, porque no se contemplan para este supuesto en el código penal, pues dentro del Título que se ocupa del homicidio y sus formas solo cabe el homicidio por imprudencia grave.

En la cooperación no es posible ninguna causa de justificación: el consentimiento solo da lugar a la atenuación de la pena.

Formas de ejecución: Para todos los supuestos es necesario que se produzca la muerte, pues de lo contrario la conducta sería impune: la muerte del suicida es una condición objetiva de penalidad”. Sin embargo, si durante la ejecución de los hechos el sujeto que auxilia causa lesiones responderá por éstas (no por tentativa de cooperación al suicidio ni por tentativa de homicidio-suicidio), si bien al existir consentimiento la pena debe ser atenuada de acuerdo con lo que dispone el artículo 155. Son impunes las autolesiones que pudiera producirse el suicida.

Concurso: Frente al homicidio y el asesinato los supuestos del art. 143 son de aplicación preferente, según el principio de subsidiariedad tácita.

Consentimiento:

El tema de la prueba es problemático, especialmente si tenemos en cuenta que con el fallecimiento poco o nada se podrá aclarar pues una carta o confesiones a terceros pueden ser insuficientes.

En los supuestos de cooperación y homicidio-suicidio nada se dice del consentimiento, pues se supone que el sujeto que pretende el apoyo de otro para suicidarse le manifiesta previamente su intención, le pide ayuda y consiente en su intervención.

El consentimiento tiene que prestarlo el presunto suicida, y ha de ser voluntario, son coacción o vicio de la voluntad que elimine su validez. Debe ser expreso (no es necesario que sea escrito) no siendo suficiente cualquier manifestación o acto en la que se presuma tal deseo. No basta el consentimiento presunto. Hay que tener en cuenta que quien toma esta decisión tiene con frecuencia problemas psíquicos que anulan o disminuyen su capacidad de decidir. Si el consentimiento no es válido se cometerá homicidio.

En el art. 143.4 donde se tipifica la eutanasia se hace referencia concreta a “petición expresa, serie e inequívoca”, fórmula que es válida para cooperación al suicidio y homicidio suicidio. También el art. 156, que se ocupa del consentimiento en las lesiones, se dice que el mismo ha de ser “válida, libre, consciente y expresamente emitido”. Al igual que en las lesiones, no es válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.

2. Inducción al suicidio

Se castiga en el art. 143.1 al “que induzca al suicidio de otro”.

Pena: prisión de cuatro a ocho años.

Estamos ante un homicidio, por lo que esta figura no tiene razón de ser. Debía desaparecer del Código penal y condenarse por homicida a quien consigue que otro se suicide al inducirle eficazmente a ello.

Induce al suicidio a otro quien consigue por cualquier medio de persuasión que el inducido se quite la vida a sí mismo. La inducción puede ser directa o a través de otra persona. La conducta dolosa del inductor es la misma que la del autor de otro delito, pues persigue el mismo fin: la producción de un resultado.

Es preciso que el inductor anule la voluntad del que finalmente termina suicidándose, siendo su intervención la que decide el resultado final. No habrá inducción si el suicida con anterioridad había decidido quitarse la vida.

En el terreno de la participación cabe una inducción en cadena, pues el inductor puede actuar a través de tercero. Será impune cualquier tipo de participación que no incida de forma eficaz en la decisión última del que quiere morir, por lo que no es posible la complicidad en la inducción, pues la participación del cómplice nunca será decisiva.

3. Cooperación al suicidio

Se castiga en el art. 143.2 al que “coopere con actos necesarios al suicidio de una persona”.

Pena: Prisión de dos a cinco años.

Nos encontramos ante una forma de cooperación necesaria, sin la cual no se hubiera producido el resultado, es decir, el suicidio. La autoría por cooperación se diferencia de la complicidad en que en tal figura la participación no es la que decide el resultado final. La complicidad, por tanto, es impune pues no se colabora con actos necesarios.

Se da en la ejecución una doble participación, tanto del cooperador como la del suicida, pues si la cooperación fuera de tal entidad que la realizada por el suicida resultada irrelevante, estaríamos en el supuesto del homicidio-suicidio del art. 143.3.

Sería una cooperación de actos necesarios, por ejemplo, la entrega del veneno a quien pretende suicidarse, resultando necesaria también la actividad de éste en cuanto que es quien finalmente decide. La doctrina suele mantener que es el suicida quien en último extremo tiene el “dominio del hecho”. Sin embargo, la intervención de ambos es igualmente decisiva, por lo que sin la participación de cualquiera de ellos no podría producirse el resultado. Por tanto, se trataría de un dominio del hecho conjunto. El Tribunal Supremo también sostiene que el dominio del hecho lo tiene el presunto suicida.

El delito se puede cometer en comisión por omisión. Si quien ostenta la posición de garante no impide el resultado comete el delito en comisión por omisión. Piénsese, por ejemplo, en el socorrista que no evita que se ahogue el bañista que pretende suicidarse en una piscina, pues está obligado por una relación contractual (posición de garante). No obstante se puede renunciar a la protección que corresponde al garante, por lo que al perder éste su condición de tal no respondería de un homicidio en comisión por omisión, a lo sumo de omisión del deber de socorro.

La muerte es condición objetiva de penalidad, por lo que si no se produce no hay delito, de ahí que la tentativa sea impune.

Huelgas de hambre: Se discute si el médico que tiene el deber de asistir y velar por la vida del huelguista incurre en responsabilidad criminal tanto si le deja morir sin suministrarle alimentación forzosa, como si le alimenta (posible delito de coacción).

El médico de prisiones (o cualquier médico de un centro sanitario) no podrá suministrar alimentos por la fuerza contra la voluntad del sujeto que se encuentra en ayuno voluntario, siempre que esta negativa se presta libremente y en pleno uso de sus facultades mentales, y no exista grave riesgo para su vida. No hay que olvidar que el debilitamiento que supone la falta de alimentos, y especialmente de agua, puede influir en la capacidad de decidir del sujeto. También pueden existir cuestiones políticas.

El médico tendrá el deber de alimentar cuando la persona se encuentra en una situación tal que de no intervenir sufriría lesiones irreversibles; hay que tener en cuenta que tienen el deber de velar por la salud de los que están en un centro penitenciario. En el momento en que el huelguista se encuentra en una situación próxima de peligro grave para su integridad física o mental, el médico que llevara a cabo la alimentación forzosa en todo caso estaría amparado en la causa de justificación de estado de necesidad, no cometiendo ningún delito de coacción, pues la vida es un valor superior al de la libertad.

La posición de garante del médico cesa en el momento en el que el sujeto renuncia a ella de forma voluntaria, por decisión válida. Si en estos casos el huelguista de hambre fallece, el médico no habrá cometido un homicidio en comisión por omisión, pero sí un delito de omisión del deber de socorro. Si alimenta al paciente contra su voluntad está exento de responsabilidad por la causa de justificación de estado de necesidad.

La jurisprudencia justifica la intervención coactiva de la Administración en estos casos. Hay que tener en cuenta que, aunque el suicidio es conducta penalmente impune, los que se someten a una huelga de hambre buscando cualquier tipo de reivindicación normalmente no tienen intención de morir.

4. Homicidio-suicidio

Se castigan en el art. 143.3 los supuestos de suicidio cuando “la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”.

Pena: Prisión de seis a diez años.

Estamos ante un homicidio consentido. La víctima no tiene participación en el resultado, pues el suicida deja la ejecución de su propia vida en manos de un tercero a quien autorizó realizar el hecho.

En este caso el dominio del hecho lo tiene el que da muerte a quien se quiere suicidar, pues, en definitiva, es el que toma la última y eficaz decisión. Cosa distinta es el caso del cooperador necesario, donde el dominio del hecho era conjunto.

No caben las conductas omisivas, pues cierra el paso a éstas la referencia que se hace a “ejecutar” la muerte, lo que ha de llevarse a cabo por actos de acción directa y no omisivos.

Es posible la coautoría, pues el consentimiento puede otorgarse a más de una persona. Si uno de los coautores interviene en la ejecución de los hechos sin conocer que la persona quería suicidarse, responderá por un delito de homicidio y no por el privilegiado de homicidio-suicidio, pues no se le había otorgado consentimiento.

5. Eutanasia

Por eutanasia hay que entender muerte sin dolor o con los menores padecimientos posibles. Dentro de las distintas formas de eutanasia hay que distinguir la activa, que consiste en ayudar a morir a personas que así lo desean, como consecuencia de una enfermedad grave incurable o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, y eutanasia pasiva (ortotanasia), que consiste en no prolongar la vida, dejando al enfermo a expensas de sus recursos físicos.

La regulación en el Código es confusa y desafortunada (además gran parte de la población acepta acortar los sufrimientos aunque suponga adelantar la muerte).

Se plantea en la eutanasia de nuevo el derecho de la persona a disponer de su propia vida. El deseo de morir mediante el suicidio no implicaba en sí la necesidad de que el sujeto sufriera una enfermedad incurable, que sí se precisa en la eutanasia.

En los supuestos de eutanasia pasiva la actuación médica es impune si se limita a realizar un tratamiento que no precipite la muerte, como puede ser suministrar calmantes. Aunque el médico no está obligado a prolongar la vida, tampoco puede acortarla.

El art. 134.4 del CP castiga al que “causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”. La pena contemplada es la inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

Dentro de los elementos que configuran la eutanasia hay que tener en cuenta lo que sigue:

a) “Petición expresa, seria e inequívoca” de quien solicita la muerte a un tercero.

a. Expresa: Excluye la petición tácita, debiendo ser verbal o escrita.b. Serie: Supone que ha de estar exenta de todo tipo de dudac. Inequívoca: Equivale a que sea clara en cuanto a que el sujeto que

desea morir esté perfectamente informado de su enfermedad, efectos, posibilidades de vida, etc.

b) “Causare la muerte de otro”. Habrá que entender que equivale a ejecutar los hechos, es decir la muerte de una persona, aunque sea a petición de ésta.

c) “Cooperare activamente con actos necesarios y directos, a la muerte de otro”. Se refiere a la realización de actos sin los cuales no se hubiera producido la muerte. Estamos ante un supuesto de cooperación necesaria.

d) “Muerte de otro”. En los dos supuestos anteriores se persigue la muerte de la persona que así lo ha solicitado, bien por ejecución directa o por cooperación necesaria.

e) “Sufriera enfermedad grave” que bien “conduciría necesariamente a la muerte” o “que produjera graves padecimientos permanentes o difíciles de soportar”.

La referencia expresa a “causare” o “cooperare activamente con actos” impiden las formas omisivas, por lo que no cabe la comisión por omisión.

De lo anterior se desprende la inseguridad jurídica a que lleva la regulación de la eutanasia en el Código Penal. Habrá que recurrir a expertos en medicina para determinar lo que ha de entenderse por “enfermedad grave”, “padecimientos permanentes y difíciles de soportar” o enfermedad que “conduciría necesariamente a la muerte”.

No hay garantías, ni normas, respecto a quienes han de certificar sobre la enfermedad grave o padecimientos permanentes difíciles de soportar. La situación es confusa. Tampoco las personas que puedan cooperar o ejecutar la muerte de quien solicita la eutanasia; en principio, puede ser cualquiera, desde un médico a un tercero, aunque en este caso el ejecutor necesitaría previamente un certificado y con posterioridad preparar fríamente la ejecución, lo que resulta aberrante. El médico necesitaría también que otros certificaran la situación.

Después de todos los preparativos cabe pensar si alguien estaría dispuesto a ejecutar los hechos sabiendo que va a ser condenado.

Solo son posibles las conductas dolosas. No es suficiente el dolo eventual. Tampoco las formas imprudentes al no establecerse de forma concreta en el Código.

No cabe ninguna causa de justificación. No puede admitirse el estado de necesidad, ayudando a morir al que padece una enfermedad grave a fin de evitarle sufrimientos, sea cual fuere la situación del enfermo. Mientras éste no preste su consentimiento nadie está autorizado a terminar con su vida.

Consentimiento: En el art. 143.3 se dice que la eutanasia ha de llevarse a cabo “por la petición expresa, serie e inequívoca” de quien solicite la muerte. El consentimiento ha de ser claro y no ofrecer dudas de que pueda ser invalidado. No es necesario que sea escrito.

El legislador no se pronuncia sobre el consentimiento en caso de menores o incapacitados. Tienen interés los supuestos de recién nacidos con graves problemas de salud o taras físicas. Estos supuestos presentan serios problemas con la consiguiente inseguridad jurídica como consecuencia de quién ha de prestar el consentimiento, así como la certificación médica de que puede practicarse la eutanasia.

Concurso: En materia de concurso de leyes es de aplicación preferente el art. 143.4 frente a los núms. 2º y 3º del mismo artículo por el principio de especialidad (art. 8.1).

El testamento vital consiste en una declaración escrita en la que una persona con plena capacidad de decisión pide que no se prolongue su vida artificialmente por cualquier motivo. Plantea problemas el consentimiento prestado “a priori”, pues la persona puede cambiar de opinión con el paso del tiempo. Se puede salvar con una ratificación periódica del documento. Salvada esta cuestión debe ser eficaz siempre que se considere que fue emitido sin vicios invalidantes. En definitiva, es una negativa a tratamiento médico. El sujeto delega la decisión final en el médico, en familiares o terceros en situaciones en las que el sujeto carece de capacidad de decisión. A veces pueden plantearse problemas de prueba.

{{Apuntes Tema 4 elaborados por Dangoro}}

LECCIÓN 4

EL ABORTO.

La Ley Orgánica 2/2010 “De salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, dedica su título II a la interrupción voluntaria del embarazo. Dentro de los requisitos comunes se hace referencia al consentimiento de las mujeres de 16 y 17 años. En su artículo 14 se ocupa de la interrupción del embarazo a petición de la mujer, estableciendo que “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras 14 semanas de gestación a petición de la embarazada siempre que concurran los requisitos siguientes; A) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. B) Que haya transcurrido al menos tres días, desde esa información y la realización de la intervención.

En el art. 15.a la ley permite la interrupción del embarazo cuando no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico/a especialista distinto que la practique o dirija. Pero en caso de riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. En el artículo 2.a) de la ley se define la salud como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones. Este concepto tan amplio de salud permitirá vulnerar la ley con facilidad dentro de las 22 primeras semanas de gestación.

La L.O 2/10 deroga el artículo 417 bis del CP redactado conforme a la L.O 9/85 donde se recogían los supuestos de aborto no punible, por razones terapéuticas, éticas o eugenésicas.

En España tras la LO 2/2010 en Derecho Penal el nasciturus no es bien jurídico protegido durante las primeras catorce semanas de gestación, ya que la embarazada puede abortar libremente, sin embargo, hay especies protegidas de animales y plantas amenazadas o en peligro de extinción. En cuanto a la demografía, hipotéticamente queda al control de la mujer, pues si fueran muchas las que decidieran abortar legalmente, ello afectaría a la población a nivel regional e incluso del país. El art.15 de la Constitución comienza diciendo “todos tienen derecho a la vida”. Sobre esta cuestión y con respecto al antiguo art. 417 bis, ahora

derogado, la sentencia del TC 53/85 del 11 de abril, en su fundamento jurídico 12 dice que “el Estado tiene obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art 15 de la CE). La nueva ley ha sido recurrida ante el Tribunal Constitucional.

I. SUPUESTOS DE ABORTO PUNIBLE.

Están tipificados en los artículos 144 y ss. del CP. El bien jurídico protegido es la vida del producto de la concepción y en su caso de la madre, teniendo menos interés la demografía del país.

Sujeto activo puede ser cualquiera. En lo que se refiere al sujeto pasivo la doctrina no es pacífica; las posturas van desde quienes consideran que es el propio nasciturus, es decir, el feto, hasta los que opinan que el sujeto pasivo es la comunidad.

Concepto: Se definía en el art 1 de la ley de 24 de enero de 1941: “Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la madre”. Frente a este concepto algún autor sostiene que la definición es incompleta, ya que lo decisivo es la muerte del feto, sea o no expulsado del claustro materno. Sin embargo entiende el autor del manual que lo fundamental es la voluntad de dar muerte al producto de la concepción, pues si no se consigue estaríamos ante una tentativa.

Desde el punto de vista médico se define “feto” como el producto de la concepción, aproximadamente desde el tercer mes hasta el nacimiento, es el embrión con apariencia humana y sus órganos formados.

El Código Penal no especifica cuál es el momento en la que la destrucción del fruto de la concepción da lugar al aborto. Si lo que se protege es la vida del concebido, pero no nacido, habría que considerar aborto desde el momento de la concepción (en esta línea se pronuncia parte de la doctrina y alguna sentencia), pero esto crearía graves problemas en materia de prueba, pues lo normal es que se busque el aborto cuando se sospeche o se confirme el embarazo. No sería fácil conocer si hubo o no aborto, cuando se llevan a cabo prácticas abortivas poco después de haberse realizado el acto sexual y ante el riesgo de embarazo. A lo sumo estaríamos ante un ovulo que lleva poco tiempo fecundado y no sería posible conocer si en efecto se dio muerte al producto de la concepción, pues no se sabe si hubo fecundación.

Algunos autores hablan del momento de la anidación, que tiene lugar 14 días después de la fecundación, aunque esta solución también plantea dificultades.

Ante la inseguridad jurídica que supone determinar el momento a partir del cual la destrucción voluntaria del producto de la concepción es delito, habrá que tener en cuenta el concepto legal de embrión y de feto. (Pero no los dice)

Como en todos los delitos contra la persona humana independiente, también en el aborto, es necesario que se dé una relación de causalidad entre la acción encaminada a producir el aborto y el resultado. Además del aborto doloso también cabe el aborto por imprudencia grave según art 146.

Clases: Se recogen los siguientes supuestos. a) aborto no consentido. b) diversas formas de aborto consentido. c) autoaborto, d) aborto sin observar los requisitos establecidos en la ley, y e) diversos supuestos de aborto por imprudencia grave.

Formas de ejecución: Además de la consumación es posible la tentativa, pues puede ocurrir que en la última fase de la gestación se expulse al feto con intención de que muera pero sobreviva. También se castigarían como tentativas las manipulaciones infructuosas para dar muerte al feto dentro de claustro materno, naciendo el niño más tarde con plena viabilidad.

Dentro de la coautoría puede plantearse el problema del dominio del hecho, es decir, quien tiene la decisión final. El autor del manual entiende que hay una coautoría compartida entre la mujer que decide el aborto y la persona que lo lleva acabo. Ambas actuaciones son necesarias, pues no se cometería el delito sin la intervención de uno de ellos.

Concurso de delitos: Si se causan lesiones a la madre se daría un concurso de delitos entre aborto (consumado o en tentativa) y lesiones. Lo mismo si se causan lesiones al feto en el aborto en grado de tentativa. Si se diese el supuesto de que alguien intente causar lesiones o enfermedad al feto que perjudique gravemente su normal desarrollo, pero se produce el aborto, estaríamos ante un concurso ideal de lesiones dolosas al feto y aborto imprudente.

1. Aborto no consentido:

A) Se castiga en el art. 144 al “que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento”.

Pena: Prisión de 4 a 8 años. Además inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

Se entiende que falta el consentimiento si este se presta con algún vicio que lo invalida.

Son supuestos en los que la mujer desconoce que están realizando sobre ellas prácticas abortivas. Puede pensar que se están llevando a cabo cualquier tipo de actividad, normalmente con fines curativos, que nada tienen que ver con finalidad abortiva, o aun sospechándolos no se atreve a oponerse. Puede que este privada de capacidad de decidir por efecto de drogas, anestesia, etc. Se trata de situaciones excepcionales.

b) Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño. Dispone el art. 144 en su 2º párrafo “las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer con violencia, amenaza o engaño”. Se equipara el consentimiento obtenido con violencia, amenaza o engaño con el no consentimiento del primer párrafo. Sin embargo no es razonable que en ambos casos se imponga la misma pena, pues las conductas del párrafo segundo son más graves. Así era en el CP derogado y en realidad debió prescindirse de este segundo párrafo y resolver cada caso mediante el correspondiente concurso de aborto con lesiones, amenazas, etc.

2. Aborto consentido fuera de los casos permitidos por la ley .

Se prevén dos supuestos, uno cuando la mujer consiente de modo voluntario y otro cuando lo hace mediante violencia, amenaza o engaño.

a) El art 145.1 castiga al “que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento fuera de los casos permitidos por la ley”.

Pena: Prisión de 1 a 3 años. Además inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.

El consentimiento se rige por las normas generales que se expusieron para la cooperación al suicidio y la eutanasia. Ha de ser libre, expreso, con conocimiento de que se quiere abortar y sin ningún tipo de vicio que lo invalide. No es suficiente el consentimiento presunto.

Para que el consentimiento no esté viciado, quien lo solicita y obtiene de la mujer embarazada debe explicar a ésta los riesgos que conlleva la práctica del aborto.

Hay que tener en cuenta que quedan excluidos los supuestos de aborto previstos en la LO 2/2010, en los que se requiere consentimiento de la mujer, pues el art 145.1 hace referencia a “fuera de los casos permitidos por la ley”

Supuesto agravado. Dispone el inciso último del art 145.1 “El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realizasen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado”.

b) El art 145.2 castiga “a la mujer que consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley”

Pena: Multa de 6 a 24 meses.

3. Autoaborto.

Se castiga en el articulo 145.2 a “la mujer que produjese su aborto fuera de los casos permitidos por la ley”

Pena: Multa de 6 a 24 meses.

Dentro de las formas de ejecución algún autor considera que sólo es posible la consumación, pero el autor del libro cree que la tentativa también es punible. Y recuerda que el nasciturus tiene menos protección que los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos.

Supuestos agravados: El articulo 145.3 dispone para los supuestos de los apartados 1 y 2 “en todo caso el juez o tribunal, impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevara a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”.

4. Interrupción del embarazo por causas médicas.

El art. 15 de la LO 2/2010 dispone que excepcionalmente podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que no se supere las 22 semanas de gestación y exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

b) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnostico y así lo confirme un comité clínico. El art. 16.1 dispone “El comité cínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnostico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas.

5. Aborto sin observar los requisitos establecidos en la ley.

El art 145. Bis.1 castiga “con la pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 6 meses a 2 años, en que dentro de los casos permitidos en la ley, practique un aborto:

a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.

b) sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación (3 días según art 17 de la LO 2/2010).

c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos.

d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.

El art. 145-bis-2 establece que “en todo caso el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”.

Exención de responsabilidad para la embarazada. Según el art 145-bis.3 “la embarazada no será penada a tenor de este precepto”.

6. Aborto por imprudencia grave.

Se castiga en el art. 146 “el que por imprudencia grave cause un aborto”.

Pena: Prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.

Hay que considerar que estamos ante un supuesto de imprudencia grave cuando el sujeto no observa el deber objetivo de cuidado que le es exigible a una persona media o normal. Solo es punible la imprudencia grave, la leve tiene su solución en la vía civil.

7. Aborto por imprudencia grave cometido por profesional.

Está contemplado en el segundo párrafo del art. 146 para el caso de profesionales que atienden a embarazadas durante el periodo de gestación o en el parto y cometen descuidos que van más allá de lo permitido. En su posición de garantes tienen el deber de velar para que el embarazo llegue a buen fin. Sólo se castiga la imprudencia grave y como la medicina es compleja, será difícil en muchos casos probar la existencia de imprudencia grave tanto durante el embarazo como en el parto.

Pena: Prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses e inhabilitación especial para ejercicio de profesión, oficio o cargo por un periodo de 1 a 3 años.

8 Aborto por imprudencia grave cometido por la embarazada.

El último párrafo del art 45 “la embarazada no será penada a tenor de este precepto”. Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal. Por lo tanto el aborto por imprudencia grave cometido por la propia embarazada es impune, pese a que debe ser la mujer la que mayor cuidado preste para que no se produzca el aborto y el hijo nazca en las mejores condiciones de viabilidad. Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal.

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LECCIÓN 5

I. LESIONES

El Titulo III del Libro II del Código penal se ocupa De las lesiones. Además hay otra serie de supuestos repartidos a lo largo del Libro II: el título IV se ocupa de las lesiones al feto (arts. 157 y 158), en las torturas (art. 177), estragos (art. 346), delitos contra la Corona (art. 486), desórdenes públicos (art. 557), terrorismo (arts. 572 y 577), en delitos contra derechos de gentes (arts. 605 y 607) delitos de lesa humanidad (607 bis). Por último en el Libro III, que se ocupa de las faltas y sus penas, aparecen las lesiones en los arts. 617 y 621.

1. Concepto.

Según el art. 147.1 por lesión hay que entender todo menoscabo a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona.

El bien jurídico protegido se desprende del concepto de lesiones, y comprende la integridad corporal y la salud física y mental.

Clasificación.

Se especifican en el Código las siguientes clases de lesiones: menoscabo a la integridad corporal o salud física o mental; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, de un sentido, impotencia, esterilidad, grave enfermedad somática o psíquica, pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad; mutilación genital.

Por otra parte, se elevan a la categoría de delito supuestos que serían constitutivos de falta, lo que sucede con la violencia física sobre el cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos u otras personas relacionadas con la vida doméstica (arts. 153 y 173.2); también los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 147.1.

Por último se contempla el delito de participación en riña tumultuaria utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.

2. Lesiones.

El tipo básico de las lesiones se contempla en el art. 147.1, donde se castiga a quien «por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental... siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico».

Pena: Prisión de seis meses a tres años.

Es necesario que la lesión suponga menoscabo para la integridad o la salud física o mental, y que requiera para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico después de una primera asistencia facultativa.

La referencia que se hace a «objetivamente» equivale a que la lesión efectivamente requiera además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico.

Menoscabo equivale a «deterioro», en este caso de la integridad corporal o salud física o mental.

Asistencia facultativa será el primer contacto que el lesionado tenga con el médico, pues así se desprende de la referencia a facultativa. Si después de esa primera asistencia es necesario tratamiento médico o quirúrgico, estaremos ante el delito previsto en el art. 147.1; en otro caso, ante la falta de lesiones del párrafo primero del art. 617.1.

Tratamiento médico es todo sistema o método que se emplea para curar enfermedades.

Tratamiento quirúrgico es lo relativo a la cirugía, que es la parte de la Medicina que tiene por objeto curar enfermedades por medio de operaciones hechas con la mano o con instrumentos.

Entre la acción y el resultado es necesario que se dé una relación de causalidad, pues si se rompe el nexo causal no habrá delito de lesiones.

Las lesiones pueden ocasionarse bien por dolo directo o dolo eventual, así como por imprudencia.

Son posibles de apreciar las siguientes causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Formas de ejecución: Teniendo en cuenta la importancia que tiene el resultado en las lesiones, y aunque técnicamente es posible, no es fácil encontrar supuestos de tentativa.

Es posible la comisión por omisión.

Concursos: Se plantea concursos de leyes o delitos en los supuestos en los que el sujeto quiere lesionar y lo que ocasiona es la muerte, y a la inversa. Ante los problemas que se plantean es este tipo de concursos creo que la solución más correcta y que menos dificultades plantea es la de apreciar concurso ideal de delitos.

El concurso real de delitos puede darse con frecuencia, condenándose separadamente las lesiones y los demás delitos que concurran, como puede ser robo, contra libertad e indemnidad sexual, etc.

3. Habitualidad por reiteración de lesiones o malos tratos de obra constitutivas de falta.

Dispone el párrafo segundo del art. 147.1: «Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código».


Se convierte en delito la repetición de faltas penales. Ha de tratarse de cuatro faltas por las que el autor no hubiese sido juzgado ni condenado. Si hubiera otras serán juzgadas independientemente como faltas, por el art. 617.

No cabe recurrir a la continuidad delictiva por no permitirlo el art. 74.3 al tratarse de «ofensas a bienes eminentemente personales».

4. Supuestos atenuados.

Dispone al art. 147.2 que: «No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado... cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido».

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.

Se establece aquí un amplio arbitrio judicial, que permite rebajar la pena notablemente. Esto pone de manifiesto la inseguridad del legislador, que pese a la diversidad de tipos previstos reconoce que el tema queda inconcreto en muchos supuestos, lo que no mejora la situación de inseguridad jurídica. Busca el legislador, en base a los medios utilizados por el autor y al resultado que se produce, que el juez aplique la pena adecuada observando el principio de proporcionalidad.

5. Supuestos agravados.

Según el párrafo primero del art. 148: «Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas...» con la pena agravada «atendiendo el resultado causado o riesgo producido...».

Pena: Prisión de dos a cinco años, en los siguientes supuestos agravados:

a) Uso de armas u otros medios peligrosos (art. 148.1) : Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado.

b) Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía (art. 148.2) : Se trata de un elemento subjetivo. El autor de las lesiones con ensañamiento persigue de forma intencionada aumentar innecesariamente el dolor de la víctima; en cuanto a la alevosía, el autor utiliza medios, modos o formas de ejecución que tienden a evitar el riesgo que para su persona pudiera suponer la defensa del ofendido.

c) Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz (art. 148.3).

d) Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia (art. 148.4) : La STC 41/1010 declara la inconstitucionalidad de este núm. 4º.

e) Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5)

Como en todos los supuestos del art. 148, el Juez ha de ponderar, para fijar la pena en concreto, el resultado causado o riesgo producido en cada caso.

6. Pérdida o inutilidad de órgano o miembro.

a) Pérdida o inutilización de órgano o miembro principal:

Se castiga en el art. 149.1 a quien «causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal».

Pena: Prisión de seis a doce años.

Aunque se suele equiparar pérdida a inutilización o quedar impedido, por pérdida, no obstante, habría que entender la separación del órgano o miembro del cuerpo de la víctima; equivale a desaparición.

La acción puede llevarse a cabo por mutilación o cualquier otro procedimiento.

El criterio para saber cuáles son los órganos y miembros principales debe buscarse en la jurisprudencia. En todo caso, ni ésta ni la doctrina han conseguido criterios claros de diferenciación entre órganos y miembros principales y no principales, lo cual conlleva una cierta inseguridad jurídica.

{La jurisprudencia considera como órgano no principal el que gozando en principio de las mismas condiciones que el órgano principal les falte la de la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo pero que a consecuencia de su falta no pueda éste realizar todas las funciones de su plena actividad por suponer una pérdida o minusvalía anatómico-fisiológica…}

b) Pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal:

Se castiga en al art. 150 a quien «causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal».

Pena: Prisión de tres a seis años.

Como en el supuesto anterior hay que recurrir a la jurisprudencia para conocer cuáles son los órganos y miembros que se consideran no principales.

7. Pérdida o inutilidad de un sentido.

Se castiga en el art. 149 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad «de un sentido».


Se refiere el Código a cualquiera de los sentidos. La pena resulta excesiva para algunos supuestos, como sería la pérdida del sentido del oído si la

comparamos con la pena del homicidio, que recordamos es prisión de diez a quince años. No obstante, el Juez o Tribunal podrá corregir en parte las penas que resulten excesivas en el momento de la individualización.

- Privación de la vista: Para que pueda apreciarse este delito, no es necesaria la pérdida total de la vista, es suficiente con una debilitación tal que al sujeto le sea prácticamente inservible.

- Privación del oído: Hay que seguir el mismo criterio.

8. Grave enfermedad somática o psíquica.

Se castiga en el art. 149 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, «una grave enfermedad somática o psíquica».


Enfermedad somática es toda la que afecta al cuerpo humano. Enfermedad equivale a pérdida de salud, a la alteración o desviación del estado fisiológico en alguna parte del cuerpo. La enfermedad psíquica, por el contrario, afecta a lo anímico y mental, por lo que con frecuencia habrá que recurrir a la psiquiatría.

