APUNTES SOBRE REGULACIÓN

7/23/2019 APUNTES SOBRE REGULACIÓN

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APUNTES SOBRE REGULACIÓNPor Christhian Leonardo Díaz Ruiz

1. En primer lugar, quiero agradecer a los miembros del Grupo de Estudios ociedadespor la in!itaci"n alcanzada a mi persona para desarrollar el tema #$ntecedentes,concepto % &undamento del Derecho 'rdenador del (ercado ) D'(*. Espero que eldesarrollo de esta disertaci"n cubra las e+pectati!as.

. En segundo lugar, quiero se-alar los acpites que sern abordados/ caracterizaci"nde D'(, presupuestos te"ricos % las herramientas conceptuales que se usan en laregulaci"n de mercados. Es necesario se-alar que esta e+posici"n tiene un carcterintroductorio, por lo que tiene por ob0eto pro&undizar en el anlisis de cada aspectotratado.

. $simismo, quiero e+plicar bre!emente el en&oque que guía esta e+posici"n. Comosabe nuestro auditorio dominado por abogados, el estudio del derecho ha sidoreser!ado % cautelado por abogados. $sí, muchos de nosotros hemos sido &ormados

en las uni!ersidades con una !isi"n totalitaria del derecho, seg2n la cual no serequieren el apo%o de otras ramas cientí&icas % tecnol"gicas para analizar losproblemas 0urídicos. Esta autosu&iciencia del derecho es parte de la historia aunquerealmente nunca &ue tal como se pens".

3. $ continuaci"n, re!isaremos los &undamentos % conceptos cla!es sobre regulaci"n45D'(6 desde una idea distinta !igente al día de ho% de alcanzar un conocimientointerdisciplinario de la inter!enci"n del Estado en la economía.

1) La teoría neo-institucional li!itaciones " ca!#io institucional$

7. En esta parte, abordar8 la teoría econ"mica neo)institucionalista. u tratamiento es

realizado seg2n estos cinco puntos bsicos/ el intercambio, los costos en elintercambio, los derechos, las normas % el marco institucional % el cambioinstitucional.

Interca!#io

9. En primer lugar, en el intercambio econ"mico1 es realizada una asignaci"n !oluntariade bienes % ser!icios seg2n las e+pectati!as de los agentes. La capacidad detrans&erir 4asignar6 est determinada por la e+istencia de derechos sobre un !alor&ísico a cambio de dinero 4:orth 1;;7, <96.

=. :o todo intercambio genera una asignaci"n e&iciente sino seg2n la relaci"n de

correspondencia que e+ista entre las e+pectati!as % su modelo mental de cada

1 Pese a la e+istencia de es&uerzos por ampliar la concepci"n de intercambio a mbitos políticos % culturales. En estetraba0o 2nicamente har re&erencia a la asignaci"n de bienes % ser!icios.

2 Como hemos !isto antes, no adopto la pra+iología neoclsica. Por lo que, dichas e+pectati!as deben entenderse seg2nlo mani&estado antes. Es decir, que el indi!iduo act2a en b2squeda de ma%ores satis&acciones que el solo a&n egoísta deacumular riquezas. Claro est que la simpli&icaci"n neoclsica realizada a tra!8s del supuesto de racionalidad econ"mica,es 2til en determinados conte+tos pero al no poder e+plicar gran parte de conductas en el mercado debe ser tomada concautela. Estamos a la espera de una me0or teoría que la supere.

3 eg2n indica el pro&esor :orth, la historia humana parece ser totalmente distinta. Los casos de asignaci"n e&iciente son

escasos en una rpida b2squeda dentro de la historia de las di!ersas sociedades en el mundo. La historia de clculoserrados que lle!" a la e+tinci"n de ci!ilizaciones % otros e&ectos gra!es muestra con &idelidad aquello. Para una e+plicaci"nconcisa, consultar el apartado = en :orth 4>>;6.

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indi!iduo con la realidad. En tal sentido, el ma%or conocimiento de la realidad, sucapacidad de aprendiza0e % el ma%or grado de !erdad que ostente mi representaci"nde la realidad podr lle!ar a cabo una asignaci"n ms e&iciente3.

<. Esto e+plica el porqu8 de algunas conductas como las conductas &raudulentas,in!ersiones ine&icientes, las burbu0as &inancieras % las colosales crisis en losmercados &inancieros perduran a lo largo del tiempo. on descubiertas cuando esimposible huir de sus e&ectos. De este modo, concluimos que los indi!iduos siguenconductas aparentemente poco racionales a2n en los mercados ms so&isticados.Pues en el intercambio, los indi!iduos actuamos guiados por &alsos presupuestos,como hemos dicho antes, por lo que, es di&ícil adoptar te"rica % plenamente7 elsupuesto de racionalidad econ"mica9 de la conducta humana, seg2n la &ormulaci"ndentro de la teoría neoclsico. Esto est determinado por una multitud de &actoresentre los cuales podemos identi&icar los socio)sistemas de nuestro entorno %,sobretodo, el grado de &idelidad de mi representaci"n del mundo=.

Costos en el interca!#io

4 $sumo que, si una persona puede conocer )sin incurrir en costos alguno 4o es mu% ba0o6) su entorno, las consecuenciasde sus actos % los medios para alcanzar los ob0eti!os podr dise-ar la me0or estrategia para alcanzarlo. 'b!iamente, unacomprensi"n total es imposible pues el 8+ito de nuestros actos est en &unci"n de nuestras habilidades, una adecuadaasignaci"n de derechos % la acci"n de subsistemas sociales sobre nosotros.

5 La relaci"n entre el supuesto de racionalidad econ"mica % la generaci"n indi!idual de riqueza es estrecha. La posici"nneoclsica sostiene que, si asumimos que los indi!iduos son racionales en los intercambios econ"micos entonces,cualquier sea el resultado, siempre generar bienestar indi!idual. Este autor critica esta posici"n por la parado0a neoclsica4'lson 1;;6. Pero no asumo otra posici"n tradicional, el dirigismo contractual % el colecti!ismo. Esto% plenamentecon!encido que los indi!iduos pertenecientes en socio)sistemas generamos riqueza pero ello no es condici"n su&icientepara el bienestar social. Para alcanzar este 2ltimo son requeridas condiciones sociales especí&icas que no han aparecidoen todas las sociedades humanas/ la e+istencia de un marco institucional adecuado, la libertad de los ciudadanos % la

responsabilidad de nuestros actos. Como !emos, el ser humano ha padecido grandes es&uerzos para generar unainstituci"n adecuada, un socio)sistema progresista, etc. Decenas de generaciones han luchado por esto % sacri&icadograndes cosas. Es mu% atre!ido, en este momento, encargar todo esto a un estado mercantilista e ine&iciente. ?inalmente,la re&orma del Estado peruano es una tarea ms en el es&uerzo ciudadano. De0emos de pensar que toda re&orma deber su8+ito a tal o cual gobierno, &orma parte de nuestra agenda diaria.

6 Para una crítica sobre este supuesto % la situaci"n en las di&erentes materias que lo abordan se encuentra en @unge41;;;, 13<6.

7 La respuesta de los te"ricos neoclsicos es que dichas representaciones tienden a corregirse seg2n sean realizadosma%ores intercambios 4:orth 1;;7, ;6. Pues las representaciones mentales inclu%en un mecanismo de autocorrecci"n.'b!iamente, este supuesto es ad hoc pues no e+plica porque e+istieron modelos mentales que permanecieron en eltiempo. La creencia en la e&iciencia del modelo so!i8tico en la economía no pudo autocorregirse sin grandes

trans&ormaciones. El pro&esor :orth detalla esto/ #Alos indi!iduos act2an con base en in&ormaci"n incompleta % conmodelos deri!ados sub0eti!amente que con &recuencia son err"neosB típicamente la retroalimentaci"n de in&ormaci"n nobasta para corregir estos modelos sub0eti!osA* 4:orth 1;;7, ;6.

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;. La e+istencia de intercambios econ"micos es causa e&iciente para la e+istencia decostos para lle!arla a cabo<. El pro&esor Ronald Coase 4>>>, ;<6 se-ala que #Aparalle!ar a cabo transacciones de mercado, es necesario, entre otras cosas, descubrircon qui8n deseamos transar, in&ormar a la gente que deseamos intercambiar % enqu8 t8rminos, conducir negociaciones que lle!en a un con!enioAEstas operacionesson, a menudo, mu% costosasB su&icientemente costosas para e!itar transaccionesque se lle!arían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios &uncionase sincostos*. Es decir, que el supuesto de costo cero en una transacci"n es irreal puesa2n en la transacci"n ms simple incurrimos en algunos.

