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DERECHO PENAL I

UNIDAD XVII

LAS PENAS EN EL SISTEMA ARGENTINO

XVII-1. PENA DE MUERTE.

Generalidades.La pena de muerte es la que pone un fin inmediato a la vida del delincuente. Vigente durante muchísimo tiempo, fue ejecutada de diversos modos: lapidación, crucifixión, descuartizamiento, rueda, potro, hoguera, olla, sepultamiento en vida, empalamiento, culleus (figura en las Partidas y consiste en encerrar al reo en una bolsa cosida, con una serpiente, un perro, un gallo y un simio, y arrojarlo al agua), arrojar a las bestias, etc. Frente a esto, destaquemos los medios que procuran matar con el menor sufrimiento y vejación posibles: horca, decapitación (con guillotina desde la Revolución Francesa), fusilamiento, silla eléctrica, cámara de gas, inyección letal, etc.1

Informa Amnistía Internacional, en un paper de fecha 1 de enero de 2003, que 112 países han abolido la pena de muerte ora para todo delito ora conservándola para delitos militares (como Argentina e Israel) ora habiéndola abolido de hecho (por ejemplo, Rusia). Pero aún hay 83 países «retencionistas»: Estados Unidos, Cuba, China, ambas Coreas, varios países del África, etc.

La norma constitucional.Esto dice la Constitución: “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes” (art. 18). También en 1994 se le dio jerarquía constitucional (bien que limitada) al Pacto de San José de Costa Rica que, si bien no suprime la pena de muerte, establece un principio de progresividad hacia el abolicionismo. Se trata de que los países que la tengan no extiendan las listas de delitos castigados con ella, y de que los países que no la tienen en su legislación, no la instituyan (art. 4).

Antecedentes y legislación vigente.El Código Penal argentino de 1887 la tuvo entre sus penas aunque no se aplicaba casi nunca; el Código de 1921 la suprimió. “El sentimiento nacional se mostró en todo tiempo adverso a esta pena y aun cuando se la mantuviera en la letra de la ley, pocas veces fue ejecutada, ya sea por restricciones que la misma ley imponía, ya por la conmutación que, haciendo uso de la facultad constitucional, otorgaba el primer magistrado”, o sea, el Presidente (Fontán Balestra).La legislación sufrió otros vaivenes: se instaló para algunos delitos en 1970 (ley 18.071), se derogó por la ley 18.953 que la incorporó como pena alternativa, la ley 20.043 (de 1972) derogó dicha incorporación, en 1976 se restableció la pena de modo alternativo con la reclusión o prisión perpetua (ley 21.338) y en 1984 se la eliminó (ley 23.077). De todos modos, en el siglo XX se aplicó sólo una vez y bajo el Código anterior, por un homicidio habido en Buenos Aires, en 1914.Se conserva, eso sí, en el Código de Justicia Militar (ley 14.029) que la contempla para diversos supuestos como pena alternativa o bien única (por ejemplo, la traición y el instigar a potencia extranjera a hacer la guerra contra la Nación, arts. 621 y 626). La ejecución se llevará a cabo “de día y a las veinticuatro horas de ser notificada” (art. 475), “en presencia de tropa formada” (art. 476). El cadáver “se inhumará sin pompa alguna” (art. 529). “Siempre que se imponga la pena de muerte con degradación pública, el reo será fusilado por la espalda” (art. 530). “No podrá ejecutarse en los días de fiesta patria” (art. 475).

1 El «garrote vil» fue el método de España desde 1822 y bajo la dictadura de Franco: nació como “un palo derecho con un agujero en la punta, a través del cual se hacía pasar una doble cuerda que formaba un nudo corredizo en torno al cuello del reo, que moría asfixiado”. Luego se sustituye la cuerda “por una argolla, collar o corbatín de hierro, que ciñe el cuello del condenado, y se acciona por medio de un torniquete” (Daniel Sueiro, La pena de muerte, Buenos Aires, Círculo de Lectores, 1976, p. 107).