9. Impotencia y esterilidad.

Se castiga en el art. 149 al que causare a otro por cualquier medio o procedimiento «impotencia» o «esterilidad».


Nos encontramos ante un delito de resultado, en cuanto que para su consumación es necesario que se produzca la impotencia o esterilidad. Es posible la tentativa, pues cabe que el sujeto activo fracase en la finalidad perseguida.

La impotencia es la incapacidad para realizar el acto sexual tanto en el hombre como en la mujer; lleva consigo la incapacidad para engendrar.

La esterilidad es la falta de aptitud para fecundar en el hombre y para concebir en la mujer. Respecto a la esterilidad, que puede ser temporal o definitiva, el delito se consuma cuando se produce la misma, resultando indiferente que se recupere con posterioridad como consecuencia de una intervención quirúrgica.

10. Deformidades.

a) Deformidad grave:

Se castiga en el art. 149 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, «una grave deformidad».


Por deformidad según la jurisprudencia hay que entender “toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista”. La deformidad es un elemento del tipo. Es irrelevante que se repare con una intervención quirúrgica.

La consumación se produce por el mero hecho de producir deformidad, siendo irrelevante que la misma pueda eliminarse por cualquier operación de cirugía reparadora o prótesis. La deformidad ha de ser grave, lo que corresponde valorar a la jurisprudencia.

b) Deformidad que no sea grave:

Se castiga en el art. 150 CP causar a otro alguna deformidad.

Pena: Prisión de tres a seis años.

Hay que entender que se refiere a los supuestos de deformidad que no sea grave, pues los casos graves se tipifican en el art. 149. La pena resulta excesiva, pues son muchos los supuestos de deformidad de escasa importancia que encajarían dentro del tipo penal. Es suficiente el dolo eventual.

11. Mutilación genital.

Se castiga en el art. 149.2 al «que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones».


Supuestos agravados: Para los casos en que la víctima fuera menor o incapaz, además de la pena de prisión de seis a doce años, según el inciso segundo del art. 149.2, al autor le «será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz».

“La mutilación genital femenina es la remoción total o parcial de los genitales femeninos. La mutilación podrá referirse a la clitoridectomía (corte del clítoris), excisión (remoción del labio menor), o infibulación (remoción del clítoris, labia y su cierre con sutura).

Sujeto pasivo del delito sólo puede ser la mujer, pues así se pone de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley de 29 de septiembre de 2003. Cualquier tipo de mutilación genital en el varón se castigará en otros preceptos del Código, como puede ser en el art. 149.1, cuando se trate de «la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal... la impotencia, la esterilidad».

12. Provocación, conspiración o proposición.

Se castiga en el art. 151 la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes.

Pena: inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

13. Lesiones por imprudencia grave.

A) Se castiga en el art. 152.1 al «que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores».

Pena: Prisión de tres a seis meses si se tratare de las lesiones del art. 147.1.

Prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del art. 149.

Prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del artículo 150.

Se contempla aquí la imprudencia grave en los tipos previstos en los arts. 147.1, 149 y 150.

a`) Según el art. 152.2 también se castiga la imprudencia grave «cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego».

Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 y además, respectivamente, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a cuatro años.

El legislador ha recogido una serie de supuestos concretos, que suelen ser los más frecuentes en lesiones por imprudencia grave. Sin embargo, hay otros que tienen también relevancia, como sucede en materia relacionada con la construcción.

b`) Imprudencia profesional: En el art. 152.3 se «prevé que las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional».

Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 y además, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años.

Este tipo de imprudencia puede darse en el ejercicio de la medicina, en conductores profesionales de vehículos a motor y en otros como agentes de la autoridad que manejan armas de fuego, etc. La imprudencia profesional, separada de la grave, puede tener su origen en la impericia. Al profesional se le exige ponga el mayor cuidado en el ejercicio de su actividad.

B) Lesiones por imprudencia grave constitutivas de falta:

Lo expuesto anteriormente se refiere a supuestos constitutivos de delito. No obstante, como falta se castigan también determinados casos de imprudencia grave. Así se establece en el art. 621.1 al disponer: «Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147».

Pena: Multa de uno a dos meses.

14. Violencia doméstica. La LO sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, modifica,

entre otros, los arts. 153, 171 y 173. A pesar de lo establecido en la Ley se mantiene el epígrafe «violencia doméstica» para los supuestos del art. 153 porque se adapta mejor al contenido del Código.

Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra sobre esposa, mujer ligada a varón por análoga relación de afectividad, o persona especialmente vulnerable.

Se castiga en el art. 153.1 al «que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o

golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor».

Pena: Prisión de seis meses a un año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Se transforma en delito, con la consiguiente agravación de la pena, conductas que en principio son constitutivas de falta, como consecuencia de la relación que se da entre el sujeto activo y el pasivo de los hechos.

Estamos ante un delito pluriofensivo: menoscabo psíquico, lesiones leves o malos tratos de obra. El bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud física o psíquica, así como la dignidad de la persona dentro del ámbito doméstico.

Supuesto atenuado.

Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra sobre ascendientes, descendientes, hermanos y otras persona integradas en el núcleo de la convivencia familiar, y determinadas personas sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados:

Se castiga en el apartado 2 del art. 153 que «si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior a este artículo».

Pena: Prisión de tres meses a un año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Las personas que se recogen en el art. 173.2, excluidas las que aparecen en el art. 153.1 son: descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Supuesto agravado:

Dispone el art. 153.3, «Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza».

Supuesto agravado para el apartado 4:

Dispone el art. 153.4: «No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado».

En el caso de producirse cuatro faltas de las previstas en el art. 617, en el plazo de un año, será de aplicación lo establecido en el párrafo segundo del art. 147.1, en base a lo que dispone en el art. 8.4 del CP.

Derecho de corrección :

El fundamento de este derecho se basa en instituciones tanto de derecho privado como público. El derecho de corrección se entiende en beneficio de la persona corregida y no puede justificar un delito de lesiones, tampoco una lesión constitutiva de falta.

15. Participación en riña tumultuaria.

Se castiga en el art. 154 por su participación en la riña a «quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas».

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

En cuanto al bien jurídico protegido la doctrina no es uniforme, aunque es la integridad corporal y la salud de las personas.

Sujeto activo es todo el que participa en la riña utilizando algún medio o instrumento peligroso, así como los que no utilizándolos conocen que otros del grupo lo hacen. Es indiferente que esta intervención se produzca desde el inicio o sobrevenga una vez comenzada la contienda. La riña, como dice el Código, ha de ser tumultuaria , es decir, confusa e indefinida.

Sujeto pasivo también son los que participan en la riña, aunque pueden serlo personas ajenas, como ocurre a veces con quienes pretenden separar a los que pelean, que incluso pueden ser agentes de seguridad.

Estamos ante un delito de peligro concreto, pues es muy probable que se produzca un resultado lesivo consecuencia de que en la riña se empleen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad de las personas.

Sólo caben las conductas dolosas, que abarcarán no sólo a la participación en la riña, sino a la utilización de medios o instrumentos peligrosos. Es necesario que se haga uso de tales medios, no siendo suficiente con portarlos, pues así se deduce de la referencia expresa que se hace en el Código a «utilizando».

Como causa de justificación, cabe la legítima defensa, aunque la jurisprudencia la niega cuando hay riña mutuamente aceptada.

Respecto a las formas de ejecución sólo es posible la consumación, que se produce en el momento de iniciarse la contienda y hacerse uso de los medios peligrosos por ambos bandos. No obstante, es imaginable la tentativa, como sería

el supuesto de que los contendientes no llegaran a iniciar los actos por impedirlo la policía o terceros.

En materia de concurso de leyes hay subsidiariedad de la riña tumultuaria en relación a un delito más grave de lesiones, o de homicidio -o asesinato- en su caso, siempre que haya autor conocido. Por su parte el art. 148.1 prevé una agravación de las penas «si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado».

Se dará concurso real de delitos si hay varios lesionados o muertos, siempre que dos o más de estos hechos sean imputables a un mismo autor. Este ha de ser conocido y responderá por los hechos realizados.

16. El consentimiento en las lesiones.

Dispone el art. 155 que: «En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontáneamente y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz».

Pena: Inferior en uno o dos grados a la que correspondería a la lesión causada de no haber mediado consentimiento.

Las autolesiones son impunes, por lo que la persona que otorga el consentimiento está exenta de toda responsabilidad criminal. Se castiga la intervención de tercero. Sujeto activo del delito es el que ejecuta los hechos con consentimiento de quien resulta lesionado, que será el sujeto pasivo del correspondiente delito de lesiones.

El consentimiento se especifica sólo para delitos, no para las faltas. Entiendo es aplicable a las faltas en base a la analogía «in bonam partem».

No juega el consentimiento como una causa de justificación, sino simplemente disminuyendo la pena, lo mismo sucede en la cooperación al suicidio. Se extiende a las lesiones dolosas y a las imprudencias.

El consentimiento ha de ser válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por el ofendido. Ha de emitirse para lesiones concretas o probables.

Consentimiento otorgado por menores: Según dispone el párrafo segundo del art. 155 « no será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o incapaz ». En estos supuestos tampoco pueden prestar el consentimiento sus representantes legales.

El consentimiento que no sea válido elimina esta figura privilegiada, respondiendo el autor de un delito por las lesiones cometidas.

Lesiones en el deporte.- En las competiciones deportivas de riesgo como son el boxeo, futbol, karate, etc., los contendientes han de respetar las reglas que regulan los mismos, aceptando el riesgo que se deriva de su práctica. Ello no supone prestar consentimiento para las lesiones que se puedan producir por quienes no respetando las referidas reglas. Las denominadas “reglas del juego” de cualquier deporte no

eximen de responsabilidad criminal por las conductas dolosas o imprudentes que den lugar a un resultado lesivo.

17. Trasplante de órganos, esterilización y cirugía transexual.

Dispone el art. 156 en el inciso primero de su párrafo primero: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo».

En la Ley sobre extracción y trasplante de órganos se exige que el donante otorgue su consentimiento tras recibir la explicación correspondiente por parte del médico que ha de realizar la extracción. No es válido el consentimiento prestado por deficientes físicos o mentales o por cualquier otra causa que impida que el mismo sea expreso, libre y consciente. La Ley de 14 de noviembre de 2002 establece los requisitos en materia de consentimiento en las intervenciones médicas en el ámbito de la salud. La imprudencia médica es punible aunque exista el consentimiento del paciente.

Con respecto a las causas de justificación en materia de esterilización es posible el estado de necesidad, que concurriría si el médico que esté interviniendo a una mujer, en una cesárea o cualquier otra operación que pueda afectar a las trompas, liga éstas cuando de no hacerlo supusiera riesgo grave para la salud, si en este momento la paciente no puede prestar consentimiento ni tampoco sus familiares o tercero legitimado para ello.

Nulidad del consentimiento: El inciso segundo del párrafo primero del art. 156 especifica que el consentimiento será nulo cuando se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

18. Esterilización de incapaces.

El Código salva la nulidad del consentimiento de los incapaces para el caso de su esterilización, supliendo esta deficiencia por la autorización judicial, a petición del representante legal del incapaz junto a otros requisitos. A este respecto dispone el párrafo segundo del art. 156: «Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».

La exploración del incapaz no es irrelevante, sino que es una garantía más frente a la petición del representante legal y el dictamen de los especialistas. La esterilización ha de autorizarla el Juez de Primera Instancia que resolvió sobre la incapacitación.

19. Obtención, tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos.

Ante la trascendencia internacional que tiene esta cuestión, y teniendo en cuenta los textos elaborados por la OMS, el legislador ha optado por tipificarlos. La OMS se ocupa del “trasplante de órganos y tejidos humanos, el Código penal sólo trata de órganos”

Se castiga en el art. 156 bis 1 a los «que promuevan, favorezcan o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos».

Pena: Prisión de seis a doce años, si se tratara de un órgano principal y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.

El bien jurídico protegido es la vida, la integridad corporal y la salud de las personas.

El fin que se persigue es la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos ajenos para su trasplante.

Las conductas son: promover, favorecer, facilitar, publicitar o traficar. Se ha de perseguir un fin ilícito, pues no serán punibles si lo que se persigue es conseguir la donación de órganos para trasplante de forma voluntaria y desinteresada.

Según el diccionario de la RAE, «promover» consiste en «iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro», «favorecer» es «ayudar, amparar a alguien», «facilitar» es «hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin», «publicitar» es «promocionar algo mediante publicidad» y «traficar» es «comerciar, negociar con el dinero y las mercancías».

«Órgano» según el art. 3 del RD de 30 de diciembre de 1999, «es aquella parte diferenciable del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia».

Son, en este sentido, órganos: los riñones, el corazón, el hígado, el páncreas, el intestino y cuantos otros con similar criterio puedan ser extraídos y trasplantados de acuerdo con los avances científico-técnicos.

Receptor del órgano obtenido ilegalmente

Se castiga en el art. 156 bis 2 los supuestos en que «el receptor del órgano consintiera en la realización del trasplante conociendo su origen ilícito».

Pena: Prisión de seis a doce años, si se tratara de un órgano principal o de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

Aquí habrá que contemplar el estado de necesidad, pues una persona que se encuentra en peligro de muerte, y que si no se produce el trasplante puede morir, podría estar exento de responsabilidad criminal en base a lo establecido en el art. 20.5º.

Responsabilidad de las personas jurídicas:

Dispone el art. 156 bis 3: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo se le impondrá...»

Pena: Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

II. LESIONES AL FETO

Se ocupa el Tit. IV del Lib II “De las lesiones al feto”. Esta figura se incorpora en el nuevo CP., no teniendo antecedentes en los anteriores. La sentencia de 25 de abril 1995 estima que las lesiones causadas durante el curso de la gestación han de tener relevancia penal porque la acción, aún entendida en sentido lato, se intenta y realiza sobre una personal, la madre, mientras que el resultado trasciende al feto por ser parte íntegra de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento.

1.- Lesiones dolosas.

Se castiga en el art. 157 al «que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica».

Pena: Prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.

El bien jurídico protegido será la salud y la integridad física o psíquica del concebido en cualquiera de las fases de su desarrollo en el claustro materno.

Sujeto activo puede ser en principio cualquier persona, incluso la madre. No estamos ante un delito especial, pues aunque normalmente será necesario para la realización de estas conductas tener determinados conocimientos, la Ley no lo especifica. Sujeto pasivo será el feto, preembrión o embrión, la situación es la misma que en el aborto donde se expuso que la doctrina no es pacífica.

Consiste la acción en uno de estos dos resultados: causar al feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. Es necesario que entre la acción y el resultado se dé un nexo causal.

La acción puede realizarse directamente sobre el producto de la concepción o a través de la madre. Si ésta resultara también afectada, estamos ante un concurso ideal de delitos.

Las conductas que aquí se contemplan son dolosas, siendo suficiente el dolo eventual; aunque como se verá seguidamente caben los comportamientos imprudentes.

El consentimiento de la madre es irrelevante. No es posible ninguna causa de justificación , pues a diferencia de lo que podía ocurrir en el aborto de sacrificar la vida del feto para salvar a la madre, ahora, en principio, las lesiones no tienen ninguna relación con la vida de ésta. Si se llegara a una situación de conflicto entre la vida del feto y de la madre, por ser de más valor la de ésta, cabría sacrificar al feto de acuerdo con lo que dispone el art. 20.5º. La cuestión queda resuelta en la Ley de 3 de marzo de 2010.

La consumación se produce en el momento en que se cause al feto la lesión o enfermedad a que se refiere el Código. Es posible la tentativa.

2.- Lesiones al feto por imprudencia grave.

Se castiga en el art. 158 al «que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior».

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

a) Imprudencia profesional.

Se agrava la pena cuando la conducta del art. 158 fuera cometida por imprudencia profesional.

Pena: Arresto de siete a veinticuatro fines de semana e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.

La imprudencia profesional ha de ser grave. Los jueces y tribunales españoles han venido castigando por imprudencia temeraria -hoy imprudencia grave- o imprudencia simple -hoy leve- a médicos y comadronas que como consecuencia de su actuación imprudente causan lesiones durante el parto, e incluso antes de iniciarse, y excepcionalmente por tratamiento temerario a gestantes.

b) Imprudencia de la embarazada.

El último párrafo del art. 158 dispone que: «La embarazada no será penada a tenor de este precepto».

Sucede aquí lo mismo que en el aborto, el cual es impune cuando se produce por imprudencia grave de la mujer -art. 146-. En realidad, es ésta la primera que debe cuidar de que su hijo nazca en las mejores condiciones, por lo que tal vez debían ser punibles supuestos realmente graves de imprudencia.

{Apuntes Tema 6 elaborados por Platidora}

LECCIÓN 6

I. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACION GENÉTICA

1. Manipulación de genes humanos que alteren el genotipo.

El CP castiga en su art 159.1 a los que “con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo”, con la pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público profesión u oficio de siete a diez años.

En el bien jurídico protegido subyace la salud y su protección además de la dignidad humana, como dcho a recibir el caudal hereditario que corresponda, sin manipulaciones, salvo en los casos permitidos por la Ley.

No estamos ante un delito especial, por tanto:

Sujeto activo: cualquiera

Sujeto pasivo: no es fácil determinar, pudiendo a título particular quedar afectado el producto de la concepción, y con carácter general la propia especie humana.

La conducta será impune cuando las manipulaciones genéticas se lleven a cabo para “la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves”.

Son delitos de peligro abstracto que se perfeccionan con la alteración del genotipo pero no tiene porque derivan efecto para la salud. Tipifica conductas para concienciar a la sociedad.

La consumación se produce en el momento en que se altere el genotipo como consecuencia de la manipulación genética, dando igual el resultado.

Cabe la tentativa pues pueden iniciarse las manipulaciones genéticas sin que llegue a alterarse el genotipo.

2. Manipulación genética por imprudencia grave

El art 159.2 castiga la alteración del genotipo realizada por imprudencia grave con una multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.

Será difícil conocer estos supuestos ya que es necesario saber cuál era el genotipo anterior para poder asegurar que ha sido modificado.

3. Ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana

Se castiga en el art 160.1 “la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana” con pena de prisión de

tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años.

El bien jurídico protegido es la especie humana

La conducta puede realizarse tanto con dolo directo como eventual.

4. Fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación

Castiga el art 160.2 a “quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación” con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años.

El bien jurídico protegido es tanto el preembrión como su desarrollo en las fases sucesivas de embrión y feto. El tipo sólo abarca al dolo directo, no cabe el dolo eventual.

El consentimiento de la mujer es irrelevante.

La consumación se produce por el mero hecho de fecundar, y es posible la tentativa porque el procedimiento puede fracasar.

5. Creación de seres humanos idénticos y selección de la raza

Castiga el art 160.3 “la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza” con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años.

El bien jurídico protegido es la dignidad humana.

La clonación consiste en la creación de seres humanos idénticos, no es una manipulación genética, se produce con la combinación de cromosomas.

Para la consumación ha de producirse un resultado, es decir la creación de seres idénticos sin que sea necesario perseguir ningún otro fin. En cuanto a los procedimientos dirigidos a la selección de la raza es indiferente que persigan mejorar la misma o degradarla.

6. Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer

Castiga el art 161.1 a “quien practicare reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento”, con pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

El bien jurídico protegido es la libertad de la mujer; “sin su consentimiento” puede ser por engaño, simple desconocimiento, utilización de procedimiento que coarte su libertad o la obligue a su asentimiento, etc. (concurso con delito de coacciones)

La conducta ha de ser dolosa. La consumación del delito se produce con la práctica de las técnicas de reproducción asistida. No es necesario que se produzca resultado alguno, es un delito de mera actividad.

Perseguibilidad

Dispone el art 161.2 que “para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal” (delito semipúblico)

Disposiciones comunes

Establece el art 162 que “en los delitos contemplado en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias prevista en el art 129 CP cuando el culpable perteneciera a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.

{Apuntes Tema 7 elaborados por Jangel11}

LECCIÓN 7

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

I. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS

El título VI del Libro II del CP de los “Delitos contra la libertad”. Se divide en tres capítulos. Que se ocupan de las detenciones ilegales y secuestros, amenazas, y coacciones.

Por libertad como bien jurídico ha de entenderse tanto la de ambulatoria-libertad de movimiento-como la de poder decidir libremente sobre la forma de actuar en sociedad, así como en la formación de la voluntad.

1. Detenciones ilegales: A, Cometidas por particulares

A) Tipo Básico.

El tipo básico se contempla en el art.163.1, donde se castiga al “particular que encerrare o detuviere a otros, privándole de su libertad”.

Como se apuntó, el bien jurídico protegido es la libertada deambulatoria: libertad personal que se garantiza en los art.17 y 19 de la Constitución.

Sujeto activo. Solamente pueden ser los particulares, pues los delitos cometidos por autoridad o funcionario público se encentra tipificado en el art. 167. Sujeto pasivo puede ser cualquiera .incluso los menores o incapaces. También las personas internas en una opinión pueden ser sujetos pasivos de este delito, si dentro del centro penitenciario se les priva de las posibilidades de moverse por el interior del mismo, fuera de las condiciones establecidas por la legislación penitenciaria.

Consiste la acción, como se desprende del propio texto legal, en encerrar o detener a una persona privándole de su capacidad de movimiento. Puede realizarse bien introduciéndose en un lugar cerrado, bien impidiendo que se mueva en un lugar abierto, como puede ser atándola, sujetarla por cualquier procedimiento, empleando narcóticos…. Art 163 no se exigen finalidad por lo que los móviles de la detención son irrelevantes.

El encierro o detención ha de ser contra la voluntad de la víctima, y si que sea necesaria una opción clara y terminante de la misma, siendo suficiente con una oposición tácita.

Solo la comisión dolosa .como dolo específico de cometer la detención. En todo caso la voluntad del sujeto activo ha de ser dirigida de forma consciente a privar de la faculta de moverse libremente al sujeto pasivo. Se trata de un delito permite.

El consentimiento excluye la tipicidad siempre que se anterior o simultáneo que ha consentido ser privado de libertad cambia criterio y pide ser libertad, si la

persona de detención ilegal. El consentimiento otorgado con posterioridad a una detención ilegal es irrelevante, pues no encontramos ante un delito poco consumado; sólo tendrá relevancia respecto de los plazos en relación con la pena a imponer.

También caben las causas de justificación de legítima defensa, esto de necesidad cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Ofrecimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Ofrecimiento de internamiento en los centros adecuados de enfermo mentales, también cierta medida como consecuencias de riesgos inminentes y extraordinarios para la salud.

La consumación se produce en el momento en que el sujeto pasivo pierde su capacidad para moverse libremente como consecuencia del encierro o detención. No importa cuál sea el lugar, que puede ser mueble o inmueble, como un automóvil. Se trata de un delito de permanencia relativa y consumación instantánea, prolongándose la lesión del bien jurídico hasta que el sujeto quede en libertad. No cabe el delito continuado. Es necesario un tiempo mínimo, pues a veces estamos ante una tentativa si el sujeto pasivo consiguió eludir la situación en supuesto en que la retención fue mínima. La diferencia entre consumación y tentativa con frecuencia resultara confusa. Otras veces estaremos ante unas coacciones .pues si en la detención ilegal es necesaria acierta permanencia y duración, y que, además se persiga impedir la libertad de movimientos, ello no es requisito necesario en las coacciones.

De lo anterior se desprende que con frecuencia a habrá dificultades para distinguir supuestos de coacciones y de detención ilegal, lo que no sucederá con los encierros, donde normalmente estaremos siempre ante los delitos de detención ilegal. Este, en cualquier caso, es un delito de consumación instan tena. L a simple detención o inmovilización para cometer un delito de robo no constituye detención ilegal .La detención ilegal es de aplicación preferente respecto del de delito de coacciones, por ser ley especial.

El delito se puede cometer en comisión por omisión, como sería el supuesto de no abrir la puerta por parte de quien tiene la obligación de hacerlo a una persona que se encuentra en lugar cerrado por razones de trabajo, seguridad, etc. El obligado a abrir tendría el deber de hacerlo en su posición de garante.

B) Supuestos atenuados

a) Se castiga en el art.163.2, como tipo privilegiado, la detención ilegal cuando “el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su dentición sin haber logrado en el objeto propuesto., pues de lograrlo se la aplicaría la pena del art.163.1, También se aplicara el art 163.2 si el sujeto no se había propuesto objetivo alguno con la detención, pues aunque lo normal es que se persiga alguno puede haber excepciones.

No se posible el desistimiento pero si la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Cabe el arrepentimiento tanto en la fórmula de confesarla infracción a las autoridades con anterioridad a conocer que se había iniciado contra él un procedimiento judicial, como en la reparación de los daños de la víctima o

disminución de los efectos del delito. Ambas circunstancias son compatibles. La apreciación una supondría imponer la pena en su mitad inferior, mientras que la estimación de las dos, llevaría a rebajar la pena en uno o dos grados.

Para computar el término de los tres días ha de partirse del momento de la consumación del delito, así como el de la puesta en libertad.

b) Se castiga en el artículo 163,4 al particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a unipersonal para presentarla inmediatamente a la autoridad. Para conocer cuáles son los supuestos en que una persona pueda detener a otra hay que acudir a la LECrim. Esta ley autoriza la detención de quien vaya a cometer un delito, del delincuente in fraganti, de los que fuguen de una cárcel o al ser conducidos a ella a los condenados que estuvieran en rebeldía.

C) Supuestos agravados.

a) Se castiga en el art.163, 3. CP el encierro o detención por más de quince días.

b) Según el art 165 se agravan las penas de los supuestos previsto en los dos artículos anteriores, “si la detención es ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la victima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones”.

En el art 165 se contemplan varias situaciones, pudiendo suceder que concurran dos o más, por ejemplo, simulación de autoridad y que la victima fuere menor o incapaz. En estos supuestos es irrelevante que concurran dos o más hipótesis: la simulación de autoridad o función pública debe ser aquella que si se calificara independientemente daría lugar a la usurpación de funciones. El funcionario detenido o secuestrado ha de hacerlo cuando este ejerciendo las funciones propias de su cago, pues en otro caso no se aplicara la agravación, resultando el delito tipificado en algunos supuestos de los arts. 163 o 164.

c) Se castiga en el art, 166 al “reo de detención ilegal os secuestro que no de razón del paradero de las persona detenida”.

Respecto a esta pena agravada se hace una excepción, pues no se aplicará en los casos en que el detenido o secuestrado se le “haya dejado en libertad”

El fundamento de la agravación de la pena es simplemente el hecho de no dar “razón del paradero de la persona detenida “ ,salvo que la haya dejado en libertad .Teniendo en cuenta el art. 166 se refiere expresamente al “reo de detención ilegal o secuestro” resulta que el autor o autores han sido identificados y se ha iniciado un procedimiento .Por “reo”, aunque el concepto no es claro ,hay que entender a la persona acusada de un delito sede el momento en q que la acusación se dirige contra la misma hasta que la sentencia es firme ,a partir de este momento es ya condenado.

El nuevo código penal, pretende zanjar la cuestión del antiguo delito de sospecha respeto del homicidio, lo que no consigue. El vigente art 166 sigue manteniendo similar estructura que su antecedente, de modo que continúa siendo un delito de sospecha, a mi modo de ver inconstitucional.

La persona que detiene o secuestra a otra se constituye en cierta medida, y dentro naturalmente de lo exigible, en garante de la misma de modo que debe velar por ella. Si el sujeto durante la detención da muerte a la victima estaríamos ante un concurso real de delitos, lo mismo que si la lesiona, agrede sexualmente, etc--.

2. Detenciones ilegales como metidas por autoridad o funcionario público:

El artículo 167 a “la autoridad o funcionario público que fuera de los caso permitido por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere algunos de los hechos descrito en los artículos anteriores.

En estos supuestos no es de aplicación la circunstancia agravante del 22.7 .El concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales se recoge en el artículo 24 del CP.

Se especifica que la detención ha de ser “fuera de los casos `permitido por la Ley, y sin mediar causa del delito”

Sujeto activo del delito solo puede ser los que tiene atribuciones ara llevar a cabo las detenciones alguna persona, a cometer el delito ala busca del ejercicio de su cargo, extralimitándose en sus competencias. Estamos ante un delito especial que solamente podrán cometer los Magistrado y Jueces, Fiscales y miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad .Los demás funcionarios puedan comete cualquiera de los delitos previsto en los arts163-166.siempre que actúen como particulares: si lo hacen abusando de su condición de funcionario le será de aplicación la gravante del 22.7.La LECrim recoge los supuestos en los que unos y otros tienen la obligación de detener pues de no hacerlo podrían incurrir en un delitos de omisión del deber de perseguir delitos.

En el art.167 se dice “y sin mediar causa por delito” .La referencia a “causa” ha de entenderse no solo cuando se ha iniciado un procedimiento judicial .sino también cuando se interviene como consecuencia de haberse cometido un delito, sin que se precísela fase posterior del procedimiento judicial, sino también cuando se interviene como consecuencia de haber cometido un delito, sin que se precise la fase posterior del procedimiento .Es suficiente con que os hechos revistan de caracteres del delito a juicio del que interviene ,sin perjuicio de que pudiera incurrir en un error-

La valoración de la gravedad de la infracción penal ha de hacerse en base a la forma de acontecer los hechos, cabe error, vencible o no, en el funcionario.

II. SECUESTRO

El art. 164 CP “el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad”, prisión 6-10 años.

La condición a que hace referencia el texto legal puede ser cualquiera, aunque loas más frecuentes son las de tipo económico.

El secuestro es un supuesto agravado de detención ilegal sobre la base de la exigencia de alguna condición para la libertad. Este delito ha tenido especial relevancia en los secuestros de personas por parte de grupos terroristas en los que se pide un rescate para poner en libertad a la víctima, siendo excepcionales otras reivindicaciones.

Provocación, conspiración y proposiciónEl art. 168 del CP.- “la provocación, la conspiración y la proposición para

cometer delitos previstos en este Capítulo”, es decir los de detenciones ilegales y secuestro.

III. AMENAZAS Y COACCIONES

1. Amenazas

Art. 169 “el que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado una mal…”

El bien jurídico protegido es la libertad en la formación de la voluntad para actuar o no actuar, así como hacerlo del modo que el sujeto decida.

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, Sujeto pasivo también puede serlo cualquiera, siempre tenga aptitud capacidad para percibir la amenaza, por lo que no pueden serlo las pesando e corta edad a quien por padece alguna deficiencia mental no puedan llega a percibir el contenido de la amenaza.

La acción en manifestar directamente la intención de causarle “a él, a su familia o a otras persona con las que esté íntimamente vinculado un ama…”

Es muy amplia l gama de personas las que puede extenderse la referencia al mal que se anuncia. La doctrina ya se había pronunciado respecto a los problemas que plantaba concretar a efectos de este delito de los que debía entenderse por familia amplitud que se deriva de que las personas este íntimamente vinculada implica comprendernos solo las del art23, si no que podrá extenderse también a relaciones de noviazgo, determinados supuesto de relación laboral o empresarial, amistades de cualquier tipo, etc., por lo que la extensión, además de confusa, es desmedido amplia. Al hacerse referencia a “un mal que constituya delito, quedan excluidos los supuestos constitutivos de falta, pues las amenazas de carácter leve se contempla en el art 620-

El mal con que se conmina ha de tener la entidad suficiente como para que puede causar intranquilidad .inquietud o zozobra en la persona, amenazada, pues cuando la amenaza sea leve extremosa un una falta del art.620º incluso, ante un conducta que impone la nula relevancia del mal que se anuncia piense por ejemplo. En el anciano inválido en una silla de ruedas que amenaza a un joven corpulento con estrangularle si vuelve al domicilio. El mal que se anuncia no necesitas que se produzca en la victima la perturbación anímica perseguida por el autor.