10. Estos costos 4de intercambio6 tienen un gran impacto sobre la e&iciencia posterior delsistema pues sern a-adidos a los costos de trans&ormaci"n; 4:orth 1;;76 % tendrndirecta relaci"n con la e&iciencia de todo el sistema 4Coase >>>6. Dicha e&iciencia esconsiderada en el presente como en el &uturo a tra!8s de la reasignaci"n del derechoa &ines me0ores seg2n la racionalidad econ"mica. Para e+plicar esto, retornemos alprincipio &ormulado al inicio del prra&o e imaginemos un mundo1> sin costos deintercambio11 4de transacci"n6 donde sea cualquier asignaci"n1 inicial de recursos

alcanzar la e&iciencia posterior. Dado que, los sucesi!os intercambios conlle!arn aun cambio incremental en la &unci"n de e&iciencia del sistema econ"mico.

11. En suma, si no ha% costos de transacci"n podremos aspirar a la e&iciencia a tra!8sde los sucesi!os intercambios realizados entre las personas. Claro est, si laspersonas tienen &ieles modelos mentales de la realidad % los mecanismos disponiblespara corregirlos. in embargo, en un mundo con costos de transacci"n, elreordenamiento de los derechos producidos por la asignaci"n ser realizada solo endeterminadas circunstancias/ en un marco progresi!o. Es decir, dentro de un

8 Estos costos, como !eremos ms adelante, no son aquellos normales en la producci"n sino los que se re&ieren a latransacci"n independientemente del ob0eto de transacci"n.

9 Los costos de producci"n de un bien son con&ormados por los costos de trans&ormaci"n % los de negociaci"n. El pro&esor Coase 4>>>, 336 se-ala que/ #Anecesitamos enunciar de nue!o la relaci"n tradicional de producci"n de la siguientemanera/ Los costos totales de producci"n consisten en las entradas de recursos de tierra, traba0o % capital que participantanto en trans&ormar los atributos &ísicos de un bienA como en los de negociaci"n de&inici"n, protecci"n % cumplimiento&orzado de los derechos de propiedad hacia las mercancías 4el derecho a usar, el derecho a sacar pro!echo o ingreso deluso, el derecho a e+cluí, % el derecho a cambiar6.* Este enunciado nos permite concluir que toda empresa deberinteriorizar dichos costos de transacci"n dentro de su estructura de costos. Por lo que, cualquier encarecimientoine!itablemente le a&ectar.

10 Como !eremos ms adelante, la e+istencia de costos comprende no solo los intercambios indi!iduales sino inclusi!e laregulaci"n administrati!a del Estado. Esto nos re!elar que cualquier mecanismo de asignaci"n de recursos incurre en uncosto. Por lo que, la e&iciencia del sistema no es un concepto esttico sino, sobre todo, dinmico seg2n las condiciones

iniciales en la sociedad % el marco institucional que posee.

11 En este traba0o, los t8rminos costos de transacci"n % costos de intercambio son completamente equi!alentes. Estoes una consecuencia de seme0ante relaci"n en los libros citados. Por supuesto, el uso de transacci"n imprime ma%orcontenido comercial al concepto. Por dicha raz"n % en armonía con la tradici"n peruana en innumerables traba0os, enadelante los denominar8 2nicamente/ costos de transacci"n.

12 La asignaci"n inicial de recursos se entender realizada por los seres humanos % per&eccionada a tra!8s de unanorma 0urídica. Por lo que, cualquier asignaci"n pre!ia no tendr e&ectos per&ectos a la luz del respaldo estatal. En estesentido, el pro&esor Fernando de oto % el equipo de in!estigadores de 5LD identi&icaron la e+istencia de la normati!ae+tralegal. sta es compuesta #Absicamente por costumbres de origen in&ormal % por algunas reglas propias del derechoo&icial en la medida en que son 2tiles a los in&ormales, la normati!idad e+tralegal est llamada a gobernar la !ida en losasentamientos in&ormales a &alta o de&iciencia de la le%. Hiene a ser, en consecuencia, el Derecho que generan los

in&ormales para normar % ordenar su !ida % sus transacciones, % en esa medida tiene !igencia social.* 4De oto, Ghibellini,% otros >>;, 3;6. En el mismo sentido, dicho equipo ha identi&icado el llamado contrato de in!asi"n % el derechoe+pectaticio de propiedad.

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con0unto de normas &ormales o no que permita dicha asignaci"n. En conclusi"n, lae+istencia de costos de transacci"n en un sistema econ"mico origina que undeterminado ordenamiento de derechos ocasione un ma%or !alor de la producci"nque cualquier otro 4Coase >>>, ;<6. $ partir de los costos de transacci"n ha sidodescubierto que la asignaci"n inicial es cla!e para alcanzar la e&iciencia. El acento escolocado sobre la asignaci"n de derechos en el momento inicial % los modos parauna me0or asignaci"n.

Con%or!aci&n 'e los costos 'e transacci&n

1. Los costos de transacci"n estn con&ormados1 por aquellos costos originados en lamedici"n de atributos !aliosos para el intercambio 4costos de medici"n6 % los costosde proteger % hacer cumplir compulsi!amente los acuerdos 4:orth 1;;7, 36. $mbostipos estn relacionado in!ersamente, el aumento de unos pro!oca la disminuci"n delos restantes 4@ullard Gonzlez >>;, 3>6 en condiciones normales. De tal modo,una ma%or in!ersi"n en la negociaci"n del contrato abaratar costos en un ambienteestable. 'b!iamente, esto sucede si e+iste un marco institucional progresi!o que

puede predecir en cierta &orma el comportamiento humano en el &uturo. Como!emos, estos costos son &uentes indirectas % &rutos de la con&iguraci"n del marcoinstitucional en los sistemas econ"mico, político % cultural.

(erecos

1. En primer lugar, entiendo por derechos de propiedad #todos aqu8llos, tantopersonales como reales, que reconocen a sus titulares la ena0enabilidad % lae+clusi!idad sobre los mismos. Es decir, la potestad de disponer libremente de ellos% la posibilidad de utilizarlos con e+clusi"n de todos los dems o dis&rutarloslibremente* 4De oto, Ghibellini, % otros >>;, 1;6. Por lo que, no solamente nos

re&eriremos al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble sino tambi8nincluimos a una acreencia, independientemente de la naturaleza del ob0eto o delderecho mismo13. Por e0emplo, la e+istencia de Certi&icados de $!ance de 'bra 4%otros6 en concesiones de in&raestructura asegura un derecho a un tercero comoacreedor ante el Estado peruano por un monto dado. En este caso, el titular esdue-o de una acreencia pero no de la obra misma porque el 2nico due-o de la obraes el concedente mientras que el propietario de la concesi"n es el concesionario.

13. $hora bien, la e+istencia de derechos de propiedad no solo tiene por &unci"n/cautelar al titular #la apropiaci"n sobre su propio traba0o % sobre los bienes % ser!iciosque poseen* 4:orth 1;;7, 716 sino #ms bien proporcionarle los incenti!os necesariospara que le agreguen !alor, in!irtiendo, inno!ando o combinndolos

pro!echosamente con otros recursos, de lo que se deri!a un resultado bene&iciosopara la sociedad* 4De oto, Ghibellini, % otros >>;, 1;36. Es decir, una adecuadaasignaci"n % de&inici"n de titularidades incenti!a la in!ersi"n, la inno!aci"n % lageneraci"n del bienestar social.

Nor!as institucionales

13 El pro&esor @ullard 4>>;, 3>>6 indica que Cooter % Ilen clasi&ican a los costos de transacci"n en/ costos de b2squeda,costos de arreglo % costos de e0ecuci"n. Los dos primeros, indica, ocurren ex ante la realizaci"n del intercambio. El 2ltimoocurre ex post. Esta di&erencia me ha permitido escoger la e+plicaci"n del pro&esor Douglass :orth 4:orth 1;;76 puesrelaciona adecuadamente los costos a su &uente de origen.

14 La pre&erencia de la propiedad como e0emplo de los derechos en la economía tiene relaci"n con el desarrollo de laeconomía capitalista % el papel cla!e que desempe-a en la teoría econ"mica estndar.

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17. Las normas institucionales17 son las reglas de 0uego en una sociedad, constitu%en laslimitaciones ideadas por el hombre que dan &orma a la interacci"n humana 4:orth1;;7, 16. Estn con&ormadas por normas &ormales19 e in&ormales1= seg2n ha%an sidocreadas por un procedimiento pre!io establecido para ello o ha%an emergido por eltranscurrir del tiempo 4:orth 1;;7, 136. En este 2ltimo caso, la limitaci"n in&ormalsigue siendo una construcci"n humana1< cu%a creaci"n no ha sido deliberada en unsolo momento. En conclusi"n, las normas institucionales, como cualquier norma, sonarte&actos creados por el ser humano en &orma deliberada o no.