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Doctrinas legitimadoras y abolicionistas.Los argumentos contrarios y favorables a la pena capital los expone Fontán Balestra, en base a la obra Les châtiments corporales de Laurent. Los exponemos muy sucintamente.a) En contra. Que es irreparable (en caso de error judicial); que la vida humana es inviolable; que los jueces son falibles (o sea, se equivocan a veces); que se impide toda enmienda al penado; que es contraria al progreso de las costumbres; que no es pena ejemplar (no detuvo a ningún asesino en el camino del crimen); y que no es lo bastante severa (se teme menos la muerte que la certeza de un castigo largo y penoso).b) A favor. Que es un instrumento de defensa social al mismo tiempo que un instrumento de sanción moral; que le temen los malhechores y el público en general; que la seguridad social exige eliminar todo elemento peligroso (Ferri y Garofalo la defendieron); que es justa (en el sentido de ser proporcionada al delito); y que existe desde tiempos inmemoriales.

La Iglesia y la pena de muerte.Aunque suele creerse que la Iglesia rechaza de plano la pena capital, esto es lo que en verdad sostiene: “La preservación del bien común de la sociedad exige colocar al agresor en estado de no poder causar perjuicio. Por este motivo la enseñanza tradicional de la Iglesia ha reconocido el justo fundamento del derecho y deber de la legítima autoridad pública de aplicar penas proporcionadas a la gravedad del delito, sin excluir, en casos de extrema gravedad, el recurso a la pena de muerte. Por motivos análogos, quienes poseen la autoridad tienen el derecho de rechazar por medio de las armas a los agresores de la sociedad que tienen a su cargo” (Catecismo, n. 2266).

XVII-2. PENAS CORPORALES.

Naturaleza.Las define Núñez como “las que causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano”. Tales eran la pena de los azotes, la flagelación, la rotura de miembros, la picota, el cepo, la castración y otras mutilantes, etc. Se entiende que no llenan los fines de la pena, pues no son útiles ni para la seguridad material ni para la readaptación o reeducación de los delincuentes.

Su abolición.Así habla la Constitución, en su art. 18, ya desde 1853: “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas política, toda especie de tormento y los azotes”. Además, el Pacto de San José de Costa Rica (de jerarquía constitucional), en su art. 5.2, dice: “Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

XVII-3. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Concepto.“Las penas privativas de libertad se caracterizan por la internación del condenado en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determine. En consecuencia, la libertad de que la pena priva es fundamentalmente la libertad ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el régimen necesariamente comporta” (Soler).

Diferencia entre prisión y reclusión.La diferencia derivaba de la historia: la reclusión era una pena infamante, no así la prisión. Hay, en el texto del Código, una serie de diferencias que luego de la ley 24.660 han perdido vigencia, pero vale la pena recordarlas: el art. 6° establece que los reclusos podrán ser usados en trabajos públicos que el art. 9° no prevé para los presos y el art. 7° impide que los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años sean sometidos a reclusión (porque el régimen de trabajo a que debía someterse al recluso era más duro que el de los presos).

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No obstante, se conservan diferencias vigentes entre prisión y reclusión, aunque la ley 24.660 no establece diferencias de ejecución y se refiere no a presos y reclusos sino a internos (art. 57).

PRISIÓN RECLUSIÓN

Arresto domiciliario

Puede reemplazarse por arresto domiciliario si “no excediere de

6 meses” y se tratare de “mujeres honestas” o “personas

mayores de 60 años o valetudinarias” (art. 10).

No puede reemplazarse por arresto domiciliario

sustitutivo.

Libertad condicional

Debe cumplirse durante ocho meses para que el condenado a

3 años o menos obtenga la libertad condicional (art. 13).

Debe cumplirse durante un año para que el condenado a 3 años o menos obtenga la libertad condicional (art.

13).

Cómputo de prisión

preventiva

Un día de prisión preventiva se computa por uno de prisión (art.

24).

Dos días de prisión preventiva se computan por uno de reclusión (art. 24).

Condenación condicional

Puede imponerse condicionalmente en los

supuestos del art. 26 (v. XVIII-2).

No puede imponerse reclusión condicionalmente.

Escala de reducción por

tentativa y complicidad secundaria

En caso de tentativa y complicidad secundaria, la

prisión perpetua se reduce a prisión de 10 a 15 años (arts. 44

y 46).

La reclusión perpetua se reduce a reclusión de 15 a

20 años en caso de tentativa y complicidad

secundaria (arts. 44 y 46).