Solo es posible la conducta dolosa. El sujeto ha de ser cociente de que conmina con un mal.

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo pone en conocimiento de la persona amenazada bien directamente o a través de un tercero u otro medio eficaz. Como puede ser un carta. Es posible la tentativa, que

se daría cuando el anuncio del mal no llega a conocimiento de la persona al que se dirige la naturaleza.

A) Amenazas de un mal que constituya delito.

ART 169 Se castiga al “que amenazare a otro con causarle a él, a su familia a otros persona con las que este étnicamente vinculado un mal que constituya delios de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, tortura y contra la integridad, moralidad sexual, intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, de alguna de las formas que se recogen a continuación:

a) Amenaza condicionales- Art´.169.1 “las amenazas que se hicieren exigiendo una cantidad de dinero o impidiéndoles cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito.

b) Supuestos agravados. El art.169.1 párrafo segundo los supuesto en los que se agrava la pena cuando, la amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o reproducción, con en nombre de entidades o grupo reales o supuestos.

c) Amenazas no condicionales. ART 1692 LOS PUESTOS EN LA EMNZA NO HAY SIDO CONDICIONAL.

d) Amenazas contra grupos de población, étnico, culturales, religosos y otros. Se castiga en el art 170.1 cp. los supuestos de amenazas de una mal constituyere delito fuesen dirigidos atemorizar a los habitante de una población, grupo étnico, cultura o religioso colectivo social o profesional, o cualquier otro grupo de personas, y tuviera la graveada necesaria para conseguirlo.

e) Amenazas con fines terroristas- ARTC 170.2 Los que con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión e acciones violentas por parte de bandas armadas .organizaciones o grupos terroristas.

Figura que no encaja en las amenazas.qui el sujeto auto del delito pide a desenrizando grupos a que ejecute los hechos previsto en el apartado 170.1.La petición, que hade ser pública, ha de ir encaminada a la internación de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

B) Amenazas de un mal que nos constituya delito.

El Art 171.1 “las amenazas de una mal que nos constituya delito serán castigada con pena de prisión e tres meses a un año o multa de seis meses a 24 meses, atendidas al gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuera condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá a la pena en su mitad superior.

El texto hace referencia a un mal que nos constituye delito. En toda caso la amenaza ha de ser condiciona, quedando excluidas del tipo las que no lo fueran.

a) Pena se ha de imponer sigue el art. 171.1, teniendo en cuenta la graveada y circunstancia del hecho”. En contra de lo que sucede con las amenaza de un mal que constituye delito, donde .como ya se apuntó ,no se tiene en cuenta a la grandeza de los actos del amenazante y otras circunstancias relacionada con su comportamiento aquí el legislador es más consecuente. No obstante aunque nada dijera el Código, el juez ha de tomar en consideración a la hora de fijar la pena

encontró “las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho”

b) Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impone la pena de prisión de seis mese a dos años do multa de doce a veinticuatro meses en su mitad superior.

C) Chantaje

El art. 171.2 a quien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajó la amenaza de revelar o difundir hecho referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocido puedan afectar a su gama, crédito o interés. La pena varía según se haya conseguido o no todo o parte de lo exigido.La condición que se impone tiene contenido económico.

Los hechos que amenaza revelar han de ser referente a la vida privada o también los referentes a las relaciones familiares. Siempre que unos y otros no sean públicamente conocidos. En lo referente a la publicidad la jurisprudencia tendrá que lleva a cabo una labor de acotación, pues, en principio, parece que ver equipararse a que se hay publicado en algún medio de difusión o se conozcan en el entono del sujeto pasivo. No es necesario que la revelación afecte a la “fama, crédito o interés” del amenazado es suficiente con la posibilidad de que puedan afectar”.

D) Procedibilidad. El art. 171.3 respecto del chantaje que si “si el hecho descrito en el apartado

anterior consisten en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito ministerio fiscal podrá , para facilitar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo con pena de prisión superior a dos años. En esta último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados”

Del texto anterior se desprende que para facilitar el conocimiento y castiga del chantaje el ministerio fiscal podrá abstenerse de acusar por el delito que se amenazará con revelar, con la única excepción de que se trate de un delito castigado con pena de prisión de diez años”En principio y por tratarse del delito público el ministerio fiscal tiene el deber de perseguirlo, pese a lo que dispone el precepto que aquí se comenta que de dudo constitucionalidad.

E) Supuestos en los que una amenaza leve se transforma en delito como consecuencia de la relación entre el sujeto activo y pasivo.

Art 171.4 dice el que de modelo leve amenace a quien se ha o haya sido su esposa, o mujer o que ha ya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia"

171,4 párrafo segundo “igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable y que con viva con el autor.

Supuesto atenuado171.5 al que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligroso a las personas a las que se refiere el artículo 173.2 exceptuadas las contempladas en el apartado anterior-

Supuesto agravado.El párrafo segundo del 171.5, “se impondrá pena previstas los apartado 4 y 5 en su mitad superior cundo el delio se perpetre en presencia de menores, obtenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las compelan en el artículo 48 de este Código o un a media a cautelar o dos e seguida de la misma naturaleza...”

2. Coacciones. El tipo básico de las coacciones aparece en el art.172.1, donde se castiga al

que sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hace lo que al Ley no prohíbe, o le compeliera a actuar a los que no quieren, sea justo o injusto.

El art-172 la gravedad de la coacción o lo medos empleado. Esta referencia no es necesaria pues el momento de individualizar la pena de los jueces han de tener en cuenta estas circunstancias, así como otras que corran relacionada con la gravedad del hecho las personales del delincuente, concurran o no en el hecho circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal.

El bien jurídico protegido es la libertad de mejorar de las personas, la libertad de decidir su forma de actúan tanto activa como emisiva es decir de hacer o no hacer algo.

Sujeto puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo podrá ser aquel que sea susceptible de poder sucumbir ante la coacción, en cuanto que ha de entender lo que persigue el autor, por lo que no pueden ser sujetos pasivo las personas de corta edad ni los qué por padecer problema mentales no tienen capacidad de entender frente al autor que lo cosecho

La acción

Como se desprende del concepto, en impedir a otro con violencia de hacer lo que la ley no prohíbe o le compeliere a efectuar no lo que sea justo o injusto. El primer comportamiento es físico para el sujeto pasivo pues se el impide hacer todo nuestra el segundo obligándole a realizar un comportamiento por la fuerza...En ambos supuesto la conducta es impune si el sujeto actual legalmente como se vera más adelante.

DEL Texto se desprende que solo la FUERZA PUEDE DAR LUGAR al delito de coacciones .Tanto la doctrina como la jurisprudencia admite juntó con la vis física la violencia intimidatoria afecta directamente sobre el sujeto pasivo o a través de tercera persona o de cosa,’ pues se puede golpear a un hijo para que el padre lleve a cabo un comportamiento determinado o persistir o en la destrucción del objeto de valor propiedad del sujeto pasivo si este no realiza el comportamiento que quiera el autor del delito .NO obstante en ese supuesto como en otros ,la zona divisor con las que en ocasiones habrá que decidirse en favor del delito de amenazas cuando a través de la intimidaciones se persigue influir en la formación de la voluta del sujeto pasivo. De otra parte, LAS AMENAZAS CONDICIONALES ESTAN CASTIGADA CON MAYOR PENA QUE LAS COACCIONES.

Solo son posibles las conductas dolosas .El autor, además de tener conciencia en voluntad de la acción que se ha de ser realizada, de concurrir el ánimus específico de querer restringir la libertad de otro que cierra el paso al dolo eventual. No son posible la forma imprudentes, no solo porque no caben técnicamente, sino porque no se recogen en el Cp... Teniendo en cuenta la frase, sin estar legítimamente autorizado, son posibles todas las causa de justificación cuando los sujeto actúen conforme a derecho.

Dentro de las formas de ejecución son posibles tanto la consumación como la tentativa. El delito se consuma con la realización del acto al que dominado, con la abstención de hacerlo. Estamos ante una tentativa cuando el sujeto no consume sobre la voluntad del sujeto pasivo.

Coacción para impedir el ejercicio de un derecho fundamental

Art 172ª. Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental.

Para conocer cuáles son los derechos fundamentales hay que acudir a la constitución, que su titulo primero se ocupa de los derechos y deberes fundamentales, en especial de lo recogido en el cap2 que trata de los derechos y libertades.

Concurso

El ar172.1 al disponer que la pena indicada no se impondrá cuando el hecho tuviera señalada la mayor pena en otro precepto de este Código

Se debía haber precedido de forma concursal y seguir cualquier caso las normas generales del concurso. De otra parte el Cp. tipifica de forma expresa la violación de derecho fundamental.

El concurso de las leyes que plantea el art 172 estará relacionado con el delito con ocasión del ejercicio del derecho fundamental, y la libertad pública garantiza por la constitución tipificada en el art. 510 y ss. Y otros recogidos en el Código .El concurso no será posible en mucho supuestos, una veces porque ya se emplea la coacción para el fin perseguí por el autor y otras porque no cabe la comisión del delito la utilización de la misma.

Coacción para impedir el disfrute legítimo de una vivienda.

El art 172.1 se impondrá la pena en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

Estos supuestos pueden plantea figura a la hora determinar lo que ha de entre por impedir el legitimo disfrute. Podría ser, por ejemplo el dueño de una vivienda que la tienen alquilada a un tercero y lleva a cabo cocciones con la intencion de que se marche de la misa.

El art 172.2 “al que de modo leve coaccione a quien se haya sido su esposa o mujer, que estén o haya estado ligada a el por una análoga relacion de afectividad ante un convivencia”.

b) Según el párrafo segundo del art172.2 ” igual pena se impondrá al que de momo leve coaccioné a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor

Supuesto agravado:

Párrafo tercero del art.172 "se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetré en presencia de menores ;o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la vista; o se realicen quebrantado una pena de las contemplada en el art.172 de este Código o una media cautelar o de seguridad de la misma naturaleza:

Supuesto atenuado en relación con los párrafos anteriores

El art.172 no obstante lo previsto en los párrafos anteriores el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia en atención las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho; podrá impone la pena inferior en grado:

{Apuntes Tema 8 elaborado por Teufel}

LECCIÓN 8

TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Y TRATA DE SERES HUMANOS.

Conceptos fundamentales

La integridad moral es un concepto muy amplio por lo que resulta difícil establecer su contenido y límites. La Constitución lo contempla como un derecho fundamental al establecer es su artículo 15 que “todos tienen derecho a la….integridad física y moral”. En el Código penal se recoge como trato degradante. Dentro de la protección de la dignidad de la persona se le presta especial atención a la violencia física o psíquica en el ámbito doméstico cuando esta es habitual.

La tortura es la forma de mayor gravedad entro de los delitos que atentan contra la integridad moral. La conducta de los autores es aquí más reprobable porque se trata de autoridades o funcionarios públicos que abusan de su cargo en la ejecución de los hechos causando a las víctimas sufrimientos físicos, mentales, le suprimen o disminuyen la capacidad de decisión. De otra parte, teniendo en cuenta quienes son los autores se eleva el riesgo de que sus conductas queden impunes. También se castiga como delito el comisión por omisión, que comete la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes de su cargo, consiente que otros comentan el delito.

En cuanto a la trata de seres humanos, las migraciones que se producen de personas que viven en países donde hay pobreza, opresión, guerras, etc., con frecuencia son objeto de abusos graves en los países donde emigran. Los supuestos más frecuentes de violación de los derechos humanos son la imposición de trabajo o servicio forzados, la esclavitud, mendicidad y explotación sexual.

I. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

La integridad morar es un derecho fundamental plasmado en el art. 15 de la Constitución. Ese es el bien jurídico protegido en estos delitos.

En el Tít. CII del Lib. II del C.p. se tipifican las torturas, así como otros delitos contra la integridad moral. Aunque la tortura supone en todo caso un atentado contra la integridad moral, no todos los atentados contra la misma constituyen delito de torturas, por esta razón se separa el estudio entre delitos contra la integridad morar y delitos de torturas.

1.- Tratos degradantes

Castiga el párrafo primero del art. 173.1 al “que inflingiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”. Pena: prisión de seis meses a dos años.

Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Lo serán los articulares e incluso los funcionarios públicos a los que se refieren los arts. 174 y 175, siempre que actúen como particulares o con abuso de su cargo.

Para que se perfeccione el delito es necesario “un acto degradante” y que se menoscabe “gravemente” la “integridad moral” de una persona. Por trato degradante habrá que entender “aquél que pueda crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad y de quebrantar su resistencia física y moral. (STS)

El C.p. no resuelve el problema de determinar qué debe entenderse por integridad moral aunque en el art.174.1 especifica como actos contrarios a la integridad moral aquellos que supongan “sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión”. Según Díaz-Maroto Villarejo, será la jurisprudencia la que tenga que delimitar conceptos, aunque el posible riesgo de casos de arbitrariedad judicial es latente.

En el párrafo primero del art. 173.1 se hace referencia a que la integridad moral ha de menoscabarse gravemente. La valoración de lo que ha de entenderse grave a veces no es fácil, resultando problemática la línea divisoria con la falta prevista en el art. 620.2º “los que causaren a otro una…vejación injusta de carácter leve”. Se deberá recurrir al criterio jurisprudencial ya que “no todo trato degradante será típico conforme al art. 173, sino solo los más lesivos” (STS)

Otra cuestión que se plantea es si es suficiente con un acto de trato degradante, o se precisa una conducta reiterada. Será suficiente un acto si es grave; si es leve la conducta será constitutiva de falta (art. 620.2º C.p.)

Sujeto pasivo de este delito también puede ser cualquier persona.

Algunos autores estiman que esta nueva figura de delito refuerza la protección de los derechos fundamentales, aún reconociendo que el concepto de integridad moral resulta abstracto.

2.- Actos hostiles o humillantes en el ámbito laboral o funcionarial

Se castiga en el segundo párrafo del art. 173.1 a los que “en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”. Pena: prisión de seis meses a dos años.

En principio no es razonable que se imponga la misma pena que para el caso de tratos degradantes ya que en este caso se especifica “sin llegar a constituir trato degradante”.

Los elementos de delito son:

• Realización reiterada de actos hostiles o humillantes. Requiere una conducta repetida, entendida en espacios de tiempo próximos, de rechazo y contra la dignidad de alguien. Los actos han de ser de intensidad moderada, ya que si son

graves daría lugar al delito del primer párrafo y si son leves daría lugar a una falta de injurias.

• Los actos hostiles o humillantes no han de constituir trato degradante, pero han de suponer un acoso contra la víctima.

• La conducta ha de tener lugar en “el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial”.

• El sujeto activo ha de realizar los actos “prevaliéndose de su relación de superioridad”.

3.- Actos hostiles o humillantes para impedir el disfrute de la vivienda

Se castiga en el párrafo tercero del art. 173.1, al “que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda”. Pena: prisión de seis meses a dos años.

4.- Violencia física o psíquica habitual en el ámbito doméstico

Art. 173.2 el “que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”. Como se puede apreciar el tipo penal es muy amplio.

5.- Concurso

Dispone el párrafo primero del art. 173.2 “sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.

Si el sujeto activo causa tras lesiones tipificadas como tales en otros preceptos del C.p., además de ejercer habitualmente violencia física o psíquica, cabe el concurso de delitos del art. 177.

Con respecto a la reiteración de faltas de lesiones, hay que tener en cuenta lo que dispone el párrafo segundo del art. 147.1 del C.p..

El art. 147 castiga al “que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental”. Apuntar que no en todo caso se requiere la existencia previa de una agresión corporal en la conducta del sujeto activo del delito, derivándose de ello una lesión

en la salud mental. Ahora bien, en el art. 173.2 se castiga directamente la violencia psíquica, sin que se exija una violencia física previa con consecuencias psíquicas negativas.

6.- Habitualidad

Dispone el art. 173,3 que “para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

Pena: prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menos o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

El bien jurídico es muy complejo, se progete, además de la integridad corporal y la salud física o psíquica, la dignidad de la persona en el ámbito doméstico. Es un delito de peligro abstracto por lo que no es necesario la producción de ningún resultado lesivo, ni puede apreciarse el agravante de parentesco pues es inherente al mismo (art.67).

La incorporación de la violencia psíquica trae consigo situaciones que tendrán serias dificultades para poder resolverse de forma satisfactoria, pues los jueces no están preparados para tratar cuestiones psicológicas. De otra parte, en las lesiones constitutivas de falta no se hace referencia a la violencia psíquica. (arts. 617,1 y 617,2)

Tanto la jurisprudencia como parte de la doctrina consideran que para que se dé la habitualidad es necesario la repetición de tres hechos en un período de tiempo no muy lejano. Este criterio está evolucionando y se considera suficiente la reiteración de conductas de contenido similar, en estos supuestos: dos conductas homogéneas.

7,- Supuestos agravados

Art. 173,2 “se impondrán penas de su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza”.

8,- Atentados contra la integridad moral cometido por autoridad o funcionario público

Art. 175 C.p. Que castiga a “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo...atentare contra la integridad moral de una persona”, fuera de los casos comprendidos en el art. 174. Es un precepto confuso ya que no queda claro el tipo de conductas a las que se refiere.

Pena: prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de seis meses a dos años si no lo fuere, además, en ambos supuestos se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años. La pena resulta severa para los supuestos que no sean graves.

Es un delito especial por el sujeto activo (autoridad o funcionario público) y se castigan también los supuestos atentados que no sean graves, pero siempre es necesario que la autoridad o funcionario público actúe con “abuso de su cargo”(conducta dolosa), lo que impide apreciar la agravante 7ª del art. 22. Ante la duda de considerar un atentado grave o no se ha de aplicar el principio in dubio pro reo.

9,- Delito en comisión por omisión

Castiga el C.p los supuestos en que la autoridad o funcionario público consintiere la ejecución de un delio contra la integridad moral, para lo que es necesario que la omisión sea consecuencia de faltar a “los deberes de su cargo” que serían impedir dicha ejecución.

El art. 176 castiga “a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos” en los artículos anteriores.

Pena: La establecida en el art. 175 y en su caso en el art. 173

La autoridad o funcionario está en situación de garante respecto al comportamiento de sus subordinados. Se perfeccionará el delito cuando, con conocimiento del comportamiento delictivo de sus subordinados, la autoridad o funcionario no impida dicho comportamiento cuando tiene el deber de hacerlo.

II. TORTURAS

Las torturas para conseguir el esclarecimiento de delitos e identificación de delincuentes es una realidad que sigue sin erradicarse, siendo practicada, con mayor o menor gravedad, en todos los países. Los gobiernos se inhiben de perseguir el uso de procedimientos ilegales de sus policías, incluso jueces y junto a otros medios ilegales (controles telefónicos, de correspondencia, chantaje, etc,.) se permite la tortura. No cabe duda que con el uso de la violencia y otros medios coercitivos es más fácil conseguir lo que desean aquellos que tienen el poder. Pese a todo, son excepcionales las condenas por delitos de tortura.

Art. 15 de la C.E.: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

El C.p, incorporó el delito de torturas en 1978, aunque no con esta denominación, pues contemplaba una serie de tipos agravados de otras infracciones penales.

La convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ratificada por España el 9/11/87) establece en su art. 1,1. “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por una acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia...”.

1,- El delito de torturas. Concepto

Art. 174,1: “comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral”.

Pena: Prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave y de uno a tres si no lo es. Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.

La pena está en función de que el atentado a la integridad moral sea o no grave, resultando problemático delimitar el concepto de gravedad.

Si la conducta no persigue las finalidades anteriores se castigará por el precepto que corresponda.

Es un delito especial, pues solo pueden cometerlo autoridades y funcionarios públicos, e incluso dentro de estos normalmente serán miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, policía judicial, jueces o fiscales.

Las formas son:

a) obtener una confesión o información de una persona.

b) Castigarla por cualquier hecho cometido o se sospeche ha cometido.

El texto presenta serios problemas de interpretación:

- naturaleza de las condiciones o procedimientos utilizados, lo que no tiene una respuesta sencilla

- duración: más que el tiempo habrá que tener en cuenta las condiciones en las que se interroga y las que se encuentra el interrogado.

- Otras circunstancias: concepto demasiado amplio.

- Sufrimientos físicos o mentales: referencia clara en materia de tortura, pues son los procedimientos que con más frecuencia se suelen utilizar para que declare el sujeto pasivo.

- Supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión: resulta difícil conocer cuál es el límite para que pueda apreciarse el delito a este respecto.

- Abuso de su cargo: esta frase parece indicar que se admite la tortura legalmente y solo se prohíbe cuando se da el abuso. Teniendo en cuenta que solo son posibles las conductas dolosas, en ningún caso estará autorizado el comportamiento que viole la integridad moral de cualquier ciudadano. Los supuestos en los que pudiera apreciarse la posibilidad de apreciar una justificación nada tienen que ver con las obligaciones del cargo, pues no cabe estimar la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. (art. 20.7º)

En todo caso, la prueba obtenida será nula cuando se obtenga violentando los derechos o libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ).

Solo es posible la comisión mediante dolo directo. Ha de concurrir el elemento subjetivo del injusto de someter al sujeto pasivo a determinadas condiciones para intentar obtener una confesión o información. No cabe dolo eventual.

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo ha realizado cualquiera de los actos previstos en el art. 174.1 que atenten contra la integridad moral del sujeto pasivo, sin ser necesaria la consecución del resultado que persigue.

Respecto a las formas de ejecución, además del delito consumado, es posible la tentativa, pues estamos ante un delito de resultado.

2.- Supuestos equiparados a la tortura

El art. 174.2 castiga “a la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos” los actos de tortura recogidos en el nº 1 de este artículo.

Pena: prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno a tres si no lo es. Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años.

Los sujetos activos de este delito no tienen como función la de investigar delitos: pueden cometer las torturas tipificadas en el art. 174.1 bajo la forma de castigo por un hecho cometido o se sospeche ha cometido el interno.

3.- Torturas en comisión por omisión

Castiga el art. 176 “a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos” en el art. 174.

Pena: prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno a tres sin o lo es. Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años.

Hay autoridades o funcionarios públicos que por su posición de garante tienen el deber de evitar que sus subordinados realicen cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 174. Faltando a las obligaciones de su cargo, incurrirán en un delito de tortura en comisión por omisión.

4.- Concurso

Art. 177: “si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarían los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente penado por la Ley”. Con este último inciso se pretende evitar la violación del principio non bis in ídem (castigar dos veces por los mismos hechos).

Dentro del concurso hay que tener en cuenta lo que dispone el art. 233 del CP respecto a las “sanciones o privaciones indebidas” u otros rigores innecesarios. En estos casos hay que entender que cuando supongan un atentado contra la integridad moral es de aplicación el art. 174.2 por ser ley preferente.

Se podría haber prescindido del art. 177 y resolverse todas las situaciones que pudieran plantearse por las reglas generales del concurso. Por otro lado, no cabe aplicar las reglas del delito continuado, que quedaría excluido según el art. 74.3 por tratarse de “ofensas a bienes eminentemente personales”.

III. TRATA DE SERES HUMANOS

Se castiga en el art. 177 bis.1 “como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, se desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o servicios forzosos, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluida la pornografía.

c) La extracción de sus órganos corporales”.

Pena: Prisión de cinco a ocho años

Esta nueva figura obedece a que se incorpora al Derecho español, “de acuerdo con la Disposición Final Segunda” de la reforma del CP de 2010, la norma de la UE: “Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos”.

El bien jurídico protegido es la libertad, dignidad e integridad física y moral de las personas, así como su salud.

La consumación de estos delitos se produce con la conducta típica de captar, transportar, etc., con la finalidad prevista en los apartados a) b) y c).

a) Trabajo o servicios forzados

El Convenio nº 29 de la Organización Internacional del Trabajo Forzoso de 1930 establece es su art. 2.1: “A los efectos del presente Convenio, la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. En su apartado 2 establece diversas excepciones.

b) La esclavitud

Por esclavitud, en el terreno laboral de acuerdo con la Decisión marco, habría que entenderla como el sometimiento incondicional de una persona a otra que la explota desde el punto de vista económico como una simple mercancía. El sujeto pierde su libertad quedando bajo el control de otro.

En el párrafo último del art. 607 bis del CP, dentro de los delitos de lesa humanidad, se recoge: “Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque”.

Según el art. 1 del Convenio sobre la Esclavitud de 1926: “…se entiende que: la esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”.

c) Prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre

La Sección III de la Convención de 1956 se ocupa de las “Disposiciones comunes a la esclavitud y a las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud”, también se pronuncia en cuanto a la servidumbre (trabajo o ejercicio propio del siervo, estado o condición de siervo, sujeción grave u obligación inexcusable de hacer algo. DRAE) en su art. 6.1

d) Mendicidad

Aparte del art. 177 bis,1,a), también se contempla la mendicidad en el art. 232. Se castiga la utilización de menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad agravándose la pena con prisión de uno a cuatro años cuando se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para la salud.

e) Explotación sexual incluida la pornografía

Además del art. 177 bis,1,b), también contempla este supuesto el art. 186 del CP castigando la venta, difusión o exhibición de material pornográfico entre

menores de edad o incapaces. Por pornográfico hay que entender la producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno.

En cuanto a la explotación sexual comprenderá todos los supuestos tipificados en el título VIII siempre que se lleve a cabo empleando violencia, intimidación…

f) Extracción de órganos corporales

Art. 177 bis.1,c). Hay que entender que la extracción ha de ser a personas vivas según se desprende de las formas previstas en el párrafo primero del art. 177.bis.1: violencia, intimidación…

Puede plantearse concurso con los supuestos previstos en los artículos 149 y 150. En el primer supuesto la pena establecida es de prisión de seis a 12 años y en el segundo de tres a seis años.

2.- Menores de edad

Art. 177 bis, 2: “Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación”.

Hay que tener en cuenta que el sujeto pasivo sea menor de 18 años y la finalidad sea la explotación.

3.- Irrelevancia del consentimiento

Art. 177 bis, 3 “el consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo”.

4.- Supuestos agravados

Art. 177 bis, 4 “se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este art. cuando:

a) la víctima sea menor de edad

b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mita superior”.

Las penas resultan excesivas pues en algunos casos la prisión puede llegar a doce años.

Delito cometido por autoridad, agente de la misma o funcionario público

“se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años, a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este art. se impondrán las penas en su mitad superior”.

Pertenecer a una organización o asociación, a sus jefes, administradores o encargados.

a) art. 177 bis, 6 “se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este art. se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriera la circunstancia prevista en el apartado 5 de este art. se impondrá las penas señaladas en este en su mitad superior”.

b) “cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediata superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este art”.

5.- Responsabilidad de las personas jurídicas

Cuando una persona jurídica sea responsable de los delitos establecidos en el art. 177 bis, 7, se le impondrá la pena: multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

6.- Provocación, conspiración y proposición

Art.177 bis, 8 “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente”.

7.- Concurso de delitos

Art. 177 bis, 9 “en todo caso, las penas previstas en este art. se impondrán sin perjuicio de las que correspondan en su caso, por el delito del art. 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación”

8.- Reincidencia internacional

Contemplada en pocos casos en el CP, establece el art. 177 bis, 10 que “las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que

los previstos en este art. producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español”.

9.- Supuestos de exención de pena por infracciones penales cometidas por las víctimas de trata de seres humanos

Art. 177 bis, 11 “sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”.

La víctima puede llegar a cometer lesiones para huir, sustraer dinero, etc. En todo caso podría concurrir legítima defensa, estado de necesidad o miedo insuperable como eximente completa o incompleta.

{Apuntes Tema 9 realizados por HierrO}

LECCIÓN 9

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Trata el Tit. VIII del Lib de los "Delitos contra la libertar e indemnidad sexuales". Son 6 capítulos que se ocupan de las agresiones sexuales, acoso sexual exhibicionismo y provocación sexual, delitos relativos a la prostitución, y a la corrupción de menores y disposiciones comunes.

En la reforma de 2010 se incorpora un Cap II bis que reza bajo la rubrica "de los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años"

Termino indemnidad es difícil de interpretar con el se extiende la protección de los delitos contra la libertad sexual a supuestos en los es dudoso este bien jurídico.

El bien jurídico protegido en todos estos delitos es la e indemnidad sexual, con alguna precisión.

También se protege la libertad en si pese a la rúbrica del Tit VIII " Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

I. AGRESIONES SEXUALES.

El tipo básico Se recoge en el art 178 de CP," que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación"


Nos encontramos con un precepto penal muy abierto donde a veces resultará difícil interpretar que conductas comprende el tipo, provocando una inseguridad jurídica.

Bien Jurídico: principalmente la libertad sexual, si bien también se protegen facetas relacionadas con la dignidad e incluso la salud y la propia libertad en si.

Sujeto activo y pasivo: cualquier persona, con las excepciones del arts 179 y 180. El sujeto pasivo ha de ser una persona viva ya que estas acciones no son punibles con cadáveres.

La acción: consiste en atentar contra la libertad sexual de otro con violencia e intimidación. Para su realización es un elemento subjetivo caracterizado por la finalidad lubrica que persigue el sujeto activo, este se presume en todo caso , de lo que se desprende que es suficiente con el sujeto conozca que realiza un acto sexual sin consentimiento del sujeto pasivo.

Se puede cometer por omisión o comisión siempre que exista un garante que tenga el deber de impedir el delito.

Se requiere que la agresión sea con violencia o intimidación y haya una relación de estas con la conducta del sujeto. La jurisprudencia viene exigiendo cierta resistencia u oposición, aunque el derecho no obliga a los actos heroicos. La intimidación ha de ser de cierta entidad , aunque la reacción de las personas

ante tal circunstancia es variable, lo esencial es que la víctima se doblegue a la intimidación de autor o autores.

El consentimiento, excluye la tipicidad no se comete agresión cuando la otra persona acepta la relación, siempre que este sea válido. No es válido consentimiento otorgado por menores de trece años.

Resulta las relaciones anteriores entre el autor y el consentimiento prestado en otras ocasiones También es irrelevante la condición del sujeto pasivo.

Respecto a las formas de ejecución , el delito se consuma con la realización de los actos que el sujeto lleva a cabo sobre el cuerpo de la víctima con fines libidinosos , siendo innecesario que este consiga la satisfacción o deseo sexual que perseguía Es posible la tentativa, cuando inicia el contacto con el cuerpo de la victima pero no consigue los contactos que pretendía por resistencia del sujeto pasivo o intervención de terceros.

• Violación

Según art 179 " cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación" la conducta ha de ser con violencia o intimidación.

Pena: prisión de 6 a 12 años.

Sujeto activo, en principio parece que solo puede ser el varón para acceso carnal y penetración , la mujer puede ser sujeto activo como cooperadora en la ejecución de los hechos, y con la introducción de corporales u objetos.

Sujeto pasivo, mujer, y varón en los casos de penetración anal y bucal. En los supuestos de acceso carnales imaginable la posibilidad de que una mujer lo cometa obligando al hombre. Por acceso carnal hay que entender la conjunción del miembro viril masculino a través de la vagina. Esto evita que el delito entre mujeres.

Para la consumación es suficiente la penetración parcial.

Respecto a los objetos, se limita a hacer referencia a objetos , sin especificar lo que a efectos de este delito se entienden por tales.

Supuestos Agravados.

Se contemplan en el art 180.1" las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del art 178, y de doce a 15 para las del art 179, cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias y que son:

1º Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Al hacerse referencia expresa a " particularmente" , puede entenderse que se trata de supuestos muy cualificados, como amordazar y golpear a la víctima, etc. Ha de suponer un exceso degradante o vejatorio del que por sí ya conlleva toda violación (DIEZ RIPOLLES).