Roles de las normas institucionales

19. Las normas institucionales cumplen !arios roles en la dinmica del (arco5nstitucional en una sociedad. Primero, dan &orma a los incenti!os en el intercambiohumano 4:orth 1;;7, 1<6. Las limitaciones 4normas61; contribu%en a la e+istencia 4oine+istencia6 % el descubrimiento 4o el ocultamiento6 de ciertas oportunidades quepueden apro!echar los indi!iduos % las organizaciones. In e0emplo de la in&luenciade las normas sobre la e+istencia de oportunidades en &orma continua es la historia

econ"mica de los Estados Inidos durante el siglo diecinue!e>

. $ lo largo de dichoperiodo, e+istieron normas in&ormales que permitieron crear condiciones &a!orables

15 En este traba0o, la de&inici"n de instituci"n ha sido &ormulada antes. Por lo que, no es posible utilizar seme0ante t8rminopara de&inir a las reglas que la integran. En tal sentido, #Alas reglas de 0uego en una sociedad oA las limitaciones ideadaspor el hombre que dan &orma a la interacci"n humana* 4:orth 1;;7, 16 sern consideradas como normas institucionales.El uso de este t8rmino permite dirigir el 8n&asis en el carcter instrumental de las normas % su relaci"n con las institucionesde&inidas antes. Puede ser criticada esta posici"n como un rezago positi!ista en la in!estigaci"n. Ina repuesta ha sidoelaborada en nota 11<.

16 Las limitaciones &ormales es un producto de la aparici"n de soluciones ms comple0as ante problemas en elrendimiento de instituciones 4:orth 1;;7, 996. Pueden complementar la e&ecti!idad de las limitaciones in&ormales al reducirla in&ormaci"n de monitoreo % costos de cumplimiento obligatorio. Con ello, hacer que las limitaciones in&ormales sean

soluciones posibles a un intercambio comple0o 4:orth 1;;7, 996. $l respecto, el autor del traba0o no comparte la doctrina dela creaci"n del ordenamiento 0urídico en un solo momento hist"rico. $ partir de la Jeoría General de istemas es posibleelaborar una me0or e+plicaci"n. La 0uridizaci"n de las normas ha sido un proceso lento, re!ersible % bastante discontinuo.Lo 0urídico es una propiedad emergente de los sistemas normati!os que ha estabilizado la con!i!encia social. El elementoms característico es la conciencia de obligatoriedad, este elemento constitu%e el n2cleo central de la 0uridicidad.Posteriormente, los di!ersos sistemas sociales han ido creando subsistemas especiales encargados de la 0uridicidad. Elms &amoso !iene a ser el Estado en siglos anteriores. En el presente, no !eremos un ma%or &ortalecimiento del Estadosino el proceso in!erso de desintegraci"n en el que cada agencia estatal &unciona en &orma independiente. Realmente, elEstado es una abstracci"n que &ue 2til cuando una agencia estatal centraliz" la producci"n % re&orzamiento de normas 0urídicas.

17 Como hemos !isto, las limitaciones dan &orma a las relaciones con los dems. En situaciones donde e+iste ausenciade costos de transacci"n, no cobran importancia pues aplicar la le% no costaría algo en absoluto. in embargo, losindi!iduos en el mundo real nos en&rentamos a costos de transacci"n. Por lo que, desde tiempos antiguos han sido creadas

este tipo de normas para ordenar una sociedad determinada. En la sociedad occidental moderna, dichas normasin&ormales han e+istido, e+isten % mu% probablemente e+istirn por largo tiempo. Ina e+plicaci"n sobre su larga e+istencia%, ms a2n, su persistencia dentro de sistemas ma%oritariamente &ormalizados es elaborada por ugden 4:orth 1;;7, 9>6pues #AEstas son reglas que nunca han sido ideadas conscientemente % que a todo el mundo interesa obser!arA*. Esdecir, su persistencia es e+plicada por el 8+ito como con!enios en la coordinaci"n de los agentes. (s a2n, :orth sostieneque aquellas originadas en el conte+to del intercambio son #A ms comple0as porque necesariamente entra-an rasgos quehacen !iables el intercambio por reducir costos de medici"n % de cumplimiento obligatoriosA* 4:orth 1;;7, 9>6. En suma,las limitaciones in&ormales constitu%en el acpite ms comple0o en interesante de las normas institucionales dados suimportante papel en el intercambio, en su origen % en los mecanismos de re&orzamiento. Para ma%or detalle, consultarCapítulo H en :orth 41;;76.

18 Her nota =1.

19 El t8rmino limitaci"n otorga gran 8n&asis en la reducci"n de la incertidumbre dentro del intercambio en una sociedaddada 4:orth 1;;7, 196. En adelante, usar8 el t8rmino norma por ser ms cercano a nuestra tradici"n 0urídica % porque, enla ontología sist8mica, tienen el mismo re&erente/ una regla.

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para el intercambio econ"mico. Por lo que, nue!as oportunidades &uerondescubiertas % apro!echadas. El mo!imiento iniciado % el cambio producido &uerontan poderosos que obligaron a adecuar las normas &ormales, inclusi!e, de ni!elconstitucional 4:orth 1;;7, >6.

1=. egundo, tienen un papel importante sobre la con&iguraci"n de los costos detransacci"n. Fe indicado que las normas institucionales imponen restricciones en laconducta de los seres humanos1. Eliminan gran parte de la incertidumbre que poseela !ida humana. Por ello, determinan un curso predecible de las acciones. inembargo, las normas institucionales no son e&icientes per se % no nos lle!an en uncamino irre!ersible hacia el intercambio impersonal % el progreso econ"mico. Comohe se-alado, no ha% una tendencia humana para la e&iciencia % el progreso. Peora2n, la emergencia de sociedades e+itosas ha sido la e+cepci"n en la historiahumana 4:orth 1;;6. Esto es e+plicado por los e&ectos de las normas institucionalessobre los seres humanos. Los dos e&ectos posibles son e+clu%entes/ a&ianzan lasoportunidades e+istentes en un entorno dado o las impiden. En este 2ltimo caso,aumentan los costos de transacci"n. De tal modo, las normas que impiden el

apro!echamiento de alguna oportunidad % los altos costos de transacci"n estníntimamente interrelacionados. De otro lado, si e+isten normas institucionales3 que&acilitan el intercambio comple0o e impersonal, el costo de transacci"n ser ba0o %permitir la transacci"n. Como !emos, esta &ormulaci"n es otro modo de enunciar el&amoso teorema de Coase 4>>>6/ ante costos de transacci"n ba0os, la soluci"nnormati!a7 del Estado no tiene rele!ancia. in embargo, ante costos ele!ados posee

20 Consultar :orth 41;;3, 16 % 41;;7, >6, % Fernando de oto 4>>;, 1>36.

21 Her arriba acpite :ormas institucionales. Para ma%ores detalles consultar capítulo 5 en :orth 41;;76.

22 e-al8 antes que el intercambio no tiende a ser e&iciente pues las representaciones de la realidad que poseemos no

pueden auto)corregirse sino que es necesario el aprendiza0e. (s a2n, hemos !isto que la e+istencia de sociedad conmarcado progreso econ"mico &ue la e+cepci"n en la historia pasada. Por ello, no es posible ase!erar que alg2n díaarribaremos a una sociedad con intercambio comple0o % progreso econ"mico si son mantenidas las estructurasinstitucionales de los di&erentes sistemas sociales. La e+istencia de las instituciones nos retorna a la noci"n sist8micatratada antes % al cuidado necesario para una re&orma responsable. Para una brillante % erudita e+plicaci"n sobre laine+istencia de una tendencia de&initi!a e inquebrantable dentro de la historia humana, l8ase Popper 4>>96 en especial loscapítulos 1,17, 1; % 1.

23 Femos !isto que ele!ados costos de transacci"n tienen e&ectos ad!ersos sobre el intercambio/ pueden llegar a&rustrarlo.