Sólo acotamos que valetudinario significa “Enfermizo, delicado, de salud quebrada” (Lexis 22, t. XXI, p. 6005), y explicamos lo de la prisión preventiva: cuando quiere asegurarse la presencia de un procesado, se lo priva de su libertad para evitar que se evada de la justicia (aunque a veces puede excarcelárselo). Como se nota, la prisión preventiva no es una pena, pero si llegare a ser condenado se tendrá en cuenta a los efectos de la pena. Como ejemplo, si el procesado estuvo 2 años en prisión preventiva y se lo condena a 3 años de prisión, le resta un año por cumplir; en cambio, si se lo condenara a 3 años de reclusión, le quedarían 2 años por cumplir.

Duración.Una pena privativa de libertad puede ser perpetua o temporal. Así, el homicidio simple es conminado con “reclusión o prisión de 8 a 25 años” (art. 79), en tanto que el

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homicidio agravado lo es con “reclusión perpetua o prisión perpetua” (art. 80). Señala Creus que “es difícil encontrar en la práctica una pena privativa de libertad perpetua que se ejecute como tal”, ya que existen institutos jurisdiccionales o políticos que “normalmente convierten las penas impuestas como perpetuas en temporales”: tales la libertad condicional, la amnistía y el indulto y la conmutación de penas.En cuanto al cómputo de las penas temporales, dice el art. 77, párr. 2: “Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente”. El Código Civil dice que el calendario a regirse es el gregoriano (art. 23), y en el art. 24: “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspon-diente, cualquiera sea el número de días que tengan los meses o el año”.El día de detención se cuenta como día entero, y si el condenado hubo quebrantado la pena en algún momento ese tiempo no se cuenta en el cómputo. Donde el Código Penal se aparta del Civil es en lo referente a la liberación del reo: conforme a las reglas civiles debería hacerse a la medianoche del día en que concluye la ejecución de la condena, pero por razones prácticas se fija que la liberación se hará a las 12 horas en lugar de a las 24 horas.

Cómputo de la prisión preventiva.Dijimos, en líneas generales, qué es la prisión preventiva: su estudio exhaustivo corresponde al derecho procesal penal. Dice al art. 24, C.P.: “La prisión preventiva se computará así: por 2 días de prisión preventiva, 1 de reclusión; por 1 día de prisión preventiva, 1 de prisión o 2 de inhabili-tación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre $35 y $175”. El cómputo de la prisión preventiva es distinto según la pena que se imponga en la condena. Éstas son las equivalencias:

Reclusión y prisión. Fueron tratadas y ejemplificadas.Pena de multa. Un día de prisión preventiva equivaldrá a una cantidad de multa que el juez fijará entre el mínimo y el máximo que el art. 24 impone ($35 y $175). Cuando se dé la condena, se multiplicará la cantidad fijada por el número de días de prisión preventiva, y se restará ese producto de lo que el condenado deba pagar, según la sentencia, en concepto de multa.Pena de inhabilitación. Debe distinguirse: si se impone como pena única, por un día de prisión preventiva se computan dos de inhabilitación. En cambio, si fue impuesta como pena conjunta con una privativa de libertad o con una de multa, sobre éstas se computa la prisión preventiva.

Locura del condenado.Esto dispone el art. 25, C.P.: “Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3º del inciso 1 del artículo 34”. Éste es el caso de alguien que fue condenado por un delito (conducta típica, antijurídica y culpable) y, durante la ejecución de la condena, se vuelve loco. Por otra parte, la medida a la que alude es la reclusión manicomial (v. XX-1).

2 días de prisión preventiva

1 día de prisión preventiva

1 día de reclusión

1 día de prisión

2 días de inhabilitación

Cantidad de multa que el

juez fije, entre $35 y $175

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Interesa saber qué sucede si el sujeto estaba loco al momento de ejecutar el hecho, y qué si el sujeto se vuelve loco durante el proceso (aún no absuelto ni condenado). El primer caso lo vimos al tratar la culpabilidad (v. XII-2 y 3): si la locura es concomitante con la ejecución del hecho, corresponderá —según el caso— declarar su inimputabilidad y disponer su reclusión manicomial.En cuanto a la locura que sobreviene durante el proceso, Zaffaroni entiende que, no diciendo nada el Código Penal al respecto, hay que estar a lo que dispongan los códigos de procedimientos que, en general, prescriben la suspensión de la causa, salvo para ciertos trámites de investigación, hasta que el procesado haya recuperado su salud mental.2

XVII-4. PENA DE MULTA.