2º Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. Para la consumación del delito es suficiente con que uno de ellos realice la conducta libidinosa sobre la víctima, pudiendo los otros actuar como cooperadores en la ejecución del delito.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han planteado la de considerar coautor , y no cooperador necesario, al que no que ejecuta los hechos con su cuerpo, haciéndolo a través de tercero, debido a que el bien jurídico protegido es la autodeterminación sexual y la no satisfacción sexual.

3º Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad, situación, salvo lo dispuesto en el art183. Es un concepto demasiado amplio, habrá que pensar en personas desvalidas, con difícil situación económica, adicción a estupefacientes, etc.

De no figurar esta circunstancia, seria en algún caso apreciable agravante 2º del art 22 de abuso de superioridad. En cuanto a la edad podía haberse fijado la de ser menor de 12 años, criterio tradicional en nuestro derecho penal.

4º Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Es necesario que el sujeto activo aproveche la situación especial que tiene respecto de la víctima.

5º Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente, peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. En este caso el uso debe de significar algo más que la mera exhibición

Concurrencias de circunstancias. Según el art 180.2, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias.

Es posible un concurso con otros delitos, especialmente, con el de lesiones, detenciones ilegales, amenazas.

II. ABUSOS SEXUALES .

El cap. II del Tit VIII de CP se ocupa "de los abusos sexuales"

El tipo básico

Se recoge en art 181.1, "que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona"

Pena: Prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses. El consentimiento valido elimina la tipicidad.

La acción consiste en contactos con el cuerpo con fines libidinosos sin que aquella sea consciente, como en el caso de masajista que realizan su función abusando del otro. También se incluyen en la conducta atípica otras formas de contacto sin que la victima lo espere y sin tiempo a reaccionar. Se trata de abusos por sorpresa Cabe incluir en el tipo todas las conductas con finalidad libidinosa, aun algunas con escasa entidad, por lo que tal vez para ciertos ataques debió llevarse su castigo a un tipo constitutivo de falta. En este tipo de abusos sexuales parece que el legislador es muy riguroso, así como la excesiva pena establecida.

Abusos sexuales sobre personas privadas de sentido, con trastorno mental o anulando su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas u otras sustancias.

Art 181.1"A los efectos del apartado anterior se consideraran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la victima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto."

Pena: 1 a 3 años o multa de 18 a meses a 24 meses.

Persona privada de sentido ha de entenderse toda la que se encuentra en una situación de inconsciencia, por sustancias psicotrópicas, alcohol etc. El autor del delito ha de conocer esta situación y dolosamente aprovecharse de ella para ejecución de los actos libidinosos.

Respecto al trastorno mental es necesario que el sujeto activo conozca esta situación de la víctima y abuse de la misma para la ejecución.

Para conocer que ha de entenderse por trastorno mental debemos de acudir al art 20.1.

Abusos sexuales de prevalimiento por situación de superioridad

Art 181.3" cuando el consentimiento de obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima"

Pena: Prisión de 1 a 3 años y multa de 18 a 24 meses"

Estamos ante un supuesto privilegiado de difícil justificación si se tiene en cuenta.

Que el consentimiento se obtiene coartando la libertad de la victima, aunque se valoren otras consideraciones, por lo que en cierto modo supone un consentimiento viciado, estando próximo a las agresiones sexuales del art 178.

Se establece la misma pena que para los supuestos mas benévolos de abusos sexuales previstos en el art181.

Para que se perfeccione el delito es necesario que el sujeto activo se encuentre respecto al pasivo"una situacion de superioridad manifiesta" y que se aproveche de la misma de forma dolosa.

Esta situación de superioridad influye en la libertad de la victima a que preste su consentimiento para realizar los actos sexuales. La superioridad ha de ser clara, manifiesta y suficiente para influir en la victima. No se dará este delito si la relación se lleva a cabo con posterioridad a que el sujeto activo pierda su situación de superioridad con respecto a la persona ofendida.

Supuestos agravados

• Art 181.4 " en todos los casos anteriores cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal,anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable sera castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años"

• Art 181.5" las penas señaladas en este articulo se impondrán en su mitad superior si concurriese la circunstancia 3º o la 4º, de las previstas en el apartado 1 del art 180 de este código.

Abusos sexuales mediante engaño

Art 182.1 castiga al " que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con personas mayor de 13 años y menor de 16 años"

Pena: prisión de 1 a 2 años, o multa 12 a 24 meses

Para que se dé el delito es necesario que se dé el engaño. Por engaño habrá que entender cualquier medio fraudulento que vicie la voluntad del sujeto pasivo de modo que consienta en las relaciones sexuales.

Los supuestos que aquí se castigan son todos aquellos que no consistan en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal.

La jurisprudencia ha estimado como engaño la falsa promesa de matrimonio, entiendo por engaño" toda aquella falacia tendencia o falta a la verdad en lo que se dice o promete con el encubierto propósito de mover la voluntad de la victima a entregarse carnalmente al sujeto activo del delito".

Supuestos Agravados.

Art 182.2 " cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal bucal o anal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías"

Pena: prisión de 2 a 6 años.

La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3º, o la 4º, de las previstas en el art 180.1 de este código.

III ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS

El cap. II bis del Lib II del CP figura bajo la rúbrica "De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años". Establece una serie de supuestos agravados cuando la víctima es menor de 13. Se recoge un caso de agravación para los menores de 4 años. En realidad la agravación se refiere, en la mayor parte de los casos, a los supuestos tipificados en arts 178, 179 y 180.

1. Actos contra la indemnidad sexual

Art 183.1" El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor".


2. Actos realizados con violencia o intimidación

Art 183.2" Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor".

Pena: Prisión de cinco a diez años.

Viene a coincidir con el art 178 donde se castiga son especificar edad a los que atentaren contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidación. La pena sera agravada con respecto al art 178.

3. Actos equiparables a la violación.

Art 183.3 " Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".

Pena: Prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince en el caso del apartado 2. La violación, que en el art 179 se castiga con pena de prisión de seis a doce años, ahora al ser la victima menor de 13 años se eleva de doce a quince.

Supuestos agravados

Art 183.4: " las conductas previas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior en los siguientes casos:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la victima la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y, en todo caso cuando sea menor de cuatro años.

b) "Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas"

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio"

d)" Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, por naturaleza o adopción, o a afines , con la víctima.

e) " Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor"

f) cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo de criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades".

En estos supuestos se contemplan en el art 183.5" en todos de los casos previstos en este articulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad , agente de esta o funcionario público, se aplicará, además la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

Se castiga en el art 183 bis " a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento".

El legislador busca la protección de los menores frente a las personas adultas que a través de los medios indicados buscan la confianza de estos concertando encuentros con la finalidad de conseguir actividades sexuales. Tal propuesta se debe de acompañar de actos materiales encaminados al acercamiento.

Supuestos agravados

Art183 bis " las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño"

IV. ACOSO SEXUAL

El cap III del Tit. VIII del CP "trata del acoso sexual"

El legislador se adelante a la presunción de que el funcionario pueda realizar algún acto injusto constitutivo de prevaricador, al acompañar la petición sexual a la oferta de favorecer en asuntos pendientes con él.

Tipo básico

Art 184.1 "el que solicitare favores de naturaleza sexual, para si o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la victima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual"

Pena: Prisión de 3 a cinco años o multa de 6 a 10 meses.

Los requisitos que se exigen son:

a) Solicitar favores de naturaleza sexual. El tipo es muy abierto y puede ir desde el beso hasta las relaciones sexuales.

b) La solicitud ha de llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones laborales, docentes o de prestación de servicios. Tales relaciones no han de ser esporádicas, pues se exige que las mismas sean continuadas o habituales. La solicitud ha de darse entre compañeros, en nivel de puestos similares o distintos, siempre que el sujeto activo no se encuentre en una situación de prevalimiento, aunque cabe la solicitud del inferior sobre el superior. No se cometerá este fuera de los supuestos previstos.

c) El comportamiento de solicitud de favores de naturaleza sexual ha de provocar en la victima una situación objetiva y gravemente intimidatoria o humillante. Para la perfección del delito es suficiente cualquiera de estas situaciones, aunque pueden concurrir las tres.

Sera difícil precisar cuándo se da la situación objetiva y gravemente intimidatoria, sin olvidar que en tales situaciones podemos estar ante un delito de amenazas condiciones de los arts 169.1 o 171.1.

Hostil equivale a desfavorable, incompatible y humillante a degradante.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera que se encuentre en la situación prevista en el texto legal, aunque también la posibilidad del acoso por el subordinado.

Acoso sexual de prevalimiento.

Art 184.2" El culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la victima un mal relacionado con las legitimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación".

Pena: Prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.

El sujeto que solicita los favores sexuales ha de actuar de una de estas formas: prevaliéndose de una situación de superioridad, de la que es consciente y se aprovecha, o mediante el anuncio de causar al sujeto pasivo un mal relacionado con las legítimas expectativas que se tengan en el ámbito de la relación laboral, docente, etc. Por tanto, no encajaran aquí los supuestos en los que haya cesado la relación de dependencia o cuando el mal con él se conmina nada tenga que ver con las expectativas que de la referida relación

La consumación del delito tiene lugar en el momento en que llega a conocimiento de la victima la petición sexual bajo el anuncio del mal relacionado con las legítimas expectativas de la misma. Es difícil que se dé la tentativa, si bien cabria en el caso de que la oferta se haga por carta y que esta no llega a su destinatario.

Es necesario que el sujeto activo conmine con un mal relacionado con las expectativas que la victima tenga en el ámbito de sus relaciones con él, por lo que serian impunes las peticiones con ofrecimiento de algo que favoreciera a la víctima y a lo que legalmente no tendría derecho.

Si este ofrecimiento es mediante engaño, no concediendo lo prometido, si se consigue la relación sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, la conducta será castigada por el art 182.

Supuestos agravados

Art 184.3 " Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación"

Pena: Prisión 5 a 7 meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previsto en el apartado 1, y y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previsto en el apartado 2 de este articulo.

Concurso: si la victima accede a la petición podemos estar ante un delito de los arts 178 o 179, abusos sexuales del 181.3, o bien ante amenazas condicionales de los arts 169.1 o 171.1 castigándose por el delito que tenga pena más grave, en base a lo que dispone el art 8.4 , pues estamos ante un concurso de leyes.

V EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL.

El cap IV del Tit VIII CP, figura bajo la rúbrica " De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual"

1. Actos de exhibición obscena ante menores de edad e incapaces.

Art 185 " que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces".

Pena: Prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 14 meses.

No se define lo que ha entenderse por " exhibición obscena" por lo esta deberá ser resuelta por la Doctrina y la Jurisprudencia. Según la RAE obsceno es lo "impúdico, torpe, ofensivo al pudor".


El sujeto activo puede ser tanto una persona de sexo masculino como femenino, pues así se desprende del texto.

Sujeto pasivo son los menores o incapaces.

Para las situaciones que contemplan el tipo habrá que tren en cuenta la ética social de la mayoría de la colectividad.

La acción puede integrarse con hechos de diversa índole, siempre, por supuesto, mediante actos de exhibicionismo obsceno.

El exhibicionismo más frecuente consiste en que un varón muestre a otra persona, generalmente del distinto sexo, los órganos genitales, con la finalidad de provocare sencillamente, para satisfacer la lujuria propia.

La referencia que hace el código a menores de edad ha de ser a los menores de dieciocho años, lo cual parece excesivo, debiendo haberse mantenido el límite del CP, anterior de los dieciséis años.

El código recoge una definición de incapaz en su art 25 " A los efectos de este código considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitado, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona".

Habrá que seguir teniendo en cuenta hasta qué punto se dé trata de un incapaz y en qué forma resulta afectada por la conducta exhibicionista ajena, es si desde su punto de vista de la personalidad puede considerársele como una cierta normalidad.

Solo cabe el Dolo Directo, pues el autor no puede perseguir excitar al sujeto pasivo en el orden sexual. En materia de error, los casos más frecuentes se darán sobre la edad del sujeto pasivo y capacidad mental. El consentimiento de los menores no invalidad en principio la tipicidad, mientras que los deficientes mentales no pueden consentir.

2. Pornografía.

Art 186 a quien " por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces".

Pena: Prisión de seis a u año o multa de 12 a 24 meses.

Pornográfico es la reproducción literaria o artística de contenido lubrico u obsceno, que pretende reproducir vivencias reales en los sujetos que tienen a la misma, que en este caso serán los menores de dieciocho años o incapaces. También se incriminan la difusión y venta.

Difundir equivale a divulgar o propagar y exhibir a mostrar.


Resulta difícil poder establecer una linea divisoria clara entre los supuestos que resultarían tipificados en el código penal de otros que no lo son.

VI. PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES

El cap V del Tit VIII del CP, figura bajo la rúbrica "de los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores. La prostitución en si no es delito, aunque si la de otros que de diversas formas vienen a favorecer la misma.

1. Prostitución de menores o incapaces.

A) art 187.1 a quien " induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor o incapaz".

Pena: Prisión de uno a cinco años y multa 12 a 24 meses.

La prostitución es una sexual retribuida ejercida de formas mas o menos permanente, que suele llegar a convertirse en un modo de vida, por lo que han de excluirse los actos aislados.

El bien jurídico protegido es la libertad de sexual cuando se trate de menores de edad o incapaces en cuanto se les inicia, o se colabora en ello, al ejercicio de la prostitución

La jurisprudencia, al ocuparse del fundamento para tipificar estos delitos, da la libertad sexual un contenido amplio, protegiendo a la persona del peligro que supone el ejercicio de la actividad.

Sujeto pasivo, que puede ser de cualquier sexo, ha de tratarse de un menor de dieciocho años o incapaz.

Los conceptos de inducir, promover, favorecer, o facilitar son genéricos pues el código nos lo define, estando todos ellos encaminados a cooperar o ayudar al ejercicio de la prostitución

La conducta es típica aunque el menor ya estuviera dedicándose a la prostitución, pues con ello se le está induciendo a continuar en la misma, cuando esta es una actividad que puede ser abandonada por el menor, es decir, no es irreversible.

El consentimiento del menor o incapaz no excluye el delito. No cabe ninguna justificación

Estos delitos no requieren ánimo de lucro o ventaja material, por de naturaleza formal, de mera actividad o tendencia y de resultado.

Solo caben las conductas dolosas. Aunque es posible el error difícilmente puede darse con respecto a la incapacidad de la víctima, y todavía menos respecto a la edad, pues el sujeto activo tiene facilidad en estos supuestos para conocerla.

Dentro de las formas de ejecución, además de la consumación, cabe también la tentativa.

B) Relación sexual con menores o incapaces a cambio de remuneración o promesa

Art 187.1 " al que solicite acepte u obtenga a cambio de remuneración, una relación sexual con una persona menor o incapaz".

La remuneración o promesa ha de tener lugar antes de la comisión del delito.

Pena: Prisión de uno a cinco años y multa de 12 a 24 meses.

Supuestos agravados

a) Se castiga en el art 187.2 al " que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo, siendo la victima menor de trece años.

Pena: prisión de cuatro a seis años.

b) Art 187.3, serán castigados quienes " realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público".

Pena: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses en su mitad superior e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Es necesario que se actúe con prevalimiento de tal condición, pues si actuara como un particular o sin prevalerse de una condición la conducta seria la descrita en el art 187.1.

c) Art 187.4 " Cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

Concurso de delitos.

Art 187.5 " Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces".

2. Prostitución mediante violencia, intimidación o engaño o abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la victima mayor de dieciocho año s.

Se castiga art 188.1 a quien " determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad ejercer la prostitución o mantenerse en ella"

Pena: Prisión de dos a cuatros años de y multa de 12 a 24 meses.

El código penal protege la libertad sexual de las personas prostituidas, pues cuando la relación se lleve a cabo sin su consentimiento, podremos estar ante los delitos de agresiones o abusos sexuales.

Explotación de la prostitución con fines lucrativos

Art 188.1 al "que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma"

Pena: Prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.

Se equiparan los supuestos de que el lucro se consiga con el consentimiento o sin él, esta debería ser más grave cuando el lucro se consiga sin su consentimiento El precepto es muy amplio, ya que puede comprender cualquier establecimiento abierto al público donde se ejerce la prostitución con consentimiento del dueño o regente del local, cuando se obtenga beneficio de ello. La interpretación de este precepto creara dificultades, pues conlleva una notable inseguridad jurídica.

Supuestos agravados

a) Conductas realizadas sobre menores de edad o incapaces,

Art 188.2 " se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución".

Pena de cuatro a seis años

b) conductas realizadas con menores de trece años

Art 188.3, cuando " se lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la victima menor de trece años".

Pena: prisión de cinco a diez años.

c) Conductas cometidas por autoridad, agente o funcionario, por sujeto perteneciente a una organización o grupo criminal o que se ponga en peligro la vida o la salud de la víctima.

Art 188.4 " Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad de esta o funcionario público. En este caso se aplicará, además la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

b)" Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades",

c) " Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima".

La conducta abarca tanto el dolo directo como el eventual.

Concurso

Art 188.5 " Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicios de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida".

Habrá concurso de delitos cuando los hechos den lugar a prostitución de una parte y de otros abusos o agresiones sexuales.

3. Utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material pornográfico.

a) Se castiga en el art 189.1.a al " captare o utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto público como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas".

Pena: Prisión de uno a cinco años.

Dos supuestos:

a.1) utilización de los menores o incapaces para fines exhibicionistas o pornográficos

a.2) utilización para elaborar material pornográfico, como pueden ser revistas, vídeos, etc.

Sujeto activo es tanto el que utiliza a los menores o incapaces para los fines indicados, como quien lo financia

A efectos de este articulo menor es el que todavía no ha cumplido los dieciochos años. El delito del art 189 se comete aunque haya consentimiento del menor, pues resulta ineficaz. Si se empleara violencia o intimidación estaríamos ante un concurso de delitos.

La diferencia entre los arts 189.1 con el 185 y 186 es que en estos el menor o incapaz es sujeto pasivo del delito y en el 189.1.a se capta o utiliza por el sujeto activo para intervenir en los actos indicados.

b) Se castiga en el art 189.1.b al "que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido".


El autor ha de actuar dolosamente, siendo suficiente el dolo eventual.

4. Tenencia de material pornográfico para uso propio.

Se castiga en el art 189.2"que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces".

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de 6 meses a 2 años.

En esta figura se presentaran muchas veces serias dificultades para demostrar quien tiene el material pornográfico conoce que utilizaron menores para su elaboración. Si no se prueba este elemento del de lo injusto no se puede condenar.

Supuestos agravados

En art 189.3 " Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este articulo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) cuando se utilicen niños menores de 13 años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos revistan especial gravedad

d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho del menor o incapaz"

5. Corrupción de menores o incapaces

Se castiga en el art 189.4 al " que haga participar a un menor o incapaz a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste"

Pena: Prisión de seis a meses a un año.

Se contempla la corrupción siempre que los hechos no den lugar a otros delitos previstos en este título VIII.

Se pretende proteger la personalidad del menor teniendo en cuenta las consecuencias sociales de la orientación sexual.

Es necesario la que conducta sexual en la que se hace participar al menor resulte un perjuicio para este en la evolución y desarrollo de su personalidad, pues en otro caso la conducta quedara impune, salvo que produzca otro delito.

El consentimiento del menor o incapaz no es válido. Suele orinarse como consecuencia de repetición de comportamientos, aunque puede producirse con un solo acto.

6. Incumplimiento de la protección debida a menores o incapaces de la protección debida a menores o incapaces.

Se castiga en art 189.5 al" tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para su continuación en el estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz"

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de 6 a 12 meses.

Estamos ante un delito de Omisión, siendo posible solo la conducta dolosa. Tiene que existir intencionalidad de no hacer lo posible para impedir que la victima siga en la situación, y en caso de que no disponga de medios para su custodia no recurra a la autoridad para poner en conocimiento de la misma.

7. Perdida de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar.

Art 189.6 " El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el párrafo anterior".

Las acciones que debe promover el ministerio fiscal se refieren al incumplimiento de la protección debida a menores o incapaces prostituidos o corrompidos por parte de quienes los tuvieran bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, según se desprende del art 189.5 en el art 192 se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda imponer tales medidas, cuando proceda, en los demás supuestos del Tit VII

8.Utilización de la voz o imagen alterada o modificada de menores o incapaces con fines pornográficos.

Se castiga en el art 189.7 al " que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada"

Pena: prisión de tres meses a un año o multa de 6 meses a 2 años.

Los menores o incapaces lo intervienen directamente, sin embargo se ha utilizado con voz o imagen que ha de estar alterada o modificada.

9. Responsabilidad de las personas jurídicas

Art 189 bis " Cuando de acuerdo lo establecido en el art 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido si el delito cometido por la persona física tiene un prisión de más de 5 años

b) multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso.

c) Multa del doble de al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el art 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art 33".

10.Reincidencia internacional

Art 190 " La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia".

Según el art 23.4 LOPJ se estable que "será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la española como alguno de los siguientes delitos... e) los relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces".

VII DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL.

El Tit VIII se cierra con un capitulo el VI, que figura bajo la rúbrica" Disposiciones comunes a los Capts anteriores.

1. Perseguibilidad.

De acuerdo art 191.1 " Para proceder por los delitos de agresiones acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal que actuara ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad o incapaz o una persona desvalida, bastara la denuncia del Ministerio Fiscal".

No se incluyen dentro de estas condiciones de perseguibilidad los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, ni los relativo a la prostitución y a la corrupción de menores, que seguirán el sistema general de Recrimina de denuncia o querella.

2. Perdon del ofendido

Según el art 191.2 " En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase"

Según queda redactado el núm. 2 del art 191, la frase " En estos delitos", hay que entenderla referida a los num.1, es decir, a las agresiones y abusos sexuales y acoso sexuales. De otra parte, no es posible la validez del perdón con los delitos relativos a la prostitución ni en los de exhibicionismo ni provocación sexual, no solo porque si naturaleza no lo permite, sino también porque tampoco es posible de acuerdo con el art 130.5.º.

3. Medidas de libertad vigilada.

Se establece en el código una serie de medidas de libertad vigilada para los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que están en función de la gravedad del delito.

Dispone el art 192.1 " a los condenados por pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutara con posterioridad.

Duración de las medidas.

De cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En estos supuestos se hace una excepción: " Cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor"

4. Participación de persona encargadas de la protección de menores o incapaces

Se castiga en el art 192.2. a "Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Titulo"

Pena: la que corresponda por el delito en su mitad superior.

Se establece en el segundo párrafo" No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate"

Pena protestativa: art 192.3 " El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los de los derechos de la patria potestad , tutela , guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años o bien la privación de la patria potestad"

5. Responsabilidad civil, filiación y alimentos

Art 193" En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán , en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de los alimentos".

En los delitos contra la libertad sexual cabe la posibilidad de que la mujer quede embarazada, de ahí que las consecuencias puedan ser mas graves cuando el sujeto pasivo sea mujer. Esta puede optar por el aborto, legalmente autorizado dentro de las primeras catorce semanas de gestación, aunque tome la decisión de abortar, en la sentencia se ha de fijar una responsabilidad civil, pues así se deduce de los arts 109 y ss del Cp. Si la mujer decide seguir adelante con el embarazo, el Tribunal tendrá que resolver en orden a la filiación del hijo, así como a fijación de alimentos; aunque la mujer puede negarse a identificar al padre, por lo que en este caso se crearían problemas en este ámbito, y no se podrían fijar alimentos ni responsabilidad civil de ningún tipo.

6. Clausura de locales

Art 194" Cuando en la realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse también con carácter cautelar."

Prescripción

Art 132.1 dice que los términos para computar los plazos de prescripción " en los delitos... contra la libertad e indemnidad sexuales.... cuando la víctima fuere menor de edad.... se computaran desde el día que este haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento"

{Apuntes Tema 10 elaborados por GermanSev}

LECCIÓN 10

OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

1.- OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO PERSONAL.

En el Titulo IX del Libro II del C.P., bajo el título “De la omisión del deber de socorro”, se tipifican la serie de conductas omisivas que se detallan a continuación.

Respecto del bien jurídico protegido que entra en juego en este tipo de conductas no hay unanimidad doctrinal ni jurisprudencial. Se mantiene que la base de dicho bien jurídico protegido es la solidaridad humana (deber que tenemos cada uno de nosotros de ayudar a los demás cuando éstos se encuentren en una situación de peligro dentro de las posibilidades de cada uno). Frente a esta concepción, hay autores que defienden que el bien jurídico en peligro debe reducirse a los supuestos en que sea la vida o la integridad física de las personas lo que esté en peligro. Los que defienden esta corriente doctrinal se apoyan en el art. 450 que protege otros bienes jurídicos en el delito de omisión de no impedirlos. Por otro lado, en el art. 195, se hace referencia a persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, no limitando el bien jurídico.

Existe diferencias entres ambos preceptos. En el 195 se castiga el no impedir la producción de resultado seguro o muy probable y en los que que la persona que lo va a sufrir no puede valerse por sí misma para evitarlo. En el 450 lo que se castiga es no evitar la comisión de un delito, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o ajeno. En el art. 450 la obligación se exige ex ante de la ejecución de los hechos, en el 195 ex post, cuando el peligro es manifiesto (por lo tanto puede producirse como consecuencia de un delito, de imprudencia grave o leve, o simplemente de actuar correcto).

El bien jurídico protegido, por tanto, abarca además de la vida o la integridad física, otros bienes eminentemente personales como la libertad, la libertad sexual, etc. Sujetos activo y pasivo, en principio, puede ser cualquiera.

El tipo básico del delito del que hablamos lo encontramos en el art. 195.1 castigando “al que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros” con una multa de 3 a 12 meses.

Consiste, por tanto la acción, en no prestar socorro a otra persona cuando se den las circunstancias descritas en el precepto. En el momento que el auxilio deje de poder prestarse sin riesgo propio o de tercero, cesa la obligación.

Se analizan a continuación los siguientes elementos;

• Socorrer equivale a ayudar, persiguiendo evitar el riesgo, por lo que ha de tener cierta eficacia.

• Por persona desamparada se entiende persona que se encuentra abandonada a su suerte en una situación que ella no puede resolver por carecer de recursos.

Peligro es el riesgo probable de que se produzca un resultado que

perjudique la vida, salud física o mental, etc. Debe tratarse de un peligro concreto que puede percibirse por signos externos.

Manifiesto equivale a patente y claro.

Grave, cuando sea de notable entidad o importancia en relación con el resultado que pueda producir.

Cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, es decir, que nadie está obligado a sacrificarse cuando ponga, por ejemplo, en peligro su propia integridad física.

La obligación de socorrer no cesa hasta que haya desaparecido la situación de peligro grave. No obstante, el sujeto no está obligado a prestar ayuda más allá de sus posibilidades. En todo caso el peligro ha de ser de cierta entidad, de no serlo, no se estaría obligado a socorrer.

Al estar ante un delito de carácter formal y de peligro, para su consumación, no es necesario que se dé la conducta pasiva del obligado a socorrer se derive forzosamente un resultado lesivo para quien se encuentre en peligro. Si no actuamos para salvar a alguien e instantes después viene un tercero y salva a la persona que estaba en peligro, a pesar de no haberse producido un resultado lesivo para aquél que estuvo en peligro, habremos cometido un delito de omisión del socorro personal. El delito quedará consumado en el momento en el que no se presta el socorro debido, y el sujeto obligado pueda prestarlo.

En todo caso es necesario que el sujeto esté capacitado para prestar auxilio y que además pueda prestarlo (no podemos salvar a personas dentro de un edificio en llamas por mucho que queramos). Además, para estar obligado a prestar socorro, ha de encontrarse ante dicha situación (no podríamos actuar si tenemos noticias de que se ha producido un accidente a kilómetros de distancia de donde nos encontramos).

No se comete delito cuando:

• Desaparece la situación de riesgo grave.

• La persona está suficientemente atendida.

• El riesgo es de escasa entidad.

Tampoco se incurriría en delito de omisión de socorro cuando en un accidente se produjese la muerte instantánea y el sujeto creyendo que sólo se trata de un herido abandona el lugar sin intentar socorrer al accidentado (no era posible el auxilio pues la persona había fallecido en el acto).

Sólo caben pues conductas dolosas, siendo suficiente el dolo eventual. El sujeto ha de ser consciente del peligro, desamparo y necesidad de auxilio. Cabe error, vencible o no de la situación, en cuanto el sujeto puede pensar que la misma no es grave.

2.- SUPUESTOS AGRAVADOS.

Se contemplan dos supuestos en los que se agrava la pena:

• Situación de riesgo creada por accidente fortuito (art. 195.3). Supuestos en los que la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave se produce si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por quien omitió el auxilio. Se impondrá una pena de prisión de 6 a 18 meses. Por fortuito, hay que entender lo imprevisible, el peligro se produce sin dolo ni culpa del sujeto en el accidente, por lo que la situación creada no le puede ser imputada desde el punto de vista penal.

• Situación de riesgo creado por imprudencia (art. 195.3). Supuestos en los que no se socorriere, por quien ha provocado la situación (un accidente por imprudencia), a la persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave. Se impondrá pena de prisión de 6 meses a 4 años.

La situación de peligro tiene que haberse ocasionado en accidente por imprudencia, con lo que se excluyen los supuestos de accidente doloso, pudiendo ser la imprudencia grave o leve (el Código no distingue). En delitos dolosos, como atropellar a alguien con ánimo de ocasionarle la muerte, la ley no obliga al deber de socorro por parte de quien atropelló, beneficiándose si lo prestase de la atenuante 5ª del art. 21.

3.- OMISIÓN DE PETICIÓN DE SOCORRO.

Castiga el art. 195.2 al “que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno”, con multa de 3 a 12 meses.

Quien omite la petición de auxilio a tercero ha de estar impedido para prestarlo por sí mismo, no importando cuál sea la razón.

La urgencia de la petición ha de estar en función de las posibilidades en el momento de tener que prestarla de quien tenga el deber de pedir auxilio (la urgencia aquí hace referencia a lapso temporal que se tardaría en pedir auxilio, pues no lo mismo pedir auxilio en el centro de una gran ciudad que en medio de un bosque). Si es posible, la ayuda ha de prestarse de manera inmediata. Además, el auxilio, debe pedirse a quien pueda prestarlo, no a cualquiera. Una vez comunicada la petición de auxilio, la persona que la recibe quedará obligada a prestarlo. De negarse, el primer obligado deberá recurrir a otra persona, con independencia de la responsabilidad en la que incurra el que se negó a prestar el auxilio que le fue reclamado.

4.- OMISIÓN DE SOCORRO POR PERONAL SANITARIO.

Castiga el art. 196 al “profesional que, estando obligado a ello, denegase asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas”, con la mitad superior de las previstas en el art. 195 e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de 6 meses a 3 años. Como vemos

en el precepto, se prevén dos supuestos de los que ha de derivarse riesgo grave para la salud.

Sujeto activo sólo puede ser el personal sanitario que con su denegación pueda poner en riesgo grave la salud de las personas, en principio médicos y profesionales de la enfermería (por tanto estamos ante un delito especial). Sujeto pasivo puede serlo cualquier persona.

La acción consistirá, en denegar la asistencia pese a estar obligado a ella o abandonar los servicios sanitarios, siempre que en ambos casos se derive riesgo grave para la salud de las personas, siendo un delito de peligro concreto.

Evidentemente estamos ante un delito doloso, pues el personal sanitario que deniega la asistencia o abandona el servicio, es consciente del grave riesgo que ocasiona para el paciente. Es suficiente el dolo eventual, cabiendo error vencible o no.