24 La normas, &ormales o in&ormales, circundan el intercambio en todo momento. 5nclusi!e, al e+istir costos disminuidos oine+istentes. 'b!iamente, en este caso las normas no estn re&eridas 2nicamente al intercambio sino que pertenecen aotros mbitos del marco institucional. Fe aquí, la gran importancia de 8ste 2ltimo. Esta es una de las grandes de&icienciasde los culti!adores de $nlisis Econ"mico del Derecho 4$ED6 en el Per2 pues asumen que la eliminaci"n de las normasine&icientes lle!ar consigo una soluci"n inmediata del mercado que sea adecuada. in embargo, la historia humana nosrecuerda que en el mercado inter!ienen un c2mulo de normas cu%a &ormaci"n ha sido lenta % su &ragilidad es e!idente. $dems, no e+iste una tendencia a con!erger en alg2n sistema político o econ"mico de&inido en la historia humana nitendencia para la e+istencia de normas e&icientes. Por lo que, en atenci"n a los principios neoclsicos que muchos 0uristashan adoptado consciente o no puede ser implicado dicho error. :ing2n mercado &uncionaría en un mundo neoclsico puesson necesarias instituciones bsicas &uncionales. Para que el mercado pueda proporcionar soluciones e&icientes esnecesaria la e+istencia de un marco institucional adecuado con normas % organizaciones serias % respetadas por todos.sta es la gran tarea que nos ocupa en nuestro país. :o solo denunciar la e+istencia de normas que restringen elintercambio sino que toda soluci"n asuma que nuestra institucionalidad est en construcci"n, como la ma%oría de cosas ennuestro país. En caso contrario, como !eremos ms adelante, podemos caer en una dinmica totalmente mercantilista.Para un estudio atento % sagaz sobre la historia de la construcci"n de un marco institucional % su cambio, l8ase :orth41;;36.

25 e entiende como soluci"n normati!a, aquella que es propuesta por una agencia estatal % penetra en la misma acti!idadecon"mica determinando qu8 se debe hacer dentro del intercambio mismo. En el caso que utilice una norma imperati!a

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gran importancia. Es decir, la soluci"n normati!a estatal tiene altos costos que hacen2nicamente necesario su uso cuando las otras soluciones pro!ocan ma%ores altoscostos de transacci"n9. En conclusi"n, las normas institucionales con&iguran loscostos de cada transacci"n en alguno de los dos sentidos/ &acilitndola oimpidi8ndola.

1<. Jercero, un aspecto cla!e en los mercados modernos ms so&isticados es la &unci"nde las normas institucionales al reducir la incertidumbre 4:orth 1;;7, 316. Estasestablecen una estructura estable de la interacci"n humana aunque ello no garantizasu e&iciencia. 4:orth 1;;76. Esta estructura est integrada en el marco institucionaldel país que abordar8 con detalle ms adelante. Este marco institucional inclu%e lacon&luencia de normas que &acilitan el intercambio % normas que impiden elintercambio. $mbas determinan la estructura de costos que son incluidos en la&unci"n de producci"n=.

1;. $hora bien, e+isten sociedades que alcanzan progreso econ"mico porque presentanma%ores oportunidades para el intercambio comple0o en aspectos que redundarn en

el &ortalecimiento de las normas institucionales % en aspectos cla!es de la sociedadcomo la educaci"n % la in!estigaci"n cientí&ica<. En estas sociedades, la certidumbrecobra un rol importante sobre la capacidad de predecir la conducta de losparticipantes del mercado. sta proporciona el elemento necesario para el&ortalecimiento de las normas que permiten el intercambio. $ pesar que predominannormas que no &a!orezcan el intercambio, la certidumbre permite conocer lasdi&icultades en la transacci"n % construir las estrategias necesarias para alcanzar elintercambio.

habr restringido totalmente la e+istencia de soluciones arribadas por los particulares. La inclusi"n de una soluci"nnormati!a del Estado inclu%e los costos de cumplir % hacer cumplirla. $dems, debe obser!arse la l"gica de la conducta de

la agencia estatal pues siempre obedece a intereses p2blicos % pri!ados. $2n, cuando los primeros sean di&íciles dedeterminarse 4@aldKin % Ca!e 1;;;, >6 es posible tomarlos en cuenta asumiendo criterios ob0eti!os. En cuanto a lospri!ados, estos siempre pululan en toda decisi"n estatal. Pero a2n en su ausencia, debemos descubrir % e+poner los!alores que la inspiran.

26 Determinar los costos % bene&icios de una estrategia % otra es una tarea sumamente comple0a. Pocas !eces se asumedicha labor dado que en la ma%oría hacemos clculos super&iciales % actuamos guiados por nuestras percepciones antesque seg2n la realidad. Por ello, generalmente la e+istencia de altos costos de transacci"n sern descubiertos con laincapacidad de arribar a un acuerdo a pesar de contar con un gran capital. Este es el típico caso de la in!ersi"n minerarechazada por una comunidad aleda-a. Las empresas pueden iniciar con!ersaciones % negociar por altas sumas de dineropero la imposibilidad de llegar a un acuerdo re!ela que la &unci"n de utilidad de los indi!iduos no solo est determinada porel dinero. $quí cobran radical importancia las representaciones mentales indi!iduales, los !alores, la ideología % lassituaciones de los indi!iduos. Lo ms aconse0able parece ser redistribuir las titularidades iniciales % dotar de mecanismos

legítimos al Estado para &acilitar in!ersiones sin destruir otro bien p2blico/ el orden p2blico 4nuestra institucionalidad6. Laprctica de estrategias mentirosas % canallescas por el Estado no solo son censuradas desde un punto de !ista político %moral sino tambi8n econ"mico. Como !emos, si ol!idamos que nuestras acciones son tambi8n morales % deben serresponsables entonces nos lle!aremos una amarga sorpresa.

27 En todo marco institucional e+isten normas que &acilitan e impiden el intercambio econ"mico por lo que la e+istencia deuna sola norma no es e!idencia que el marco tenga dicha propiedad. Por ello, en el presente traba0o !o% a analizar lasnormas bsicas que sostienen al marco institucional % e+plicaciones te"ricas globales que las articulen. ste es un principioheurístico en el traba0o.

28 Las in!ersiones en educaci"n e in!estigaci"n cientí&ica son indicadores de un cambio institucional progresi!o. Ellopues son las in!ersiones en capital ms tardías en una sociedad % su e+istencia de0a entre!er que %a han sido construidasotras instituciones cla!es. $dems, la in!estigaci"n cientí&ica requiere un marco adecuado con un ethos especial. 5ncluso,

es posible a&irmar que tanto el intercambio comple0o % la in!estigaci"n seria % libre requieren seme0ante marco de normas,un sistema econ"mico parecido, etc. Para una completa descripci"n sobre las condiciones % elementos de un ramacientí&ica, consultar @unge 41;;;, 76.

7



>. La certidumbre posee un papel especial en la estabilizaci"n del marco institucionalpero uno ms rele!ante para el cambio institucional pues como !emos, permitedise-ar los planes para superar la &ase de estancamiento; en el camino hacia unintercambio comple0o. (s a2n, la certidumbre tiene un impacto ma%or a tra!8s de lapercepci"n de las personas. Como hemos !isto antes, las personas actuamos seg2nnuestra percepci"n de la realidad pero no por los datos de la realidad misma. Ent8rminos correctos, el sistema cultural de una sociedad e0erce control sobre elsistema econ"mico de una sociedad a tra!8s de la idea de certidumbre %predecibilidad de las decisiones de los seres humanos. Esta noci"n est determinadapor la estructura cultural de la sociedad> % la estructura biol"gico)mental de cadaindi!iduo.

1. En conclusi"n, las normas institucionales reducen la incertidumbre de las conductasde los indi!iduos en el intercambio. De tal modo, permiten predecir hasta cierto puntola conducta de los participantes en el intercambio con el consiguiente ahorro encostos de e0ecuci"n. $dems, &a!orecen el dise-o de estrategias para alcanzar elintercambio comple0o e impactan en el sistema cultural e0erciendo control sobre el

sistema econ"mico.Co!*osici&n 'el !arco institucional

. De otro lado, abordemos la composici"n del marco institucional1 de una sociedad.ste est con&ormado por las normas institucionales 4&ormales o in&ormales6 % por lasorganizaciones e indi!iduos que participan en el intercambio de &orma directa oindirecta3. En algunas ocasiones nos encontramos ante un subsistema social7 queha emergido9 )con la aparici"n de normas % grupos) para alcanzar un intercambiopro!echoso aunque ello no asegura un aumento del bienestar social en general. Fesostenido que algunas !eces, porque solo es una aparici"n reciente en los estadosmodernos que han articulado reales sistemas dise-ados para determinada acci"n

estatal. Por e0emplo, es posible a&irmar que tanto la contrataci"n p2blica % la

29 La &ase de estancamiento de un marco institucional es el periodo en el cual se reproducen seme0ante estructuras queimpiden el intercambio comple0o % subsiste un sistema econ"mico mercantilista o peor. (iles de sociedades no han logradosuperar esta &ase pues los miembros no &ueron capaces de modi&icar dichas estructuras. Con el tiempo, entraron en crisis %terminaron desapareciendo 4:orth 1;;6. En el presente tiempo, subsisten sociedades de ese tipo. Cabe preguntarse elPer2 es una de ellasM In esbozo de respuesta ser brindado ms adelante.