Naturaleza.La multa es una pena pecuniaria (afecta al patrimonio). “Es el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta como retribución por el delito cometido” (Creus). Es cierto que nuestro derecho no veda la posibilidad de dar al pago otro destino diferente (es decir, que no vaya al Estado), pero el mismo seguirá siendo multa en cuanto se imponga como retribución por el delito cometido.No se confunde la multa con la indemnización:

MULTA INDEMNIZACIÓN

Busca retribuir el delito: es una pena. Busca reparar el daño causado (resarcitoria).

Como nada repara, nada tiene que ver —en principio— con la cuantía del daño.

Como busca reparar el daño, mantiene por ello relación con la cuantía del daño.

El destinatario es el Estado. El destinatario es el damnificado.

Siendo pena, rige el principio de personalidad o intrascendencia de la

pena, por lo cual no se transmite a los herederos del autor del delito.

Es estrictamente patrimonial. Al decir el art. 70 que las “indemnizaciones

pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de

muerto”, se refiere a las indemnizaciones por el daño causado por el delito, no a la

multa.

Otra pena pecuniaria podría ser la confiscación, sólo que está prohibida en nuestro derecho: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino” (art. 17, C.N.). Pero lo decimos porque el legislador, al establecer multas, debe estar a que no resulten confiscatorias; y para anticipar la figura del decomiso

2 El Código Procesal santafesino dispone que el juez suspenda la causa y ordene eventualmente la internación del imputado. “La suspensión impedirá el interrogatorio del imputado y el juicio contra él, sin perjuicio de que se averigüe el hecho o que se prosiga la causa contra los coimputados” (art. 74).

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que, como pena accesoria (v. XXI-1), es una confiscación no de los bienes del reo en general sino de los instrumentos y efectos del delito.

Objeciones.Se le han hecho variadas objeciones, que Fontán Balestra recoge. El mayor reparo que se le hizo es el de la desigualdad: según la fortuna del condenado puede significar una bagatela o una confiscación. Además, se ha dicho que no tiene carácter personal pues afecta a la familia del condenado por la disminución de sus bienes, y que no es moralizadora como las penas de encierro. No obstante, Fontán Balestra rescata el que con ella se eviten las penas de corta duración, “que sólo sirven para poner al condenado por un delito leve en contacto con delincuentes avezados”.

Sistemas propuestos para su fijación.Dos son los sistemas que se usan. 1) Sistema del arbitrio judicial. Nuestro Código lo sigue, y es el que generalmente se usa: se establecen mínimos y máximos, dentro de cuyos límites el juez debe individualizar la multa. Excepcionalmente, se determina la multa por medio de un porcentaje sobre montos variables, como en el art. 256: “Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario [...]”.2) Sistema del día-multa. Como al sistema del arbitrio judicial puede hacérsele la objeción de la desigualdad, se ideó un sistema para que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Lo pensó primero Thyrén para Suecia —aunque no llegó a implementarse allí—, y se llama sistema del día-multa (dagsbot, en sueco). Consiste en que se fije un precio diario, según las entradas que percibe el multado, y se establezca la pena en un cierto número de días-multa (así, el anteproyecto de Thyrén establecía que, una vez fijado el día-multa, “la pena de multa condenará a una de esas exacciones como mínimum y a doscientas como máximum, cuando en la ley no se determine otra cosa”). Este sistema se usa en Brasil.Lo dicho no quiere decir que nuestro sistema sea injusto, ya que la ley salva esa dificultad fijando amplios márgenes a la pena y disponiendo que debe atenderse, al momento de individualizar la pena, a la “situación económica del penado” (v. XVIII-1).