Al hablar de asistencia sanitaria debemos referir que no se trata de cualquier asistencia, sino de la que precise el enfermo. Si el profesional obligado careciera de capacidad para ello (por complejidad o falta de medios) debería requerir el auxilio de otros profesionales o enviar al enfermo a otro centro para que sea atendido correctamente. De no hacerlo incurriría en una delito de omisión del deber de socorro.

Aunque el Código sólo hace referencia a los profesionales de la sanidad, la denegación de asistencia pueda darse en otras profesiones, en situaciones similares, como podría ser el conductor de ambulancia (encajando este supuesto en el art. 195.2).

En ciudades donde sólo existe un médico el problema presenta pocas dificultades, pues éste, de no poder atender la situación por su complejidad, ha de enviar al enfermo a un centro sanitario donde pudiera ser atendido. La situación se vuelve compleja en ciudades con servicios de urgencias. Se entiende que estos servicios han de atender cuando exista un grave riesgo para la salud, por lo que cualquier médico que se encuentre ante una situación de esta urgencia, puede negarse a atenderla, debiendo indicar dónde debe ser trasladado el enfermo. No obstante en situaciones extremadamente graves tiene el deber de intervenir. Si el propio médico fuese el que crease por accidente la situación de peligro, y no auxilia a la víctima, incurriría en el delito previsto en el art. 195.3ª.

Cualquier médico está obligado a atender a una persona que se encuentre desamparada y en peligro manifiesto y grave, siempre que esté capacitado para hacerlo, sin perjuicio de pedir su traslado al centro sanitario que corresponda. Cuando esto ocurra, sin con su compañía durante el traslado disminuye el riesgo para el necesitado o evita que se agrave, debe de acompañar al enfermo, excepto cuando esté atendiendo a otra persona en la misma situación, o en otra de mayor peligro. En este caso entraría en juego la causa de justificación de estado de necesidad (art. 20.5ª)

Si tras la negativa de prestar asistencia sanitaria fallece el necesitado de ella, el médico respondería por un homicidio de comisión por omisión, ya que su posición de garante del bien jurídico en “juego” (en este caso la vida del enfermo) le obliga a intervenir. Para ello la situación de que se pueda originar un riesgo grave ha de ser previsible.

Ante situaciones en las que sean varias personas las que necesiten auxilio y sólo se pueda prestar a una de ellas, puede darse la concurrencia de estado de necesidad como causa de justificación

La consumación del delito, en cualquiera de los dos supuestos que se recoge, se produce en el momento en que se crea la situación grave para la persona necesitada de ayuda.

Ante supuestos en que las personas se nieguen a ser socorrida o en los que incluso pueda desear morir por la gravedad de las lesiones, nos remitimos a lo expuesto sobre el consentimiento y la negativa a la asistencia médica.

En los supuestos de concurso entre la omisión de socorro del art. 195 y la específica del profesional sanitario, es de aplicación preferente el art. 196, por el principio de especialidad. Cuando el concurso se plantee con respecto al párrafo segundo del art. 409 la situación se resolverá por el precepto penal más grave (regla 4ª del art.8º).

{Apuntes Tema 11 elaborados por Lecardilla}

LECCIÓN 11

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.

Se ocupa el Título X del Libro II de los “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”. Consta de dos capítulos, el primero se ocupa del descubrimiento y revelación de secretos y el segundo del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público.

I. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS

En el CP se recogen también otros supuestos, como es el del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional -art. 598 y ss-.

1. Secretos documentales.

Se castiga en el inciso primero art. 197.1 al «que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales».

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El bien jurídico protegido, como se desprende del propio texto legal, es la intimidad de las personas.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera; los menores e incapaces pueden ser sujetos pasivos, como se verá más adelante.

La acción consiste en el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos y efectos personales, siempre que se haga con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Esa finalidad es un elemento subjetivo del injusto (HIGUERA GUIMERA).

Por secreto hay que entender el hecho que sólo conoce una persona, o un círculo reducido de ellas, respecto al cual el afectado no desea, de acuerdo con sus intereses, que sea conocido por terceros. Hay que relacionarlo con la intimidad o la privacidad de las personas.

Se hace referencia a «vulnerar la intimidad de otro». La intimidad comprende la zona íntima y reservada de una persona en el contexto moral y espiritual.

El texto legal hace referencia a que la conducta ha de llevarse a cabo sin el consentimiento de la persona a la que se pretende descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Si el sujeto pasivo consiente la conducta es atípica. También será atípico apoderarse de documentos que no contengan secreto alguno respecto de su titular, aunque eventualmente los tengan de terceros, cuya revelación, no obstante, puede dar lugar a otro delito.

Sólo es posible la comisión dolosa, puesto que el sujeto se apodera de los papeles con la intención de descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad. En ese momento se produce consumación del delito. Es posible la tentativa.

Cabe la causa de de justificación del cumplimiento de deber por parte de la autoridad, pues la Ley autoriza al Juez a la detención de correspondencia privada, apertura y examen de la misma a fin de obtener medios de prueba.

2. Secreto de las telecomunicaciones.

En el art. 18.3 de la Constitución “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, especialmente…de las telefónicas, salvo resolución judicial”.

Se castiga en el inciso segundo del art. 197.1 a quien intercepte a otro «sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación».


La interceptación de las comunicaciones comprende tanto las alámbricas como las inalámbricas.

En cuanto a los sujetos, tanto activo como pasivo puede ser cualquiera, incluso los familiares más cercanos, como el cónyuge o los hijos.

La acción consiste en interceptar las telecomunicaciones, imágenes, etc., de otros, bien directamente o por medio de una serie de mecanismos técnicos. Por interceptar hay que entender la intervención para conocer el contenido de las mismas, de ahí que sólo sea punible la comisión dolosa.

Es preciso que las telecomunicaciones se intercepten sin el consentimiento del sujeto pasivo del delito. Si en una conversación intervienen varias personas, para que el consentimiento sea eficaz ha de ser prestado por todos los intervinientes, no siendo suficientes el otorgado por uno o más. El consentimiento prestado puede revocarse en cualquier momento.

El consentimiento excluye la tipicidad (MANZANARES). Es difícil que pueda concurrir causa de justificación. Hay que tener presente que sólo pueden interceptar legalmente las comunicaciones telefónicas cuando así lo ordene la Autoridad judicial.

La consumación del delito tiene lugar en el momento en que se intercepta la conversación telefónica, se grabe la imagen, etc., bien directamente o a través de instrumentos o artificios técnicos de escucha o grabación. Nos encontramos ante un delito de mera actividad que no precisa para su consumación que se produzca ningún resultado. Es posible la tentativa, que se daría con la instalación de los aparatos o su preparación, pero sin llegar a conectarlos.

3. Apoderamiento, utilización y manipulación de datos reservados.

Se castiga en el art. 197.2 «al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de un tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos,

electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado».


Según el art. 3,a) de la LOPDAT son «datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables».

En el inciso último del art. 197.2 se castiga con las mismas penas «a quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero».

4. Vulneración de medidas de seguridad de datos o programas informáticos.

Se castiga en el párrafo primero del art. 197.3 al «que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo».

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Responsabilidad de las personas jurídicas:

Según el párrafo segundo del art. 197.3, «cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá...».

Pena: Multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

5. Difundir, revelar o ceder a terceros datos reservados.

Se castiga en el párrafo primero del art. 197.4 a los que habiendo realizado alguna de las conductas previstas en los números 1 y 2 «difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas».


La conducta prevista en este apartado subsume a la de los números 1 ó 2, pues el sujeto que llevó a cabo cualquier de los comportamientos es el mismo que ahora difunde, revela, cede, etc.

Dispone el art. 197.4 en su apartado segundo: «el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior».

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

En este supuesto el sujeto activo del delito no realizó previamente ninguna de las conductas del art. 197.1 ó 2, sino que simplemente conociendo el origen ilícito difunde, revela o cede a terceros los datos o hechos descubiertos por otros o las imágenes captadas.

En ambos supuestos el delito queda consumado en el momento de la realización de cualquiera de las conductas de difusión, revelación del secreto, etc.

6. Descubrimiento y revelación de secretos por personas encargadas o responsables de su custodia material.

Se castiga en el art. 197.5 cuando «los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros».

Pena: Prisión de tres a cinco años.

“Si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior -art. 197.5 in fine-.”

A quien se castiga aquí es a los encargados o responsables de custodiar los ficheros, soportes, etc., que contienen los secretos; no a los encargados de guardar los secretos en sí. El sujeto activo, en principio, ni conoce ni tiene derecho a conocer la información contenida en los ficheros.

7. Descubrimiento y revelación de secretos especiales y de menores o incapaces.

Se castigan en el art. 197.6 los hechos descritos en los apartados 1 a 4 de este artículo cuando «afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz».

Pena: Las que correspondan en cada caso en su mitad superior.

Menor de edad es el que no ha cumplido dieciocho años, mientras que el concepto de incapaz se encuentra en el art. 25.

El legislador se extralimita en la intervención mínima que corresponde al Derecho penal agravando conductas, confusas en muchos casos y con notable inseguridad jurídica en otros. Cabe imaginar que podría llegar incriminarse el simple hecho de manifestar que uno es de derechas o de izquierdas, católico o protestante, etc. Este supuesto es un ejemplo más del confusionismo que impera en este capítulo primero del Título X.

En el art. 16 CE: «1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa... Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

8. Descubrimiento y revelación de secretos con fines lucrativos.

En estos supuestos, es decir, cuando estas conductas se realicen «con fines lucrativos», y según recoge el art. 197.7, hay una agravación de las penas para todos los casos.

Pena: las «respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo» en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer será prisión de cuatro a siete años. En algunos casos las penas resultan excesivas.

No es necesario que se haya conseguido ningún beneficio económico; es suficiente con que la conducta se realice con esa finalidad. Puede concurrir la agravante de precio -art. 22.3ª-, previa a la ejecución, si con posterioridad a realizar los hechos el autor quiere obtener otros beneficios. El delito puede

cometerse por los profesionales de la información que realizan tales comportamientos por la remuneración que les dará un periódico, revista, etc.

9. Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminales.

En el art. 197.8 se establece una agravación de las penas cuando los hechos escritos en los apartados anteriores de este artículo «se cometieren en el seno de una organización o grupos criminales».

Pena: Superiores en grado para cada uno de los supuestos.Sobre organizaciones y grupos criminales vid. arts. 570 bis y ss.

10. Descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público.

Se castiga en el art. 198 a: «la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior».

Pena: Las previstas en los distintos supuestos del art. 197, en su mitad superior, y, además, inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

No ha de mediar causa legal por delito y la autoridad o funcionario público ha de prevalerse de su cargo, pues si actúa como particular su conducta se castigará por el art. 197.

Concurso.- Puede presentarse concurso de leyes con los tipos penales previstos en los arts. 535 y 536. En estos preceptos hay una extralimitación de la autoridad o funcionario público en el cumplimiento de sus funciones y actúa mediando causa por delito; por el contrario, en el art. 198 hay un prevalimiento del cargo sin mediar causa legal por delito, es decir se actúa en temas ajenos a un delito.

11. Revelación de secretos por razón de oficio o relaciones laborales.

Se castiga en el art. 199.1 al «que revelase secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales».

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

El tipo es muy abierto y una vez más supone inseguridad jurídica. Por la gravedad de las penas se puede llegar en algún caso a violar el principio de culpabilidad. No se dice cuáles son los secretos ni en qué sentido han de afectar, pues se hace referencia expresa en el art. 197.1 a “vulnerar la intimidad de otro”, aunque éste será el bien jurídico protegido. Se originan como consecuencia de un oficio o de relaciones laborales, sin que tengan nada que ver con los secretos de la empresa, pues éstos se tipifican en otro precepto. Se trata de secretos personales de terceros.

Sujeto activo y pasivo de este delito pueden ser tanto los trabajadores, como empleados, directivos, etc., es decir, todos los que por razón de su oficio o relaciones laborales revelen los secretos ajenos que conocen por la función que desarrollan. No es necesario que exista una ruptura laboral previa.

12. Secreto profesional.

Se castiga en el art. 199.2 «al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona».

Pena: Prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

La acción consiste en divulgar los secretos que se conozcan de una persona como consecuencia de su relación profesional con la misma. A este secreto están obligados los abogados y procuradores (CORTÉS BECHIARELLI), los médicos respecto a sus pacientes, psicólogos, así como cualquier otro profesional.

13. Descubrimiento y revelación de secretos de personas jurídicas.

Dispone el art. 200 que: «lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código».

Pena: la que corresponda, en cada caso, para los supuestos previstos en el Capítulo.

El legislador lleva hasta sus últimas consecuencias la protección del descubrimiento y revelación de secretos. La extiende hasta las personas jurídicas cuando en realidad el bien jurídico protegido debe ser el de la intimidad de las personas individuales, pues el propio art. 18.1 de la CE garantiza la intimidad personal y familiar, no extendiéndola a las personas jurídicas.

El consentimiento de sus representantes excluye la tipicidad. La referencia que se hace «salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código» es superflua, porque en todo caso habría que resolver los conflictos por el correspondiente concurso de leyes. Normalmente serán de aplicación los otros preceptos por ser ley especial, como sucede con los previstos en los arts. 278 y 279, que son ley especial frente al art. 200.

14. Perseguibilidad.

Dispone el art. 201 que «Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida. También podrá denunciar el Ministerio Fiscal».

El delito se considerará público, y por tanto perseguible de oficio, en los supuestos del art. 198, es decir cuando el delito se cometa por autoridad o funcionario público, así como cuando «la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas» -art. 201.2-.

15. Perdón.

Dispone el art. 201.3 que: «El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130».

Necesariamente el perdón debe ser eficaz para dejar sin efecto tanto el procedimiento como la pena impuesta. Sin embargo, con demasiada frecuencia se prestará al chantaje, exigiendo una compensación que estará relacionada con las posibilidades económicas del autor.

II. ALLANAMIENTO DE MORADA, DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS Y ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO

Se ocupa el cap. II del Tít. X, Lib. II del Cp. “Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”.

En el Cp. se contemplan otros supuestos de allanamiento como es el realizado en la morada del Rey, sus ascendientes o descendientes y otros miembros de la Corona (art. 490.1); también la entrada en domicilio sin el consentimiento del morador llevada a cabo por funcionario público sin respetar las garantías constitucionales (art. 534.1.º). Como falta se contempla el allanamiento del domicilio de una persona jurídica, despacho profesional, etc. (art. 635).

1. Allanamiento de morada.

Se castiga en el art. 202.1 el «particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma, contra la voluntad de su morador».


No es unánime el concepto de morada; en el Código no se define. En el art. 241 se hace referencia a casa habitada, concepto que no equivale a morada. Al tratarse de usurpación se hace mención a vivienda que no constituya morada.

La doctrina no es pacífica en cuanto a concretar el bien jurídico protegido (COBOS GÓMEZ DE LINARES), que se mueve entre el derecho a la intimidad –incluida la intimidad de la morada-, la libertad, y la dignidad de la persona. La jurisprudencia en algún caso dice que se «protege la paz del hogar».

Sujeto activo puede ser cualquier persona (que no habite en la misma). Sujeto pasivo es quien ostenta el derecho a ocupar la morada, que puede ser el dueño de la misma o un tercero que la tiene arrendada, cedida a título gratuito, etc.

En términos generales se puede decir que morada es el espacio donde se habita, sea de modo permanente o circunstancial (HERNÁNDEZ PLASENCIA). A efectos penales morada será el lugar donde se habita de forma más o menos permanente, que puede ser una vivienda, el camarote de un barco, una caravana, incluso una tienda de campaña. La jurisprudencia por morada entiende «residencia habitual», «vivienda», lugar donde habita una persona o familia, cualquier espacio cerrado que sirve para realizar las actividades domésticas, de modo permanente o accidental.

La acción consiste en una conducta activa: entrar en morada ajena, no habitando en ella; o pasiva, negándose a salir una vez que la entrada ha sido correcta, pero que invitado a abandonarla se niega. Ambas conductas se realizan contra la voluntad del morador.

Sólo cabe la comisión dolosa, pues el sujeto ha de ser consciente de su entrada en morada ajena que se encuentra habitada, o se mantiene en la misma contra la voluntad de su morador.

La acción ha de llevarse a cabo «contra la voluntad de su morador», por lo que el consentimiento de éste excluye la tipicidad.

Cabe la causa de justificación de cumplimiento de un deber, estado de necesidad (quien entra en un domicilio contra la voluntad de su dueño porque alguien le persigue para darle muerte) e incluso algún autor admite la legítima defensa (RODRÍGUEZ DEVESA). En cuanto al cumplimiento de deber pese a que la Constitución declara la inviolabilidad del domicilio, a renglón seguido establece las excepciones de la entrada por autorización judicial o en caso de flagrante delito.

En cuanto a las formas de ejecución el delito queda consumado en el momento en que se entra en la morada sin la voluntad de su morador, o el sujeto se niega a abandonarla cuando es requerido para ello. Cabe la tentativa, que tendría lugar cuando quien pretende entrar no lo consigue.

Supuestos agravados.

En el art. 202.2 se eleva la pena cuando «el hecho se ejecutare con violencia o intimidación».

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

En los supuestos en que el sujeto activo del delito entre en la morada utilizando violencia o intimidación, o se niega a abandonar la misma, cuando fuere requerido para ello, haciendo igualmente uso de la violencia o intimidación, se puede plantear un concurso de leyes con el delito de coacciones. En este caso es de aplicación preferente el art. 202 por ser ley especial.

2. Allanamiento de domicilio social, despachos, oficinas, establecimientos mercantiles o locales.

Se tipifican aquí comportamientos llevados a cabo en lugares ajenos a la morada, donde las personas pasan parte de su vida trabajando e igualmente son objeto de protección penal frente a quienes pretenden violar su libertad en el ejercicio de una profesión.

Se castiga en el art. 203.1 al «que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura».

Pena: Prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses.

La acción consiste en la entrada contra la voluntad de su titular fuera de las horas de apertura, en los lugares indicados.

El domicilio social de una persona jurídica privada no es cuestión pacífica. La Ley de Sociedades Anónimas establece que es el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en donde radique su principal establecimiento o explotación.

Si dificultades presenta el concepto de domicilio en las personas jurídicas privadas, la situación no mejora respecto a las públicas entendiendo que son las estatales en sí: CCAA, Ayuntamientos, Diputaciones, etc., con sus sedes centrales, delegaciones, subdelegaciones, etc. Hay personas jurídicas paraestatales en las que parte del capital –a veces todo- es público, pero funcionan como privadas, al ser normalmente sociedades anónimas.

Por despacho profesional hay que entender el lugar donde se ejerce una profesión (abogado, arquitecto, médico, etc.). Es el espacio privado de un profesional, sin perjuicio de recibir visitas o clientes, normalmente en horas programadas.

Oficina es un término muy amplio, pudiendo considerarse como tal el lugar donde se trabaja o donde se elabora algo, despacho, secretaría, etc. Se presta a diversas interpretaciones.

Por establecimiento mercantil hay que entender el lugar destinado a actividades relacionadas con el comercio. A veces se confunde con la empresa y otras con sucursal o local de la misma. (GARRIGUES)

Por local puede entenderse el lugar destinado al uso de la gente para ocio o recreo (bares, cines, etc.), aunque también a tiendas o establecimientos mercantiles, con lo que estamos ante un término ambiguo por sus posibilidades de interpretación.

La entrada ha de efectuarse fuera de las horas de apertura.

Supuesto agravado.

Se castiga en el art. 203.2 al que «con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público».


La acción consiste en efectuar la entrada con violencia o intimidación, o requerido para que abandone el lugar se mantuviera en el mismo contra la voluntad de su titular, haciendo uso igualmente de violencia o intimidación. Este ha de ocurrir en horas en que estén abiertos al público.

Sólo es posible la comisión dolosa. El sujeto ha de tener la intención de allanamiento del lugar en cuestión.

El titular no es necesariamente el dueño del negocio, hay que entender como tal a la persona que tiene capacidad para autorizar o denegar la entrada a otro.

El consentimiento excluye la tipicidad

3. Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público.

Se castiga en el art. 204 a «la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores».

Pena: La prevista en los arts. 202 y 203 en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

La autoridad o funcionario ha de actuar con abuso de su cargo, y sin que mediare causa legal por delito, es decir, que no pueda estar justificada su actuación como consecuencia de haberse cometido un delito.

{Apuntes Tema 12 elaborados por Manueljbl}

LECCIÓN 12

DELITOS CONTRA EL HONOR.

El Honor, reconocimiento personal y respeto personal y social son Bienes jurídicos protegidos, mediante querella.

Los delitos de calumnias e injurias (la calumnias es un delito agravado de la injuria), son los únicos delitos privados del Código Penal.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL HONOR

La doctrina acostumbra a distinguir entre un concepto objetivo y un concepto subjetivo de honor.

HONOR

Vertiente objetiva Derecho a nuestra fama Vertiente subjetiva

Ámbito Social reconocimiento y respeto Autoestima

Nuestro ordenamiento jurídico aborda el tema de protección del derecho al honor desde 3 perspectivas distintas: la civil, la penal y la constitucional.

La doctrina y la jurisprudencia delimitan el concepto de honor. Es un concepto dependiente de de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento.

Honor Subjetivo: Valoración individual de cualidades o autoestima personal.

Honor Subjetivo: Valoración que los demás hacen de nuestras cualidades (reputación, fama…)

Actualmente, el concepto normativo-constitucional de honor constituye la referencia central del orden establecido y los valores de libertad y la igualdad de los individuos.3

La doctrina jurisprudencial dice que el derecho al honor consiste en el derecho al respeto y al reconocimiento de la dignidad personal necesaria para el libre desarrollo de la persona en la convivencia social.

El honor es un derecho fundamental y un bien jurídico protegido y un valor personal inherente a la dignidad de la persona.

Las personas jurídicas también tienen honor, pero no siempre había sido así, el Tribunal Constitucional ha reconocido la titularidad del derecho al honor por parte de las personas jurídicas de derecho privado.

Protección postmorten: Con la muerte de una persona se extingue el derecho al honor.

Terceras personas pueden proteger este derecho mediante acciones en su defensa, aunque no como derechos fundamentales.

No se recogen todos los delitos en el Titulo XI del código Penal, hay otros supuestos de calumnias e injurias (por la especial consideración pública de los perjudicados) como ejemplo los ataques al honor del Jefe de Estado y calumnias a la Corona.

II. CALUMNIAS 1. CONCEPTO

Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

La calumnia es una agravación respecto de la injuria y comporta un grave reproche social, mientras que la injuria actúa como “tipo de recogida” respecto de la calumnia (relación de subsidiaridad tacita) pero sin transcendencia social como la calumnia.

La injuria es el género y la calumnia la especie.

2. ELEMENTOS TIPICOS

La calumnia esta fuera del recurso de casación, podemos señalar como requisitos del delito de calumnia:

- Imputación a una persona de un hecho delictivo: Mientras que en la injuria la imputación no esta tipificada, en la calumnia si lo esta, porque la imputación debe tener como contenido un delito. (si el hecho que se imputa es constitutivo de falta no existirá delito de calumnia.

- La calumnia exige que el sujeto activo actúe con conocimiento de la falsedad de la imputación o temerario desprecio hacia la verdad.

El legislador a la hora de describir el aspecto subjetivo del tipo, ha querido considerar delictivas aquellas imputaciones realizadas con conocimiento de su falsedad, pero también aquellas que se realizan con temerario desprecio hacia la verdad.

No se tutela lo que se ha definido como “ceguera de los hechos” (la verdad subjetiva para que sea relevante debe ser probada, no valen los criterios y percepciones personales sin prueba).

En conclusión: El legislador se refiere además de al conocimiento de la falsedad de la imputación, que equivale a un dolo directo, al temerario desprecio hacia la verdad, que ha sido asimilado al dolo eventual.

- El tipo penal requiere según la doctrina y reiterada jurisprudencia, la individualización o concreción del delito y del sujeto, que se den los presupuestos de una verdadera denuncia. (debe ser un hecho delictivo serio, no basta con “eres un ladrón”).

- Concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto: consistente en el animo de calumniar o intención especifica de difamar, voluntad de perjudicar el honor (animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito. (delito doloso).

La consumación del delito de calumnias requiere una lesión efectiva al honor y no la mera actividad.

3. CLASES

Con publicidad: Cuando se realicen por medio de la imprenta, radio fusión, mediante divulgación pública con descalificaciones injuriosas o calumniosas que lleguen al conocimiento del público en general dándole una difusión y repercusión pública.

Sin publicidad: Se consideran así las manifestaciones realizadas en el ámbito privado, que serán castigadas con pena multa.

Calumnias cometidas por precio, recompensa o promesa: Los Tribunales además de las penas señaladas para los delitos de que se trate, la de inhabilitación especial por tiempo de 6 meses a 2 años.

Esta circunstancia agravante requiere, actividad, culpabilidad y antijuridicidad repudiada por la sociedad, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentir ante la misma.

4. EXCEPTIO VERITATIS (prueba de la verdad)

El acusado de calumnias quedara exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.

III. INJURIAS

En el delito de injurias está presente la doble vertiente del honor: estimación propia y reputación social o fama.

Nuestro legislador ha optado por valorar el mecanismo de difusión: injurias con publicidad y sin publicidad.

1. CONCEPTO.

Injuria es la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Las injurias pueden consistir en imputación de hechos o expresiones.

2. ELEMENTOS TIPICOS.

Elementos o requisitos básicos para la perfección del delito de injurias:

-Carácter objetivo u ontológico: La injuria puede consistir en la imputación de los hechos o juicios de valor despectivos sobre el sujeto pasivo y en general toda acción de menosprecio que muestre un carácter peyorativo o actitud e intención de descredito que sea adecuada para lesionar el honor.

Existe la injuria por omisión, cuando la pasividad del sujeto tenga un significado injurioso para la autoestima de otro.

-Índole subjetivo, axiológico o finalistico: El animo de deshonrar o desacreditar a la persona. (ofender, desacreditar, vejar, etc…).

Es imprescindible el elemento subjetivo, el animus iniurandi (animo especial de injuriar) de ahí que solo sea admisible la comisión dolosa.

-Elemento complejo y circunstancial, consistente en una valoración determinante de la magnitud de la ofensa, factores de lugar, tiempo, forma, etc. Que valorativamente apreciados ayuden a calcular la magnitud de la injuria.

3. CLASES.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de los hechos no se consideran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

La injuria influye en la valoración que en el concepto público pueda tener la expresión o repercusión social desfavorable para el ofendido.

Las injurias leves son constitutivas de falta (meramente cuantitativa), solamente serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidos en el concepto publico por graves.

La cuestión de la gravedad de la injuria tiene carácter circunstancial, el Juez debe valorar el significado del enjuriante de la acción o expresión atendiendo a las “circunstancias personales de los implicados, la propia naturaleza de las expresiones, los efectos y su alcance”.

La gravedad de la injuria es un elemento normativo que remite a la valoración social.

Injurias realizadas con o sin publicidad:

La calumnia y la injuria publicas: por medio de imprenta, radiodifusión.

Las injurias graves con publicidad se castiga con penas multa de seis a catorce meses y en otro caso con tres a siete meses.

Injurias cometidas por precio, recompensa o promesa: Los Tribunales además de las penas señaladas por los delitos que se trate, la de inhabilitación especial por tiempo de seis meses a dos años.

4. EXCEPTIO VERITATIS.

En el delito de injurias, la exceptio veritatis tiene un alcance limitado, ya que lo imputado, cuando constituye una opinión o un juicio de valor, no es susceptible de prueba, ya que con independencia de la veracidad o no de lo imputado, se lesiona la dignidad intrínseca de la persona.

El legislador solo ha estimado que el acusado de injuria quedara exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan a funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas, tratándose con ello de preservar el recto funcionamiento de la Administración Pública.

IV. DISPOSICIONES GENERALES

Disposiciones generales tanto del delito de calumnia como de injurias,

1. RESPONSABILIDAD CIVIL

Será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual haya propagado la calumnia o injuria.

Las personas físicas o jurídicas relacionadas de algún modo con la actividad punible, pueden resultar obligadas a las correspondientes indemnizaciones civiles (responsabilidad civil) en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes.

Teoría del riesgo: aquellas entidades que obtuvieron algún beneficio derivado de la actividad en la que a la postre se perpetro el delito, deban responder por el daño causado. (se toma el valor del daño moral y el beneficio que haya tenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma, para calcular la cantidad indemnizatoria).

2. RETRACTACION: ATENUACION DE LA PENA.

Si el acusado de calumnia o injuria reconociese la falsedad de sus hechos, el juez le impondrá la pena inferior en grado y dejara de imponer la pena de inhabilitación.

El Juez o Tribunal ordenara que se entregue testimonio de retractación al ofendido y si este lo solicita ordenara su publicación en el mismo medio en que se vertio la calumnia o injuria.

La retractación es un requisito subsecuente del anterior, que implica un arrepentimiento o rectificación.

3. REQUISITOS DE PROCEBILIDAD.

Nadie será penado por calumnia o injuria de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos,

Nadie podrá deducir acciones de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de el conociere o hubiere conocido.

La exigencia de querella es debido al carácter personalísimo del bien jurídico protegido, de modo que al configurarse los delitos contra el honor como delitos privados, se considera que si el propio titular del derecho al honor carece de interés por conseguirlo, decae en el del Estado en hacerlo,

En casos de ofensa a funcionario publico, autoridad o agente de la misma, sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, el régimen de perseguibilidad exigirá únicamente la denuncia del perjudicado (se procederá de oficio).

4. EXCUSA ABSOLUTORIA.

La exención de la pena tiene en este caso el efecto propio de una excusa absolutoria.

El perdón debe ser expreso y emitido antes de que se haya dictado sentencia.

5. PUBLICACION Y DIVULGACION DE LA SENTENCIA.

En delitos de calumnias e injurias, la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren mas adecuado a tal fin, oídas las dos partes,

6. PRESCRIPCION

Actualmente el plazo de prescripción para ambos delitos (injurias y calumnias) es de 5 años.

No prescribe el delito, sino el derecho a ejercer la acción penal.

{Apuntes Tema 13 elaborados por Vicecuellos}

LECCIÓN 13

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES.

El Tít. XII del Lib. II se divide en tres capítulos que tratan respectivamente de los matrimonios ilegales; suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, y delitos contra los derechos familiares.

1. MATRIMONIOS ILEGALES.

Bien jurídico protegido: se protege el matrimonio, donde se origina la familia, otorgando de esta forma protección penal al tipo de familia celebrada por el matrimonio monógamo que se disuelve sólo por muerte de uno de los cónyuges o divorcio, aceptando pluralidad de formas de celebración (civil y religiosa).

1.1. BIGAMIA.

La bigamia castiga en el art. 217 al que contrajere segundo o ulteior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior.

Pena: Prisión de seis meses a un año.

Sujeto activo: el contrayente que contrae un nuevo matrimonio sin estar legalmente disuelto el anterior. Es un delito especial propio. Es necesaria la concurrencia de dos personas, los contrayentes (más una tercera, que es quien lo celebra). La persona con la que se contrae el segundo matrimonio es un partícipe necesario con responsabilidad penal si conoce la situación legal de su pareja. En este sentido se pueden presentar varias situaciones:

1) Que el otro contrayente lo sea de buena fe y desconozca el matrimonio anterior. En este caso no tendrá responsabilidad.

2) Que conociera el anterior matrimonio y consienta. Entonces será cooperador necesario.