30 Es decir, por el sistema que produce bienes culturales en una sociedad determinada % las relaciones dentro de 8l.Femos indicado que la ideología est interrelacionada con otras reas para otorgar un marco de las acti!idades culturalesdentro de un sistema. Por lo que, la certidumbre tambi8n es a&ectada por la ideología presente en una sociedad.

31 En este traba0o, el marco institucional de una sociedad 2nicamente est de&inido por un tipo especial de normas/ lasque sir!en para el intercambio econ"mico en un país. Las normas en el mbito penal % dems no son primariamente

estudiadas aquí aunque gran parte de las conclusiones elaboradas pueden aplicarse a ellas.

32 Es posible correr el riesgo que la de&inici"n de marco institucional sea demasiado !aga pues podría incluir todo o casitodo tipo de normas. Por ello, reduciremos su re&erente a las normas bsicas % los elementos encargados de re&orzarlas.(s adelante, intentaremos realizar un anlisis sist8mico sobre el marco institucional.

33 La di&erencia que e+iste entre las normas institucionales % las organizaciones es seme0ante a la e+istente entre lasreglas % los 0ugadores de un deporte. El prop"sito bsico de las reglas es de&inir % con&igurar la &orma que deber seguir el 0uego. Pero el equipo tiene como ob0eti!o ganar el 0uego con base en una combinaci"n de aptitudes, estrategias %coordinaci"n 4:orth 1;;7, 176. En tal sentido, la con&iguraci"n de las estrategias de las organizaciones comprende unproceso separado de la creaci"n % e!oluci"n de las reglas. Por e0emplo, la l"gica de actuaci"n del Estado 4?igueroa >><6

de&ine una estrategia di&erente a la creaci"n de normas que &a!orezcan el intercambio comple0o. 5nclusi!e, no poseerelaci"n alguna con los es&uerzos de !astos sectores in&ormales por crear una normati!a e+tralegal. Esto nos permitedi&erenciar las reglas e+istentes de las estrategias % planes emprendidos por cada organizaci"n.

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promoci"n de la in!ersi"n pri!ada son subsistemas reales en nuestro país. En amboscasos, el marco institucional tiene una &orma sist8mica.

. Esto nos permite considerar a los tres tipos de normas institucionales comosubsistemas=/ asegurador de la titularidad, regulador del intercambio propiamentedicho % re&orzador del cumplimiento del intercambio. Como sostu!e antes, esto de&inelos tres campos bsicos dentro del Derecho que in&luencian sobre el intercambio/normas respecto a titularidades 4propiedad, etc.6, normas relati!as a contratos %normas sobre responsabilidad. $hora bien, las organizaciones en el subsistema< podemos di&erenciarlas de modo general/ organizaciones normati!as, organizacionesque controlan, organizaciones que sancionan % organizaciones que realizan elintercambio. ?inalmente, con respecto a su in&luencia sobre el intercambio indi!idualpuede ser progresi!o o regresi!o.

Nor!as 'e titulari'a'es

3. Las normas de titularidades se ocupan #A de la creaci"n % de&inici"n de los derechos

de propiedad, que son derechos para el uso e+clusi!o de recursos !aliososA*4Posner 1;;<, =6. $ partir de esta de&inici"n podemos sostener lo siguiente/ primero,la e+clusi!idad en el uso de recursos !aliosos es rele!ante pues la protecci"n legalde los derechos crea incenti!os para el uso e&icientes de recursos 4Posner 1;;<, <6. $unque, debemos recordar que no basta con la protecci"n legal de los derechospara lle!ar a cabo un apro!echamiento e&iciente;. La con&iguraci"n inicial dederechos, el ni!el de los costos de transacci"n % el costo de la norma tiene granin&luencia sobre la posibilidad % la e&iciencia del intercambio. En suma, para encontrar

34 El pro&esor :orth se-al" que #4A6 Los organismos inclu%en cuerpos políticos 4partidos políticos, el enado, el cabildo,una agencia regulatoria6, cuerpos econ"micos 4empresasA6, cuerpos sociales 4iglesias, clubes, asociaciones deporti!as6, %"rganos educati!os 4escuelas, uni!ersidades, centros !ocacionales de capacitaci"n6A* 4:orth 1;;7, 176. Este listadocomprende organizaciones pertenecientes a los tres sistemas bsicos de una sociedad. (s a2n, algunas organizaciones

&orman sistemas en sí mismas por lo que es apropiado aplicar la !isi"n sist8mica al abordarlas. :o obstante, en estetraba0o se ha realizado una distinci"n entre el (arco 5nstitucional % las organizaciones dentro de la JG. De tal modo, unsistema social determinado contiene ambos/ una estructura, el (arco 5nstitucional, % organizaciones, elementos.

35 Es posible identi&icar a un marco institucional como un subsistema social pues presenta/ elementos, las organizacionesque participan tanto las que re&uerzan el marco como las que participan en el intercambioB estructura, las relacionessociales que unen a los elementos que pueden tener una con&iguraci"n 0urídica % relaciones de trans&ormaci"n como el!ínculo empresa)usuarioB mecanismo, brindar un ser!icio p2blico 4Parada, Derecho $dministrati!o >>, 36B % unentorno, otros subsistemas estatales, empresas % ciudadanos no usuarios.

36 El marco institucional en un Estado es ensamblado en &orma deliberada % accidental. (s a2n, la e+istencia dedeterminados sistemas sociales que solo han sido desarrollados en la sociedad occidental como el sistema de salud,educaci"n, % ser!icios p2blicos. ste 2ltimo &ue ensamblado deliberadamente hace pocos a-os. La e+istencia de un Estado

pro!eedor de ser!icios p2blicos data del siglo pasado 4De oto, Ghibellini, % otros >>;6. Por lo que, nos encontramos anteuna &unci"n reciente cu%o 2ltimo !ira0e ideol"gico &ue lle!ado a cabo por los países en los a-os no!enta 4Cassagne % $ri-o'rtiz, er!icios p2blicos, regulaci"n % renegociaci"n >>76. Para conocer los de&ectos de dicho cambio % las consecuenciasdel nue!o rol del Estado, consultar tiglitz 4>>6.

37 La con&iguraci"n del subsistema ha sido realizada a partir de la suma importancia de tres tipos de normas en elintercambio/ propiedad, contratos % responsabilidad 4:orth 1;;76. Dicho esquema es 2til porque permite conocer elintercambio en una perspecti!a dinmica. La que es necesaria para un anlisis seg2n la Jeoría General de istemas.

38 Esta construcci"n ha sido e+traída de clases brindadas por el pro&esor Fuapa%a en la descripci"n de los mecanismosde autorregulaci"n 4self )regulation6 4Fuapa%a >>;6. La autorregulaci"n de un grupo de empresas o indi!iduos se realizacuando ellos e0ercen control sobre los propios miembros % sus conducta 4@aldKin % Ca!e 1;;;, 176. Comparte seme0anteestructura que la regulaci"n econ"mica e0ercida por el Estado como la organizaci"n mínima que debe poseer. La e+istencia

de organizaciones que normen, e0ecuten % controlen, % sancionen es una estructura bsica que acoge el dise-o del Estadotradicional de &unciones legislati!as, e0ecuti!as % 0udiciales. Para ma%or in&ormaci"n % detalle sobre autorregulaci"n,consultar @aldKin % Ca!e 41;;;6.

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el me0or uso de los recursos no solo basta tener derechos de&inidos sino quedebemos atender a la asignaci"n inicial de derechos dados los costos de transacci"npresentes en el intercambio 4@unge 1;;;6.

7. En segundo lugar, ning2n derecho de propiedad puede ser !erdaderamentee+clusi!o 4absoluto % sin condiciones6 4Posner 1;;<6. La e+istencia de derechos enuna sociedad es consecuencia de normas institucionales e indi!iduos que measignan la titularidad. Por ello, la interrelaci"n social entre indi!iduos sostiene toda lapl8%ade de derechos en una sociedad dada. Es decir, la necesidad de límites ale0ercicio de un derecho es implicada por la interrelaci"n social de los indi!iduos 3>.