Conversión de la multa en prisión.“Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio” (art. 21, párr. 2, C.P.). Esta prisión no constituye una pena autónoma sino que es el resultado de la conversión, y es por eso que es variable y debe ser proporcionada al monto de la multa, eso sí, no superando el año y medio.Nuestro Código “tiende a que se haga efectiva la multa, y sólo como último recurso permite que se convierte en prisión” (Fontán Balestra): “no existe el derecho de optar por el arresto” (Soler). Por ello, prevé tres variables previas a la conversión:a) Hacer efectiva la multa sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Esto se logra mediante los procedimientos compulsivos que prevén las leyes procesales (embargos ejecutivos). Pues se trata de la ejecución propia de la pena, es compulsivo; en cambio, los dos próximos no lo son, porque el juez tiene que limitarse a autorizarlos (debe ser el condenado quien los proponga, no pudiendo el juez proponerlos ni imponerlos de oficio).b) Autorizar al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre. “El trabajo libre es una prestación de obra a favor del Estado” (Soler). El juez puede autorizar al condenado a realizarlo “siempre que se presente ocasión para ello” (art. 22, párr. 3).c) Autorizar al condenado “a pagar la multa por cuotas”. Los montos de las cuotas, así como sus plazos, se fijarán libremente por el juez, aunque teniendo en cuenta “la condición económica del condenado” (art. 21, párr. 4).Ahora bien, si fracasan todos los anteriores procedimientos, la multa debe ser convertida en prisión. Para ello, según la regla del art. 24, un día de prisión equivaldrá a la “cantidad de multa” que el tribunal fijase entre $35 y $175, pero en ningún caso la conversión puede hacer superar la prisión a cumplir del año y medio. Pero como la prisión que cumple el sujeto es sustitutiva de la multa, que es la pena que le había sido impuesta (aunque fue convertida), así el art. 22 del Código establece: “En cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedará en libertad. Del importe

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se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido”.

Multa como agravante genérica en caso de ánimo de lucro.El art. 22 bis del Código Penal dispone: “Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquella. Cuando no esté previsto, la multa no podrá exceder de $90.000”. En caso de delitos reprimidos con pena privativa de libertad, si hubiere ánimo de lucro —que es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo (v. VIII) y se define como “el ánimo de obtener una ventaja patrimonial” (Zaffaroni)—, “podrá agregarse” una multa: ésta se fijará, en caso de que el tipo la prevea como pena alternativa, entre los límites que estableciera. En caso de no estar prevista, no podrá superar los $90.000.Es facultad del juez (“podrá agregarse”) que debe ejercitarlo conforme a los criterios de los arts. 40 y 41 del Código (v. XVIII-1). Además, no se prevé mínimo sino sólo máximo, entendiendo Zaffaroni que “el mínimo es el mínimo de la unidad de conversión de la multa” ($35).

XVII-5. PENA DE INHABILITACIÓN.

Concepto.Explica Soler que “las inhabilitaciones son incapacidades referidas a esferas determinadas de derechos. En ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una institución relegada a la historia”.3

Clases.1) Inhabilitación perpetua y temporal. Esto es, según la duración. Esta clasificación se cruza con la próxima, y da a luz la inhabilitación absoluta perpetua, absoluta temporal, especial perpetua y especial temporal. Ejemplos de perpetuidad: arts. 174, 214, 256, 261, 265, 268, etc.“Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad” (art. 20 ter, párr. 3).2) Inhabilitación absoluta y especial. Según la mayor o menor extensión de la pena, con respecto a la esfera de derechos, se distingue la inhabilitación absoluta (art. 19) y la inhabilitación especial (art. 20). Como lo hace notar Soler, es algo equívoca la expresión inhabilitación absoluta, porque incluso ésta recae sólo sobre determinados derechos. Veamos ambas.a) Inhabilitación perpetua. Dice el art. 19, C.P., que la misma importa:a-1) Privación del empleo o cargo público que ejercía el condenado, aunque provengan de elección popular. No interesa la jerarquía administrativa que estuviese ocupando; tampoco si era rentado u honorario, accidental o permanente.a-2) Privación del derecho electoral. Se quita al condenado el derecho de votar para elegir los miembros de los poderes del Estado, municipalidades o Convenciones Constituyentes.a-3) Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. La prohibición para obtener cargos o empleos públicos futuros implica la prohibición de proponerse en elecciones convocadas para constituir los poderes del Estado, municipalidades o Convenciones Constituyentes. Comisión pública es la facultad que se da a uno para que ejerza temporalmente algún cargo público, rentado o no, ejecutivo o de mero carácter representativo o consultivo.a-4) Suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar. Dicha suspensión comprende no sólo los beneficios actuales de que disfrute el condenado en el momento de la condena sino cualquier otro que obtuviera después de ella. Dada la suspensión, los beneficios serán los percibirán los parientes del condenado con “derecho a pensión”; sin embargo, el juez, “por razones de carácter asistencial”, puede disponer que parte de esos beneficios —que no puede pasar de la mitad de