3) Que el otro contrayente también esté casado sin disolución del anterior matrimonio. Será también delito de bigamia en calidad de autor (ojo, no de coautor).

Sujeto pasivo: no está claro, aunque en principio sería la colectividad o comunidad. La jurisprudencia también considera sujeto pasivo al contrayente de buena fe.

Conducta típica: contraer el segundo o ulterior matrimonio sin estar legalmente disuelto el anterior.

Cabe recordar que el matrimonio según el CC produce efectos civiles desde su celebración, efectos que subsisten hasta que se haya declarado su nulidad o disuelto el vínculo legalmente por divorcio, muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

Sólo admite el dolo directo porque el autor lo hace “a sabiendas”.

La consumación del delito se produce en la celebración del segundo matrimonio sin que sea necesaria la consumación. Es delito de consumación instantánea con efectos permanentes. Un delito de estado que se mantiene hasta que se declara la nulidad. Cabe la tentativa.

1.2. MATRIMONIO PARA PERJUDICAR AL OTRO CONTRAYENTE.

Se castiga en el art. 218.1 al que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido.


Sujeto activo: el contrayente que sabe que el matrimonio es inválido y aún así lo realiza.

Sujeto pasivo: la colectividad y el otro contrayente si actúa de buena fe.

La conducta típica consiste en contraer matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. El matrimonio es inválido porque concurre un impedimento, que puede ser dispensable o no; por la ausencia o vicio del conocimiento y por un defecto de forma.

Solo admite el dolo directo y exige la concurrencia de un elemento subjetivo de lo injusto, que es la intención de perjudicar al otro contrayente. Es indiferente la naturaleza del perjuicio que se le quería causar.

La consumación del delito tiene lugar cuando se celebra el matrimonio. No es necesario que se le cause el perjuicio. Es un delito de resultado cortado en ese caso. Y es posible la tentativa.

Concurso de leyes y de delitos: es posible con el delito de bigamia en cuyo caso se aplicará el delito de matrimonios ilegales por el principio de especialidad.

Exención de pena: si el matrimonio se convalida posteriormente, el responsable queda exento de pena.

1.3. AUTORIZACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES.

Se castiga en el art. 219.1 al que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente.

Pena : Prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.

Por sujeto activo hay que entender el que tiene capacidad para ello, por lo que hay que recurrir al Código civil. Es un delito especial propio. (el artículo 51 del CC establece que lo pueden autorizar el Juez encargado del Registro Civil –o el delegado designado reglamentariamente si en el municipio no hay Registro-, funcionarios diplomáticos y consulares en embajadas, sacerdotes, alcaldes y concejales)

Sujeto pasivo el Estado o la Comunidad.

La conducta típica es celebrar un matrimonio sabiendo que es nulo (la causa de nulidad debe ser conocida por el que la celebraba o ser denunciada en el expediente). Sólo son posibles las conductas dolosas, porque quien autoriza ha de conocer la causa de nulidad.

La consumación del delito tiene lugar cuando se celebra el matrimonio. Es posible la tentativa.

Causa de nulidad dispensable.

Se castiga en el art. 219.2 con la pena de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años si la causa de nulidad fuere dispensable. Para conocer los supuestos de causas de nulidad dispensables hay que acudir al CC. : Arts. 48, 75 y 76.

2. SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO Y CONDICIÓN DEL MENOR.

2.1. SUPOSICIÓN DEL PARTO

Cap. II del Tít. XII del Lib. II del CP : Art. 220.1.


El bien jurídico es la familia y la filiación del niño.

Sujeto activo será la mujer, aunque pueden intervenir terceras personas, como cooperadores.

Sujeto pasivo es el niño que se incorpora a una familia que no es la suya.

La conducta típica es simular o suponer un nacimiento que no se ha producido, o simular que ha nacido un niño vivo o sustituir un niño muerto por otro vivo. Se cambia la filiación del niño.

El delito sólo admite el dolo directo.

La consumación del delito produce en el momento de presentar un hijo como propio cuando no lo es. Es posible la tentativa. No es necesaria la inscripción en el Registro Civil.

2.2 OCULTACIÓN O ENTREGA DEL HIJO

Art. 220.2: al que ocultare o entregare a terceros un hijo para alternar o modificar la filiación.

Pena: prisión de seis meses a dos años.

Sujeto activo: alguno de los progenitores o los dos. Pueden participar otras personas.

Sujeto pasivo: el niño, que no es necesario sea un recién nació, pero tiene que identificarse su estado civil.

Conducta típica: ocultar o entregar a terceros a un hijo. Es por tanto un tipo mixto alternativo. Es un dolo directo y la consumación se produce cuando se oculta al menor o se entrega a terceros con la finalidad de cambiar la filiación.

Concurso de delitos: con el delito de abandono de menores o incapaces y el delito de detención ilegal según lo que dure la ocultación.

2.3. SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO.

Art. 220.3.


Sujeto activo: la persona que sustituye un niño por otro.

La conducta típica es cambiar un niño por otro adscribiéndolo a otra familia y cambiando su filiación.

La conducta ha de ser dolosa. La consumación del delito se produce con la realización material del cambio. Es posible la tentativa.

2.4. SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO POR IMPRUDENCIA GRAVE.

Se castigan en el art. 220.5 Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia.


2.5. DELITOS COMETIDOS POR LOS ASCENDIENTES.

Se castiga además facultativamente en el art. 220.4 a Los ascendientes, por naturaleza o adopción, que cometieran los hechos descritos en los tres apartados anteriores.

Se puede imponer una pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de la patria potestad (incluyendo en su caso al resto de hijos) por periodo de 4 a 10 años.

2.6. CESIÓN DE UN HIJO, DESCENDIENTE O MENOR MEDIANDO COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

a) Se castiga en el art. 221.1 a Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de la filiación.

Pena: Prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Sujetos activos: los que entregan al descendiente o menor y el que recibe al menor.

Sujeto pasivo: el menor entregado (tiene que ser menor de 18 años).

La conducta típica consiste en entregar a otra persona a un hijo, descendiente o menor con intención de establecer una nueva filiación. Se exige para la consumación del delito la compensación económica. Es posible la tentativa.

b) Dispone el art. 221.2 : Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

Pena: prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial-

c) Art 221.3 Delitos cometidos utilizando guarderías, colegios o locales donde se recojan niños.

Pena: Se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. La clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.

2.7 SUPUESTO AGRAVADO

Se castigan en el art. 222 con una pena agravada cuando el autor sea el educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo.

Pena: Además de la prevista en cada caso en los arts. 220 y 221, se les impondrá la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.

A diferencia de la omisión del deber de socorro, en el art. 222 se da una definición de facultativo: A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, Personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.

3. DELITOS CONTRA DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES

El Cap. III del Tít. XII, consta de dos secciones ocupándose la primera del quebrantamiento de los derechos de custodia y de la inducción de menores al abandono del domicilio, y la segunda del abandono de familia, menores o incapaces.

3.1 NEGATIVA A LA DEVOLUCIÓN DE UN MENOR.

Se castiga en el art. 223 a quien teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos.


El bien jurídico protegido es la patria potestad, así como la libertad y la seguridad de los menores.

Sujeto activo: la persona encargada de la custodia del menor o incapaz que lo entrega a padres o guardadores. Es un delito especial propio y ni los padres ni la persona que tiene la guardia legal pueden cometerlo.

Sujeto pasivo: el menor y los padres o guardadores.

La conducta típica: la negativa a entregar a un menor o incapaz sin causa justificada cuando fuera requerido para ello. Si existe causa justificada, la conducta es atípica.

La consumación se produce cuando la persona encargada de la custodia no la entrega a padres o guardadores a su requerimiento.

El consentimiento del menor es irrelevante, mientras que el del incapaz de por sí no es válido. Puede ocurrir que el menor se encuentre más cómodo con quien lo tiene a su cargo que con sus padres o guardadores, pero pese a ello se mantiene la obligación de presentarlo.

3.2. INDUCCIÓN A ABANDONAR EL DOMICILIO.

De acuerdo con el art. 224, se castiga a quien indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores.


El bien jurídico protegido es la seguridad del menor y el derecho del menor o incapaz a residir con sus padres, tutores o guardadores.

Sujeto activo es el inductor, que puede ser cualquiera salvo padres, tutores o guardadores.

Sujeto pasivo es el menor o incapaz también los padres, tutores y guardadores y, sobre todo, la familia.

La acción típica consiste en inducir a un menor de dieciocho años o a un incapaz a que abandone el domicilio o lugar de residencia.

La inducción ha de ser suficiente, directa y eficaz por lo que no tendrán tal condición los simples consejos. Será impune la inducción si el menor ya había tomado la decisión del abandono.

La consumación se produce en el momento del abandono. No obstante, quedaría en grado de tentativa si no se llega a producir el abandono o si el sujeto es retenido cuando pretende abandonar el domicilio, o inmediatamente después.

3.3. INDUCCIÓN A UN HIJO A INFRINGIR EL RÉGIMEN DE CUSTODIA

Art 224.2: el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.

Pena: prisión de seis meses a dos años.

Sujeto activo: sólo puede ser uno de los progenitores del menor, en concreto, en los casos que haya régimen aprobado por autoridad judicial o administrativa, el que no tenga concedido el régimen de custodia.

Sujeto pasivo: la persona que tenga la custodia del menor. No puede ser el menor, que ocupa la figura de partícipe necesario exento de responsabilidad.

Conducta típica: inducción al hijo para infringir el régimen de custodia. Ha de ser una inducción eficaz. Sólo es posible la realización dolosa y la consumación se produce dependiendo de cómo se considera la actividad (si es de actividad, con la mera inducción es suficiente; si se considera el delito como de resultado cortado la inducción debe ser eficaz y en ese caso cabrá la tentativa).

3.4 RESTITUCIÓN DE UN MENOR O INCAPAZ.

Según el art. 225, se atenúa la pena Cuando el responsable de los delitos previstos en esta Sección restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o gurdadores, o la ausencia no hubiera sido superior a veinticuatro horas.

Pena : Prisión de seis meses a un año o multa de cuatro a ocho meses.

Constituye un tipo atenuado aplicable a los delitos de inducción a un menor o incapaz a abandonar el domicilio o lugar de residencia y a infringir el régimen de custodia. Se rebaja la pena al autor de los hechos para facilitar la devolución. Para ello tienen que cumplirse estos requisitos:

a) Que el sujeto restituya el menor o incapaz en su domicilio o residencia o lo deposite en lugar conocido y seguro.

b) Que durante el tiempo que estuvo fuera de su domicilio o residencia no haya sido objeto de vejaciones, servicios o acto delictivo ni se le haya puesto en peligro.

c) Que hubiera comunicado a sus padres, tutores o guardadores el lugar de estancia del menor o incapaz o la ausencia no hubiera superado las 24 horas.

Una cosa más: si la restitución del menor la realiza otra persona, no se aplica la atenuación.

3.5. SUSTRACCIÓN DE MENORES

Bien jurídico protegido: la seguridad del menor y el derecho del progenitor que tiene la custodia de su hijo a que se respete su derecho.

a) Sustracción de un hijo menor por su progenitor.

Pena: Prisión de 2 a 4 años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.

Sujeto activo: sólo puede serlo el progenitor que no tenga atribuida la guardia o custodia del menor.

Sujeto pasivo: el otro progenitor o titular de la custodia.

Conducta típica: sustraer un progenitor a su hijo menor del otro progenitor o de una institución.

Se considera sustracción:

El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Dicho incumplimiento debe ser grave, si no, se considerará falta tipificada en el art. 622.

Si hay causa justificada no hay delito. Si hay custodia compartida no se puede cometer ese delito. Y si no existe resolución judicial o administrativa que otorgue la custodia a uno de los dos progenitores, tampoco.

Es un delito de consumación instantánea y carácter permanente.

Supuestos agravados:

Traslado del menor fuera de España

Exigencia de una condición para su restitución.

Pena: prisión de 3 a 4 años en inhabilitación especial de la patria potestad de 7 a 10 años.

Excusa absolutoria: art. 225 bis 4: cuando el sustractor haya comunicado el lugar de la estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente se lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de 24 horas, quedará exento de pena. Es una forma de dar la oportunidad a la rectificación y es adecuado porque en el fondo el menor o incapaz no se expone a ningún peligro.

Supuesto atenuado: si la sustracción se hiciere sin la comunicación a la que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción.

Pena: prisión de seis meses a dos años

3.6. ABANDONO DE FAMILIA.

Se castiga en el art. 226.1 al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes; ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

Pena :prisión de tres a seis meses o multa de seis meses a doce meses.

Bien Jurídico protegido: La protección de la familia en cuanto a los derechos y obligaciones que le son inherentes como miembro de la misma.

Sujeto activo del delito, el obligado a cumplir los deberes legales de asistencia. Es un delito especial propio que sólo pueden cometerlo los padres, cónyuges y ex cónyuges, tutores y guardadores.

Sujeto pasivo: la persona que no recibe asistencia a la que legalmente tienen derecho.

La conducta típica puede ser:

A) Dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de familia.

B) Dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.

Es una ley penal en blanco, para determinar los deberes de asistencia hay que ir al CC (velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles un formación integral).

Es un delito doloso, el sujeto incumple sus deberes de atender a las necesidades de su familia. Si el sujeto obligado a estos deberes carece de medios para cumplirlos no comete delito.

La consumación del delito se produce cuando se incumplen los deberes. Es un delito de omisión. El problema se produce cuando se incumplen parte de los deberes pero no todos, en cuyo caso hay que tener en cuenta el incumplimiento, su importancia y el grado de incumplimiento.

Condición objetiva de perseguibilidad: art 228: sólo se perseguirá prevua denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar al Ministerio Fiscal.

3.7: IMPAGO DE PRESTACIONES EN SUPUESTOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO, NULIDAD DEL MATRIMONIO Y PROCESOS DE FILIACIÓN O DE ALIMENTOS.

a) Impago de prestaciones económicas en supuestos de separación, divorcio, nulidad del matrimonio y procesos de filiación o de alimentos.

Se castiga en el art. 227.1 al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Pena: prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Sujeto activo: el obligado a pagar la prestación económica establecida en convenio a resolución judicial, los padres o cónyuges.

Sujeto pasivo: el cónyuge o los hijos que tengan derecho a percibir la prestación.

La conducta típica: el impago siempre que se den las siguientes condiciones: a) durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; B) prestación establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial; c) supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o de alimentos a favor de sus hijos.

Es posible apreciar la causa de justificación del estado de necesidad si la persona no puede cumplir con la prestación por falta de recursos.

La consumación se produce cuando no se paga la prestación en dos meses consecutivos o cuatro alternos. Es por tanto delito de omisión. Si se ha establecido más de una prestación económica el delito se consuma cuando se incumpla una de ellas.

b) Impago de cualquier otra prestación económica:

Se castiga en el art. 227.2 al que dejare de pagar cualquiera otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

Pena : prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Según el art. 227.3 la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuotas adeudadas.

Perseguibilidad: Se recogen en el art. 228 donde se establece que sólo será perseguido previa denuncia del agraviado o de su representante legal, o del Ministerio Fiscal (si es menor de edad, incapaz o desvalida).

3.8. ABANDONO DE MENORES O INCAPACES.

El bien jurídico protegido según los casos es tanto la seguridad del menor o incapaz.

a) Abandono de menor o incapaz por la persona encargada de su guarda.

Art. 229.1.

Pena: Prisión de uno a dos años.

Sujeto activo será la persona encargada de la guarda, tanto si es legal como de hecho.

Sujeto pasivo: el menor de dieciocho años y el incapaz (art. 25 del CP: se considera incapaz a toda persona haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por si misma).

La conducta típica: consiste en el abandono del menor o incapaz por la persona encargada de su guarda. El abandono se realiza con la intención de que sea definitivo. Puede ser por acción (dejar al menor abandonado) u omisión (no ir a recogerlo). Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente y cabe la tentativa.

Supuestos agravados:

a) Abandono por los padres, tutores o guardadores legales.

En el art. 229.2, se agrava la pena cuando el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales.

Pena : Prisión de dieciocho meses a tres años.

b) Abandono con peligro para la vida, salud, integridad física o libertad sexual.

Según el art. 229.3 hay una agravación de la pena cuando por las circunstancias

del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fisica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

Pena: Prisión de dos a cuatro años.

Del abandono tiene que derivarse obligatoriamente peligro, lo que no ocurre si se produce en un lugar concurrido en el que pueden socorrerle otras personas. El peligro ha de ser concreto y la persona encargada de su guarda tiene que ser consciente de la existencia de ese peligro.

c) Abandono temporal.

Se recoge en el art. 230 que el abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

El problema se plantea al definir cuánto tiempo tiene que pasar para que sea abandono temporal o definitivo. Parece que la calificación del tipo de abandono dependerá más de la intención del sujeto que del tiempo que efectivamente ha sido abandonado (la jurisprudencia considera abandono temporal dejar solos a los menores en el domicilio mientras los padres acuden a un bautizo o dejar al menor en el coche mientras el padre acude a una fiesta).

d) Abandono impropio.

Se castiga en el art. 231.1 al que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto".

Pena: Multa de seis a doce meses.

Sujeto activo: la persona encargada de la crianza o educación de un menor. Es un delito especial propio.

Sujeto pasivo: el menor o incapaz, aunque podrían incluirse entre estos a los familiares del menor que tengan la patria potestad, tutela o guarda legal.

La conducta típica: entrega de un menor o incapaz a otra persona. Esta entrega debe realizarse sin la autorización de la persona que le entrego al menor o incapaz para su crianza o educación. La diferencia con el abandono propio es que en este caso no hay una abandono sino una entrega. No se pone en peligro la seguridad del menor.

Sólo es posible realizar el delito con dolo directo. Cabe como causa de justificación el estado de necesidad.

La consumación se produce cuando se entrega al menor o incapaz a otra persona en un establecimiento público. Cabe la tentativa.

Supuesto agravado: art. 231.2, se eleva la pena si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz.


3.9. UTILIZACIÓN DE MENORES E INCAPACES PARA LA MENDICIDAD.

Bien jurídico protegido: estas conductas lesionan la dignidad, la libertad de menores e incapaces, la seguridad y pueden verse lesionadas también la vida, la salud, integridad, la indemnidad sexual e incluso el honor.

Se prevén dos supuestos, uno básico, que es la simple utilización o préstamo para el ejercicio de la mendicidad, y otro agravado cuando se emplea violencia o intimidación o se suministran sustancias perjudiciales para la salud de los menores de edad o incapacitados.

a) Se castiga en el art. 232.1 a los que utilizaren o prestaren a menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta.


Sujeto activo: la persona que tiene la patria potestad, tutela o guarda del menor o incapaz.

Sujeto pasivo: el menor de edad o incapaz.

La conducta típica consiste o bien utilizar al menor o incapaz para la mendicidad o prestarlos con la misma finalidad. Mendigar es pedir limosna. Se castiga la mendicidad directa y también la encubierta, que podrá apreciarse en los casos en los que los menores realizan alguna actividad o contraprestación por recibir limosna (limpiar cristales de coches). Es posible la comisión por omisión.

La consumación: se produce en el momento en que se utiliza a un menor o incapaz para mendigar o se presta para esta función. Cabe la tentativa.

Puede apreciarse concurso de leyes entre este delito y el de trata de seres humanos, en cuyo caso se aplicará el delito de trata de seres humanos.

a) En el art. 232.2 se recoge un supuesto agravado, al establecer que si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o incapaces, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud.

Pena: Prisión de uno a cuatro años.

Hay por tanto tres modalidades de agravación ya que pueden coincidir una o más de una condiciones en un mismo hecho (a saber: a) traficar con menores de edad o incapaces; b) emplear con ellos violencia o intimidación; c) y/o que se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud).

Pena accesoria: art. 229 a 232: inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela o curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le pondrá pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

3.10: MEDIDAS DE PROTECCIÓN.

Dispone el art. 233.3 que con respecto a los delitos previstos en los arts. 229 al 232, en todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia protección del menor.

Ojo que en el punto 1 del artículo las penas se podrán imponer a menores e incapaces, pero en los puntos 2 y 3 sólo a menores.

{Apuntes Tema 14 elaborados por Iker014}

LECCIÓN 14

HURTO.

{NOTA} Antes de iniciar el tema 14, según el manual (el cual se ubica dentro de la lección 15 del libro) dedicado al hurto, me parece oportuno incluir el primer apartado de la lección 15 en la cual se realizan unas consideraciones y disposiciones comunes a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico y concretamente a los delitos de hurto y robo. Por tanto, el epígrafe I será de aplicación para el mejor entendimiento de los temas 14 (hurto) y 15 (robo y usurpación).

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y DISPOSICIONES COMUNES.-

El Título XIII del Libro Segundo CP, bajo la denominación “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, agrupa un conjunto de infracciones que atentan contra los derechos patrimoniales de las personas.

En estos delitos, el bien jurídico protegido es el patrimonio, entendido como un conjunto de bienes o derechos con valor económico que gozan de protección jurídica, y el orden socioeconómico, concretado en el interés social en que no se vea afectado el correcto funcionamiento del sistema económico y financiero.

Si seguimos una concepción funcional del patrimonio, podemos distinguir entre:

- Delitos contra la propiedad: constituidos por las conductas dirigidas a la apropiación o apoderamiento, lo cual no requiere un perjuicio patrimonial, como pueden ser el hurto y el robo.

- Delitos patrimoniales: caracterizados por ese perjuicio patrimonial, como son las defraudaciones (estafa y apropiación indebida).

Tradicionalmente, dentro de los delitos contra la propiedad, se ha considerado los delitos de robo y hurto como dos delitos independientes, cuyo elemento común consiste en la apropiación o apoderamiento de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, diferenciándose por la modalidad comitiva, obteniéndose un concepto negativo de hurto, pues se diferencia del robo por la ausencia de sus elementos específicos: violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las cosas. El hurto funciona como un tipo residual y subsidiario respecto de los robos, de manera que los hechos que no lleguen a constituir robo se calificarán como hurto.

Se castiga más gravemente el robo que el hurto en función del mayor desvalor de la conducta. A diferencia de lo que ocurre en el hurto, los robos son siempre constitutivos de delito, cualquiera que sea la cuantía de lo sustraído, pues el CP no contempla la falta de robo (salvo el robo de uso de vehículo de motor del art. 623.3 CP).

II. HURTO.

1. Tipo básico.

El tipo básico se recoge en el art. 234.1 CP donde se castiga con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 €, a quien “con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño”.

Artículo 234. “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su

dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”.

Elementos del delito de hurto.

a) Apoderamiento de cosa mueble ajena.

El verbo rector que ha elegido el legislador para este tipo delictivo es tomar, eso implica separar fácticamente1 una cosa del patrimonio de su legítimo dueño e incorporarla al del sujeto activo. No implica la adquisición del dominio sobre el bien, pero debe incluir la posibilidad de ejercer sobre la cosa alguna facultad de disposición.

El disponer de la cosa se traduce en la práctica en la posibilidad, al menos potencial, de transferir, transmitir o incluso destruir la cosa material, o de servirse de ella.

El concepto de cosa mueble es normativo y funcional ya que no coincide exactamente con la regulación del CC. A efectos penales, cosa mueble es todo objeto corporal susceptible de apropiación y cuantificable económicamente. Se excluyen cosas cuyo valor jurídico está por encima de su estimación económica y que son objeto de otros delitos, tales como documentos, fluido eléctrico, etc. Por el contrario, si se incluyen cosas que no son civilmente muebles, como los títulos, valores, cheques…

1 Basado en los hechos.

La ajenidad del mueble supone dos notas negativas: que no sea propia y que no sea susceptible de ocupación. Con esto se excluye a las cosas que son susceptibles de ocupación como las cosas abandonadas o sin dueño. En síntesis, podría decirse que basta con que el sujeto activo no deba disponer del bien para que se satisfaga el elemento típico de la ajenidad.

b) Sin la voluntad de su dueño.

El consentimiento excluye la tipicidad. Ha de ser válido y anterior a la ejecución de los hechos. El concedido con posterioridad es irrelevante ya que se trata de un delito público. No comete el delito quien toma la cosa con autorización de su dueño.

c) Ánimo de lucro.

Es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro. Éste equivale a la intención de apropiarse de la cosa en beneficio del sujeto activo o de un tercero.

La jurisprudencia ha establecido reiteradamente que dicho ánimo existe de forma implícita en todos los apoderamientos de bienes muebles de algún valor, si o constan otros móviles que lo desvirtúen inequívocamente.

Al exigirse el ánimo de lucro como un elemento subjetivo del injusto, sólo son posibles las conductas dolosas.

d) Valor del mueble sustraído: superior a 400 €.

Cuando el valor de lo sustraído no exceda de dicha cantidad la conducta se castiga como falta en el art. 623.1 CP. Esta frontera cuantitativa supone que el valor de los objetos sustraídos constituye un elemento nuclear del tipo penal en la medida que afecta a la distinción entre delito y falta.

El valor de la cosa ha de ser el del mercado en el momento de la sustracción, no importando que aumente o disminuya su valor, así como tampoco cuál sea el beneficio del sujeto activo o del tercero.

El resultado de la acción es la apropiación de la cosa, lo que convierte estos delitos en delitos materiales o de resultado. La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo puede disponer del bien mueble sustraído. Cabe la tentativa, cuando el sujeto activo fracasa en su actividad de apoderamiento o cuando, una vez en su poder, no ha podido disponer de la misma.

1. Habitualidad por la reiteración de faltas de hurto.

En el párrafo segundo del art. 234 CP se recoge uno de los tipos de habitualidad, incorporado por la LO 11/2.003 y modificado posteriormente por la LO 5/2.010. En él se castiga “al que en el plazo de un año realice tres veces la acción

descrita en el art. 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”.

Nos encontramos ante un delito que consiste en la sucesión de actos –delitos de tracto sucesivo o de varios actos-, en el que solo y exclusivamente con la comisión de la tercera acción se satisface el resultado típico.

Las tres faltas deben cometerse en el periodo de un año. Si se cometen más de tres, el resto serán juzgadas independientemente. La cantidad de cada falta de hurto no debe superar los 400 €, pero sí la cantidad total por los tres hurtos.

En la práctica, la aplicación de este tipo delictivo es de casi imposible cumplimiento por la imposibilidad de que, cuando los agentes remiten sus atestados, se pueda constatar la existencia de la reiteración al no existir un Registro Central. Ausencia que se pretende subsanar con la LO 5/2.010, que prevé en su Disposición Adicional 2ª el establecimiento de un sistema electrónico de registro para faltas.

2. Supuestos agravados.

En el art. 235 CP se recogen una serie de supuestos en los que se eleva la pena de delito de hurto a prisión de uno a tres años.

Artículo 235. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio

público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una situación de desabastecimiento.

3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

5. Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

Esta agravación responde al mandato constitucional contenido en el art. 46 CE, conforme al cual “los poderes públicos garantizarán la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico…”.

2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste (servicio público), o una situación de desabastecimiento.

Se hace referencia a cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público y sólo podrá apreciarse cuando con la sustracción se ocasione un grave quebranto del servicio o una situación de desabastecimiento.

Cosas de primera necesidad son las destinadas a la satisfacción de necesidades elementales y básicas de las personas (vestido, calzado, alimento, medicinas…). En la práctica, se hace difícil imaginar en qué situaciones un hurto puede provocar una grave situación de desabastecimiento.

3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

En la práctica, debido a que la especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado, la jurisprudencia ha venido fijando, en términos aproximados, cuantías que se sitúan en torno a los 12.000 €.

4. Cuando ponga a la víctima o su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

Por grave situación económica no habrá que entender que deja a la víctima en la indigencia, sino basta con causarle un quebranto económico grave.

Por abuso de las circunstancias personales se entiende a que el sujeto activo se prevalga de una situación que coloque a la víctima en una situación de superioridad, debido a una circunstancia personal del sujeto pasivo (encontrarse bajo los efectos del alcohol, tener problemas mentales, edad avanzada…).

5. Cuando se utilice a menores de 14 años para la comisión del delito.

Esta circunstancia ha sido añadida por la LO 5/2.010, como un intento del legislador para prevenir la proliferación de menores exentos de responsabilidad penal dedicados a la comisión de hurtos, bajo la dirección de adultos que se aprovechan del delito.

3. Sustracción de cosa propia.

En el art. 236 CP se castiga el denominado como hurto impropio.

Artículo 236. Será castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueño de una cosa

mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de 400 euros.

El bien jurídico protegido en este caso es la legítima posesión. El sujeto activo es el dueño de la cosa si actúa directamente. Sujeto pasivo es la persona que está en posesión legítima de la cosa mueble con derecho a ser mantenido en su estado posesorio frente al dueño.

Para que se dé el delito es necesario que exista perjuicio del tenedor de la cosa o de un tercero, pues si no se da tal perjuicio la conducta será atípica.

La consumación se produce con el apoderamiento de la cosa mueble y la posibilidad de disponer de la misma.

En caso de usarse empleo de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en la sustracción, se sigue aplicando este tipo delictivo del art. 236 CP, al no existir un tipo similar en los delitos de robo, sin perjuicio de los concursos de delitos que pudieran dar lugar.

Si la cuantía de lo sustraído no excede de 400 €, la conducta será constitutiva de la falta del art. 623.2 CP.

{Apuntes Tema 15 elaborados por Fleky}

LECCIÓN 15

ROBO Y USURPACIÓN

Robo con fuerza en las cosas: Concepto. Concepto de fuerza en las cosas. Supuestos que agravan el delito de robo con fuerza en las cosas. Robo con violencia o intimidación. Extorsión. Robo y hurto de uso de vehículos. Usurpación.

1.- R obo con fuer z a en las co s a s .

1) Concepto.

Según el art. 237 «son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran...».

El bien jurídico protegido es el patrimonio concretado a las cosas muebles.

La referencia que se hace «para acceder al lugar donde éstas se encuentren» limita el robo con fuerza en las cosas a los supuestos en que ésta se ejercite para llegar a las mismas, tal como lo había venido entendiendo tanto la jurisprudencia como la doctrina científica dominante, que solo consideraba como fuerza en las cosas aquella que entraba dentro de la propia dinámica comisiva de la acción, apareciendo como necesaria y directamente encaminada a la comisión del delito, por lo que sería hurto y no robo el uso de fuerza posterior al apoderamiento del bien mueble, por ejemplo si el autor se queda escondido en un local y tras sustraer alguna cosa violenta la puerta para salir a la calle con lo sustraído.

El tipo básico se recoge en el art. 240, donde se castiga al «culpable de robo con fuerza en las c o s a s ».

Pena: Prisión de uno a tres años.

2) Concepto de fuerza en las co s a s .

Según el art. 238 «son reos de delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º) Escalamiento:

Por escalamiento hay que entender la entrada al lugar por vía distinta a la normal, siempre que conlleve una conducta equiparable al robo con fuerza en las cosas, por lo que no cometería robo, sino hurto, quien escale por una pared para tomar un objeto que se encuentra en un balcón, pues no llega a entrar a ningún lugar. A veces se dice que hay escalamiento cuando se entra a un inmueble por vía insólita o desacostumbrada.

2º) Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana:

Se recogen aquí, desde el punto de vista de la realidad criminal, las diversas formas que puede utilizar el autor del delito para llegar al lugar donde se encuentra el objeto del mismo.

3º) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo:

La fractura equivale a romper los medios o mecanismos de cierre establecidos por el dueño de los muebles u objetos para asegurar lo que contienen.

4º) Uso de llaves falsas:

En el art. 239 se establece que «Se consideran llaves falsas:

1.) Las ganzúas u otros instrumentos análogos;

2.) Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal;

3.) Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar».