9. En tercer lugar, una asunci"n &recuente dentro de los en&oques clsicos del derechoes asumir que todos los indi!iduos de una sociedad poseen alg2n derecho. Lae+istencia de personas sin derechos es considerada escasa % carente de impactoma%or. Pero en una sociedad como la nuestra, recobra !igencia el anlisis sobreamplios sectores de la sociedad que no poseen derechos 4?igueroa >>6 o estos noson adecuadamente reconocidos % protegidos por el Estado 4De oto, Ghibellini, %otros >>;6. En cualquiera de las dos situaciones, los e&ectos son seme0antes/ el no

dis&rute de los derechos. Dado que la ausencia de derechos se debe a una &alla en elmarco institucional es posible reconocer una &alla del Estado en este sentido. (sa2n, cuando el marco institucional en una sociedad moderna es un subsistema %presenta algunas propiedades resultantes de la sociedad. Por lo que, no es posibleasumir que todas las personas tengan alg2n derecho )en el pleno sentido de la teoríaecon"mica 4e+clusi!o, protegido e incenti!ador para la in!ersi"n6) dadas las se!erasrestricciones de nuestra sociedad % dise-o institucional.

=. En cuarto lugar, e+iste una relaci"n estrecha entre las e+ternalidades31 % los derechosde propiedad. La internalizaci"n de e&ectos ad!ersos % bene&iciosos deri!ados deluso de bienes es una &unci"n desempe-ada por la propiedad 4@ullard Gonzlez>>;, 1776. Fe indicado antes que la e+clusi!idad de los recursos !aliosos genera

incenti!os para la producci"n pues no solo permite apro!echar las e+ternalidadespositi!as sino internalizar aquellas negati!as. La producci"n puede ser e+aminada

39 on necesarias condiciones especiales para lle!ar a cabo transacciones como costos de transacci"n ba0os entre otrascondiciones.

40 Las tres características esenciales de cualquier estructura de derechos de propiedad/ uni!ersalidad, e+clusi!idad %trans&eribilidad 4@ullard Gonzlez >>;, 196 son soportadas sobre la mara-a de relaciones en una sociedad. En ning2ncaso, es posible se-alar que alg2n derecho es absoluto por el mero hecho que no requiero a%uda alguna para su dis&rute.'b!iamente, esta !isi"n es !lida sin intercambios % le0ana del mundo real. Jiene sentido, cuando menciono un ob0eto queno deseo trans&erirlo ni gra!arlo. Pero esta situaci"n de a!ersi"n al mercado no es coherente con los hallazgos modernos4De oto >>;6. Joda persona requiere de un capital 4no necesariamente dinero6 para apro!echarlo mediante los

intercambios % los gra!menes. Para un empresario in&ormal, la mercadería que posee tiene pleno !alor en el mercado. ipreguntramos, cul es la me0or a%uda para dis&rutar su derecho de propiedad sobre la mercaderíaM l probablementeresponder/ la me0or a%uda es tener compradores de ella. En suma, la necesidad para intercambiar % desarrollar elpotencial !alor que tiene un bien. (s a2n, el !alor actual que alcance el bien depende tanto de mí como de la otrapersona. 5ncluso, el apartamiento de mi derecho % el sobre el que recae del tr&ico de bienes % ser!icios requiere de laparticipaci"n de otras personas. El respeto a mi negati!a de trans&erir es un deber de las dems personas. En conclusi"n,todo derecho es relati!o pues siempre es necesario el concurso de otra persona.

41 Las e+ternalidades son consecuencias que a&ectan a un tercero que no las ha contratado. Es un &en"meno queapasiona a brillantes economistas dada la di!ersidad de cosas que caben en la de&inici"n. $unque, los antiguos &il"so&osreconocieron la e+istencia de e&ectos ad!ersos % su estrecha relaci"n con la responsabilidad del indi!iduo.Lamentablemente, la responsabilidad del indi!iduo ha sido catalogada como un concepto moralista % a0eno al lengua0ecientí&ico. in embargo, este autor considera que e+iste una estrecha relaci"n de nuestro ni!el indi!idual deresponsabilidad % la capacidad de internalizar determinados e&ectos. 'b!iamente, no es posible asumir que el ni!el de

responsabilidad de una sociedad es una propiedad resultante pues la estructura de normas in&luencia sobre la acci"nindi!idual. Pero debemos reconocer que la problemtica de las e+ternalidades comprende al sistema cultura de unasociedad.

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ba0o el lente de la interiorizaci"n de e+ternalidades pues en cuanto son positi!as lasapro!echo.

<. En quinto lugar, la capacidad de apropiaci"n de los bene&icios de un bien es una&unci"n del grado de per&ecci"n de la titularidad. La capacidad de apropiarme de losrecursos que genere mi casa depende del grado de per&ecci"n de mi derecho sobreella. El grado de per&ecci"n de un derecho comprende el aseguramiento del derechoa mi &a!or entre otras condiciones como adecuadas herramientas para la protecci"n% el rechazo ante agresiones. 'b!iamente, el aseguramiento )como condici"n&undamental del per&eccionamiento) de mi derecho es costoso. Es decir, e+cluir aalguien del apro!echamiento de un bien mío constitu%e gastos para mí. (s a2n, laposibilidad misma de despo0o % consumo por una persona a0ena puede aumentar loscostos. El peligro de despo0o aumenta en costo de aseguramiento pese a que dichoriesgo no es inmediato sino es desprendido del marco institucional. Por ello,podemos a&irmar que el marco institucional tiene in&luencia sobre los costos deaseguramiento % sobre la e+istencia misma de los derechos. Pues 2nicamente tienesentido, crear derechos de propiedad donde e+iste consumo ri!al de tal modo que el

acto de consumo de uno e+clu%e al de otro 4@ullard Gonzlez >>;, 1796. Pore0emplo, la creaci"n de un derecho sobre una casa por mí % de otro sobre unaplazoleta por un !agabundo e+pone esta di&erencia. $mbos bienes tienen &uncionesseme0antes para el !agabundo % para mí/ asegurarnos un espacio mínimo para !i!ir.Pero la posibilidad de crear derechos resulta insensata en el segundo caso pues noes posible e+cluir a alguien % el intento es mu% costoso. $unque, esto depende delgrado de inseguridad en una sociedad dada. Estos dos &actores/ el consumo ri!al % elcosto de e+clusi"n de&inen la asignaci"n de titularidades3 a las personas 4@ullardGonzlez >>;, 17=6. En pocas palabras, el derecho de propiedad no es parte de laesencia del bien sino un arte&acto humano en una sociedad dada que alcanza ciertogrado de per&ecci"n seg2n el costo de aseguramiento % el marco institucional.

;. En se+to lugar, toda estructura de derechos est in&luenciada por los intereses de los&ormuladores de la política normati!a % los encargados del enforcement 43. Laasignaci"n de titularidades es una &unci"n de la decisi"n de los &ormuladores de lapolítica normati!a. sta &orma parte de la l"gica de acci"n del gobierno % el Estadoen una sociedad determinada 4?igueroa >>6, por lo que, la in&luencia ideol"gica %los intereses de grupo poseen gran rele!ancia para la asignaci"n de titularidades %su protecci"n consiguiente. En conclusi"n, las normas de titularidades poseen granimpacto en la determinaci"n de la e&iciencia de en el apro!echamiento de losrecursos pues permiten un per&eccionamiento menos costoso. Pero esto noconstitu%e causa e&iciente para alcanzar la e&iciencia 4en el sentido de Pareto, Naldor% FicOs6 pues e+isten condiciones especiales que determinan la estructura dederechos.

Nor!as contractuales

>. $bordemos las normas relati!as a los contratos. Femos !isto antes, la noci"n de uncontrato per&ecto como el que contiene todos los acuerdos posibles en caso dealguna duda en la e0ecuci"n. in embargo, mani&est8 que dicho deseo resultaine&iciente por los altos costos asumidos por las partes. En contraposici"n, el contrato

42 Cuadro de bienes seg2n la ri!alidad % costos de e+clusi"n en pgina 17< en 4@ullard Gonzlez >>;6.

43 Costos in&luenciados por el control político como las se-ales de tele!isi"n.

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que contiene todas las clusulas 2nicamente necesarias seg2n la !isi"n de las partesse denomina "ptimo33. Esta noci"n nos permite relacionar los temas tratados antes.

1. Los altos costos de transacci"n tienen una relaci"n directa con la posibilidad desuscripci"n % e0ecuci"n normal de un contrato 4sin constre-imiento alguno6. Lae+istencia de dichos costos de&ine lo que hemos denominado intercambio comple0o eimpersonal. Este tipo de transacci"n constitu%e un elemento propio de sistemasecon"micos modernos % creadores de riqueza. El que solo es posible dentro de unmarco determinado que contenga normas &ormales e in&ormales que ali!ien dichoscostos de transacci"n, prote0an realmente los derechos de los indi!iduos, etc. $dems, deben e+istir condiciones iniciales dadas como una determinada asignaci"nde derechos. De aquí, es posible e+traer una noci"n bsica para conocer laimportancia de las normas contractuales dentro de la transacci"n/ ali!iar costos detransacci"n. olo así es posible el intercambio % el tr&ico de bienes en &orma segura.