3 Código Civil, art. 103: “[...] La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena [...]”.

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ellos— la perciba la víctima del hecho o los deudos que estaban a su cargo o, si el condenado no tuviese parientes, que la víctima o sus deudos a cargo puedan llegar a percibir la totalidad. Eso sí, “en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas”.b) Inhabilitación especial. “Si bien tiene el estricto carácter de una pena, ejerce un efecto preventivo evidente, pues importa limitar la actividad de un sujeto, precisamente en la esfera en que delinquió [...]. Este pena [...] de ordinario funciona como pena complementaria, procede cuando el hecho es consecuencia del desarrollo de la actividad de la cual la inhabilitación priva” (Soler). Puede consistir en la prohibición de ejercer una profesión (medicina, por ejemplo) o bien un determinado derecho, que no sea propiamente una profesión, como manejas automóviles; incluso puede versar sobre derechos políticos. La regula el art. 20 del Código:

La inhabilitación especial producir la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena.La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que recayere.

Un ejemplo de homicidio culposo: “Será reprimido con prisión [...] e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte” (art. 84). Habrá que ver en qué consistió la violación del deber de cuidado (v. IX-1): si fue por inobservancia de reglamentos de tránsito, la inhabilitación será para conducir carros; si fue por manejo negligente de armas, será para usar armas; etc.

Inhabilitación especial como pena genérica.Igual que la multa en el caso del art. 22 bis, la inhabilitación especial “de 6 meses a 10 años” también está prevista como pena genérica aplicable a cualquier tipo penal que no la contemple, “cuando —según el art. 20 bis— el delito cometido importe”:a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. Incompetencia es la actitud culposa desplegada en una falta de saber o aptitud, cualquiera que sea su causa, para ejercer un empleo, cargo, profesión o actividad.b) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. Abuso es la actitud dolosa de apartarse a sabiendas de los límites de legitimidad del ejercicio de la actividad o derecho.c) Incompetencia o abuso en el desempeño de profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.

Improcedencia de la suspensión condicional de la inhabilitación.La condenación condicional o condena de ejecución condicional es “una condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución bajo la condición de que el condenado —durante el lapso fijado por la ley— no vuelva a cometer nuevos delitos y cumpla otras condiciones que se le impongan” (v. XVIII-2). Este instituto se estudiará en la siguiente Unidad, pero con lo dicho basta para entender lo que dispone el Código Penal en su art. 26, párr. 3: “No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación”.“No tiene sentido —dice Fontán Balestra— que el autor culpable de un delito puede seguir creando el riesgo que resulta de su abuso, imprudencia o impericia como si no hubiera delinquido”.

La rehabilitación.Que un inhabilitado sea rehabilitado implica que sea “restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado” (art. 20 ter). Podría decirse, en tren de buscar símiles, que la rehabilitación es a la inhabilitación lo que la libertad condicional a las penas privativas de libertad (sólo que la rehabilitación es definitiva en tanto el liberado condicionalmente está bajo condición). Las exigencias son distintas según la inhabilitación sea absoluta o especial, temporal o perpetua.

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Inhabilitación absoluta. El condenado debe haberse “comportado correctamente” —siendo la pena temporal, la mitad del plazo; siendo perpetua, durante 10 años— y haber “reparado los daños en la medida de lo posible” (párr. 1).Inhabilitación especial. Pasados la mitad del plazo si la inhabilitación es temporal o 5 años si perpetua, el condenado será rehabilitado “si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible” (párr. 2).“Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos” (párr. 3).

Quebrantamiento de la inhabilitación.Hasta 1968 el Código no contemplaba expresamente el caso de que un inhabilitado ejerciera el derecho o capacidad de que había sido privado por la condena y, por tanto, el quebrantamiento de dicha pena no constituía delito. Pero en el supradicho año, la ley 17.567 introdujo el art. 281 bis por el cual se reprime “con prisión de 2 meses a 2 años” al que “quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta”. Decían Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio —autores del proyecto— que su falta constituía “una de las más notorias deficiencias del Código Penal”.4

XVII-6. LA REINCIDENCIA.

Concepto.El art. 50 del Código la regula: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena”. Puede haber sido impuesta por tribunal extranjero, siempre que lo sea por “un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición”.Como se ve, reincidencia no es el mero volver a incurrir en un delito, sino que requiere que se confirmen ciertos extremos legales. No se confunde con la noción criminológica de habitualidad.