5º) Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda:

Dentro de los sistemas de guarda cabe incluir cualquiera que suponga una protección especial para custodiar los bienes en sí o el lugar donde se encuentran. Además de cualquier sistema electrónico de alarma, incluso hay que incluir la muerte a los perros que custodian una casa habitada, pues encaja dentro de los sistemas de guarda.

La inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda ha de llevarse a cabo para acceder al lugar donde se encuentre el objeto del delito, no cuando se utilice con posterioridad.

3) Supue s tos agravado s .

Se castiga en el art. 241.1 como delito de robo agravado los supuestos en que «Concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias».


Casa habitada.

La entrada en casa habitada para cometer un robo, en principio, no dará lugar a allanamiento de morada.

Allí se busca tomar alguna cosa con ánimo de lucro; en el allanamiento se persigue violar la seguridad e intimidad de las personas. Por tanto, el robo en casa habitada no supone allanamiento, pero se tiene en cuenta el lugar de comisión, y de ahí que sea una modalidad agravada, lo mismo que en los supuestos de edificios y locales abiertos al público.

Se recoge en el apartado 3 del art. 241: «Se consideran dependencias de la casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física».

Se precisa que haya comunicación interna de las dependencias con el resto del domicilio.

Edificio o local abierto al público:

Por tales hay que entender cualquier edificio público o privado, establecimiento de cualquier tipo, o local, en las que las personas tengan acceso libre.

Sólo son posibles las conductas dolosas.

No cabe ninguna causa de justificación. Como se vio en el hurto, la consumación se produce en el momento en que el autor del delito puede disponer del objeto del mismo.

En otro caso será tentativa. Es suficiente con que se pueda disponer de parte de lo sustraído.

Con respecto a la participación en el robo con fuerza en las cosas se presentan con frecuencia dificultades entre la coautoría y la complicidad.

Para resolverlo, tanto la doctrina como la jurisprudencia recurren a la teoría del dominio del hecho (considera el autor al que decide la ejecución, sin que sea decisiva la participación de quien coopera con él, que será cómplice, y no coautor) o a la teoría de los bienes escasos (valora que el acto o actos de auxilio sean fáciles de obtener o no por parte del autor).

En materia de concurso se dará el real con otros delitos de robo, contra las personas, etc. Ofrece especial interés el delito continuado, castigándose a veces por esta figura y no por concurso real de delitos.

2.- R obo con violencia o int i m i dación.

1) Concepto de robo con violencia o int i m i dación en las per s ona s .

De acuerdo con el art. 237: «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando... violencia o intimidación en las personas».

El tipo básico se castiga en el art. 242.1, que dispone: «El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de

dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase».

El bien jurídico protegido es tanto la propiedad como la libertad de las personas, en cuanto se les conmina con violencia o intimidación.

La acción consiste en apoderarse de las cosas muebles ajenas utilizando para ello violencia o intimidación, que puede ser directamente contra la víctima o contra un tercero. Como en todos los delitos de robo el autor ha de estar motivado por el ánimo de lucro.

La violencia o intimidación tiene que producirse con anterioridad y muy próxima a la obtención del bien objeto del delito o de forma coetánea.

La violencia puede ser ejercida directamente sobre el sujeto pasivo, sujetar a éste para sustraerle la cartera, alhajas, etc., o sobre el objeto motivo del robo, como sería arrancar una cadena del cuello de la víctima.

La consumación se produce en el momento de conseguir el objeto material del delito, que será un bien mueble, como consecuencia de ejercer violencia o intimidación.

Es posible la tentativa, cuando tras haber hecho uso la violencia o intimidación no consigue el autor apoderarse del objeto o habiéndolo conseguido no llega a poder disponer el mismo, aunque sea por un corto espacio de tiempo.

Si son varios autores es suficiente con que uno de ellos haya podido disponer de parte del botín.

2) Robo cometido en ca s a habitada o s u s dependencia s .

Se castiga en el art. 242.2 al que cometa un robo «en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias».

Pena: Prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3) Us o de ar m as o m e d ios peligro s os al co m e t er el delito.

Se castigan en el art. 242.3 los supuestos en los que «el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos... al cometer el delito...».

Pena: Las previstas en los apartados 1 y 2 en su mitad superior.

La jurisprudencia tiene un criterio muy amplio en cuanto a lo que ha de entenderse por armas, incluyendo dentro de las mismas desde las de fuego hasta cortaplumas, destornilladores o incluso jeringuillas. Lo mismo sucede con los medios peligrosos, donde en algún caso se incluyen las armas simuladas, pues aunque no son aptas para disparar pueden ser utilizadas como elementos contundentes.

Se hace referencia a «uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos», por lo que en principio hay que excluir el uso de las armas que se toman en el lugar del hecho, bien con ánimo de apropiárselas el autor o simplemente hacer uso de las mismas.

En todo caso es suficiente con su exhibición, no obstante, al suponer las armas una mayor peligrosidad, las exhibidas han de ser auténticas para que pueda apreciarse la agravación.

4) Us o de ar m as o m e d ios peligro s os con po s terioridad a los actos de e j ecución.

Dispone el art. 242.3 que la pena se impondrá también en su mitad superior «cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos... para proteger la huida y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran».

Pena: Las previstas en los apartados 1 y 2 en su mitad superior.

Si como consecuencia del uso posterior de armas u otros medios peligrosos se ha cometido, además del robo, por ejemplo, un homicidio, estaremos ante un concurso de dos delitos, aplicando para el robo la pena del núm. 1 del art. 242 y no la agravada de su núm. 2.

No puede agravarse la pena pues se violaría el principio «non bis in idem».

5) Supue s tos atenuado s .

Dispone el art. 242.4 que «en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores».

El injusto es menor que cuando la violencia o intimidación es relevante.

En materia de concursos cabe la concurrencia de robo con violencia o intimidación con otros delitos, como homicidio, lesiones, etc. No obstante, no cabe aquí el delito continuado, como ocurría en el hurto o robo con fuerza en las cosas. Estos supuestos se excluyen, según el art. 74.3, por afectar a bienes eminentemente personales.

3.- E x tor s ión.

Se castiga en el art. 243 al «que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero».


El bien jurídico protegido es la propiedad o cualquier otro derecho de contenido económico. Se exige ánimo de lucro para el sujeto activo y perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. También se protege la libertad.

Sujeto activo puede ser cualquiera.

Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado.

La acción sólo puede recaer en quien tiene capacidad legal para realizar actos en nombre propio o de tercero.

Consiste la acción en la conducta de obligar a otro, mediante violencia o intimidación, a realizar un negocio jurídico. Es un tipo penal específico y anómalo, que podía haberse prescindido de él, al encajar estas conductas en otros tipos del Código penal.

En la extorsión la víctima ha de llevar a cabo un comportamiento activo u omisivo, a diferencia de lo que sucede con el robo.

La consumación del delito se produce en el momento en que se realiza u omite el acto o negocio jurídico, como consecuencia de la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo del delito.

Aunque se hace referencia a ánimo de lucro y ésta ha de ser la finalidad, el delito se consuma con el acto jurídico, sin que sea necesario la obtención de un beneficio para el autor, tratándose, pues, de un delito de resultado cortado y consumación anticipada.

Es posible la tentativa, que se daría tanto cuanto el sujeto activo no consigue doblegar la voluntad de la víctima, como cuando el acto o negocio jurídico resulta nulo por estampar la víctima una firma simulada en cualquier documento, o porque el contenido de éste (que daría lugar al acto o negocio jurídico) se hace de forma tan burda que no surte los efectos pretendidos por el autor.

Concur s o .

Dispone el inciso último del art. 243 «sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados».

El texto pone de manifiesto la posibilidad de que la extorsión pueda concurrir un concurso real o ideal con otro delito, como consecuencia de la violencia ejercida, aunque también puede darse concurso con otros, como el de detenciones ilegales.

Con respecto a las amenazas y coacciones, la extorsión es delito de aplicación preferente por ser ley especial. De otra parte, en la extorsión se dan una serie de requisitos que no son propios de las coacciones, como es el ánimo de lucro, no a través del apoderamiento de bienes muebles, como en el robo, sino de un acto o negocio jurídico.

En las coacciones se ataca la libertad; en la extorsión el patrimonio, aunque se utilice violencia o intimidación.

4.- R obo y h urto de u s o de vehículo s .

1) El tipo bá s ico.

Se recoge en el art. 244.1, donde se castiga al «que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediese de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo».

Pena: Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que en ningún caso la pena impuesta puede ser igual o superior a la que correspondería si se apropiase definitivamente del vehículo.

El bien jurídico protegido es la posesión, pues se priva al propietario del vehículo de disponer del mismo para su uso, cederlo, enajenarlo, etc. Si la posesión del vehículo estuviera cedida a terceros se priva a éstos de su uso.

Consiste la acción en sustraer un vehículo a motor o ciclomotor ajenos para usarlo.

A diferencia de lo que ocurre con el hurto, robo y extorsión, ahora se dice «sin ánimo de apropiárselo». No obstante, también se busca algún beneficio.

2) Re s titución dentro de las cuarenta y ocho hora s .

Se presume que si el autor de la sustracción del vehículo lo mantiene a su disposición más de cuarenta y ocho horas tiene intención de apropiárselo, castigándose entonces como robo o hurto común, pues así se desprende del art. 244.3, al disponer que «de no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos».

Por restituir, bien directa o indirectamente, habrá que entender que el autor del delito sitúe el vehículo en lugar donde puede ser encontrado por el dueño, por los agentes de la autoridad o por terceros que puedan facilitar que el vehículo sea recuperado por el que tenía la posesión del mismo.

Puede dejarse el vehículo en cualquier parte, incluso en un garaje y comunicar al dueño por teléfono, o cualquier otro procedimiento, el lugar donde se encuentra. En este sentido se pronuncia la doctrina y la jurisprudencia.

Circunstancias modificativas: Se plantea ahora el tema de si el autor restituye el vehículo dentro de las 48 horas puede beneficiarse de la atenuante 5ª del art. 21. Entiendo que no es posible apreciar esta atenuante, en cuanto que pueda reparar el daño o disminuir los efectos del delito, pues la menor pena establecida para estos supuestos tiene el mismo fundamento, por lo que no puede ser valorada dos veces.

Sí puede apreciarse cuando el vehículo se abandonara después de las cuarenta y ocho horas.

Sólo son posibles las conductas dolosas.

Es posible el error, por confundir un vehículo de tercero pensando que es el propio, o que se tiene derecho a usarlo cuando sólo se tiene, por ejemplo, la custodia. Estas conductas son impunes.

Es posible la causa de justificación de estado de necesidad si el vehículo se toma para evitar una situación de peligro grave, como puede ser trasladar un enfermo a un hospital, huir de un peligro próximo, etc.

Como ya se vio en el robo y el hurto, la consumación tiene lugar en el momento en que el sujeto que toma el vehículo tiene libre disposición de su uso.

Habrá tentativa si el autor es sorprendido cuando está tratando de

encender el motor, o una vez en marcha no llega a utilizarlo, o es detenido cuando iniciado su uso no llega a tener plena libertad de disposición, por ser perseguido y controlado hasta el momento de la detención.

3) H urto de u s o equiparado al hurto co m ún .

Según el art. 244.3, si el vehículo no es restituido, directa o indirectamente, dentro de las cuarenta y ocho horas de haberlo sustraído, el delito se tipifica ahora como hurto del art. 234.

4) Robo de u s o equiparado al robo con fuerza en las co s a s .

Según el art. 244.3 cuando en la sustracción se utiliza fuerza en las cosas y transcurren más de cuarenta y ocho horas sin restituir el vehículo, los hechos se equipararán al robo común con fuerza en las cosas por lo que se aplica el art. 237.

5) Robo de u s o con violenc i a o int i m i d ación .

Dispone el art. 244.4 que «si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242».

Cuando el vehículo de motor o ciclomotor se toma utilizando violencia o intimidación, no importa que no haya ánimo de apropiárselo, pues a efectos de la pena se considera robo con violencia o intimidación en las personas.

6) H abituali d ad en la reiteración de faltas de s u s tracción de vehículos de m otor.

Se castiga en el párrafo segundo del art. 244.1 «al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito».

Pena: Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a doce meses, si lo restituyera, directa o indirectamente en un plazo no superior a 48 horas.

Ha de tratarse de cuatro sustracciones de vehículos cuyo valor en ningún caso supere los 400 euros, pues en este caso se sancionaría como delito del párrafo primero del art. 244.

Esa cantidad sí ha de superar el valor de los vehículos acumuladas las cuatro sustracciones.

Ha de tratarse de cuatro sustracciones que ninguna de ellas haya prescrito, ni haya sido juzgada, se recuerda que las faltas prescriben a los seis meses, según dispone el art. 131.2 del Código Penal.

7) Concur s o s .

Cabe el concurso real de delitos de lesiones y otros. Hay concurso real y no ideal, por ejemplo, en la sustracción de un vehículo de motor para cometer después un robo en una entidad bancaria u otra parte, porque el robo puede cometerse sin la necesidad del vehículo, con lo que no cabe el delito medial previsto en el art. 77; hay dos delitos.

Es posible el delito en cadena, pues un vehículo sustraído y posteriormente abandonado puede ser tomado después por otros autores que igualmente cometen ese delito.

Si los primeros utilizaron fuerza en las cosas -art. 244.2- y no los siguientes, tal agravación no concurrirá en éstos.

5.- U s urpación.

1) Us urpación violenta de bienes in m ueb l e s .

Se castiga en el art. 245.1 «al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena».

Pena: Además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

El bien jurídico protegido es el derecho de todo propietario a disponer, usar o disfrutar de un bien inmueble o un derecho real sobre el mismo.

Sujeto activo puede ser cualquiera, con la excepción del titular del inmueble o derecho real.

Ocupar equivale a tomar directamente una cosa, mediante un acto físico. Usurpar equivale a quitar a alguno lo que le pertenece, en este caso un inmueble o un derecho real.

Es necesario que la ocupación del inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno se realicen con violencia o intimidación, pues en otro caso estaremos ante una cuestión que debe resolverse en vía civil y no penal.

Sólo son posibles las conductas dolosas, con dolo directo, pues los hechos se realizan mediante violencia o intimidación. No obstante, cabe el error al estimar el sujeto activo que está ejercitando un derecho.

La consumación del delito se produce en el momento de la ocupación del inmueble o usurpación del derecho real. Ha de tratarse de una ocupación que se pretende sea definitiva; el sujeto activo del delito quiere incorporar a su patrimonio el bien o derecho real.

2) Concur s o.

Dispone el art. 245.1 que además de la pena por el delito de usurpación se impondrán las que correspondan «por las violencias ejercidas». Cabe, por tanto, un concurso de delitos con el de lesiones, homicidio, etc. No cabe

concurso con un delito de amenazas, pues el texto exige que la acción se lleve a cabo con violencia.

3) O cupación de in m u ebles que no con s tit u y a n m orada.

Se castiga en el art. 245.2 al «que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular».

Pena: Multa de tres a seis meses.

El legislador incorpora esta figura, que no tiene antecedentes en los Códigos anteriores. Se trata del fenómeno moderno conocido de los «okupas».

No está claro aquí cual es el bien jurídico protegido, que puede ser el libre disfrute de los inmuebles por parte del propietario o la persona a la que se cede el uso.

La acción consiste en entrar en una vivienda o edificio ajenos, que no constituya morada, sin autorización; o la conducta pasiva de mantenerse en la misma contra la voluntad del titular.

El consentimiento excluye la tipicidad. Cabe como causa de justificación el estado de necesidad si la ocupación se lleva a cabo para evitar los graves riesgos de, p.e., un intenso frío o una tormenta.

El delito se consuma con la ocupación del inmueble, la vivienda o el edificio. En todo caso cuando requerido el sujeto por el titular para que lo abandone se niegue a ello.

4) A lteración de términos o linde s .

Se castiga en el art. 246 al «que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado».

Pena: Multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros.

El bien jurídico protegido es el patrimonio, generalmente de fincas rústicas.

La acción consiste en alterar términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señal destinada a fijar los límites de las propiedades.

5) D i s tracción del cur s o de las aguas de u s o público o privado.

Se castiga en el art. 247 al «que sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial».

Pena: Multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediere de 400 euros.

{Apuntes Tema 16 elaborados por Lidia15378}

LECCIÓN 16

DEFRAUDACIONES

I. ESTAFA

El bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno, pues el delito de estafa no solo lesiona o pone en peligro la propiedad, sino que puede y suele afectar a otros valores patrimoniales como la posesión, el derecho de crédito e incluso las expectativas.

1.- Tipo básico

a) Concepto

Dispone el art. 248.1: «Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno».

Sujeto activo es quien utiliza el engaño. Sujeto pasivo el que realiza el acto de disposición, aunque el perjudicado puede ser un tercero.

Ciñéndonos al concepto que se ha dado de estafa, la acción consiste en conseguir una transmisión patrimonial, mediante engaño, en beneficio del sujeto activo del delito o de otro, y en perjuicio del sujeto pasivo o de tercero. Junto a las conductas activas es posible también la estafa mediante omisión.

b) Penalidad

Dispone el inciso primero del art. 249 que. «Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuneta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción».

Para que se de el tipo penal de la estafa, la cuantía de lo defraudado debe superar los 400 €. En caso de inferior cuantía estaremos ante la falta del art. 623.4 CP.

Para la fijación de la pena el Juez deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:

- El importe de lo defraudado

- El quebranto económico causado al perjudicado

- Las relaciones entre la víctima y el defraudador

- Los medios empleados por el defraudador

- Y cualesquiera otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción

c) Elementos o requisitos.

El delito de estafa exige una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su “ratio essendi”, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause aun perjuicio a él mismo a un tercero y que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra (STS).

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

(1) Engaño: Se considera engaño cualquier representación distinta de la realidad, a modo de simulación o disimulación capaz de inducir a error.

La maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, pero es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían de haberse comunicado.

La conducta engañosa puede consistir tanto en una acción como en una omisión. La omisión resulta punible en aquellos casos en que el deber de veracidad deriva de determinadas relaciones, normalmente contractuales, en que existe una posición equiparable a la de garante.

El engaño puede ser explícito o implícito:

- explícito: cuando se organiza un plan o proceso de seducción para hacer creer a alguien que lo que no se ajusta a la realidad es la verdad.

- Implícito: cuando se deja de comunicar algo o se oculta a fin de que crea lo que realmente no es cierto; la persona es llevada a error.

La acción de engañar ha de ser anterior o concurrente a la ejecución de los hechos y, tener suficiente entidad como para producir error en el sujeto pasivo. No habrá engaño si las maniobras del sujeto activo por burdas o exageradas, son fácilmente detectables y desenmascaradas por cualquier personas. No serán punibles las falsas figuraciones o conclusiones a que se puede llegar sin mediar inducción, esto es, por propia iniciativa, o bien conociendo y aceptando de antemano el contenido falsario de la representación.

El TS ha sostenido que la idoneidad típica del engaño debía ser analizada atendiendo a un doble criterio, objetivo (que atiende a la idoneidad para engañar a un agente medio) y subjetivo (que determina dicha idoneidad atendiendo a las concretas características personales de la víctima)

(2) Error esencial. Es el que provoca en el sujeto pasivo, con conocimiento inexacto o deformado de la realidad debido a las manipulaciones engañosas del

sujeto activo, que emita una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

(3) Acto de disposición patrimonial. La consumación de la estafa requiere un desplazamiento patrimonial de la víctima al estafador o a un tercero, producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado, el engaño. Este dato de disposición voluntaria de los bienes, diferencia la estafa de los demás delitos de enriquecimiento.

(4) Relación de causalidad entre el engaño y el desplazamiento patrimonial; Los elementos de la estafa deben darse de manera concatenada (relación causal). El engaño debe ser la causa del error, el error dar lugar al acto de disposición y este ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Cualquier variación en este orden da lugar a una conducta atípica.

(5) Perjuicio: El perjuicio que se ocasiona como consecuencia de la transmisión patrimonial que puede afectar tanto a quien realiza la misma como a un tercero, piénsese en quien por engaño cede algo que no es suyo debido a la autorización para disponer que le ha otorgado otro, el perjudicado será el dueño del bien transmitido aunque pueda proceder en vía civil contra el que actuó en su nombre.

Debe ser superior a 400 €, ya que por debajo de esta cantidad constituiría la falta del art. 623.4 CP. Es un elemento del tipo; si no se produce el perjuicio no se perfecciona el delito y estaríamos ante una tentativa de estafa.

La consumación de este delito se produce con el efectivo perjuicio patrimonial, no siendo necesario que el estafador obtenga el beneficio económico pretendido.

La noción de perjuicio no es solo objetiva, sino también subjetiva e individual radicada en la utilidad real de las cosas recibidas en correspondencia a la superchería desplegada.

(6) Ánimo de lucro: El sujeto activo con su comportamiento falaz y engañoso ha de tener ánimo de lucro, que viene configurado como elemento subjetivo del injusto. Consiste en cualquier tipo de ventaja, beneficio o utilidad. El beneficio puede ser para el autor del delito o para tercero. El enriquecimiento ilícito constituye el móvil que impulsa la conducta dolosa propia de la estafa. Solo cabe el dolo directo, no siendo suficiente ni el dolo eventual, ni por supuesto las conductas imprudentes.

El dolo tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el “dolo subsequiens”, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo de las consecuencias de su conducta y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

2. Supuestos asimilados a la estafa: estafas informáticas

Dispone el art. 248.2 que «también se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro».

Estamos ante un tipo de estafa peculiar. No hay engaño, error, ni relación causal con el acto de disposición. De otra parte, la víctima no cede nada al autor, siendo éste el que toma directamente la cosa. En suma, no se da casi ninguno de los elementos típicos de estafa. Por tanto, debió dedicarse una sección especial que pudo figurar bajo la rúbrica, «defraudaciones mediante manipulaciones informáticas».

La estructura típica de la estafa informática se caracteriza porque el sujeto activo se vale “de alguna manipulación informática o artificio semejante”. Para reducir la excesiva amplitud de la conducta típica se ha de suponer el empleo de tecnología avanzada, necesariamente informática.

La conducta típica, además del concepto de “manipulación informática o artificio semejante”, introduce otros elementos del cuya concurrencia resulta necesaria, como el ánimo de lucro, el carácter inconsentido de la prestación y el perjuicio de tercero.

El resultado de la manipulación ha de ser la transferencia no consentida de un activo patrimonial en perjuicio de tercero. Solo la causación efectiva del perjuicio da lugar a la consumación del delito.

El perjuicio causado debe ser superior a 400 €, si la cantidad es menor, tal y como ya se ha apuntado, daría lugar a la falta contemplada en el art. 623.4 CP

También se consideran reos de estafa de acuerdo con lo establecido en el art. 248.2:

b) a «los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo».

Creemos que sólo es posible el dolo directo, pues la frase «específicamente destinados» elimina el dolo eventual.

c) Se castiga a «los que utilizando tarjetas de crédito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero» -art. 248.2, c)-.

El legislador ha dedicado un precepto específico como vía de solución de los problemas suscitados por estas conductas, de difícil encaje en la estafa común, por lo que debían ser reconducidas al delito de robo con fuerza en las cosas, solución un tanto forzada que sin duda no era la más apropiada.

Por lo que se refiere al objeto material de los comportamientos tipificados, cabe reparar en la restricción que supone el hecho de que el art. 248.2 CP

menciona exclusivamente las “tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje” excluyendo a las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago.

3. Supuestos agravados

En el art. 250.1 y 2 se contemplan supuestos de agravación, cuando concurran una o más circunstancias de las previstas en el apartado 1. Dispone el art. 250.1 que «el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1°) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Las cosas pueden convertirse de primera necesidad en situaciones especiales, como pueden ser los alimentos fundamentales como el pan, legumbres, etc.

2°) Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

Esta agravante comprende dos formas diferenciadas: el abuso de firma de otro y los obstáculos empleados para impedir el uso de cierta documentación relevante.

En el abuso de la firma, el engaño puede producirse no solo mediante la clásica utilización de una firma en blanco, sino también en los supuestos en los que se abusa de la firma de otra estampada en cualquier escrito o documento alterando su finalidad.

3°) Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4°) Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Con respecto a la situación económica en que se deje a la víctima o su familia podrá extenderse a aquellos supuestos en los que no pueda resolver sus necesidades más perentorias, aunque sería suficiente con que su patrimonio queda en situación difícil.

5°) Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Estamos ante una referencia abstracta, indeterminada, por lo que es la jurisprudencia la que ha de fijar las cuantías. Estas varían en función del coste de vida y valor adquisitivo de la moneda, en constante cambio, de ahí que la evolución jurisprudencial sea la de ir elevando ese límite. En la reforma del Código de 2010 en el art. 250.1.5º se establece que la cantidad ha de superar los 50.000 euros

6°) Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7°) Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

La estafa procesal es la perpetrada en un procedimiento judicial en que el destinatario del ardid es el juez de ese proceso, a quien se busca engañar con el fin de obtener una sentencia que favorezca a una parte en detrimento de los intereses económicos de la otra o de un tercero. Los dos principales actos de ejecución directa del comportamiento tipificado como estafa procesal, consisten en la presentación de pruebas falsas y un segundo mecanismo de comisión de la estafa procesal, sustentado en el concepto abierto de “otro fraude procesal” análogo.

El fundamento y la característica definitoria de esta estafa son que el engañado y el perjudicado son personas distintas.

Supuesto especial de agravación: Dispone el art. 250.2 que «si concurrieran las circunstancias 4a, 5ao 6ª con la 1ª del mismo número anterior, se impondrá...».

Pena: Prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Salvo estos casos de agravación, si concurren dos o más del resto de las circunstancias no se elevará la pena, aunque el Tribunal lo tendrá en cuenta en el momento de individualizar la misma, pudiendo imponer la establecida en el art. 250.1 en su mitad superior.

4. Estafas especiales

En el art. 251 se recogen los siguientes supuestos de estafa, con pena de prisión de uno a cuatro años.

a) a «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero».

b) al «que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquiriente, en perjuicio de éste, o de un tercero».

c) “el que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”

1º) Enajenación, gravamen o arriendo de bienes ajenos

Consiste la acción en enajenar, gravar o arrendar bienes muebles o inmuebles pertenecientes a otro, en perjuicio del sujeto pasivo del delito o de tercero. Es una modalidad específica de estafa y a la vez de engaño, que consiste en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece.

Los requisitos para que se perfeccione el delito son:

a) que el sujeto carezca de facultad de disposición.

b) que pese a ello enajenare, gravare o arrendare bienes muebles o inmuebles.

c) ocasione un perjuicio para el sujeto pasivo del delito o tercero.

2º) Disposición de una cosa gravada o enajenada

Se contemplan tres supuestos en el art. 251.2º CP

1. Disposición de un mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre los mismos. El engaño radica en ocultar las cargas existentes, aparentando que el contrato se concierta sobre un bien no gravado.

Requisitos: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien. B) que a través del mismo haya sido transferido dicho bien como libre de cargas cuando, sin embargo, pesaba un determinado gravamen. C) que conociendo dicho gravamen se lleve a cabo la transferencia silenciando el mismo con la intención de obtener un beneficio. D) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero.

2. Enajenación de una cosa como libre y gravada antes de la definitiva transmisión.

En el momento de venta el bien mueble o inmueble se encuentra libre de cargas, pero el vendedor establece alguna en el espacio de tiempo comprendido desde el momento de la venta y la transmisión definitiva.

3. Doble venta: Se castiga a quien habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble «la enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquiriente, en perjuicio de éste, o de un tercero».

Según el art. 1473 del CC, si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuera mueble. Si fuera inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro de la propiedad,

si no existe tan inscripción a quien de buena fe sea el primero en la posesión y faltando esta, a quien presente el título de fecha más antigua.

3º) Otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado.

Se castiga en el art. 251.3 al «que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado».

El engaño lleva al perjuicio a través de un contrato simulado, infracción denominada por la doctrina como falsedad defraudatoria, estafa documental y simulación de fraude, derivada de la concertación de un negocio jurídico sin existencia real alguna o con ocultación del contrato verdadero.

5. Estafas cometidas por personas jurídicas

Dispone al art. 251 bis: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33».

II. APROPIACIÓN INDEBIDA

1. Tipo básico

Dispone al art. 252. «Serán castigados... los que e perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado excede de 400 euros...».

Pena: La establecida en los arts. 249 y 250; prisión de seis meses a tres años para el art. 249, y prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, o bien prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses para el art. 250, en su caso. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. Hay que tener en cuenta lo que dispone el art. 438.

La redacción de la figura del delito de apropiación indebida, parece entender la apropiación como un simple hacer suyo, distinguiéndolo del sustraer que implica

una acción positiva de obtener lo que antes no era suyo, característica del hurto o el robo.

Elementos

Dentro del concepto de la apropiación hay dos elementos: a) los actos materiales realizados por el sujeto y dirigidos a la incorporación de la cosa a su patrimonio y b) un estado de ánimo que consiste en la intención del sujeto de hacer la cosa suya. Sin la concurrencia de ambos elementos no hay posibilidad de apropiación

1°) Haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

Así como en el hurto la conducta consumativa consiste en que el sujeto se apodera de la cosa sustrayéndola y en la estafa se obtiene mediante engaños, la apropiación indebida se cualifica por el hecho de que el autor se apropia de una cosa cuya posesión tenía legítimamente.

2°) Dichos efectos tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

En el art. 252 se contempla un sistema de «numerus apertus» en cuanto se recoge con demasía extensión una serie de actos o negocios jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver algo a su legítimo destinatario. Son todos aquellos títulos que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tengan virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerla llegar a un tercero o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que temporalmente se desprendió de ellas. (mandato, comodato, depósito, etc.)

El delito de apropiación indebida comprende también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal o fraudulenta. Dos son los requisitos que han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado.

3°) Negativa de haberla recibido: Lo normal es que antes de iniciar un procedimiento de querella o denuncia, se requiera a la persona obligada a entregar o devolver lo recibido. Si el sujeto opta por negar haberla recibido cabe la presunción de que la ha incorporado de forma consciente a su patrimonio y que no tiene intención de restituirla.

4°) Ánimo de lucro y perjuicio de tercero: Se trata de un elemento subjetivo del tipo.

También se incluye en el ánimo de lucro la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia (animus rem sibi habendi).

Es posible en estos delitos que el beneficiario sea un tercero. Incluso es posible la apropiación indebida mediante donación, aunque en algún caso la jurisprudencia se pronuncia en contra.

5º) Que la cuantía de lo apropiado no exceda de 400 euros. Si no se rebasa esta cuantía se incurre en la falta tipificada en el art. 623.4 CP.

Cabe la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, pudiendo retenerse la cosa hasta que el dueño cumpla lo que la ley exige, como sucede en determinados supuestos de mandato, depósito, ejecución de obra en cosa mueble, en determinación del usufructo y retención de buena fe.

La consumación se produce en el momento en que el sujeto activo del delito incorpora de forma ilícita a su patrimonio lo que había recibido y tenía obligación de entregar o devolver, o requerido para ello negare haberlo recibido.

La devolución posterior de la cosa o activo patrimonial objeto del delito, una vez consumado, no exime de pena, sólo tendrá efectos en materia de responsabilidad civil, aunque también puede disminuir la pena por la atenuante 5a del art. 21, pudiendo concurrir también la 4a. El reconocimiento de deuda, con respecto a lo que había obligación de entregar o devolver, no excluye el dolo.

Supuesto agravado: art. 252 “dicha penas es impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”. Siendo este el que se constituye “cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal” y “con ocasión de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes” y “el depósito de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas o mesones”, ya que en estos casos el depositante no tiene alternativa a la hora de elegir a la persona del depositario.

2. Apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido.

Se castiga en el art. 253 a «los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 €».


El CP recoge una tradicional figura delictiva denominada “hurto de hallazgo”, en la que no hay una apropiación previa, nadie le entrega nada a nadie, sencillamente alguien se encuentra algo y decide hacerlo suyo. Es tipo de apropiación indebida está constituida por la concurrencia de tres elementos:

(1) La existencia de una apropiación

(2) Que esa apropiación ha de realizarse con ánimo de lucro

(3) Ha de recaer sobre una cosa perdida o de dueño desconocido, pero que tiene un dueño, aún cuando no se sepa quién es.

Supuesto agravado.

Se castiga en el art. 253 al que con ánimo de lucro se apropiare de cosa perdida o de dueño desconocido «si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico». Pena: Prisión de seis meses a dos años.

3. Apropiación de cosa recibida por error.

Se castiga en el art. 254 al «que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros».


El art. 1895 CC establece que “cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.

La conducta típica consistirá en negar haber recibido el dinero o cosa mueble o, comprobado el error, no proceder a su devolución, momento en el que se consuma el delito.

III. DEFRAUDACIONES DEL FLUIDO ELÉCTRICO Y ANÁLOGAS

1. Tipo básico

Se castiga en el art. 255 al «que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos...», utilizando los medios que se verán más adelante.

Pena: Multa de tres a 12 meses.

El Código hace una relación de distintos casos de defraudación, energía eléctrica, gas, etc., por lo que el tipo es abierto a otros casos.

Hay supuestos en los que no cabe un apoderamiento físico por no ser cosas corporales. En cuanto al agua y al gas hay que entender que se refiere al consumo, pues tanto uno como otro pueden ser objeto de robo o hurto si se encuentran recogidos en recipientes.

Lo característico de esta actividad delictiva es que se trata del aprovechamiento ilícito de fluidos que se suministran mediante aparatos contadores, sean o no energéticos.

El bien jurídico protegido es el patrimonio de la persona o sociedad defraudada.

Sujeto activo y pasivo pueden ser tanto los usuarios como los suministradores. No obstante, con respecto a éstos últimos puede plantearse

concurso de leyes con el art. 283, siendo este artículo de preferente aplicación por el principio de especialidad.

La acción típica consiste en defraudación a través de los elementos indicados y utilizando cualquiera de los medios siguientes (medios comisitos):

1°) Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2°) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3°) Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

No es necesario llevar a cabo personalmente la concreta acción de manipular los indicadores o contadores (autoría directa), siendo suficiente su utilización con el conocimiento de que esta se había realizado. El delito se consuma cuando el culpable con conocimiento de la manipulación se vale de esos mecanismos para llevar a cabo la defraudación.

Este tipo de defraudación solo admite la modalidad dolosa, excluyendo el delito imprudente.

Es un delito de resultado pues el tipo penal exige que efectivamente el sujeto activo se apropie del fluido y con ello cause un perjuicio ajeno.

2. Utilización de terminales de telecomunicación

El art. 256 CP castiga al “que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, ocasionando a éste un perjuicio superior a 400 euros”. Pena de multa de tres a 12 meses.

Sujeto activo podrá serlo cualquier persona, mientras que sujeto pasivo será el titular del equipo.

Los requisitos son: 1) la utilización de un terminal de telecomunicación 2) falta de consentimiento por parte de su titular para esa utilización 3) un perjuicio económico en cantidad superior a la establecida en el precepto legal y 4) un elemento subjetivo que comprende la falta de consentimiento del titular y el perjuicio económico para el mismo.

{Apuntes Tema 17 elaborados por Alphonsus}

LECCIÓN 17

INSOLVENCIAS PUNIBLES

En el alzamiento de bienes el autor del delito hace desaparecer u oculta todos o parte de sus bienes para quedar en situación de insolvencia total o parcial frente a sus acreedores. Reviste otras formas: dilatar o impedir un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio, eludir obligaciones civiles o derivadas de hechos delictivos, etc.

En el concurso punible se protege el derecho de los acreedores. En la alteración de precios en concursos y subastas públicas se pretende evitar la participación de competidores para conseguir la adjudicación en condiciones ventajosas. Se utilizan amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro procedimiento. También se contemplan los supuestos en los que se solicita dádiva o promesa para no participar, así como los acuerdos a los que llegan los participantes para alterar el precio del remate.

Para el Derecho penal lo que importa es la insolvencia, total o parcial, a la que ha llegado el deudor voluntariamente o ha agravado la situación de crisis económica para perjudicar a los acreedores. El Derecho penal no puede castigar por simples deudas, pues en nuestro Ordenamiento está proscrita la prisión por deudas.

I.- ALZAMIENTO DE BIENES

1.- Concepto

El C.P. no da una definición de lo que ha de entenderse por “alzamiento”. Consiste en ocultar, hacer desaparecer o transmitir a otros los bienes propios con la finalidad de no hacer efectivas las deudas que se tienen con terceros. Se persigue en definitiva, defraudar a los acreedores.

Se castiga en el art. 257.1.1º al “que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”.

Pena: Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

La obligación de hacer efectivas las deudas con todos los bienes se prevé en el art. 1911 del C.C.

El bien jurídico protegido es el derecho que tiene todo acreedor de que le sea hecha efectiva por el deudor la deuda pendiente (sirviendo como garantía el patrimonio de éste).

Nos encontramos ante un delito especial, ya que sólo puede ser sujeto activo del mismo quien tiene deudas frente a terceros. Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores.

Consiste la acción en hacer desaparecer u ocultar, por cualquier procedimiento, todos o parte de los bienes, para quedar en situación de insolvencia total o parcial frente a los acreedores. Los procedimientos pueden ser múltiples.

No comete alzamiento quien tiene un activo patrimonial superior al de las deudas, aunque en el momento de serles exigidos por los acreedores, por haber vencido las mismas, no disponga de liquidez suficiente para hacerlas efectivas.

Sólo es posible la conducta dolosa, con dolo directo, sin que sea suficiente el dolo eventual. El sujeto realiza la acción para perjudicar a sus acreedores; no es necesario que ocasione un perjuicio. Se trata de un delito de mera actividad o de riesgo.

Penalmente es impune el comportamiento imprudente del sujeto que puede llegar a arruinarse, o perder parte de su fortuna hasta quedar insolvente-total o parcial-frente a sus acreedores. Sí sería culpable quien dolosamente dilapida su patrimonio para no hacer frente a sus deudas.

Es imaginable la causa de justificación de estado de necesidad, como en el caso de quien vende bienes para hacer frente a una muy grave situación de penuria.

La consumación se produce con la ocultación o desaparición fraudulenta de los bienes que deja al sujeto activo en una situación de insolvencia total o parcial. Es posible la tentativa.

Según reiterada jurisprudencia, para la consumación del delito no es preciso que lo créditos estén vencidos. La realidad criminal muestra que lo normal es que el deudor lleve a cabo las manipulaciones para convertirse en insolvente-total o parcialmente-, antes de que venzan las deudas, pues en tal situación los bienes pueden ser embargados por los acreedores, lo que impediría hacer desaparecer los mismos.

Estamos ante un delito de mera actividad o de riesgo, que de llevarlo a sus últimas consecuencias conduciría a supuestos de persiguibilidad injustificados, Es relativamente frecuente que personas del mundo de los negocios se encuentren en situaciones de crisis, que más tarde suelen superar. Pues bien, en tales casos, la venta de bienes podría ser objeto de persecución penal por parte de los acreedores, al ser su pasivo inferior al activo, argumentando que la venta se hace para eludir el pago de sus deudas. Esto, en principio, no sería perseguible sin más, aunque podría hacerse, pues el Código exige que la conducta sea dolosa. El problema es de prueba, es decir demostrar el querellante que el deudor actuó dolosamente; en realidad esta es la diferencia con la que tropieza la aplicación de todo Derecho penal.

Alzamiento y pago a parte de los acreedores.- Puede ocurrir que quien tiene diversos acreedores, y sus bienes no sean suficientes para hacer efectivas todas sus deudas, decida hacerlo a parte de aquellos. El problema que puede plantearse es si comete alzamiento o no el deudor que elige al azar o de forma interesada a quién paga las deudas, o si debe seguir un orden de preferencia, comenzando por los más antiguos. Considero que no habrá delito de alzamiento si el deudor paga a parte de los acreedores deudas existentes, hasta donde le lleguen sus bienes, aunque para más puridad podría exigirse respetar el orden de antigüedad, es decir, comenzando por la deuda que venció primero, salvo que haya créditos preferentes. La jurisprudencia, no obstante, considera que no hay alzamiento de bienes aunque no se respete el indicado orden de antigüedad.

Responsabilidad civil.- La jurisprudencia no es uniforme en materia de responsabilidad civil. Cabe hacer referencia a las siguientes alternativas: dejar sin efecto los actos jurídicos que dieron lugar al alzamiento, siempre que no hayan pasado a poder de tercero con los requisitos legales que los hagan irreivindicables; sentencias que no se pronuncien respecto de la responsabilidad civil por considerar que del delito de alzamiento no surge una nueva responsabilidad de la que se había creado con la deuda o resolver por lo dispuesto en los art.116.1 y 110 y ss. del C.P.

2.- Alzamiento de bienes para dilatar o impedir un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio.

Se castiga en el art.257.1.2º a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores “realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.


Por “previsible” hay que entender una alta probabilidad de iniciarse un embargo o procedimiento de los indicados. Todo impago normalmente lleva a una de estas situaciones, por lo que quien se convierte en deudor de alguien no puede prever cuál será el final de su crédito, pues depende de muchas vicisitudes. No obstante, el legislador restringe notablemente estas situaciones al limitarlas a los supuestos iniciados o de “previsible iniciación”.

No incurrirá en este delito quien obtiene un crédito para realizar cualquier actividad comercial, industrial, etc., y por no resultar lo que pretendía termina en una situación de embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio. Podrá seguir con sus actividades comerciales, aunque vaya perdiendo capacidad económica, siempre que actúe de buena fe, pues sólo podría cometer infracción penal si llegara a tal situación de forma dolosa, es decir, que actúe para perjudicar a sus acreedores.

Para conocer los supuestos de embargos, procedimientos ejecutivos y de apremio hay que recurrir a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cabe citar, entre otros, los procedimientos de la Ley General Presupuestaria y la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Como en el alzamiento propiamente dicho, sólo son posibles las conductas dolosas, no siendo suficiente el dolo eventual.

La consumación se produce en el momento de alzarse con todo o parte del patrimonio o de asumir obligaciones con la finalidad de impedir o entorpecer un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio. Es suficiente con que se consiga “dilatar”, “dificultar” o “impedir”, no requiriéndose ulterior resultado, lo que es obstáculo para que más tarde se materialice el embargo o el procedimiento ejecutivo o de apremio. Es posible la tentativa.

En los problemas concursales cabe destacar el relacionado con la estafa. No obstante, en el alzamiento de bienes la cuestión se plantea entre acreedores y deudores, disponiendo ilícitamente el sujeto activo del delito de su patrimonio; por el contrario, en la estafa, el autor consigue una transmisión de bienes ajenos.

3.- Supuestos específicos de alzamiento.

Dispone el art.257.2 “lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada”.


El texto anterior resulta superfluo y se limita a hacer una relación de supuestos concretos de alzamiento que encajan perfectamente en el art.257.1.1º. “Los derechos económicos de los trabajadores” no añade nada nuevo, pues éstos serán acreedores del deudor igual que cualquier otro. Tampoco añade nada “que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada”.

4.- Supuestos agravados.

Se contemplan dos situaciones en las que se agrava la pena en función de que la parte perjudicada sea una persona jurídica pública, o que concurran determinados supuestos del art.250.

a) Deuda u obligación de Derecho público y acreedor persona jurídico pública.

Según el art.257.3 se impondrá la pena de 1 a 6 años de prisión u multa de 12 a 24 meses: “en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública.

El legislador abusa de su posición frente a los ciudadanos, conculcando el principio de igualdad de todos ante la ley al imponer una pena más grave cuando la parte perjudicada afecta a los intereses públicos. Hay que tener en cuenta que en

estos como en otros delitos las personas individuales suelen resultar más afectadas que los entes públicos.

b) Penas en su mitad inferior.Dispone el art.257.4 que “las penas previstas en el presente artículo se

impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º, y 5º del apartado primero del art.250.

5.- Alzamiento de bienes y procedimientos concursales.

Dispone el art.257.5: “Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”.

De lo anterior se desprende que el procedimiento penal y el civil son independientes, sin perjuicio de los problemas que finalmente puedan presentarse en el orden civil.

6.- Alzamiento para eludir obligaciones civiles derivadas de hechos delictivos.

Se castiga en el art.258 al “responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”.


Lo mismo que se apuntaba anteriormente, estos supuestos encajarían en el alzamiento del art.257.1.1º

Se hace referencia a hecho delictivo por lo que se excluyen las faltas. Debía hacer referencia a “infracción penal” con lo que incluiría a las faltas; en éstas la responsabilidad civil puede ser muy elevada.

El Código se refiere a la comisión de un hecho delictivo. No se aclara en qué momento puede el sujeto llevar a cabo el alzamiento, pues desde que cometió el delito hasta que se dicta sentencia puede pasar mucho tiempo. El presunto delito incluso puede terminar en falta, mientras que el sujeto con frecuencia no está capacitado para conocer que su conducta encaja en un tipo penal. De otra parte, mientras no se dicte sentencia firme no puede decirse que una persona es autora de un delito.

Estamos ante un precepto de notable inseguridad jurídica.

En todo caso el sujeto ha de actuar dolosamente. También es innecesaria la referencia que se hace a que el sujeto ha de quedar “total o parcialmente insolvente”, pues la insolvencia parcial es suficiente para cualquier tipo de alzamiento.

Si el alzamiento es posterior a la sentencia firme el precepto a aplicar sería el art.257.1.1º.

7.- Alzamiento en proceso de concurso (favorecimiento de acreedores)

Se castiga en el art.259 al “deudor que una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello no judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posterioridad del resto”.


La referencia que hace a “una vez admitida a trámite” es perturbadora, no sólo porque resulta inconcreta en el campo procesal, sino porque, además, del resto del artículo parece deducirse que es necesario que exista al menos para el concurso la declaración formal (el art.21 ley concursal se ocupa del Auto de declaración del concurso).

Estamos ante un supuesto de alzamiento de bienes donde el deudor realiza un acto de disposición patrimonial a favor de uno o más acreedores y en perjuicio de otros. Es preciso:

a) Que la solicitud del concurso haya sido admitida a trámite.b) Que se realice la conducta sin autorización legal y fuera de los casos

permitidos por la Ley.c) Que se lleve a cabo cualquier acto de disposición patrimonial o

generador de obligaciones en perjuicio de los acreedores.

El acreedor de buena fe que cobra lo que le paga el deudor no incurre en responsabilidad penal. Sí responderá su hubo un acuerdo entre ambos en perjuicio de otros acreedores.

La conducta es atípica cuando los actos de disposición se hagan con autorización judicial o de los administradores concursales.

La consumación se produce cuando se materializa el acto o disposición patrimonial y el acreedor queda en situación de disponer de lo que fue transmitido, o cuando el acto generador de obligaciones cobra efectividad.

II.- CONCURSO PUNIBLESe castiga en el art.260.1 al “que fuere declarado en concurso….cuando la situación

de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o por persona que actúe en su nombre.


El bien jurídico protegido son los derechos de los acreedores.

Sujeto activo sólo podrá serlo quien fuera declarado en concurso o persona que actúe en su nombre, por lo que se trata de un delito especial. Sujeto pasivo los acreedores.

La acción consiste en causar o agravar dolosamente la situación de crisis económica o de insolvencia en un concurso.

Sólo es posible la comisión dolosa, no siendo suficiente el dolo eventual.

De acuerdo con el art.260.2 del C.P. “se tendrá en cuenta para gravar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica”. Es necesario que se ocasione un perjuicio a los acreedores. Entiendo que ese perjuicio ha de ser económico.

Para la graduación e individualización de la pena, el juez o tribunal tomará en consideración:

a) El perjuicio ocasionado.b) Número de acreedores afectados.c) Situación económica de éstos.

Entiendo que el autor en el momento de ejecutar los hechos no tiene por lo general en cuenta estas situaciones objetivas que, incluso, a veces no podría considerarlas, como en el caso de desconocer la situación económica de los acreedores, pues incluso pueden ser anónimos.

Perseguibilidad.- Dispone el art.260.3: “Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la

continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”.

El legislador, para resolver los problemas que planteaba el C.P. derogado, en el que era necesaria la previa declaración y calificación como fraudulenta, para activar el procedimiento penal, ahora deja claro que el procedimiento penal y el civil son independientes, aclarando que “podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”. Esto puede llevar a una duplicidad de procedimientos y crear problemas.

Para iniciar un procedimiento penal es necesario la declaración concursal, y además que existan los indicios de un comportamiento doloso de causar y gravar la crisis o la insolvencia.

El tribunal que resuelva sobre este delito ha de hacerlo también con respecto a la responsabilidad civil, incorporándose a la masa el importe de la misma, que en líneas generales hay que entender que comprende el activo y pasivo del concursado.

El art.260.4 sigue en la línea del apartado anterior respecto de separar las vías penal y civil al disponer: “En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”. Ello podrá servir al juez penal como prueba indiciaria, pero no le vincula en absoluto.

Falsedades contables para conseguir la declaración de insolvencia.

Se castiga en el art.261 al “que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél”.


Para la perfección de este delito no es suficiente con falsear las cuentas, sino es necesario, además, que se presenten en el procedimiento de concurso para conseguir la declaración de insolvencia de forma ilícita.

La realidad pone de manifiesto la relativa frecuencia con la que, al producirse estas situaciones, se persigue ocultar otras conductas fraudulentas que beneficien al que busca la insolvencia en perjuicio de los acreedores.

El inciso “a sabiendas” sólo incluye el dolo directo, no siendo suficiente el dolo eventual.

La consumación se produce en el momento en que se presenta los datos falsos y quedan incorporados al procedimiento de concurso con la finalidad de conseguir la indebida declaración de tal estado. No es preciso que se produzca ningún resultado.

En materia de concurso pueden plantearse diversas situaciones de concurso de delitos o de leyes con el delito de estafa, apropiación indebida, delitos contra la hacienda pública, con el abandono de familia e impago de pensiones, etc.

Responsabilidad de las personas jurídicas.

Establece el art.261 bis: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el art.31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de 2 a 5 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.

b) Multa de 1 a 3 años, si el delito cometido por la pesona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años no incluida en el inciso anterior.

c) Multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el art.66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art.33.

III.- ALTERACION DE PRECIOS EN CONCURSOS Y SUBASTAS PÚBLICAS

Se castiga en el art.262.1 a “Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación.

Pena: El Código distingue entre los supuestos comunes y otros en los que el concurso o subasta sean convocados por las Administraciones o entes públicos. En el primer caso la pena es de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre 3 y 5 años. Para el segundo caso: “si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de 3 a 5 años.

Consecuencias accesorias.

Dispone el art.262.2 que “el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art.129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

El bien jurídico protegido es doble: de una parte, se tutela la libertad de los licitadores respecto de las pujas, y, de otra, los intereses patrimoniales de los propietarios de los bienes objeto de concursos o subastas públicas.

El sujeto activo del delito varía en función de las distintas situaciones que pueden producirse (solicitar dádivas, intentar alejar a los postores, concentrarse para intentar alterar el precio de remate, etc.).

Sujeto pasivo, en principio, es la persona que resulta perjudicada con la realización de las diferentes conductas típicas.

La acción puede llevarse a cabo de las formas siguientes:

1.- Solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública

Ha sido práctica habitual acudir al lugar de celebración de una subasta o concurso y pedir dinero para no participar en las mismas. Hoy estas prácticas son muy reducidas.

La consumación se produce en el momento de solicitar la dádiva o promesa. No es necesario que se reciba nada, Es difícil imaginar la tentativa.

2.- Intentar alejar de los concursos o subastas a los postores mediante amenazas, dádivas, promesas u otro artificio.

La conducta aquí es la inversa a la anterior, pues se ofrece algo para que otros no participen.

La consumación se produce, con la oferta que se hace a otros postores para que no concurran a las subastas o concursos. Los procedimientos se amplían ahora a las “amenazas”. No es necesario que se acepte la oferta, ni que se consiga alejar a otros de los concursos o subastas. Puede plantearse concurso de leyes con un delito de amenazas, debiendo resolverse a favor del art.262 por ser ley especial respecto a las amenazas. Es difícil imaginar la tentativa.

Después de haberse celebrado la subasta pública, confirmado el remate y adjudicados los bienes no es posible cometer el delito previsto en el art.262. Todo pacto posterior es ajeno a esta figura penal.

3.- Concierto para alterar el precio de remate.

Consiste en el acuerdo de los que participan en una subasta para ofrecer un precio a la baja del que objetivamente podría ser el adecuado. Puede darse el acuerdo, con lo que se consumaría el delito, sin que sea necesario conseguir la adjudicación, pues pueden participar terceros que ofrezcan una cantidad superior a la pretendida por aquellos. Es posible la tentativa.

La consumación se produce en el concierto.

El precio de remate es propio de las subastas.

La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe todo acuerdo que tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado.

4.- Incumplimiento por parte del adjudicatario de las condiciones del concurso o subasta.

En estos supuestos, salvo alguna excepción, quien realiza la oferta más alta lo hace con la intención de no cumplir las condiciones de la adjudicación, bien para perjudicar a otros postores o al propio dueño, provocando un retraso con los consiguientes perjuicios. No obstante, sería impune la conducta de quien de buena fe consigue la adjudicación del bien objeto de la subasta, pero calculó mal su situación económica y no puede hacer frente al pago; sí incurrirá en responsabilidad civil.

Sólo es punible la conducta dolosa, sin que sea suficiente el dolo eventual, pues así se desprende de las referencias que se hacen en el texto legal a “los que solicitaren”, “intenten alejar”, “se concertaren entre sí” y “los que fraudulentamente…”

La consumación se produce en el momento de incumplir el adjudicatario las obligaciones derivadas de la adjudicación. No es posible la tentativa.

{Apuntes Tema 18 elaborados por jaraíz1982}

LECCIÓN 18

DAÑOS

Bien jurídico protegido.

En los delitos de daños, el bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno y su integridad. Se protege el patrimonio de una persona frente a terceros. En el capítulo IX del Título XIII, del Libro II del Código penal, se tipifican este tipo de delitos, con carácter subsidiario, ya que se recogen daños generales que no están recogidos en otros tipos penales.

Distinguiremos:

- Daños la propiedad ajena.- Daños en sistemas informáticos.- Daños a bienes afectos a las Fuerzas Armadas y Cuerpos de

Seguridad.- Daños ocasionados mediante incendio u otros medios.- Daños por imprudencia grave.

1. Daños en propiedad ajena.

Tipo básico

En el art 263.1 se recogen los daños causados en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos del CP (éstos tendrán consideración de ley especial respecto a este delito). Tiene por tanto carácter general y subsidiario.

Pena: multa de seis a veinticuatro meses, según la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, siempre que supere los 400 euros.

Sujeto activo es aquél que causa el daño en una propiedad ajena. Sujeto pasivo es el propietario del bien.

El objeto material del delito es un bien mueble o inmueble, valorable económicamente, y susceptible de ser dañado o destruido. Por tanto, será impune aquella conducta que dañe un bien sin valor económico.

La conducta típica consiste en causar daños. Entendemos dañar como deteriorar, alterar, menoscabar, destruir o inutilizar un bien de propiedad ajena. Los daños en bienes propios no constituyen delito, a excepción de los daños en cosa propia de utilidad social, tipificados en el CP. El valor del daño causado debe exceder los 400 euros, de lo contrario estaríamos hablando de una falta. Puede cometerse por acción u omisión (si no se evita el daño cuando tienes obligación de hacerlo). No es necesario que se produzca un perjuicio para que haya delito.

La doctrina discute si, para poder apreciar daño, éste debe afectar a la sustancia de la cosa, o basta con que afecte a su utilidad. La opinión mayoritaria considera que es suficiente que el daño afecte a la utilidad original de la cosa.

La consumación del delito llega cuando se produce el deterioro del bien ajeno, su destrucción o alteración. Es necesario que el daño suponga un perjuicio evaluable al sujeto pasivo. Si este daño no fuese susceptible de valoración

económica, la conducta no constituiría delito. Cabe la tentativa de daño, si el sujeto activo no consigue destruir ni inutilizar la cosa, a pesar de haberlo intentado.

Este delito puede cometerse de forma dolosa (con ánimo de dañar y perjudicar a un tercero), si no concurre en el sujeto activo el ánimo de lucro. En el art 267 se castiga la conducta con imprudencia grave si los daños superan los 80000 euros.

Es posible apreciar causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Supuestos agravados

Se incrementa la pena si los daños se causan en alguno de los siguientes supuestos:

1º) Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales. (redacción desafortunada, ya que parece entenderse que el daño ha de ser contra la persona, cuando en realidad ha de ser contra el bien de su propiedad).

2º) Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado. (Entendemos ganado como aquel animal que se cría para su comercialización, excluyéndose aves, peces y animales “salvajes”).

3º) Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4º) Que afecten a bienes de dominio o uso público comunal. (edificios públicos, autobuses urbanos, mobiliario urbano, carreteras, etc.).

5º) Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica. Se requiere un elemento subjetivo de lo injusto, que es el causar el daño con la finalidad de arruinar o dejar en grave situación al sujeto pasivo. (Pena: prisión de uno a tres años, y multa de doce a veinticuatro meses).

2. Daños en sistemas informáticos.

Encontramos dos modalidades:

- Daños a datos, documentos, programas electrónicos.- Obstaculizar o impedir el funcionamiento de sistemas informáticos.

a) Daños a los datos o programas informáticos o a documentos electrónicos.

Art 264.1 : El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave, borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos o programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave. (Pena: prisión de seis meses a dos años).

Es una ley penal en blanco, ya que hay que recurrir a otras leyes para conocer el alcance de “datos informáticos, programas y documentos electrónicos”. Se

recoge el sabotaje informático (destrucción o inutilización del soporte del ordenador para impedir el acceso a información almacenada). Se incluyen la destrucción o inutilización de sistemas informáticos, de la información contenida o trasmitida en ellos, funciones de procesamiento y tratamiento mediante medios informáticos o telemáticos.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera.

El objeto material del delito está constituido por datos, programas o documentos electrónicos, y sistemas informáticos, que integran el software de dichos sistemas.

La conducta típica distingue diferentes modalidades: borrar, dañar, deteriorar, suprimir o impedir el acceso a los datos, programas o documentos, si concurren los siguientes requisitos: 1. que los daños se causen por cualquier medio, ya sea rompiendo el ordenador o soporte, como introduciendo virus; 2. sin autorización; 3. de manera grave, siendo atípica la conducta si no lo es; 4. que el resultado sea grave, si no sería atípica la conducta; 5. que se causen daños a datos, programas o documentos ajenos, de lo contrario no sería delito.

Es un delito de resultado. Es posible la tentativa, que tendría lugar cuando se realiza la conducta típica, pero es posible recuperar los datos mediante copias de seguridad.

b) Obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de sistemas informáticos ajenos

Art 264.2 : El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado fuera grave. (Pena: prisión de seis meses a tres años).

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera.

El objeto material del delito son los sistemas informáticos ajenos.

La conducta típica recoge dos comportamientos alternativos: obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático mediante alguna de las siguientes acciones alternativas: introducir, transmitir, dañar, borrar, deteriorar, alterar, suprimir, hacer inaccesibles los datos. Deben concurrir los siguientes requisitos: 1. llevarla a cabo por cualquier medio; 2. sin estar autorizado; 3. que se realice de manera grave; 4. que el resultado sea grave. De no concurrir estos requisitos, la conducta sería atípica.

Es un delito de resultado. Es posible la tentativa. Las personas jurídicas también pueden ser sujetos activos de este delito, responsables penalmente.

2.1. Supuestos agravados.

Se apreciarán agravantes si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1º) Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.

2º) Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectando a los intereses generales.

(Pena: la superior en grado a las ya señaladas, o pena de multa al décuplo del perjuicio causado).

3. Daños a bienes afectos a las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad.

Art 265 : Al que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento y otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad. (Pena: prisión de dos a cuatro años si el daño excede 50000 pesetas).

4. Daños ocasionados mediante incendios u otros medios.

a) Daños mediante incendios, explosiones o utilizando otro medio de potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas.

El art 266.1 castiga al que cometiere los daños previstos en el art 263 (daños en propiedad ajena) mediante los medios anteriormente mencionados (incendio, explosiones, o poniendo en peligro la vida o integridad de las personas). Esta sería la conducta típica. (Pena de prisión: de uno a tres años).

Se establece un tipo agravado de los daños genéricos del 263, que atenderán a los medios utilizados para provocar los daños, la potencia destructiva, o el resultado causado.

La consumación se produce cuando el incendio causa daños, o se provoca una explosión, o se usa otro medio de potencia destructiva, o se pone en peligro la vida o integridad de las personas.

b) Daños a datos, programas informáticos o documentos electrónicos, obstaculizar o interrumpir sistemas informáticos mediante incendios, explosiones o utilizando otro medio de potencia destructiva o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas.

Son los daños del art 264 cometidos en las circunstancias ya señaladas. (Pena: prisión de tres a cinco años, y multa de doce a veinticuatro meses).

c) Los daños previstos en los art 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias ya señaladas anteriormente (incendio, explosiones,….).

Son daños causados a los bienes de las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad, en archivos, bibliotecas, registro, museo, centro docente, gabinete científico, bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural, monumental o yacimientos arqueológicos, líneas o instalaciones de telecomunicaciones, correspondencia postal, vías férreas, grave daño a la circulación ferroviaria, conducciones o transmisiones de agua, gas o electricidad, ocasionados mediante incendio, explosiones o utilizando otro medio de potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas. (Pena de prisión de cuatro a ocho años).

3.1. Supuestos agravados.

Dos supuestos, recogidos en el art 266.4.

a) En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas.

Para apreciar la agravación se requiere que la ejecución sea con alguno de los medios empleados, y poner en peligro la vida o integridad de terceros.

b) En caso de incendio será de aplicación el art 351, que establece de diez a veinte años de prisión. No obstante, Jueces y Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado en atención a la menor gravedad del peligro causado u otras circunstancias.

5. Daños por imprudencia grave.

El art 267 castiga los daños causados por imprudencia grave si la cuantía es superior a 80000 euros. (Pena: multa de tres a nueve meses según la gravedad de los daños).

Perseguibilidad: este tipo de infracciones sólo serán perseguibles previa denuncia de la persona agraviada o su representante legal. El Ministerio Fiscal también será competente en casos que afecten a menores de edad, incapaces, o personas desvalidas.

Perdón de la persona agraviada: el perdón del ofendido o de su representante legal extingue la acción penal.

Disposiciones comunes a los delitos contra el Patrimonio.

1. Excusa absolutoria en delitos patrimoniales.

Están exentos de responsabilidad penal, y únicamente sujetos a la civil, los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

Es el vínculo familiar el que fundamenta, junto con la ausencia de violencia o intimidación, esta exención de la pena.

2. Participación de extraños.

La excusa absolutoria no es aplicable a los extraños que participen en el delito. Por tanto, si en el delito, además de familiares participa algún extraño, éste sí que responderá por los hechos cometidos.

3. Provocación, conspiración y proposición.

La provocación, conspiración y proposición para cometer delitos de robo, extorsión, estafa, apropiación indebida, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Apuntes de Penal II

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