. Con base en lo anterior, podemos sostener que las normas contractuales poseen tres&unciones bsicas/ a6 #Aestablecer qu8 promesas son e+igiblesA* 4@ullard Gonzlez

>>;, =96B b6 #Adisuadir a los indi!iduos de comportarse en &orma oportunista consus contrapartes* 4 4Posner 1;;<, ;6 % 4@ullard Gonzlez >>;, ==66B c6 #Acompletar el acuerdo de las partes mediante una interpolaci"n de las clusulas&altantes* 4 4Posner 1;;<, ;6 % 4@ullard Gonzlez >>;, =;66 % d6 alcanzar #lacorrecta asignaci"n de los riesgos que a&ecten al e0ecuci"n de los contratos* 4@ullardGonzlez >>;, =<6.

Nor!as 'e res*onsa#ili'a'

. $bordamos a las normas de responsabilidad en cuatro aspectos/ como integrantesde un con0unto ms grande de normas, las &unciones que desempe-a, la &unci"npredominante en nuestra sociedad % la relaci"n con las organizaciones humanas.

3. En primer lugar, las normas de responsabilidad pertenecen a un con0unto de normasdado. El que &orma parte de un marco institucional de&inido. In sistema social queposee propiedades emergentes % resultantes di&erentes seg2n las condicionese+ternas o el dise-o institucional. Las normas institucionales poseen rasgosparticulares, dada su pertenencia a un marco especí&ico. En el caso de las normasde responsabilidad, el rasgo característico es el 0uicio !alorati!o sobre un da-o % lanecesidad de trasladarlo. Dicha característica es con&igurada en la agregaci"n denormas % el &uncionamiento sist8mico del marco. Es decir, el anlisis de una normaaislada necesariamente debe tomar en cuenta las dems. in embargo, !eremos queel acento en la responsabilidad no es colocado en la norma sino en la organizaci"nencargada del enforcement .

7. En segundo lugar, se identi&ican tres &unciones bsicas que cumplen las normas deresponsabilidad/ reducci"n de costos primarios, reducci"n de costos secundarios %reducci"n de costos del sistema o terciarios. Los primeros estn re&eridos a todosaquellos deri!ados #de manera inmediata % ob!ia del accidente* 4@ullard Gonzlez>>;, =>6. @usca la reducci"n de los costos pro!ocados por un accidente en el&uturo desincenti!ando incurrir en ellos o incenti!ando tomar ma%ores precauciones.Los costos secundarios estn re&eridos a aquellos #deri!ados de la &orma como seasigna el costos primario de accidente* 4@ullard Gonzlez >>;, =>36. @usca ali!iar

44 eg2n el pro&esor @ullard, #A el contrato "ptimo alude a un te+to que solo inclu%e % pre!8 aquellos t8rminos que esecon"micamente razonable pre!erA* 4>>;, 3>76. Esto es e+plicado pues 2nicamente inclu%e el acuerdo cu%o costomarginal no e+ceda al bene&icio marginal percibido por las partes. Fe indicado antes que la !aloraci"n anterior es una

&unci"n de la estructura mental de los indi!iduos % el aprendiza0e para modi&icarla. Lo econ"micamente razonable debeentenderse en un sentido amplio. Por lo que, el es&uerzo del legislador por determinar ex ante detalles del contrato chocacon la idea de un contrato "ptimo.

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los costos que incurre la sociedad al trasladarlo al indi!iduo responsable % resarcir ala !íctima. Esta &unci"n ha ser!ido para desarrollar las llamadas/ teoría de ladistribuci"n social del riesgo % teoría del deep pocket 4@ullard Gonzlez >>;, =>6. Los costos terciarios estn re&eridos al costo mismo del trasladado. Las normas deresponsabilidad sir!en para reducir los costos administrati!os del sistema. El dise-odel me0or #sistema de responsabilidad* reducir % agra!ar costos en alg2n sentido.Por e0emplo, la responsabilidad ob0eti!a es ms #barata* que aquella por culpa.

9. En tercer lugar, debemos reconocer que un sistema desarrolla alguna &unci"n conma%or 8n&asis. La orientaci"n del marco institucional hacia alguna est en relaci"ncon &actores que condicionan dicha elecci"n37. La protecci"n tuiti!a hacia alg2nsector de la sociedad tiene &undamento en la elecci"n de algunos !alores %pre&erencias pre!ias 4@ullard Gonzlez >>;, =>36. in embargo, como hemos !istoantes, no basta con tener un ob0eti!o de&inido % legítimo sino que son necesariosmedios id"neos. Por ello, es posible reconocer la &unci"n predominante a tra!8s deun anlisis de las normas % la actuaci"n de las organizaciones.

=. Jambi8n, e+iste una estrecha relaci"n entre el &uncionamiento de las organizaciones,el dise-o de las normas de responsabilidad % su e&icacia. Las organizaciones aplicanun con0unto determinado de las normas de responsabilidad. El &uncionamiento delsistema depende de la aptitud de la organizaci"n % el dise-o de las normas. inembargo, dado el &uncionamiento sist8mico del marco institucional es e!aluadointegralmente. De tal modo, la e&icacia de las normas es una propiedad emergente.:o resulta de la agregaci"n de normas. Este aspecto es cla!e para entender que eldise-o de normas es realizado en con0untos 4paquetes6.

Nociones #+sicas 'e re,ulaci&n social " econ&!ica

<. El pro&esor 'gus 4>>36 se-ala que la regulaci"n es un t8rmino equí!oco. $sí puede

re&erirse a cualquier sistema de control de conducta sin importar su origen. En estesentido, el t8rmino regulaci"n se !incula a la de&inici"n del derecho seg2n la teoríapositi!ista estndar 4@obbio >16. Es decir, en este sentido, regulaci"n es derecho.

;. El signi&icado bsico de la regulaci"n es/ un control sostenido % dirigido por unaentidad p2blica sobre acti!idades que son !aloradas por una comunidad 4'gus,>>3, pg. 16. Por tal moti!o, la regulaci"n es un concepto político) econ"mico4'gus, >>3, pg. 16.

3>. e di&erencia entre dos modelos de organizaci"n econ"mica/ el sistema de mercado% el sistema colecti!ista. En el (ercado, los indi!iduos % grupos son de0ados enlibertad para alcanzar su propio bienestar, su0etndolos solo a bsicas limitaciones.

En este modelo, el sistema legal re&uerza los acuerdos de los pri!ados mediante eluso del derecho pri!ado, por lo que la regulaci"n tal como lo entendemos no tiene unrol signi&icati!o 4'gus, >>3, pg. 16.

31. En el modelo colecti!ista, el estado busca dirigir % orientar las conductas que asumeno serían desarrolladas sin su inter!enci"n. El ob0eti!o es corregir de&icienciaspercibidas en el sistema de mercado por inter8s p2blico o pri!ado.

3. En ese sentido, el t8rmino regulaci"n nace en un conte+to colecti!ista. Partiendo delas di&erencias entre cada modelo, las disposiciones legales tendrn las siguientescaracterísticas/

45 Para ma%or detalle sobre la composici"n de la acci"n humana % los condicionantes, consultar la Jeoría de la $cci"ndesarrollada antes.

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3. En el modelo colecti!ista,

16 ?unci"n de direcci"n, mediante la cual una autoridad obliga a los indi!iduos aconducirse de una &orma determinada ba0o amenaza de sanciones.

6 Es de derecho p2blico en el sentido que la autoridad e+ige determinadasobligaciones sin que los indi!iduos puedan incumplirlas mediante acuerdospri!ados.

6 Es centralizadora porque el Estado tiene un papel en la aprobaci"n % respaldo a lanorma aprobada.

.erca'o

33. Ina &orma de organizaci"n sustentada en instituciones de derecho pri!ado quebusca alcanzar el desarrollo econ"mico, a partir de la distribuci"n de recursos 4'gus>>3, 6, la que se sustenta en las siguientes asunciones/

a6 5ndi!idualismo, en el modelo se asume que el bienestar social debe ser entendidocomo el agregado de todo el bienestar indi!idual. La noci"n de #!alioso para lasociedad* no tiene sentido.

b6 Conducta de ma+imizaci"n de utilidades, se asume que los indi!iduos secomportan racionalmente escogiendo cursos de acci"n que ma+imizan susutilidades.

c6 5n&ormaci"n, se asume que los indi!iduos tienen la in&ormaci"n su&iciente paraelegir opciones que ma+imicen sus ganancias. $ pesar de errores de percepci"n,en general se asume que la ausencia de in&ormaci"n no debe ser consideradacomo un obstculo.

d6 $usencia de e+ternalidades, la e&iciencia distributi!a tendr 8+itos si la toma dedecisiones en el proceso producti!o toma en cuenta los costos % bene&icios

e+istentes. Para dicho e&ecto, e+iste un marco normati!o compuesto por normascontractuales, de propiedad % de responsabilidad que limitan los costos detransacci"n.

e6 (ercados competiti!os, el modelo depende de la e+istencia de competencia enrelaci"n a los bienes % recursos. Las agencia de control por conductasanticompetiti!as % las normas de derecho pri!ado son adecuadas paraalcanzarlos.