Clases.a) Reincidencia ficta y real. Hay reincidencia ficta si basta la sola existencia de condena anterior, aunque no haya comenzado a cumplirse; y real cuando requiere el cumplimiento, aunque más no sea parcial, de la pena anteriormente impuesta.b) Reincidencia específica y genérica. Hay reincidencia específica cuando se requiere que el nuevo delito sea de la misma especie que el que fue objeto de la condena anterior. En cambio, reincidencia genérica si el nuevo delito puede ser de cualquier especie.El Código argentino sigue un régimen de reincidencia real y genérica.

Requisitos.1) Existencia de una condena anterior. Debe haber una condena anterior firme que haya impuesto una pena privativa de libertad que el condenado haya cumplido “total o parcialmente”. Con esto decimos que si el autor cometió sucesivos delitos sin que entre ellos medie sentencia condenatoria cumplida, no hay reincidencia sino “mera reiteración” (Creus) que debe resolverse según las reglas del concurso real o de la unificación de penas (v. Unidad XV).La condena anterior puede haber sido pronunciada por un tribunal argentino o extranjero pero, en este último caso, tiene que haberlo sido por un delito que pueda, “según nuestras leyes y los instrumentos internacionales por los que nos regimos” (Creus), dar lugar a extradición.2) Carácter de los delitos. Tanto el delito que motivó la condena anterior como el que motiva la nueva condena deben ser delitos de derecho común: no quedan comprendidos los delitos políticos (v. V-2) ni los “previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar”.Asimismo el delito que motivó la condena anterior no debe haber sido amnistiado (v. XVII-7). En cambio, el delito indultado sí cuenta a los efectos de la reincidencia.

4 Reformas al Código Penal. Ley 17.567, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, p. 17.

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3) Condición del autor. La condena anterior —y desde luego la nueva— debe haber recaído por delitos cometidos después de los 18 años. Las penas cumplidas por delitos “cometidos por menores de dieciocho años de edad” (art. 50, C.P.) no se computan a los fines de la reincidencia.Ahora bien, la ley 22.278 establece algo distinto: que no procede declaración de reincidencia por delitos cometidos antes de los 18 años, pero si el nuevo delito fue cometido después de esa edad, las penas por delitos anteriores “podrán ser tenidos en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente” (art. 5). Como la actual redacción del art. 50, C.P., proviene de la ley 23.057 (y ley posterior deroga ley anterior), esta facultad a criterio del juez ha quedado derogada.4) Carácter de las penas. Las penas deben ser privativas de libertad: reclusión o prisión.5) Tiempo transcurrido. El lapso transcurrido entre el cumplimiento de la condena anterior firme y la comisión del nuevo delito debe ser igual al de la condena anteriormente impuesta, “que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años”. Si la pena impuesta anteriormente fue menor de 5 años, el lapso será 5 años; si fue mayor de 10 años, será de 10 años; si fue mayor de 5 pero menor de 10 años, se tendrá en cuenta el plazo de la pena.Por ejemplo: quien instigó a otro al suicidio debe ser condenado a “prisión de uno a 4 años”. Sea cual fuere el quantum que elija el juez, si el sujeto comete nuevo delito dentro de los 5 años desde que cumplió la condena, será reincidente. No así si lo comete, digamos, 6 años después.

Efectos.Antes de la ley 23.057, la reincidencia era agravante genérica: aumentaba la escala penal. Hoy sólo tiene estos dos efectos: 1) Es pauta que el juez debe considerar al momento de la indivi-dualización de la pena (“las reincidencias en que hubiere incurrido”, dice el art. 41, inc. 2º).2) “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes” (art. 14). Véase Unidad XIX-3.

XVII-7. EXTINCIÓN DE LA PENA.Normalmente la pena se extingue por su cumplimiento, pero se trata de ver que existen circunstancias que la extinguen antes de su cumplimiento, sea que se la esté ejecutando o que haya sentencia firma pero no haya comenzado aún a ejecutarse.

Hipótesis legales.1) Muerte del condenado. No cabe duda, por el principio de intrascendencia de la pena. No obstante, la multa ha suscitado dudas en algunos derechos penales especiales (v. I-2), pues cierta doctrina y jurisprudencia la han entendido como transmisible a sus herederos.5

2) Amnistía. La Constitución prevé como atribución del Congreso “conceder amnistías gene-rales” (art. 75, inc. 20). Por su parte, el Código dice: “La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares” (art. 61). Su efecto es “hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideración de ésta, como causa de indemnizaciones” (Soler). Deben ser generales, no pudiendo referirse a un hecho determinado cometido por cierto sujeto: podrían amnistiarse los hurtos habidos en ciertas fechas, pero no los cometidos por Cuervo.3) Indulto. La Constitución dice del Presidente: “Puede indultar y conmutar penas por delitos sujetos a jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados” (art. 99, inc. 5º).6 El

5 Según Héctor Villegas, la Corte ha resuelto en muchos fallos la impersonalidad de la multa fiscal (Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1972, pp. 357-58).

6 “Los delitos que caen bajo jurisdicción provincial pueden ser indultados o conmutados por el gobernador o por la Legislatura, si la constitución provincial les otorga esa facultad” (Helio Zarini, Constitución argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires,

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indulto es un perdón que extingue la pena y sus efectos (art. 68, C.P.); por ello, lógico sería que no pudiera indultarse a procesados (no hay pena que indultar y se perjudica la defensa en juicio), pero lo cierto es que en ocasiones la Corte ha avalado esto. Deben ser individuales, aunque en la práctica ha habido indultos generales. Paralela a la facultad de indultar existe la de conmutar las penas, que importa un perdón no total sino parcial de la pena. Comparemos la amnistía con el indulto.

AMNISTÍA INDULTO

Facultad del Congreso (art. 75, inc. 20, C.N.).

Atribución del Presidente (art. 99, inc. 5º), pero previo informe del tribunal

correspondiente.

Extingue a) la acción penal y, b) si ha habido condena, la pena “y todos sus

efectos”.

Extingue “la pena y sus efectos” (procesados no podrían ser indultados,

aunque se ha admitido).

No podría amnistiarse...

... el delito del art. 29, C.N., por la enfática directriz de penarlo (Fallos,

t. 247, p. 387).

... delitos que la Nación ha asumido el deber internacional de

reprimir (cfr. Zaffaroni).

No puede indultarse...

... cuando la persona está bajo juicio político.

... ni conmutarse penas de autores de “actos de fuerza contra el

orden constitucional y el sistema democrático” (art. 36, C.N.).

No se computa, a los fines de la reincidencia, la pena cumplida por delito

amnistiado.

Pena indultada se computa para la reincidencia.

Ambos dejan a salvo “las indemnizaciones debidas a particulares” (arts. 61 y 68, C.P.).

4) Prescripción. Todas las penas —excepto la inhabilitación— se prescriben por el paso del tiempo sin que se las ejecute. El término a partir del cual se computa el curso de la prescripción depende de si hubo o no comienzo de ejecución de la pena: a) si la pena no comenzó a ejecutarse, el término inicial es la medianoche del día en que la sentencia, notificada al reo, ha quedado firme; b) si la pena comenzó a ejecutarse y se quebrantó por cualquier causa, el término inicial es la medianoche del día en que se quebrantó (art. 66).Los plazos de la prescripción varían según la pena de que se trate: a) privativa de libertad perpetua, a los 20 años; b) privativa de libertad temporal, “en un tiempo igual al de la condena”; c) multa, a los 2 años (art. 65). Repetimos que la inhabilitación no prescribe.El Código prevé causales de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal, pero no de la prescripción de la pena. De cualquier modo, se entiende (así lo ha hecho la Corte) que las hay. La suspensión operaría en todo supuesto en que, por imperio de la ley, se impida temporalmente la ejecución de la pena: por ejemplo, el condenado que cumple una pena y por esa razón no puede cumplir con otras no unificadas, o el que antes de comenzar la ejecución, ha debido ser entregado a otro tribunal donde lo procesan por otra causa distinta; la interrupción sólo se produciría por la comisión de otro delito (cfr. art. 67, párr. 4).5) Perdón del ofendido. El perdón del ofendido es causa de extinción de la pena impuesta por delitos de acción privada (v. XXII-1): debe ser expreso y estar integrado jurisdiccionalmente, esto es, presentado ante el juez que condenó a quien ahora el ofendido está perdonando.En caso de ser varios los ofendidos, el perdón deben formularlo todos (“la parte ofendida” dice el art. 69); en caso de ser varios los condenados por la ofensa, “el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás” (art. cit.).7

Astrea, 1996, p. 373).

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7 La ley 25.087 ha eliminado la excusa absolutoria que preveía el art. 132 en su anterior redacción. Disponía el citado artículo, hoy derogado: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”. En su lugar, ahora tenemos el avenimiento, pero como causa de extinción de la acción penal (v. XXII-2).