37. En el modelo de mercado, las características de las normas son las siguientes/

16 ?unci"n de promoci"n % &acilitadora, la le% pro!ee un con0unto de &iguras legalesque los pri!ados pueden escoger para sus acti!idades en busca de su bienestar.

Dichos acuerdos con &uentes de obligaciones % derechos entre las partes.6 Es de derecho pri!ado, de0a a los pri!ados la capacidad de de&ender sus derechos

% las obligaciones son contraídas !oluntariamente en el sentido de que puedenser acordados mediante acuerdos pri!ados.

6 Es descentralizadora pues las &uentes de las obligaciones corresponden a lospri!ados sin e+istir una autoridad central.

En este modelo, el Estado participa garantizando un mínimo de libertad, orden, %respeto a la propiedad % la !ida humana.

39. Cabe se-alar que ninguna sociedad puede e+istir sin un estado que pro!ea un gradomínimo de orden % seguridad mediante la imposici"n % el aseguramiento deobligaciones, incluso anteponiendo a los acuerdos de los pri!ados.

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Teoría 'el Inter/s *0#lico 'e la Re,ulaci&n

3=. En el marco de esta teoría, se asigna a los legisladores % dems reguladores lacapacidad de de&inir el ob0eti!o colecti!o a ser perseguido. in embargo, esta tareaes complicada porque resulta complicado identi&icar el ob0eti!o que persigue unanorma, pues el sistema de creaci"n de las normas conlle!a a que distintos gruposparticipen en su elaboraci"n. Dichos grupos in&luirn en el contenido de las normasseg2n sus intereses.

3<. $ partir de la e+istencia de una &alla de mercado %, por consiguiente, de una &alla dela norma pri!ada, se genera la necesidad de una inter!enci"n estatal que es 0usti&icada por un inter8s p2blico 4'gus >>3, >6. $unque, es necesario reconocerque dicho argumento no se condice con la realidad, por cuanto una &alla del mercado% del derecho pri!ado tambi8n puede traer una &alla de la regulaci"n.

3;. Los principales argumentos para la inter!enci"n del Estado en la economía son lossiguientes/

a Monopolios y monopolios naturales

Considerando que la competencia tiene un rol cla!e en el &uncionamiento delmercado, el #enemigo* declarado !iene a ser el monopolio. ituaci"n en la que unpro!eedor carece de competencia % es libre de establecer la cantidad % precio delos bienes % ser!icios en el mercado. Por dicho moti!o, se han dictado una serie dedisposiciones entre las cuales, por e+celencia tenemos al derecho de lacompetencia que ser desarrollado en las sesiones siguientes.

Ina situaci"n particular se presenta cuando tenemos a un monopolio natural, en elque por razones de e&iciencia econ"mica se busca que determinado bien o ser!icio

sea brindado por un solo o&ertante. Ello porque se considera que la participaci"n deotra persona duplicaría costos, aumentaría los precios % ocasionaría una p8rdidasocial. Generalmente, esta situaci"n se presenta en economías de escala % e+istenaltos costos hundidos.

$simismo, las estrategias de empresas monop"licas de desatender determinadasreas porque no son rentables tambi8n sustentan la inter!enci"n del Estado en elmercado.

b Bienes públicos

La e+istencia de bienes p2blicos en el mercado es otra 0usti&icaci"n de la

inter!enci"n del Estado. on p2blicos aquellos bienes casi inagotables en los quees imposible o mu% costoso para el pro!eedor, e+cluir a aquellos que no pagan porel bene&icio. Por e0emplo, la seguridad nacional.

El pro!eedor de un bien p2blico puede ser una entidad p2blica o un pri!ado queser regulado por una agencia en aspectos como la o&erta, la cantidad % calidad delbien o ser!icio. En caso de ser una entidad estatal ser complicado conocer laspre&erencias de la sociedad por los ele!ados costos para su obtenci"n % el &amosoproblema de #&ree rider*.

En similar sentido, tenemos a los bienes p2blicos impropios como aquellos quepueden ser o&recidos por el mercado pero que requieren la inter!enci"n del Estadopues son su0etos de &allas de regulaci"n, como en el caso de la educaci"n.

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c Otros sustentos

Entre otras 0usti&icaciones para la inter!enci"n del Estado tenemos a/

) E+ternalidades pro!ocadas por acti!idades humanas.) 5n&ormaci"n de&iciente de los bienes % ser!icios.) Problemas en la regulaci"n pre!ia de distintas entidades del Estado.) Condiciones econ"micas e+cepcionales % consideraciones macroecon"micas.) La b2squeda de 0usticia distributi!a, desde "pticas liberales % socialistas4regulaci"n redistributi!a6.) Paternalismo del Estado para tomar #me0ores* decisiones que los indi!iduos.

REGIL$C5: 'C5$L

7>. La regulaci"n social se 0usti&ica en determinadas reas como la seguridad, la salud,la protecci"n ambiental % la protecci"n al consumidor. En estos campos, la regulaci"nse concentra en dos &allas del mercado/ la inadecuada in&ormaci"n de los indi!iduos

acerca de los bienes % ser!icios a contratar, % las e+ternalidades generadas queimpactan en las acti!idades de personas no in!olucradas 4'gus, >>3, pg. 76.

71. Las principales herramientas de regulaci"n social son/

a6 Regulaci"n sobre in&ormaci"n, mediante la cual se obliga a los pro!eedores quesuministren in&ormaci"n sobre la calidad de los de bienes % ser!icios que o&recen.

b6 Regulaci"n pri!ada, mediante la cual se imponen obligaciones que solo puedenser e+igidas por los in!olucrados.

c6 5nstrumentos econ"micos, los cuales no obligan a determinadas conductas de lospri!ados sino que es incenti!ada e inducida para alcanzar determinados ob0eti!os.

d6 Regulaci"n de comando % control, que conduce determinados aspectos de la

conducta de los indi!iduos seg2n las disposiciones aprobadas por la autoridad.e6 $probaci"n pre!ia de una acti!idad, en la que el Estado prohíbe una acti!idade+igiendo contar un título 4licencia o autorizaci"n6 emitido por una autoridadestatal para su desarrollo.

REGIL$C5: EC':(5C$

7. La regulaci"n econ"mica se orienta bsicamente a industrias que tienden adesarrollar monopolios. Ello porque se asume que la e+istencia de monopoliosresulta contraproducente para la competencia. in embargo, en determinadossupuestos, resulta pre&erible la e+istencia de monopolios naturales. En este caso,una persona 0urídica posee derechos monop"licos de e+clusi!idad % e+clusi"n en el

desarrollo de una determinada acti!idad. En estos casos, es necesario conducir laconducta del indi!iduo para e!itar un incremento de las tari&as, &allas en lain&ormaci"n a los usuarios % p8rdidas de e&iciencia.

7. La &unci"n principal de la regulaci"n econ"mica es ser un sustituto a la competenciaen un conte+to de monopolio natural, para lo cual se cuentan con tres alternati!as/

a6 El monopolio sea de propiedad p2blica. En este caso, el problema es que losmecanismos de direcci"n política sean su&icientes para alcanzar los ob0eti!os deinter8s p2blico.

b6 El monopolio sea trans&erida a una empresa pri!ada pero su0eta a limitaciones enel precio % la calidad del bien o ser!icio.

c6 Las empresas que deseen obtener el derecho de monopolio deben competir por8l, en dicho concurso se imponen condiciones sobre la o&erta, el precio % calidad.

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Estas condiciones se con!ierten en t8rminos del título ba0o el cual se e0erce elderecho al monopolio.

54. En ese sentido, la regulaci"n se con&igurar a partir de las condiciones pre!ias delsistema !igente en la sociedad, los intereses p2blicos % pri!ados con&irmados comoob0eti!os de los dirigentes % las herramientas escogidas para alcanzarlos.

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APUNTES SOBRE REGULACIÓN

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